Intro a Est Derecho

Mm ,EX-LIBRIS

INTRODUCCION AL ESTUDIODEL DERECHO

e:el;cteca. . ;FACULTADDE CEREChC Y CRim .C.:; '

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A. N. L

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EDUARDO GARCIA MAYNEZPROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD

NACIONAL AUTONOMA DE MEXICOMIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL.

INTRODUCCIONAL ESTUDIO DEL

DERECHO

53a. EDICIONREIMPRESION

B1BUOTECAPROLOGO DE FACULTAD DE DESECHOY CRiMINOLOG *

Vikgilio Domincuez U- A N. L.

a*

1190017388

EDITORIAL PORRUA

AV. REPUBLICA ARGENTINA,

15MEXICO, 2002

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Primera edici6n 1&40

Derechos Reservados -2002 porEduardo Garcia Mdynez

Pairicio Sienz 1031

21-00 'Z-

Mdxico 12, D.F.

C D f Q,

Las caracteristicas de esta edici6n son propiedad de laEDITORIAL PORRUA, S.A. DE C.V. -05

Av. Repiiblica Argentina 15, 06020 Mexico D.F.

ISBN 970-07-1495-0

IMPRESO EN MEXICOPRINTED IN MEXICO

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1

BIBUOTECAFACUUADDE DHRECHO r CKi

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A. N. L.

"PREFACIO U HOMENAJE AL MAESTRO EDUARDOGARCIA-htAYNEZENOCASIONDELA QUINCUAGESIMA

EDICIONDEESTA OBRA"

Jorge Carpizo.

1,

El lector de esia obra se encuentra ante un hecho extraordinario, unico en Mexicoy muy pocofiecuente en pais alguno. Un textojuridico que alcanza su edicion numerocincuenta con 436,000 ejemplares vendidos. Laprimera edidon se remonta a 1940yhoy en did sigue simdo libro de texto en numerosas Facultadesy Escuelas no solo deMexico, sino de toda America Latina porque continuajoven, vigoroso, projiindoy util.

Estos pdrrqfos no constituyen un andlisis del libra; los he escrito como un homenaje,en esta celebracion. en este anwersario de oro, a su ilustre autor quien en vidayaconstituia un mito, un personaje de leyenday de veneraaon. Redactar estas oracionesme konrany mepermiten publicamente mostrar mi gran respeto a uno de los pensadoresmexicanos maspreclaros de este siglo. Agradecido estoy a la familia Garaa-Mqynezya la Editorial Porrua -tambien mi casa editorial- por haberme asi honrado.

2.

En 1934, al reformarse elprograma de estudios de la Facultadde Derecho -laentonces antiguay siempre erguida Escuela Nacional de Jurisprudencia- se incluyocomo materia del primer ano la "Introduccion al Estudio del Derecho de acuerdo conlas tendencias mas modernas de esa epocay cuyafinalidad eray es otorgar al estudiantenovel en esa carrera profesional un panorama de conjunto de la misma, que incluya elandlisis de los conceptos generales del Derecho y los diversos aspectos de la tecnicajundica.

En esos anos los textos escolares en el mundo respecto a esta nueva disciplina acadhnicano eran abundantes. En Mexico, unicamente unos cuantos profesores de Derecho habianescrito sus textosy respecto a esta novedad solo existian los apuntes de close de donTrinidad Garcia que se habian editado en 1938y que eran incompletos como el mismomanifesto.

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VIII I'RKKACIO U HOMKNAJi: Al. MAKSTRl) KUUARIX ) CARCIA-MAYNi:/,

Don Eduardo Garcm-Mdynez, a los 32 anos, publico su segunda obra, esta que ellector time en sus manosy en la cualhany kemos aprendido dicha materia -Jiindamentalen la carrera de Derecho- decenas de milesy miles de estudiantes de habla espanolayportuguesa de diversas disciplinas, pero -al mismo tiempo- es obra tambien valiosapara los especialistas de la misma.

{For que este libro despues de cincuentay ocho anos de haber visto la primera edicionsigue vigentey seguird siendo libro de texto en tantas instituciones educativas?

Realizo varias afirmaciones que el nuevo lector de la misma -porque es una obraque se releey se vmlve a leer-fdcilmente podrd corroborar: es completa, es decir abarcalodos los tenuis que integran la disciplina en cuestion; es profunda pero a la vez esfdcilde comprender, porque se escribio con un sentido diddctico; su lenguaje es claroy sencillo;despierta intern por bsproblemas que aborday siembra inquietudes inteleduales en lacarrera profesional que se ha deddido cursor

,

la cual no se circunscribe solo a la deDerecho.

Ademas, es una obra de creacion en la cual el autor repasa doctrinas, les realiza

criticasy propone nuevas ideasy teorias. Realmente que dificil es conjugar un libro degran envergadura intelectualy, a su vez, sencilloy con sentido pedagogico. Fdcil resultaefeciuar estas afirmaciones pero miles

, milesy mas miles de estudiantesy lectores podrian

hacerlasy corroborarlas. De aqm su singular exito. De aqm su "popularidad". Deaqut que se ha constituido en modeto de textos en la materia. De aqui que sea una obracldsica del Derecho en America Latina.

El maestro Garcia-Mdynez to redactoy lo ojrecid como un libro de texto para losestudiantes. EsteJue su objetivo, el cual destacd en octubre de 1972 en una entrevistaque le hizo el doctor Eusebio Castro: "...Larroyoyyo, deseosos de servir a lajuventudestudiosa, hemos escrito obras de texto que se ban difundido mucho ". Elpropio Maestro

foe muy claro: el libro comentado es un texto escolar dedicado a lajuventud, escritoespecialmentepara su provecho acadhnico, pero -agrego- ha sidoy es muy util a cualquieredad. To, recurro a el cuando necesito precisar algun conceptojuridico que los anos mehan empolvadoy conozco que ast lo hacen tambien muckos abogados dedicados a lasmds diversas actividades.

3.

"Introduccion al Estudio del Derecho", su segundo libro, es en consecuencia una

obra dejuventudpero, al mismo tiempo, de madurez intelectual Es jundamentalmenteun texto escolar. Mo es el mejor libro del Maestro Garcia-Mdynez ni el mds profunda

/

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PREFAC10 U HOMENAfE AI. MAESTRO EDUAR1X) GARCIA-MAYNEZ IX

ni el mas creativo, pero es el que mas se ha leidoy el que ha ayudado eficazmente a laformacion de generaciones y generaciones de abogados. Es el libro que el Maestroesccribio para sus alumnosy que jamas imagind que iban a ser decenas de miles enmuchosy variados paises.

Don Eduardo Garda-Mdynez como investigadory creador ha dejado una huellaprofunda con obras trascendentes que han mereddo el reconodmiento internadonal.Fue un granjurista, un gran filosofo, pero jundamentalmente un gran humanista.

4.

Eljoven Garda-Mdynez se inscribio en la Universidad National para cursor lacarrera de quimicay muy pronto se percato que esa no era su vocation y resolmoestudiar Derecho. En esa facultad las clases de Sotiologiay Teoria General del Derechoeran impartidas por don Antonioy don Alfonso Caso, respectivamente, las cuales leprodujeron un Juerte impacto, mismo que lo detidio a escuchar los cursos deJilosofia,Idgicay epistemologia, en la entonces Escuela de Altos Estudios -hoy Facultad deFilosojmy Letras-, cuyos titulares eran esos dos ilustres univerdtarios. Don Eduardo

tiempre los reconocio como los dos maestros mexicanos que mayor huella le dejaronyquienes despertaron en el, su amor por los estudios juridicos-filosoficos.

A don Antonio le tuvo especial respetoy aprecio; colectiono incluso los articulosperiodisticos de su maestroy entre sus documentos personales guardo paginas de diversospenodicos que narran el sepelio de tan distinguido pensador.

El 26 dejunio de 1930 se recibio como Licentiado en Derecho con una tesis endonde examina las relaciones entre Derechoy Moral.

En aquellos anos era muy difitil tener la oportunidad de proseguir estudios deposgradoen el extranjero. No existian becas ni organismos que apoyaran este tipo de estudios. Lamadre de don Eduardo vendio una propiedad para que su hijo pudiera trasladarse aBerliny a Viena en 1932. En la pnmera de estas dudades se encontrd con otro gigantedel pensamiento jundicoy tambien humanista don Mario de la Cueva.

Don Eduardo nos dejd el testimonio de que en la Universidad de Berlin el catedrdticoque mas le injluyo fue Nicolai Hartmann Jundamentalmente por sus obras de cardcteraxiologico. En aquellos anos tambien ensenaban en esa ilustre Universidad Baumgarten,Sprangery Schmitt. Stammler no hada mucho que se habiajubiladoy se habia retiradoal campo a rejlexionar.

En Berlin don Eduardo literalmente se encerro a estudiar con verdadero fienesi. DonMario de la Cueva me narro que estudiaba un promedio de diedseis horas diarias

X PREFACIO U HOMKNAJl". AL MAESTRO HDUARDO fiARClA-MAYNK/

incluidos los fines de semana. Don Mario pasaba a saludarloy a invitarlo a diversosespectdculos; casi nunca acepto aunque se tratara de conciertos que le fascinaban. Esosanos berlimses fimon musicabnente esplmdidos, la Filarmonica de Berlin estaba dirigidapor Wilkelm Furtwangler.

En Viena, el maestro que lo impactojue Alfred Verdross a quien escucho sus eursosde Introduccion al Estudio del Derechoy de Filosqfia Juridicay quien injluyo en suprimera obra "El Problemafilosoficojuridico de la validez delDerecko".

5.

A fines de 1933 regreso a Mexico. Antes de su viaje de estudios a Europaydespues de su recibimiento profesional trabajo en Monterrey como defensor de oficio enel dmbito federal.

En 1934 se desempeno como abogado en el departamento consultivo de laProcuraduna General de la Republicay a partir de 1935y hasta 1944fue secretariode estudioy cuenta delMinistro Alfredo Indrritu en la cuarta sala de la Suprema Cortedejustida. En esa misma sala, tambUn se encontraba con cargo similar, pero adscritoa otro ministro, don Mario de la Cueva. Estos dos ilustres maestros tuvieron una vidaparalela: en estudios, en cargos universitarios, en su amor por la investigacion y ladocencia, en su entrega total a la Universidad National. Fueron muy buenos amigos.En otra ocasion he escrito que cuando don Mario tenia algun problema personal oalguna duda academica, en varias ocasiones le escuche dear: con quien comentareesto? Invariablemente se contestaba "con Eduardo"

.

La experiencia de ambos Maestros en la Suprema Corte les fue muy util para susestudios juridicos y filosqficos. Otro gran Maestro e investigador, don Hector Fix-

amudio, que tuvo igual cargo que aquellos en eseAlto Tribunal, refiriendose a ellos,manifesto: "Puedo senalar, en virtud de que tambien tuve esta experiencia, que lamisma es muy enriquecedora para conocer la eficacia de las normas juridicos a cuyoconocimiento contribuyeron tanto esos dos ilustres kumanistas mexicanos".

6.

En 1934 comenzo su actividad docente en la hoy Facultad de Filosofiay Letrasen las materias de Eticay Filosofia Griega; en la de Derecho ensend Filosqfia Juridicae Introduction al Estudio del Derecho, muy posteriormente impartio durante algunosanos la cdtedra de Filosofia del Derecho. Durante varias epocas ensend dichas disciplinasaunque coda dia se fite dedicando mas a la investigacion.

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PRF.FAC10 U HOMENAJE Al, MAESTRO KDUAR1X) CARCIA-MAYNP./. XI

Fue subdirector de la Facultad de Filosofiay Letrasy de 1940 a 1942 su Director;en 1953 volvio a ocupar este ultimo cargo.

Especialmente en su primer periodo como Director, don Eduardo desplego con todoesplendor su espiritu creador: Jundo en J 940 el Centra de Estudios Filosqficos -hoyInstituto de Investigaciones Filosqficas- del cual fue durante veinte anos su director -de1945 a 1965- al lograr, en los ultimos dias de 1944, que dicho Centro se separara dela Facultad de Filosofiay akanzara su autonomia. Creo las publicaciones periodicas:"Boletin Bibliogrdfico "y "Filosofiay Letras" la cual dirigio durante sus dos primerosanos. Comenzaron a editarse las series de "Monografias Juridicas"y "MonografiasFitosojicas", asicomola "Coleccion de Textos Cldsicos de Fitosofia"y los "Cuadernosdel Centro de Estudios Filosqficos", quepublicaron libros cloves delpensamiento universalde esa disciplina.

Ya como director del Centro autonomo, creo elprestigiado Anuario "Didnoia y la"Coleccion de Didnoia" que edito muy importantes libros durante su periodo en esecargo.

Desempeno la Secretaria General de la Universidad en dos ocasiones consecutivasdurante los rectorados de don Alfonso Casoy de don Genaro Fernandez Mac Gregor.

Don Eduardo Garda-Mdynez Jue un gran creador de empresas academicas yuniversiiarias que perduran en nuestros dias. Su aliento vwificador se sientecotidianamente en ellas.

Se entrego plenamente a su Universidad a la cual ofiendo todo lo que era, en lamisma encontro la atmosfera e instnimentos para desarrollar una de las carrerasacademicas mas brillantes de este siglo mexicano. En su Casa de Estudios desempenodiversospapelesifuncwnario academico Ikgando a ocupar elsegundo lugar en sujerarqmade autoridad, creador de instituciones, editor de obras importantes, investigador,catedrdtico, voz moraly orgullo de la misma. En sintesis: un gran humanista.

Su Universidad National lo distinguio con los mdximos honores que otorga:Jue elprimer academico en toda su histom. que jue designado, a la vez, investigadory tambienprofesor emeritos, en 1968y 1973, respectivamente.

En 1978 le otorgo el grado de Doctor Honoris Causa y en 1987 el premioUniversidad National.

Sus inquietudes universitarias lo llevaron a presentar al presidente Manuel AuilaCamachoy al secretario de educacion Octavio Vejar Vazquez, un proyecto parajundar

tinco universidades regionales -para que la unica gran Universidad no fuera la National-

XII HRKKACIO U HOMENAJE AI.MAKSTRO lilJUARDO OARCIA-MAVNK/

idea inspirada en donjusto Sierra. Las autoridades mencionadas vieron con simpatiaeseproyecto el cualfiie detenido por intereses diversos. Don Eduardo se sentia satis/echoque delproyecto de la Universzdad del Norte nacio la idea del Instituto Tecnoldgico deMonterrey.

Como profesorfue magntfico porque tambien era un esplendido expositor que captabacompletcmente la atendon de los alurrmos. Cuidaba mucho sus expresiones, se preocupabapor ser claroy preciso, pero expresadas en forma bella. Sus closes de una hora deduracionparedan de diez minutos. El tiempo corriay el atumno deseaba que se deluvierapara seguir escuchando al Maestro.

Sus kctorespodrdn comprobar su gran preocupadonpor un empleo correctoy elegantedel lenguaje.

Su palabra Jue escuchada mas alia de su Universidad en muchas instituciones delinterior del pais, pero tambien impartio un numero incontable de conferencias enuniverszdades de toda Americay de Europa.

Fue el primer director -ahora Rector- del Instituto Tecnoldgico de Mexico - hoyITAM- de 1946a 1952. Asimismo

, condujo ellyistiiuto CulturalMexicano-AlemdnAlejandro de Humbolt que formaba parte de la Embajada Alemana.

De bs pdrrafos anteriores se desprende que don Eduardo Garcia-Mdynezfue ungran creador, un gran universitario, un gran maestro, un gran investigador, un grandirector de instituciones academicasy de cultura. Si solo lo pudiera describir con dospalabras, diria: un gran humanista. Humanista antes que todo. Humanista sobretodo. Un inmenso humanista. Humanista universitario de la estatura de Antonio yAlfonso Caso

, Alfonso Reyes, Jose Vasconcelos, Mario de la Cueva, Samuel Ramos,Antonio Gomez Robledo

, Ignado Chavez, Jose Maria Garibay, Jaime Torres Bodet,para no dtar a ninguno de los que aun viven para nuestra fortuna.

7.

Don Eduardo Garcia-Mdynezjue un ilustre jurista. Fue un ilustre Jilosqfo;declaro que acudio a la Fibsqfia para entender mejor elDerechoy que desed ser juristapara "convertir en asunto de meditadon filosofica una realidad que hunde sus rakes enlas neceddadesy afanes de la mda practica".

Ser un gran Jildsqfo del Derecho es muy di/idlporque resulta indispensable dominarambas disdplinas que son complicadasy extensas.

Don Eduardo lo logro,

colocdndose

como mo de losgrandes pensadores en dicha disdplinay quien injluyo en importantesautores extranjeros.

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PRRl'ACiO U HOMliNAJE Al. MAKS'I'RO KDUARDO GARC1A-MAYNK/. XIII

Creyo en la objetividad de los vabres aunque -afirmo- su conocmiento dista de setperfecto por la "eslrechez del sentido de h valioso" -de acuerdo con la expresion deMcolai Hartmann-. Las difermdas entre las vahradones de diversos hombres, sodedadesy epocas se deben precisamente a esa limitadon del conodmiento estimativo.

Don Eduardo, en el discurso que pronundd en la cerermnia de su recepdon comomiembro de El Colegio Nadonal el 28 de abril de 1958, se refirio a la evolucion desus intereses academicos:

"Los topicos que desde mis anos de estudianle atrajeron prindpalmente mi atendonJiieron los de cardcter axiologieo. A ellos dedique misprimeros afanes,y el amor a estascuestiones es todamapatmte en un libro que vio la luz en 1948".

El Maestro se preocupo por la aproximadon delDmchoy la Etica en virtud de quela moraly lo legal, aunque independientesy diversos, no pueden ignorarse uno al otro,ni mucho menos puede considerarse que son incompatibles, y es la nodon de justicia,sobre elfundamentoy el apoyo de la teoria de los valores, la que conecta, la que sirve decamino commicador a estas dos areas del conodmiento humanoy a las disdplinas quela estudian.

En el dtado discurso -que jue realmente una cdtedra- expreso comoy por que seintereso en la Logica Juridicay en la Ontologia Formal del Derecho, cuyos frutosJiieron obras muy importantes que contnbuyeron en mucho a la gran Jama del Maestro.Dijo que desde sus anos europeos se preocupo por el pensamiento de Farchmann quien lenego a lajurisprudenda todo valor cientijico, en virtud de que la ley positiva "es meroarbitrio"y} en consecuencia, puede violentar e infringir losprindpios del ius naturae.De Kirchmann lo que se recuerda es prindpalmente una oradon: "tres palabras dellegisladory bibliotecas enteras se convierten en basura",

Pues bien, la preocupacion de don Eduardo fue de mostrar que la denciajuridica

tiene cardcter cientijico, y a partir de este prindpio desarrollo trascendentales teonas:"Al redactor en 1939, mi ensayo Libertad, como Derecho y como Poder, pude

percatarme, con no escasa satisfaccion, de que en el ambito del derecho existen -contrariamente ah que Kirchmann suponia- ciertas kgalidades de naturaleza aprioristicay valor universal, que escapan por completo al arbitrio del autor de la ley".

XIV PREhACIO U HOMENAJE AL MAESTRO EDUARDO CARCIA-MAYNI'.Z

Principios como: "todo lo jundicamente ordmado estdjuridicaTnentepermitido" o"lo que esta jundicamente permitido pero no jundicamente prescrito puede libremenlehacerse u omitirse", expresan conexiones de esencia entre las varias formas de la conductaqueelderecho regula (lo permitido, loprohibido, lo ordenadoy lo potestativo)y valen,a fortiori, para todo ordenjuridico, independientemente de los contenidos historicos decada sistema.

Al descubrir estas legalidades comprendi que -por su mismo cardcter de verdades derazdn- nopodian ser vulneradas por los organos legislativos. Pues aun cuando cualquierParlamento este en condiciones de vedar hoy lo que ayer permitia o de convertir enpotestativo un comportamiento que antes era obligatorio, no puede, aunque se lo proponga,impedir que la conducta no prokibidajundicamente estejundicamente permitida, o quela jundicamente obligatoria sea, a la vez, conducta licita".

Los principios ontologico-juridicos no son normas expedidas por el legislador, sino"verdades de razon"

-en la acepcion leibniziana-, no son utiles para resolverproblemasprdcticos, sino que son lo inmutabley lo cientijico que existe en la teoriajuridica; portanto -afirma- su tipo de validez no difiere del que tienen los teoremas de Euclidesparael ordengeometricoy, en consecuencia, no pueden se reformados o alterados por ningunlegislador.

Los esfuerzos por tratar de demostrar que el Derecho es una disciplina cientifcaydotarlo de la estructura e instrumentos para analizarlo con tal cardcter, deben mucho alMaestro Garcia-Mdynez. Algunos de los grandespensadores de la Teoria General delDerecho tambien manifestaron, casi simultaneamente, preocupadones similares.

Otro gran tema que habia inquietado al Maestro Jue el de lajusticia. Deseaba leera los autores griegos cldsicos en su idioma originaL Pasados los sesenta anos sepuso aestudiar griego cldsico. El, el gran Maestro, el gran personaje universitario, regreso alsalon de closes como estudiante en elseminario de textos griegos que impartia BernabeNavarro quien, por cierto, siempre estuvo cerca de don Eduardo.

Logrd su cometidoy con esa herramienta -la traducczon esplendida del griego cldsico-se aboco a estudiary a comentar las teorias sobre lajusticia deAristdtelesy de Platonen cuatro esplendidos libros de especial belleza.

Asi regreso a sus preocupadones por la Eticay sus relaciones con el Derecho. Comenzdsus investigacionesy las termind con las de cardcter axiologico.

Cuando sus fuerzas fzsicas comenzaban a debilitarse, una de su mayores

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PRKKACK) U HOMKNAJK AL MAIuVl'RO KDUARDO GAKCIA-.VIAYNKZ XV

preocupaciones era dejar inconduso el tomo tercero sobre lajusticia en Platon, lo queafortunadamentepara nosotros no acontecio; dicho tomo vio la luz en 1988. Am turntiempo parapublicar al ano siguiente el libro: "Semblanzas, discursosy ultimas ensayos

Jilosqficos-juridicos'3.

8.

La obra escrita que nos lego es inmensa en calidady cantidad. Citare las quetodavia no he mencionadoy que considero muy importantes:

De su primeros anosproductivos: ccLibertad} como derechoy como poder", "Etica"y "La definicion del Derecho. Ensayo deperspectivismojuridico".

Sus libros sobre Idgicajuridica: "Jntroduccion a la logtcajundica", "Losprincipiosde la Ontologia Formal del Derechoy su expresion simbolica", "Logica deljuicioJuridico"y "Logica del Concepto Juridico".

Respecto al pensamiento kelseniano: "Positivismo juridico, realismo sociologicoyiusnaturalismo"

,y "Algunos aspectos de la doctrina kelseniana. Exposiciony critica".Regreso a sus inquietudes juridicas estrechamente vinculadas con la filosojia:

"Filosqfia del Derecho"y "Didlogos Juridkos".Sus obras sobre lajusticia enjildsofos griegos cldsicos: "Doctrina aristotelica de la

justicia. Estudio, selecciony traduccion de textos"y "teorias sobre lajusticia en losdidlogos de Platon", tomos I, IIy III.

Su bibliografia abarca la publicacion de folletos; antologias -de los dos Caso-;incontables articulos publicados en prestigiadas revistas especializadas de muchos poisesde America Latinay de Alemania, Austria

, Estados Unidos e Italiay numerosasresenas bibliograficas.

Varios de sus librosy articulosfiieron traducidos al ingles, alemdn,jrances e italiano.Todavia le alcanzaba el tiempo para traducir librosy articubs del alemdny del

ingles. AI respecto destaco la traduccion de obras que han servido en forma extraordinariaa los lectoresy estudiosos de lengua espanola: "Conceptoy formasJundamentales delderecho. Esbozo de una teoria formal del derechoy del Estado sobre base fenomenologica "de Fritz Schreier; "Economiay Sociedad" de Max Weber en la parte correspondientea la Sociologia del Derecho en su tomo III; y "Teoria General del Derecho y delEstado" de Hans Kelsen.

Parece incretble que ma existencia haya sido sufimnte para escribir ma obra tanmonumental desde todos puntos de vista. Para ello es indispensable que se conjuguendiversosfactores -lo cual excepcionalmente acontece-; talento, preparacion, dedicacion,

XV] PRRKACIO U HOMKNAJli AL MAESTRO KDUARDO 0ARC1 A-.

\iAYNV.7.

entrega apasionada, disciplina, organizationy amor a la culturay a la ciencia. El

Maestro reunid todas esas virtudesy el resultado es una obra extraordinaria que nosregala, para nuestro jubilo, a juristas, filosofosy a todos aquellos interesados en lacultura.

9.

La obra de don Eduardo ha atraido la atencion de numerosos juristasy filosofos.Hans Kelsen se referia a el con respeto.

Cito unicamente dos de los mas importantes ensayos sobre supensamiento: elprqfesorde la Universidad de Turin, Norberto Bobbio escribio un articub intitulado "La LogicaGiuridica di Eduardo Garcia Mdynez", que se publico en Mildny la prqfesora de laUniversidad de Genova Raffaela Petraroli redacto un ensayo sobre "L'Ontologia Formaledel Diritto di Eduardo Garcia Mdynez".

10. Ademds de los premios que recibioy a los cualesya me he refendo, vale lapena

destacar algunos otros: Mexico b distinguio con bs mdximos honores que confiere:miembro de El Colegw National, el Premio National de Fibsqfiay la medalla BelisarioDominguez.

A ellos se suman muchos otros, tales como: Catedrdtico honorario Jundador de la

Facultad de Humanidades de la Universidad de San Carlos de Guatemala, profesor

honorano de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos delima, presidente honorano de la SotiedadMexicana de Fibsofia, premio Elias Souraskyde Ciencias

, premio anual de Derecho Jorge Sanchez Cordero.

11. Me refiero ahora a don Eduardo Gartia-Mdynez, al ser humano; a algunosfases personales de este hombre exceptional.

Como todo hombre verdaderamente inteligente jue modesto. Le disgustaba que lolisonjearan. Se conotia bim asimismoy ello k brindaba equilibrio interno.

Las siguientespalabras lo dibujan muy bien:

"

...

nunca me he sentido un maestro, ni he tratado deformar discipulos, am cuando

por mis auks hayan pasado tantosjovenes. Creo, en efecto, que unicamente soy,y solohe querido ser

, durante mis largos anos de vida universitaria, un inquietoy tenaz

estudiante..."

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PRITACIOU HONn-:NAJKAI.N1Ai:.STiy)];i)U/\KI)()

XVIII PRIil-AUK) U HOMKNAJi: AL MAl-LSTRO KOUARDO CARCIA-MAYNI'./.

muchos, pero muchos satisfacciones en su esplendiday luminosa carrera academicay

universitaria, como intelectualy como humanista. IFuefiel a su vocadony trabajo con fervor en lo que mas le gustaba. En una ocasion

alguien le comento: -Maestro, trabaja usted demasiadoy arduamente, realiza demasiadosesfuerzos al dedicarle tantas horas al estudio.

Don Eduardo le contesto -palabras mas, palabras menos-: no realizo ningiin esjuerzoporque mi trabajo me proporciona placer.

Fue realmente una mdaplena. Una estrella que brilloy brilla. Estd con nosotros atraves de su obra monumental. El mejory mas importante homenaje que cotidianamenterecibe es que se le continua leyendoy estudiando. 1

Falledo apadblemente el 2 de septiembre de 1993, a los 85 anos.

12. Estudiante, tu que comienzas a hojear este libro cldsico del Derecho, tu que

verificards lo util que tevaa ser, lo claroy sendllo de su redacciony lo pro/undo de supensamiento, recuerda que el Maestro Garda-Mdynez lo escribio para los alumnos,parapersonas como tu.

Es muy probable que sientas la inquietudy la inclinacion por continuar leyendoobras del Maestro. Muy provechoso te seria el estudio de su "Etica"; posteriormente,podrias leer algunos de su libros de creacion, en los cuales mostro su maestria dentifica,como sus cuatro obras sobre la logicajuridica. Si quieres gozar del rigor cientifico, delbrio academico, aunado a la belleza, los tres tomos sobre lajusticia en los didlogos dePlaton te satisfarian plenamente.

Lajructifera vida de don Eduardo Garcia-Mdynez nos deja multiples ensenanzas:nada subsdtuye el esjuerzo personal en esta existenda durante la cual siempre continuamossiendo un estudiante; cualqum labor hay que realizar fa abmaximodenuestrascapaddades,hacerla lo mejor que podamos; hay que ser jieles a nuestra vocacion porque si asi lohacemos, ello sera fuente continua de alegna interna; hay que darnos, hay que ser utilesa los demds en cualquier actividad que desarrollemos; la falta de modestia solo pruebala carencia de inteligencia; conducir una vida digna, honorable y honesta ayuda enmucho a conseguir una cierta felicidad en la existenda; hay que ser leal consigo mismo;hay que tenery cultivar convicdones; hay que saber defender institudones como lasuniverddades que son el motor para el avance del conodmiento.

Yhoy, a dncuentay ocho anos que se publico laprimera edidon de "Introducdon alEstudio del Derecho" del Maestro Eduardo Garcia-Mdynez, somos muchos los que

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PREFACIO U HOMENAJll ALMAliSTRO I'DUARDO (iARClA-MAYNKZ XIX

festejamos su aniversario de oro: las cincuenta ediciones, hecho insolito en la literaturajuridica de America Latina; celebramos este hermoso acontecimiento y a su iluslrecreador: don Eduardo Garcia-Mdynez. Somos muchos los que rendimos homenaje alinvestigador, almaestro, al creador deinstituciones, aluniversitario, aljurista, aljilosqfo,al hombre, pero} especialmentey sobre todo al humanista. /Que vivo se encuentra elpmsamimlo del Maestro!/Quijoven son sus principales teoriasl/Que inquietas resuenansus ideas!

Resulta imposible no asociar en este homenaje al editor de este libroy de gran partede la obra del Maestro, la Editorial Porrua Casa que tanto ha hecho por la culturamexicanay a la cual, a sus fundadoresy a sus diversos directores, los mexicanosy loslatinoamericanos tanto les debemos.

Don Eduardo Garria-Maynez, maestro degeneracionesy mas generamnes, /Presente!

Cd. Universilaria del Pedregal, D.F.octubrede 1998.

1}

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PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El ohjeto de las siguientes palabras es presenlar la obra del senor li-cenciado don Eduardo Garcia Mdynez, titulada Introduccion al estu-dio del Dereciio. Si se tratara de un libro concerniente a una de lasdisciplinas juridicas especiales, como el derecho civil, el penal, el mer-cantil, etc., la presentacion consistiria en referirse directamenie a laobra. Pero como se trata de un libro relative a una asignatura nueva enla Facultad de Derecho y poco conocida cn nuestro medio juridico, antesde ocuparse del texto es menester hablar de la materia a que sc rejiere.Solo asi es posible advertir la importancia de aquel.

La Introduccion al Estudio del Derecho tiene como objeto tres puntosb&s'cns. que son: a) Ofrecer una vision de coniunto del derecho; b) fs-tudiar los conceptos generates del mismo; y c) Discutir los problemas dela tecnica juridica. Estos Ires puntos constituyen su objeto de conoci'micnto. Su intcrcs se pone de relieve haciendo consideraciones sobrecada una de ellos.

Por lo que respecta al punto a), su importancia es obvia. Es indis-prnsahle ofrecer a los alumnos que se inidan en las materias juridicasuna vision de con/unto del derecho. Necesario es que estos tengan, antesde dbnrdar el estudio de las disciplinas juridicas especiales

,

una nociondH derecho, de sus jucntes, de la clasijicacion de las normas juridicas

,

de las ramas del derecho positivo, de las materias que las cstudian, de

los problemas de cada una de ellas, y asi sucesivamente. Solo poseyendoestas nociones previas podrdn cursor con exito la carrera de abogado*Sin el conocimiento de la nomenclatura juridica usual y de los proble-mas fundamentales del derecho

, la tarea resulta muy dijicil. El trdn-sito de la Escucla Nacional Preparatoria a la Facultad de Derecho esdemasiado brusco, por la diversidad de los estudios que cn ellas se ha-cen, sirviendo la Introduccion al Estudio del Derecho como puente entreambos ciclos educacionales.

Por lo que toca al punto b), su importancia se justifica por otro or-

dp.n de consideraciones. Existen en el derecho dos closes de conceptos:los generates y los particulares. Aquellos*se aplican a todas las ramas del

XXII,

PROLOCO A M PRIMER A EDICION

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derecko. Estos tan solo a detcrminadas divisionrs del mismo. Como ejem*plos de los primeros podemos citar los de persona, kecho jurldico, snn-cion, etc. Como cjemplos de los segundos, los de acto de eomercio, dclito,huelga, etc. En tanto que los conceptos generales se aplican a todas lasramas del derecho, como ocurre con los de persona, hecho juridico ysancion, que lo mismo se aplican al derechc civil, que al penal, at mer-cantil o a cualquiera otra division; los pixrticulares solo se aplican adetcrminadas ramas del derecko, como ocurre con el de acto de comer-cio, que solo se aplica al dcrccho mercantil; el de delitn, que solo seapliea al derecho penal, o el de huelga, que solo se aplica al drrerkodel trabajo. Alwra bien, corresponde a la fntroducdon al Estudio delDerecho la expnsicion de los conceptos generales del Derecko y a lasdisciplines iuridicas cspeciales el estudio de los conceptos particular's.Obvio resulta afirmar que sin el conocimientn de los conceptos generalesno es posiblc pasar al estudio de los particulares.

Por lo que mira al punto c), su impdrtancia se justifica por razonessemejantes a las anteriores. La ciencia del derecko consta de dos partes:la sistemdtica y la tecnica juridicas. La primera tiene como objeto laexposicion ordenada y coherente de un derecho positivo determinado.La segunda, estudiar los problemas que se suscitan con motivn de laaplicacion del derecho, a sabert los de ihterprctacion, integracion, vi-gencia, retroactividad y conjlictos de leyes. La sistemdtica juridica seestudia por medio de las disciplinas juridicas cspeciales. La tecnica iu-ridica por medio de una materia general que es la Introduccion al Es-tudio del Derecko. Por lo demds, no es posiblc que las disciplinas juri-dicas cspeciales estudien los problemas de la tecnica juridica, tnda vezque dickos problemas no se plantean con respecto a una rama determi-nado del derecho, sino con relacion a todas ellas, constituyendo cues-tiones generates que deben ser tratadas por una materia general.

La neccsidad de una materia general en la que se ofreciera unavision dc coniunto del derecko, se estudiaran los conceptos generales delmismo y se discuticran los problemas dc la tecnica juridica. fue la quedetermind la creacion de la Introduccion al Estudio del Derecho. Antesde esto el vacio existente se llenaba en las Esruelas de Jurisprudenciacon la parte del primer curso de derecko civil dennminada Introduccion.Esta parte no llenaba su objeto, por ser incomplcta, pnr ser elementaly por ser cxtraha a la disciplina a la que estaba vinculada. En efecto,la Introduccion del primer curso de derecko civil era incomplcta, porqueno ojrecia una vision de conjunto del derecho. ni estudiaha los conceptosgenerates del mismo, limitandose tan solo a discutir los problemas de latecnica juridica. Era elemental, porque incluso al estudiar dickos pro-

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PROLOCO A LA FRIMERA EDICION XX111

Llemas no lo hacia en toda su extension doctrinaria, lo ciuil sc explicaporque su finalidad era tan solo la de comentar el capitulo preliminarde la ley civil. La prueba de ello la encontramos en cl hecho de que,comunmeiUey en los tratados dc derecho civil solo se dedican unas cuan-tas pdginas a lo que se llama parte general. Ademds, era extraiia a lamateria a la que sc le habia vinculado, toda vcz que el derecho civiles una disciplina especial, por cuyo motivo debc limitarsc a cstudiar larama del deredio privado que constituye su objeto de conocimiento, ala que es obvio que no pertencccn los problemas dc la te.cnica juridica.

Sin embargo, el hecho de que el capitulo preliminar dc los codigoscivilcs sc ocupe de los problemas dc la tecnica juridica y los tratados dederecho civil dediquen una parte general a los mismos. lian hecho crcerque corresponde al derecho civil el estudio dc dickns problemas. Estacstimacion es crronea. Los problemas de la tecnica juridica, que son losde intcrpretacion, integracion, vigencia, rctroactividad y conflictos deleycs

, no son problemas de derecho civil, sino que so plantcan con res-

pecto a todas las ramas del derecho, por euro motivo dehen scr cstudia'dos por una materia general. El que los codigos civilcs sc ocupen dc cllosse debc a que, dada la cxcepcional importancia que ticnen los proble-mas dc la tecnica juridica, cl legislador tenia que rcglamentarlos, ha-biendo colocado las disposiciones respectivas cn cl Codigo Civil por sercste con cl que sc inicio la obra dc codificacion a partir del CodigoNapoleon. Y el que los tratados de derecho civil dediquen una partegeneral a dichos problemas sc debc a que como su finalidad es la decomcntar la Icy civil, tcnian que ocuparse dc ellos

, por estar reglamcn-tados en cl capitulo preliminar de la misma. Pero estas circunstaneiasde hecho no demuestran que corresponda al derecho civil el estudio delos prohlcmas dc la tecnica juridica. Dicho estudio corresponde a unamateria general que es la Jntroduccion al Estudio del Derecho.

Las razones expuestas motivaron que divcrsas Facultades dc Derechocomo las de Viena, Buenos Aires, La Habana, Lima. Tucuman

,

Guate-mala, etc.

, incluyeran la Jntroduccion al Estudio del Derecho cn susrespectivas planes dc cstudios. La nueva materia ha dado origen a unaliteratura abundante. Entrc las principales obras publicadas pueden ci-tarsc. las siguicntcs: Gustavo Radhruchy IntroHiicoi/m a la Cicncia dolDcincho; Claude du Pasquier, Introduction a la Thcoric Crnnrale e\ aia Philosopliie du Droit; Julien Bonnccaset Introduction a l'l:;tudc duDroit; Gaston May, Introduclion a la Science du Droit; Thcodor Stern-berg. Introduccion a la Cicncia del Dei echo; Enrique R.

Ajtalion y Fer-nando Garcia Olano, Introduccion al Derecho; Jose Lozano MuTwz

.

In-troduccion al Derecho; Karl Garcis

, Introduction to the Science of Law.

XXIV ' PROLOCO A LA PRIMERA ED1CION

Ya nadie pone en duda la necesidad de que la Introduccion al Estudiodel Derecho figure en el ptan de estudios para la carrera de abogado.

La innovacion llegd a Mexico recientcmente. El afw de 1934,

siendoRector de la Universidad Nacional el sefwr licenciado don Manuel Go-mez Morin

, Director de la Facultad de Derecho el sehor licenciado don

Trinidad Garcia, y Sccretario de la misma el senor licenciado don Juan

Jose Bremer, se reformo el plan de estudios,

estableciendose la cdtedrade Introduccion al Estudio del Derecho en el primer aho de la carrera yla de Filosojia del Derecho en el ultimo

.

De esta suerte, nuestro plan deestudios estd de acuerdo con el pensamiento juridico moderno

, y su es-tructura consta de tres partes jundamentales, que son: una materia preli-minor

, la Introduccion al Estudio del Derecho; un conjunto de asignatu-ras que jorman el cuerpo de la ensenanzd

, las disciplinas juridicas es-

pcciales, y una materia cumbre, la Filosojia del Derecho, que constituye .el rcmate de los estudios profesionales.

Exphcados los antecedentcs de la Introduccion al Estudio del De-recho

, paso a referirme al libro del senor licenciado Garcia Mdynez. ftsteconsta de cuatro partes

, que se titulan: la Nocion del Derecho, las Disci-

plinas Juridicas, los Conccptos Juridicas Fundamentales y la Tecnica Ju-ridica. En la primera y segunda paries se ojrece una vision de conjuntodel derecho. En la tercera se estudian los conceptos generales del mismo.Y en la citarta se discuten los problemas de la tecnica juridica. Por tanto,se trata de una obra completa

, toda vez que se ocupa de los tres puntosbdsicos objeto de la materia.

En la primera parte, el autor examina el problema de la nocion delderecho, y para el ejecto la distingue de otros conceptos que se le ase-meian

, tales como los de ley natural, norma moral y convencionalisntos

sociales. La parte mencionada incluye un capitulo rejerente a las fuen- por corresponder dicho estudio a la jilosofiadel derecho. Pcro se examina en sus aspectos fundamentales

,

de indis-pensable conocimiento para el alumno que se inicia en los estudios ju-ridicos, concluyendo Garcia Mdynez que la solucion del problema delconcepto del derecho depende de la acepcion en que se tome el voca-bio, para lo cual propone una nueva clasijicacion. En la segunda parte

,

el autor se ocupa de las disciplinas juridicas. Examina las disciplinasjuridicas jundamentales, o scan la ciencia del derecho, la teoria generaldel derecho y la jilosofia del dereclio; y las disciplinas juridicas auxi-Hares, o scan la sociologia juridica, la historia del derccha y el derechocomparado. Esta parte es particularmente interesante, porque se ocupa

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PROLOGO A LA PRIMERA EDICION XXV

de temas que no se estudiaban antes de que se creara la Introductional Estudio del Derecho, y porque muestra como un objeto de conoci-miento tan complejo como es el derecho, no puede ser. agotado en suestudio por una sola disciplina juridica, por nccesitarse la cooperationde diversas disciplinas que lo investigan, cada una de ellas, a traves deun prisma distinto. En la tercera parte, Garcia Mdynez se ocupa de losconceptos generales del derecho, a los

.

que denomina, siguiendo la ter-minologia de Stammler

, conceptos juridicos fundamcntales. Esta parte

estudia los conceptos de norma juridica, hctiw juridico, derecho sub-

jetivo, deber juridico, persona, sancion, etc., conceptos de suma impor-tancia por su generalidad, ya que se aplican a todas las ramas del de-rccho. En la cuarta parte, el autor se ocupa de los problcmas de la tec-nica juridica

, como son los de interpretation, integration, vigencia, rctro-actividad y conflictos de leyes. En esta parte, como en la anterior, se ha-cen constantes referencias al derecho pnsitivo mexicano y a las ejecuto-rias de la Suprema Corte. Es la parte mas util

, porque cualesquiera quescan las actividades a que se dedique un abogado o la especialidad quecultive, sicmpre se le presentardn los problcmas que se suscitan en laaplicacion del derecho

, que son los que estudia la u'enica juridica.Los meritos salientes de la obra son: originalidad

, excclrnte infor-macion. valor diddctico y apego a nucstro derecho positivo. Cada uno deellos mrrcce un comc.ntario esoecial. La obra es original

,

tanto en lacreation como en la critica. En la creation

, como ocurre con respectoal enncepto de Ubertad

, al probJcma del concepto del derecho, y a ladistincion entre moral, derecho y cnnvcncinnalismos socialcs.

Por lo querespecta al concepto de Ubertad.

Garcia Mdynez sostiene que es inemctala tests traditional aceptada por Rocco de que solo es posiblc una de-finition negativa de aouel, proponimdo una definition positiva en laque exprcsa que la "Ubertad juridica es la fanuhad que todn personatiene de ejercitar o no ejercitar sus derec.hns subjetivos

,

cunndo el con-tenido de los mismos nn se reduce al cumplimJento de un deber propio".Pnr lo que toca al problema del concepto del derecho

, sostiene que debeser objeto de un nuevo planteamientn

, consistente en delimitar previa-mente las acepciones del vocablo

, para lo cital propone una nueva clasi-ficacion: derecho intrinsecamente vdlido, derecho formalmcnte vdlido yderecho positivo. De la acepcidn en que se tome,

la palabra depende lasolution que se de al problema. Y por lo que mira a la distincion entremoral, drrccho y conventionalismos socialcs.

Garcia Mdynez. medianteuna hdbil combination de las conocidas antitfsis unilateralidad -bila-teralidad e interioridad- exterioridad

, cmplcadas por Santo Tomds

,

XXVI PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Thomasius y Kant, establecc la diferencia que Jiay entre estos tipos denor mas. j

Las antcriorcs ideas podrdn admitirse o reckazarse, pero indudablc-mentc represenfan una crcacion original del autor, muy plausible ptircicrto y. por otra parte-.- estan jundadas en un ampfin desarroUo. Laobra tambien cs original en la cntica, cbmo se advierte en todos lost.ernas tratados en la misma, con

.

respecto a los cuales Garcia Mayncz,despucs dc citar las tcorias tradicionales, cxponc sicmpre sus opinioncspropias. Otro de los mcritos de la obra es su excelente informacion. Lamcjor bibliografia dc la materia publicada en espanol, alemdn, itafianoy frances, es utilizada por el autor, qui en en exacta sintesis la prcscntaa sus lectorcs. En cada cita que hacc, exprcsa el nornbre del autor, dela obra, dc la casa editora y el numero dc la pagina cn donde se en-cucntra, lo que resulta dc gran utilidad para las investigaciones mono-grdficas. T.a obra tienc un valor didactico

PKOLOCO A LA FKIMERA KDICION XXVII

otros resuka contraproducente, pucs no estando los alumnos acostum-brados a mancjar didias formulas, estas complican la comprension dcla materia en vcz de jacilitarla. Los anteriores motivos de inconformidad,que quizd no son sino errores de apreciacion del suscrito, no disminuyenen nada el merito de la obra, que rcpresenta una de los mas serios cs-fuerzos que se han heclw en nuestra literatura juridica.

La obra que comentamos viene a aumentar la lista de libros de textoescritos por pro/esores dc la Facultad de Derecho, Aquellos son: la So-ciologui Genctica y Sistematica, de Antonio Caso; el Derecho PenalMexicano (primer curso), de Raul Carranca Trujillo; el DerechoPenal Mexicano (segundo curso), de Krancisco Gonzalez de la Veca;el Procedimiento Penal Mexicano, dc Carlos Franco Som; la Intro-duccion al Estudio del Derecho Civil, de Trinidad Garcia; la TeoriaGeneral de las Obligaciones, de Manuel Borja Soriano; el DerechoMcrcantil Mexicano (primer curso), de Felipe J. Tena; el DerechoMercanlil Mexicano (segundo curso)y del misrno autor; lo$ Titulos deCredito, de Roberto Ksteva Ruiz, el Tratado de las Quiebras, dcEduardo Pallares; el Derecho Constitucional Mexicano, de MiguelLanz Duret; el Derecho Administrativo, de Gabino Fraga; el DerechoAgrario, dc Lucio Mendieta y Nunez; el. Derecho Mexicano del Traba-jo, de Mario de la Cueva; Vida Humana, Sociedad y Derecho, deLuis Recasens Siciies; y ahora, la Introduccion al Esludio del Derecho,de Eduardo Garcia Maynez. Nuestra Facultad de Derecho tiene el orgu-llo, entre todas las instttuciones universitarias del pais, de ser la quecuenta con el mayor numero de libros de texto escritos por sus propiosprofesores. Esperamos que, en un futuro proximo, exista para cada unade las asignaturas del plan de estudios un texto redactado por los catc-draticos de la materia. Cuando esto ocurra contaremos con una literaturajuridica propia que, aprovechando todos los elcmentos aportados por ladoctrine cxlranjera, tendrd la inmensa ventaja dc estar rcferida al de-recho positivo mexicano.

VmciLio Domi'nguez

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PROLOGO DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICION

La presente edition conliene varias adiciones y reformas.. Entre lasprimeras, la mas importante es, sin duda alguna, el capitulo sobre elEstado, que no figuraba en la edition anterior. La experiencia de variosanos en la enscnanza de la asignatura nos ha revelado la necesidad deconsagrar algunas pdginas a la explication de las relaciones entre elEstado y el orden jurldico, lo mismo que al estudio de los conceptosfundamentales del Derecho Publico.

Al elaborarse, hace diez ahos, el programa de la materia, se pensoque esos temas no correspondian al curso de Introduccion, por existiV,en el Plan de Estudios de la Facultad, un curso general de Teoria delEstado. Este curso desempeiia, en conexion con las diversas divisionesdel Derecho Publico, el mismo papel que antano se atribuia a la prime-ra parte del de Introduccion y Personas, relativamente a las diferen-tes ramas del Derecho Privado.

En el Plan de Estudios figura la Teori'a General del Estado y,en nuestro concepto, debe subsistir, no solo por la importancia enormede la materia, sino porque resultaria imposible, en un curso general deIntroduccion al estudio del Derecho, exponer con cierta profundi-dad las nociones capilales del Derecho Publico. En lo que toca a la pri-mera parte de la disciplina denominada Introduccion y personas (ler.Curso de Derecho Civil), pensamos -por las razones que da el profesorVirgilio Domlnguez en el prologo a esta obraque debcrla suprimirse

,

pues tal supresion permitiria a los maestros de la asignatura dedicar todosu tiempo a la segunda parte del curso, unica que en rigor corresponde alcampo propio del Derecho Civil.

En un curso general de Introduction al Estudio del Derecho debe,

sin embargo, hacerse una breve exposition de los conceptos principa-les de la Teori'a del Estado, ya que, de lo contrario, seria muy dificilexplicar la notion del derecho positivo, la distincion entre Derecho Pri-vado y Derecho Publico, o la clasificacion de las disciplinas juridicasespeciales.

Memos introducido reformas de cierta consideration en varios capi-

XXX PROLOCO A LA SECUNDA EDIClOiN

tulos de la obra, especialmente cn el XI, que versa sobre las difercntesramas de los derechos privado y publico, y cn el XXX, que csld con-sagrado a la discusion del concepto de retroactividad. Tambien fue ain*

.

pliado el cap'Uulo sobre las juentes formales del derecho.Los cap'Uulos VII, VIII y IX de la primera cdicion (teorias de Kcl-

sen, Laun y Radbruch sobre el orden juridico p sitivo), han sido supri-midos en esta, pues tales tcmas corrcsponden en realidad al curso deFilosojia del Derecho.

De acucrdo con una de las sugestiones hechas por el Lie. Dom'inguezen el prologo de la primera cdicion, hemos decidido climinar del textola mayor parte de las formulas de tipo matcmdtico. No cstamos cntcra-mente scguros de que tales formulas sean contraproducentes o carezcande valor diddctico; pero si admitimos que cualquier maestro puede per-fectamente prescindir de ellas.

Agradeccmos sinccramente a nuestros colegas los sehores Lies. Yir-gilio Dominguez, Raul Valdes Villarreal y Mario de la Cueva, las valio-sas sugestiones que tuvieron la bondad de hacernos cuando prepardbamosla segunda edicion de esta obra.

Mexico, D. F., 13 de mayo de 1944.

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PROLOGO DEL AVTOR A LA QVINTA EDICION

En esta edition han sido reformadas las siguientes scccioncs de laanterior:

CapUulo I: secion 8 (Los imperativos hipoteticos como normas queestatuyen un deber eondicionado); CapUulo II: seccion 9 (UnNaterali-dad de la moral y bilateralidad del derecho); CapUulo IV: section 21(Derecho objetivo y derecho subjetivo); CapUufo V: secciones 33 (Lajurisprudencia como fuente del derecho) y 34 (Procesos de creacion denormas individualizadas); CapUulo VI: secciones 42 (Clasificacion delas normas juridicas dcsde el punto de vista de su ambito personal de va-lidez) y 46 (Clasificacion de las normas juridicas desde el punto devista de su cualidad); CapUulo Vfll: section 61 CRamns de la FMoso-fia); CapUulo XI: secciones 78 (Derecho Penal Disciplinario y Dere-cho militar) y 84 (Ramas juridicas de creacion reciente); CapUulo XIV:secciones 106 (Derechos subietivos a la propia conducts y a la conductaajena), 107 (Derechos relatives y derechos absolutes), 7/0 (Derechodel obligado y derecho del pretensor) y 777 (Derechos subjetivos depen-dientes e independientes); CapUulo XIX: secciones 140 (Doctrina do G.Radbruch sobre el deber juridico) y 141 (Conexiones esenciales de carac-ter formal entre deber juridico y derecho subjetivo. Ontologia Formal delDerecho y Logica Juridica); CapUulo XXII: section 168 (Inlerpretacionde la Ley. Concepto); CapUulo XXVII: seccion 188 (La plenitud herme-tica del orden juridico).

En los demds cap'ttulos de la obra se han hecho numcrosas correccio-ncs, casi todas de forma,

El autor agradece publicamente a los senores profesores Octavio Ve-jar Vazquez y Jesiis Toral Moreno las sugestiones que se sirvieron kacer-le y los dntos que Ic snministraron en relation con las secciones 33

,

78y 84 de este I ibro.

Mexico, D. F. julio 28 de 1953.

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PRIMERA PARTE

LA NOCION DEL DERECHO

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CAPITULO I

CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL

SUMARIO

1.

-Juicios eniinciativos y juicios normalivos. 2.-Concepto de ley natural. 3.-Nor-mas de conducla y leyes naturales. 4.-Conccplo del deber. 5.-Tcoria kanliana delos imperativos. 6.-Rcglas lecnicas e impcrativos hipoteticos. 7.-Fines obliga-toiios y no obligatorios. 8.-Los imperatives hipotelicos como normas que esta-

tuyen un deber condicionado.

1.

juicios enunciativos Y juicios normativos.-iQne es el de-recho? He aqui lo primero que el esludioso se pregunla, al hollar elumbral de la ciencia jun'dica. El problema, logicamcnte anterior a losdemas de la misma disciplina es, al jjrppio tiempo, el mas arduo detodos. Los autores que lo abordan no ban conseguido ponerse de acuerdoni en el genero proximo ni en la diferencia especifica del concepto

,

lo que explica el numero increible de definiciones y la anarquia reinan-te en esta materia.1

El tema central del debate, en lo que toca al genus proximum delderecbo, es la determinacion del caracter normalivo o enunciativo desus preceptos. Todo el mundo reconoce que eslos se refieren a la acti-vidad humana; pero las opiniones se separan apenas se prelende es-tablecer la esencia de los mismos. Son las reglas juridicas expresionde autenticos deberes, o simples exigencias desprovistas de obligatoriedad?

Dcriva su validez de la voluntad del legislador o es, por el contrario,independiente de ella? Y si se acepta que eLderecho es un coniunto depresenpeiones,: jen que se distinguen estas de los imperativos morales,los principios religiosos y, en una palabra, los demas preceptos que rigennuestro comportamiento?

1 Algunos juristas sosdenen que no es posible definir el derecho de acuerdo con elmetodo aristotelico

, es decir, por indicacion del genero proximo y la diferencia especifica.Entre ellos podemos citar a Fritz Sciireiek

, disci'pulo de Kelsen (Concepto y formas funda-mentalcs del Derecho. Editorial Losada

, Buenos Aires, 1942). En Mexico ha defendido un

punto de vista analogo el Prof. Gabriel Garcia RojaS,' en un estudio litulado "Sobre la inde-finicion del Derecho". Numeros 1, 2 y 3 de la revista 'Jus.

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puertadefuegoclonResaltar

4 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Quien desee descubrir la nocion universal de lo juridico tendra queresponder a los interrogantes anteriores. Pero como no es posible enten-der su alcance si se ignora que es una norma, nuestra primera tareahabra de consistir en la explicacion de este concepto.|f Lg p bra /wrma uele usarse en dos sentidosi uno araplio y otroestrico.: lato sensu apHcase a toda regla de comportamiento, obligatoriao no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere de-rechos Lsis reglas practicas cuyo cumplimiento es potestativo se Uamanreglas tecnicas. |A las que tienen caracter obligatorio o son atributivas defacultades les damos el nombre de fto/vraasjfistas imponen deberes o con-ceden derechos, mientrasflos juicios enunciativos se refieren siempre,como su denoininaciqji_lo indica, a lo que es.

Las reglas practicas de cumplimiento potestatiy ) prescriben determi-nados medios

, con vista a la realizacioiv de ciertbs fines. Si digo, porejemplo, que para ir de un punto a otro por el camino mas corto esnecesario seguir la linea recta

, formulare una regla tecnica. Si afirmo:"debes honrar a tus padres"

, expresare una norma.

I s juicios mmciadvo vjdense en verdaderos y falsos. En rela-cion con las normas no se habla de verdad o falsedad, sino de validez o

,

.

invalidezLas verdades expresadas por aquellos pueden ser contingentes o nece-

sarias. Verites de fait llamaba Leibniz a las primeras; verites de raison,

a las segundas. Si afirmo: "hace calor", enunciare algo verdadero, perocontingente, ya que mas tarde acaso haga frio. Si afirmo

, en cambio,

que la distancia mas corla entre dos puntos es la linea recta, expresarealgo que es cierto en to do tiempo y no puede ser de otro modo.2

Las verdades empiricas a que alude el autor de la Monadologia sonlos juicios sinteticos a posteriori de que hablaba K nt, y las necesariascoinciden con las proposiciones analUicas y sinteticas a priori del pensa-dor de Koenigsberg.8

15 "Corresponde esla division netamente a la que hacen los logicos enlre juicios apo-dicticos y juicios asertoricos. Juicios apodicticos son aquellos en donde el predicado no puedepor menos de ser predicado del sujeto, como cuando deciraos que el cuadrado tiene cuatrolados. Todas las proposiciones matematicas son de este tipo. Juicios asertoricos, en camhio

,

son aquellos juicios en donde el predicado pertenece al sujeto; pero el pertenecer al sujetono es de derecho, sino de hecho. Pertenece al sujeto, efectivamente, pero podna no pertenecer

,

como cuando dccimos que esta lampara es verde. Que esta lampara es verde, es algoque es cierto; pero es una verdad de hecho, porque podria ser rosa igualmente." M. Gar-cIa Mobente, Lecciones Preliminares de Filosofia. Tucuman, 1938, pag. 229.

8 Critica de.la Razon Pura, Trad. Manuel FernAndez Nunez, Madrid

, 1934, Tomo I,

jjagina 166.

L.

1 -

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puertadefuegoclonSubrayar





CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 5

2.

concepto dt? r ttv tvatitrat ,-Tjb leyes naturales son juiciosenunciativos cuyo iin estriba en mostrar las relaciones indefectible s queen la naturaleza existent Toda ley ensena

, segiin la formula de Helm-holtz, que "a determinaaas condiciones

, que en cierto respecto son igua-les, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias

, que en otrocierto respecto tambien son iguales".5 La misma idea se expresa dicien-do que las leyes fisicas indican relaciones de tipo causal. Entre dos suce-sos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el primero, en lascondiciones que la ley enuncia

, no puede el segundo dejar de ocurrir.

Por tanto, ley natural es un juicio que expresa relaciones constantesentre fenomenos

3.

NORMAS DE CONDUCTA Y LEYES NATURALES. Con el proposito deprecisar estos conceptos emprenderemos un estudio paralelo de los mis-mos. Entre las leyes fisicas y las normas de conducta egjsten las juguien-tes diferencias

_

;_

_

a) La finalidad de la ley natural es la explicacion de relacionesconstantes entre fenomenos; el fin de las normas

, provocar un comporta-miento. Los principios cientificos tienen un fin teorico; el de los juicios

"

normativos es de orden practice.J sje esjdeja naturaleza no deben ser confundidas con las relacio-

nes que expresan. No son enlaces entre hechos, sino formulas,

destinadasa explicarlos. La gravitacion universal, por ejemplo,~es una realidact; laley de NeWton, su expresion cientifica.

Constituye un grave error la creencia de que las leyes naturales soncausa de los fenomenos a que aluden. La ley no los produce; simplementerevela sus antecedentes y consecuentes. El enunciado: "el calor dilata loscuerpos

"

, no hace que estos aumenten de volumen, cuando se les calienta;indica solo un nexo causal entre la dilatacion y el fenomeno que laprovoca.

4 "La palabra ley se usa no solo en el sentido de ley cientifica, sino tambien en elde norma. Se habla asi de las leyes del arte y de la moral, de leyes divinas y constitucionales.La significacion primitiva de la palabra era precisamente esla (Nomos

, lex). Por ley no seentendia la expresion de la uniformidad necesaria de los hechos fisicos, sino una regla esta-blecida por la voluntad consciente de ciertos hombres. En Aristoteles no existe la nocionde ley en sentido cienti'fico. Fueron los autores romanos quienes comenzaron a emplear eltermino para designer no unicamente las reglas de la actividad humana, sino tambien el ordenindefectible. necesariol de los fenomenos naturales. Lucbecio, por ejemplo, habla de legesnaturae.

"'N

.

M. Korkounov, Cours de iheorie senerale du droit. Trad. Tchernoff. 2a. eci..Paris, 1914, p. 75. En ef mistrto sentido: Kelsen, Rauptprobleme der Staatsrechtslehre,fiibinge'i. 1911, Paul Siebeck Verlag, pag. 4.

5 Citado por Kelsen, Hauptproblemc der Staatsrechtstehre, pag. 5.













Por la indole de su objeto, las leyes naturales refierense indefectible-mente a lo que es, en tanto que las nonnas estatuyen lo que debe ser.Aquellas no sejlirigen

_

a_

nadie; estas solo tienen sentido en relacion conseres

.

capaces.jJe.cumplirlas.b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciAlLes-necesarias

entre lo fenomenos. El supuesto~filos6fico de tpjla norma esja libertad He

'

71os sujetos 3 quienes obliga.La ley fisica enuncia.relaciones constantes, es decir, .procesos que

.

apdesenvueLven siempre del mismo.modojjas normag

_

exigen una conductaque en-todp-caso>_debe.ser observada);pero que, de hechoruede no llegar a realizarse.

A diferencia de las leyes naturales, que expresan relatjiones indefec-tibles, ].as

_

nornia_

s_

no_

se- cumplen de manera 'taeiuctaBTe Esta caracte;ristica' no denva

de las norm W1*811135) s no 4e la indole de los sujetosa?

quiene_s se tencuentran destinadag. _;Los juicios normativos__perdenansu sigmficacion propia si las personas cuya conducta rigen no pudiesendejar de obediscerlos.y od norma hallase necesariamente referida aseres libres, es decir, a entes"capaces de optar entre la violacion y laobediencia."

Con razon se ha escrito que si los destinatarios de un im-perative lo acatasen fatalmente, dejaria de ser regla de conducta, paratransformarse en ley de la naturaleza. Que sentido tendria decir que loscuerpos, abandonados a su propio peso en el vacio, deben caer con igualvelocidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido, sino fatal.Los cuerpos caen en el vacio con la misma rapidez, no porque deban caeras?

, sino porque no pueden caer de otro modo. En cambio, si tiene sen-

tido declarar que los contratos legalmente celebrados deberi ser puntual-mente cumplidos, en cuanto el cumplimiento de un contrato no es nece-sario, sino obligatorio.

c) Una Jey natural es valida cuando es verdadera, 0 sea, cuandolas relaciones a que su eriunciadb se refiere ocurren realmente

,

en la mis-ma forma que este indica'I: Para que las leyes fisicas tengan validez es..indispensable que los hechos las

.

confirmen. "Tal corroboracion ha deser total e indefectible

, no parcial ni esporadica. Una sola excepcion puede

destruir un principio cientifico. Este aserto es corolario de la tesis anterior-mente examinada

, segun la cual la existencia de relaciones necesarias esel supuesto de las leyes naturales.

Las llamadas "leyes estadisticas" son leyes en sentido impropio, por

sii mismo caracter contingente Mas que de autenticas legalidades tratasede generalizaciones cuyo valor depende del grado o* medida en que la ex-periencia las confirme.

En un sentido filosofico estricto, las normas son

,

validas_cuandp_

exi-














-1


fgen un pxqced r intrinsecamtmle obligatprio. El concepto de obligate-riedad explicasgeirfilncion de la idea de valor. Solo tiene sentido afirmar

"que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valiosoi1 Por ejem-plo: podemos decir que la justicia debe ser, en cuantb vale, bi careciesede valor no entendenamos por que su realizacion se encuentra normativa-mente prescrila.

Mientras la validez de las leyes fisicas se halla supeditada a lo empi-rico, las normas ideales de la religion y la moral valen independientementede la experiencia. De acuerdo con la doctrina del derecho natural

,

tambienhay normas y principios juridicos a los que corresponde un valor abso-luto. A la luz del criterio oficial

, en cambio, la fnerza obligaloria de lasnormas del derecho no depende

, segiin veremos mas tarde, de la justiciaintruiseca de lo prescrito, sino de ciertos elementos de orden extnnseco

,

relativos a la forma de creacion de cada precepto. La Constitucion de unpais estatuye que reglas debe observar el legislador ordinario cuando le-gisla sobre tal o cual materia; pero esas reglas no se refieren a la justiciao injusticia de las distintas leyes, sino a la forma o desarrollo del procesolegislativo. Cuando dichas exigencias han quedado cumplidas

, el precepto

Jegal es vdlido, y su validez deriva del cumplimiento de tales exigencias.VPuede suceder que las normas creadas por los organos legislatives no scan

r / justas en todo caso, y valgan, empero, formalmerUe. En la orbita de nues-r\ tra disciplina tendremos

, pues, que distinguir el criterio formal de validez,relativo a las condiciones de elaboracion de cada precepto

, y el criterio ma-terial

, exclusivamente referido al valnr intrinscco de las distintas normas

,.

Posee tambien gran importancia la distincion entre validez y posi-tividad. Afirmase que un mperatiyo s eficaz, que tiene facticidad o po-sitividad, cuando es acatado por los sujetos a quienes se dirige.

La positividad de las normas es por esencia contingente, ya que laspersonas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedrio, son capa-ces de violarlas. Si nadie pudiese dejar de pagar sus deudas, el preceptoque ordena la observancia de los contratos legalmente celebrados se con-vertiria en un principio necesario

, comparable a las leyes naturales y losaxiomas matematicos.

Mientras la validez de las leyes e hipotesis cientjficas. depende.de sucorfoBbracion empirica, la de las normas de conducta no esta condiciona-da por su efectividad. 6, La regla de accion que estatuye un deber vale ensi y por si, incluso en relacion cbn el proceder que la infringe. Las excep-ciones a la positividad do una norma no son, en consecuencia, excepciones

4 O, como escribe Husserl: "Los juicios sobte un deber no jmpliran ninguno afirmarinn

sobre un ser correspondiente." Jnvestigaciones Logikps, tomo I, pag. 59 de la version de Mo-

rente y Gaos.

IMADDRectngulo








a su validez. Las leyes naturales, por el contrario, no pueden ser validas sila experiencia no las con firm a.

4. CONCEPTO DEL deber.-Hemes definido los juicios normativos

como reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. Ahorabien: todo

_

_deber es deber de alguien., 0, expresado en olra formaitWimvpuestos por un imperativo son siempre deberes de un sujeto. fiste recibe el .nombre de obligado. Obliga&o es, pues, la persona que debe realizar (uomitir) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto.

En su Fundamentacion de la Metafisica de las Costumbres, defineKant eljieber diciendo que es "la necesi4ad de una accion por respeto ala ley".7-

El filosofo emplea el termino ley como sinonimo de norma. Pero lapalabra necesidad, que encontramos en la definicion, no debe entenderseen el sentido de forzosidad que generalmente se le atribuye. Lo que Kantquiere expresar cuando habla de la necesidad de una accion por respeto aldeber es simplemente el caracter obligatorio de las exigencias morales.

. En nuestra opinion, no jj)qsible definir. el concepto del deber, aun

cuando todos sepamos, graci as a una.

intuicion inmediata, en .

qui. con-siste. "Tanto el ser como el deber ser -escribe Jorge Simmel- soncategorias primarias; y asi como no puede describirse que son el ser oel pensar, tampoco existe una definicion del deber ser.. . El deber seres, como el future o el preterite, el subjuntivo o el condicional, una formade pensamiento." 8

Uno de los grandes meritos del filosofo de Koenigsberg consistio ensubrayar la independencia entre lo que es y lo que debe ser.

Pe la_obsen cip!udeJosJiechos:n Kant, desprendercondusiones-normativas. La circunstancia de que algo ocurra en deter-minada forma no nos autoriza para declarar que asi debe ocurrir. Y a lainversat-la violacion reiterada de una norma no destruye su validez.(Partiendo del estudio de un hecho es posible llegar al conocimiento

deTu causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudiojuicios de valor. Que el pez grande devore al chico, o qu'e el pueblo fuer-te sojuzgue al debil, no demuestran que asi deba suceder; simplementeindican que asi sucede. Razonando como lo hacen los partidarios de laetica empi'rica podriamos llegar a la conclusion de que la propiedad yla existencia ajenas no deben ser regpetadas, en cuanto la experiencia de-muestra que hay ladrones y asesinosj

7 M. Kant, Fundamentacion de la Metafisica de las Costumbres, trad. Mandel G. Mo-

rente, Madrid, 1932, Ed. Calpe, pag. 33.

8 Citado por Kelsen, Hauptprobleme der Siaatsrechtslekre, Tubingen, 1911, pag. 7.




Kitz, autor citado por Kelsen, explica, con no igualada claridad, laindependencia de los conceptos a que hemos venido refiriendonos: "deque algo sea puede inferirse que algo fue o que algo sera, mas nunca queotra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser actual-mente y no llegar a ser nunca, perdurando, no obstante, como algo obli-gatorio".9t En lo que a los preceptos juridicos atane, la independencia entre va-

lidez y efectividad|no puede afirmarse de manera tan absoluta, al menosdesde el punto de vista del poder publico. De acuerdo con el criteriooficial, un precepto dotado de vigencia, es decir, formalmente vdlido, con-serve su validez aun cuando no sea cumplido; pero la fuerza obligatoriaque el Estado le atribuye solo puede subsistir, y solo es afirmada, mientrasel sistema a que la norma pertenece mantiene su eficacia.]

5.

rTEORIA KANTIANA DE LOS IMPERATIVO -LoS juipios que postulandeberes-dividense en cMegojr osj Ji tet sTLos prmJeros j rdenan sin'condici65r os

=segurid ,

_

_

Esta dicotomia encuentra su, antecedente en la moral kantiana.1 Imprathros categoricos -dice el filo-

sofo prusiano- sofia i llp_

gue mandan-una accidie por si jnisma comoobjetivamente necesaria; kj teticQ . hs u prescriben jina conductacomo medio para eLLogro

_

J detcrminado fin.Lps

_

categoricos pued_e.n_sfijLpositives o-negati s es decir, mandatoso prohiFiciones. La formula de los primeros es: A debe ser; la de los se-gundos: A no debe ser. Ejemplos: debes honrar a tus padres, no debes serhipocrita, etc.

La de los hipoteticos-expresase en -estos terminos: "si quieres alcanzarJal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios".

Los del segundo grupo tienen un supuesto comun, a saber: que sedesee realizar una finalidad determinada. En tal hipotesis, el preceptoordena que se recurra a ciertos medios, Ejemplo: si quieres construir unedificio, debes aplicar las reglas del arte arquitectonico.

El pensador aleman distingue dos clases de imperatives bipoteticos:los principios de la kabilidad, o reglas tecnicas, y los consejos de la saga-cidad, o imperativos pragm&ticos.11 Aquellos son preceptos problema-tico-practicos, en cuanto senalan los procedimientos que es forzoso seguirpara el logro de cualquier proposito posible; estos son asertorico-prdc-ticos, ya que indican los caminos que conducen a la realizacion de un

9 Citado por Kelsen, Hauptprobleme, pag. 8.10 Fundamentacion de la Metofisica de las Costumbres

, cap. II.

11 Fundamentacion de la Metafisica de las Costumbres, pag, 57.

10 mTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

desideratum no solo posible, sino real: la conquista de la felicidad. A

diferencia de estas dos clases de reglas, las de la moralidad son categori-

cas, y aparecen ante nosotros como autenticos mandamienlos, o principios

apodictico-pr&cticos.

rr

.

-CATEG6RICOS.

Principios apodi'ctico-practicos, o man-dates de la moralidad.

a) Principios problematico-practicos,imperatives de la habilidad o re-glas tecnicas.IMPERATIVOS

:.

-HIPOTfiTlCOS e atrihuirle lo mismo la exterioridad del de-rrclm c.n todf>s sus senlidos, que la interioridad de la moral. Por un lado parliripa de lanxlcrioridad dp] dererho: se inleresa solo por la condurta estema: ohlipa siempre en interesde olpuien situado externamente. de alpuien farultado para exigir; hace Uepar desde fuera susmandatos a los destinatarios; y se satisfare ruando estos mandatns quedan cumplidos, cua-lesquirra que liayan sido las mot i vac ion es. Mas. por otro lado. tambien pretrnde para s! lainterioridad de la moral: su intert-s no esta en el simple apreton de manos, sino en la partici-parion que este signifira: no.solo sc exice de los demas. sino que uno mismo se oblipa apnardar la ronducta rorrerta; nuestros deheres de sociedad estan ordenados por nuestra oon-ciem-ia y no por nuestro cuaderno de visitas y feliritariones: y unicamente es 'cenlleman'quien respeta de corazon el deroro social, pties quien solo lo realiza externamenle es un'

parvenu'

. F.Ftas ronceprinncs. miituamente excluyentes, estan inseparahlemente unidas en el

decoro social y. a decir verdad. por medio de la fiocion de la mentira ronvencional." F'tlo-sofia del Derecho, trad, de Mfiuna JF.ciiAVARRfA. pag. 67.

18 Cddlgo Penal del Distrito Federal, artfeulo 61: "Dentro de los If mites fijados por laley, los Jueces y tribunales aplicarin las sanciones ertablecidas para cada dellto, teniendo en cuentalaa circunstancias exterifires de eiecuci6n y las peculiares del delincuente." Ver tambien los arti-culos 62 a 66 del propio Cddigo.

IMADDRectngulo

EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 35

se, (si las circunstancias no varian) en igual forma. No podemos negar, sinembargo

, cierto grado de objetividad a los usos, ya que los li'mites de

sus sanciones hallanse establecidos -de modo indirecto- por el derecho.Cuando estas rebasan la linde de lo jun'dicamente permitido, la autoridadinterviene

, a fin de evitar la comision de un hecho antisocial o castigarla violacion ya consumada. Tal cosa ocurre

, verbigracia, en relacion con

el duelo. Esta costumbre, sancionadora de ciertos convencionalismos, es,

desde el punto de vista jundico, un delito. El que se niega a aceptar un

desafio cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo

acepta, satisface las exigencias sociales y, al propio tiempo, se transfor-ma en delincuente. En tal caso

, como en cualquiera otro del mismo genero,los limites de aplicacion los fija el derecho.

Es verdad que las limitacionesa que aludimos no son convencionales; pero tambien es cierto que, gene-ralmente

, son admitidas por la sociedad. Ello explica la decadencia odebilitamiento progresivo de ciertas costumbres

,

como la anteriormentemencionada.

CAPITULO IV

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

SUMARIO

21,-Derecho objetivo y subjetivo. 22-Derecho vigente y derecho positivo23.-Derecho positivo y derecho natural. 24.-4E9 el derecho natural un codigo

de preceptos abstractos e inmutables?

-

21. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.-EMerecho ertm']sentido objetivo, es

_uri conjunto de normas Tratase de preceEtqs im ra-dvgjtributivgSy, es decir, de reglas que, ademas de impnoeiL deberes,conceden facultades. Al hablar de las relaciones entre derecho y moraleSpficanTos ya estos terminos. Frente al obligado por una norma juridicadescubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumpli-miento de lo prescrito. La autorizacion concedida al pretensor por el pre-cepto es el derecho en sentido subjetivo. El vocablo se usa en la acepcionque acabamos de indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propieta-rio tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se hagael amojonamiento de la misma.1 En las frases: Pedro es estudiante de de-recko

y el derecho romano es formalista, las ramas del derecho publico, lapalabra se emplea en sentido objetivo.

El tecnicismo puede usarse para designar Janto un precepto aisladoromo un conjunto de normas

, 0 incluso todo un sistema jundico. Decimos,verbigracia: derecho sucesorio, derecho aleman

,

derecho italiano.Entre las dos acepciones fundamentales del sustantivo derecho existe

una correlacidn perfecta. El derecho subjetivo_

eAJJna_

JmLclQn obje-tbto. itstees laiwrma

IPRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 37

creer que el primero es solo un aspecto o facets del segundo, comoKelsen lo afirma. Valiendose de una ingeniosa imagen, Georges Gurvitchha comparado la relacion que media entre ambos a la existente entre lassuperficies convexa y concava de un cono hueco; la ultima encuentrasedeterminada por la otra, que le imprime su forma peculiar, mas no seconfunde con ella.2

Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje-tivo, o vicevefsa. Dejandose llevar por consideraciones de orden psicolo-gico, algunos autores declaran que el subjetivo es logicamente anterior,ya que el hombre adquiere, en primer termino, la nocion del derechocomo facultad y solo posteriormente, con ayuda de la reflexion, se elevaa la del derecho como norma. Otros sostienen que el subjetivo es unacreacion del objetivo y que, consecuentemente, la prioridad correspondea este. Los primeros confunden la prioridad psicologica con la de ordenlogico; los segundos interpretan una simple correlacion como sucesion decaracter temporal.

Creemos que la polemica gira alrededor de un problema mal plan-.

teado,_

pues a las ideas de que tratariios no cabe aplicarles las categoriasde la tempoialidadi Lps dos conceptos se implican reciprocamente; nohay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivosque no dependan de una norma.

22. DERECHO VICENTE Y DERECHO POSITIVO.-L/a77mm05 Orden jllri-dico vigpntP nl rnnjnntsi nnrmsi irp.pfirnt.ivn./ifTibutiiviK- ue en. unacierta epoca y un pais determimdo-Ia. autoridad politica declara obli-gatorias. El derecho vigente esta integrado tanto por las reglas de ori-gen consuetudinario que el poder publico reconoce, como por los precep-tos que formula. La vigencia deaiiva siempre de una serie desupuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. Enlo que toca al

.deredio -legi si ado, su vigencia encuentrase condicionadapor la reunion "de ciertos requisites que la ley enumera. De acuerdo connuestra Constitucion, por ejemplo, son preceptos juridicos y, por ende,reputanse obligatorios, los aprobados por ambas Camaras, sancionadospor el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial, desde la fecha queen el acto de la publicacion o en otra norma se indique.3 En lo que con-cierne al derecho consuetudinario el problema no es tan sencillo. Segiinla teon'a romano-canonica,4 para que surja la costumbre es indispensable

2 ' Vidie da droit social, Paris, 1932. ipfig. 49.

3 Ver seccion 26.

4 Ver seccion 29.

IMADDRectngulo


que a una practica social mas o menos constante, se halle unida la con-viccion de que dicha practica es obligatoria (inveterate consuetudo et

V opinio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos elementos nox implica logicamente el reconocimiento del derecho consuetudinario por

la autoridad politicalJLa inveterata consuetudo -puede darse en una prac-tica colectiva

, enlazada a la opinio necessitatis, sin que el habito en cues.

:

tion sea sancionado por la autoridad como fuente de obligacionesjrfacultades. En tal hipotesis

, las reglas consuetudinarias carecen de vigen-

cia, a pesar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla ladoctrina. Porello estimamos que la costumbre olo se convierte en de-recho vigente cuando es reconocida pp el Estadp: La aceptacion puedeser expresa o

'

tdcita; ,1a primera aparece en' los textos legales, comoocufre con algunos preceptos de nuestro derecho;5 producese la segundacuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solucion de lascontroversias de que conocen.

En la seccion 29 discutiremos si para la constitucion de la costumbreson suficientes los dos elementos a que arriba aludimos o, como algunosautores lo afirman, requierese ademas el reconocimiento de la autoridadestatal.

El orden vigente no solo esta integrado por las normas legales y lasreglas consuetudinarias que el poder publico reconoce y aplica. A elpertenecen asimismo los preceptos de caracter generico que integran lajurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resolucionesjudiciales y administrativas

, contratos, testamentos, etc.).6 La validez de

todas estas normas -sean generales o individuales- depende siemprede un conjunto de requisites extn'nsecos

, establecidos por otras del mismo

sistema.

Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser emplea-das como sinonimos.

Tal equiparacion nos parece indebida. No todo derecho vigente espositivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es atributoguramente formal, el sello_que_el Estado imprime a las reglas jun'dicasconsuetudinarias

, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por el. jLa

positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep-to, vigente o no vigente. jLa

_

costumbre no aceptada por la autoridad politicaes

_

derechp.

positivo,-pero-carece de validez formal. Y a la inversa: las dis-posiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem-pre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no

5 Ver seccion 32.

6 Ver seccion 33.

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PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PA LA BRA DERECHO 39

quita a esta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que nose cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Tal principio hasido consagrado por la ley mexicana

, lo que viene a confirmar la conve-

niencia de distinguir con pulcritud los dos terminos a que esta seccion serefiere.

El articulo 10 del Codigo Civil del Distrito Federal establece que "con-tra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso, costumbre o practi-

.

ca en cqn&ario". La lectura del precepto revela la posibilidad de que una

disposicion legal conserve su vigencia aun cuando no sea cumplida ni apli-cada, y obligue a todos los sujetos a quienes se dirige

, incluso en la hipote-sis de que exista una practica opuesta a lo que ordena. La

-kgisla.ciqn mexi-cana rechaza, pues, de modo expreso

, la llamada costumbre derogatoriaJLa regla deI"articuIo 10 es corolario del principio consagrado en el articuloanterior del propio Codigo. "La ley -dice el articulo Q-

.

solo.queda abro-

gada8 p derogada por otra posterior que asi lo declare expresamente, oque contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la leyanterior." Para que una ley pierda su vigencia (total o parcialmente) esindispensable que otra ulterior la abrogue o derogue'ya cfe manera expre-ss; ya~enTormapresunta. - . =. = _____ _

Cka posibilidad de que exista un dereclio dotado de vigencia. pcrodesprovisto de eficacia

, solo es admisible en los casos a qUe acabamosde aludir

, o sea, cuando se trata de preceptos jundicos aisladosj Sin

dificultad puede aceptarse que una norma elaborada de acuerdo contodos los requisites que estructuran el prorcso legislativo, carezca porcomplete de posilividad. Todo el mundo conoce ejemplos de preceptoformalmente validos que nunca fueron cumplidos por los parlicularesni aplicados por el poder publico.

Esta separacion entre positividad y validez formal no puede admi-tirse en relacion con todo un sistema juridico. Un ordenamiento queen ningun caso fuese obedecido ni aplicado no estan'a en realidad dotadode vigencia. Pues esta supone, por definicion, la existencia del poder

7 Ver seccion 30.

3 "El acto por el cual se piiva a la ley de su fuerza. se llama usiialmente dernenrion.En realidad. esisten dos paloltras que pueden expresar la idea, aun cuando sii sipnificadono es identico; son los terminos abrogacion y dcrogncion; al>roEar sipnifica quitar sufuerza a la lev en todas

_

siiis__

partes; deropar quiere dec.lr abolir la ley solo en alRunosde siis preceptos.' Pero el uso admiti'do permite que se hable tamliien de deroparion cuandose trata de la supresion total de la ley: y aun de la lepislacion relativa a una rama delderecho: las leyes mexicanas, en especial, consnpran esta manera de fiahiar: el articulo 2transitorio del todigo1 de 84, que sustituyo en todas sus partes al de 70 y a la lecislacioncivil anterior, emplea el vcrbo deropar cuando decreta la revocacion de estos." TbinioadGARriA, Introduccion .al Estudio del Derecho, pag. 93.

40 1NTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

politico. Derecho vigente es el politicamente reconocidoj es decir el ueel Estado crea"o aplica pbr medio de sus organos. No es posible admi-tir -en lb que toca a todo un sistema jun'dico- el divorcio entre posi-tividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene unaserie de supuestos sociologicos. Y el primero y fundamental es la exislen-cia del Estado.

23. derecho positivo Y derecho natural.-Problema muy debati-do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Sueledarse esta denominacion-a- un- orden intn'nsecamente justo, quc

.

existeal Vado"o"por encima del positivo De acuerdo con los defensores del posi-tivismo juridico s6l6~existe el derecho que efectfvamente se cumple enuna delerminada sociedad y una cierta epoca. Los partidarios de la otradoctrina aceptan la existencia de dos si stem as normativos diversos

, que,por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia sehace consistir en el distinto fundamentc de su validez. |E1 natural valepor si mismo, en cuanto intn'nsecamente justo; el positivo es caracteri-zado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracion la justiciaoSnjusticia de su contenidq La validez del segundo encuentrase condi-cionada por la concurrencia de ciertos requisites, determinantes de suvigencia. Todo precepto vigente es formalmente valido. Las expresionesvigencia y validez formal poseen en nuestra terminologia igual significado.Estos atributos pueden aplicarse

, segun dijimos antes, tanto a las disposi-

ciones establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la cos-tumbre. Frente a tales preceptos, los del derecho natural son normas..cuyo valor no depende de elementos extrinsecos or ello se dice que elnatural es el unico autentico

, y que el vigente solo podra justificarse en lamedida en que realice los dictados de aquelgSobre los preceptos en vigor-legislados o consuetudinaries-'- elevase el otro orden como un modeloo paradigma. Ese orden -escribe Cesarini Sforza- es el supremo grm-cipio regidaiim d& tales-preceptos.10

La enorme variedad de concepciones del derecho natural que registrala historia exph'case en funcion del gran numero de sentidos en que losteoricos emplean la voz naturaleza. El unico punto en que coinciden

8 "Para los formalislas solo hay un dererho, el positivo, es decir. la voluntad del lepislador. iporque la sancion les parece esencial. Fuera del orden emanado drl lepislador no hay derechoposible; el derecho se confunde con la ley." L

Intro a Est Derecho

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