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INTRODUÇÃO AO NEGOCIATED RULEMAKING A SUA COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA JURÍDICO PORTUGUÊS

E QUESTÕES SOBRE A LEGITIMIDADE DOS ADMINISTRADOS DE IMPUGNAR O REGULAMENTO CONSENSUAL

L e o n g , H o n g C h e n g

CENTRO DE ESTUDOS DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃOFACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

SETEMBRO | 2016

www.cedipre.fd.uc.pt/fduc.cedipre

CEDIPRE ONLINE | 29

L e o n g , H o n g C h e n g

CENTRO DE ESTUDOS DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃOFACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

OUTUBRO | 2016

INTRODUÇÃO AO NEGOCIATED RULEMAKING A SUA COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA JURÍDICO PORTUGUÊS

E QUESTÕES SOBRE A LEGITIMIDADE DOS ADMINISTRADOS DE IMPUGNAR O REGULAMENTO CONSENSUAL

TÍTULO Introdução ao Negociated Rulemaking – a sua Compatibili-dade com o Sistema Jurídico Português e Questões sobre a Legitimidade dos Administrados de Impugnar o Regula-mento Consensual

AUTOR(ES) Leong, Hong Cheng

IMAGEM DA

CAPA Coimbra Editora

COMPOSIÇÃO

GRÁFICA Ana Paula Silva

EDIÇÃO CEDIPRE Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 3004-528 COIMBRA | PORTUGAL Tel.: +351 239 836 309

E-mail: [email protected]

PARA CITAR

ESTE ESTUDO Introdução ao Negociated Rulemaking – a sua Compatibili-dade com o Sistema Jurídico Português e Questões sobre a Legitimidade dos Administrados de Impugnar o Regula-mento Consensual, Publicações CEDIPRE Online - 29, http://www.cedipre.fd.uc.pt, Coimbra, outubro de 2016

coimbra

outubro | 2016

Í N D I C E

1. Introdução e delimitação do tema ............................................7

2. A experiência pioneira norte-americana: o negotiated rulemaking ........................................................ 12

3. A compatibilidade do Negotiated Rulemaking com o direito administrativo português .............................................20

4. As posições dos administrados face ao regulamento consensual (o problema da legitimidade na impugnação judicial ou administrativa) ...................................33

4.1. A posição dos participantes....................................................35

4.2. A posição dos interessados-não-participantes .........................42

5. Considerações finais ............................................................... 44

Anexo ............................................................................................. 45

Bibliografia ..................................................................................... 51

Abreviaturas e siglas

APA AdministrativeProcedureAct BFD BoletimdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra CC CódigoCivil CCP CódigodosContratosPúblicos CPA CódigodoProcedimentoAdministrativo CPTA CódigodeProcessonosTribunaisAdministrativos CRP ConstituiçãodaRepúblicaPortuguesa CJA CadernosdeJustiçaAdministrativa NRA NegotiatedRulemakingAct

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I N T R O D U Ç Ã O A O N E G O C I AT E D R U L E M A K I N G – A S U A C O M P AT I B I L I D A D E C O M O S I S T E M A J U R Í D I C O P O R T U G U Ê S E Q U E S T Õ E S S O B R E A L E G I T I M I D A D E D O S A D M I N I S T R A D O S D E I M -

P U G N A R O R E G U L A M E N T O C O N S E N S U A L

Leong,HongCheng

Dites à des sujets quíls doivent obier à leur prince, parce que la Religion et les loi lór-donnent, vous trouverez des gens froids. Dites-leur quíls doivent lui être fidèles, parce quíls le lui ont promis, et vous les verrez sánimer

Montesquieu, Mês pensées

1. Introdução e delimitação do tema

DesdeoadventodoIluminismo,o“homo novus”,saindodoEstadodaNature-za,temconstantementereivindicadoumacompreensãoantropocêntricadomundo,libertando da então inquestionável transcendência. Esta mundividência humanistaperpasseaintegridadedacivilizaçãohumana,eatingeaessênciadacompreensãodoDireitoedoEstado–culminando-sesobremaneiranocontratualismosocial,oEstadoeassuasleispassamaserentendidosjánãocomoumpoderimposto,massimcomoumaautoridadeoriundadospróprios sereshumanosque seemergemagora comoo verdadeiro dono da soberania dotado da auto-determinação, auto-organização eauto-vinculação.Donde,acentuandonestaideologiahumanista-contratualista,queseconsubstancia “[n]uma vinculação das liberdades por afirmação das próprias liber-

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dades”1, “o poder legislativo valerá como autonomia,o poder judicial comoaudiceia,o poder executivo como autarquia”2.

Semdúvidas,ocontratualismosocial,nasuaconceçãoclássicaquesebaseianarealidadede“homensenquantosereshomogéneos”,jánãosesustentanosEsta-doscontemporâneos,quesãodominadosporumpluralismocultural,ideólogo,social,jurídico,etc..Contudo,comasuaconstanterevitalizaçãocontribuídapelaacademia3,aideianucleardocontratualismo–oteoremadoconsensosocial–,nanossaperspe-tiva,aindasepermanececomoapedraangulardoEstadodeDireitodemocrático.

Todavia,mesmo que a essência do consenso social semantenha intacta nacompreensãodoEstadocontemporâneo,nãopodemosignorarquehojeemdia,asuatónicajánãoficapolarizadamonotonamentenadimensãosubjetiva(aestruturaçãodeumgovernocombasena vontadedopovo).Atemáticadoconsensosocialjánãopodesermarginalizadaparaaproblemáticadaorganizaçãoefuncionamentodopoderlegislativo–àqualficariasubordinadaaquestãodaobtenção/concretizaçãodocon-sensosocialatravésdopoderadministrativoedopoderjudicial[medianteoprincípiodalegalidade(leisenquantoprodutosdoconsensosocial),eespecialmentenocasodopoderadministrativo,medianteaestruturaçãodeumamáquinadaAdministraçãoPública centralizada,hierarquizada,burocráticoe, ligadae responsável faceaoPar-lamento4].Atualmente,sobretudoemvirtude dacrisedadimensãosubjetivadade-mocraciarepresentativa5ostentadaapartirdofimdoséculoXIXequepermaneceatéhoje,acivilizaçãohumanajácomeçaarevindicarumanovaformadealcançamentodoconsensosocial–aautarquia–naeatravésdaAdministraçãoPública.

Emgeral,estareclamaçãopodeserdesdobradaemduaslinhasdedesenvolvi-mentoparalelas.Aprimeira(alinhaobjetivista)consiste-sesobretudonomovimentodaracionalizaçãodaAdministração,que,iniciando-senosEstadosUnidosentreofimdoséculoXIXeoiníciodoséculoXX,reclamaumaAdministraçãolibertadamanip-ulação partidária e guiada pelos critérios de racionalidade, efetividade e expertise.Donde,oconsensosocialaconcretizarnaeatravésdaAdministraçãoPúblicajánãosegarantepelasualigaçãoaoParlamento,massimpelassuasdecisões“racionais”ca-pazesdealcançarosinteressescomunsdoscidadãos.Destarte,aautarquia dopoderadministrativodeixadeserforjadaapenasviaoinputnaestruturadasuaorganizaçãoefuncionamento;mastambém,esobretudo,ficaasseguradaobjetivamenteatravésdoseuoutput.

1Cf.Bronze,Pinto, Lições da Introdução ao Direito,Coimbra,2010,p.332.2Cf.Melo,Barbosade,“Introduçãoàsformasdeconcertaçãosocial”,BFD,Coimbra,1983,ano

59,p.75.3Naliteraturacontemporânea,ocontributomaismarcanteserá,anossover,ateoriadeJohn

Rawls:A Theory of Justice, Cambridge,Massachusetts,1971.4Sobreisto,consulte,Melo,Barbosade,“Introdução...”,cit.,p.80ss..5Sobreestacrise,deixe-nosremeterparaonossotrabalho:“Democraciaelegitimidade:ocaso

dasentidadesreguladorasadministrativasindependentes–brevesreflexões”,Coimbra,2016,p.10ss(trabalhoinéditonomomento).

INTRODUÇÃO AO NEGOCIATED RULEMAKING

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Porenquanto,paralelaàesta, temosa linhasubjetivistana reivindicaçãodoconsensosocialnoexercíciodopoderadministrativo,queseconsubstancianummov-imentodademocratização(subjetiva)dasdecisõesadministrativas.Apesardequeaconcreta influênciadestemovimento sejadivergenteanível dodireito comparado,ousamosafirmarqueas soluções implementadasemdiferentesordens jurídicas seconvergemnomodeloda“administraçãoconcertadaouconsensual”–quereclamaqueaAdministração,ao tomardecisõesunilaterais,devepossibilitar a retóricadasopiniõesdosparticulares (sobretudoosdestinatárioseoutrosafetadospeloato),einteriorizá-lasquandoforpossível (possibilidadequernaperspetivada juridicidade,quernaperspetivadosinteressespúblicos)6 7.

Ora,dentrodamatrizdaadministraçãoconcertada,asobreditaretóricapodeemergir-seemváriasformasconsoanteaintensidadedainfluênciadestanadecisãofinal (formalmente)unilateraldaAdministração.Rudimentarmente,temosapartici-pação-coordenação,emqueaeficáciadadecisãoadministrativaficadependentedaaceitaçãodos seusdestinatários; aparticipação-negociação emqueosparticularessãochamadosadiscutiroassuntoface-a-faceedinamicamentecomaAdministração,constituindoo consenso eventualmenteobtidoabasedadecisãofinal; e apartici-pação-coconstituição,emqueoconsensoalcançadoentreaAdministraçãoeospar-ticularesvaiconstituir–maisdoqueamerabasedecisória–umverdadeironegóciojurídico(umcontratosobreoexercíciodospoderespúblicos)quecontratualizaocon-teúdodiscricionáriodaeventualdecisão(formalmenteaindaunilateral)daAdminis-tração,ouatéumcontratoquesubstituiaemissãodeumadecisãounilateral8–tra-

6 É importante salientarqueo conceitode administração concertada abrange, de facto, re-alidadesmaisamplasdoqueaaludidademocratizaçãodoexercíciodopoderadministrativoatravésdapossibilitaçãodainfluênciadosparticularesnasdecisõesadministrativas.Porexemplo,naItália,atemáticadaadministraçãoconcertadaéproblematizadalargamentenoâmbitodacolaboraçãoentreórgãosadministrativos,questionandoanaturezaeoregimedosatosqueformalizamoconsenso(maxi-me,endoprocedimental)entredoisoumaisórgãos.Veja,inter alia,Cuocolo,F.,“Concerto(attidi)”,in Enciclopedia Giuridica, Vol. VII, Roma,1988;Ferrara,Rosário,Gli Accordi di Programma, Potere, Poteri Pubblici e Modelli dell´Amministrazione Concertata,Padova,1993.

7Emboracomecemosatemáticadaadministraçãoconcertadanoâmbitodademocratizaçãodoexercíciodopoderadministrativo,ofundamentoeoméritodeumaadministraçãoconcertadafi-cammuitoparaalémdisso.Entreoutros,aimplementaçãodomodelodaadministraçãoconcertadaéveiculadatambémpelanecessidadedatomadadasdecisõesadministrativasmais informadas(queéespecialmenterelevantenoEstadoReguladoremqueosucessodastarefaseestratégiasregulatóriasdependemavultadamentedasinformaçõesrecolhidaspelaAdministração;masinformaçõesestasquenamaioria,sãodetidaspelosparticulares-regulados);pelaexigênciadocontrolodoexercíciodopoderdiscricionáriopelasociedadecivil faceàatualcriseda legalidade,queenfraqueceopapeldopoderlegislativoedopoderjudicialenquantoofreiodopoderadministrativo;pelanecessidadedeatenuara tensãona relaçãoentreaAdministraçãoeosadministrados,nosentidodeensaiaralternativasàsdecisõesadministrativasimperativaspuramenteunilaterais,etc..

8Preferimosnãoincluiraparticipação-auscultação/consulta–emqueosparticularessãocon-sultadoseouvidosnas fasespreparatóriasdeumprocedimentoadministrativo–no seiodaadmin-istração concertada. Istoporquena formadaparticipação-auscultação, a comunicaçãodasopiniõesdosparticularesàAdministraçãonão temafinalidadedeobterumconsenso (umconcerto)entreaAdministraçãoeosparticulares.Oquesedecorreé,antesdemais,umarecolhadeinformaçõespelaAdministração,emlugardeumconfrontodinâmico,nosentidodeumrealbargaining,entreaAdmin-istraçãoeosparticulares.Anãoinclusãodaparticipação-auscultação/consultanomodelodaadminis-

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ta-sedaformamáximadaadministraçãoconcertadaquesesublimaaumaverdadeira“administraçãocontratual”.

Nodireitoportuguês,aadministraçãoconcertadajánãoéumatemáticanova–quefoiestudadaespecialmentepeloilustremestreBarbosadeMelologonoiníciodosanos809.Todavia,ofactoéquearespetivapreocupaçãodoutrináriaémonopoli-zadapelasteoriasdeatosadministrativos,deplanos,decontratosdaAdministração,etc.,deixandobasicamenteembrancoaindagaçãodaadministraçãoconcertada(emsentidoestrito,excluídodoconceitoa“administraçãocontratual”10)nateoriageraldanormaçãoadministrativa(regulamentos).Isto,defacto,nãoéalgosurpreendentefaceàevoluçãodogmáticadodireitoadministrativoportuguês,cujaatençãotemsidode-bruçadaparaosatosadministrativos,eoscontratospúblicosecontratosadministrati-vos–bastaolharparaaregulaçãolegislativadosprocedimentosadministrativos:sóapartirdonovoCPA(2015)temosuma“verdadeira”regulaçãogeral doprocedimentoregulamentar11 12.Noentanto,mesmonestanovaregulação,apreocupaçãocomade-mocratizaçãodoprocedimentoadministrativoregulamentaracentua-seapenasnadi-

traçãoconcertadapodeserjustificadaatépelaobservaçãodadoutrinaamericana,segundoaqual,noprocedimentotradicional(danormaçãoadministrativa)–oadversarial process,emqueaparticipaçãodosparticularesésatisfeitaapenasatravésdaconsultaeauscultação,aAdministraçãoeosparticularestendemaconsiderarumeoutrocomoadversários–emvezdenegociantesdeboa-fé–,epor issoinclinamaadotarposiçõesextremasnestafaseconsultiva,tratandoestafasecomoaantecâmaradoeventuallitígio.

Parecequeestejanomesmosentido:Melo,Barbosade,“Introdução...”,p.91ss.,emqueoautorafirmaqueaauscultaçãonãoalteraaestruturaessencialdomodeloadministrativoclássico;eMoniz,AnaRaquel,A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade, Contributo para a Teoria dos Regulamentos, Coimbra,2012,p.173,emqueaautoraexprimeindiretamentequeaparticipação-auscultaçãonãotemaintensidadedesesublimaràartedaadminis-traçãoconcertada.

Embom rigor, a participação-coordenação tambémnão implica um realbargaining entre aAdministraçãoeosparticulares–osparticularesficamlimitadosaaceitarounãoadecisãounilateral-menteelaboradapelaAdministração.Contudo,nãopodemosnegarqueapartirdomomentoemqueosparticularesmanifestamasuaaceitaçãoemrelaçãoaoconteúdodoato,estamosperanteumverda-deiroconsensoformalentreaAdministraçãoeosparticulares–factoestequenoslevaaincluí-laaindanoquadrodaadministraçãoconcertada,mas enquanto um caso de limite.Poroutraspalavras,qualquerparticipaçãodosparticularesnadecisãoadministrativaqueapresentaumaintensidademenoraestaseráforadoparadigmadaadministraçãoconcertada.Porisso,seráexcluídodesteparadigmaoregimeemqueaeficáciadadecisãoadministrativadependedeumameranãooposiçãodosparticulares.Tam-bémduvidamosseriamenteainclusãonaadministraçãoconcertadaocasoemqueaaceitação,daqualaeficáciadadecisãoadministrativadepende,ésótácita.

9V.Melo,Barbosade,“Introdução...”,cit., passim.10Ora,é importantesalientarqueestaseparaçãoanívelconceitual,nãosignificaumacorte

radicaldonexoentreaadministraçãoconcertadaeaadministraçãocontratual.Comefeito,aadminis-traçãoconcertadapodeserumfrutodaadministraçãocontratual:pense-senocasodocontratoendo-procedimentalsobreostrâmitesdoprocedimento(art.57/1doCPA),quepodeperfeitamentepreverarealizaçãodeumafasenegocialcomoaobrigaçãocontratualparaambasaspartes.

11 Sobrea razãodaausênciada regulaçãodoprocedimento regulamentarnoantigoCPA, v.Moniz,AnaRaquel,A Recusa..., cit.,p.152,nota424.

12 Sobre a configuraçãodoprocedimento regulamentarnonovoCPA, consulte,Moniz,AnaRaquel,“Procedimentoregulamentar”,in Comentário ao Novo Código do Procedimento Administrativo, (coord.CarlaAmadoGomes,AnaFernandaNeveseTiagoSerrão),Lisboa,2015,p.399-440.


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mensãodaparticipação-auscultação/consulta(art.100.º«Audiênciadosinteressados»eart.101.º«Consultapública»)enadimensãodaparticipação-cocconstituição(art.57.º«Acordosendoprocedimentais»–extensãoteleológica).Destarte,adimensãodaparticipação-negociação,queconstituionúcleoessencialda“administraçãoconcerta-daemsentidoestrito”,mantem-seaindaemvácuo–queélamentável,tendoemvistaasgrandesvantagens inerentesaestadimensãodaparticipação (favorecimentodeintercâmbiodeinformações,aprendizagemmútuadasquestõesnaliça,flexibilizaçãodarigidezdatécnicaregulatóriadecommand-and-control,etc.)eovalordemocráticosubjacente,comoqualaquelequesesubjazàmeraparticipaçãoauscultação/consultaéincomparável–aparticipação-negociação,alémderepresentarumaoportunidadedemanifestaropiniões,acarretaumdiálogoativoentreoEstadoeosinteressados(ougruposdeinteressados)quesignificaumreconhecimentoeaceitaçãodasdiferentesfraçõesdapopulaçãodentro da sua diferença,suscetíveldeatendereresolveroscon-flitosdeinteressesinerenteaumasociedadepluralista13.

Sem dúvidas, em relação ao procedimento do ato administrativo, o legisla-dortambémmantememsilêncioemrelaçãoàadmissibilidadeeoregimedapartici-pação-negociação.Contudo,estesilêncioéqualitativamentediferenteemcompara-çãocomocasodoprocedimentoregulamentar.

Porumlado,apesardosilênciodalei,afiguradeatosadministrativosconsen-suaisébemreconhecidapelasdoutrinas–oquejánãoocorrecomafiguraderegula-mentosconsensuais14.

Poroutrolado,aeventualautorizaçãocasuísticadaparticipação-negociaçãonoprocedimentoregulamentaracarretaproblemasmaiscomplexosdoquenoprocedi-mentodoatoadministrativo,mormenteemvirtudedanaturezanormativadosregula-

13 ComomostramOlivier Barrière e Jean-François Faure, a participação-negociação, paraalémdeconseguirdarsoluçõesmaispacíficaseaceitáveisparaoconflitodeinteresseslevantadopelopluralismosocial,temamesmacapacidadederesolverproblemasdesencadeadospelopluralismo ju-rídico(v.g.conflitoouconcorrênciaentreaordemjurídicaestadualeaordemjurídicadacertapopu-lação,oscostumeslocais).V.Barrière,Olivier/Faure,Jean-François“L’enjeud’undroitnégociépourleParcamazoniendeGuyane”,in Natures Sciences Sociétés,vol.20(2),Paris,2012,p.168-180.

14 Sobreafigurade atosadministrativosconsensuais,v.inter alia, Moniz,AnaRaquel,Direito Administrativo – Casos Práticos, Coimbra,2015,p.317;Gonçalves,Pedro,Regulação, Electricidade e Telecomunicações. Estudos de Direito Administrativo da Regulação, Coimbra,2008,p.46-48 (oautorafirmaexpressamentequeaadoçãodeatosadministrativosconsensuaisé“possíve[l] mesmo quando nãoprevist[a]”e“tend[e] a ocorrer com frequência”. Ibidem, p.47); e idem,Reflexões sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante, Coimbra,2013,p.335-368,maxime,p.360-368(embomrigor,oqueoautortratanestaspáginaséafiguradeato administrativo de aceitação de compromissos,que,naspalavrasdoautor,sedefinecomo“ato administrativo pelo qual uma autoridade aceita compromissos propostos por um particular e converte tais compromissos em obrigações cujo cumprimento impõe ao mesmo particular” (ibidem, p.362). Trata-seapenasdeuma subcategoriadeatoadministrativo con-sensualepoisnãoesgotaavariedadedesteúltimo.Emconcreto,oqueestáemcausaéumaespécieespecialdeatoadministrativo consensual emqueadinâmicadaobtençãode consensoé veiculadaprincipalmentepelosparticulares-destinatáriosdoato–que,emregra,apresentamainiciativaede-sempenhamopapeldaelaboraçãodoconteúdodocompromisso–,eoconteúdodoatofinalésempreintegradoporumacláusulaacessóriadecompromisso,que,naperspetivadodestinatário,representaum verdadeiro “mal-menor” face às alternativas não consensuais. Características estas que, porém,podemnãoexistirnoutrostiposdeatoadministrativoconsensual).

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mentos,queimplicaumâmbitosubjetivomaisamplodoqueodoatoadministrativo.Comoveremos,osproblemasenvolvidosultrapassamoníveldaindicaçãodosinter-essadosparanegociação:comoosafetadossão,emregra,numerosos,temosdecon-frontarcomoproblemadarepresentaçãonanegociação,arepercussãodaretidãodarepresentaçãonoeventualconsenso,eoproblemadarelaçãoentreorepresentanteeorepresentado,etc. – quesãoproblemasemregraalheiosàparticipação-negociaçãonoprocedimentodoatoadministrativo,quetemdestinatário(s)individualizado(s).

Por conseguinte, preferimos focalizar a nossa indagação na participação-ne-gociaçãodoprocedimentoregulamentar,semprejuízodequeassoluçõeseventual-menteadotadassobrecertosproblemaspodemseraproveitadas,poranalogiaouatéporargumentum a fortiori,paraocasodaparticipação-negociaçãonoprocedimentodoatoadministrativo,que,comodefendemos,apresentaumafisionomiadogmatica-mentemenoscomplexa.

Ora,mesmoqueoobjetodonossotrabalhosejalimitadoàparticipação-nego-ciaçãonoprocedimentoregulamentar,trata-seaindadeumaambiçãoinsuscetíveldesersaciadaporumsótrabalho,tendoemcontaapluridimensionalidadeeacomplex-idadedasproblematizaçõessuscitadas.Donde,nãopodemosdeixardecircunscrevermelhoroalcancedapresenteindagação;epreferimosconcentrar-nosnaproblemáticadainfluênciadaparticipação-negociaçãonoprocedimentoregulamentarnasposiçõesdosparticulares-interessados,maximeaníveldasualegitimidadedeimpugnaroreg-ulamentoconsensual.Masantesdeentrarnaessênciadestaproblemática,julgamosquesejaimprescindívelconhecermosofuncionamentodestaespecialtécnicadanor-maçãoeasuacompatibilidadecomodireitoadministrativoportuguês.

2. A experiência pioneira norte-americana: o negotiated rulemaking

Comoobservámos,nodireitoportuguês,aparticipação-negociaçãonoproced-imento regulamentar é atualmente aindauma “res nullius” nãoocupadanempelolegislador,nempeladoutrinaejurisprudência.Porisso,paradesvelarasuainfluên-cianasposiçõesdosparticulares-interessados,éimprescindívelrecorreràexperiênciaestrangeira,compreendendoatravésdesta,crítico-reflexivamente,quaissãoassuascaracterísticaseascondiçõesdasuaaplicação.Paraestafinalidade,aexperiênciapio-neira15norte-americananonegotiated rulemaking (ou,reg neg)16 éfundamental:

15Mesmoquea introduçãodoelementodenegociaçãonoprocedimentoregulamentarnãosejaalgoinventadopeladoutrinanorte-americana–comosalientouPhilipHarter,opaidareg neg,aexperiênciadanegociaçãonaregulaçãotemumatradiçãonaEuropaocidental,fundamentandoasuaafirmaçãoemKelman,Steven,Regulating America, Regulating Sweden: A Comparative Study of Occu-pational Safety and Health Policy, Cambridge,MassachusettsandLondon,1981(cf.Harter,Philip,“Thepoliticallegitimacyandjudicialreviewofconsensualrules”,in The American University Law Review,vol.32,WashingtonD.C.,1983,p.476-477)–,éinegávelqueanegociaçãonoprocedimentoregulamentaréreguladadamaneiraformal,sistemáticaeespecificaemprimeironosEstadosUnidos.

16Otermo“reg neg”éaabreviaturade“regulatory negotiation”.Embomrigor,“regulatory negotiation” não é amesma coisa de “negotiated regulation” ou “negotiated rulemaking”, sendo oprimeiromaisamploqueosegundo–umavezqueatécnicadenegociaçãopodeseraplicadanoutras


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NosEstadosUnidos,atemáticadonegotiated rulemakingtornava-seardentenosanos8017,problematizando-sedentrodaquestãomaisabrangenteda“Alternative Dispute Resolution”(aconhecidaADR).Naaltura,mesmoquenãohouvesseregulaçãolegislativaespecífica,asagenciasadministrativas,sobretudoaEnvironmental Protec-tion Agency (EPA),jácomeçavamarecorreraestatécnicaparaconcretizaratarefaderegulamentaçãomormentenasáreasemqueseverificaumgrandeconflitodos in-teressesantagónicos.Emboraoreg negnãofossejulgadoincompatívelcomodireitopositivonorte-americano,propostas foram feitasno sentidodeelaboraçãodeumalegislaçãoespecialcapazdeesclareceroregimedoreg negeafastarasdúvidasqueasagênciasadministrativastinhamsobrea sua legalidade (rectius, a suaaprovaçãoparlamentar),promovendoaconfiançanasuaaplicação.Paraoefeito,oParlamen-toemitiuem1990ofamosoNegotiated Rulemaking Act (NRA),quetemcomobaseasexperiênciaspráticasdesenvolvidaspelasagênciasadministrativasesobretudoasRecomendaçõesdaAdministrative Conference of the United States(ACUS)18,queporseuturnoseestribamnumpareceremitidoporPhilipHarterem198219.

Ora,oNRAde1990estipulouexpressamentequeoregimeemcausaeramera-menteexperimental,contendoporissouma“sunset clause”quefaziacaducooAtodepoisde6anosdasuavigência(em1996).Noentanto,emvirtudedosucessodoreg neg,oNRAfoireautorizadoem1996(comaeliminaçãodasunset clause)eficouapoiadolargamentepeloGovernodeClinton.Atualmente,oNRAestáaindaemvigor,ficandointegradonoAdministrative Procedure Act (APA)20,que“firmly ensconcing reg neg in the super-statute at the heart of American administrative law”21.

Depoisdestabrevenotadahistóriadoreg neg;agora,emrelaçãodofunciona-mentodoreg negnodireitonorte-americano,aprimeiranotaaexaltaréqueelenãoéumsubstitutodoprocedimentotradicional(onotice-and-comment rulemaking);pelocontrário,eleéapenasuma fase adicional inseridanoprocedimentoadministrativo

tarefasregulatóriasquenãoéaderulemaking.Adoutrinanorte-americanaestáconscientedestadiferençamasaindautilizaindiferentemente

ostermos“reg neg”e“negotiated rulemaking”apenaspormordatradiçãonaliteraturajurídica,servin-dooprimeirocomoonicknamedosegundo.

Por razãodo rigor linguístico,éainda importante frisarquena linguagem inglesa,apalavraregulation tempelomenosdoissentidos,podendosignificaroqueemportuguêsdesignamospor“reg-ulação”e“regulamento”.V.Moniz,AnaRaquel,“Therulemakingpowerofadministrativeagencies:crisisoflegality,ruleoflaw,anddemocracy”,2015,p.7(disponível:http://ssrn.com/abstract=2420561).

17 Não se ignora que, como Cary Coglianese observou, a ideia da negociação na tarefa danormaçãoadministrativagerminoulogonaépocadeNew Deal,emboranaalturaestagerminaçãonãopassasseàfloração.Cf.Coglianese,Cary,“AssessingConsensus:ThePromiseandPerformanceofNe-gotiatedRulemaking”,in Duke Law Journal, vol.46,Durham,1997,p.1261enota22.

18Recomendationn.º82-4(47FedReg.30,708),afinadadepoisem1985(Recommendatoin50Fed.Reg.52895).

19 Harter,Philip,“Negotiatingregulations:acureformalaise”, in Georgetown Law Journal, vol.71,WashingtonD.C.,1982,p.1ss..

205U.S.C.§§561-570a.V.Anexo.21Cf.Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux:thecareerof aproceduralreform”,

in Theoretical Inquiries in Law,vol15,TelAviv,2014,p.423.

LEONG, HONG CHENG

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regulamentarparapromoveraobtençãodoconsensoentreaAdministraçãoeosin-teressadosnaregulaçãododeterminadoassunto.Ouseja,adecorrênciadeumafasenegocialeaobtençãodoconsensonestafasenãovãopreterirasfasessubsequentes,sobretudoaaudiênciadeinteressadoseaconsultapública,duranteasquais,podemsurgiropiniões relevantesnopontodevistados interessespúblicosqueobrigamoórgãodecisoramodificaranormapropostapelocomitédenegociação–queporseuturnopodedarlugaràreaberturadanegociação.Poroutraspalavras,oprodutodo reg negnãoéumregulamento,massimumaproposta consensual paraoconteúdofinaldoregulamento–seoórgãodecisor“homologar”aproposta,teremosum“reg-ulamentoconsensual”;nocasocontrário,oatofinalseráaindaum“regulamentobeminformado”,salvoanão“homologação”sejacontráriaaoprincípiodaboa-fé.

Porenquanto,asegundanotaaassinalaréqueoreg negéumsub-procedimentobemcomplexoqueenvolveumconjuntodas fasesarticuladas,cujaobservaçãoé rele-vantíssimaparaumacorretaaplicaçãodatécnicadenegociaçãoerepresentaumagarantiaprocedimentaldosinteressados(maxime,oseudireitodaparticipação-negociação).

Sucintamente abordando, o reg neg começa-se por uma iniciativa discri-cionária22 do órgão compoder regulamentar. Contudo, salvo no caso da imposição

22Contudo,existecasosemqueorecursoaoreg neg élegalmenteimposto(v.g.oconhecidoNo Child Left Behind Act de2011,eoscasosexemplificadosporCoglianese,in “Assessing...”,cit., p.1268,nota75).

Ora,emboraaimposiçãolegaldarealizaçãodoreg negpossaserummeioefetivodeincentivaroseuusoedaífomentaroprocessodademocratizaçãodoprocedimentoadministrativoregulamentar,elaémuitocriticadasobretudopelosdefensoresdoreg neg.Écontestadoquecomoaessênciadoreg negseconsistenaobtençãodeconsensoatravésdanegociaçãovoluntáriaedeboa-fé,asuarealizaçãonãodeveserobrigatóriaparaoórgãodecisor–que,comoseurepresentante,tambémfazpartedocomitédanegociação,epoisasuaparticipaçãodeveservoluntária.Alémdisso,comoveremos,umavezqueosucessodoreg negdepende,emboranãoexclusivamente,dopreenchimentodeumconjun-todospré-requisitoscujaverificaçãosópodeseraquilatadaatravésdeumjuízoconcretocasuístico;aimposiçãolegislativa,queimpossibilitaestejuízodeoportunidade(juízoestequeéimprovávelseralcançadopeloprópriolegislador,tendoemcontaasuadistânciadomundopráticoeoseulimitenarecolhadas informações casuisticamente situadas), pode conduzir ausos impertinentesdo reg neg,que,paraalémderepresentarumgrandecustoeventualmenteincompensável,correoriscodeprovo-carangustianasuautilização.V.Harte,Philip,“Fearofcommitment:anafflictionofadolescents”, in Duke Law Journal, vol.46,Durham,1997,p.1408,nota73;Lubbers,JeffreyS.,“Achievingpolicymakingconsensus: the (unfortunate)waningofnegotiated rulemaking”, in South Texas Law Review, vol. 49,Houston,2008,p.1004.

Ademais,aimposiçãolegaldoreg negacarretaoproblemadaagravaçãodoindevidoblame shift doParlamentoparaaAdministração.Querdizer,éargumentadoquequandoestiveremcausaassuntoscontroversos,oqueolegisladordevefazerétentarresolverele próprioosconflitosdeinter-essesemcausa,mormenteatravésdamaiordemocratizaçãodoprocesso legiferante, convocandoaparticipaçãodinâmicadoscidadãosemgeral,eosinteressadosemespecial,nadiscussãodosassuntos;emvezdedeixaroassuntoparaAdministraçãomedianteuma“delegaçãodopoder”viaemissãodasleisembranco.

Alémdomais, esta deslocaçãoda “arena” do Parlamentopara aAdministração, se for vul-garizadae indevidamenteregulada,consubstancia-senumaforçaquecatalisaacrisedalegalidadeediluifrancamenteafronteiraentreopoderlegislativoeopodernormativoadministrativo(sobretudonaáreadaregulação),levandoaqueoregulamentonãosóseemergecomo“leisadministrativas”emsentidomaterial (o caso dos regulamentos independentes) (v. Gonçalves, Pedro,Regulação..., cit., p.38-42),masagoratambémemsentidoprocedimental(ocasodosregulamentosconsensuais).


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legal,estainiciativasópoderesultarnumadecisão(preliminar)deadoçãodoreg neg quandofiquesatisfeitooconjuntode requisitos legaisestipuladoscomopropósitodegarantirqueaadoçãodoreg negsejadosinteressespúblicos(§563/adoAPA23).Ora,comoaverificaçãodestespré-requisitosnãoénadafácil,desdeoinício,Harterrecomendaqueoórgãorecorraàajudadeum“convenor”24,quevaiidentificarosin-

Ora,comissonãopretendemosargumentarqueoreg negéalgomalquedistorceadistribuiçãodospoderesentreafunçãolegislativaeafunçãoadministrativa–estadistorçãoexisteindependente-mentedoreg neg;emuitopelocontrário,oreg neg,enquantoumamedidadademocratizaçãodopro-cedimentoregulamentar,éuminstitutovaliososuscetíveldeatenuaralgumaspreocupações(sobretu-do as democráticas) provocadas por esta distorção que alarga o poder normativodaAdministração(nestesentido,ibidem,p.41,nota117).

Oquepretendemosdestacarnestemomentoé:oreg negéumremédioadequadoparatrataralgumasconsequênciasdesequilibradasdacrisedalegalidade.Todavia,elenãoéumremédioparaacrisedalegalidadeper se.Porisso,serecorrerouatéimpororeg negcomoummeiodeconfrontarcomacrisedalegalidade,estamosaescamotearoproblemanuclearemcausa,queéavaguidadeexcessivadasleis.

Sobreesteproblemadeblame shift edacrisedalegalidadeassociadoàvulgarizaçãodoreg neg, consulte,Williams,JulietA.,“Thedelegationdilemma:negotiatedrulemakinginperspective”,in Policy Studies Review, WashingtonD.C.,2000(spring),p.125-142.

Agora,sendoconscientesdaperniciosidadedaimposiçãolegaldoreg neg,nãopodemosdeixardeadvogarasuarejeiçãonaeventualimplementaçãodoreg negemPortugal.Paraincentivarousodoreg neg,anossover,ésuficienteoestabelecimentodeumsistemade opting out–ouseja,indicaroreg negcomooprocedimento-regra,deixandooórgãodecisoroptarpelasuanãorealização,comorespe-tivoónusdefundamentação.Contudo,estenãodeveserconsagradocomoumsistemageralirreflexivo.Oestabelecimentodacláusuladeopting out deveserponderadopelolegisladorcasoacaso,sobretudoemfunçãodamatériaaregulamentar,edosexpertiseeexperiênciaqueoórgãoregulamentarpossui.

23Paraalémdeconsultararedaçãolegal(v.anexo),convémestudartambémocontributo,querdescritivoquercrítico-reflexivo,dadoutrinanotocanteàscondiçõesnecessáriasparaumarealizaçãoadequadado reg neg. Entreoutros, v.Harter, Philip, “Negotiated rulemaking...”, cit., p. 42 ss. cujaposição temsido constantemente confirmadada forma sumariadanos seusartigosposteriores (v.g.idem,“Thepoliticallegitimacy...”,cit., p.479ss.;idem,“Theroleofcourtsinregulatorynegotiation–aresponsetoJudgeWald”, in Columbia Journal of Environmental Law,vol.11,NewYork,1986,p.56),ereconhecidalargamentepeladoutrinanorte-americana.

AmaioriadoscritériossugeridosporHartersãocodificadosnoNRA;masháoutros,anossover,muitorelevantes,que lamentavelmentenãosãoreconhecidospelo legisladordoNRA.São,des-ignadamente,acondiçãodaexistênciadeváriosassuntosparanegociar,dadoquesóassimosnego-ciantespodemrealizaroseujuízodetrade-off,atingindoaumwin-winresultado;acondiçãodequenenhum interesseenvolvidopodedominaranegociaçãoparagarantira liberdadedoconsenso;eacondiçãodequeoassuntoanegociarnãopodecompreenderqualquerrestriçãoaosvaloresfundamen-tais–compromissoestequedeveserpré-reguladoanívellegislativoouresolvidoaníveljudicial(emdireitoportuguês,istosignificaqueoassuntopostoaoreg negnãodevetocaronúcleoessencialdosdireitosfundamentais,equeoreg neg éabsolutamenteproibidonotocanteàrestriçãodosdireitos,liberdadesegarantiasqueintegranareservadaleisegundoosart.18.ºe165.º/1b,CRP).Nãovejamosrazãoparanãoadotá-lasnaconduçãodoreg negemPortugal.

Tambémnão seesqueçadoalertade JulietWilliams,queassinalaqueuma leihabilitanteclaraenãoopen-endedéumacondiçãoindispensávelparaosucessodoreg neg.Cf.Williams,Juliet,“Thedelegation...”,cit.,p.133ss..oNRA.Sçmentetisfatoryprocessbreostraitesorizaroconte

24V.Harter,“Negotiatingregulatoins...”,cit., p.67ss..Comodescreveuoautor,atarefadocon-venornãoéfácileimplicaimprescindivelmentecontactosdinâmicoscomosinteressados.Alémdisso,comooparecerdoconvenor seráabaseparaadecisãodeadoçãoounãodoreg neg,especialcuidadotemdeserprestadonaescolhadoconvenor,queabrangenãosóasconsideraçõesdacapacidadedoscandidatos,mastambémoproblemadaimparcialidade.

LEONG, HONG CHENG

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teressadosdocasoeosassuntoscontroversos25,edepoissubmeteroseuparecer(nãovinculante)sobreaviabilidadedoreg negaoórgãodecisor(§563/b,cdoAPA26).Faceaoparecerdoconvenoroucombasenoseujuízopróprio,oórgãodecisorentãotomaadecisãopreliminar deadoção(ounão)doreg neg.

Seeledecidirpreliminarmente aadoçãodoreg neg27 28,eleentãotemdepub-25CitandoHarter,“Thepoliticallegitimacy...”,cit.,p.481:“…the convenor would conduct a pre-

liminary inquiry to determine whether the [conditions of negotiated rulemaking being a satisfactory process] have been met. The convenor could ask agency officials and some of the known interest groups what issues are likely to be raised and the identity of other interested parties. The convenor would then meet with those other interests to inquire about what issues they believe are likely to be involved and who they see as the other interests. This iterative process would continue until the circle closes and the convenor has a complete idea of the issues and parties involved. During the process, the convenor would also learn the views of particular interests regarding the use of negotiated procedures. In this way, the convenor can learn the views of a diverse group regarding the issues, and can develop a preliminary understanding of those issues beyond that possessed by any other interest.”

26Osartigoscitadosestipulamexpressamentequeorecursoàfiguradeconvenoréfacultativa,epoisdependedojuízodeoportunidadeeconveniênciadoórgãodecisor.

27ONRAnãoimpõequalquerdeverdefundamentaçãoacargodoórgãodecisoremrelaçãoaestadecisãopreliminardeadoçãodoreg neg–que,anossover,éimpertinente.

Comosevêno§563/adoAPA,estadecisãopreliminaréprecedidaporumjuízo(comelemen-todiscricionário)sobreumconjuntoderequisitosessenciais.Donde,perspetivandosegundoaraciona-lidadedodireitoadministrativoportuguês,sobretudoàluzdoprincípiodatransparência,nãopodemosdeixardeadvogaraimposiçãododeverdefundamentaçãodestadecisãodiscricionária.

Alémdisso,este juízo (eosseuscomponentes justificadores) será, logoaseguir,objetodasopiniõesecomentáriosdosinteressadosantesdeoórgãodecisortomaradecisãofinaldeadoçãoounãodo reg neg.Seoórgãodecisornãotiverodeverdefundamentaroseujuízo,dificilmenteosinter-essadospodemsubmeteropiniõesqualificadaserealizamoseupapeldecontrolosobreadiscricionar-iedadeprocedimentaldaAdministração–queécontraditóriofaceaoespíritodemocráticodoreg neg.

28Noscasosemqueoórgãodecisortemadiscricionariedadeenquantoàadoçãodoreg neg,elepodeperfeitamentedecidiranão adoçãodoreg neg.Masaqui,emlugardeumadecisãopreliminar,éjáumadecisãofinalparaafasedoreg neg.

Postoisto,segundoaracionalidadedodireitoadministrativoportuguês,anãoimposiçãododeverdefundamentação(salvopossaaplicarextensivamenteo§565/a2doAPA)torna-seaindamaisperniciosa,umavezqueagora,afundamentaçãotemumpapelimportantíssimodefornecerumabasededadosaosinteressadosparavalorizarajuridicidadeeoméritodadecisãodenãoadoçãodoreg neg,daqualficadependenteasuadecisãodeimpugnarounãoestadecisãoadministrativa.(Realçamosqueestamosdentrodaracionalidadedodireitoadministrativoportuguês,porqueesteargumentonãotemgrandevalorfaceaoNRAemqueolegisladordeliberadamenteexcluidoâmbitodafiscalizaçãojudicial“any agency action relating to establishing, assisting, or terminating a negotiated rulemaking commit-tee”–§570doAPA)

Ora,aoconvocarmosaimpugnaçãodestadecisãodenãoadoçãodoreg neg,defacto,logica-mente,temosderesolverumproblemaprévio–queéanatureza jurídicadestadecisão,designada-menteasaberseeleéumatoadministrativo.

Comefeito,éinegávelqueestamosperanteumadecisãoendoprocedimentaltomadaporumórgãoadministrativonoexercíciodo seupoder jurídico-administrativodaconformação (unilateral)doprocedi-mento.Porisso,faceaoconceitodeatoadministrativoplasmadonoart.148.ºdoCPA,osobstáculosquetemosdeultrapassarparaafirmaranaturezadeatoadministrativodadecisãoemapreçoconsistem-seemsaber:i)estamosperanteumatoqueregulaumasituaçãoindividualeconcreto?;eii)estamosperanteumaestatuiçãoautoritáriaqueproduzefeitosjurídicosexternos?(Aendoprocedimentalidadedadecisãoper se nãoéumobstáculoparaasuaqualificaçãocomoatoadministrativoumavezqueoCPAnãoexigequeoatoadministrativotemdeserumatofinal;alémdisso,emrelaçãoaoconceitoespecialdeatoadministrativojudicialmenteimpugnável,oCPTAestipulaexpressamentequeafinitudeprocedimentalnãoéumelementodoconceito–art.51.º/1,parteinicial,confirmadoporart.51.º/2).Vejamos:


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licarumanúncioemFederal Register, explicitandoa sua intençãode constituir umcomité de negociação para a elaboração de umaproposta regulamentar (proposed rule).Esteanúnciopossuiumpapelrelevantíssimonoreg neg,umavezquenelesecontém,entreoutros,adescriçãodoobjetivodoregulamentoeosassuntosatinentes;alistadosinteressesque,nojuízodoórgãodecisor(oucombasenoparecerdocon-venor),serãoafetadospeloregulamentoelaborando;alistadaspessoasouentidadesquesepropõempara representarestes interesses identificados;aagendadanego-ciação;asolicitaçãodasopiniõessobreacomposiçãodocomitéeaslistasreferidas;omeiodenomeaçãoouapresentaçãodecandidaturaamembrosdocomité,etc. (§564/adoAPA).

Apósapublicaçãodesteanúncio,decorreentãoumprazode30diasparaoefeito da submissão das opiniões, comentários, e da aludida nomeação e candida-

i)Estamosperanteumatoqueregulaumasituaçãoindividualeconcreto? Inserindonumprocedimentoregulamentarespacialetemporalmentedeterminado,está-se

semdúvidasperanteumaregulaçãodeumasituaçãoprocedimentalconcreta.Contudo,tambémporcausadasuaintegraçãonumprocedimentoregulamentaremqueosinteressadossão,emregra,agen-eralidadedoscidadãos (cujaamplitudevariaconsoanteoâmbitosubjetivodoregulamento),parecequenãoestejamosperanteumaregulaçãodasituaçãoindividual,salvooregulamentoelaborandosejaumatoabstrato(que,paranóseadoutrinamaioritária,éaindaqualificávelcomoregulamentomesmoquesecareçaacaracterísticadageneralidade).Poroutraspalavras,adecisãodenãoadoçãodoreg negéum ato concreto mas geral,que,prima facie,nãoésubsumívelaoconceitodeatoadministrativo.Todavia,nãopodemosesquecer-nosdeque,paraasdoutrinasmaioritáriasportuguesas,osatosgeraissãoqualificáveis ainda comoatoadministrativoemvirtudeda sua faltada intençãode consubstan-ciar-senumapredisposiçãodepermanência.Maissobreaproblemáticadaqualificaçãodosatosgeraiseatosabstratos,v.Soares,Rogério,Direito Administrativo,Coimbra,1987,policópia, p.79ss.;Almeida,MárioArosode,“Oregulamentonoordenamentojurídicoportuguês”,in Estudos Comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,vol.I,Coimbra,2008,p.508-509;Mo-niz,AnaRaquel,“Atitularidadedopoderregulamentarnodireitoadministrativoportuguês(algumasquestões)”,BFD,vol.LXXX,Coimbra,2004,p.483ss.,maxime,p.486-489;idem,“Osregulamentosad-ministrativosnarevisãodoCódigodoProcedimentoAdministrativo”,CJA,n.º100,Braga,2013,p.27-28.

ii)Estamosperanteumaestatuiçãoautoritáriaqueproduzefeitosjurídicosexternos?Prima facie, comose trataaquideumadecisãoendoprocedimental,a intuiçãoconduziriaa

umarespostanegativa.Todavia,nãopodemosignorarquese,naprática,afinitudeprocedimentaleaproduçãodosefeitosjurídicosamiúdecoincidirem;istonãoéumaverdadenormativo-dogmática.Paraalémdequeumatofinalpodenãoproduzirefeitosjurídicosexternos(ocasotípicodeatosinternos),nadaimpedequeumatoendoprocedimentalpodeserdestacado,produzindoefeitosjurídicosexternosautónomos.Ejulgamosqueestesejaocasodadecisãodenãoadoçãodoreg neg,sobretudoquandoainiciaçãodorespetivojuízofoiprecedidaporumapetiçãooupropostadosparticulares.Comefeito,mesmoqueosparticularesnãotenhamumdireitosubjetivopleno àrealizaçãodoreg neg;trata-se,anossover,deumdireitosubjetivo enfraquecido decorrentedoprincípioàparticipação.Porisso,aAd-ministração,aodecidirnãorealizarreg neg(sublinhamosadimensãodecisóriaparaafastamosdoscasosemqueanãorealizaçãodoreg negnãoéprecedidadeumjuízodecisórioespecífico–ouseja,quandoahipótesedarealizaçãovoluntáriadoreg negnemsequerfoipassada(outrazidapelosparticulares)nacabeçadaAdministração.Sefaltarestadimensãodecisória,ab initio nãoteremosatoadministrativo),elaestáadefinirativamenteaamplitudedodireitoàparticipaçãodosparticularesnumdeterminadoprocedimentoregulamentar,limitando-o,emregra,aonívelmínimodaparticipação-auscultação/con-sulta.Poroutraspalavras,adecisãodenãoadoçãodoreg negdelimitaativamentearelaçãoprocedi-mentalentreaAdministraçãoeosparticulares,produzindoefeitosjurídicosexternos.

Por conseguinte, nãopodemosdeixar dequalificar esta decisãodenão adoçãodo reg neg comoumatoadministrativo,comocoroláriodaaplicaçãodorespetivoregime.

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turaamembrosdocomitédenegociação (§564/cdoAPA).Sódepoisdesteprazooórgãodecisor,ponderandoasopiniõescomunicadas,podeemitirasuadecisãofi-naldeadoçãoounãodoreg neg29 30.Sefordecididaaadoçãodoreg neg,ocomitéde negociação vai então entrar em funcionamento, procedendo segundo a agendapré-estabelecida,tendocomoobjetivoúltimoaobtençãodoconsenso31emrelaçãoaoprojetodoregulamento(§566/adoAPA).Parafacilitarasnegociaçõesnocomité,oNRAprevêexpressamenteapossibilidadederecorrera“facilitator”quedesempenhaopapeldeummediadorimparcial(§566/c,ddoAPA).

Normalmente,ocomitévaiterminaroucomaobtençãodoconsenso(quena prática,seráintegradopelasdeclaraçõesdosnegociantesnosentidodenãoimpugnaroregulamentocasoesteinteriorizaroconteúdodoconsenso32),oucomasituaçãodeimpasseemqueéreconhecidaa impossibilidadedaobtençãodoconsenso;salvootermoestabelecidoparaavigênciadocomitéfiqueatingidoantesdachegadaaumadestassituações(§567doAPA).

Agora,comoprojetoconsensual,oumeramenteasinformaçõeserecomendaçõesobtidasnocasocontrário–quesãosubmetidosaoórgãodecisor(§566/fdoAPA)–,afasedoreg negtermina-se;oprocedimentoregulamentarentãopassaparaaspróximasfases,queincluem,mormente,afasedaaudiênciadeinteressadosedaconsultapúbli-ca.Mesmoque,emregra,osinteressados,atravésdosseusrepresentantes,játenhampronunciadonafasedoreg neg;nadaobstaaqueelespodemnestafase,sobretudoemnomeindividual,contribuemcomassuasopiniões.Depoisdeterponderadoasopiniõesmanifestadasnestasfasesposterioresaoreg neg,oórgãodecisorpodejustamentedes-viardoprojetonegociado,aindaqueeledevasempretentaromáximoparasalvaguardaroconsensoobtido–esforçoestequeéumpré-requisitodaadoçãodoreg negsegundoo§563/a7doAPA.Masseeventualmenteoórgãoadotaroprojetoconsensualcomoo

29 O NRA apenasimpõeumdeverespecialdefundamentaçãonocasodeaAdministraçãode-cidirafinalnãoadotarreg negcomoatécnicadanormação(§565/adoAPA).Istorepresenta,anossover,umaatitudelegislativamuitofavorávelàadoçãodoreg neg (queéclarano§569doAPA),presu-mindooseumérito.

Paranós,perspetivandoàluzdodireitoadministrativoportuguês,nãovejamosrazãosuficienteparadiscriminarmosasduasdecisões.Umadecisãofinaldeadotar reg neg tambémpodeteroseuproblemadoméritoedajuridicidade,epodeafetarinteressesjuridicamenterelevantesdosparticu-lares.Destarte,defendemosqueodeverdefundamentaçãodeveseromesmoparaocasodeadotareocasodenãoadotarreg neg.

30Nanossaperspetiva,estasdecisõesfinaissãoqualificáveiscomoatoadministrativonodireitoportuguês,aplicando-semutatis mutandis asnossasconsideraçõestecidasemrelaçãoàdecisãodenãoadoçãodoreg negtomadanafasepreliminar(v.nota28).

31Segundoo§566/2doAPA,oconsenso,emregra, identifica-seàunanimidade.Contudo,podemosparticipantesacordarnoutroconceitodeconsenso,prescindindodaunanimidade.

Nanossaperspetiva,oconsensodeveidentificarsempreàunanimidade,umavezquesóassimpodegarantiraexistênciadevetoparatodososparticipantesindependentementedequeosinteressesrepresentadossãomaioritáriosouminoritários.NocasodaAdministração,comoveremos,oseuvetoéatéfundamentalparamanteroprodutodoreg neg dentrodosinteressespúblicos.

Maissobreoriscodeumconsenso-não-unanimidade,vejaHarter,Philip,“Fear...”,cit.,p.1410-1411.32Anaturezadestasdeclarações,dagrandeimportânciaparaaseventuaisposiçõesdosinter-

essadosfaceaoregulamentofinalconsensual,seráestudadainfra.


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conteúdodoregulamento,fundamentando-osegundoasexigênciasnormais33,teremosentãoum“regulamentoconsensual”.

Depoisdeterconhecidoofuncionamentodoreg neg,nãopodemosdeixardereferirosseuspros and consqueaexperiêncianorte-americanaevidenciou.

Emgeral,osdefensoresadvogamqueoreg negtemcomoobjetivoprimárioaelaboraçãode“better rules”queconseguemresolveroconflitodeinteressessubja-centedamaneiralargamenteaceitávelparatodososinteresses(públicoseprivados)envolvidos,rejuvenescendoo“ossified regulatory sistem”econtribuindoparaade-mocratizaçãodosprocedimentosadministrativos.Elesatestamosucessonaconcret-izaçãodeste“better rules approach”atravésdoreg neg;edefendemqueoreg neg trazconsigooutrosby-productsproveitosos:designadamente,areduçãodetemponatarefadanormação,aredução(atéeliminação)dalitigânciadosregulamentos,ofor-talecimentodaconfiançamútuaentreaAdministraçãoeosparticulares,ofomentodeintercâmbiodeinformaçõesemútuaaprendizagementreoreguladoreosregulados,etc..Pelocontrário,oscéticoscriticaramqueoreg neg,paraalémdenãoserefetivoemalcançarosseusfinshipotéticos,criaumacargafinanceirapesada(eventualmenteincompensável)querparaaAdministraçãoquerparaosparticulares-negociantes,eabala prejudicialmente a intencionalidade axiológica do direito administrativo e dafunçãodopoderadministrativo34.

Ora, perante este debate, mas concentrando-nos por agora só na questãopráticadaefetividadedoreg negemalcançaroseuobjetivo(discutindoapenasmaisafrenteaquestãojurídico-normativadacompatibilidadedoreg negcomaintenciona-lidadeaxiológicadodireitoadministrativo),julgamosquesejamaisobjetivaaposiçãodeSchukeKochevar.Comefeito,osautoresargumentamque, sejaosdefensoressejaoscéticos,podemterrazão.Masaretidãodosargumentosdecadaumficade-pendentedascondiçõessobasquaisoreg neg foirealizado.Querdizer,searealizaçãodoreg neg forprecedidaporumadequadoecautelosojuízodasuaviabilidade–os

33OAPAnãofacilitaafundamentaçãodoregulamentomesmoqueestejaemcausaumregula-mentoconsensual.Econcordamos.

Contudo,algunsautores,sobretudooscéticosdoreg neg,observamque,na prática,osórgãosemissoresderegulamentosconsensuaisnãorealizaramdevidamenteodeverdefundamentação.Comefeito,estesautorescontestamqueoqueosórgãosemissoresfizeramnãoéumajustificaçãodiretaehonestadaracionalidadedoregulamento,masapenasumapost hocalegaçãoquesomenteracionalizaafter-the-facto resultadodobargaining no reg neg, cuja racionalidade realnãoépercetívelatravésdesta“fundamentaçãofuncionalmentedistorcida”.V.Funk,William,“Whensmokegetsinyoureyes:regulatorynegotiationandthepublicinterest–EPA’swoodstovestandards”,in Environmental Law, vol.18,Chicago,1987, p.79ss.;Choo,Robert,“Judicialreviewofnegotiatedrulemaking:shouldChevron deferenceapply?”,in Rutgers Law Review,vol.52,Newark,2000,p.1094-1095,louvando-sesobretudoemFunk.

34Acercadestedebate, consulteespecialmenteodiálogoentreCoglianese (queargumentaqueoreg negfalhouemcumpriroseucompromissodereduçãodotempoedalitigânciadasnormas)eHarte(quecriticaofocoincorretodeCoglianeseeoseuerrometodológico):v.Coglianese,Cary,“Assessing...”,cit., passim;Harter,Philip,“Assessingtheassessors,theactualperformanceofnegoti-atedrulemaking”,inNewYorkUniversityEnvironmentalLawJournal,vol.9,NewYork,2000,p.32-59;Coglianese,Cary,“Assessingtheadvocacyofnegotiatedrulemaking:aresponsetoPhilipHarter”, in NewYorkUniversityEnvironmentalLawJournal,vol.9,NewYork,2001,p.386-447.

LEONG, HONG CHENG

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autores destacam, entre outros, onumerus clausus dos negociantes, a boa delimi-taçãodosassuntosanegociareadisponibilidadederecursostécnicosefinanceiros;masjulgamosquersejadaigualrelevânciaasoutrascondiçõeslegaisedoutrinárias(v.nota23)–oreg neg será,emprincípio,umatécnicaútileeficienteparaanormaçãoadministrativa. Masseforrealizadosemterobservadodevidamenteestascondições,o reg neg provavelmente tragamais sacrifícios (maxime, tempoedinheiro, e até aconfiançadosparticulares)doquebenefícios35.Poroutraspalavras,seoreg negsepretenderserbeneficial,asuaadoçãotemdeserrigorosa–oquesignificaqueelenãopodeserumatécnicade“everyday practice”.

Numaótica reflexiva, estas considerações emprestam-nos arrimopara i) ad-vogarque,apesardequeoreg negjáentrounafasededeclinonosEstadosUnidos(masdeclinoesteque,comoobservouLubbers,éoriundoprincipalmentedascausasexterioresàvirtudedopróprioreg neg36),oseuméritointrínsecojustificaasuaintro-duçãonodireitoadministrativoportuguêsqueestáaevoluirconstantementeparaummodelodaAdministraçãoPúblicamaisdemocrática,maiseficiente,maiscolaborativaemaisamigável(menosagressiva)faceaosparticulares;eii)concluirqueseoreg neg forparaimplementaroumeramenteexperimentaremPortugal,elenãopodevigorarcomoumatécnicageneralizada.Asuaadoçãodevedependerdopreenchimentodeumconjuntodascondiçõesestritasquegarantemaaptidãodoseuuso;eoseuproced-imentonãopodeserarbitrário.Eparaoefeito,julgamosquesejavaliosaaexploradaexperiêncianorte-americana,quedeveservir-secomoomodeloparadigmático–comasnecessáriasadaptações(algumasdasquaisjátecemosocasionalmentesupra,so-bretudonosrodapés)–doprocedimentoregulamentarcomnegociaçãoemPortugal.

Noentanto,umacoisaéoméritodoreg neg,outraéasuacompatibilidadecomosistemajurídicoadministrativo.Sódepoisdeconseguirpassarestesdoistestesoreg negpodeserumatécnicadenormaçãolegítimaemeritosadisponívelàAdmin-istraçãoPúblicaportuguesa.

3. A compatibilidade do Negotiated Rulemaking com o direito ad-ministrativo português

Aoinvestigaracompatibilidadedoreg negcomodireitoadministrativoportu-guês,temosdeenfrentarpelosmenostrêsperguntasessenciais:1)oreg negimplicaumaviolaçãodoestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPúblicaque,segundooart.266.º/1daCRP,temcomomissãoprimáriairrenunciávelaprossecuçãodosinteressespúblicos,emlugardameraconciliaçãodosinteressesprivadosconflituais37?;2)oreg

35 Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux...”,cit., p.438-445.36V.Lubbers,JeffreyS.,“Achievingpolicymaking…”,cit.,p.996ss..Aobservaçãodatendênciadedeclinodoreg neg deLubbers,publicadaem2008,foiconfirma-

dadepoisporSchuckeKochevar(2014),que atestamumacontínuadescidanousodoreg negentre2007-2013.Cf.Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux...”,cit., p.438-439.

37 ComoPedroGonçalves defende, comboa razão, estamissão constitucional daAdminis-traçãoPúblicafica intactaaindaqueestejamosnasatividades regulatórias.Mesmoneste terreno,a


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neg implicaumadelegação ilegítimadopodernormativopúblicoparaosgruposdeinteressesprivados?(comoveremos,arespostaparaestaperguntadependeemlargamedidadaposiçãoadotadaemrelaçãoàprimeira);3)olegisladorordinárioabremar-gemparaaimplementaçãodoreg neg?

1)Oreg negimplicaumaviolaçãodoestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPública(prossecuçãodosinteressespúblicos)?

Oproblemada“traiçãoaosinteressespúblicos”porumaAdministraçãocon-sensualnoreg negfoilevantadoporFunklogonosanos80,antesdonascimentodoNRA.Paraoautor,noreg neg,quandoaAdministraçãoparticiparnanegociaçãocomoumdosváriosrepresentantesnocomitédenegociação,opapeldaautoridadedela–queéessencialparagarantirumaresoluçãodosinteressespúblicos–ficadiluído.To-mandolugarnumamesadenegociação,aAdministração,comooutrosparticipantes,tambémnãopodedeixar de fazer trade-off dos seus interesses (supostamente, in-teressespúblicos)paraatingirumasoluçãoconsensual“win-win”–quesignificaemcertamedidaumsacrifíciodosinteressespúblicosemproldosinteressesprivados,esimultaneamenteumatransformaçãododireitoadministrativonumaespéciedodi-reitoprivado,implicandoum“bankruptcy of both public law remedies and traditional administrative rulemaking”38.Aliás,comaacentuaçãodaimportânciadaobtençãodeconsensonoreg neg,odeverdaAdministraçãoficapraticamentealterado–apreocu-pação dela já não está no cumprimento da suamissão de garantir a racionalidadedanormaatravésdoseuexpertiseedavinculaçãoàs leis;massimna tentativadaobtençãodeconsensoparaosassuntosconflituaisenoesforçode“homologar”esteconsensocomooconteúdodoregulamento–edefacto,contestamoscéticos,aAd-ministraçãonão tem impulsosparapreocupar-secomaprossecuçãodos interessespúblicosnoreg neg,umavezqueseconsensoforobtidoeosinteressesforembemrepresentados, à partida, ninguém tem interesse empôr a questãoda validadedoregulamento consensual nos tribunais. Isto, nas palavras de Funk, “undermine and subvert the principles underlying traditional administrative law by elevating the impor-tance of consensus among the parties above the law, the facts, or the public interest”39,querepresenta umaperigosaquebradaintencionalidadeaxiológicadodireitoadmin-istrativo..Ademais,omodelodanormaçãoconsensualdispõeaAdministraçãoparao lobby dosgruposde interessesprivados, transformandoa teoriadecapturanummodelojurídico-normativo40.OucomoJuizPosnerconjeturounaprimeiradecisãoju-

atividadedaAdministraçãonãoseconsistenamera“tutelaecomposição dos interesses da natureza privada”.OobjetivodaAdministraçãoéesópodeseraprossecuçãodosinteressespúblicos,sempre-juízodequeoresultadodasatividadesregulatóriassetraduza(também)numamelhorproteçãodosinteressesprivados.V.Gonçalves,Pedro,Regulação..., cit.,p.62-67.

38Cf.Funk,William,“Whensmoke...”,cit.,p.98.39Cf.Funk,William,“Bargainingtowardthenewmillennium:regulatorynegotiationandthe

subversionofthepublicinterest”,in DukeLawJournal,vol.46,Durham,1997,p.1387.40Mais sobre a posição de Funk, v. ibidem, p.1351-1388,maxime p.1374 ss.; idem, “When

smoke...”,p.89ss..VejatambémChoo,Robert,“Judicialreview...”,cit.,p.1098-1100.

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dicialsobrereg neg,oreg neg“sounds like an abdication of regulatory authority to the regulated, the full burgeoning of the interest-group state, and the final confirmation of the ‘capture’ theory of administrative regulation”41.

Ora,nanossaperspetiva,semdúvidas,estasobservaçõestecidaspeloscéticosdoreg negsãoespecialmentevaliosasparadestacaroriscoinerenteaoreg negparaaerosãodaintencionalidadeaxiológicadodireitoadministrativo.Contudo,comoensinaBarbosadeMelo,queocasionalmentetambémlevantouaquestãodaprossecuçãodosinteressespúblicosnaadministraçãoconcertada,énecessáriodistinguirriscodafatalidade42–seosriscosforemdetetados,então,àluzdeumalógicadaproporcio-nalidade,oqueseurgefazerresponsivamenteéencontraromeiodecontroloenãoarejeiçãoimediatadoreg neg,tendoemcontaasnumerosasvantagensqueestatécni-cadanormaçãopodemintroduzirparaosistemajurídicoadministrativo.Edefacto,oreg neg,comascaracterísticasqueelepossui,jáficaequipadocomváriasválvulasdesegurançaparaoefeito.

Porumlado,aparticipaçãodaAdministraçãonanegociaçãonãosignificanec-essariamenteo trade-off dos interesses públicos emprol dos interesses privados –paranãocriticar jáa ideia,anossoverultrapassada,daseparaçãoradicalentre in-teressespúblicose interessesprivadosquecontaminaestaafirmação(v. infra),nãopodemosesquecer-nosdequepor regra,no reg neg, vale a regradeunanimidadeparaaobtençãodoconsensoedaí,todososnegociantes,inclusive,aAdministração,têmumveto.Daí, logonafasedanegociação,aAdministraçãopodevetarpropostaquevaicontraosinteressespúblicos.Semdúvidas,podeargumentarqueaAdminis-tração,fascinadapelo“sabordoconsenso”,nãoiausaroseuvetoparasalvaguardarosinteressespúblicos;mascontestaçãoestaquejánãotemavercomopróprioreg neg – a Administração, fora do reg neg, tambémpode cometer “desvio do poder”simplesmenteporserfascinadapela“conveniênciadaarbitrariedade”.Porisso,senãoconfiassenaAdministração,nemosprocedimentostradicionaispuramenteunilateraisseriamlegítimos.Emutatis mutandis,seconfiarnaAdministraçãonodesempenhodasuamissãoprimárianosprocedimentostradicionais,nãohárazãoparanãoaconfiarnoreg neg.

Poroutrolado,comotemossalientado,oreg negnãoéumsubstitutodopro-cedimentoregulamentartradicional,massimumafaseadicionalinseridanomeiodoprocedimentotradicional, tornando-omaisdemocrático.Destarte,mesmoquehajaconsenso,nada garanteque isto seráo conteúdofinal do regulamento–mesmoodeverdenegociaremboa-fé,emaisgeral,oprincípiodaboa-féquevinculaaAdmin-istração,nãodáumagarantiaabsolutapara isso.Designadamente,aAdministraçãopodedesviardoconsensoobtidonasfasesposteriores,edevefazê-loseentretantoreceberopiniõesmeritosasdopúblicooudosinteressados,oujulgaroconsenso(orig-inal ou supervenientemente) desconforme com os interesses públicos concretos43.

41USAGroupLoanServices,Inc.v.Riley,82F.3d708(7thCir.1996).42 Melo,Barbosade,“Introdução...”,cit.,p.121.43ComoHartersalientou,nasuacríticaàpronúnciadoJuizPosner,“The typical practice in


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AindaqueaAdministraçãofalhassenestasfasesemprosseguirosinteressespúblicos,oregulamentoconsensual,comoquaisqueroutrosregulamentos,épassíveldaimpug-nação,queradministrativaquerjudicial.O§570doAPAafirmaexpressamentequeopadrãodojuízodeumregulamentoconsensualéigualatodososoutrosregulamen-tos.Naordem jurídicaportuguesa, tambémnãoencontramos institutoscapazesdepermitirumcontrolomais“relaxado”emrelaçãoaoregulamentoconsensualdoqueoutros44.Porconseguinte,nãovemosnoreg neg umriscoincontroláveldoabandonodaautoridadefuncionaldaAdministraçãonaprossecuçãodosinteressespúblicos.

Entretanto,emrelaçãoàacusaçãodanormatizaçãodomodelodecaptureat-ravésdo reg neg, nãopodemosdeixardemanifestar anossadiscordância. Empri-meirolugar,aintervençãodiretaeformalizadadosgruposdeinteressesnasdecisõesadministrativasnãosignificanecessariamenteacapturadoórgãoadministrativopelosinteressesprivados,desviando-sedosinteressespúblicosnasuadecisão.IstoporquecomoGianfrancoPasquinoobservou, “[n]ão se pode avaliar com segurança se as decisões tomadas por intervenção dos Grupos de pressão são mais consoantes com o interesse publico ou geral. Primeiro porque é dificil determinar o que seja interes-se publico, segundo porque não dispomos de outro termo de comparação”45.Emse-gundo lugar,está-seperanteumargumentoque ignoracompletamenteasaludidasválvulasdesegurançaenvolvidasnopróprioreg neg46.Emterceirolugar,trata-sedeumadiscriminaçãosofistadoreg neg,umavezquecomoBarbosadeMeloargumen-tanasuadefesadaadministraçãoconcertada,“...uma «administração burocrática», levada a efeito por um meio de um aparelho onde se registam egoísmo idênticos aos que correm na Sociedade, também não pode dar garantias seguras da desejada ob-jectividade das medidas publicas dirigidas ao mundo económico-social”47.Ouseja,sequiserarguiroproblemadecaptura,nãopodeinvocá-locomosefosseumproblemaexclusivodoreg neg:seaameaçadacapturaforreal,elaexistetambémnosprocedi-mentostradicionais–emque,nãoobstantearacionalidadedadecisãosejadominada

reg neg... is to make it clear that the agency will be required to change the proposal in response to me-ritorious comments received...”.Cf.Harter,Philip,“Firstjudicialreviewofregnegadisappointment”, in Administrative and Regulatory Law News, vol.22,n.º1,WashingtonD.C.,1996(Fall),p.13.

44Mascomveremosmaisafrente,pormordonossoentendimentodosinteressespúblicos,umacertadiferenciaçãoexcecionalénecessáriaemrelaçãoà latitudedaautocontençãodotribunalfaceaumregulamentoconsensual–masdiferenciaçãoestaque,realçamos,nãoadvémdeumamenornecessidadedadefesadosinteressespúblicosnoregulamentoconsensual,massimdeumentendimen-tomaisdiversificadodosinteressespúblicos.

45 Pasquino,Gianfranco,“Gruposdepressão”,in Dicionário de Política (Il Dizionario di Politi-ca), vol.I, org.Bobbio,Noberto/Matteucci,Nicola/Pasquino,Gianfranco,trad.Varriale,CarmenC.et ai., Brasília,1998,p.570.

46Defacto,opróprio“paidoreg neg”–Harte–nãonegaoriscodacapturanatécnicadanor-maçãonegocial.Comefeito,eleafirmaque“[i]n the name of direct participation, the ability of some to participate in the regulatory process could effectively be extinguished and major governmental policies unduly influenced by narrow interests. Thus, if consultative procedures were to be used, safeguards had to be constructed to protect the integrity of the resulting decision”(cf.Harte,Philip,“Fear...”,cit., p.1390).Nota-sequeaúltimafrasedeledáecoàracionalidadedanossaargumentação,quetemidonosentidodeencontrarmecanismodecontroloparaosriscos,emvezdeumarejeiçãoacríticadoreg neg.

47Cf.Melo,Barbosade,“Introdução...”,cit.,p.122.

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peloexpertise,ajustificaçãoracionalpodesermeros“smokescreens for interest group horse-trading”48.EcomoargumentamSchuckeKochevar,oreg neg,emcomparaçãocomosprocedimentostradicionais,atétemavantagemda“transparência”,desvelan-doasinfluênciasdasforçasprivadasnasdecisõesadministrativas,facilitandoassimocontrolodofenómenodacaptura49.

JáemrelaçãoàcontestaçãodadeslocaçãodapreocupaçãodaAdministraçãodaprossecuçãodosinteressespúblicosparaaobtençãodoconsenso,maisempenhossãonecessáriosparaclarificaradúvidadesaberseestaéumaverdadeirasubversãodaintencionalidadeaxiológicadodireitoadministrativo.

Àpartida,duasnotassãodeassinalar:emprimeiro,emrelaçãoaosub-argu-mentodequeaAdministraçãonãotemimpulsosparapreocupar-secomaprossecuçãodosinteressespúblicoslegalmentetipificados,“porninguémterosinteressesdeim-pugnar um regulamento consensual”; isto não é verdade emPortugal. Isto porquenonossosistemacontenciosoqueéestruturadonãosóparaprotegerosdireitosdoscidadãos,mastambémparavelarpelajuridicidadedascondutasadministrativas;dotadalegitimidadeprocessualativaoMinistérioPúbliconaimpugnaçãodoregulamentoilegal(art.77.ºCPTA).

Emsegundo,curiosamente,aratio desteargumento(nãoopróprioargumen-to)–i.e.alegitimidadedeumregulamentoconsensualencontra-seespecialmentenopróprioconsenso,emlugardenoseuconteúdolegaledeméritoexperto50–érecon-hecida pelos próprios defensores do reg neg. Por exemplo, Schuck, ao explorar asvantagensdasdecisõesconsensuais, afirmouclaramenteque“a bargained solution depends for its legitimacy not upon its objective rationality, inherent justice, or the moral capital of the institution that fashioned it, but upon the simple fact that it was reached by consent of the parties affected”51;Harter,aoindagaroproblemadopoderdecogniçãojudicialsobreosregulamentosconsensuais,tambémdefendequeopa-drãode“arbitrary and capricious check”paraosregulamentosconsensuaisdeveserajustado(tailored judicial review),tendoemvistaque“that the rule reflects a consen-sus of the affected parties… ensures that the rule is neither arbitrary nor capricious”52 –oque,anossover,indicaevidentementeoaludidodesvionoparadigmadafontedelegitimidadedoregulamento(dosexpertiseelegalidadeàconsensualidade);porseuturno,BarbosadeMeloensinaque“na concertação administrativa releva, em rigor, não o conteudo da decisão ou os efeitos jurídicos, mas o modo ou processo e formação

48Cf.Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux...”,cit., p.431.49 Ibidem, p.431-432.50V.Funk,William,“Whensmoke...”,cit.,p.92“regulatory negotiation finds its legitimacy in

the agreement between the parties, rather than in the determination under law of the public interest ...”;eRose-Ackamen,Susan,“Consensusversusincentives:Askepticallookatregulatorynegotiation”,in Duke Law Journal, vol.43,Durham,1994,p.1218,“[r]egulatory negotiation is premised on the idea that the state is searching, not for the ideal answer, but for a solution to which everyone can agree...”.

51 Schuck,Peter,“Litigation,bargaining,andregulation”,in Regulation, WashingtonD.C.,1979(July),p.31.

52Cf.Harter,Philip,“Therole...”,cit., p.65.


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dela”,procedimentalizandoassim,pormeiodoparadigmadoconsensualidade,ara-cionalidadedoregulamento53.

Noentanto,o reconhecimentodestamudançanormativanão levaosdefen-soresdoreg neg aconfessarasubversãopeloreg negdamissãoprimacialdaAdmin-istraçãonaprossecuçãodosinteressespúblicos.Pelocontrário,oqueelestentamar-gumentarcombasenestaobservaçãoéaanalogia entre os regulamentos consensuais e as leis54. Esta argumentação tem grande repercussão na temática da fiscalizaçãojudicial dos regulamentos consensuais.Mas sem entrar aqui nesta problemática, oquepodemosconfirmaré,paraosdefensoresdoreg neg,anormaçãonegocialnãoeliminaopapelnucleardosinteressespúblicosnasatividadesadministrativas;oqueficatransformadoéomododaprossecuçãodosinteressespúblicosatravésdasativi-dadesadministrativas–que,comaparticipação-negociaçãodosinteressados,passaaassimilaraomodelolegiferante:ummodelosubjetivodadeterminaçãodosinteressescomunsdoscidadãos–omodeloclássicodavolonté générale.

Porconseguinte,podemosconcluirqueemrelaçãoàvalidadedestaacusaçãodo reg neg pela subversãodopapel fundamentaldaAdministraçãonaprossecuçãodos interessespúblicos,epor seu turno,àproblemáticadacompatibilidadedo reg neg comosistema jurídicoportuguês;oponto fulcralestáemsaberoquesedeveentenderporinteressespúblicos.

Ora,emrelaçãoaoconceitodeinteressespúblicos,apesardequesejaumcon-ceitoindeterminadoemabstratoedificilmentedeterminávelcomclarezaemconcre-to,éemgeralentendidocomoosinteressesfundamentaisdadeterminadacomuni-dade,ounaspalavrasdeVieiradeAndrade,consiste-seem“manifestação directa ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política”55.Todavia,estadefiniçãonãoajudadenenhummodoresolveroproblemaindagando–porumlado,estadefiniçãonãodáluzsobreacomposiçãodestesinteressesfundamentaisdacomunidade;poroutro lado,elanão resolveoproblemadomeiodadeterminaçãodestesinteressesnaprática.

Nanossaperspetiva,notocanteàcomposiçãodosinteressespúblicos,comoestestêmcomoúltimareferênciasempreaprópriacomunidade,éimprescindívelquetêmumabasehumanista.Querdizer,osinteressespúblicosnãopodemserperspe-tivadoscomoalgotranscendenteaossereshumanos,epoistêmderefletirosinteress-esdosmembrosdacomunidade.Sóque,estareflecçãonãosignificaqualquerreduçãodosinteressespúblicosaumamerasumadosinteressesindividuaisdecadamembrodacomunidade–queébasicamenteimprovávelnumasociedadepluralista,eatéim-

53 Melo,Barbosade,“Introdução...”, cit.,p.95.54Nestesentido:Harte,Philip,“Therole...”,cit.,p.68;Melo,Barbosade,“Introdução...”, cit.,

p.95.VejatambémHerz,Micheal,“Somethoughtsonjudicialreviewandcollaborativegovernance”,in Journal of Dispute Resolution,Columbia,2009(n.º2),p.368ss.emqueoautor,apesardemanterbasicamenteneutroemrelaçãoàtemática,dáumaabordagemsintéticadateoriadaassimilaçãodosregulamentosconsensuaisàsleis.

55 Andrade,Vieirade,“Interessepúblico”,in Dicionário Jurídico da Administração Publica, vol.V,Lisboa,1993,p.275.

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possível se adotar uma perspetiva utilitarista dos interesses individuais, segundo aqualcadaindivíduotendeafazerdecisõescombasenassuasconsideraçõesegoísticassemcontemplaçãodosbenscomuns.Destarte,éindispensávelumcerto“filtrodara-cionalidade”paraquedocosmosdosinteressesindividuaispluraissepossaextrairosverdadeirosinteressesdacomunidadenasuaintegridade56.

Ora,estacompreensãodacomposiçãodosinteressespúblicosprovocaimediata-menteaquestãosobreoconteúdodosublinhado“filtrodaracionalidade”,que,porseuturno,ligadiretamenteàquestãodomeio dadeterminaçãodosinteressespúblicosnaprática.Asrespostasparaestaquestãosãovárias,cujaexploraçãoexaustivaestáindubi-tavelmenteforadoalcancedopresentetrabalho.Portanto,abordaremossucintamentesomenteasduasteorias,nanossaperspetiva,maisextremasnestaproblemática,paradepoisrealizarmosumareflexãocríticaedaítomarmosanossaposição.

Porumlado,temosateoriaquedesignamospor“objetivista-parentalista”,emqueofiltroé levadoacaboporumenteouumhomemracional,capaz, inteligenteedesinteressados (imparcialealtruístico),que,medianteasuaexperiênciaeoseuexpertise,conseguedecidirporcontadosbenscomunsdasociedade.Poroutraspala-vras,estateoriaestriba-seemduasconsideraçõesfundamentais:i)ageneralidadedosindivíduoséegoísticaeignorante,epoisnãoconseguenemtemamínimavontadededecidiroquesãomeritososparaacomunidadenasuaintegridade,sobretudoquandoaconcretizaçãodestasvantagenscomunitáriasacarretamsacrifícios,nãoobstantedecurto-prazo,paraasuaesferaindividual.Ouseja,éatestadaaquiumadesconfiançananaturezadoserhumano;ii)entretanto,aindaqueageneralidadedosindivíduossejainconfiávelnatarefadadecisãoporcontadosbenscomuns,permaneceaindaaespe-rançadaexistênciadeum“super-homen”57capazdealtruisticamenteguiaracomuni-dadeparaummelhorfuturo.Donde,emsíntese,paraateoriaobjetivista-parentalista,o“filtro”écunhadoporumaracionalidadedeexpertiseobjetivoeéconcentradonumhomem racional, capaz, inteligente e desinteressados – que é o representante porcontadosinteressescomunsdasociedade58.

Poroutrolado,temosateoriasubjetivista.Segundoestateoria,oscomponen-tesdo“filtro”nãosãooexpertisenemasexperiênciasobjetivamenteprecipitadas.Pelocontrário,o“filtro”consiste-senumaretóricaemqueosinteressados,atravésdacomunicação intersubjetiva, chegamaumconsenso (aqui,o consensonão significa

56Destaforma,comoVieiradeAndradedefende,ointeressepúblico“não é visto nem como contrapolo absoluto nem como expressão pura dos interesses privados de indivíduos ou grupos, mas como uma grandeza simultaneamente autónoma e compreensiva que engloba a ponderação entre os interesses da comunidade e os interesses particulares...”.Cf.ibidem, p.276.

57 Omecanismo do surgimento deste “super-homem” varia de concordo comomodelo doEstadoemvigor.Sefortotalitário,este“super-homem”arroga-seeimpõeoseu“super-power”paraopovo–ummodelodaimposiçãotop-bottom.Seforliberal-democrático,este“super-homem”surgirápelomeiodaeleição(mecanismosubjetivo)ouconcurso(mecanismoobjetivo)–ummodelodalegiti-maçãobottom-top.

58Aideiada“representação”pornósadotadanestecontextoéconformeaquelaconceçãoda«representing as “acting for”»delineadaporHannaPitkin:The Concept of Representation,CaliforniaandLondon,1967,p.92ss..


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necessariamenteumaunanimidadedasopiniões;naretórica,aregraéamaioria)jul-gadocomoamelhorsoluçãoparatodos,edaíalcançandoosbenscomuns.Destarte,paraesta teoria,nãoháninguémqueseemergecomoumhomemmais racionaleinteligentedoqueosoutros,eépressupostoquetodososindivíduosajamdamaneira“racional”nosentidodequeelesdecidamsempredamaneiramaisbeneficiosaparaelespróprios,eamelhorsoluçãoparaacomunidadeemgeralseráobalanço(emlu-gardeumamerasuma)entreestasdecisõesindividuais“racionais”59 60.

Prima facie,asduasteoriastenhamcamposdeaplicaçãodiferentes,namedidaemque,quiçá,ateoriasubjetivistaexpliquemelhoratarefalegiferantedadefiniçãopolíticadosinteressespúblicosemabstrato,enquantoateoriaobjetivista-parentalistajustifiquemelhoratarefaadministrativadadeterminaçãodosinteressespúblicosnaprática.Contudo,istoéapenasumailusão.

Porumlado,aolongodaevoluçãodoEstadodeDireitodemocráticoemquepredominaomodelodogovernorepresentativo,mesmoqueadecisãolegislativasetratedofrutodeumdebateentreosmembrosdacomunidadeatravésdosseusrep-resentantesno parlamento61,nãopodemosesquecer-nosdequeos representantessãoescolhidosatravésdaeleição,cujafunçãoprimordialconsiste-seemrecolher,damaneiramaisalargada,asdiversasopiniõesvigentesna sociedadeedaíextrairumconsensoquepoderefletiravontadegeraldopovoemdesignar,atravésdoseuvoto,umcertoouvárioscandidatoscomoo(s)dirigente(s)doEstadoquetêmacapacidade e inteligênciadegeriroEstadocombasenosinteressescomuns.Destarte,podemosatédizerque“idealmente”,oparlamentorepresentativoépressupostoserum“entemaiscapaz,inteligenteeracionaldoqueosrepresentados”–manifestaçãodateoriaobjetivista.Mesmoparaquemnãodefendeestavisãodarepresentação,consideran-doogovernorepresentativomeramentecomouminstitutoqueembalançaosinter-essesegoísticosenvolvidos (e.g.Madison),não ignoraquealgonãosubjetivo(paraMadison,otempoenãoqualquersuper-inteligênciaobjetiva)éimprescindívelparao

59Opensamentodestateoriasubjetivista,anossover,podeserbemdemonstradoporseguintespalavrasdeHannaPitkin,“the ultimate test of my interest is the satisfaction I experienced when once it is attained. No condition barely imposed upon me by an external agent... can be in my interest, unless I come ultimately to recognize and accept it as such... The common interest of society, therefore, must be what its members feel and accept as their own, and it can be served by no action merely forced nor imposed upon them without their consent and concurrence”.Cf.Pitkin,Hanna,The Concept..., cit.,p.160.

60Existemváriasmaneirasplausíveisdedensificarestateoriasubjetivista.ParaalémdasteoriasdePublic Choice,consultetambémateoriaretóricadasdecisõespolíticas(quetangeindubitavelmenteomodelodadeterminaçãodosinteressespúblicos,queincluemsempremomentodadecisãopolítica)deHabermas:v.Habermas,Jürgen,“Lasouverainetépopulairecommeprocédure.Unconceptnorma-tifd’espacepublic”,trad.MarkHunyadi,in Lignes,n°7,Paris,1989,p.29-58.ÉinteressantenotarqueparaHabermas,oqueseimportanestemodeloretóricodasdecisõespolíticasnãosãoosindivíduos(osarguentes)per se,massimasopiniõeslivrementeconcebidas,queformamumpooldefundamentosqueracionalizaasdecisões.Destarte,Habermasfalaaquide“uma comunicação sem sujeito”emquesecorporizaa“soberania disseminada”.

61Funçãodedebateestaque,contudo,nanossaperspetiva,ficaperdidaapartirdomomentoemqueoparlamentoédominadopelospartidos,lidadopelopartidomaioritárioefuncionacomoprincípiodamaioria.V.Leong,HongCheng,“Democraciaelegitimidade:ocasodasentidadesreguladorasadmin-istrativasindependentes.Brevesreflexões”,Coimbra,2016,trabalhoinéditonomomento,p.16ss..

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adventodeuma“mild voice of reason”capazdeneutralizarecorrigiroegoísmosub-jacente62.Porconseguinte,natarefalegiferantedadefiniçãodosinteressespúblicosemabstrato,équaseineliminávelumcertomomentoobjetivista,aindaquenãosejasempreparentalista.

Por outro lado, se é verdade que tradicionalmente, nomodelo da adminis-tração burocrático-autoritária, é acreditado que a determinação dos interesses pú-blicosnapráticadeveseratribuídaexclusivamenteàAdministração–aúnicacapazdecumpriresta tarefagraçasao seuexpertisee imparcialidade–,porquesóassimpodegarantirqueodestinodeumindivíduonãoestásubmetidoàdecisãoegoísticaearbitráriadeoutro;asociedadecontemporâneajustificaqueafuncionalidadedestemodelo é amiúde limitada. Com efeito, com a extensão das atividades estaduais àáreasocial-económica(quecontinuaaserverdadenoEstadoReguladormesmoqueomodelodaaçãoestadualnestaáreasejatransformado),aAdministraçãojánãoéconsideradacomoaúnicadotadadoexpertisenamatéria.Frequentemente,aAdmin-istraçãoaténãopossuioexpertiseexigidopelatarefaeéobrigadaarecorreràcolabo-raçãodosparticulares–comoHarterdestacou,àsvezes,podeacontecerqueospar-ticularesinteressadosestãonamelhorposiçãodedeterminaroquesejamrelevantesparaaresoluçãodosassuntos“all within the context of the agency’s authority”63.Alémdisso,emvirtudedapopularizaçãodosexpertises,quedálugaraosconflitosentreosperitos,oexpertisetambémjánãopodeseracolhidocomoalgopuramenteobjetivo64.Ademais,numasociedadepluralista,nemtodasasquestõesemergentesprecisamdeumarespostaprofissionalobjetivade“simounão”ou“certoouerrado”;mormentenasquestõesàsquaisestásubjacenteumatensãodanaturezamaispolíticaquetécni-caentreosinteressados(asdiferentesfraçõesnasociedadepluralista),oqueseajus-tamelhorparaobemdacomunidadeseráumasoluçãoconcertadaemvezdeumasoluçãoimpostaemnomedoexpertise65.Tudoistoindicaque,paraalémdenãopo-dermosdependerexclusivamentedoexpertisedaAdministraçãonadeterminaçãodosinteressespúblicosnaprática,omodelosubjetivistaénecessárioparacomplementaromodeloobjetivistaemcrise.

Ora,comistonãopretendemosdesvalorizaromodeloobjetivista,umavezqueparanós,existemcasosemque,pelatecnicidadedaquestãoemcausa,omodeloidealseráindubitavelmenteoobjetivista.Masjáousamosdefenderquesejaincompletaadoutrinaquedefendeque só pormeiosobjetivos (maxime, expertise) se consegue

62 Apud, Pitkin,Hanna,The Concept..., cit., p.193ss..63V.Harter,Philip,“Therole...”,cit.,p.65.64Nestesentido,Baldwin,Robert/Cave,Martin/Lodge,Martin,Understanding Regulation,

Theory, Strategy and Practice, Oxford,2012,p.30.65Nestesentido,Schuck,“Litigation...”,cit., p.31,parafraseando“the problems around which

many (and perhaps the most important) social conflicts turn have no “right” or “wrong” answer in any moral or even technical sense. Such conflicts are best resolved through a mechanism based not upon principle but upon pragmatic accommodation and adjustment”.Também,Baldwin,Robert/Cave,Mar-tin/Lodge,Martin,Understanding..., cit., p.30,que,porém,contextualizaapropósitodasociedadederiscoemvezdasociedadepluralista.


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alcançaradeterminaçãodosinteressespúblicosnapráticaeasuaprossecução.Estaúltimaafirmaçãodeixa-nosjustificadamenterejeitaramencionadaposiçãocríticadeFunk,quepressupõeumacortenítidaentreaconceçãodosinteressespúblicose“the public choice or interest representation models of the administrative state”,defenden-doumaconceçãopuramenteobjetivistadosinteressespúblicos66 67.

Agora,aquilatandoacompatibilidadedoreg negcomoestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPúblicaportuguesacujamissãoprimacialéaprossecuçãodosinter-essespúblicosàluzdestavisãomaisdiversificadanotocanteaomeiodadeterminaçãodosinteressespúblicosnaprática,sentemo-noslegítimosadefenderqueoreg neg,paraalémdenãoviolaroestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPública,éatéumatécnicapertinenteparacomplementar(masnãosubstituir)omodelotradicionalobje-tivistanadeterminaçãodosinteressespúblicosnatarefadanormaçãoadministrativa.Emconcreto,oreg negintroduzeficientementeumaplataformaparaadeterminaçãointersubjetivadosinteressespúblicos,que,paraalémdepotenciarumacomunicaçãodasopiniões individuais dos interessadosprivados (dimensão subjetivista dadeter-minação dos interesses públicos), possibilita um intercâmbio dos expertises, aper-feiçoandoadimensãoobjetivistadadeterminaçãodosinteressespúblicosnaprática.Mesmoquenumcertocasonãoaconteçaesteintercâmbiodosexpertises,apartici-paçãodaAdministraçãonanegociaçãoimplicaqueoconsensoeventualmenteobtidonãoéumacordopuramentesubjetiva,massimumacordointersubjetivo,qualificadoecunhadopelaposiçãoobjetivaespecialistaeimparcialdaAdministração–recordequeaAdministração,comoquaisquerparticipantesnanegociação,gozadovetonoreg neg;portanto,seconsenso(unanimidade)forobtido,istosignifica(devesignificar)queesteconsensoconseguiupassar“preliminarmente”ocrivodoexpertiseeraciona-lidadeobjetiva-imparcialdaAdministração.Alémdisso,reiteramosqueoreg negésóumafaseintegradanoprocedimentoregulamentar.Noutrasfases,nadaobstaaqueaAdministraçãodeterminaosinteressespúblicosobjetivaeimparcialmente.

Por conseguinte, podemos afirmar que o reg neg é totalmente compatívelcomoestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPúblicaportuguesa.Elenão rompedenenhummodoamissãoconstitucionaldaAdministraçãodeprosseguirinteressespúblicos.Oqueeleimplicaésóum enriquecimento dos meios da determinação dos interesses publicos pela Administração. Ou seja, o aludido “filtro da racionalidade”queextraiinteressespúblicosdosconflituaisinteressesdosmembrosdacomunidadepassaaserumfiltro híbridonasdecisõesadministrativas,possuindomomentosubje-

66V.Funk,William,“Bargaining...”,cit.,p.1383ss..67Nestesentido,Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux...”,cit., p.437ss..

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tivistaemomentoobjetivista68 69.

68Enãoháindíciosdequeestefiltro híbridodálugaraosregulamentosmais“fluxos”napros-secuçãodosinteressespúblicos,emcomparaçãocomotradicionalfiltroobjetivo.ComoHarterargu-mentou,atéexistemindíciosdequeosregulamentosconsensuais,porvezes,sãomaisrestritivosdoqueaquelesemitidosatravésdoprocedimentotradicional–quesubverteaimpressãoestereotipadade que o reg neg é um instrumento perigoso que potencia uma relativização/ enfraquecimento dasatisfaçãodosinteressespúblicos.Sóqueoautornãodáexemplosparajustificarasuaobservação.V.Harter,Philip,“Fear...”,cit., p.1403-1404.

69Ora,aintegraçãodeummomentosubjetivistadadeterminaçãodosinteressespúblicosnoprocedimentoregulamentaracarretaconsequênciasjurídico-normativas.Designadamente,istosignifi-ca que os interesses públicos assim determinados envolve uma certa perspetiva subjetiva dos seusinteressados.

Anossover,estanovidadedeveterrepercussãonafiscalizaçãojudicialdosregulamentosconsen-suaisatravésdosprincípiosquei)guiamatarefaadministrativanaprossecuçãodosinteressespúblicos;masii)cujafiscalizaçãojurisdicionalimplicauma“disparidadedevistas”entreopoderjudicialeopoderadministrativo,emlugardeum“«accertamento»devícios”pelopoderjudicial(asterminologiasentreaspassãotiradasdeSoares,Rogério, Interesse Publico, Legalidade e Mérito, Coimbra,1955, p.339). [Parajá,imaginequeaaçãosejaintentadapeloMinistérioPúblico,paranãoentrarjánaquestãodalegitimidadedosparticularesnaimpugnaçãodoregulamentoconsensual]

Emconcreto,estamosaproblematizaraaplicabilidadedosprincípios“modernos”quejuridici-zamaesferademéritodaAdministraçãonafiscalizaçãodosregulamentosconsensuais(etambémdosatosadministrativosconsensuais)–porexemplo,oprincípiodaproporcionalidadeemsentidoestritoeoprincípiodaeficiência(nanossaperspetiva,oprincípiodaeficiênciaéumprincípiojurídicoejusticiável.Sobreisto,deixe-nosremeterparaonossooutrotrabalho:“Oprincípiodaeficiênciano“cosmos” da ilicitudedaresponsabilidadecivilextracontratualdoEstado-Administração”,Coimbra,2016,trabalhoinéditonomomento,p.6-9ep.15-21(sobreajuridicidade)ep.31-36(sobreajurisdiciabilidade)).

Nanossaperspetiva,mesmoquenãosejasemdúvidas,preferimosdefenderanãoaplicabil-idadedestetipodosprincípiosnafiscalizaçãodeumadecisãoadministrativaconsensual.Istoporquecomosesalientou,estesprincípios,nomomentodocontrolojudicial, implicamnecessariamenteumconfrontoentreaperspetivajudicialeaperspetivaadministrativa,easua juridicizaçãoe justiciabili-zaçãoarreiga-sefundamentalmentenumafinalidadeaxiológicadoEstadodeDireitodaproteçãodoscidadãosfaceàsatuaçõesadministrativaseagarantiadaprossecuçãoefetivadosinteressespúblicospelaAdministração.Porenquanto,nasdecisõesadministrativasconsensuais,oqueestáemcausa jánãoéumapuraperspetivadaAdministraçãoemrelaçãoaoassunto,masumaperspetivaadministrativaaceitaconsensualmentepelosinteressadosprivados.Porconseguinte,oeventualconfrontodaspers-petivasnomomentodafiscalizaçãoserá (também) um cotejo entre a perspetiva judicial e a perspetiva dos próprios interessados.Desdemodo,seforçosamenteprivilegiasseaperspetivajudicial,paraalémdeestarforadafinalidadedaconsagraçãodestetipodeprincípiosquenãovisaemnenhummomentoumparentalismo judicial,estariaaeliminarademocraticidadedeumadecisãoconsensual.Por isso,seascondiçõesdeaplicaçãodoreg negforembemobservadas,osinteressesbemrepresentadoseoconsensobemformado,julgamosqueosregulamentosconsensuaisdeverãoserisentosdafiscalizaçãojudicialàluzdaquelesprincípiosquejuridicizamaesferademéritodaAdministração.

E agora, arreigando-se nesta racionalidade (rejeição do parentalismo judicial e preservaçãoda democraticidadeda decisão consensual), julgamos que a autocontenção judicial deverá tambémsercorrespondentementereforçadaquandoaparteconcertadasituar-sena“zona da proteção legal disponível ou conformável pela vontade dos particulares”– imagineumcasohipotéticoemquea leiimpõeaconsagraçãoregulamentardas“medidasmenosrestritivasparaosinteressesdosparticulares”eaAdministraçãorealizoureg negparaestatarefadaregulamentação:seestivermosperanteuma pro-teção disponível,porqueéquedeixaotribunaljulgarilegaloregulamentoconsensualporconsiderarqueasoluçãoadotadanãoéuma“medidamenosrestritiva”quandoosparticularesafetadospeloreg-ulamentoconcordaramqueasoluçãoconcertada“homologada”peloregulamentoéamelhorsoluçãoparaeles(supondoqueoconsensoélegitimamenteobtido)?

Todavia,foradestashipótesesjustificadas(eoutrashipótesesanalógicas),julgamosquejánãodevehaverumadiferenciaçãogeraldetratamentoentreosregulamentosconsensuaiseosrestosno


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2)Oreg negimplicaumadelegaçãoilegítimadopoderpúbliconormativoparaosgruposdeinteressesprivados?

Comotemosantecipado,aresoluçãodestasegundaperguntaéfacilitadapelopercursoindagatórioquepercorremosnainvestigaçãodaprimeiraproblemática.Ex-plicaremosporquê:

Naparte anterior, salientámos reiteradamentequeo reg neg é apenasumanovafasenoprocedimentoregulamentar,equenela,participaativamentetambémaAdministração,cujodireitodevetoéumaválvuladesegurançaquegarantequeoconsensoobtidonãoéumapropostacapturadapelosinteressesprivadosegoísticos.Aliás,assinalámosqueoreg negnãoimplicaumadelegaçãodatarefaadministrativadadeterminaçãodosinteressespúblicosparaosgruposdeinteressesenvolvidosnanegociação;massimumatécnicaquepermiteasopiniõesparticularessejamrefleti-dasdiretamentenoconteúdodoregulamento,semeliminaropapelimparcialeobje-tivodaAdministraçãonadeterminaçãodosinteressespúblicos–eco-determinaçãodos interessespúblicos estaquenãodilui a autoridadedaAdministração, uma vezqueaAdministraçãonãoélimitadaporqualquervínculonegocialde“homologar”apropostaconsensual–nasfasesposterioresaoreg neg,étotalmentelegítimoqueaAdministraçãooptaporoutrasoluçãosemquepretiraosditamesdaboa-féobjetiva.Porconseguinte,opodernormativopúblicoestáaindanamãodaAdministração.Oqueestáaocorrernoreg negéumacolaboração(ativa e constitutiva, e não mera-mente passiva e responsiva)dosparticularesnadeterminaçãodosinteressespúblicos,enãoumaverdadeiradelegaçãodopodernormativopúblicoparaosparticulares.

Mesmoparaquemargumentaquenoreg negexisteumadelegaçãode facto dopodernormativopúblicoparaosparticulares,nãovejamosfundamentosuficientepara arguir a incompatibilidade do reg neg com a ordem jurídica portuguesa. Sementrardiretamentenaquestãocomplexadadelegaçãodopoderpúbliconospartic-ulares,quemereceumaproblematizaçãoautónoma inalcançávelpelopresente tra-balho70,justificaremosanossaposiçãoessencialmenteporargumentológico.

Naordemjurídicaportuguesa,é legalmentepermitidaacelebraçãodoscon-

âmbitodafiscalização judicial.Daí, não subscrevemosàdoutrinadeHarter, quedefendede modo geralumamaiorautocontençãodostribunaisnafiscalizaçãodosregulamentosconsensuais.V.Harter,Philip,“Therole...”,cit.,p.60ss..

Afinal,recordamosquenadoutrinanorte-americana,oâmbitodopoderdecogniçãodostri-bunaisnafiscalizaçãodosregulamentosconsensuaiséumatemáticadegrandediscussão.Sobreisto,alémdocitadoartigodeHarter,consulte:Wald,Patricia,“Negotiationofenvironmentaldisputes:aroleforthecourts?”,in Columbia Journal of Environmental Law,vol.10,NewYork,1985,maxime p.17ss.;idem, “ADRandthecourts:anupdate”,in Duke Law Journal, vol.46,Durham,1997,maxime,p.1457ss.;Herz,Micheal,“Somethoughts”,cit., maxime, p.367ss.;eChoo,Robert,“Judicialreview...”,cit., p.1069-1120.mormentenovidadetemgrandeineumacertaperspetivasubjetivadosseusinteressados.Anossover,estanovidadetemgrandein

70Sobreestaproblemática,remetemosparaGonçalves,Pedro,Entidades Privadas com Pode-res Publicos. O Exercício de Poderes Publicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funções Admi-nistrativas, Coimbra,2008,p.932ss..

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tratospúblicossobreoexercíciodospoderespúblicos,que,designadamente,podemtercomoobjetoadeterminaçãodoconteúdodiscricionáriodoregulamento71.Nestashipóteses,aparticipaçãodosparticularesnoexercíciodopodernormativopúblicoémaisdoqueumacolaboraçãoativaeconstitutivanadeterminaçãodeumasoluçãodosinteressespúblicos,consubstanciando-senumaverdadeiracoconstituição/coau-toriadadecisãoautoritária,emqueémuitomaisverosímildoquenoreg neg aalega-dadelegaçãode facto dopoderregulamentar,eatépodeverificarumadelegaçãode iure destepoder.

Assimsendo,seolegisladorportuguêsautorizaacoautoriapúblico-privadadoregulamento,a maiore ad minus,devepermitirtambémameracolaboraçãoativaecon-stitutivadosparticularesnoexercíciodopoderregulamentar,queéocasodoreg neg.

3)Olegisladorordinárioportuguêsabremargemparaaimplementaçãodoreg neg?Comoodireitoadministrativonãofuncionacomoprincípiodaliberdade,mas

oprincípioda legalidade,acompatibilidadedeumacertanovafiguracomaordemjurídicaconstitucionalecomaintencionalidadeaxiológicadoprópriodireitoadminis-trativonãosignificaautomaticamenteasuaaplicabilidadeválidaevigentenaprática.Emregra,énecessáriaumalei,nemqueseja“criada”pelaviainterpretativaouinte-gração,queautorizaarespetivaaplicação;salvoexistamdisposiçõesconstitucionaisoudaoutraordemjurídicasuperiordiretamenteaplicáveisquepossamservircomoofundamentojurídicoimediatodestasnovasfiguras.

NoCPAantigo,emquearegulaçãolegaldosprocedimentosregulamentar jáeraescassa,nãoexistiaumanormalegalexpressaqueautorizava,nemquesejaim-plicitamente,oreg neg.Sepretenderjustificaralegalidadedoreg neg,anossover,aúnicamaneiraplausívelseria,emprimeiroextrairdasváriasautorizaçõeslegaises-peciaisdoprocedimentodoatoadministrativoconsensualumapermissãolegalgeraldaadoçãodoatoadministrativoconsensual,edepoisaplica-aextensivamenteparaoprocedimentoregulamentar.Amerainvocaçãodoprincípiodaparticipaçãonãoseriasuficiente uma vez que, na nossa interpretação, a finalidade da consagração desteprincípio(noentãoart.8.º)consiste-sesobretudoemcriarparaaAdministraçãoumdeverespecialdegarantiraparticipaçãodosparticulares,sobretudoosinteressados,noprocedimentoadministrativo;elenãovisaespecialmenteoutorgaràAdministraçãoumdireitogeraldamodelaçãodoprocedimentoadministrativoà luzdopensamen-todemocráticovigente.Noentanto,jápodequestionarseoprincípioconstitucional

71Nota-sequenoCPA,oart.98.º/2prevêsóahipótesedacelebraçãodoacordodetrâmiteprocedimentalnoprocedimentoregulamentar,nãomencionandoapossibilidadedecontratualizaroconteúdodiscricionáriodoregulamento.Porisso,prima facie,ainterpretaçãoliteralexegéticadasnor-masdoCPAlevaria-nosarejeitarapossibilidadedacelebraçãodocontratopúblicoquecontratualizaoexercíciodopoderdiscricionárioregulamentar.

Todavia, não seguimos esta interpretação. Pensamosque émais pertinente a doutrina queaceitaapossibilidadede iure condito dacelebraçãodetaiscontratos,fundamentando-sesobretudonoprincípiodaautonomiapúblicacontratualconsagradonoart.278.ºCCP.Cf.Moniz,AnaRaquel,“Pro-cedimentoRegulamentar”, cit.,p.415.


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democrático,quevinculaeorientaoexercíciodopoderadministrativo,édiretamenteaplicável,servindocomoofundamentojurídicoimediatodoreg neg.

Porora,nonovoCPA,alegalidadedoreg negficajámuitomaisclara.Oleg-islador,acompanhandoopendorcorrentedaflexibilizaçãoprocedimental,consagraexpressamentenoart.56.ºoprincípiodaadequaçãoformal,queconcede,demodogeral, umadiscricionariedadeprocedimental àAdministração, cujoexercíciodentrodoslimiteslegaisé,entreoutros,orientadopelos“interesses publicos da participação, da eficiência, da economicidade e da celeridade na preparação da decisão”.Porisso,mesmoquenãoestejaprevistonemreguladoexpressamenteoregimedoreg neg,aAdministraçãoestálegalmentehabilitadadeaproveitaropoderdiscricionárioproced-imental,realizandoreg negparaoscasosquesejustificam.Eoreg neg,emabstrato,desde que se reunem as mencionadas condições da sua utilização,estáperfeitamentedentrodasratio legis eratio iuris daadequaçãoprocedimental–recordequeoreg neg, para além de estar cunhado primariamente por uma teleologia de promoçãodaparticipaçãodos particulares na normação administrativa (valor democrático), édefendido como uma técnica adequada para acelerar o procedimento regulamen-tar–normalmentemorosoquandoestáemcausaassuntoscontroversos–(valordaceleridade), e elaborar umabetter rule com alargada aceitação pelos interessados,prevenindoa litigânciaeatenuandooproblemadaresistênciaao lealcumprimento(ovalordaeficiência).Ademais,nãoencontramosnaslegislaçõesvigentesdisposiçõesqueproíbememgeralarealizaçãodoreg neg72.

Emconclusão,depoisdeterresolvidoestastrêsquestõesfundamentais,nãopodemosdeixardeadvogarlidadedoreg negcomodireitoadministrativoportuguêseasuavalidadeevigêncialegal.Contudo,deixe-nosrepetir,nãosedevaesquecerdequeaadoçãodoreg negestá(deveestar)sujeitaaumconjuntodascondiçõesestritasquegarantequerajuridicidadequeroméritodasuarealizaçãonaprática.

4. As posições dos administrados face ao regulamento consensual (o problema da legitimidade na impugnação judicial ou administrativa)

Umanotapréviaatomarantesdeexplorarmosaproblemáticaé:aodiscutir-mosasposiçõesdosadministrados–asualegitimidadenaimpugnação–faceaumregulamentoconsensual,concentramo-nossónoscasosemqueoreg negfoi legiti-mamenterealizado,designadamentecomocumprimentocabaldascondiçõesdasua

72Nanossaperspetiva,nãodevemosinterpretaroart.41.ºdaLei-QuadrodasEntidadesRegu-ladoras(Lein.º67/2013,de28deAgosto)comoaconsagraçãolegaldeumaregrarígidaquefixadefin-itivamenteoprocedimentoregulamentardasentidadesreguladoras,querejeitariaapossibilidadedoreg neg.Anossover,ofimdanormaemcausaéagarantiadaparticipaçãodosinteressadosnoproced-imentoregulamentar,peloquenãosedevemafastarasalternativasquepermitemumaparticipaçãomais ativa e dinâmica dos interessados, democratizando o procedimento regulamentar. Alémdisso,comoavigênciadestaLeiéanterioraonovoCPA,asualeituradevesercomplementadapeloespíritodesteúltimo,queapela,comovimos,aníveldostrâmitesprocedimentais,aarte daadequaçãoformaldoprocedimento.

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utilização.Istoporquesenãoforemobservadasestascondiçõesquevisamgarantirajuridicidadeeoméritodoreg neg,asposiçõesdosadministradosserãosempreprej-udicadas (imediataou reflexivamente);masaí, embom rigor,osproblemasque secolocamjánãosãosobreasposiçõesdosadministradosfaceaopróprioregulamentoconsensual(asualegitimidadenarespetivaimpugnação),massimaimpugnabilidadedoregulamentocombasenosvíciosprocedimentais(problemadainvalidadeimedia-ta)ounosvícioscometidosnapráticadealgunsatosendoprocedimentais(problemadainvalidadederivada)dentrodafasedoreg neg–queseconsubstancianoutralinhadaproblematização73.

Poroutrolado,anossaindagaçãoécircunscritasóaoproblemadalegitimidadedosparticularesnaimpugnaçãodaparte concertada do regulamento consensual–ten-doemcontaqueoregulamentoconsensualpodeconteroutrosaspetosnãoabrangi-dosounãoabrangíveispeloconsenso(e.g.valoresjurídicosnãodisponíveiseaquelesconteúdosimpostosporleissemmargemdadiscricionariedadeadministrativa),sobreosquaisojuízodalegitimidadeprocessualnãodeveserinfluenciado–;questionandosea“aprovaçãoantecipada”pelosparticipantesprivadosdaparteconcertadadoreg-ulamentoconsensualteráalgumasrepercussõesnasualegitimidadeenalegitimidadedosnãoparticipantesnomomentodaimpugnaçãodestaparteconcertada.

Parailustrarmelhoroscasosemqueoproblemasepodecolocar,podepensarnaseguintehipótese:aleihabilitanteestipulaqueaAdministração,aoemitirregula-mentosparaconcretizarapresentelei,deveoptarpela“soluçãomenosrestritivaparaosinteressesprivadosenvolvidos”.AAdministraçãorealizoureg neglegitimamenteeosparticipantesconcordaramnumadeterminadasolução–consideradaconsensual-mentecomoamelhor simultaneamenteparaos interessespúblicoseos interessesprivados.Estasoluçãodepoisfoi“homologada”comooconteúdofinaldoregulamen-to.Podementãoosparticularesafetadospeloregulamentoimpugnaradministrativaoujudicialmenteoregulamento,alegandoqueasoluçãoadotadaéilegalpornãoser“asoluçãomenosrestritivaparaosinteressesprivadosenvolvidos”?

Como se vê, trata-sedeumaproblemáticada grande relevância prática. To-davia,aexperiêncianorte-americananãoajudamuitonasuaresoluçãoporqueporumlado,osistemanorte-americanodaimpugnaçãodosregulamentosédiferentedonosso;poroutro lado,adoutrinae jurisprudêncianorte-americananãotemdesen-volvidocompormenoresestatemática,mormenteporquenãohámuitoslitígiosqueenvolvemaimpugnaçãodaparteconcertadadeumregulamentoconsensualedaísefaltadoscasospráticosparaaformaçãodecase law74.

Tendoesclarecidoalinhadanossaproblematização,vamosinvestigarempri-meiroaposição(alegitimidade)dosparticipantesprivadosnaimpugnaçãodaparteconcertadadosregulamentos;edepoisaposiçãodosinteressados-não-participantes.

73 Todavia,nãose tratadeumaproblemática totalmente isoladadanossa indagação.Comoveremos,estaproblemáticaseráocasionalmentelevantada.

74ComoobservaaJuízaWald,háumconjuntodasquestõespertinentessobreo reg negqueaindanãoficamresolvidas.V.Wald,Patricia,“ADR...”,cit., p.1457ss..


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4.1. A posição dos participantes

Paraclarificaraposiçãodosparticipantes-particularesemrelaçãoàpartecon-certadadoregulamentoconsensual(asualegitimidadenarespetivaimpugnação),oprimeiroproblemafulcralasolucionartangeanaturezadoconsensoobtidonafasedoreg neg.

Aresoluçãonãoéfácilumavezque,naexperiêncianorte-americana,estecon-senso é vulgarmente designado como um “agreement” emque segundo a prática,envolveoatodaassinaturadosparticipanteseadeclaraçãodestesnosentidodenãoirem impugnar o regulamento final se este “homologar” o projeto consensual. Porisso,prima facie, parecequeestivéssemosperanteumcontratopúblicoendoprodec-imental sobreo exercício dopoder regulamentar. Todavia, de facto, a terminologia“agreement”éusadodemaneiraimprópria,jáquecomooJuizPosnertemafirmadoclaramentenaprimeirafiscalizaçãodoregulamentoconsensual,“the [NRA] does not envisage that the negotiations will end in a binding contract”75. A doutrina e juris-prudência norte-americana também maioritariamente confirma que deste “agree-ment”nãonascemquaisquervinculaçõesjurídicas76.UmaposiçãodiferenciadaseráadaJuízaWald,paraquemnãoexistenadanopróprioNRAnemnodireitoadministrati-voamericanaemgeralqueproíbeaAdministraçãoaautorizaroseurepresentantenocomitédenegociaçãoaassumirestaauto-vinculação(naformadeumapromessa),sóqueestapromessanãodeveserpassíveldaexecuçãojudicialumavezque“agency offi-cials must and do act in the public interest and that they should not be weighted down by prior commitments to interested parties”77.Destarte,substancialmentedito,aposiçãoda JuízaWaldnãosedistanciamuitodaposiçãomaioritária.PodemosassimdizerquenosEstadosUnidos,éunanimementedefendidoqueo“agreement”obtidonafasedoreg negnãotemforçajurídicavinculativaprópria.Perspetivandoàluzdateoriageraldecontratosnodireitoportuguês,parecequetambémnãohajalugarparadefenderana-turezacontratualdeste“agreement”nãovinculativo,tendoemcontaqueoquemarcaaessêncianucleardoscontratoséoprincípiodopacta sunt servanda.

No entanto, a confirmação da natureza não contratual deste “agreement” meramente com base nestas observações da doutrina norte-americana é, de fac-to, prematura; uma vez que como se nota, as considerações tecidas pela doutrinanorte-americanafocam-seprincipalmentenoproblemadaauto-vinculaçãodaAdmin-istraçãopelodito“agreement”,deixandoaproblemáticadavinculação(ounão)dos

75 Ob. cit. p.715.76V.Harter,“Assessing...”,cit.,p.34-15;idem,“Judicialreview...”,cit., p.12,salientandoquea

execuçãodesteacordoépolíticaenão jurídica;Lubbers, JeffreyS.,“Achievingpolicymaking…”,cit., p.989;Choo,Robert,“Judicialreview…”,cit.,p.1078,nota59.

77 CfWald,Particia,“ADR...”,cit., p.1469.

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participantes privados humildemente desenvolvida78. E esta problemática de factoé importantíssima na qualificação da natureza jurídica do “agreement” e o regimeaplicável,dadoque,emdireitoportuguês,temosafiguradocontrato unilateral,doqualnascemobrigaçõesvinculantes(principais)apenasparaumadaspartes–in casu,seriaaobrigaçãojurídicadenãoimpugnaraparteconcertadadoregulamentoparaosparticipantesprivados.

Na nossa perspetiva, porém, nem sequer existe aqui um contrato unilateralcomobrigaçõesapenasparaosparticipantesprivados.

Emprimeiro lugar,adefesadacelebraçãodocontratounilateralnãoé justi-ficávelàluzdasfinalidadesdoreg neg,quevisaantesdetudoaelaboraçãodeumreg-ulamentoaceitávelquerparaosinteressespúblicosquerparaosinteressesprivados,nãotendoqualquerpropósitodeordenarumregulamento inimpugnávelpelospar-ticipantesprivadosqueaceitamoprojetonegociado.Aliás, não seesqueçadequeo reg neg se situa exatamente no intermédio entre a participação-auscultação dosparticulares(omínimo)eaparticipação-coconstituição(omáximo),consubstancian-do-senumaformadaadministraçãoconcertada,massemsublimar-seàadministraçãocontratual.Porisso,umatentorespeitosoàfinalidadeorigináriaeafunçãoprópriadafiguradoreg negconduz-nosarejeitaratesedocontratounilateral.

Emsegundolugar,parahavercontrato,éimprescindívelumaintençãodaspar-tesnaassunçãodeumacordovinculativo79.Nocasodoreg neg,nãonosparecequeexistaesta intençãoquerdapartedosparticularesquerdapartedaAdministração.Oqueosparticipantespretendemcomo reg negéprimariamenteum intercâmbiodasopiniõesqueenriqueceráo conteúdodo regulamentoeuma composiçãomaisdinâmicaedemocráticadosinteressespúblicos,enãooestabelecimentodeumvíncu-locontratual.Ademais,naprática,nãoserárazoávelumainterpretaçãonosentidodequeosparticipantesprivadostêmobjetivamenteaintençãodeassumirumaobrigaçãocontratual semqualquercontraprestaçãoassumidaporpartedaAdministração.Se,pelocontrário,fosseprovadoqueasintençõesreaisdaspartessejamnosentidodacelebraçãodeumcontrato(unilateral),oqueestariaemcausamaterialmentejánãoéreg neg,masumprocedimentoendoprocedimentalcontratual80.

Todavia,estanossarejeiçãodatesedocontratounilateralnãosignificaanossaconfirmaçãodaimpugnação“totalmentelivre”daparteconcertadadoregulamentoconsensual pelos participantes privadosque têm voluntariamente aceitado-amedi-anteoexercíciodoseudireitodovotonocomitédenegociação(aindaqueestaaceit-açãosejaantecipadaàemissãodoregulamento). Istoporquenãopodemos ignorarqueporumlado,oscontratosnãoesgotamolequedosnegóciosjurídicos(temosain-

78ComoWaldobservou,trata-sedeumadasquestõesrelevantesnãoresolvidosdoreg neg.Cf.Wald,Patricia,“ADR...”,cit., p.1464e1466.AJuízatambémdeixouaproblemáticaporresolver.

79Cf.Varela,Antunes,Das Obrigações em Geral, vol.I,Coimbra,2013,p.217.80Eparece-nosque, comregor,este contratounilateralnão será subsumível à categoriade

“contratosobreoexercíciodopoderpúblico”,porqueaobrigaçãooriundadestecontratovinculasóosparticipantesprivados,nãocriandoobrigaçãocontratualparaaAdministraçãoPúblicanoexercíciodoseupoderregulamentar.


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daosnegóciosjurídicosunilaterais);eporoutrolado,asvinculaçõesjurídicasnãotêmcomfonteapenasosnegóciosjurídicos–temosvinculaçõesjurídicasnãonegociais.Destarte,oque investigaremosaseguirconsiste-seemsabersedesteatodeaceit-ação antecipada dos participantes privados nasce qualquer vinculação jurídica nãocontratualquepodeafetarasuaposição(asualegitimidade)naimpugnaçãodaparteconcertadadoregulamentoconsensual.Istoimplicaumestudodanaturezadesteatodeaceitação(enãooconsensoemsi).

Antesdemais,nãopodemosdeixarderejeitarqualquertentativaquequalificaesteatodeaceitaçãocomoumsimples ato jurídico de pré-saneamento da anulabilidade e/ ou desmérito–queproduzefeitopreclusivododireitodeimpugnar.Estateseéto-talmenteincompatívelcomonossoentendimentosobreacompatibilidadedoreg neg comamissãoconstitucionaldaAdministraçãodaprossecuçãodosinteressespúblicos.

Comefeito,seoregulamentoconsensual,inclusiveaparteconcerta,forinvá-lido,eledeveser,emregra, impugnávelpelosparticularesafetados,tendoemvistaqueavalidadedadecisãoadministrativanãoédisponívelnempelosparticularesnempelaAdministração.Mesmonaquelescasosexcecionaisdos“princípios que juridicizam o mérito administrativo”eda“zona da proteção legal disponível ou conformável pela vontade dos particulares”,sobreosquaisdefendemosqueaexistênciadoconsensoquetangeesteaspeto limitaráopoderdecognição judicial (v.supra, nota69),nãoestamosperanteumcasodopré-saneamentodaanulabilidadedoregulamentooriun-dae.g.dadesconformidadecomaquelesprincípiosespeciais–porqueserecordaranossajustificaçãoparaestelimitedopoderdecogniçãojudicial,nãodefendemosaquiumaantijuridicidadenãoreconhecívelpelostribunais,masumazonadajuridicidade“especial”nãoreformulávelpelos tribunais:um limiteparaa“disparidadedevista”dostribunais.

Entretanto,onovomododadeterminaçãodosinteressespúblicosintroduzidopeloreg negnãofazcomqueoconsensoéumasoluçãosempredemérito81.AAdmin-istração,designadamentenasfasesposterioresaoreg neg,temumpapelfundamen-talemasseguraroméritodoregulamento.SeaAdministraçãofalharemcumprirasuamissão,odesméritodoregulamentonãopoderáserneutralizadonemsanávelpelaexistênciadoconsenso,sobapenadeviolaravinculaçãodasdecisõesadministrativasaoprincípiodaprossecuçãodosinteressespúblicos–asoluçãocontráriaconduziriaàincompatibilidadedoreg negcomoestatutoconstitucionaldaAdministraçãoPública.

Agora, sem incorrer nesta “inadmissibilidade jurídico-constitucional”, umadas hipóteses plausíveis é a qualificação deste ato de aceitação como umnegócio jurídico unilateral da renuncia (sob a condição de o regulamento “homologar” o pro-jeto consensual) da posição jurídica substantiva, que produz efeito prático preclusivo

81Assimsendo,aproximamo-nosmaisàposiçãodeWald,quedefendequeconsensonãoéumsinónimodafaltadaarbitrariedade,epoisconsensonãoéigualamérito.V.Wald,Patricia,“Negotia-tion...”,cit., p.23.DistanciamosassimdaposiçãodeHarter,queadvogaque“[t]hat the rule reflects a consensus of the affected parties... ensures that the rule is neither arbitrary nor capricious”.V.Harte,Philip,“Therole...”,cit.,p.65.

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da associada faculdade de impugnar atos que a afetaram.Trata-se,anossover,deumaposiçãocabalmentedefensávelfaceànaturezadoreg negqueenvolvesempreadinâmicade trade-offs entreosparticipantes,quepodemperfeitamente implicarumarestriçãooumesmorenúnciadacertaposiçãojurídicasubstantivadisponívelerenunciávelemtrocadosoutrosbenefícioslegítimos.Todavia,naprática,estaposiçãoencontradoisgrandesobstáculos.Emprimeiro lugar,os trade-offsnemsempreen-volvemrestriçãoourenúnciadasposiçõesjurídicassubstantivas:porumlado,osac-rifício pode ser,e.g., amera imposição das condições no exercício destas posiçõessubstantivas;poroutrolado,osacrifíciopodenãotercomoobjetoposiçõesjurídicassubstantivas,mase.g.merasvantagensde facto.Emsegundo lugar,mesmoqueostrade-offsenvolvamsacrifíciosdasposiçõessubstantivas,paraqueistosepossacon-substanciarnumnegócio jurídico (da renúncia),énecessárioqueosujeitoemcau-satemaintençãodecorrespondentesefeitosjurídicos82.Sóquecomoreferimos,naprática,édifícilprovardemaneirarazoáveleobjetivaestaintenção,salvoseconheçaavontaderealdosujeito.Porisso,concluindo,emboraatesedarenúnciadasposiçõessubstantivas seja defensável, ela não é umaqualificação aplicável a todos os casosnematodososparticipantes–tudodependedoconteúdodotrade-offemcausaedaintençãomanifestadapelosparticipantes.

Entretanto,outraqualificaçãopróximaplausívelseráonegócio jurídico unilat-eral da renuncia (sob a condição de o regulamento “homologar” o projeto consen-sual) da faculdade de impugnar.Trata-sedeumaqualificação,quiçá,maisconformeoconteúdo literaltípicodadeclaraçãoprestadapelosparticipantesnomomentodaassinaturadoprojetonegociado(experiêncianorte-americana),quenormalmenteseconsistenumadeclaração-promessadenãoiremimpugnaroregulamentocasoestetiverumconteúdoquecorrespondeaoconsenso.Noentanto,comonocasoanteri-or,aadmissibilidadeteóricadestaqualificaçãosofrelimitaçãopráticadecorrentedadificuldadeda existência da “intençãode efeito jurídico”, semaqual, não teremosnegóciojurídico.

Ora,seaexistênciadarenúnciadependerdapresença–praticamenteinexis-tente–daintençãodosparticipantesdeefeitojurídico,istosignificaqueaeventualafetação(ounão)dalegitimidadedosparticipantesnaimpugnaçãodaparteconcerta-dadoregulamentoconsensualnão resultadofuncionamentodopróprioreg neg,masdaintençãoprópriadosparticipantes.Oreg negpodefuncionarperfeitamentesemomomentodarealizaçãodonegóciojurídicodarenúncia(comconteúdosubstantivoouprocessual)pelosparticipantes.AAdministraçãotambémnãodevevetaroprojetone-gociado,muitomenosrejeitara“homologação”doprojetoconsensualmeramenteemvirtudedanãorenúnciadosparticipantes,tendoemcontaqueadecisãodaAdminis-traçãodevesersempreguiadapelofimúltimodaprossecuçãodosinteressespúblicos,eaaptidãodoprojetonegociadodesatisfazerosinteressespúblicosé,emprincípio,independentedeosparticipantesprivadosrenunciaremounãoassuasposiçõessub-

82V.Pinto,CarlosMota,Teoria Geral do Direito Civil,Coimbra,2012,p.380-383.


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stantivasouasuafaculdadedeimpugnar.Donde,semnegaraplausibilidadeteóricadequalificaroatodeaceitaçãodos

participantes privados comouma renúncia, a consequente vinculaçãonegocial queprecludeasualegitimidadedeimpugnaraparteconcertadoregulamentoconsensualnãoéalgo inerenteaoreg neg.Poroutraspalavras,nãosetratadeuma influênciaineludíveldoreg negnaposiçãodosparticulares.

Todavia, sealargarmosohorizontede investigação,nãocingindonaprocuradavinculaçãonegocialdosparticipantesdecorrentedoseuatodeaceitação,olhandopara a zona da vinculação jurídicanão negocial, podemos de facto encontrar sub-stratonormativosuscetíveldelimitaralegitimidadedeimpugnaraparteconcertadapelosparticipantes.Desvelando,este substratonormativoéoprincípiodaboa-féeemespecialoprincípiodovenire contra factum proprium non valet,que,nonossoentendimento,setratadovaloraxiológico-normativomáximoquesesubjazatodasasformasdaadministraçãoconcertada83,cujaviolaçãotemcomoconsequênciaprin-cipal“ainibiçãodoexercíciodepoderesjurídicosoudireitos,emcontradiçãocomocomportamentoanterior”84.

Explicando,nomomentodaconclusãodafasedoreg neg,todososparticipantestêmodireitodeescolherlivrementeentrevotarafavorouvetaroprojetofinalnegocia-do.Seelesvotaremafavor,assinandooprojetonegociado,istosignificaracionalmenteasuaaceitaçãodoconteúdodesteprojeto-produtodoreg neg.Esteatodeaceitação,independentemente da intenção dos participantes,constituiumasituaçãoobjetivadaconfiançanaesferadaAdministraçãoedosoutrosparticipantes,peloqueestes,estandodeboa-fé,podemcontarcomistoparaasuaatuaçãoposterior.Porisso,quandoaAd-ministração,dentrodasuamissãodaprossecuçãodosinteressespúblicos,“homologar”oprojetoconsensualcomooconteúdodoregulamento,elarealizaum“investimentodaconfiança”.Sedepoisdaemissãodesteregulamentoconsensual,osparticipantes-aceit-antesopuseremaoconteúdodesteregulamentoquecorrespondeaoprojetonegocia-doqueelesanteriormenteaceitaramvoluntariamente,impugnando-o;existeumacon-trariedadediretaentreoseucomportamentoatual(aimpugnaçãodaparteconcertadadoregulamentoconsensual)eoanterior(aaceitaçãovoluntariadoprojeto),queviolafrancamenteosditamesdaboa-fé,consubstanciando-senumasituaçãoobjetivadove-nire contra factum proprium,cujasançãoconsiste-sesobretudonainibiçãodoexercíciodocomportamentoatualcontraditório(in casu,aimpugnaçãodaparteconcertadado

83ComoBarbosadeMeloensina,a“fidelidadeàpalavradada”éumdospressupostos“éti-co-culturais”imprescindíveisdaadministraçãoconcertada.Contudo,enquantooilustrejuristafunda-menta-o no princípio dopacta sunt servanda; julgamos que sejamais correta a fundamentação noprincípiodovenire contra factum prpprim non valet,tendoemcontaqueoâmbitoespecialdavigênciadepacta sunt servanda éaadministraçãocontratual,quesetrataapenasdeumadasformasdaadmin-istraçãoconcertadaemsentidoamplo.V.Melo,Barbosade,“Introdução...”,cit.p.122-123.

84Cf.Pinto,PauloMota,“Sobreaproibiçãodocomportamentocontraditório(venire contra factum proprium)nodireitocivil”,BFD, volumecomemorativodo75ºtomo,Coimbra,2002,p.305.

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regulamentoconsensual)85.Porenquanto,nota-sequeesteefeitopreclusivodafacul-dadedeimpugnaréindependentedaqualquerintençãodosparticipantes-aceitantes.Trata-sedeumefeitojurídicoqueadvémdiretamentedalei–oprincípiodaboa-fé–nãoconformávelpelavontadedospraticantesdoato.Porisso,estamosperanteumsimples ato jurídicoenãoumnegócio jurídico.

Destemodo, parece-nos que a natureza do ato de aceitaçãodo projeto ne-gociadoseaproximasubstancialmenteàfigurada“aceitaçãodoatoadministrativo”(art.186.º/2CPA,art.56.ºCPTA)86,que,segundoVieiradeAndrade,seconsistenum“mero ato jurídico doparticular,querevelaasuaconformação voluntáriacomocon-teudo da decisãodeautoridade...–aqual,nãosendoexpressa,sepodeconcluirdapráticadefactosquesejamdeconsiderarobjectivamente incompatíveis comoexer-cíciododireitodeimpugnar–eproduz,pordeterminação legal,aperdadafaculdadedeimpugnaçãodesseacto”eporisso“umpressupostoprocessualnegativo”87.

Ecomoesteatodeaceitaçãoéimprescindívelparaosucessodoreg negeaeventualemissãodoregulamentoconsensual,trata-sedealgointrínsecoaoprópriofuncionamentodoreg neg,epoisoseuefeitolegalpreclusivodafaculdadedeimpug-nar88representaumainfluênciaimediatadoreg negnaposiçãodosparticipantesfaceaoregulamentoconsensual.

Ora, como se repara, o que indagámos supra é sobre a posição dos partici-pantesformalmente presentesnoreg neg,queemregra,sãogruposrepresentativosdeinteresses,enãoosprópriosindivíduos-destinatáriosdoregulamento–cujapar-ticipaçãomaterialnanegociaçãodependefundamentalmentedaexistênciadeumarelaçãodarepresentaçãocomosparticipantesformais.

Se esta relação for uma representação jurídica de pessoas estabelecida so-bretudoatravésdoinstitutocivildaprocuraçãovoluntária(art.262.º/1CC)ououtrosinstitutosqueenvolvemovínculojurídicodarepresentação;arespostaserámaisfácil

85OpercursoproblematizantetemcomobaseaexposiçãodePauloMotaPinto acercadospressupostosdaaplicaçãodoprincípiodaproibiçãodovenire contra factum proprium.V.ibidem, p.302-305.Consultetambémavastabibliografiaindicadapeloautor.

86Figuraestaque,contudo,nãoéexpressamenteprevistaparaoregulamento.Istoporque,anossover,olegislador,aoconstruiroregimedaimpugnaçãoadministrativaejudicialdoregulamento,estavaapensarsomentenoscasosnormaisdoregulamentoenquantoumatonormativopuramenteunilateral(nãoconsensual),geraleabstrato.

Destarte, esta não previsão não é invocável como um argumento contra a aproximaçãodoutrináriadoatodeaceitaçãopraticadopelosparticipantesnafaseconclusivadoreg neg àfigurada“aceitaçãodoatoadministrativo”.Ademais,oprincípiofundamentadordestaúltimafiguraéessencial-menteoprincípiodaboa-féquevinculageralmentequeraAdministraçãoquerosparticulares(art.10.ºCPA).Mesmoo legisladornãoprevisseestafiguraparaoatoadministrativo,anossover,oprincípiodaboa-féreclamariaper seia inibiçãoda impugnaçãodoatoadministrativoaceitado.Portanto,nãovejamosrazõespertinentescapazesdeinibiraaplicaçãodestaracionalidadenocasodaimpugnaçãodaparteconcertada(aceitada)deumregulamentoconsensualpelosparticipantes-aceitantes.

87V.Andrade,Vieirade,“Aaceitaçãodoactoadministrativo”,BFD,volumecomemorativodo75ºtomo,Coimbra,2002,p.907-934.

88Nãose tratadeumefeitopreclusivo perpétuoumavezqueo fator de tempo temdesersempreponderadoemverificarapermanênciadasituaçãoobjetivadaconfiançaeacensurabilidadedacontrariedadeentreocomportamentoatualeocomportamentoanterior.


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–pormediaçãodoart.258.ºCC,oefeitojurídicoproduzidonaesferadoparticipanteformalnanegociação(enquantorepresentante)vairepercutirnaesferadosindivíduosrepresentados.Daí,aspalavrasdadaspelosparticipantesformaisnanegociaçãosãoconsideradasjuridicamentecomoaspalavrasdosindivíduosrepresentados,eporisso,o efeito inibitório do princípio da proibição do venire contra factum proprium valetambémparaestesúltimos,ficandoprecludidaassimasualegitimidadedeimpugnaraparteconcertadadoregulamentoconsensual.

Pelocontrário,seestarelaçãoforumamerarepresentação fáctica de interess-es,jánãotemosumarespostadireta.Estamosperanteumcasodarepresentaçãosempoderes,que,porém,nãoétotalmenteassimilávelàsituaçãotratadanosart.268.ºe471.ºdoCC,umavezqueaproblematicidadenormativaprevistanestasnormaséa representaçãodaspessoas,masnãopropriamentea representaçãode interesses(interessesestesquepodemsernãosubjetiváveis).Contudo,élegítimo,anossover,defenderaquiumaanalogiaentreapresenterepresentação fáctica de interesses sem prévia autorização dos interessados ea representaçãosempoderesdisciplinadanoCódigoCivil.Seadotarestavia,então,asoluçãoconsiste-seemqueparaqueoefeitojurídico da aceitação do projeto negociado pelos “representantes” se repercuta naesfera jurídicados interessados“representados”,éprecisoumato de ratificação da aceitação por parte destes últimos. Se eles não ratificarem, o que os participantesformaisdecidiramno reg negnãopodeserconsideradocomoumadecisãomaterial-mentetomadapelosinteressados“representadossemasuaautorização”.Porisso,seestesinteressadosdepoispretenderemimpugnaraparteconcertadadoregulamentoconsensual,nãopodemosdizerqueacondutadeleséumcasodovenire contra fac-tum proprium,queprecludiriaasualegitimidadedeimpugnar.Aliás,apretensãodaimpugnaçãoexteriorizabemadecisãodanãoratificaçãodaaceitação.

Noentanto,pensamosqueestanãoéasoluçãomaisadequada,maxime pornãoseterponderadosuficientementeosdiferentesmomentosdecorridosao longodoreg neg.Ora,nãoseesqueçadequeantesdetomaradecisãodefinitivadeadotarreg neg, inquérito foi realizadopara identificar os interesses afetados eos sujeitoscapazesderepresentarestesinteresses.Oportunidadestambémsãofornecidasparatrazeropiniõessobreestesaspetosatinentesàviabilidadepráticadoreg neg.Alémdomais,recordamosquedefendemosqueadecisãodefinitivadeadoçãodoreg neg consubstancia-senumatoadministrativo (endoprocedimental) suscetívelda impug-naçãoadministrativaejudicial89.Porisso,aolongodoreg neg,existemváriosmeios

89RecordequenosEstadosUnidos,por forçadas letrasdo§570doAPA,osatosendopro-cedimentaisnãosãosuscetíveisderecursojudicial.Contudo,istonãosetratadaúnicainterpretaçãopossíveldoartigo.Porexemplo,JuízaWalddefendeumainterpretaçãorestritivadopresenteartigo,advogandoqueosatosendoprocedimentaispraticadosnoreg negnãosãodestacáveiseimpugnáveisapenasparaoefeitodaimpugnaçãoautónomaantesdaemissãodoregulamentofinal.V.Wald,Patri-cia,“ADR...”,cit., p.1460.AJuízaduvidatambémsobreaadmissibilidadedaimpugnaçãodoregulamen-tofinalcombasenosvíciosprocedimentaisdoreg neg,eparece-nosquearespostadela,mesmoquenãosejaexplícita,épositiva.V.ibidem,p.1472.

Aliás,segundoaexposiçãodeHerz,quemdefendeateoriadaanalogiaentreregulamentosconsensuaiseleisnãodevenegaraimpugnaçãodoregulamentocombasenosvíciosprocedimentais

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administrativoseatéjudiciaisdisponíveisparaosinteressadosreagiremgeralcontraa realização do reg neg, e em especial contra a representação dos seus interessespordeterminadosujeito.Seelesdeixaremcaducarestesmeiosdereação, julgamosque seja razoável interpretaraqui, segundo os ditames da boa-fé, umaautorização tácita da representação objetiva dos interesses–quefazcomquealegitimidadedeimpugnaraparteconcertadadoregulamentoconsensualporestesinteressadosficaprecludidadamesmamaneirapeloefeitoinibitóriodoprincípiodaproibiçãodoveni-re contra factum proprium,salvo estes consigam justificar que a falta de reação deles seja desculpável, que derrota a tese da autorização tácita da representação.

4.2. A posição dos interessados-não-participantes

Seosimpugnantesnãoforemparticipantes,nemformaisnemmateriais,nane-gociação,elessãobasicamentesujeitosalheiosaoreg neg.Porisso,oqueafirmámossupraemrelaçãoaoefeitopreclusivodasrenúnciasedoprincípiodovenire contra factum proprium,esobrearelaçãodarepresentaçãonãoseaplicamaqui.Portanto,alegitimidadedosinteressados-não-participantesdeimpugnaraparteconcertadadoregulamento consensual, em princípio,não deve ser prejudicada pelo consenso oupeloatodeaceitaçãorealizadopelosoutrosquenemsequersãoosseusrepresen-tantesnoreg neg.

Contudo, antes de confirmar esta solução, existe uma questão prévia adespachar,queé:osinteressadostêmumónusdeparticiparnoreg neg?Querdizer,selhesforconcedidaaoportunidadedecontribuircomasuaposiçãoparaaelabo-raçãoconsensualdapropostadoregulamento,maselesnãoaaproveitou;estamosperanteumaatuaçãoreprovávelcuja“sanção”podeconsistir-senapreclusãodafac-uldadedeimpugnar?

Harterpareceresponderafirmativamenteparaestapergunta,advogandoqueotribunaldeveexigiroimpugnanteafornecerexplicaçõesadequadasparaasuanão

ouaimpugnaçãodosatosendprocedimentaisviciados,umavezque,sendooconsensoaforçalegiti-mantedosatosemapreço,oprocedimentoapercorrerparaasuaobtençãodesempenhaumpapelfundamentalerepresentaumazonainegávelparaoefeitodocontrolojudicial.Oautortentaencontrarargumentosparajustificararatio do§570itarlativadoaopçuguês,nn~ssover,aintroduziroibadosprincipalmentenasobservaçatosemapreço,oprocedimentoapradoAPA,i.e.:1)evitarqueoreg neg seja“descarrilado”pelosrecursoscontenciososinterlocutórios;2)anegaçãodaimpugnabilidadedosatosprocedimentaisviciadosnãoteminfluênciapráticaumavezqueoreg negévoluntário.Porisso,seostrâmitessãoviolados,aspartesafetadaspodemsairjustificadamentedanegociação,derrotandooreg neg;e3)oreg negésomenteumafasedoprocedimentoregulamentarqueproduzapenasumapropostaenãoopróprioregulamento.Porisso,osvíciosdecorridosnoreg negpodemserconsider-adoscomonãoprejudiciais.Alémdomais,namedidaemquearealizaçãodoreg negévoluntária–“[s]ince it is legally unobjectionable to have no process at all, there can be no complaint about an inade-quate process”.V.Herz,Micheal,“Somethoughts...”,cit., p.373-377.Comoserepara,tratam-se,defacto,dosargumentosestribadosprincipalmentenasobservaçõespráticasquepodemnãoseverificar,emvezdenosfundamentosdog-máticos-normativos.Destarte,anossover,aointroduziroreg negnosistemajurídicoportuguês,nãodevemosseguiraopçãolegislativado§570doAPA.


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participaçãonoreg neg–arazãodasuanãoexaustãodosremédiosadministrativosdisponíveisparaaponderaçãojustadasuaposição90.Noentanto,sobretudodepoisdeterinteriorizadoacríticadaJuízaWald91,eledefendequeafalhaemfornecerasexplicaçõesexigidasnãodevelevaràpreclusãoimediatadaimpugnação,masapenasàimposiçãodeummaiorónusdecontra-argumentaçãonacontestaçãodapartecon-certadadoregulamentoconsensual92.

Anossover,emdireitoportuguês,istonãosetratadeumaquestãofácil,umavezquenãoédoutrinalmenteclaraanaturezadodireitoàparticipaçãoemgeralnoproced-imentoadministrativo–seéumdireitosubjetivopuro,ouéumónusjurídico?Temosjuristas,comoAnaRaquelMoniz,queoconsideracomoumagarantiaprocedimental93;eoutros,comoPedroMachete,quedefende,louvando-seemGiorgioBerti,queapar-ticipaçãonãoéumatutelanemumagarantia,masantesummododeagir94.

Paranós,preferimosconsiderarqueodireitoàparticipação,inclusiveapartic-ipaçãonoreg neg,éantesdemaisumdireitodosadministradosderevindicaradem-ocraticidadedadecisãoadministrativa,oupelomenos,detrazerassuasopiniõesàAdministração,esperandoumaponderaçãojusta.Contudo,nãosetratadeumdireitosembalizasnormativasno seu exercício.Istoporque,sobretudoporforçadoart.10.ºdoCPA,oexercíciododireitonoprocedimentopelosparticularesévinculadonorma-tivamentepeloprincípiodaboa-fé.

Porconseguinte,pelomenosnocasoemqueosparticularespropositadamente nãoparticiparamnoreg neg,esperandoatacaroregulamentoconsensualsódepoisda suaemissãoquandooconteúdodaparteconcertadanãoestiver satisfatórionoseupontodevista(máfésubjetiva);inclinamosadefenderqueoexercíciodafacul-dadedeimpugnarporestesparticularesdeveserimpedidopelotribunal–sobretudoporqueoexercíciodestafaculdadenestestermostambémcontendefrancamentecomoprincípiodaboa-fé.

Contudo,salientamosqueanossaposiçãonãoéamesmadeHarter,umavezqueaoinvocarmosoprincípiodaboa-fécomooimpedimentodoexercíciodafacul-dadedeimpugnar,segundooart.342.º/2doCC,nãosãoosparticulares-impugnantesquetêmoónusdedarexplicaçõesparaonãoexercíciodoseudireitoàparticipação

90Nomesmosentido:LawrenceSusskindeGerardMacMahon,paraquem,salvoocasodaafetaçãodosdireitosfundamentais,“...if a party were offered a chance to participate in a full-fledged negotiated rulemaking effort, but chose to remain aloof, the courts ought to respond skeptically to a request for judicial review. If the courts adopted this posture, the incentive to participate in negotiat-ed rulemakings would be enhanced”.Cf.Susskind,Lawrence/MacMahon,Gerard,“Thetheoryandpracticeofnegotiatedrulemaking”,in Yale Journal on Regulation,vol.3,NewHaven,1985,p.164-165.

91V.Wald,Patricia,“Negotiation...”,cit.,p.20-22.92Cf.Harter,Philip,“Therole...”,cit., maxime p.66-67.93V.Moniz,AnaRaquel,A Recusa..., cit., p.159ss..94Cf.Machete,Pedro,“Acorrelaçãoentrearelação jurídicaprocedimentalearelaçãosub-

stantiva–umaprimeira leituradasnormasdonovoCódigodoProcedimentoAdministrativosobreaparticipaçãodosinteressadosnoprocedimentodoatoadministrativo”,in Comentário ao Novo Código do Procedimento Administrativo, (coord.CarlaAmadoGomes,AnaFernandaNeveseTiagoSerrão),Lisboa,2015, p.444,nota6.

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noreg neg;pelocontrário,éaAdministraçãoquetemoónusdeprovaraviolaçãodoprincípiodaboa-fépelosparticularesemcausa.

Ora,alémdeste testede“culpa na não negociação”,outro testeurge-se re-solver.Istoé:osimpugnantessãorealmenteinteressados-não-participantes?Ouseja,énecessário investigarse o interesse ou a subcategoria do interesse (e.g.o interes-sedosconsumidoresde lower-classdentrodo interessegeraldosconsumidores),àqualosimpugnantesalegamquesãoaderidos,nãofoiefetivamenterepresentadonocomitédenegociação.Querdizer,paraserumrealnão-participante,nãoésuficientealegarqueaopiniãomanifestadapelorepresentantenãoécoincidentecomaopinião pessoaldosrepresentados,umavezquecomoHannaPitkinensinou,oscritériosdeponderaçãodorepresentanteeosdorepresentadosãonaturalmentediferentes95.Poroutraspalavras,oqueseimportaaquinão é a divergência das opiniões, mas a falta da representação de um interesse relevante –queépraticamentepossívelumavezqueaidentificaçãoearepresentaçãocabaldetodososinteressesrelevantesnocomitédenegociaçãonãoénadasenãoumasituaçãoutopista.Destarte,sóquandoestafaltadarepresentaçãodointeresseforprovadapodemosafirmarqueestamosperanteumrealinteressado-não-participante,cujafaculdadedeimpugnaraparteconcertadadoregulamentoconsensualficaemgeralintacta.

Afinal,emrelaçãoaoónusdeprova,emboranãosejasemdúvidas,julgamosquesejamaisjustoreparti-loentreaAdministraçãoeosimpugnantes,tendoemcon-taemgeralavulnerabilidadedaposiçãodosparticulares faceàdecisãoautoritáriadaAdministração,eemespecialomaioracessoàsinformaçõesnecessáriasàprovapelaAdministraçãocujabasedeinformaçõesficouconsideravelmentealargadagraçasàrealizaçãodoreg neg.Emconcreto,propendemosadefenderquedevecaberaosimpugnantes provara relevância do interesse alegado para o assunto tratado peloregulamentonaliça;cabendo,entretanto,àAdministração(contra-)provara presença de uma representação efetiva do interessealegadopeloimpugnantenoreg neg.

5. Considerações finais

Emsuma,onegotiated rulemakingéumatécnicaproveitosaparaatarefadanormaçãoadministrativa,eécompletamentecompatívelcomosistemajurídicopor-tuguês. Todavia, para introduzir esta técnica da origemnorte-americana no direitoadministrativoportuguês, comovimos, adaptações são indispensáveisparaevitararejeiçãosistemáticaedogmáticadeste“legal transplant”.Aliás,nãopodemosesquec-er-nosdequeasuautilizaçãoestásempresujeitaaumconjuntodascondiçõesestritasqueservemparagarantirajuridicidadeeoméritodasuaadoção;equeestatécnicanão é umapanaceia para os problemas atuais no direito administrativo – ela pos-suiassuasprópriasvantagensedesvantagens,edesencadeiamconsequênciasjurídi-cos-normativasnemsemprefavoráveisnopontodevistadosparticulares.

95 Pitkin,Hanna,The Concept.., cit., p.118.


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Destarte,asuaeventualadoçãonodireitoadministrativoportuguêsdeveserbemponderadaquerpelaAdministraçãoquerpelosparticulares.Ponderaçãoestaqueémui-torelevanteumavezquesócomadevidacompreensãodanatureza,funcionamentoeimpactospráticosejurídico-normativosdoreg negpodeconduziraosucessodoseuuso.

Concluindo,omauusodoreg negnãoéummalprópriodoreg neg;masobomusodoreg negésemdúvidasosine qua nondarevelaçãodabondadedele.

Anexo

Negotiated Rulemaking ProcedureThe United States CodeTitle 5 Part 1Chapter 5 Subchapter III

§561.PurposeThepurposeofthissubchapteristoestablishaframeworkfortheconductofnego-tiatedrulemaking,consistentwithsection553ofthistitle,toencourageagenciestouse theprocesswhen itenhances the informal rulemakingprocess.Nothing in thissubchapter should be construed as an attempt to limit innovation and experimen-tationwith thenegotiated rulemakingprocessorwithother innovative rulemakingproceduresotherwiseauthorizedbylaw.

§562.DefinitionsForthepurposesofthissubchapter,theterm-(1)“agency”hasthesamemeaningasinsection551(1)ofthistitle;(2)“consensus”meansunanimousconcurrenceamongtheinterestsrepresentedona negotiated rulemaking committee established under this subchapter, unless suchcommittee-(A)agreestodefinesuchtermtomeanageneralbutnotunanimousconcurrence;or(B)agreesuponanotherspecifieddefinition;(3) “convener” means a person who impartially assists an agency in determiningwhetherestablishmentofanegotiatedrulemakingcommitteeisfeasibleandappro-priateinaparticularrulemaking;(4)“facilitator”meansapersonwhoimpartiallyaidsinthediscussionsandnegotia-tionsamongthemembersofanegotiatedrulemakingcommitteetodevelopapro-posedrule;(5)“interest”means,withrespecttoanissueormatter,multiplepartieswhichhaveasimilarpointofvieworwhicharelikelytobeaffectedinasimilarmanner;(6) “negotiated rulemaking” means rulemaking through the use of a negotiatedrulemakingcommittee;

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(7)“negotiatedrulemakingcommittee”or“committee”meansanadvisorycommitteeestablishedbyanagencyinaccordancewiththissubchapterandtheFederalAdvisoryCommitteeActtoconsideranddiscussissuesforthepurposeofreachingaconsensusinthedevelopmentofaproposedrule;(8)“party”hasthesamemeaningasinsection551(3)ofthistitle;(9)“person”hasthesamemeaningasinsection551(2)ofthistitle;(10)“rule”hasthesamemeaningasinsection551(4)ofthistitle;and(11)“rulemaking”means“rulemaking”as that term isdefined insection551(5)ofthistitle.

§563.Determinationofneedfornegotiatedrulemakingcommittee(a) Determination of Need by the Agency.-An agency may establish a negotiatedrulemakingcommitteetonegotiateanddevelopaproposedrule, iftheheadoftheagencydeterminesthattheuseofthenegotiatedrulemakingprocedureisinthepub-lic interest. Inmaking such a determination, theheadof the agency shall considerwhether-(1)thereisaneedforarule;(2)therearealimitednumberofidentifiableintereststhatwillbesignificantlyaffect-edbytherule;(3)thereisareasonablelikelihoodthatacommitteecanbeconvenedwithabalancedrepresentationofpersonswho-(A)canadequatelyrepresenttheinterestsidentifiedunderparagraph(2);and(B)arewillingtonegotiateingoodfaithtoreachaconsensusontheproposedrule;(4) there isa reasonable likelihood thatacommitteewill reachaconsensuson theproposedrulewithinafixedperiodoftime;(5) the negotiated rulemaking procedurewill not unreasonably delay the notice ofproposedrulemakingandtheissuanceofthefinalrule;(6)theagencyhasadequateresourcesandiswillingtocommitsuchresources,includ-ingtechnicalassistance,tothecommittee;and(7)theagency,tothemaximumextentpossibleconsistentwiththelegalobligationsoftheagency,willusetheconsensusofthecommitteewithrespecttotheproposedruleasthebasisfortheruleproposedbytheagencyfornoticeandcomment.

§564.Publicationofnotice;applicationsformembershiponcommittees(a)PublicationofNotice.If,afterconsideringthereportofaconvenerorconductingitsownassessment,anagencydecidestoestablishanegotiatedrulemakingcommittee,theagencyshallpublishintheFederalRegisterand,asappropriate,intradeorotherspecializedpublications,anoticewhichshallinclude-


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(1)anannouncement that theagency intends toestablishanegotiated rulemakingcommitteetonegotiateanddevelopaproposedrule;(2)adescriptionofthesubjectandscopeoftheruletobedeveloped,andtheissuestobeconsidered;(3)alistoftheinterestswhicharelikelytobesignificantlyaffectedbytherule;(4)alistofthepersonsproposedtorepresentsuchinterestsandthepersonorper-sonsproposedtorepresenttheagency;(5)aproposedagendaandschedule forcompletingtheworkof thecommittee, in-cludingatargetdateforpublicationbytheagencyofaproposedrulefornoticeandcomment;(6)adescriptionofadministrativesupportforthecommitteetobeprovidedbytheagency,includingtechnicalassistance;(7)asolicitationforcommentsontheproposaltoestablishthecommittee,andtheproposedmembershipofthenegotiatedrulemakingcommittee;and(8)anexplanationofhowapersonmayapplyornominateanotherpersonformem-bershiponthecommittee,asprovidedundersubsection(b).(b)ApplicationsforMembershiporCommittee.-Personswhowillbesignificantlyaf-fectedbyaproposedruleandwhobelievethattheirinterestswillnotbeadequatelyrepresentedbyanypersonspecifiedinanoticeundersubsection(a)(4)mayapplyfor,ornominateanotherpersonfor,membershiponthenegotiatedrulemakingcommit-teetorepresentsuchinterestswithrespecttotheproposedrule.Eachapplicationornominationshallinclude-(1)thenameoftheapplicantornomineeandadescriptionoftheinterestssuchper-sonshallrepresent;(2)evidencethattheapplicantornomineeisauthorizedtorepresentpartiesrelatedtotheintereststhepersonproposestorepresent;(3)awrittencommitmentthattheapplicantornomineeshallactivelyparticipateingoodfaithinthedevelopmentoftheruleunderconsideration;and(4)thereasonsthatthepersonsspecifiedinthenoticeundersubsection(a)(4)donotadequatelyrepresenttheinterestsofthepersonsubmittingtheapplicationornomi-nation.

(c)PeriodforSubmissionofCommentsandApplications.-Theagencyshallprovideforaperiodofatleast30calendardaysforthesubmissionofcommentsandapplicationsunderthissection.

§565.Establishmentofcommittee(a)Establishment.-(1)Determinationtoestablishcommittee.-Ifafterconsideringcommentsandapplica-tionssubmittedundersection564,theagencydeterminesthatanegotiatedrulemak-

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ingcommitteecanadequatelyrepresenttheintereststhatwillbesignificantlyaffectedbyaproposedruleandthat it is feasibleandappropriate intheparticularrulemak-ing,theagencymayestablishanegotiatedrulemakingcommittee.Inestablishingandadministeringsuchacommittee,theagencyshallcomplywiththeFederalAdvisoryCommitteeActwithrespecttosuchcommittee,exceptasotherwiseprovidedinthissubchapter.(2)Determinationnottoestablishcommittee.-Ifafterconsideringsuchcommentsandapplications,theagencydecidesnottoestablishanegotiatedrulemakingcommittee,theagencyshallpromptlypublishnoticeofsuchdecisionandthereasonsthereforintheFederalRegister and, as appropriate, in tradeorother specializedpublications,acopyofwhichshallbesenttoanypersonwhoappliedfor,ornominatedanotherpersonformembershiponthenegotiating1rulemakingcommitteetorepresentsuchinterestswithrespecttotheproposedrule.

(b)Membership.-Theagencyshalllimitmembershiponanegotiatedrulemakingcom-mitteeto25members,unless theagencyheaddetermines thatagreaternumberofmembers is necessary for the functioning of the committee or to achieve balancedmembership.Eachcommitteeshallincludeatleastonepersonrepresentingtheagency.(c)AdministrativeSupport.-Theagencyshallprovideappropriateadministrativesup-porttothenegotiatedrulemakingcommittee,includingtechnicalassistance.

§566.Conductofcommitteeactivity(a) Duties of Committee.-Each negotiated rulemaking committee established underthissubchaptershall consider thematterproposedbytheagency forconsiderationandshallattempt to reachaconsensusconcerningaproposedrulewith respect tosuchmatterandanyothermatterthecommitteedeterminesisrelevanttothepro-posedrule.(b)RepresentativesofAgencyonCommittee.-Thepersonorpersonsrepresentingtheagencyonanegotiated rulemaking committee shallparticipate in thedeliberationsand activities of the committee with the same rights and responsibilities as othermembersofthecommittee,andshallbeauthorizedtofullyrepresenttheagencyinthediscussionsandnegotiationsofthecommittee.(c)SelectingFacilitator.-Notwithstandingsection10(e)of theFederalAdvisoryCom-mitteeAct,anagencymaynominateeitherapersonfromtheFederalGovernmentorapersonfromoutsidetheFederalGovernmenttoserveasafacilitatorforthenego-tiationsofthecommittee,subjecttotheapprovalofthecommitteebyconsensus.Ifthecommitteedoesnotapprovethenomineeoftheagencyforfacilitator,theagencyshallsubmitasubstitutenomination.Ifacommitteedoesnotapproveanynomineeoftheagencyforfacilitator,thecommitteeshallselectbyconsensusapersontoserveasfacilitator.Apersondesignatedtorepresenttheagencyinsubstantiveissuesmaynotserveasfacilitatororotherwisechairthecommittee.


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(d)DutiesofFacilitator.-Afacilitatorapprovedorselectedbyanegotiatedrulemakingcommitteeshall-(1)chairthemeetingsofthecommitteeinanimpartialmanner;(2) impartially assist themembers of the committee in conducting discussions andnegotiations;and(3)managethekeepingofminutesandrecordsasrequiredundersection10(b)and(c)oftheFederalAdvisoryCommitteeAct,exceptthatanypersonalnotesandmaterialsofthefacilitatororofthemembersofacommitteeshallnotbesubjecttosection552ofthistitle.

(e)CommitteeProcedures.-Anegotiatedrulemakingcommitteeestablishedunderthissubchaptermayadoptproceduresfortheoperationofthecommittee.Noprovisionofsection553ofthistitleshallapplytotheproceduresofanegotiatedrulemakingcommittee.(f)ReportofCommittee.-Ifacommitteereachesaconsensusonaproposedrule,attheconclusionofnegotiationsthecommitteeshalltransmittotheagencythatestab-lished thecommitteea report containing theproposed rule. If thecommitteedoesnotreachaconsensusonaproposedrule,thecommitteemaytransmittotheagencyareportspecifyinganyareasinwhichthecommitteereachedaconsensus.Thecom-mitteemayincludeinareportanyotherinformation,recommendations,ormaterialsthatthecommitteeconsidersappropriate.Anycommitteemembermayincludeasanaddendumtothereportadditionalinformation,recommendations,ormaterials.(g)RecordsofCommittee.-Inadditiontothereportrequiredbysubsection(f),acom-mitteeshallsubmittotheagencytherecordsrequiredundersection10(b)and(c)oftheFederalAdvisoryCommitteeAct.

§567.TerminationofcommitteeAnegotiated rulemaking committee shall terminateuponpromulgationof thefinalruleunderconsideration,unlessthecommittee’schartercontainsanearliertermina-tiondateortheagency,afterconsultingthecommittee,orthecommitteeitselfspeci-fiesanearlierterminationdate.

§568.Services,facilities,andpaymentofcommitteememberexpenses(a)ServicesofConvenersandFacilitators.-(1)Ingeneral.-Anagencymayemployorenterintocontractsfortheservicesofanindi-vidualororganizationtoserveasaconvenerorfacilitatorforanegotiatedrulemakingcommitteeunderthissubchapter,ormayusetheservicesofaGovernmentemployeetoactasaconvenerorafacilitatorforsuchacommittee.(2)Determinationofconflictinginterests.-Anagencyshalldeterminewhetherapersonunder consideration to serveas conveneror facilitatorof a committeeunderpara-graph (1)hasanyfinancialorother interest thatwouldpreclude suchperson from

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servinginanimpartialandindependentmanner.

(b)ServicesandFacilitiesofOtherEntities.-Forpurposesofthissubchapter,anagencymayusetheservicesandfacilitiesofotherFederalagenciesandpublicandprivateagen-ciesandinstrumentalitieswiththeconsentofsuchagenciesandinstrumentalities,andwithorwithoutreimbursementtosuchagenciesandinstrumentalities,andmayacceptvoluntaryanduncompensatedserviceswithoutregardtotheprovisionsofsection1342oftitle31.TheFederalMediationandConciliationServicemayprovideservicesandfa-cilities,withorwithoutreimbursement,toassistagenciesunderthissubchapter,includ-ingfurnishingconveners,facilitators,andtraininginnegotiatedrulemaking.(c)ExpensesofCommitteeMembers.-Membersofanegotiatedrulemakingcommitteeshallberesponsiblefortheirownexpensesofparticipationinsuchcommittee,exceptthatanagencymay,inaccordancewithsection7(d)oftheFederalAdvisoryCommit-teeAct,pay foramember’s reasonable travelandperdiemexpenses,expenses toobtaintechnicalassistance,andareasonablerateofcompensation,if-(1)suchmembercertifiesalackofadequatefinancialresourcestoparticipateinthecommittee;and(2)theagencydeterminesthatsuchmember’sparticipationinthecommitteeisnec-essarytoassureanadequaterepresentationofthemember’sinterest.

(d)StatusofMemberasFederalEmployee.-Amember’sreceiptoffundsunderthissec-tionorsection569shallnotconclusivelydetermineforpurposesofsections202through209oftitle18whetherthatmemberisanemployeeoftheUnitedStatesGovernment.

§569.Encouragingnegotiatedrulemaking(a)ThePresidentshalldesignateanagencyordesignateorestablishaninteragencycommitteetofacilitateandencourageagencyuseofnegotiatedrulemaking.Anagen-cythat isconsidering,planning,orconductinganegotiatedrulemakingmayconsultwithsuchagencyorcommitteeforinformationandassistance.(b)Tocarryout thepurposesof this subchapter, anagencyplanningor conductinganegotiatedrulemakingmayaccept,hold,administer,andutilizegifts,devises,andbequestsofproperty,bothrealandpersonal ifthatagency’sacceptanceanduseofsuchgifts,devises,orbequestsdonotcreateaconflictofinterest.Giftsandbequestsofmoneyandproceedsfromsalesofotherpropertyreceivedasgifts,devises,orbe-questsshallbedepositedintheTreasuryandshallbedisbursedupontheorderoftheheadof suchagency.Propertyacceptedpursuant to this section,and theproceedsthereof,shallbeusedasnearlyaspossibleinaccordancewiththetermsofthegifts,devises,orbequests.


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§570.JudicialreviewAny agency action relating to establishing, assisting, or terminating a negotiatedrulemakingcommitteeunderthissubchaptershallnotbesubjectto judicial review.Nothinginthissectionshallbarjudicialreviewofaruleifsuchjudicialreviewisoth-erwiseprovidedbylaw.Arulewhichistheproductofnegotiatedrulemakingandissubjecttojudicialreviewshallnotbeaccordedanygreaterdeferencebyacourtthanarulewhichistheproductofotherrulemakingprocedures.

§570a.AuthorizationofappropriationsThereareauthorizedtobeappropriatedsuchsumsasmaybenecessarytocarryoutthepurposesofthissubchapter.

Bibliografia

Almeida,MárioArosode,“Oregulamentonoordenamentojurídicoportuguês”,in Estudos Comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,vol.I,Coimbra,2008

Andrade,Vieirade,“Aaceitaçãodoactoadministrativo”,BFD,volumecomemorativodo75ºtomo,Coimbra,2002“Interessepúblico”,in Dicionário Jurídico da Administração Publica, vol.V,Lisboa,1993Baldwin,Robert/Cave,Martin/Lodge,Martin,Understanding Regulation, Theory, Strategy

and Practice, Oxford,2012Barrière,Olivier/Faure,Jean-François“L’enjeud’undroitnégociépourleParcamazonien

deGuyane”,in Natures Sciences Sociétés,vol.20(2),Paris,2012Bronze,Pinto, Lições da Introdução ao Direito,Coimbra,2010Choo,Robert,“Judicialreviewofnegotiatedrulemaking:shouldChevron deferenceapply?”,

in Rutgers Law Review,vol.52,Newark,2000Coglianese,Cary,“Assessingtheadvocacyofnegotiatedrulemaking:aresponsetoPhilipHarter”,inNewYork

UniversityEnvironmentalLawJournal,vol.9,NewYork,2001“AssessingConsensus:ThePromiseandPerformanceofNegotiatedRulemaking”,in Duke Law

Journal, vol.46,Durham,1997Cuocolo,F.,“Concerto(attidi)”,in Enciclopedia Giuridica, Vol. VII, Roma,1988Ferrara, Rosário, Gli Accordi di Programma, Potere, Poteri Pubblici e Modelli

dell´Amministrazione Concertata,Padova,1993Funk,William,“Bargaining toward the newmillennium: regulatory negotiation and the subversion of the

publicinterest”,in DukeLawJournal,vol.46,Durham,1997“When smoke gets in your eyes: regulatory negotiation and the public interest – EPA’s

woodstovestandards”,in Environmental Law, vol.18,Chicago,1987Gonçalves,Pedro,

LEONG, HONG CHENG

52

Reflexões sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante, Coimbra,2013Regulação, Electricidade e Telecomunicações. Estudos de Direito Administrativo da Regulação,

Coimbra,2008Entidades Privadas com Poderes Publicos. O Exercício de Poderes Publicos de Autoridade por

Entidades Privadas com Funções Administrativas, Coimbra,2008

Habermas, Jürgen, “La souveraineté populaire comme procédure. Un concept normatifd’espacepublic”,trad.MarkHunyadi,in Lignes,n°7,Paris,198

Harter,Philip,“Assessing the assessors, the actual performance of negotiated rulemaking”, in New York

UniversityEnvironmentalLawJournal,vol.9,NewYork,2000“Fearofcommitment:anafflictionofadolescents”,in Duke Law Journal, vol.46,Durham,1997“First judicial review of reg neg a disappointment”, in Administrative and Regulatory Law

News, vol.22,n.º1,WashingtonD.C.,1996(Fall)“Thepoliticallegitimacyandjudicialreviewofconsensualrules”,in The American University

Law Review,vol.32,WashingtonD.C.,1983“Negotiatingregulations:acureformalaise”, in Georgetown Law Journal, vol.71,Washington

D.C.,1982“Theroleofcourtsinregulatorynegotiation–aresponsetoJudgeWald”,in Columbia Journal

of Environmental Law,vol.11,NewYork,1986Herz,Micheal,“Somethoughtsonjudicialreviewandcollaborativegovernance”,in Journal of

Dispute Resolution,Columbia,2009(n.º2)Kelman,Steven,Regulating America, Regulating Sweden: A Comparative Study of Occupational

Safety and Health Policy, Cambridge,MassachusettsandLondon,1981Leong,HongCheng,“Democraciaelegitimidade:ocasodasentidadesreguladorasadministrativasindependentes

–brevesreflexões”,Coimbra,2016,trabalhoinédito“Oprincípiodaeficiênciano“cosmos”dailicitudedaresponsabilidadecivilextracontratualdo

Estado-Administração”,Coimbra,2016,trabalhoinéditoLubbers,JeffreyS.,“Achievingpolicymakingconsensus:the(unfortunate)waningofnegotiated

rulemaking”,in South Texas Law Review, vol.49,Houston,2008Machete,Pedro,“Acorrelaçãoentrearelaçãojurídicaprocedimentalearelaçãosubstantiva

–umaprimeira leituradasnormasdonovoCódigodoProcedimentoAdministrativosobre a participação dos interessados no procedimento do ato administrativo”, in Comentário ao Novo Código do Procedimento Administrativo, (coord. CarlaAmadoGomes,AnaFernandaNeveseTiagoSerrão),Lisboa,2015

Melo,Barbosade,“Introduçãoàsformasdeconcertaçãosocial”,BFD,Coimbra,1983,ano59Moniz,AnaRaquel,“Procedimentoregulamentar”,in Comentário ao Novo Código do Procedimento Administrativo,

(coord.CarlaAmadoGomes,AnaFernandaNeveseTiagoSerrão),Lisboa,2015“Therulemakingpowerofadministrativeagencies:crisisoflegality,ruleoflaw,anddemocracy”,

2015(disponível:http://ssrn.com/abstract=2420561)Direito Administrativo – Casos Práticos, Coimbra,2015


53

“OsregulamentosadministrativosnarevisãodoCódigodoProcedimentoAdministrativo”,CJA,n.º100,Braga,2013

A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade, Contributo para a Teoria dos Regulamentos, Coimbra,2012

“Atitularidadedopoderregulamentarnodireitoadministrativoportuguês(algumasquestões)”,BFD,vol.LXXX,Coimbra,2004

Pasquino,Gianfranco,“Gruposdepressão”,in Dicionário de Política (Il Dizionario di Politica), vol. I, org. Bobbio, Noberto/ Matteucci, Nicola/ Pasquino, Gianfranco, trad.Varriale,CarmenC.et ai., Brasília,1998

Pinto,CarlosMota,Teoria Geral do Direito Civil,Coimbra,2012Pinto,PauloMota,“Sobreaproibiçãodocomportamentocontraditório(venire contra factum

proprium)nodireitocivil”,BFD, volumecomemorativodo75ºtomo,Coimbra,2002Pitkin,HannaThe Concept of Representation,CaliforniaandLondon,1967Rawls,John,A Theory of Justice, Cambridge,Massachusetts,1971.Rose-Ackamen,Susan,“Consensusversusincentives:Askepticallookatregulatorynegotiation”,

in Duke Law Journal, vol.43,DurhamSchuck,Peter,“Litigation,bargaining,andregulation”,in Regulation, WashingtonD.C.,1979

(July)Schuck,PeterH./Kochevar,Steven,“Regnegredux:thecareerof aproceduralreform”,in

Theoretical Inquiries in Law,vol15,TelAviv,2014Soares,Rogério,Direito Administrativo,Coimbra,1987,policópiaInteresse Publico, Legalidade e Mérito, Coimbra,1955Susskind,Lawrence/MacMahon,Gerard,“Thetheoryandpracticeofnegotiatedrulemaking”,

in Yale Journal on Regulation,vol.3,NewHaven,1985Varela,Antunes,Das Obrigações em Geral, vol.I,Coimbra,2013Wald,Patricia,ADRandthecourts:anupdate”,in Duke Law Journal, vol.46,Durham,1997“Negotiation of environmental disputes: a role for the courts?”, in Columbia Journal of

Environmental Law,vol.10,NewYork,1985Williams,JulietA.,“Thedelegationdilemma:negotiatedrulemakinginperspective”,in Policy

Studies Review, WashingtonD.C.,2000(spring)

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