Interno, InternazionaleComunitario e Comparato

4/2016

Direttori:

Niccolò Abriani, Massimo Benedettelli, Vincenzo Cariello, Giuseppe Ferri jr, Gianvito Giannelli, Fabrizio Guerrera, Giuseppe Guizzi, Marco Lamandini, Roberto Pennisi, Michele Perrino, Paolo Piscitello, Duccio Regoli, Giuseppe A. Rescio, Daniele U. Santosuosso, Lorenzo Stanghellini, Umberto Tombari

Rivista trimestrale - 4/2016

G. Giappichelli Editore – Torino

Interno, InternazionaleComunitario e Comparato

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IX 4/2016

Indice

pag. Parte I

Saggi

Antonio Blandini, Oreste De Cicco, Enrico Locascio Aliberti, Socio e So-cietà nella società per azioni (in crisi): dal diritto di opzione al bail-in (con notazioni sulle ragioni di Mazzarò) 749

Roberto Sacchi, Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo 776

Andrea Zorzi, La cancellazione e l’estinzione delle società di persone (con alcune considerazioni più generali) 792

Parte II

Giurisprudenza

Alessandro di Majo, Amministratori di società privi di deleghe e l’obbligo di agire informati (nota a Cass. civ., Sez. I, 30 agosto 2016, n. 17441) 853

Ilaria Capelli, Note in materia di rinvio d’assemblea ex art. 2374 nella s.r.l. (decr. Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, 22 dicembre 2015) 865

Tommaso Ariani, La risoluzione del concordato preventivo con attribu-zione di azioni (decr. Trib. Reggio Emilia, Sez. fall., 16 aprile 2014) 879

Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio su informazione societaria e contabilità Giovanni Figà-Talamanca e Katrin Martucci, Contabilità e bilancio 901

Sez. II – Osservatorio di diritto penale societario Giandomenico Salcuni, Reati dei soggetti apicali e colpevolezza dell’ente 925

X

pag.

Sez. III – Osservatorio sulle società pubbliche Vittorio Occorsio, L’adeguamento degli statuti di società a partecipazione pubblica e gli altri adempimenti societari alla luce del nuovo testo unico (d.lgs. n. 175/2016) e del decreto correttivo 945

Sez. IV – Osservatorio su questioni d’interesse notarile

Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capitale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione de-gli interessi del socio (con nota di Giuseppe A. Rescio) 989

Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Michelangelo Granato, Edoardo Grossule, Carlo Lanfranchi e Piergiu-seppe Spolaore 1017

Sez. VI – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cu-ra di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 1029

Sez. VII – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cu-ra di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 1033

Indice dell’annata 1037

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Parte I

Saggi

Antonio Blandini, Oreste De Cicco, Enrico Locascio Aliberti, Socio e Società nella società per azioni (in crisi): dal diritto di opzione al bail-in (con notazio-ni sulle ragioni di Mazzarò)

Roberto Sacchi, Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo Andrea Zorzi, La cancellazione e l’estinzione delle società di persone (con

alcune considerazioni più generali)

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Socio e Società nella società per azioni (in crisi): dal diritto di opzione al bail-in (con notazioni sulle ragioni di Mazzarò) [*] Antonio Blandini, Oreste De Cicco, Enrico Locascio Aliberti

SOMMARIO: 1. Socio e società nella crisi di impresa: le ragioni di Mazzarò. – 2. I soci sono residual claimant: verso un (nuovo) istituzionalismo? – 3. Diritto di opzione, perdita inte-grale del capitale e casi di esclusione ex art. 2441 c.c.: il primo banco di prova. – 4. La società per azioni come “fatto sociale” nella crisi di impresa: azzeramento del valore del-la partecipazione e relative conseguenze per il socio. – 5. La posizione dei soci nel con-cordato fallimentare e preventivo e la (ulteriore) novità delle proposte concorrenti. – 6. L’aumento di capitale nel concordato preventivo con proposta concorrente ed il supe-ramento degli organi sociali. – 7. La posizione dei soci nella crisi dell’impresa bancaria: dal burden sharing al bail-in. – 8. Conclusioni.

1. Socio e società nella crisi di impresa: le ragioni di Mazzarò

La individuazione dei termini esatti dei diritti dei soci nella crisi [1] costituisce uno snodo particolarmente delicato, ma, al contempo, di importanza anche sistema-tica enorme, specie in considerazione degli interventi normativi più recenti, nei quali vi è già chi intravede “un vero e proprio ‘scardinamento’ di pietre miliari

[*] Il lavoro è frutto di una collaborazione tra gli Autori. Per mere finalità di ordine pratico, si spe-cifica che sono in particolare riferibili: i parr. 1 e 8 ad Antonio Blandini; i parr. 2, 3 e 4 ad Oreste De Cicco; i parr. 5, 6 e 7 ad Enrico Locascio Aliberti.

[1] Non è ovviamente volontà di chi scrive fornire in questa sede indicazioni sulla delimitazione del concetto di crisi di impresa, che ha contorni ed esplicazioni di rara complessità, con evidenti mo-menti confusionali anche dello stesso legislatore: in luogo di tanti, ed anche per riferimenti, rinviamo, aldilà della corrente manualistica, a NIGRO, “La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese. Linea-menti generali”, in Trattato Bessone (Torino, 2012), XXV, passim; TERRANOVA, Insolvenza, Stato di Crisi, Sovraindebitamento (Torino, 2013), passim; CAPO, “I presupposti e il procedimento per la dichiarazio-ne del fallimento”, in FAUCEGLIA-PANZANI (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali (Torino, 2009), I, 61 ss.

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nell’architettura delle imprese societarie” [2]. Con riferimento al tema del capitale sociale, ad esempio, se già era sorta negli ultimi anni una vivace discussione sulle relative funzioni [3], le novelle intercorse nei tempi recenti hanno condotto autore-vole dottrina [4] a disegnare una “parabola” del capitale sociale, almeno nella so-cietà a responsabilità limitata, oggi da più parti visto alla stregua di “ferro vecchio”.

La key question, dal punto di vista di chi scrive, riguarda però un aspetto a ciò soltanto tangenziale: in presenza di chances di rifioritura di una impresa societaria in crisi, che determinino il sacrificio anche massimo in capo ai soci, quale percorso può e deve essere intrapreso?

È fuori di dubbio che, dal punto di vista egoistico del socio, una volta che si sia realizzata una perdita integrale del capitale sociale, ed egli non partecipi (per scelta sua o di altri) all’aumento necessario a ripristinare i parametri di legge, meglio sa-rebbe dare corso al procedimento di liquidazione. Nel caso peggiore, difatti, per il socio (che non corra altri rischi nella liquidazione volontaria o coattiva dell’im-presa societaria), l’esito sarebbe identico; nel caso migliore, lo stesso potrebbe rag-granellare, per qualche ragione anche del tutto occasionale, una pur minima somma di denaro: laddove anche pochissimo è meglio di nulla.

Questo percorso argomentativo assomiglia però a quello di Mazzarò: quando, nella penna di Verga, “gli dissero che era tempo di lasciare la sua roba, per pensare all’anima, uscì nel cortile come un pazzo, barcollando, e andava ammazzando a colpi di bastone le sue anitre e i suoi tacchini, e strillava: – Roba mia, vientene con me! –”. Certo, è paragone arditissimo – e per più versi, qualificabile come infelice – considerare l’impresa societaria “la roba”, gli stakeholder, o più ampiamente il mercato, “l’anima”, il diritto di voto il “bastone”. Lo sviluppo, anche emotivo, del pensiero non è tuttavia dissimile, laddove, l’esito opposto, la continuazione del-l’impresa societaria, ove si individui un percorso di ripresa a ciò propedeutico, pos-sa consentire di tutelare invece, e con effettività, interessi particolarmente rilevanti di cui sono portatori classi di creditori, lavoratori, fornitori, clienti, e ancora altre

[2] BENAZZO, “Crisi di impresa, soluzioni concordate e capitale sociale”, Riv. soc., 2016, 243. [3] In argomento v., per tutti, il noto dibattito tra ENRIQUES (“Raccolta di capitale di rischio e tutela

dei creditori: una critica radicale alle regole europee sul capitale sociale”, Riv. soc., 2002, 78 ss.; ID., “Capitale sociale, informazione contabile e sistema del netto: una risposta a Francesco Denozza”, Giur. comm., 2005, I, 607 ss.) e DENOZZA (“A che serve il capitale?”, Giur. comm., 2002, I, 585 ss.; ID., “Le funzioni distributive del capitale”, Giur. comm., 2006, I, 489 ss.), che ha provocato numerosi ulte-riori interventi in dottrina.

[4] PORTALE, “La parabola del capitale sociale nella s.r.l. (dall’‘importancia cuasi-sacramental’ al ruolo di ‘ferro vecchio’?)”, Riv. soc., 2015, 815 ss., che tuttavia pone in dubbio, e con argomenti diffi-cilmente superabili, che davvero di “ferro vecchio” si possa parlare; ed ivi anche per ampi richiami circa le opinioni della dottrina in merito a quanto stabilito nell’ambito di ordinamenti diversi da quello italiano.

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categorie di soggetti, persone fisiche e giuridiche, a seconda dei casi [5]. Non stupisce, dunque, che la dottrina più attenta abbia conseguentemente, e già

da tempo, sentito il “bisogno di riconfigurare e/o di rafforzare il rapporto tra ‘diritto della crisi’ e ‘diritto societario’ ” [6]. Il tema è, però, ancora più ampio (o più limi-tato, a seconda della prospettiva attraverso la quale lo si osservi), e investe il rap-porto stesso tra socio e società, rispetto al quale gli esiti in caso di crisi costituisco-no probabilmente una mera cartina di tornasole. È questo rapporto che va corretta-mente, e sistematicamente, inquadrato (o, comunque, riconsiderato), anche alla lu-ce delle scelte che negli ultimi anni il legislatore ha ritenuto di fare, volte invero nel senso opposto a quello della primazia del socio. Nelle più recenti novelle, difatti, la centralità, anzi la sovranità, come nella prassi ancora si dice, del socio, specie ove questo concetto si riferisca alla società per azioni, è stata “rottamata” (per usare un termine ultimamente caro a molti), a vantaggio del migliore esito possibile per l’impresa societaria.

Questo tema è tanto complesso quanto scivoloso: ma è certamente errato affer-mare che il socio di società per azioni sia, in senso proprio, e specie ove si voglia fare ricorso a concetti privatistici quali quello del diritto soggettivo, un (com)pro-prietario dell’impresa sociale. L’oggetto della sua posizione reale sono difatti sol-tanto le azioni. Qualche significativa confusione sul punto può ricondursi alle con-clusioni dei tanti studiosi che, in considerazione del concetto tradizionale del rap-

[5] Ciò che rende non condivisibile il pensiero di BENAZZO (supra, n. 2), 246 ss., ove si riferisce a questi fenomeni come ad una “traslazione espropriativa di interessi e di diritti a favore di soggetti terzi: i creditori sociali e dunque, in ultima analisi, il mercato stesso”. In realtà, come si vedrà nel prosieguo, non sembra corretta, e comunque attuale, una prospettazione in termini di “traslazione espropriativa”, proprio perché, in radice, non si può assolutamente parlare di espropriazione, se non ragionando an-cora in termini di proprietà dell’impresa in capo all’azionista: il che pare appunto oramai superato. E v., infatti, seppur molto critico per altri versi, con riferimento al bail-in, proprio nel senso “che l’ac-costamento all’espropriazione non sembra appropriato”, DI BRINA, “‘Risoluzione’ delle banche e ‘bail-in’, alla luce dei principi della carta dei diritti fondamentali dell’Ue e della Costituzione nazionale”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 223 ss.

[6] Così, letteralmente, TOMBARI, “Principi e problemi di ‘diritto societario della crisi’”, in M. CAM-POBASSO [et al.], Società, banche e crisi di impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), III, 2836, ed ivi anche l’intervento di CALANDRA BUONAURA, “La gestione societaria dell’impresa in crisi”, 2599 ss.; nonché IBBA, “Il nuovo diritto societario tra crisi e ripresa (Diritto societario quo vadis)”, Riv. soc., 2016, 1026 ss. In tema, tra i tanti, v. FERRI jr., “Soci e creditori nella struttura finanziaria della so-cietà in crisi”, in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi di impresa (Torino, 2014), 95 ss.; MAUGE-RI, Partecipazione sociale e attività di impresa (Milano, 2010), passim; MONTALENTI, “La gestione del-l’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale”, in questa Rivista, 2011, 820 ss.; nonché gli scritti di ABRIANI, “Il governo societario alla prova della crisi”; GUIZZI, “Riorganizzazione del-la società in crisi, Trasferimento del controllo e disciplina del mercato societario”; EMBID IRUJO, “Crisis Economica, Derecho de sociedades y tipologia societaria”; PACIELLO, “La governance delle società falli-te”, tutti reperibili in ABRIANI-EMBID IRUJO (a cura di), Crisis economica y responsabilidad en la empresa (Granada, 2013), ove anche ulteriori interessanti relazioni sul tema.

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porto tra socio e società, ed applicando tale concetto anche alla anonima [7], hanno enfatizzato quei ragionamenti, in realtà volti ad evidenziare che nelle società per azioni – vieppiù se si ha riguardo a quante tra esse largamente diffuse tra il pubbli-co – si verifica una dissociazione fra “proprietà” e controllo [8]. Giungendo così a ritenere, in maniera forse talvolta finanche atecnica e aprioristica, che l’impresa appartenga agli azionisti, e spingendosi a configurare un vero e proprio diritto di proprietà – specie in discorsi di sintesi, beninteso – dei secondi sulla prima.

Sennonché gli azionisti non sono proprietari dell’impresa sociale ed è con rife-rimento alle sole azioni che l’azionista ha tutte le facoltà e i poteri che normalmente si riconducono al diritto di proprietà: godimento, disposizione, rivendica, etc. [9].

In conseguenza, per un verso, può dirsi ancora corretta la conclusione di chi, confinato il ruolo di socio a “uno status, o comunque, a una posizione, presupposto di una serie di diritti, poteri, obblighi”, e posto in luce che “mentre gli altri titoli di credito incorporano, in via definitiva, un credito individuato e che a sua volta con-cernerà un bene determinato (specificamente o, almeno, genericamente), le azioni invece si riferiscono in sostanza ai risultati di una gestione collettiva e alla parteci-pazione del loro titolare in detta gestione”, conclude che “nell’ipotesi delle azioni, il diritto reale sul titolo si traduce in un diritto sulla ‘posizione’ di socio, in relazio-ne ai diritti e poteri derivanti da questa posizione” [10].

D’altro canto, vale la pena ribadire che ogni diversa accezione del termine pro-prietà, come quella che riconduce al socio la proprietà del capitale, deve ritenersi ambigua: in senso solo atecnico e figurativo può affermarsi, oggi come ieri, che il socio è proprietario “del capitale”. In realtà, nel solco di quanto posto in luce dalla

[7] Muovendo peraltro dalla straordinaria opera di BERLE-MEANS, The modern corporation and pri-vate property (New York, 1932), e dagli studi condotti in ambito economico: per tutti, v. FRIEDMAN, Capitalismo e libertà (Torino, ed. it. 2010, v.o. 1962), spec. 208 ss., che qualifica, seppur nell’ambito di un discorso peculiare e a tutti noto, gli azionisti come i proprietari della corporation, contrapposti, invece, ai manager, gestori dell’impresa sociale.

[8] Sia consentito riferirsi, per tutti, a ASCARELLI, “Considerazioni in tema di società e personalità giuridica”, in ID., Saggi di diritto commerciale (Milano, 1955), 146, nel senso appunto che nelle società per azioni aperte il controllo resta “esercitato da una minoranza (o addirittura dal gruppo degli ammi-nistratori come tale)”, e ciò fa venire meno “il parallelismo tra rischio (seppure limitato alla perdita dell’investimento azionario) e potere che invece presiede alla disciplina della società e in via generale all’organizzazione dell’attività economica”. Sul tema delle società che fanno ricorso al mercato del ca-pitale di rischio, sia consentito, anche per riferimenti, il rinvio a BLANDINI, Società quotate e società diffuse. Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in Trattato Perlingieri (Napoli, 2005), passim.

[9] In tal senso, brillantemente, G. ROSSI, Persona giuridica, proprietà e rischio d’impresa (Milano, 1967), 16.

[10] ASCARELLI, “Riflessioni in tema di titoli azionari e società tra società”, Banca, borsa, tit. cred., 1952, I, 387 ss.

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migliore dottrina [11], se le azioni rappresentano “la partecipazione sociale” (art. 2346, 1° comma, c.c.), e se, come detto, è delle azioni che è titolare il socio, la loro proprietà non dà alcun diritto sui beni dell’impresa costituenti il patrimonio sociale. Il che d’altro canto si può facilmente evincere dal principio – valevole, con ovvie, diverse, declinazioni, per qualsiasi tipo societario – secondo il quale come nella vi-ta fisiologica della società il socio non può utilizzare i beni sociali, parimenti in se-de di scioglimento del rapporto sociale e in sede di liquidazione della società il so-cio ha diritto esclusivamente ad una somma rappresentativa del valore della sua quota. Valore (diversamente) determinato al momento in cui si verifica l’evento che legittima l’exit del socio e, pertanto, “variabile” o “modulare” [12] nel tempo, in ragione delle vicende dell’attività sociale.

Tuttavia, il socio non è in alcun modo qualificabile neppure come creditore del-la società. In argomento, pur considerando l’aspettativa che il socio può vantare al-la quota di liquidazione, o alla percezione degli utili, la giurisprudenza ha ferma-mente contestato la possibilità di ricostruire la posizione del socio alla stregua di creditore, con riferimento, ad esempio, alla legittimazione attiva finalizzata all’e-sperimento delle azioni surrogatorie e revocatorie [13]. Il socio, piuttosto, che non è originariamente creditore, può divenire tale: laddove l’assemblea deliberi – o, comunque, acquisisca il diritto a – la distribuzione degli utili; laddove si perfezioni l’iter previsto per il caso di recesso; laddove sia approvato il bilancio finale di li-quidazione; in altre ipotesi ulteriori di dettaglio. Resta in ogni caso innegabile che, da un punto di vista patrimoniale, il valore dell’azione – misurabile sulla base del corrispettivo di scambio del titolo, ove ne esista un mercato, o, sulla base di altri parametri, interni od esterni, quali tra gli altri l’aspettativa di partecipazione agli utili e alla quota di liquidazione – sia strettamente correlato allo stato di salute del-l’impresa. Onde il valore originario del conferimento (pur determinato in maniera puntuale in sede di costituzione ovvero di aumento di capitale) perde successiva-mente significato – nell’ambito del discorso che qui si sta articolando –, se non nel-la prospettiva appunto di determinare la percentuale di partecipazione [14].

[11] Per tutti v. F. DI SABATO, Capitale sociale e responsabilità interna nelle società di persone (Na-poli, 1967, ristampa: Milano, 2005), passim; PORTALE, “Capitale sociale e conferimenti nella società per azioni”, Riv. soc., 1970, 33 ss.; SPOLIDORO, “Capitale sociale” (voce), in Enc. dir., Agg. (Milano, 2000), V, 195 ss. Per una esplicitazione di questo concetto in termini di titoli di credito, poi, per tutti, F. MARTORANO, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari (Napoli, 1979), passim.

[12] MAUGERI (supra, n. 6), 16. [13] Numerosi i precedenti giurisprudenziali in termini. Per tutti, Cass., 22 marzo 2001, n. 4075;

Cass., 4 aprile 2003, n. 5323. Nella giurisprudenza di merito, invero, vi è qualche precedente in senso contrario che valorizza quale vero e proprio diritto di credito l’aspettativa del socio alla quota di liqui-dazione, come il noto Trib. Milano, 11 dicembre 2000, Società, 2001, 848.

[14] Così FERRO LUZZI, “Riflessioni sulla Riforma; I: La società per azioni come organizzazione del

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Il tema, come è ovvio, non è, implicitamente o esplicitamente, ignoto alla più attenta dottrina che in corso di tempo ha, tangenzialmente o perpendicolarmente, incontrato il problema definitorio del rapporto tra socio e società.

In tema di conflitto di interessi del socio, ad esempio, Ferri sr. affermava [15] che il socio esercita il voto quale espressione in assemblea non già di un suo inte-resse “personale”, ma della società: il che solo giustificherebbe l’istituto del con-flitto di interessi, che, altrimenti, non avrebbe significato. Tanto che, come noto, Ascarelli ipotizzava che la relativa disciplina potesse persino “assolvere, nell’inte-resse dei terzi, una funzione integratrice delle norme dettate a tutela del capitale so-ciale” [16].

Si può essere o meno d’accordo con queste ricostruzioni. Quale che sia l’opi-nione che ci si formi in argomento, tuttavia, pare difficilmente revocabile in dubbio che il sistema imponga quantomeno un vincolo in capo al socio, seppure, almeno in sede di società per azioni, affievolito quanto a conseguenze per il caso di violazio-ne [17]: votare in maniera non pregiudizievole per la società e sacrificare il proprio interesse personale sull’altare dell’interesse sociale.

L’interesse sociale, cioè, quale che ne sia la composizione [18], prevale sull’in-teresse personale del socio: conclusione della quale non può non tenersi conto e che non può non condizionare l’approccio al tema, centrale nel discorso che si sta conducendo, degli interventi sul capitale. In fatto, è totalmente da riconsiderare il tema della c.d. Shareholder Primacy [19]. Il potere di cui gli azionisti dispongono risiede, vieppiù e ancor prima che nell’approvazione del bilancio, nella nomina e revoca dei componenti dell’organo amministrativo, deputati a divenire poi i veri

finanziamento di impresa”, Riv. dir. comm., 2005, I, 683. È osservazione banale che sebbene l’azione costituisca l’unità di misura dei diritti azionari, alla tecnica azionaria – con l’eccezione, anch’essa sco-lastica, delle azioni con prestazioni accessorie – resta estranea ogni diretta considerazione del ruolo personale del singolo socio, le cui vicende risultano totalmente irrilevanti per l’organizzazione societa-ria: ciò che viene rimarcato anche nelle singole norme che si occupano di situazioni estreme (quali la comunione originaria o sopravvenuta di azioni ex art. 2347 c.c.).

[15] FERRI sr., Nota a Cass., 24 giugno 1938, Giur. comp. dir. comm., I, 1937, 124. [16] ASCARELLI, “Fideiussione; conflitto di interessi e deliberazioni di consiglio. Oggetto e capacità

sociale”, in ID., Problemi giuridici (Milano, 1959), II, 667. [17] Sia consentito, per tutti, e specie per richiami, il rinvio a BLANDINI, “Conflitto di interessi ed in-

teressi degli amministratori di società per azioni. Prime riflessioni”, Riv. dir. civ., 2004, II, 405 ss. [18] Per tutti, anche per quanto concerne le diverse tradizionali concezioni, istituzionalista e con-

trattualista, v. ASCARELLI, “Interesse sociale e interesse comune nel voto”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1951, 1149 ss.; JAEGER, L’interesse sociale (Milano, 1963; ristampa: Milano, 1972); MIGNOLI, “L’interes-se sociale”, Riv. soc., 1958, 746 ss.; PREITE, “Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nella società per azioni”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Torino, 1993), III, 8 ss. Per ulteriori riferimenti, sia consentito, per brevità, il rinvio a A. BLANDINI (supra, n. 17), passim.

[19] HANSMANN e KRAAKMAN, “The end of history for corporate law”, Georgetown Law Journal, 2001, 89, 2, 468.

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dei ex machina dell’impresa. E non manca chi, da tempo, anche nella dottrina sta-tunitense [20], focalizzata prevalentemente su tematiche legate alla governance delle grandi corporation, ponga in luce come ormai i veri attori dell’impresa siano i manager, laddove i soci restino relegati a poche e in molti casi scarsamente rilevan-ti, competenze. Gli argomenti utilizzati sono ancora una volta analoghi a quelli ac-cennati in precedenza: in buona sostanza, la proprietà delle azioni non conferisce alcuno dei diritti peculiari della proprietà dell’impresa [21]. Al punto che, per quanto “aggressiva e irrispettosa” possa apparire tale conclusione, il momento as-sembleare sembra ridursi ad una “mere ceremony to give a veener of legitimacy to managerial power” [22].

2. I soci sono residual claimant: verso un (nuovo) istituzionalismo?

Il socio, dunque, non può essere qualificato come proprietario dell’impresa, bensì soltanto delle azioni [23]. Queste, secondo la nota elaborazione di Ascarelli, costituiscono “beni di secondo grado” [24], rappresentativi di diritti su altri beni, primari, costitutivi del patrimonio dell’impresa societaria, e che, proprio in ragione della destinazione loro impressa [25], come della personalità giuridica riconosciuta all’ente, non appartengono ai soci, ma alla società [26].

Nella raccolta di mezzi utili alla conduzione dell’impresa societaria, in una

[20] In particolare v. STOUT, “New thinking on ‘Shareholder Primacy’”, nonché ID., “Bad and Not-So-Bad Arguments For Shareholder Primacy”, entrambi reperibili in www.ssrn.com.

[21] Gli azionisti, difatti, non possono disporre né far uso dei beni aziendali per scopi personali – divieto peraltro espressamente previsto nel diritto italiano –, non hanno il diritto di compiere alcun atto di gestione dell’impresa – competenza che resta riservata all’organo amministrativo e che, nell’ordinamento italiano, viene sancita mirabilmente dall’art. 2380-bis c.c. –, e non hanno neanche un pieno diritto agli utili, atteso che la distribuzione degli utili è subordinata ad una deliberazione in tal senso e, soprattutto, alla risultanza di suddetti utili dal bilancio. Inoltre, non risulta neanche condivi-sibile l’enfasi attribuita ai diritti di voto, di fatto limitati a pochi argomenti, tra i quali, a titolo mera-mente esemplificativo, nemmeno compare la designazione dell’amministratore delegato (STOUT, “New thinking on ‘Shareholder Primacy’” (supra, n. 20)), come avviene, peraltro, altresì nell’ordinamento italiano, secondo quanto stabilito dall’art. 2381, 2° comma, c.c.

[22] CLARK, Corporate law (Boston, 1986), 95. [23] Al riguardo, come opportunamente rilevato da ANGELICI, La società per azioni. Principi e pro-

blemi, I, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 40, ben si può parlare di “duplicazione della pro-prietà”: quella delle azioni che spetta ai soci; quella del patrimonio, alla società.

[24] ASCARELLI (supra, n. 8), 140. [25] Deve ritenersi oramai da tempo superato il problema del c.d. patrimonio senza soggetto. Sul

punto, v. già ORESTANO, “Diritti soggettivi e diritti senza soggetto”, Jus, 1960, 149 ss. [26] Così VIVANTE, Trattato di diritto commerciale (Milano, 1929), II, 14.

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combinazione tra risorse proprie e di terzi che spesso registra, anche nel più virtuo-so dei casi, una netta prevalenza delle seconde rispetto alle prime [27], il socio è colui che, finanziando l’impresa, ha scelto di farlo partecipando alla formazione del capitale di rischio. In questi sensi, dunque, prendendo il caso della società per azio-ni, la titolarità delle azioni si “limita” a conferire il c.d. status socii [28], espressio-ne di sintesi delle situazioni giuridiche soggettive, attive e passive, che da quella titolarità discendono [29], ma non per ciò attribuisce piena signoria sull’impresa.

Con queste parole non si vuole sminuire il ruolo del socio. L’azionista resta ov-viamente il propulsore dell’investimento, atteso che, fatti salvi taluni casi certa-mente residuali [30], la volontarietà dell’iniziativa imprenditoriale è elemento inde-fettibile per la nascita della società. Tuttavia, ciò che interessa rimarcare, è che più che proprietari dell’impresa, i soci sono, secondo un’espressione ormai nota, i resi-dual claimant, la cui pretesa è limitata a ciò che residua dopo che siano stati soddi-sfatti i creditori: tali perché hanno apportato risorse a titolo di capitale di credi-to [31].

Senza dire che a partire dalla riforma societaria del 2003, che ha delineato nuovi strumenti finanziari partecipativi ovvero nuove categorie di azioni – si pensi, a me-ro titolo esemplificativo, a quelle postergate nelle perdite –, si è ulteriormente inci-so su questi aspetti, ampliando le tecniche utilizzabili per il finanziamento del-l’attività di impresa della società per azioni [32]. Il che, se per un verso consente di affermare, oggi più di ieri, e come è stato bene posto in luce [33], che alla società

[27] Sul punto v. OPPO, “L’impresa come fattispecie”, in Scritti giuridici. Diritto dell’impresa (Pado-va, 1992), I, 239 ss., che giustamente poneva in risalto il fatto che la vera fattispecie fosse l’impresa, laddove l’imprenditore costituiva solamente il soggetto deputato all’esercizio dell’impresa.

[28] ASCARELLI, “Principi e problemi delle società anonime”, in Studi in tema di società (Milano, 1952), 3 ss.

[29] Per tutti v. F. DI SABATO-BLANDINI, Diritto delle società (Milano, 2011), 63 e G. ROSSI (supra, n. 9), 23.

[30] Ci si riferisce al fenomeno delle cc.dd. società legali, costituite per volontà del legislatore. [31] Così, ex multis, STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia (Bologna, 2007), 36;

ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale (Padova, 2003), 50 ss.; CA-LANDRA BUONAURA (supra, n. 6), 2596; FERRI jr., “La struttura finanziaria della società in crisi”, in questa Rivista, 2012, 477. Nella dottrina straniera, si veda EASTERBROOK-FISCHEL, The economic structure of corporate law (London, 1991), passim.

[32] Si rinvia, tra i tanti, a ANGELICI (supra, n. 31), 72 ss.; BLANDINI, “Le azioni a voto limitato nella riforma”, Giur. comm., 2004, 467 ss.; LAMANDINI, “Autonomia negoziale e vincoli di sistema nella emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per azioni”, Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 519 ss.; PISANI MASSAMORMILE, “Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi”, Riv. soc., 2003, 1268 ss.; NOTARI, “Le categorie speciali di azioni”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), I, 591 ss.

[33] L’espressione è di FERRO LUZZI (supra, n. 14), 680.

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occorre guardare non come mero esercizio collettivo dell’impresa [34], bensì anche e soprattutto quale organizzazione del “sostegno” all’attività di impresa; d’altro canto, rende indubbio che, almeno sotto il profilo meramente patrimoniale, il tradi-zionale distinguo tra azionista-socio e obbligazionista-creditore sia andato nel tem-po sfumando [35].

Questo percorso pone la parola fine anche alla pure arguta e complessa tematica dei diritti individuali dell’azionista come diritti soggettivi [36]: che si rivela oggi estranea al fenomeno della società per azioni, come dimostra, tra l’altro, la disci-plina vigente in materia di recesso del socio. Risulta dunque necessario superare anche ricostruttivamente siffatti legami, che riportano a categorie obsolete, seppure di indubbio interesse scientifico, e considerare l’impresa come fenomeno economi-co e sociale. Occorre, insomma, sempre più “ripensare all’impresa e togliere di mezzo tutti i corollari dell’imbroglio contrattualista” [37], che impediscono di ave-re una visione concreta del fenomeno societario azionario attuale. Che questo ra-gionamento conduca poi verso un (nuovo) istituzionalismo, è tema troppo delicato e complesso da poter affrontare in queste poche battute.

[34] In argomento, cfr. soprattutto già FERRI sr., Manuale di diritto commerciale (Torino, 1960), 178. [35] Sul punto v. ASCARELLI, “Varietà di titoli di credito e investimento”, in ID., Problemi giuridici

(Milano, 1959), II, 687 ss.; FERRO LUZZI, “L’assetto e la disciplina del risparmio gestito”, Riv. dir. comm., 1998, I, 197; TOMBARI, “La nuova struttura finanziaria della società per azioni (Corporate Governance e categorie rappresentative del fenomeno societario)”, Riv. soc., 2004, 1095 ss., che definisce appan-nata la distinzione tra soci e terzi, accomunati nel ruolo di finanziatori dell’impresa. In senso confor-me, altresì, MARCHETTI, “L’autonomia statutaria nella società per azioni”, Riv. soc., 2000, 569. È altresì interessante quanto rilevato da GAMBINO, “Spunti di riflessione sulla riforma: l’autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di finanziamento dell’impresa”, Giur. comm., 2002, I, 644, secondo cui la Riforma ha portato a completamento la “intuizione ascarelliana di percorso verso il superamento delle due contrapposte categorie di capitale di credito e di rischio”. Acuta risulta, inoltre, l’osserva-zione di MAZZONI, “Capitale sociale, indebitamento e circolazione atipica del controllo”, in BALZARINI-CARCANO-VENTORUZZO (a cura di), La società per azioni oggi: tradizione, attualità e prospettive: Atti del convegno internazionale di studi: Venezia, 10-11 novembre 2006 (Milano, 2007), I, 541 ss., secondo cui, specificamente, in caso di crisi, sussiste una “strettissima interdipendenza” tra la posizione degli azionisti e quella degli obbligazionisti. In altri termini, si pone al centro del fenomeno societario, a for-tiori quello azionario di medio-grandi dimensioni, l’impresa, in qualità di fenomeno produttivo ogget-tivamente considerato nonché di realtà economico-sociale assunta giuridicamente come “centro di riferimento di norme, non personificato” (così, FERRO LUZZI, supra, n. 14, 677), così come nel pensiero di Giorgio Oppo, al quale prima, in nota, si faceva riferimento. E v. anche qualche spunto con riferi-mento alle società aperte in ABRIANI-SANTOSUOSSO, “La direttiva relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate ed il ruolo degli investitori istituzionali nella democrazia azionaria del terzo millennio”, in questa Rivista, 2007, 140 ss.

[36] Sulla quale, per tutti, sia consentito il rinvio a BUONOCORE, Le situazioni soggettive dell’azio-nista (Napoli, 1960), nonché PELLIZZI, “Sui poteri indisponibili della maggioranza assembleare”, Riv. dir. civ., 1967, I, 113 ss.

[37] G. ROSSI, Prefazione a POSNER, La crisi della democrazia capitalista (Milano, 2010).

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3. Diritto di opzione, perdita integrale del capitale e casi di esclusione ex art. 2441 c.c.: il primo banco di prova

Un momento centrale di questo iter argomentativo si rinviene, come è ovvio, nella disciplina dell’aumento del capitale sociale e del diritto d’opzione, che l’art. 2441 c.c. dispone in favore dei soci. Non è questa la sede per approfondire queste tematiche così come le radici sulle quali esse fondano e in argomento, d’altra parte, tanto, e tanto bene, autorevole dottrina ha avuto occasione di scrivere [38]. Certo è che l’aumento di capitale costituisce l’esito di una decisione assembleare, anche nelle ipotesi di maggiore delicatezza della vita societaria, e persino quando il capi-tale è integralmente perduto. E questo è un fatto. Altri fatti sono: i) che il combina-to disposto degli artt. 2447 e 2484 c.c. fa sì che, qualora i soci non deliberino l’au-mento di capitale in presenza di una perdita di oltre un terzo dello stesso, che ne determini la riduzione al di sotto del minimo legale, la società si sciolga; ii) che ri-duzione del capitale anche al di sotto del minimo legale, ed anche al di sotto dello zero, non determina, di per sé sola, crisi dell’impresa, e, comunque, non determina certamente, sempre in una considerazione atomistica del fenomeno, insolvenza. Resta infatti pur sempre possibile che vi sia, pure all’esito di questi eventi “contabi-li”, un patrimonio “sostanziale” tale da consentire l’integrale soddisfazione dei cre-ditori, o che, in sede di liquidazione, l’adozione di criteri valutativi diversi da quelli di funzionamento ed il progetto di liquidazione concretamente posto in atto condu-cano ad esiti positivi della situazione dell’impresa.

Dunque, nel regime ordinario, la sopravvivenza della società resta legata ad una deliberazione assembleare. In questi sensi, il dettato normativo qui riassunto rima-ne conforme a quanto stabilito dalla disciplina comunitaria in materia, e, in partico-lare, dagli artt. 29 e 34 della Direttiva 2012/30/UE [39], che, in modo univoco, pre-

[38] Per tutti, e anche per richiami, NOBILI, Contributo allo studio del diritto di opzione nella socie-tà per azioni (Milano, 1958), passim; VERRUCOLI-PIRAS, “Le modificazioni del capitale nella società per azioni, con particolare riguardo al diritto di opzione”, Impr. amb. pubb. amm., 1974, I, 298; PORTALE (supra, n. 11), passim; ID., “Opzione e sovraprezzo nella novella azionaria”, Giur. comm., 1975, I, 207 ss.; RIVOLTA, “Profili della nuova disciplina del diritto di opzione nelle società per azioni”, Riv. dir. civ., 1975, I, 517; AA.VV., Aumenti e riduzioni di capitale, in Atti delle giornate di studio CRNL (Milano, 1984); MAJELLO, “L’esercizio del diritto di opzione per le azioni di nuova emissione”, Giur. comm., 1996, I, 134; ROSAPEPE, “Opzione (diritto di)”, in Dig. disc. priv., sez. comm. (Torino, 1994), X, 369; GINEVRA, Sottoscrizione e aumento del capitale sociale nelle s.p.a. (Milano, 2001), passim; GIANNELLI, “L’aumento di capitale a pagamento”, in ABBADESSA-PORTALE (a cura di) (supra, n. 32), III, spec. 271 ss.

[39] Ex multis, v. MARCUCCI, “Crisi bancarie e diritti degli azionisti”, in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi di impresa (Torino, 2014), 156 ss. Per le prime discussioni sulla disciplina introdotta dalla II Direttiva Comunitaria, in uno agli AA. già citati, v. anche LA MALFA, “Aumento di capitale e de-lega al consiglio”, in BUTTARO-PATRONI GRIFFI (a cura di), La Seconda Direttiva CEE in materia societaria (Milano, 1984), 499 ss.; FERRI sr., “La seconda direttiva comunitaria in materia di società”, Riv. dir.

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scrivono che gli aumenti e le riduzioni (eccettuate quelle disposte con decisioni giudiziarie) di capitale siano decisi dall’assemblea; così come dall’art. 33 della me-desima Direttiva, che prevede che, nel caso di aumento di capitale sottoscritto me-diante conferimenti in denaro, le azioni debbano essere offerte in opzione agli azionisti in proporzione della quota di capitale rappresentata dalle loro azioni. Non è insomma revocabile in dubbio che qualsiasi misura di ristrutturazione societaria che importi una modifica del capitale, salva la, residuale, possibilità di delega con-ferita all’organo amministrativo, debba essere decisa dai soci. E a questi, in virtù del concreto esercizio del diritto di opzione, debba essere assicurata la possibilità di sottoscrivere l’aumento di capitale in misura tale da mantenere inalterato il “peso” in società. Ciò perché, in linea di principio, privare gli azionisti della facoltà di in-cidere sulla governance nonché sulla struttura organizzativo-proprietaria della so-cietà avrebbe l’effetto di snaturare il contenuto tipico dei diritti connessi alla parte-cipazione azionaria.

Vero è che però tali affermazioni di principio ricevono importanti deroghe. È difatti possibile che i soci, per la migliore sopravvivenza dell’impresa, ma anche per ragioni sociali, etiche, o, più prosaicamente, regolamentari, deliberino l’aumen-to del capitale, pure in presenza di una riduzione totale dello stesso, con esclusione del diritto di opzione. In questi sensi soccorre l’art. 2441, 5° comma, c.c., che, seb-bene richiedendo quorum rafforzati – se non, in tal caso, addirittura l’unanimità, il che, per i ragionamenti esposti ed esponendi, evidentemente non si condivide affat-to –, consente l’esclusione del diritto di opzione qualora “l’interesse della società” lo esiga [40]. È la norma stessa, dunque, che, consente di anteporre l’interesse so-ciale a quello del socio: ciò che ancora una volta non può stupire, laddove si consi-deri che, pure a fronte di tale evento, rimane intatta la premessa secondo cui al-l’origine di condotte più o meno discriminatorie vi è pur sempre una iniziativa dei soci.

4. La società per azioni come “fatto sociale” nella crisi di impresa: azzeramento del valore della partecipazione e relative conseguenze per il socio

Sennonché, se questa impostazione pare ovvia e indiscutibile nella fase fisiolo-gica dell’impresa, in un momento cioè in cui non si ravvisa una situazione talmente grave da porre in dubbio la stessa possibilità che l’impresa societaria soddisfi le

comm., 1977, I, 61 ss.; MARASÀ, “La Seconda direttiva CEE in materia di società per azioni”, Riv. dir. civ., 1978, II, 870 ss.

[40] Per approfondimenti si rinvia, per tutti, a ROSAPEPE, L’esclusione del diritto di opzione degli azionisti (Milano, 1988), passim.

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proprie obbligazioni, così non è quando lo scenario da fisiologico diviene patologi-co. Laddove cioè la crisi, che prima si è detto essere solo eventuale, venga acclarata.

Ora, deve premettersi che le società, in particolare quelle di medio-grandi di-mensioni, il cui dissesto ha maggiori conseguenze sul contesto economico-sociale in cui operano, ancorché nate da un atto di autonomia privata, una volta introdotte sul mercato, non rappresentano più un mero “fatto proprio” dei soci, divenendo in-vece un “fatto sociale”.

Come emerge palesemente dagli interventi operati, in particolare, alle discipline in materia di crisi generale (legge fallimentare) e speciale (testo unico bancario) nell’ultimo decennio (anzi, come si riferirà di qui a un momento, soprattutto nel corso dell’ultimo anno), l’impresa, quale fenomeno produttivo oggettivamente con-siderato, costituisce un valore da tutelare in quanto tale, e, in caso di crisi, la sua conservazione è orientata non già agli interessi dell’imprenditore, bensì a quelli di tutti coloro i quali siano coinvolti nel dissesto [41]. Insomma, come bene è stato detto, appare corretto se non addirittura ineludibile che “gli stessi stakeholder ac-quisiscano un diritto di voice nella gestione della crisi” [42].

Ciò perché, alla luce di quanto riferito, a fare da contraltare all’interesse del so-cio non è più l’interesse sociale, ma l’interesse, per così dire, del mercato. È in tale ottica che si legittimano interventi sul capitale [43], che, pur destinati ad incidere sulla struttura patrimoniale e finanziaria della società, prescindono totalmente dalla volontà e dal consenso dei soci.

La ratio comune di tali interventi, per quanto frutto di fattispecie profondamente diverse tra loro, come di seguito sarà pur succintamente evidenziato, si ritrova nell’intento di porre in essere una rivoluzione copernicana rispetto alla premessa, per lungo tempo considerata indefettibile, che guarda al socio come l’unico sogget-to che può decidere se e in quali termini attuare una riorganizzazione del capitale: muovendo piuttosto dalla differente prospettiva secondo cui la società con l’ap-prossimarsi del dissesto perde il suo carattere “personale”, collegato all’impren-

[41] Così MUNARI, Impresa e capitale sociale nel nuovo diritto della crisi (Torino, 2013), 2 ss. [42] BENAZZO (supra, n. 2), 272. Conforme STANGHELLINI (supra, n. 31), 25 e 50 ss. [43] È noto che la Seconda Direttiva comunitaria ha imperniato il sistema societario sul capitale;

per quanto concerne la nozione e le funzioni del capitale sociale, si rinvia alla dottrina citata in nt. 11. D’altro canto, che nella crisi i principi e le norme del diritto societario classico possano subire incisive deroghe è stato affermato di recente dalla Corte di Giustizia, Grande Sezione, 8 novembre 2016, C-41/15 – pur nell’ambito specifico della crisi bancaria, in relazione all’aumento di capitale eterodiretto; in quella sede, la Corte ha, infatti, precisato che l’adozione di misure straordinarie, benché deroghino altre norme che concernono invece il c.d. funzionamento ordinario di una società, è legittimata dal contesto di grave turbamento dell’economia di uno Stato membro nonché dall’esigenza di evitare un rischio sistemico. Il testo della pronuncia è stato pubblicato in Banca, borsa, tit. cred., 2017, II, con nota di DE STASIO, “La seconda direttiva europea sul capitale sociale e la deroga nella crisi sistemica bancaria”.

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ditore o ai soci che hanno assunto l’investimento e il relativo impegno economico, per affrancarsi quale entità oggettiva [44]. Nella quale, dunque, non vi è nulla di disdicevole, diremmo anzi possa essere auspicabile, che la decisione di intervenire sul capitale sia operazione eterodiretta, rispetto alla quale la volontà del socio di-viene, se non ininfluente, certo non determinante.

In diversi termini, ci pare si possa allora persino dire che al socio è assicurata tutela piena ed esclusiva fin quando il valore del suo investimento è positivo, giu-stificandosi perciò in questa fase sue condotte egoistiche. Laddove però quel valore diviene pari a zero tali comportamenti non possono più essere aprioristicamente tollerati, se non dopo essere stati contemperati con quelli dei terzi. Con la – a que-sto punto – ovvia possibilità che ad esito di tale confronto siano invece i diritti di quest’ultimi, creditori in particolare, a prevalere.

Per comprendere tale esito si tratta allora di collocarsi nella dimensione dell’at-tività, o, meglio, dell’impresa come parte di un tutto: in quest’ottica il legislatore non soltanto legittima, ma favorisce il compimento di operazioni di modificazione delle strutture organizzative societarie, prescindendo dal consenso dei soci: i quali, d’altra parte, nell’ipotesi di una liquidazione della società – alternativa alla ristrut-turazione e, quindi, alla continuazione – comunque, ove le perdite abbiano intacca-to interamente il capitale, non riceverebbero, quantomeno in termini altamente pro-babilistici, nulla a titolo di quota di liquidazione, aldilà di una soddisfazione alla Mazzarò.

Ciò che si vuole porre in risalto è che non ha alcun senso dibattere intorno a questioni inerenti i diritti dei soci, con tutti i corollari di carattere privatistico che ne conseguono, se il valore della partecipazione si è annullato e se, nella eventuali-tà di apertura di una procedura di crisi, essi, in qualità di residual claimant, non ot-terrebbero alcunché [45].

5. La posizione dei soci nel concordato fallimentare e preventivo e la (ulteriore) novità delle proposte concorrenti

Benvero, che, nella crisi, per quanto di tale termine si faccia un uso del tutto ge-nerale e atecnico, non riferito a questa o quella procedura, i soci non dispongano di un potere assoluto e incontrastato di decidere in ordine al compimento di operazio-

[44] FERRI jr., “Ristrutturazione dei debiti e partecipazioni sociali”, Riv. dir. comm., 2006, I, 758 ss. [45] Ciò che rende non condivisibile, come si poneva in luce già nel par. 1 di questo lavoro, il ri-

chiamo a questi eventi come “espropriativi dei diritti stessi di proprietà”, da parte, ad esempio, di BE-NAZZO (supra, n. 2), 272, proprio con riferimento alle proposte concordatarie concorrenti nel concor-dato preventivo, sulle quali si formulerà infra qualche riflessione.

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ni di ristrutturazione societaria rivolte al suo superamento, emerge innanzitutto proprio laddove si guardi alla disciplina dei concordati, preventivo e fallimentare.

In entrambi i casi si consente difatti la partecipazione al risanamento dell’impre-sa di terzi che fino ad allora vi erano stati estranei. Anzi, giacché l’art. 124, 1° comma, legge fall. legittima il fallito a proporre un concordato fallimentare “dopo il decorso di sei mesi dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo” – scelta evidentemente ispirata dall’esigenza di responsabilizzare il debitore e di evitare istanze di auto-fallimento al solo scopo di proporre concordati fallimentari solo per lui convenienti – non sembra scorretto rinvenire un favor del legislatore nei confronti del concor-dato proposto dal “terzo” [46]. Ciò che testimonia come già da tempo il legislatore guardi senza più riserve ad interventi di ristrutturazione dell’impresa, che, pur inci-dendo sull’assetto organizzativo, proprietario e finanziario della società, e, soprat-tutto, pur provenendo da un terzo, potenzialmente contro la volontà del titolare formale del patrimonio, siano idonei a conciliare l’esigenza del soddisfacimento dei creditori con quella del salvataggio dell’azienda [47].

[46] Secondo FABIANI, Contratto e processo nel concordato fallimentare (Torino, 2009), 94, si pone espressamente il debitore “in una situazione di oggettivo svantaggio”. Al riguardo, D’ALESSANDRO, “Il «nuovo» concordato fallimentare”, in DI MARZIO-MACARIO (a cura di), Autonomia negoziale e crisi d’im-presa (Milano, 2010), 400 ss., guarda con estremo favore alla caduta del monopolio dell’iniziativa da parte del debitore. In proposito, l’Autore argutamente ritiene che non vi sia motivo di considerare il debitore parte necessaria dell’accordo, laddove l’unica volontà determinante e imprescindibile nelle soluzioni concordatarie è quella dei creditori.

Il tema, prima delle recenti riforme, è stato oggetto di interventi pregevolissimi, nei quali è stata acutamente esaminata la figura dell’assuntore del concordato: per tutti, F. DI SABATO, L’assuntore nel concordato fallimentare (Milano, 1961); TERRANOVA, L’assuntore di concordato fallimentare (Milano, 1976).

[47] GUERRERA, sub 152, in JORIO (diretto da) e FABIANI (coordinato da), Il nuovo diritto fallimentare (Bologna, 2007), II, 2202 ss.; ID., “Il “nuovo” concordato fallimentare”, Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 527 ss.

Non che il tema non sia stato percepito immediatamente come delicato, poiché, di fatto, si am-metteva la possibilità che terzi disponessero della sorte del patrimonio altrui, ovvero del patrimonio del debitore, e che quest’ultimo rimanesse del tutto estraneo all’operazione. Quel che però è parso chiaro è, per un verso, che interventi di tale natura sono ormai pienamente conciliabili con la proce-dura fallimentare, non più causa di scioglimento delle società di capitali, che dunque possono legitti-mamente aspirare ad una “seconda vita” con una rigenerata compagine sociale. Per l’altro, che se, come correttamente rimarcato [GUERRERA, sub 152 (supra, n. 47), 2214], il fallimento rappresenta “un accidente che non influisce sull’ente collettivo”, la distanza concreta – pur con tutte le evidenti radicali barriere – tra il concordato fallimentare di una società insolvente fallita e il concordato preventivo di una società in stato di crisi, anche alla luce dell’ampiezza di tale ultima nozione, tende a ridursi, ben potendo così estendersi all’uno le soluzioni interpretative raggiunte per l’altro.

In proposito si segnala l’intento della Commissione Rordorf, mostrato in particolare nell’art. 2, 1° comma, lett. c) dello Schema di disegno di legge delega, di “introdurre una definizione dello stato di crisi”, pur conservando l’attuale nozione di insolvenza di cui all’art. 5 legge fall.

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Profili di ancora maggiore interesse, e dai quali trarre ulteriori spunti di rifles-sione in relazione al discorso in parola, si rinvengono poi nel concordato preventi-vo. Il legislatore, fin dal suo primo intervento riformatore, flessibilizzando oltre-modo il contenuto in cui il piano di concordato può articolarsi, fino a prevedere la possibilità di attribuire partecipazioni ai creditori, ha affidato a questi un ruolo di assoluto rilievo e mostrato degli stessi una considerazione ben diversa rispetto al passato. Peraltro, con l’individuazione, ai sensi dell’art. 152, 2° comma, lett. b), legge fall., della competenza a decidere della presentazione della domanda di con-cordato in capo all’organo amministrativo piuttosto che all’assemblea dei soci [48], si viene a prospettare l’eventualità di una riorganizzazione societaria, diretta ad in-cidere direttamente sulle singole partecipazioni sociali, attuata indipendentemente dalle determinazioni e dal consenso dei soci.

Cionondimeno, all’esito di questi primi interventi, la dottrina sostanzialmente unanime concludeva nel senso che i soci non restassero senza tutela. In primo luo-go, perché l’art. 152 legge fall., pur disponendo che nelle società di capitali la pro-posta di concordato preventivo fosse deliberata dagli amministratori, introduce una salvezza, prevedendo la possibilità di una clausola statutaria con cui attribuire sif-fatta competenza non già agli amministratori bensì all’assemblea. In secondo luo-go, perché la concreta attuazione ed esecuzione della proposta di concordato pre-ventivo, pur approvato dal ceto creditorio ed omologato, veniva fatta dipendere dal compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla suddetta proposta, fra i qua-li, nell’ipotesi in esame, la delibera dell’aumento del capitale sociale – con esclu-sione del diritto d’opzione e destinato ad essere sottoscritto dai creditori – da parte dell’assemblea. Quindi, in definitiva, costituendo la deliberazione avente ad ogget-to l’operazione programmata una fase autonoma ed essenziale, i soci conservavano impregiudicato il loro diritto di compiere o meno operazioni di ristrutturazione so-cietaria, attesa la possibilità di non deliberare alcunché e porre, così, nel nulla l’intera operazione concordataria [49].

Queste conclusioni sono ora fortemente incise dalle novità normative del 2015, che delineano un sostanziale ribaltamento della condizione di “dominio assemblea-re”, in virtù della quale restava comunque affidata l’ultima parola ai soci. Con il

[48] Sulla inopportunità della scelta di attribuire all’organo amministrativo siffatta competenza, v. tra gli altri, il saggio di GUERRERA-MALTONI, “Concordati giudiziali e operazioni societarie di ‘riorganiz-zazione’”, Riv. soc., 2006, 35 ss.

[49] La necessità di una autonoma delibera da parte dell’assemblea è sostenuta da GUERRERA-MALTONI (supra, n. 48), 46 ss.; i due Autori sostengono poi che la mancata attuazione dell’operazione societaria, da qualsiasi ragione dipenda, potrebbe integrare una causa oggettiva di risoluzione del con-cordato. Contra, FERRI jr. (supra, n. 6), 101, il quale ritiene che la scelta di attribuire agli amministratori il potere di deliberare sulla proposta di concordato comprende altresì la competenza a compiere tutti gli atti volti a darvi esecuzione.

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d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv. con la legge 6 agosto 2015, n. 132, nel tentativo di aprire alla concorrenza nel concordato preventivo e rompere, così, il monopolio del debitore nella gestione del concordato [50], il legislatore ha introdotto le cc.dd. proposte di concordato preventivo concorrenti [51] a quella formulata dal debitore. Queste proposte, come ognuno sa, se approvate, si sostituiscono anche a quella del debitore.

Senza potersi in questa sede soffermare sui vari profili certamente interessanti e peculiari della disciplina, si vuole qui evidenziare la possibilità che tali concorrenti, ove il debitore sia una società di capitali, possano in quest’ambito proporre di mo-dificare la struttura della compagine sociale, così da consentire l’ingresso in società degli stessi creditori ovvero di terzi, inserendo nel piano la previsione di un aumen-to di capitale con limitazione o esclusione del diritto di opzione: il tutto senza che agli attuali soci permanga il benché minimo diritto di voice. Si consente quindi ai terzi di incidere non solo sul patrimonio della società ma anche sulle partecipazioni dei soci e, di fatto, di sottrarre il controllo sulla società ai soci originari [52], abbat-tendo “la tradizionale barriera della non modificabilità della struttura organizzativa della società senza o contro la volontà della compagine sociale” [53].

Le radici di questa disposizione si rinvengono, sul piano sistematico, nella con-siderazione fattuale secondo cui una delle modalità di composizione della crisi consiste nel trasferire il controllo dell’impresa societaria in crisi da un soggetto,

[50] Non bisogna dimenticare che legittimato alla presentazione della domanda introduttiva di concordato è pur sempre il solo debitore, potendo, poi, i terzi, insinuarsi in un secondo momento.

[51] Per i primi commenti sulla miniriforma del concordato preventivo del 2015 e, nello specifico, sulla nuova disciplina delle proposte concorrenti, v. AMBROSINI, “La disciplina della domanda di con-cordato preventivo nella “miniriforma” del 2015”, reperibile in www.ilcaso.it; ABRIANI, “Proposte con-correnti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari”, Giust. civ., 2016, 2, 365 ss.; D’ATTORRE, “Le proposte di concordato preventivo concorrenti”, Fallimen-to, 2015, 1163 ss.; GUIDOTTI, “Misure urgenti in materia fallimentare (d.l. 27 giugno 2015, n. 83): le modifiche alla disciplina del fallimento e le disposizioni dettate in tema di proposte concorrenti”, repe-ribile in www.ilcaso.it; FABIANI, “L’ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contami-nazioni ideologiche”, reperibile in www.ilcaso.it; SABATELLI, “Appunti sul concordato preventivo dopo la legge di conversione del d.l. n. 83/2015”, reperibile in www.ilcaso.it; A. ROSSI, “Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni)”, reperibile in www.ilcaso.it; P. VEL-LA, “La contendibilità dell’azienda in crisi. Dal concordato in continuità alla proposta alternativa del terzo”, reperibile in www.ilcaso.it.

[52] Senza che tale evento possa qualificarsi, per quanto si dice nel testo, come “espropriativo”, nel senso invece opinato da BENAZZO (supra, n. 2), 272, come pure già esplicitato in precedenza, nel testo e in nota.

[53] GUERRERA, “La ricapitalizzazione “forzosa” delle società in crisi: novità, problemi ermeneutici e difficoltà operative”, Dir. fall., 2016, I, 421, che individua tuttavia in questo evento la possibilità che le partecipazioni al capitale divengano “ ‘modificabili’, ‘diluibili’ o, addirittura, ‘espropriabili’”, al pari di Benazzo.

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che ha ormai un sistema di incentivi distorto e inefficiente, e che avendo perduto nella sostanza il capitale investito e non avendo inteso provvedere al ripristino nella gestione ordinaria dell’impresa, non ha dato prova di una adeguata volontà in que-sti sensi – ciò che esclude l’effetto “espropriativo”, trattandosi di titoli oramai privi di valore, come pure in questa sede va comunque accertato –, alla categoria di sog-getti che fornisce, una volta assorbito interamente il patrimonio sociale, il vero ca-pitale di rischio [54]: i creditori, ovvero coloro i quali concretamente hanno il mag-giore stimolo alla proposizione di proposte concorrenti.

Se allora in precedenza si considerava il concordato essenzialmente come un accordo [55] tra il debitore-proponente ed i creditori-accettanti, pur con rilevantis-simi elementi di “giudiziarietà”, oggi una simile concezione non è più interamente praticabile, atteso che, nel nuovo concordato, il debitore – in ultima analisi, i soci – non è necessariamente parte dell’accordo, né sotto il profilo della proposta, che può essere formulata, nell’ambito del concordato pur sempre proposto dal debitore, di-rettamente dai concorrenti, né sotto il profilo dell’accettazione, che proviene dai creditori.

Il debitore, insomma, mantiene la possibilità di risolvere in una prospettiva stand alone la crisi, immettendo nell’impresa societaria, in luogo di proporre l’istanza di concordato, nuove risorse; in questo caso l’operazione sarà soggetta alle regole di diritto comune con pieno diritto di esclusività e di permanenza dei soci. Qualora invece ricorrano i presupposti per formulare una proposta di concordato, ma questa non presenti i requisiti minimi di “tutela” degli stakeholder introdotti dal legislatore nell’art. 163, 5° comma, legge fall., si apre la strada ad eventuali proposte concor-renti: con le ovvie e intuibili conseguenze connesse alla perdita da parte del socio di decidere autonomamente della sorte dell’impresa [56]. I soci, che subiscono la concorrenza del terzo, non hanno alcun potere di contrastare la proposta concorren-te – se non, con ogni probabilità, soltanto formulandone una ulteriormente miglio-rativa. È infatti l’art. 185, 3° comma, legge fall., a disporre che “il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato pre-

[54] Per tutti STANGHELLINI (supra, n. 31), 50 ss. [55] Uno dei primi autori che, con argomenti spesso convincenti, ha sostenuto la tesi c.d. contrat-

tuale del concordato è ROCCO, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Trattato teorico-pratico (Torino, 1902), 36 ss.; nella dottrina più recente, fautori della natura contrattuale dei concor-dati, tra gli altri, GALGANO, La forza del numero e la legge della ragione (Bologna, 2007), 206; AZZARO, “Concordato preventivo e autonomia privata”, Fallimento, 2007, 1267 ss.; FABIANI (supra, n. 46), spec. 67 ss., 119 ss. e 331 ss.

[56] V., in questi sensi e prima della novella in esame, STRAMPELLI, “Capitale sociale e struttura fi-nanziaria nella società in crisi”, Riv. soc., 2012, 655. All’esito di questa, BENAZZO (supra, n. 2), 273, che pure fa riferimento alla “inerzia e … disinteresse dei soci” quale evento scatenante il sorgere dei diritti dei terzi; laddove, in realtà, la proposta concorrente non necessariamente si colloca soltanto in una situazione siffatta, come si accenna nel testo.

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sentata da uno o più creditori, qualora sia stata approvata e omologata” [57]: anche laddove essa preveda, ai sensi dell’art. 163, 5° comma, un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione.

Si è partiti da un quesito: se sia corretto e di piena soddisfazione per i diversi in-teressi coinvolti, nel momento in cui la società è in crisi, affidarsi soltanto alla be-nevolenza del socio, per la individuazione di un percorso volto al suo superamento, in nome di una assunta posizione del socio parificabile alla vitae necisque potestas del pater familias. Orbene, tutto lascia ritenere che il legislatore abbia oggi a tale interrogativo dato risposta negativa. E a ragione. Una volta che si è disconosciuta la qualificazione di pater familias del socio, anche il diritto assoluto di vita o di morte sulla società da parte sua ha perso totalmente di significato: di qui la soprav-venuta ammissibilità – il cui significato è davvero epocale in termini di diritto so-cietario – di una iniziativa esterna che prescinda del tutto dalla volontà del socio e che sia idonea a superare la situazione di crisi in modo meno traumatico per gli stakeholder e per il mercato in genere.

L’opinione di chi scrive in merito a questa chiara manifestazione normativa è a questo punto palese. Il legislatore nel 2015, ed anche in adempimento di vincoli comunitari, ha fatto la sua scelta ed ha tolto al socio anche l’ultimo baluardo che nella crisi gli era rimasto.

6. L’aumento di capitale nel concordato preventivo con proposta concorrente ed il superamento degli organi sociali

La conclusione risulta avallata anche da un ulteriore dato normativo. Ai soci è richiesto, come detto, un comportamento attivo e collaborativo, che si concretizza nell’obbligazione di dare esecuzione alla proposta. L’aumento di capitale sociale, quindi, pur se destinato ad essere sottoscritto da terzi, continua, conformemente a quanto previsto dalla Direttiva 2012/30/UE, a dover essere deliberato dall’assem-blea straordinaria della società in crisi. Tuttavia, il legislatore introduce un corretti-vo, e proprio a tutela dei concorrenti, per l’eventualità che il debitore non dia ese-cuzione alla proposta: è difatti previsto – cfr. art. 185 legge fall. – che, nel caso in cui sia rilevato che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti neces-sari a dare esecuzione alla proposta o ne sta ritardando il compimento, il commissa-rio giudiziale può essere autorizzato dal Tribunale a provvedere in luogo del debi-tore al compimento degli atti a tanto necessari.

[57] Sui possibili sviluppi e sulle problematiche di diritto societario riferite a questa peculiare fatti-specie di operazione sul capitale, sia consentito rinviare ai lucidi rilievi di GUERRERA (supra, n. 53), spec. 423 ss.; ABRIANI (supra, n. 51) 365 ss.

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Più in dettaglio, l’art. 185, 6° comma, legge fall. sancisce, ove il debitore sia una società di capitali, la liceità di un aumento di capitale eterodiretto: nel caso in cui la proposta concorrente preveda un aumento del capitale sociale, e vi sia ostru-zionismo o inattività da parte degli organi sociali, il Tribunale, revocato l’organo amministrativo, può nominare un amministratore giudiziario, attribuendogli il pote-re di convocare l’assemblea straordinaria dei soci avente ad oggetto la relativa de-libera. Nel caso in cui gli amministratori non convochino l’assemblea ovvero non venga approvata la deliberazione, l’amministratore giudiziario si sostituisce ai soci e dà esecuzione alla proposta di concordato. I soci non hanno in tale evenienza al-cun potere di veto, salva la possibilità di presentare opposizione all’omologazione della proposta concorrente. Occorre tuttavia precisare che – differentemente, come si dirà, da quanto accade nelle imprese bancarie – nel concordato con una proposta concorrente non si verifica una ablazione tout court della partecipazione societaria. La perdita del controllo sull’impresa da parte dei soci originari deriva infatti dall’aumento di capitale sottoscritto dai terzi e dalla conseguente diluizione della loro quota di capitale – ove vi sia ancora del capitale al momento della decisione di aumento [58].

È chiaro poi che in tale costruzione un ruolo fondamentale lo gioca il Tribunale. Se difatti si è detto che, nell’ipotesi della presentazione di proposte concorrenti, non esiste più alcun accordo, contratto o transazione con i creditori, dal momento che la proposta non è proveniente dal debitore, e che è corretto parlare, invece, di un accordo tra creditore-proponente e creditori-altri, i quali sono chiamati ad esprimere il loro voto in merito alla proposta concorrente, è però pur sempre vero che l’iter concordatario avviene sotto il vaglio ed il controllo del Tribunale, così come previsto nei concordati “ordinari”. In primo luogo, in sede di avvio del pro-cedimento concordatario, la proposta concorrente, al pari di quella proveniente dal debitore, è soggetta ad una valutazione di ammissibilità da parte del Tribunale. In proposito, ancorché la legge preveda espressamente questa verifica nel solo caso di suddivisione dei creditori in classi, sembra giusto ritenerla doverosa in ogni caso in cui vi siano proposte concorrenti e che, inoltre, essa non sia limitata alla corretta formazione delle classi. E ciò perché il controllo del Tribunale ha ad oggetto, come per la domanda presentata dal debitore, non solo la sussistenza dei presupposti

[58] Al riguardo occorre rilevare che la possibilità che la proposta di concordato prevedesse un aumento di capitale destinato e riservato ai terzi, nello specifico ai creditori della società in crisi, era già stabilita prima della novella del 2015; in argomento, v., tra gli altri, CENSONI, “Il concordato pre-ventivo e la prospettiva della ricollocazione del patrimonio dell’impresa in crisi”, Dir. fall., 2008, I, 853 ss.; FIMMANÒ, “L’allocazione efficiente dell’impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci”, Riv. soc., 2010, 64 ss.; GUERRERA-MALTONI (supra, n. 48), 17 ss.; G. SANTONI, “Contenuto del piano di concordato preventivo e modalità di soddisfacimento dei creditori”, Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 511 ss.

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soggettivi ed oggettivi di cui all’art. 163 legge fall., ma anche il rispetto dei requisi-ti previsti in tema di contenuto della proposta e di documentazione da allegare. Ove ritenga ammissibile la proposta concorrente, il Tribunale darà avvio al procedimen-to di approvazione della proposta da parte dei creditori.

Dopo la eventuale approvazione da parte dei creditori – fra i quali, a talune con-dizioni, sono ricompresi altresì i creditori proponenti – la proposta concorrente è destinata alla omologazione, che si svolge secondo le regole corrispondenti a quelle vigenti nell’ipotesi di proposta del debitore. Quindi, il Tribunale ha il potere/dovere di controllare la regolarità formale dell’iter concordatario – la c.d. “legittimità” – senza evidentemente entrare nel merito della proposta – con tutti i noti distinguo che di tempo in tempo sono stati poi formulati in sede giudiziaria –, nemmeno se concorrente, al pari di quanto ordinariamente si ritiene in tema di concordato pre-ventivo [59]. Così, se deve certamente negarsi ai soci il diritto di partecipare al-l’approvazione del concordato, poiché non possono, in alcun caso, essere conside-rati creditori, in definitiva, sembra che nessun diritto di voice sia ad essi riconosciu-to: salvo, come accennato, il diritto di opposizione all’omologazione, poiché, in quanto soggetti interessati ex art. 180, 2° comma, legge fall., potrebbero essere le-gittimati a presentare opposizione all’omologazione di una proposta concorrente, ove questa li danneggi.

Ad ogni modo, la novella pone chiaramente in evidenza che nel nuovo panora-ma della crisi societaria può persino non esservi spazio per le determinazioni dei soci: i quali, lungi dall’essere qualificati e tutelati come proprietari, sono considera-ti dei, pur particolarissimi, finanziatori e, pertanto, ove il valore del loro finanzia-mento si sia drasticamente ridotto, ben potranno assistere impotenti alla loro estro-missione dal controllo della società [60].

[59] In argomento, come sancito nel 2013 dalle Sezioni Unite della S.C., “il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato … mentre re-sta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la pro-babilità di successo del piano ed i rischi inerenti” (Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, Giur. comm., 2013, II, 333 ss., con nota di CENSONI, “I limiti del controllo giudiziale sulla “fattibilità” del concordato preventivo”). Per ulteriori commenti alla sentenza, si rinvia a ALESSI, “Autonomia privata nel concordato preventivo e ruolo del tribunale”, Giur. comm., 2014, II, 443 ss.; FABIANI, “Guida rapi-da alla lettura di Cass. Sez. Un. 1521/2013”, reperibile in www.ilcaso.it; ID., “La questione di «fattibili-tà» del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite”, Fallimento, 2013, 156 ss.; NARDECCHIA, “La fattibilità del concordato preventivo al vaglio delle Sezioni Unite”, Dir. fall., 2013, II, 185 ss.

Sul tema, sia comunque consentito, anche per riferimenti, rinviare a BLANDINI, “Sulla consapevo-lezza nel concordato preventivo (tra poteri del tribunale e autodeterminazione dei creditori)”, Riv. dir. comm., 2014, I, 301 ss.

[60] Beninteso, il ragionamento operato nel testo presuppone che la partecipazione sia oramai priva di valore. Come bene ha detto GUERRERA (supra, n. 53), 428, in quest’ambito appare comunque indispensabile “una corretta valutazione degli attivi non contabilizzati e dei plusvalori latenti”, al fine di evitare che questa situazione possa realizzare, all’opposto, abusi a danno dei soci.

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7. La posizione dei soci nella crisi dell’impresa bancaria: dal burden sharing al bail-in

Il superamento della centralità del socio nella crisi dell’impresa, con la relativa incidenza sulla struttura societaria e sulle partecipazioni e, in ultima istanza, sugli stessi diritti dei soci, trova conferma nell’ambito della disciplina di recente intro-dotta, invero sicuramente ben più drastica di quella prevista per le società di diritto comune, relativa alla gestione delle crisi bancarie.

Ci si riferisce alla Direttiva 2014/59/UE, recepita con il d.lgs. 16 novembre 2015, n. 180, che ha introdotto in Italia, tra l’altro, una fattispecie sino ad oggi ignota, ovvero il c.d. burden sharing, da considerarsi isolatamente o nell’ambito del più complesso e articolato, potremmo dire anche famigerato, c.d. bail-in [61]. Aldilà delle enormi differenze tra i due istituti, la peculiarità comune che assume rilevanza centrale ai fini qui in esame è il potere/dovere dell’autorità amministrati-va – in Italia, la Banca d’Italia –, ai sensi dell’art. 27, di procedere ad una riduzione o conversione delle azioni, delle altre partecipazioni e degli strumenti di capitale di una banca, nelle ipotesi di crisi previste dal decreto.

Tale operazione, che come chiaramente statuisce l’art. 29, 3° comma, è finaliz-zata a “coprire le perdite e assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali”, può av-venire isolatamente, o, ove necessario, essere inserita nell’ambito delle misure di risoluzione, all’esito dell’apertura di una apposita procedura a carico della stessa banca. In tal caso, ai sensi dell’art. 60, 1° comma, lett. d), ove ne ricorrano i pre-supposti, l’Autorità di Risoluzione ha il potere/dovere di “ridurre o azzerare il valo-re nominale di azioni o di altre partecipazioni emesse dall’ente sottoposto a risolu-zione, nonché annullare le azioni o i titoli”: la svalutazione o l’annullamento delle azioni – il cui valore reale si è ridotto per effetto delle perdite di capitale – costitui-sce il primo passo per il risanamento di una banca. Risanamento che si potrà artico-

[61] Non ci si può soffermare compiutamente su questi fenomeni in questa sede. Per i primi commenti, nella dottrina italiana, v. INZITARI, “Brrd, bail-in, risoluzione della banca in dissesto, condivi-sione delle perdite (d.lgs. 180/2015)”, Dir. fall., 2016, I, 629; DI BRINA (supra, n. 5), 184 ss.; CAPRI-GLIONE, “Regolazione europea post-crisi e prospettive di ricerca del ‘diritto dell’economia’: il difficile equilibrio tra politica e finanza”, Riv. trim. dir. ec., 2016, 1 ss.; CAPIZZI-CAPPIELLO, “Prime considerazio-ni sullo strumento del bail-in: la conversione forzosa di debito in capitale”, reperibile in www.orizzonti deldirittocommerciale.it; GARDELLA, “Il bail-in e il finanziamento delle risoluzioni bancarie nel contesto del meccanismo di risoluzione unico”, Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, 587 ss.; PRESTI, “Il bail-in”, Banca Impresa Società, 2015, 3, 339 ss.; GUIZZI, “Il bail-in nel nuovo sistema di risoluzione delle crisi bancarie. Quale lezione da Vienna?”, Corr. giur., 2015, 12, 1485 ss.; LENER, “Bail-in bancario e depo-siti bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari”, Banca, bor-sa, tit. cred., 2016, I, 287 ss.; RULLI, “Prevenire l’insolvenza. Dal salvataggio pubblico alla risoluzione bancaria: rapporti con i principi della concorsualità e prime esperienze applicative”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 284 ss.; VATTERMOLI, “Il bail-in”, in CHITI-SANTORO (a cura di), L’Unione bancaria europea (Pisa, 2016), 517 ss.

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lare, ove possibile, mediante una ricapitalizzazione comunque “interna” o mediante un altro dei provvedimenti possibili all’esito della sottoposizione della banca a riso-luzione. In ogni caso, occorre rispettare quanto stabilito dalla Direttiva 2014/59/UE, il cui senso è imporre la previa sopportazione interna, e, semmai, solo all’esito an-che esterna o “pubblica”, dei costi della crisi bancaria, con carico agli attori appun-to interni della banca stessa, primi fra tutti gli azionisti.

Senza potersi soffermare adeguatamente sulla disciplina e sulla ratio degli istituti sopra menzionati [62], nonché sui molteplici e controversi aspetti, anche molto in-novativi, di questi strumenti, meritevoli di essere approfonditi in altra sede, si vuole qui porre in evidenza come le menzionate misure, atte a garantire il risanamento del-la società bancaria e la continuazione dell’attività, pur incidendo direttamente sulle partecipazioni e quindi sulle prerogative dei soci, siano adottate coattivamente dalla Banca d’Italia, senza evidentemente alcuna interlocuzione con i soci e persino con i creditori, il cui credito può essere oggetto di riduzione o di conversione.

Al riguardo, giova citare l’art. 60, 2° comma, lett. a) del d.lgs. n. 180/2015, per cui la Banca d’Italia “non è tenuta a ottenere il consenso da parte di qualsiasi sog-getto pubblico o privato, inclusi azionisti o creditori dell’ente sottoposto a risolu-zione”; pertanto, in siffatte ipotesi, la partecipazione del socio ben potrà essere ri-dotta o finanche azzerata, cagionando, nel secondo caso, la fuoriuscita del socio dalla società, ossia la perdita dello status socii.

Come è ovvio, la scelta fra la svalutazione delle azioni o il totale annullamento dipende da precise valutazioni che dovranno essere condotte prima ed all’esito del-la riduzione e/o conversione, come il Decreto impone; in particolare, come è stato altresì evidenziato [63], certamente si avrà cancellazione delle azioni esistenti qua-lora il patrimonio netto dell’ente abbia raggiunto un valore negativo.

Ciò che bisogna precisare, però, è che, ove disposta, la cancellazione delle azio-ni – imposta dalla erosione totale del capitale per effetto delle perdite – integra un’operazione non soltanto doverosa, ai sensi di legge, ma coerente con quanto si rappresentava in precedenza. Nella crisi dell’impresa, talmente grave da avere de-terminato una totale ablazione del valore delle azioni [64], non può ritenersi in con-trasto con un presupposto – e indimostrato – totem del diritto individuale del socio anche alla distruzione dell’impresa, il percorso volto al risanamento o, comunque, al superamento della crisi, che persino prescinda dalla sua posizione: ciò che non

[62] Sia consentito rinviare ancora agli autori citati (supra, n. 61). [63] CAPIZZI-CAPPIELLO (supra, n. 61), 8. [64] Così GUIZZI (supra, n. 61), 1492. L’Autore, giustamente, pone in evidenza che, atteso che il

valore delle azioni sia pari a zero, ove mai dovesse essere riconosciuto un indennizzo a fronte del-l’estromissione dell’azionista dalla società, tale indennizzo sarebbe comunque pari a zero, appunto perché il valore del bene di cui si tratta – la partecipazione – è nullo.

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rende in alcun modo condivisibili le critiche formulate nella prospettiva della le-sione del diritto di proprietà degli azionisti estromessi [65].

Il punto, anche alla luce dei noti eventi di novembre 2015, merita di essere chia-rito. Come il Governatore della Banca d’Italia ha, in più occasioni, ribadito, in par-ticolare in un intervento [66] che ha determinato una, purtroppo non conforme, rea-zione in sede comunitaria, aldilà dei profili di merito di questa riforma, “nell’intro-durre questo delicato cambiamento a livello europeo non si è prestata sufficiente attenzione alla fase di transizione”. Viene svelato, anzi, un retroscena di grandissi-mo interesse: “nel corso dei lavori tecnici per la definizione della direttiva, il MEF e la Banca d’Italia sostennero, senza trovare il necessario consenso, che un’appli-cazione immediata e, soprattutto, retroattiva dei meccanismi di burden sharing fino al 2015, e, successivamente, del bail-in avrebbe potuto comportare … rischi per la stabilità finanziaria”. Viene così posto in luce come l’aspetto problematico della vicenda si è sostanziato nella applicazione di questa, certamente rigorosa, discipli-na, anche a coloro i quali avevano acquisito azioni e prestiti subordinati in epoca di gran lunga anteriore alla nuova fase regolamentare di stretta ispirazione comunita-ria, volta a restringere il peso del ribaltamento delle crisi bancarie a carico dei con-tribuenti ed a imputarne, almeno in parte, il carico all’interno dell’impresa stessa. Non è cioè la norma ad essere di per sé criticabile, quantomeno nel punto in esame, bensì il modo, soprattutto avuto riguardo alla tempistica e alla assenza di un diritto transitorio, con il quale se ne è disposta l’entrata in vigore.

Ciò posto, in ogni caso, la tutela del socio e degli altri stakeholder che dovesse-ro essere coinvolti da burden sharing o da risoluzione con bail-in è ben prevista, nelle valutazioni alle quali prima si faceva cenno. Anche su questo aspetto non ci si può in questa sede soffermare: basterà porre in luce, ai fini che qui rilevano, che tra le varie valutazioni previste, sulle quali i provvedimenti si fondano, ve ne è una, definita come accertamento della no creditor worse off, ai sensi dell’art. 88 del d.lgs. n. 180/2015, rubricato come “Valutazione della differenza di trattamento”.

Ai sensi di questa previsione, infatti, “a seguito delle azioni di risoluzione, un esperto indipendente incaricato dalla Banca d’Italia effettua senza indugio una valu-tazione per determinare: a) il trattamento che gli azionisti e i creditori – incluso, se del caso, il sistema di garanzia dei depositanti – avrebbero ricevuto se, nel momento in cui è stata accertata la sussistenza dei presupposti per l’avvio della risoluzione, l’ente sottoposto a risoluzione fosse stato liquidato secondo la liquidazione coatta amministrativa … e le azioni di risoluzione non fossero state poste in essere; b) l’e-

[65] Cfr., per primi accenni, MARCUCCI (supra, n. 39), 156 ss.; nonché ARIANI-GIANI, “La tutela de-gli azionisti nelle crisi bancarie”, in questa Rivista, 2013, 721 ss.; RULLI (supra, n. 61), 284 ss.

[66] VISCO, “Relazione al Forex”, reperibile in https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/interventi-governatore/integov2016/Visco-300116.pdf.

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ventuale differenza rispetto al trattamento ricevuto da costoro in concreto per effetto delle azioni di risoluzione”. Conseguentemente, ai sensi dell’art. 89, qualora la riso-luzione abbia in qualche modo potuto pregiudicare, in punto patrimoniale ben s’in-tende, la posizione del socio rispetto all’ordinaria procedura di crisi, il socio, al pari di ogni stakeholder pregiudicato, “ha diritto a ricevere, a titolo di indennizzo, esclu-sivamente una somma equivalente alla differenza determinata ai sensi dell’art. 88”.

Si consente, pertanto, tra l’altro, di estromettere i soci, riducendo il valore delle loro partecipazioni e, soprattutto, escludendo il diritto di opzione, e, dall’altro lato, di imporre ai creditori la partecipazione al capitale di una società, attraverso una forzosa conversione dei crediti in quote di capitale, senza che vi sia alcuna manife-stazione di volontà [67].

Per quanto concerne il primo profilo – quello relativo all’estromissione dei soci dalla compagine sociale –, il tema presenta profili delicatissimi sul piano sistemati-co perché – mentre sinora le preoccupazioni della dottrina e della giurisprudenza hanno riguardato i possibili abusi della maggioranza ai danni della minoranza, a seguito di aumenti di capitale sociale con esclusione del diritto di opzione – esso induce a riflettere in ordine alla possibilità di estromettere la totalità degli azionisti, ad opera di un terzo estraneo. Per quanto concerne, invece, il secondo aspetto, rela-tivo alla conversione forzosa dei crediti in azioni, quest’ultima fattispecie, rappre-sentando una rivoluzione epocale, sembra invero costituire un’ipotesi di acquisto coattivo della qualità di socio. Peraltro, va segnalato, all’uopo, il superamento an-che di altro, consolidato, totem societario – quello della volontarietà nell’assunzio-ne della qualità di socio –, in virtù del quale non sarebbe diventare socio senza una chiara ed univoca manifestazione di volontà [68].

[67] Al riguardo, si deve sottolineare che, mentre nel bail-in l’imposizione è totale, atteso che l’Autorità di Risoluzione decide prescindendo da tutto, non essendo richiesta alcuna approvazione da parte né dei soci né dei creditori, nel concordato preventivo, l’imposizione è solo parziale e, in parti-colare, riguarda quei creditori, cc.dd. di minoranza, che non hanno votato l’approvazione del concor-dato. Sui limiti nonché le ragioni del meccanismo della approvazione a maggioranza del concordato, si rinvia, per tutti, a SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato e nell’amministrazione controllata (Milano, 1984).

Il complesso tema del mutamento del controllo dell’impresa in crisi è stato ben posto in rilievo da LIBONATI, “Crisi dell’imprenditore e riorganizzazione dell’impresa”, già Riv. dir. comm, 1981, I, 231 ss., ora in Scritti in materia di impresa e società (Padova, 2012), 183 ss., il quale correttamente rilevava come la corporate reorganization ben potesse svolgersi “al di fuori dell’intervento di chi la ha creata”, essendo quest’ultimo “ormai escluso dal gioco”. Più recentemente, in senso conforme, GUIZZI (supra, n. 6), 204, il quale, opportunamente, ritiene “coessenziale ai processi di riorganizzazione dell’impresa la riallocazione della proprietà nelle mani di soggetti più capaci e soprattutto finanziariamente in grado di sostenerla”.

[68] In dottrina, sul punto, v. OPPO (supra, n. 27), 247. Il tema della volontarietà dell’acquisto del-la qualità di socio è oggetto di studio del lavoro monografico, di prossima pubblicazione, di Enrico Lo-cascio Aliberti.

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8. Conclusioni

Il percorso, anche normativo, sin qui tratteggiato dimostra quanto ampio sia il divario tra l’antico dibattito, che tanto aveva fatto discutere la dottrina commercia-listica, sulla riduzione a zero e conseguente reintegrazione del capitale sociale, ed il complesso disciplinare oggi vigente. Tuttavia, forse, è solo il velo dell’ipocrisia che è stato tolto, non la sostanza dei ragionamenti che da allora già si portavano avanti.

Non va dimenticato, in argomento, che anche prima della riforma societaria del 2003 si era giunti pressoché unanimemente a ritenere applicabile la disciplina della riduzione del capitale per perdite superiori al terzo anche ai casi di riduzione totale del capitale [69]. Seppure con l’influenza della dottrina dei diritti individuali del socio – che, oltre ad avere una sicura e autorevolissima costruzione dogmatica, al-l’epoca godeva anche di più di un riscontro normativo –, era già da tempo oggetto di discussione, seppure con una prospettiva negativa, la possibilità di deliberare in questa ipotesi un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione [70]. Il motivo principale che spingeva la dottrina e la giurisprudenza a negare la liceità di una simile operazione risiedeva nella constatazione che essa avrebbe comportato la espulsione del socio dalla compagine sociale.

Come si spera di avere dimostrato, oggi, anche alla luce delle indicazioni di percorso fornite dalle novelle succedutesi a far data appunto dalla riforma societa-ria del 2003, questa operazione deve essere ritenuta pienamente legittima: sarà ben possibile che, in una ricapitalizzazione, i soci originari siano chiamati a sopportare il sacrificio massimo, tradotto in termini di estromissione dalla società.

[69] V., per tutti, F. DI SABATO-BLANDINI (supra, n. 29), 485. Prima della Riforma sostenevano la tesi della applicabilità dell’art. 2447 c.c. all’ipotesi di perdita integrale del capitale, tra gli altri, MENGONI, “Sulla reintegrazione del capitale azionario in caso di perdita totale”, Riv. dir. comm., 1955, I, 108 ss.; MIGNOLI, “Reintegrazione del capitale azionario per perdita totale e diritti individuali degli azionisti”, Riv. dir. comm., 1955, II, 221 ss.; PAVONE LA ROSA, “Rassegna di legislazione e giurisprudenza”, Riv. soc., 1960, 1112 ss.; CARLO, “Liceità della riduzione a zero del capitale e della reintegrazione a mag-gioranza”, Riv. soc., 1965, 640 ss.; G.F. CAMPOBASSO, Diritto delle società (Torino, 1986), 457; NOBILI-SPOLIDORO, “La riduzione del capitale per perdite”, in COLOMBO-PORTALE (supra, n. 18), VI, 381 ss. Tale tesi era prevalente anche in giurisprudenza: Cass., 19 ottobre 1955, n. 3308, Foro it., 1956, I, 1126; Cass., 8 marzo 1959, n. 444, Dir. fall., 1960, II, 5 ss.; Cass. 28 giugno 1980, n. 4089, in Vita Not., 1982, 1079. Viceversa, sostenevano la tesi della inapplicabilità dell’art. 2447 c.c., tra gli altri, ROMANO PAVONI, “Perdita totale del capitale sociale e applicabilità dell’art. 2447”, Riv. dir. comm., 1954, II, 80 ss.; SIMONETTO, “Riduzione della partecipazione sociale al mero diritto di opzione e poteri della maggioranza”, Riv. dir. civ., 1957, II, 331 ss.; ASCARELLI, “La riduzione del capitale a zero”, Riv. soc., 1959, 748 ss.

[70] In giurisprudenza Cass., 28 giugno 1980, n. 4089, Vita not., 1982, 1079, sanciva la illiceità di ogni manovra che avesse per effetto la estromissione dei soci, ritenendo invece ammissibile una loro diluizione; pertanto, con questa pronuncia, la S.C. riteneva possibile una limitazione del diritto di op-zione, ma non una esclusione totale.

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Non è però corretto, in questo ambito, parlare di espropriazione, né tanto meno di lesione del diritto di proprietà, alla luce del fatto che, ove l’operazione porti ad una totale ablazione del diritto partecipativo, necessariamente la cancellazione ri-guarderà azioni il cui valore è già pari a zero. Né si può ipotizzare un indennizzo ai soci estromessi per aver negato loro la possibilità di esercitare il diritto di opzione – e questa considerazione vale per tutte le ipotesi ripercorse in questo lavoro –, poi-ché escludere il diritto di opzione e, in altri termini, impedire all’azionista che è in procinto di essere estromesso, o comunque diluito, di partecipare alla ricapitalizza-zione, è una precisa scelta dell’assemblea, o, nei casi particolari accennati, fornita dal legislatore a qualificati soggetti all’uopo competenti (creditori, sotto la vigilan-za del Tribunale; Autorità di vigilanza), comunque in assenza di valore concreto delle quote di partecipazione. D’altronde, il socio che vuole evitare un tale esito ha la chance di intervenire prima, con una adeguata ricapitalizzazione della impresa – ove ciò basti a superare la situazione di crisi. La logica del legislatore, ispirata pro-babilmente al principio del “ricapitalizza o liquida” [71] o “ristabilisci l’equilibrio finanziario e liquida” [72] – i soci, di fatto, dovrebbero sempre essere posti di fron-te alla scelta se deliberare lo scioglimento della società o investirvi nuove risorse –, poggia sull’assunto che i soci, che non hanno provveduto a ricapitalizzare la socie-tà quando era ancora in bonis, non possano avere il diritto univoco di decidere se farlo o meno quando interviene la crisi. Quanto detto potrebbe sfociare nell’ori-ginale paradosso per cui il socio, in procinto di essere estromesso, che voglia parte-cipare alla ricapitalizzazione della società e mantenere, così, la sua qualità di azio-nista, non possa farlo (poiché è escluso il suo diritto di opzione sulle azioni di nuo-va emissione) e, viceversa, i creditori della società, sia pur dissenzienti, siano co-stretti a sottoscrivere le nuove azioni per conversione del loro credito.

Tuttavia, si tratta di una ipotesi meramente scolastica – almeno quanto alla pri-ma parte del paradosso –, che dimostra soltanto che, in queste situazioni, vi è un altro elemento che si aggiunge a tutte le variabili sin qui enunciate, ma che è deci-sivo affinché la crisi possa essere ben gestita: il fattore tempo, che non consente eccessivi bizantinismi in nome di una posizione individuale assoluta non più esi-stente, né comunque giustificabile.

Del resto, in questa direzione si muove altresì lo schema di disegno di legge de-lega recante la “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” – c.d. Progetto Rordorf; al riguardo, è significa-tivo l’art. 6, 1° comma, lett. b) del Progetto ove si vuol prevedere, nell’ambito del concordato preventivo, la legittimazione del terzo a promuovere il procedimento nei confronti del debitore che versi in stato di insolvenza – ma non in stato di crisi,

[71] V., per tutti, DENOZZA, “Le funzioni distributive del capitale” (supra, n. 3), 497. [72] V., per tutti, BENAZZO (supra, n. 2), 278 ss.

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definizione, quest’ultima, che la Commissione si propone di riformare –, atteso che, con ciò, similmente a quanto già avviene nel concordato fallimentare e con le proposte concorrenti nel concordato preventivo, verrebbe meno la legittimazione esclusiva del debitore persino in ordine alla stessa proposta iniziale di concordato preventivo. La differenza con le proposte concorrenti è sensibile, poiché, mentre nell’ordinamento vigente il debitore rimane comunque l’unico soggetto legittimato a decidere se fare ricorso o no alla procedura di concordato preventivo (essendo, in altre parole, riservato ai terzi solamente “il secondo tempo”), nel progetto di Rifor-ma si auspica, pur nelle sole procedure di concordato preventivo ove l’imprenditore versi in stato di insolvenza, una legittimazione assoluta anche dei terzi – peraltro, che non siano necessariamente creditori, come invece previsto nella disciplina delle proposte cc.dd. concorrenti – consentendo, così, a chiunque di disporre fin da prin-cipio di un patrimonio altrui. Altresì rilevante è quanto previsto nel Progetto all’art. 6, 2° comma, lett. b), ove, di fatto estendendo ad ogni concordato preventivo quanto previsto oggi in materia di proposte concorrenti, si auspica di “imporre agli organi delle società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabi-lendo che … l’attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio … dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nel-l’esercizio del voto in assemblea …”. Ciò che emerge è, allora, una ulteriore confer-ma della volontà del legislatore, nel contesto della crisi, di spogliare il socio non sol-tanto della “sua” impresa, ma altresì delle sue prerogative, finora ritenute inviolabili.

Tiriamo allora le fila del discorso: in assenza di un pregiudizio patrimoniale del socio, e in presenza di una effettiva perdita totale del capitale sociale, e, comunque, nella crisi “asseverata” dell’impresa societaria che ponga a rischio la posizione de-gli stakeholder, si può legittimamente dare corso, nelle ipotesi previste, ad una so-stituzione dello stesso socio, totale o parziale, ove ciò consenta un superamento, o, comunque, una risoluzione della crisi. Le voci contrarie a tale nuova e diversa con-siderazione del rapporto tra socio e società non considerano l’essenza del capitale di rischio ed il reale contenuto dei diritti conferiti dal titolo azionario, che non con-sistono, nei sensi detti, nella proprietà dell’impresa. Viceversa, è la continuazione dell’impresa – o, quantomeno, la “migliore” soluzione possibile della crisi in cui l’impresa versa – a restare, comunque, prioritaria.

In assenza di un pregiudizio patrimoniale effettivo per il socio, la contestazione di questo percorso si baserebbe soltanto sul pensiero di Mazzarò, che è molto chia-ro, o nella prospettazione ancora più provocatoria di Oscar Wilde: “ci sono molte cose che butteremmo via volentieri se non temessimo che qualcun altro le racco-gliesse”. Tuttavia, non vi è dubbio che l’alternativa tra gettar via definitivamente l’impresa e consentire che qualcuno la raccolga non può che avere nella seconda soluzione la scelta unica possibile, nella tutela degli stakeholder e del mercato in generale, soprattutto in una situazione economica tanto delicata come quella che in questi anni viviamo tutti.

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Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo [*] Roberto Sacchi

SOMMARIO: 1. Ridimensionamento del ruolo dei soci nel concordato preventivo. – 2. Esigen-za di tutelare i soci nel concordato preventivo. – 3. Recesso ed effetti delle operazioni straordinarie nel concordato preventivo. – 4. Concordato preventivo e forme di opposi-zione dei creditori previste dal diritto societario.

1. Ridimensionamento del ruolo dei soci nel concordato preventivo

Prima di occuparmi del tema oggetto di questo intervento, non posso evitare di rilevare che il susseguirsi incalzante e disordinato di riforme frammentarie e non coordinate, che sono intervenute negli ultimi anni nel diritto della crisi delle impre-se, induce, da un lato, ad apprezzare il tentativo di elaborare un intervento riforma-tore di carattere organico e con una visione di sistema, dall’altro, a esprimere l’auspicio che, se il tentativo in discorso ha successo, vi sia poi una pausa negli in-terventi legislativi in materia.

In presenza di novità nella normativa occorre lasciare tempo per la formazione e il consolidamento di orientamenti interpretativi a livello giurisprudenziale e dottri-nale, impediti dal recente, tumultuoso susseguirsi di riforme. Questo, insieme con l’assenza di chiarezza (quando non l’incoerenza) degli obiettivi degli ultimi inter-venti riformatori, ha determinato il forte disorientamento, che oggi, mi pare, è dif-fuso fra gli operatori pratici (ma anche fra quelli teorici) del settore.

Venendo alle operazioni straordinarie nel concordato preventivo di società azionarie (mi riferisco alle operazioni idonee a modificare la struttura finanziaria e

[*] Dedicato a Franco Bonelli, intervento alla giornata in suo ricordo, tenutasi a Genova il 15 gen-naio 2016, su “La riforma della legge fallimentare: le proposte della Commissione Rordorf”. Di Franco sovente si ricorda, giustamente, la capacità di interpretare la professione forense in modo radicalmente innovativo e di cogliere con grande lucidità e forte anticipo l’evoluzione che la ha profondamente cambiata. Mi permetto di aggiungere che Franco ha saputo coniugare queste doti con il gusto per il lavoro artigianale ben fatto, che lo ha sempre contraddistinto e che costituisce un importante valore nella tradizione dell’avvocatura.

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patrimoniale della società, nonché a quelle con le quali si dispone delle partecipa-zioni nella società in concordato preventivo), viene anzitutto in considerazione il forte ridimensionamento del ruolo dei soci nell’assunzione (anche) delle decisioni concernenti questo tipo di operazioni, che può giungere alla loro estromissione dal-l’assunzione delle stesse.

Già nel diritto vigente lo spazio riservato ai soci è stato ridotto. A seguito delle innovazioni introdotte con il d.l. 27 giugno 2015, n. 83 (convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2015, n. 132) l’art. 185 legge fall. prevede che quando è omolo-gata la proposta presentata (ai sensi dell’art. 163 legge fall.) da uno o più creditori:

– in generale, il debitore è tenuto a darvi esecuzione compiendo ogni atto neces-sario a tale scopo e, in caso di violazione di questo dovere, il tribunale, su segnala-zione del commissario giudiziale o su denunzia di chi ha presentato la proposta di concordato omologata, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in sostituzione del debitore al compimento degli atti necessari a dare esecuzione al concordato;

– in caso di concordato di società, il tribunale, sentiti in camera di consiglio il debitore e il commissario giudiziale, può revocare l’organo amministrativo e nomi-nare un amministratore giudiziario con il potere di compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato; in particolare, quando la proposta pre-vede un aumento di capitale sociale della società debitrice, l’amministratore giudi-ziario può convocare l’assemblea straordinaria dei soci per deliberare l’aumento di capitale e può esercitare il voto nella stessa [1].

La norma da ultimo richiamata è di tenore generale e sembra quindi trovare ap-plicazione anche quando la proposta concorrente prevede un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

Nel disegno di legge delega (art. 6, 2° comma, lett. b) l’ipotesi della nomina da parte del tribunale, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, di un am-ministratore provvisorio, con i poteri spettanti all’assemblea o con il potere di so-stituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea, viene formulata in termini ge-nerali e quindi è configurabile non solo con riferimento all’aumento di capitale, ma (tra l’altro) a qualunque operazione straordinaria contemplata nella proposta di concordato.

[1] In senso critico sulle previsioni ora richiamate cfr. NIGRO-VATTERMOLI, “Le proposte concorrenti nel concordato preventivo”, Dir. banca e merc. fin., 2015, 106 ss. Essi sostengono (108) che l’esercizio del potere dell’amministratore giudiziario di esercitare il voto in assemblea richiede l’approvazione del tribunale ex art. 92 disp. att. c.c. La tesi non mi pare condivisibile alla luce della ratio della normativa in questione, esaminata infra. Tra l’altro, qui si è in presenza di una delibera societaria prevista da una proposta di concordato, che (oltre a essere stata approvata con le maggioranze di legge dai creditori) è stata omologata dal tribunale.

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Queste scelte (che, come detto, in parte sono già diritto vigente, in parte sono oggetto di proposte di riforma) trovano il loro antecedente nelle tesi sviluppate da una brillante dottrina [2], che, con forte anticipo, ha sostenuto che il potere di pro-porre il concordato implica anche quello di “disporre” in ordine a tutto ciò che la proposta può legittimamente contenere, per cui le operazioni di riorganizzazione della struttura finanziaria della società debitrice e quelle con cui si dispone delle partecipazioni nella società debitrice, quando fanno parte del contenuto della pro-posta concordataria, prescindono dalle deliberazioni assembleari richieste dal dirit-to societario comune e trovano il loro titolo giuridico nel provvedimento con il quale il tribunale omologa il concordato.

In entrambi i casi (nei recenti interventi normativi o in prospettiva di riforma e nel pensiero di Ferri) il ridimensionamento del ruolo dei soci è evidente, anche se viene attuato con modalità differenti: Giuseppe Ferri sceglie la via, più lineare, di sostituire alla delibera assembleare il decreto di omologazione come titolo giuridico per la mo-difica della struttura finanziaria della società, il d.l. n. 83/2015 e il disegno di legge delega mantengono la competenza assembleare e adottano lo strumento (più macchi-noso [3] della sostituzione dell’amministratore di nomina giudiziaria agli amministra-tori (nel potere di convocare l’assemblea) e ai soci (nell’esercizio del voto).

Al di là delle diverse modalità utilizzate sul piano tecnico per prescindere dalla volontà dei soci, ciò che accomuna queste posizioni è la convinzione che, quando l’impresa non ha più un valore positivo, essa sul piano economico e sostanziale non appartiene più al suo titolare (ai soci, in caso di impresa in forma di società), ma ai creditori, dato che essa viene esercitata a rischio di questi ultimi (e non dei soci).

Questa valutazione è ormai diffusa [4] e in effetti risulta convincente. I soci non hanno ormai più nulla da perdere se il capitale di rischio è stato eroso dalle perdite e potrebbero essere quindi propensi ad approvare e incoraggiare iniziative gestiona-li molto speculative, che, in caso di successo, possono condurre a reintegrare in parte o in tutto il capitale di rischio, mentre, in caso di insuccesso, hanno effetti so-stanzialmente neutri per loro (che hanno già perso il capitale investito) e penalizza-no invece i creditori sociali, riducendo o azzerando la percentuale di realizzazione dei loro crediti.

[2] Cfr. G. FERRI jr., “La struttura finanziaria della società in crisi”, in questa Rivista, 2012, 477 ss., in particolare 482 ss.; ID., “Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi”, in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa (Torino, 2014), 95 ss., in part. 101 ss. (v. già ID., “Ristrut-turazione dei debiti e partecipazioni sociali”, Riv. dir. comm., 2006, I, 758 ss.). Contra, per tutti, GUER-RERA, in GUERRERA MALTONI, “Concordati giudiziali e operazioni societarie di ‘riorganizzazione’”, Riv. soc., 2008, 32 s.

[3] Con il rischio di perdite di tempo, che potrebbero risultare particolarmente gravi, atteso che una esecuzione ritardata del concordato può equivalere, sul piano pratico, alla sua inesecuzione.

[4] Si veda, ad es., STANGHELLINI, Le crisi d’impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insol-venza (Bologna, 2007), 40.

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Anzi è auspicabile un’estensione dell’intervento sostitutivo dell’amministratore nominato dal tribunale, previsto dall’art. 6, 2° comma, lett. b) del disegno di legge delega (non essendo chiaro se tale intervento sostitutivo sia già possibile ex art. 6, 1° comma, lett. l) anche alle società di persone (benché la previsione si riferisca te-stualmente alle società in generale, la circostanza che si abbia riguardo all’assem-blea fa sorgere il dubbio che essa sia destinata solo alle società di capitali) e all’i-potesi (benché sempre meno frequente e rilevante nella pratica) dell’imprenditore individuale. In quest’ultimo caso non vi è un problema di operazioni societarie da compiere con riguardo al soggetto debitore, ma resta a rischio che egli non collabo-ri all’esecuzione del concordato, dato che già oggi, a seguito delle innovazioni in-trodotte nell’art. 163 legge fall. dal d.l. n. 147/2015, la proposta concordataria può provenire da terzi (creditori in possesso dei requisiti stabiliti dalla disposizione ap-pena menzionata) e, nel disegno di legge delega (art. 6, 1° comma, lett. b), viene attribuita ai terzi, in caso di insolvenza, anche la legittimazione a promuovere l’apertura del procedimento di concordato preventivo.

Il ridimensionamento della posizione dei soci risulta ancor più marcato in pre-senza della possibilità, consentita dall’art. 163 legge fall., che la proposta concor-dataria concorrente, se il debitore è una s.p.a. o una s.r.l., preveda un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione. Il tenore generale della previsione autorizza il dubbio che essa permetta la limitazione e l’esclusione del diritto d’opzione anche al di fuori dei casi in cui ciò è possibile in base al diritto societario comune.

Nel vigente diritto positivo è quindi possibile che la proposta concorrente, se approvata dai creditori e omologata dal tribunale, conduca all’estromissione dalla società di coloro che sono soci al momento dell’apertura del procedimento concor-datario, senza che essi siano chiamati a concorrere con la loro volontà (sia pure su base maggioritaria) all’assunzione delle decisioni che hanno determinato questo ri-sultato, né con riferimento alla decisione di formulare la proposta concordataria, né con riferimento a quella di aumentare il capitale con esclusione del diritto di opzione.

Le scelte compiute con il d.l. n. 147/2015 e con il disegno di legge delega si pongono in continuità con il trend oggi prevalente [5]: mentre, quando l’impresa societaria è in bonis, essa (e, per essa, gli amministratori) ha – secondo l’imposta-zione prevalente, rispetto alla quale risulta minoritario l’approccio volto ad affermare la corporate social responsibility – l’obiettivo esclusivo di creare valore per i soci e la protezione degli interessi di stakeholders diversi dai soci, quali i creditori, può co-stituire solo un limite esterno dell’azione della società e non concorre alla definizione

[5] Per un quadro comparatistico si veda BENEDETTI, La posizione dei soci nel risanamento della so-cietà in crisi: dal potere di veto al dovere di sacrificarsi (o di sopportare) (Aufopferung– o Duldungspfli-cht)?, presentato al VII convegno annuale (2016) di Orizzonti del diritto commerciale.

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delle sue finalità, in caso di default (per il momento uso volutamente un termine atec-nico) l’interesse dei creditori sociali diviene l’obiettivo dell’azione della società.

Come già detto, ciò è spiegato (ed è spiegabile) con la considerazione che i soci hanno ormai perso il loro investimento e che la scelta se continuare (e, allora, con che modalità) l’impresa investe esclusivamente l’interesse dei creditori [6].

2. Esigenza di tutelare i soci nel concordato preventivo

La scelta ora esaminata pone, però, un problema. Il concordato preventivo ha come suo presupposto oggettivo lo stato di crisi, che costituisce qualche cosa di più ampio dello stato di insolvenza e comprende anche situazioni meno gravi. L’opzio-ne di svincolare dall’insolvenza l’apertura del procedimento di concordato preven-tivo è evidentemente ispirata alla preoccupazione di consentire un intervento pre-coce, evitando che esso sia ritardato da accertamenti volti a stabilire se si è in pre-senza di una vera e propria insolvenza o solo di una situazione finanziaria meno grave (sull’importanza di intervenire tempestivamente si veda ad es. la raccoman-dazione 2014/135/UE del 12 marzo 2014, primo considerando).

L’istituto del concordato preventivo è quindi compatibile con la permanenza di un residuo valore positivo dell’impresa (anche se l’esperienza pratica dimostra che non si tratta di situazione molto frequente). Anzi, per vero, questa ipotesi non è del tutto esclusa neppure quando vi sia lo stato di insolvenza. Quest’ultimo attiene a una situazione finanziaria, mentre la sopravvivenza (o non) di un residuo valore at-tivo netto è legato alla situazione patrimoniale.

Si tratta di piani diversi, pur se collegati. Non a caso nel disegno di legge delega non ci si è accontentati di subordinare alla presenza dello stato di insolvenza la le-gittimazione del terzo a chiedere l’apertura del procedimento di concordato preven-tivo nei confronti del debitore, ma sono state previste forme di protezione del debi-tore (art. 6, 1° comma, lett. b).

Quando l’impresa ammessa al procedimento di concordato preventivo conserva un valore attivo (al netto delle passività), il ridimensionamento della partecipazione dei soci all’assunzione delle decisioni (o addirittura la loro esclusione dal processo decisionale, soprattutto, ma non solo [7], in presenza di proposta – o, in futuro, di domanda – presentata da terzi) può condurre all’appropriazione di questo valore da parte dei creditori.

[6] Non è questa la sede per esaminare la questione se – e in che misura – l’interesse di altri sog-getti, quali in particolare i dipendenti, trovi riconoscimento nell’attuale stato del diritto della crisi del-l’impresa.

[7] Il ruolo dei soci in caso di domanda/proposta di concordato preventivo presentata dalla società debitrice viene affrontato successivamente.

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Questo sarebbe ingiustificato, tenendo anche presente che, addirittura, nel con-cordato preventivo – quanto meno nel concordato preventivo con continuità in ca-po al debitore – secondo la tesi preferibile il debitore potrebbe conservare una parte dei propri beni presenti e futuri anche nel caso in cui il patrimonio dell’impresa non abbia più un valore netto positivo.

Questo perché – fermo il requisito del miglior soddisfacimento dei creditori ai sensi dell’art. 186-bis, 2° comma, lett. b), legge fall. – l’art. 2740 c.c., che destina ai creditori tutti i beni presenti e futuri del debitore, risulta inapplicabile, dato che esso (in assenza di pagamento dei creditori tempestivo e al 100%) richiederebbe la continuazione dell’impresa esclusivamente con mezzi non di proprietà del debitore e che gli utili della stessa siano riservati interamente ai creditori, anche dopo che è terminata l’esecuzione del piano concordatario [8].

Non a caso, sia nel disegno di legge delega, sia nella dottrina che ne ha costitui-to l’antecedente teorico, è presente la preoccupazione di tutelare i soci dal rischio di essere espropriati del residuo valore dell’impresa societaria sottoposta a concor-dato preventivo. In proposito si è affermato che nella crisi dell’impresa societaria non vi è indifferenza all’interesse dei soci, bensì inversione nel rapporto fra questo interesse e quello dei creditori: “nell’ambito della disciplina sostanziale a risultare normativamente prevalente, valendo anzi ad individuare funzionalmente la stessa forma societaria, è infatti l’interesse dei soci al perseguimento del profitto, rispetto al quale quello dei creditori ad evitare pregiudizi alla garanzia patrimoniale assume il ruolo, allora marginale, di limite esterno alla sua realizzazione; le procedure con-corsuali sono dirette, come è noto, a massimizzare la soddisfazione dei creditori: sarà dunque siffatto interesse a prevalere, ma nel rispetto del limite, anch’esso ester-no, segnato dall’esigenza di evitare che, all’esito in particolare della riorganizzazione del capitale proprio, costoro finiscano per acquisire pure l’eventuale valore attivo re-siduo dell’impresa, sottraendolo ai soci, ai quali risulta invece destinato” [9].

A sua volta il disegno di legge delega (art. 6, 2° comma, lett. b [10]) – nel caso in cui l’esecuzione del contratto omologato sia affidata a un amministratore provvi-sorio nominato dal tribunale, con i poteri spettanti all’assemblea o con quelli di so-stituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea – prescrive che siano garantiti adeguati strumenti di informazione e di tutela endoconcorsuale dei soci. Tali stru-

[8] Per un quadro del dibattito sul tema si veda D’ATTORRE, “Concordato preventivo e responsabi-lità patrimoniale del debitore”, Riv. dir. comm., 2014, II, 359 ss.

[9] Così G. FERRI jr., “Soci e creditori” (supra, n. 2), 105. [10] Anche l’art. 6, 1° comma, lett. b) richiede che, quando il procedimento di concordato pre-

ventivo è stato aperto (nei confronti di debitore insolvente) su domanda di un terzo, sia rispettato il principio del contraddittorio e vengano adottati adeguati strumenti di tutela del debitore, in caso di successivo inadempimento del terzo.

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menti potranno essere utilizzati da questi ultimi quando al momento dell’apertura della procedura l’impresa mantenga un valore positivo al netto dei debiti ed esso sia destinato nel concordato ai creditori.

Tra l’altro, una normativa che consentisse questo risultato sarebbe a rischio di illegittimità costituzionale per contrasto (quanto meno) con l’art. 42 Cost. In questa prospettiva, la via preferibile – e auspicabile – appare quella di proteggere i soci, con una disciplina specifica (nella legge delega e, soprattutto, nel decreto legislati-vo di attuazione) della loro opposizione nel giudizio di omologazione [11].

Nel diritto vigente questa soluzione è stata prospettata, non a caso, da chi ha in-dividuato nel decreto di omologazione il titolo giuridico (sostitutivo anche, se del caso, della delibera dell’assemblea straordinaria) di tutti gli atti e le operazioni le-gittimamente previsti dalla proposta concordataria approvata dai creditori a mag-gioranza e omologata dal tribunale [12].

In verità non sembra che, nel presente quadro normativo, questa via sia di reale utilità ai soci. Essi rientrano, in effetti, nell’ampia categoria dei soggetti interessati e, come tali, risultano legittimati all’opposizione. Sembra però che essa (oltre a ve-rifiche sulla regolarità della procedura) consenta attualmente un’indagine di merito solo nell’ipotesi prevista dall’art. 180, 4° comma, legge fall. Alla stregua di questa norma tale indagine ha, però, come presupposto l’opposizione non di soci, ma di creditori dotati di requisiti particolari (appartenenza a classi dissenzienti o, in as-senza di formazione delle classi, titolarità del 20% dei crediti ammessi al voto) e riguarda una valutazione comparativa tra il soddisfacimento del credito nel concor-dato e quello che si avrebbe nelle alternative concretamente praticabili.

Questa valutazione non interessa ai soci. Anche per costoro rileva un confronto fra concordato e alternative concretamente praticabili, ma non (come oggi è) nel-l’ottica di verificare in quale dei due scenari sia maggiore il soddisfacimento dei cre-ditori, bensì in funzione dell’accertamento se il concordato consente di conservare in capo a loro il valore positivo dell’impresa, esistente al momento dell’apertura del concordato, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

È, perciò, auspicabile che nella futura riforma venga dettata una disciplina spe-cifica per l’opposizione dei soci [13], prevedendo che (i) la loro legittimazione al-

[11] Sulla riconducibilità della proposta concorrente alla categoria dei concordati “ostili” si veda D’ATTORRE, “Le proposte di concordato preventivo concorrenti”, Fallimento, 2015, 1180. Sui concor-dati “ostili” in generale cfr. ID., “I concordati ‘ostili’” (Milano, 2012), passim.

[12] Cfr. G. FERRI jr., “Soci e creditori” (supra, n. 2), 104. Si veda ora D’ATTORRE, “Le proposte” (supra, n. 11), 1171.

[13] Si potrebbe anche pensare di introdurre il voto dei soci sulla proposta di concordato (non come proponenti, ma come destinatari della stessa), in una classe apposita, distinta da quelle dei cre-ditori, sull’esempio del diritto tedesco. In argomento cfr. D’ATTORRE, “Le proposte” (supra, n. 11), 1171, nt. 21 e BENEDETTI (supra, n. 5), par. 2. De iure condito si tratterebbe poi di capire (devo la se-

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l’opposizione non sia subordinata a particolari soglie di possesso azionario, in mancanza di una loro possibilità di partecipare alla decisione di chiedere l’apertura di procedimento di concordato e a quella di presentare la proposta, (ii) quanto me-no se dimostrano che al momento dell’apertura della procedura il patrimonio della società debitrice aveva ancora un valore positivo (al netto delle passività), essi pos-sano chiedere al tribunale di verificare se esistono alternative concretamente prati-cabili, che – a parità di livello di soddisfacimento dei creditori – consentano di con-servare in capo a loro il valore positivo netto della società in misura maggiore di quanto si verificherebbe con il concordato.

Si tratta poi di stabilire se sia desiderabile che la futura normativa consenta la sostituzione di amministratori e soci con l’amministratore provvisorio nominato dal tribunale solo quando la proposta provenga da terzi o pure quando provenga dalla società debitrice. Il rischio di comportamenti ostruzionistici dei soci, che ostacolino l’esecuzione del concordato preventivo omologato, non può infatti essere escluso neppure in caso di proposta presentata dalla società debitrice, soprattutto quando essa sia una s.p.a. che fa ricorso al mercato del capitale di rischio (l’ipotesi di con-cordato preventivo di società quotate o comunque aperte non è di scuola, come di-mostra il recente esempio del concordato Seat), nella quale in fatto i rapporti fidu-ciari fra soci e amministratori potrebbero essere meno stretti. In questo caso, se il potere di decidere la presentazione della proposta e il suo contenuto viene mante-nuto dalla futura riforma in capo agli amministratori – come è attualmente, in as-senza di differenti previsioni statutarie (artt. 152, 2° comma, lett. b) e 161, 4° com-ma, legge fall.) – potrebbe accadere che, in particolare nelle società con capitale molto frazionato, la scelta di presentare la proposta di concordato o, per lo meno, il contenuto della proposta non siano graditi alla maggioranza dei soci.

Attualmente l’art. 185 legge fall. fornisce alcuni spunti testuali nel senso della limitazione della sostituzione del debitore al caso di proposta concorrente. Nel ter-zo comma della disposizione ci si riferisce alla “suddetta proposta”, ossia a quella presentata da uno o più creditori menzionata nel comma precedente, e nel quarto comma la legittimazione a denunziare i ritardi o le omissioni da parte del debitore è attribuito al “soggetto che ha presentato la proposta di concordato” e anche questa locuzione sembra alludere al caso di proposta concorrente.

Per vero questi indici testuali non riguardano direttamente l’ipotesi considerata nel quinto comma e che qui rileva, ossia la nomina di un amministratore giudiziario che si sostituisce all’organo amministrativo revocato con, tra l’altro, il potere di convocare l’assemblea e di votare sull’aumento di capitale.

gnalazione del problema a Giuseppe Ferri) se i soci, che siano in possesso dei requisiti previsti dall’art. 163 legge fall., possano presentare una proposta concorrente – quindi diversa da quella presentata a nome della società debitrice – e se possano farlo anche nel caso in cui la proposta della società debi-trice è stata oggetto di delibera assembleare, a seguito di opzione statutaria in questo senso.

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Queste previsioni, paiono, però, strettamente collegate a quelle che le precedono e ispirate alla stessa ratio di evitare che il debitore (o, in caso di società debitrice, i soci) possa boicottare l’esecuzione del concordato proposto da creditori in possesso dei requisiti previsti dall’art. 163 legge fall. Pertanto gli spunti letterali ora ricordati possono probabilmente assumere una valenza interpretativa anche nel caso di no-mina di amministratore giudiziario ai sensi dell’art. 185, 5° comma, legge fall.

Tuttavia, il pericolo che la disposizione è diretta a evitare (ostruzionismo dei soci rispetto all’esecuzione del concordato omologato), se è più frequente in presenza di proposta concorrente, potrebbe comunque verificarsi, come già detto, anche quando la proposta sia presentata dalla società debitrice (per essa, dai suoi amministratori) e, ove ciò accada, la ratio della norma ricorre anche in questa fattispecie.

Né appare convincente l’eventuale obiezione che la proposta concorrente pre-suppone (art. 163 legge fall.) che il professionista non abbia attestato che la propo-sta del debitore assicura il pagamento di almeno il 40% dei crediti chirografari (30% nel caso di concordato in continuità aziendale), per cui la possibilità che l’im-presa conservi un valore positivo (comunque scarsa in qualunque caso di crisi del-l’impresa) risulta particolarmente bassa, mentre, quando vi è solo la proposta del debitore (in quanto il professionista ha rilasciato l’attestazione ora detta), le chan-ces che residui un valore attivo netto dell’impresa sono maggiori.

A parte il fatto che questa considerazione non vale per l’eventualità, pur possi-bile, in cui venga approvata a maggioranza dai creditori e omologata dal tribunale una proposta del debitore sfornita dell’attestazione in discorso, ciò che più importa è che – sulla base di quanto detto in precedenza sull’inversione, in caso di crisi del-l’impresa, del rapporto fra l’interesse dei creditori (che assume a questo punto un rango primario) e quello dei soci (che degrada a mero limite esterno dell’azione della società, ormai orientata al perseguimento dell’interesse dei creditori) – risulta coerente con le scelte di sistema che i soci non possano con il loro ostruzionismo ostacolare l’esecuzione del concordato omologato, neppure quando esso li priva del residuo valore positivo, in ipotesi ancora esistente, dell’impresa.

Con riguardo a questa fattispecie, occorre, invece, che l’ordinamento fornisca loro adeguati strumenti di difesa, che li mettano in condizione di impedire l’omo-logazione del concordato. Sotto questo profilo, come già rilevato, la normativa at-tuale appare carente, nonostante il tentativo di interpretazione compiuto dalla dot-trina precedentemente ricordata.

Infatti nel diritto vigente i soci appaiono legittimati, in quanto soggetti interes-sati, a presentare opposizione nel giudizio di omologazione, ma, si ribadisce, non pare che essa fornisca loro una protezione significativa, non consentendo al tribu-nale, per le ragioni già esposte, il tipo di esame di merito che interesserebbe ai soci.

Questa lacuna, però, potrà essere colmata dalla futura riforma, grazie alle previ-sioni dell’art. 6, 2° comma, lett. b), ultima parte, del disegno di legge delega, e, se questo avverrà, non sembrano sussistere argomenti idonei ad escludere l’estensione

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al caso di proposta presentata dalla società debitrice della possibilità del tribunale di nominare un amministratore provvisorio, con i poteri spettanti all’assemblea o con il potere di voto in assemblea. Del resto è significativo che le previsioni del-l’art. 6, 2° comma, lett. b) sono di tenore generale e non distinguono fra la proposta concorrente e quella presentata dalla società debitrice.

La circostanza che la presentazione della domanda di concordato preventivo può condurre all’estromissione dei soci della società (in caso di proposta concor-rente, ma pure in caso di proposta della società debitrice) non autorizza, a mio pa-rere, ripensamenti sulle scelte fatte nel diritto vigente con riguardo all’organo so-ciale competente a decidere in ordine alla presentazione della (domanda e della) proposta di concordato preventivo e al suo contenuto.

Ai sensi degli artt. 161, 4° comma e 152, 2° comma, lett. b), legge fall. questa competenza è attribuita, salvo diversa disposizione statutaria, agli amministrato-ri [14]. La competenza dell’organo amministrativo, di più rapida convocazione e normalmente di funzionamento più spedito dell’assemblea, dovrebbe infatti assicu-rare maggiori probabilità di evitare perdite di tempo, che, in una situazione di crisi dell’impresa, possono risultare particolarmente dannose. Inoltre nella s.p.a. gli amministratori sono tenuti a un grado di diligenza professionale, il che dovrebbe renderli più idonei dei soci ad assumere le delicate decisioni in discorso, e a loro spetta in via esclusiva (art. 2380-bis, 1° comma, c.c.) la gestione dell’impresa, nella quale rientra, in quanto manifestazione del potere di impresa, la decisione se pre-sentare domanda e proposta di concordato preventivo (in alternativa ad altri stru-menti di soluzione negoziale della crisi), nonché quella sul contenuto da dare alla proposta e al piano, pur essa di estrema rilevanza, alla luce della grande libertà di configurazione della proposta rilasciata dall’ordinamento.

L’importanza degli effetti che derivano a carico dei soci dal d.l. n. 83/2015 e ancor più, se attuata, dalla riforma di cui al disegno di legge delega non giustifica l’attribuzione ai soci, in assenza di previsione statutaria, del potere di decidere per la società debitrice se attivare un procedimento di concordato preventivo e, allora, come configurare proposta e piano.

Una soluzione di questo genere non sarebbe giustificata di fronte alla ridefini-zione, nella crisi dell’impresa, della gerarchia fra interessi dei creditori e interessi dei soci. Anzi nelle s.p.a. si potrebbe, nella progettata riforma, prendere in conside-razione l’ipotesi di rendere inderogabile la competenza in materia degli ammini-

[14] Sulle ragioni per le quali la decisione spetta nella s.p.a. al plenum del consiglio di amministra-zione (o del consiglio di gestione, nel sistema dualistico) e, nel caso di presentazione della sola do-manda di concordato ai sensi dell’art. 161, 6° comma, legge fall., le previsioni dell’art. 152, 2° comma, legge fall. vanno applicate sia alla deliberazione concernente la presentazione della domanda, sia a quella concernente la proposta concordataria e il suo contenuto, mi permetto di rinviare a SACCHI, “La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria”, Giur. comm., 2014, I, rispett. 311 e 313 s.

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stratori (tenuti in caso di crisi a perseguire l’interesse dei creditori), senza lasciare gli spazi oggi consentiti dall’art. 152 legge fall.

È vero che la possibilità di presentare proposte concorrenti (nonché, in futuro, la stessa domanda di concordato preventivo) dovrebbe consentire ai creditori (attual-mente, a quelli con i requisiti previsti dall’art. 163 legge fall.) di supplire alle omis-sioni e ai ritardi della società debitrice, ma l’asimmetria informativa fra quest’ul-tima e i creditori lascia l’esigenza che le decisioni in argomento siano sempre as-sunte (senza possibilità di deroga dall’autonomia statutaria) da soggetti, come gli amministratori, vincolati in caso di crisi a perseguire l’interesse del creditore (ri-spetto al quale quello dei soci costituisce a quel punto solo un limite esterno) e te-nuti, nella s.p.a., a un grado di diligenza professionale (mentre i soci nell’esercizio del voto sono liberi nei fini, con i soli limiti posti dall’art. 2373 c.c. e dal principio di buona fede).

Del resto è significativo che Vincenzo Calandra Buonaura, scrivendo prima del d.l. n. 83/2015, abbia individuato nella possibilità di deroga statutaria lasciata dal-l’art. 152, 2° comma, legge fall. (richiamato per il concordato preventivo dall’art. 161, 4° comma, legge fall.) l’argomento (allora) decisivo per escludere “l’esistenza di un principio che permette di prescindere dall’intervento assembleare quando il piano preveda il compimento di operazioni attinenti all’organizzazione del soggetto per le quali la disciplina societaria richiede l’approvazione dei soci” [15].

Dallo spazio lasciato all’autonomia statutaria nelle decisioni concernenti l’atti-vazione del procedimento di concordato preventivo e la concreta configurazione della proposta e del piano l’Autore ha tratto l’indicazione che nel quadro normativo nel quale egli scriveva non era stata portata alle estreme conseguenze l’opzione di privilegiare l’interesse dei creditori (del quale gli amministratori si devono rendere interpreti nella crisi dell’impresa) su quello dei soci, traendo da ciò la conseguenza dell’impossibilità di svincolare il concordato dal coinvolgimento dell’assemblea, quando richiesto dal diritto societario.

Condivido l’esigenza di coerenza fra le scelte in punto di organo competente a presentare la domanda e la proposta di concordato preventivo e a determinarne il contenuto e quelle compiute con riguardo all’assunzione delle decisioni necessarie per l’esecuzione del concordato omologato. Sotto questo profilo, dopo le innova-zioni introdotte dal d.l. n. 83/2015, si può individuare un certo attrito logico fra l’art. 185 legge fall., che consente di prescindere dal voto dei soci per l’adozione dell’aumento di capitale previsto dal concordato omologato, e l’art. 152 legge fall.,

[15] Così CALANDRA BUONAURA, “La gestione societaria dell’impresa in crisi”, in BARACHINI (a cura di), Il diritto dell’impresa in crisi fra contratto, società e procedure concorsuali (Torino, 2014), 12, il quale ammette solo che, in assenza di deroga statutaria, la competenza degli amministratori ex art. 152, 2° comma, legge fall., consente di disapplicare le previsioni dell’art. 2487, 1° comma, lett. c), c.c.

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che mantiene la possibilità di deroga statutaria alla competenza degli amministratori. Il disegno di legge delega (art. 6, 2° comma, lett. b) imbocca in modo ancor più

deciso la via dell’estromissione dei soci dall’esecuzione del concordato omologato. Se questa posizione viene mantenuta nella riforma, sarebbe a quel punto coerente rendere inderogabile la competenza degli amministratori riguardo alla decisione (da assumere sulla base dell’interesse dei creditori, con il solo limite esterno del-l’interesse dei soci) di presentare domanda e proposta di concordato preventivo e riguardo alla configurazione del contenuto della proposta e del piano.

Il capovolgimento delle priorità nel rapporto fra creditori e soci dovrebbe anche condurre a prescindere (almeno sul piano sostanziale, se si vuol mantenere il mac-chinoso espediente dell’amministratore di nomina giudiziaria) dall’assemblea di categoria per la presentazione da parte della società debitrice della proposta con-cordataria e (anche in caso di proposte concorrenti) per l’esecuzione del concordato omologato, allorché siano previste operazioni che pregiudichino i diritti di una ca-tegoria di azioni [16].

Il meccanismo previsto dall’art. 2376 c.c., infatti, si spiega con la preoccupazio-ne che il funzionamento del principio maggioritario nelle deliberazioni assembleari possa essere inquinato da conflitti di interessi dovuti al differente contenuto delle azioni delle diverse categorie, ma esso non dovrebbe venire in considerazione al-lorché si è deciso di prescindere dal concorso della volontà dei soci per promuove-re l’apertura della procedura, presentare la proposta ed eseguire il concordato omo-logato.

3. Recesso ed effetti delle operazioni straordinarie nel concordato preventivo

L’inversione del rapporto fra interesse dei soci e quello dei creditori spiega an-che la previsione dell’art. 6, 2° comma, lett. c.3), che esclude il recesso dei soci an-che quando le operazioni [17] previste dalla proposta di concordato consentirebbe-ro il recesso sulla base delle regole generali del diritto societario.

[16] O, parrebbe (anche se il discorso è delicatissimo e qui può essere solo segnalato), strumenti finanziari partecipativi che siano classificabili come mezzi propri sotto il profilo delle chances di soddi-sfacimento.

[17] L’incipit dell’art. 6, 2° comma, lett. c) del disegno di legge delega prende in considerazione solo le operazioni di trasformazione, fusione o scissione; queste ultime, evidentemente, esclusivamen-te per il caso in cui nella s.p.a. in concordato preventivo esse implichino modifiche statutarie (ad es. cambiamento dell’oggetto sociale) tali da giustificare astrattamente il recesso. Tuttavia l’art. 6, 2° com-ma, lett. c.3) considera, in generale, le “operazioni incidenti sull’organizzazione o sulla struttura finan-ziaria della società” e questo dovrebbe consentire di estendere la previsione a tutte le ipotesi (ad es., revoca dello stato di liquidazione) che consentono il recesso in base alle regole del diritto societario comune (o alle clausole statutarie).

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Evidentemente la circostanza che il socio possa ottenere il rimborso della sua partecipazione a spese della società in concordato preventivo, mentre i creditori vedono i loro diritti sottoposti alla falcidia concordataria, è in contrasto con la qua-lità di residual claimant propria del socio. Per evitare questo risultato non è però necessario privare il socio del diritto di recesso. Infatti non è detto che il valore del-la partecipazione del socio (ammesso che questo valore si possa ancora considerare esistente, data la crisi in cui si trova la società debitrice) gli sia liquidato utilizzan-do il patrimonio della società.

Potrebbe infatti accadere che questo valore sia pagato da soci o da terzi (art. 2437-quater, 1° e 4° comma, c.c.). Pertanto l’art. 6, 2° comma, lett c.3) prevede una com-pressione del diritto di recesso del socio che eccede quanto necessario per proteggere i creditori. A questi fini sarebbe infatti sufficiente che la riforma prevedesse che la partecipazione del socio receduto non può essere rimborsata utilizzando il patrimonio della società e che l’eventuale mancato rimborso data l’assenza di acquirenti (caso non improbabile, essendo la società in concordato preventivo) non paralizza l’effi-cacia della delibera che ha giustificato l’esercizio del diritto di recesso [18].

L’art. 6, 2° comma, lett. c.2) del disegno di legge delega prevede, poi, che gli effetti delle operazioni di trasformazione, fusione [19] o scissione poste in essere nel corso della procedura siano irrevocabili anche in caso di risoluzione o annulla-mento del concordato (salva la tutela risarcitoria). La prescrizione appare ispirata alla preoccupazione di proteggere l’affidamento sulla stabilità delle operazioni in questione. Questa esigenza, già forte quando la società è in bonis, è ancora maggio-re quando essa è in concordato preventivo e queste operazioni rientrano nella pro-posta e nel piano di concordato. Tuttavia la previsione, da un lato, appare proba-bilmente superflua in relazione alle ipotesi da essa direttamente previste, dall’altro andrebbe invece riferita a fattispecie per il momento non espressamente contemplate.

Infatti, la sua ratio, con riguardo a trasformazione, fusione e scissione appare già soddisfatta dagli artt. 2500-bis e 2504-quater c.c. (quest’ultimo richiamato per la scissione dall’art. 2506-ter, 5° comma, c.c.). Queste disposizioni dettano preclu-sioni che, secondo l’opinione preferibile, valgono per qualunque forma di ineffica-cia e quindi operano anche per l’inefficacia sopravvenuta in conseguenza della ri-soluzione o dell’annullamento del concordato preventivo nella cui proposta siano previste le operazioni in discorso.

[18] CALANDRA BUONAURA (supra, n. 15), 16 afferma che il credito del socio che ha esercitato il re-cesso non può considerarsi concorsuale, né prededucibile e che pertanto è postergato al soddisfaci-mento dei creditori concordatari.

[19] Nel senso che già attualmente la fusione è compatibile con il concordato preventivo v., con-divisibilmente, CALANDRA BUONAURA (supra, n. 15), 19. Contra, invece, NIGRO, “Diritto societario e procedure concorsuali”, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), I, 192.

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D’altra parte l’irreversibilità degli effetti andrebbe prevista dalla futura riforma per gli aumenti di capitale considerati nella proposta di concordato di s.p.a. che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o di s.r.l. In questo caso, infatti, in base alle regole del diritto societario comune, l’iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione che la delibera è stata anche parzialmente eseguita non preclude la pronunzia dell’invalidità della delibera e quindi non ne preclude nemmeno la so-pravvenuta inefficacia, mentre per incentivare creditori o altri soggetti a sottoscri-vere l’aumento sarebbe importante svincolarne gli effetti dalla sopravvivenza del concordato.

4. Concordato preventivo e forme di opposizione dei creditori previste dal di-ritto societario

Vengo, infine, all’art. 6, 2° comma, lett. c.1) del disegno di legge delega, che, in caso di trasformazione, fusione o scissione poste in essere nel corso della procedu-ra di concordato preventivo, consente ai creditori di opporsi solo “in sede di con-trollo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria”. Al di là dell’im-proprio riferimento alla domanda di concordato (anziché alla proposta), si deve ri-tenere che ci si intenda riferire all’opposizione nel giudizio di omologazione. La norma raccoglie spunti interpretativi già presenti nel diritto vigente [20] e si spiega con l’esigenza di coordinare (i) la protezione dei creditori di fronte ai rischi per essi derivanti dalle operazioni in esame con (ii) la disciplina del concordato preventivo, la quale, a sua volta, è improntata alla tutela dei creditori, che però viene attuata in forme diverse e con cadenze temporali ben diverse. Basti pensare alla normale du-rata della fase dell’omologazione del concordato preventivo rispetto a quella del primo grado di un giudizio ordinario di opposizione a una delle operazioni in di-scorso ai sensi della normativa societaria.

Anzitutto va rilevato che la previsione ora commentata va estesa a tutte le pos-sibilità di opposizione dei creditori previste dal diritto societario (in particolare all’opposizione alla costituzione del patrimonio destinato di tipo A e a quella alla revoca dello stato di liquidazione, mentre l’ipotesi di una riduzione del capitale so-ciale ex art. 2445 c.c. non pare concretamente prospettabile nel concordato preven-

[20] Si vedano: GUERRERA (supra, n. 2), 44; MALTONI, in GUERRERA MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione” (supra, n. 2), 87 ss.; CALANDRA BUONAURA (supra, n. 15), 16 e 21 ss. Gli Autori ora citati giustamente rilevano che naturalmente resta ferma la possibilità di opposi-zione ai sensi della normativa di diritto societario dei creditori della società in bonis, che partecipa alla fusione con la società in concordato preventivo. Per una ricognizione attenta e critica dello stato di dottrina e giurisprudenza sul tema si veda LOVISATTI, “Sul concordato tramite scissione (o fusione): tra disciplina concorsuale e norme societarie”, Giur. comm., 2016, II, 1265 ss.

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tivo), nonché alle operazioni compiute in esecuzione del concordato preventivo omologato e non solo a quelle nel corso della procedura, espressamente prese in considerazione dal testo attuale dell’art. 6, 2° comma, lett. c.1).

Inoltre l’opposizione nel giudizio di omologazione, così come attualmente di-sciplinata, non consente al tribunale un controllo con caratteristiche equivalenti a quello che si ha a seguito delle opposizioni dei creditori previste dal diritto societa-rio. Infatti queste ultime investono il tribunale della valutazione se dalle operazioni derivi un pericolo di pregiudizio per i creditori e questo requisito, in qualunque modo venga inteso, consente un controllo di merito.

Nel giudizio di omologazione, invece, il sindacato del tribunale è di mera legit-timità, tranne nel caso in cui il creditore appartenga a una classe dissenziente, o, in assenza di formazione delle classi, rappresenti il 20% dei crediti ammessi al voto e contesti la convenienza della proposta. Non a caso l’art. 6, 2° comma, lett. c.1) ri-chiama il controllo sulla legittimità della domanda (in realtà, proposta) concordataria.

Pertanto, se la facoltà di opposizione dei creditori ai sensi della normativa socie-taria viene preclusa durante il concordato preventivo (e, come sarebbe coerente, la sua esecuzione) e l’opposizione nel giudizio di omologazione viene mantenuta con le caratteristiche attuali, non si ha semplicemente una trasposizione dello strumento di tutela dei creditori in una sede diversa, ma ne vengono cambiate profondamente le caratteristiche, con un significativo abbassamento del livello di protezione dei creditori.

Ciò risulta ancor più grave, tenendo presente che – quando le operazioni che giustificherebbero le opposizioni in base al diritto societario sono compiute nel-l’ambito del concordato preventivo – ai rischi, che da esse possono derivare per i creditori anche quando la società è in condizioni finanziarie floride, si aggiungono quelli dovuti alla situazione (quanto meno) di crisi, che ha determinato l’ammis-sione della società alla procedura di concordato preventivo. Quanto detto non è motivo di critica, né di ripensamento della scelta di bloccare nel concordato pre-ventivo le opposizioni dei creditori previste dal diritto societario.

Occorre, però, che la futura riforma intervenga modificando la disciplina del giudizio di omologazione. Se non si ritiene di compiere una scelta forte a favore dell’eterotutela [21] – ammettendo sempre la possibilità dei creditori di contestare la convenienza della proposta di concordato preventivo, anche se appartengano a una classe consenziente e a prescindere dal valore percentuale del loro credito – è necessario almeno prevedere che, ogni qual volta il piano di concordato comprenda

[21] Sulle ragioni che consigliano di adottare una soluzione di questo genere mi permetto di rin-viare a SACCHI, “Lupi e conflitto di interessi dei creditori nel concordato”, Riv. dir. comm., 2014, I, 79 ss., ove viene auspicato un intervento della Corte Costituzionale per giungere a un risultato analogo a quello ipotizzato, in prospettiva di riforma, nel testo.

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operazioni che consentirebbero ai singoli creditori di opporsi in base alle norme di diritto societario, ogni creditore (indipendentemente dal fatto che appartenga a una classe dissenziente o consenziente e dal peso percentuale del suo credito) possa contestare nel giudizio di omologazione del concordato preventivo la convenienza della proposta e provocare, in questo modo, la valutazione comparativa del tribuna-le fra la soluzione concordataria (nella quale rientra l’operazione che, alla stregua del diritto societario, consentirebbe la sua opposizione) e le alternative concreta-mente praticabili.

Solo così il grado di protezione offerto dalla normativa societaria in presenza delle operazioni in esame non viene ridotto e, semplicemente, si ha uno spostamen-to della tutela dei soci (che rimane invariata nel contenuto) nel giudizio di omolo-gazione, il che consente di rispettare tempi ed esigenze propri del concordato pre-ventivo.

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La cancellazione e l’estinzione delle società di persone (con alcune considerazioni più generali) [*] Andrea Zorzi

SOMMARIO: 1. La cancellazione della società dal codice di commercio al codice civile. – 2. La cancellazione nel quadro attuale. – 3. Storia recente della disciplina dell’estinzione della società. L’effetto della cancellazione dal registro delle imprese nella giurisprudenza; l’art. 10 legge fall. e l’estinzione “fiscale”. – 4. La cancellazione delle società semplici. – 5. Il bilancio finale di liquidazione. Struttura e contenuto. Casi particolari. – 6. La sorte di crediti illiquidi e mere pretese. – 7. L’approvazione del bilancio finale di liquidazione. – 8. La cancellazione dal registro delle imprese e il controllo dell’ufficio del registro. – 9. La nuova disciplina della chiusura del fallimento e le interazioni con la disciplina della cancellazione. – 10. La cancellazione senza liquidazione. – 11. La responsabilità dei soci dopo la cancellazione. – 12. La responsabilità dei liquidatori verso i soci e i creditori so-ciali. – 13. La cancellazione della s.a.s.: il rinvio alla disciplina delle s.n.c. e la responsa-bilità dei soci dopo la cancellazione.

1. La cancellazione della società dal codice di commercio al codice civile

La cancellazione della società è l’atto con cui si chiude, almeno formalmente, la liquidazione (art. 2312 c.c.). L’introduzione di una specifica formalità pubblicitaria risale al codice del 1942: in precedenza, infatti, il codice di commercio non preve-deva alcunché dopo l’approvazione del bilancio finale [1] e si discuteva in ordine a

[*] Ringrazio Iacopo Donati e Diletta Lenzi per gli utili suggerimenti. [1] Sulla disciplina del codice di commercio del 1882 v. CALAMANDREI, Delle società e delle asso-

ciazioni commerciali. Commento al libro I, titolo IX del nuovo codice di commercio italiano (Torino, 1884), II, 279-287; SRAFFA, La liquidazione delle società commerciali (Firenze, 1897), passim e in part. 181-185 (sulla ripartizione finale); STOLFI, La liquidazione delle società commerciali (Milano, 1938), 217-236; VIVANTE, “Le società commerciali”, in Trattato di diritto commerciale (Milano, 1923), II, 486 ss., ivi in part. 513-518 sulla fase terminale della liquidazione; PIPIA, “Gli enti collettivi”, in Trattato di diritto commerciale (Torino, 1914), II, 824 ss., ivi in part. 856-858 sulla posizione dei creditori sociali di società in liquidazione e 859-864 sulle fasi finali (bilancio e riparto finale); v. altresì FERRI, “Chiusura

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quale fosse da considerare il momento terminale della società: l’approvazione del bi-lancio finale e del piano di riparto; la ripartizione dell’attivo tra i soci; la definizione dei rapporti con i creditori; la definizione dei rapporti con i creditori e, insieme, la ri-partizione dell’attivo [2]. Il problema si pone anche nel vigore della disciplina attua-le, secondo alcune possibili letture della norma, come si vedrà [3].

A parte la previsione di un atto formale di chiusura, la disciplina attualmente vi-gente della fase terminale della liquidazione – rimasta immutata rispetto a quella originaria del codice del 1942 – è molto simile a quella del codice di commercio del 1882. Si prevedeva allora che, terminata la liquidazione, i liquidatori dovessero redigere il bilancio finale e il piano di riparto («farne il bilancio e proporre la divi-sione tra i soci»: art. 208, 1° comma, c. comm. 1882), da notificare a ciascun socio (art. 208, 2° comma) [4]; entro il termine di trenta giorni, i soci avrebbero potuto proporre reclamo. Decorso inutilmente il termine [5], o decisi i reclami («[a]ppro-vato il conto», come si esprimeva l’art. 209), i liquidatori avrebbero dovuto distri-buire il residuo attivo ai soci e depositare libri e documenti sociali presso il socio designato, che li avrebbe dovuti conservare per cinque anni (art. 209) [6].

della liquidazione ed estinzione della società”, Foro it., 1939, I, 1326; CARNELUTTI, “In tema d’estinzione della società commerciale”, Foro it., 1940, IV, 25 ss.

[2] Per una rassegna delle opinioni dell’epoca, v. ancora STOLFI (supra, n. 1), 217-220, ove anche (220-222) una rassegna della giurisprudenza, che tese ad ammettere con sempre maggior larghezza la sopravvivenza della società per finalità di tutela dei creditori, con lo stesso percorso che ebbe la giuri-sprudenza anche dopo le modifiche introdotte nel 1942, specie – ma non solo – per le società di capi-tali. Per questa v. ZORZI, L’estinzione delle società di capitali (Milano, 2014), 3-26.

Per un esame delle opinioni del tempo v. anche FIORENTINO, “Su lo scioglimento e la liquidazione delle società commerciali”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 368 ss., ivi a 401-404; MIRONE, “Cancella-zione della società dal registro delle imprese. Sopravvenienze attive e passive. Estinzione”, Riv. soc., 1968, 516 ss., ivi a 516-522. V., poi, PERRINO, “L’estinzione delle società di persone”, Riv. dir. comm., 2012, I, 699 ss., il quale ripercorre anche la storia della disciplina della cancellazione (702-706), non-ché VERBANO, voce “Estinzione di società (società di persone)”, in Dig. disc. priv., Sez. comm., Agg. (Torino 2015), VII, 280 ss., ivi a 280-282.

[3] Esaminano esplicitamente in questi termini le diverse opinioni in materia di estinzione per es. PERRINO (supra, n. 2) e TARANTINO, “Le conseguenze processuali dell’estinzione per liquidazione volon-taria di società di persone registrate”, Giusto proc. civ., 2012, 1195 ss., ivi in part. 1204-1216.

[4] Per converso, invece, esattamente com’è adesso per le società di capitali, per le società ano-nime si prevedeva il deposito del bilancio presso il tribunale e la pubblicazione nel foglio degli annunzi legali (art. 215, c. comm. 1882).

[5] Con un meccanismo di approvazione tacita: «[t]rascorso quel termine, il bilancio e la divisione s’intendono approvati» (art. 208, 3° comma, c. comm. 1882).

[6] Oggi, come nel codice del 1882, è rimasta intatta la distinzione tra società di persone e società di capitali anche con riguardo all’espressa previsione, per le sole società di capitali (allora: anonime), di una modalità di deposito delle somme non riscosse, e la previsione del deposito dei libri e delle scritture contabili presso un ufficio pubblico, anziché presso i soci (cfr. rispettivamente artt. 209 e 215 c. comm. 1882 e artt. 2312, 3° comma e 2496 c.c.).

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Come si è detto poco sopra, nella disciplina del codice di commercio mancava un formale atto o provvedimento di cancellazione della società dai registri di can-celleria, né vi era una specifica disciplina delle azioni dei creditori contro i soci, se non relativamente ai conferimenti non versati (art. 206 c. comm. 1882) [7]; e così

[7] Così disponeva il codice di commercio del 1882 nel § 2 del Libro I, Titolo IX, Capo I, Sezione VI, relativo alle Norme speciali per le liquidazioni delle società in accomandita per azioni ed anonime (artt. 208-209). Per comodità del lettore si riportano le disposizioni relative alla liquidazione delle so-cietà pertinenti ai profili esaminati in questo contributo:

«Art. 208. Compiuta la liquidazione della società in nome collettivo o in accomandita semplice, i liquidatori devono farne il bilancio e proporre la divisione tra i soci.

Se la liquidazione e la divisione sono approvate, non vi è diritto a reclamo tra i soci, né contro i li-quidatori. In caso di contestazione, il socio opponente deve dedurne le ragioni e promuovere il giudi-zio entro trenta giorni dalla notificazione legale del bilancio e del progetto di divisione.

Trascorso quel termine, il bilancio e la divisione s’intendono approvati ed i liquidatori restano liberati. Promosso il giudizio, le questioni sulla liquidazione sono separate di diritto da quelle sulla divisio-

ne, alle quali i liquidatori possono rimanere estranei». «Art. 209. Approvato il conto e compiuta la divisione del patrimonio sociale residuo, i libri ed i

documenti non necessari ai singoli condividenti devono essere depositati presso quello dei soci che viene designato a pluralità di voti, e questi deve conservarli per cinque anni».

Si riportano altresì qui, anche in funzione di quanto esposto più oltre nel testo, alcuni articoli col-locati nel § 1 della Sezione VI, Della liquidazione in generale (artt. 197 ss.) relativi ai poteri dei liquida-tori e ai diritti dei creditori:

«Art. 197. Se l’atto costitutivo o lo statuto della società non ha determinato il modo della liquida-zione e della divisione dell’asse sociale, si osservano le regole seguenti.

Se i soci non sono unanimi nella nomina dei liquidatori, essa dev’essere fatta dall’autorità giudizia-ria ad istanza degli amministratori o di chi vi ha interesse, salve le disposizioni dell’articolo 210.

Finché la nomina non sia stata fatta ed accettata, gli amministratori sono depositari dei beni sociali e devono provvedere agli affari urgenti.

Qualunque sia il disposto dell’atto costitutivo o dello statuto della società, l’atto di nomina o la sentenza che la contiene ed ogni successivo atto che importi cambiamento nelle persone dei liquida-tori devono essere, a cura di essi depositati e pubblicati secondo le disposizioni della sezione II di que-sto capo [ovvero le norme sulla pubblicazione, cfr. artt. 90 ss.] […]»

«Art. 198. Pubblicato l’atto legale di liquidazione, nessuna azione in favore della società o contro di essa può essere esercitata, se non in nome dei liquidatori o contro di essi.

Tutti gli atti emananti da una società disciolta devono indicare che essa è “in liquidazione”. Alle società in liquidazione sono applicabili tutte le norme stabilite per le società esistenti dalla leg-

ge, dagli atti costitutivi o dagli statuti, che non siano incompatibili colla liquidazione, e salve le disposi-zioni speciali.

I doveri degli amministratori incombono colla stessa responsabilità ai liquidatori». L’art. 199 era dedicato alla sostituzione degli amministratori. Quindi la legge proseguiva: «Art. 200. I liquidatori, tosto che abbiano assunto il loro ufficio, devono, in unione agli amministra-

tori della società, formare l’inventario ed il bilancio, sottoscritti dagli uni e dagli altri, e dai quali risulti esattamente lo stato attivo e passivo della società.

Essi devono ricevere e custodire i libri loro consegnati dagli amministratori, il patrimonio e le carte della società, e tenere esatto registro, nella forma del libro giornale, di tutte le operazioni riguardanti la liquidazione, per ordine di data.

Devono informare i soci, se questi lo domandano, dello stato e del modo di esecuzione della li-quidazione».

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è, tuttora, per le società semplici, che non prevedono uno specifico atto con cui si formalizza la chiusura della liquidazione [8]. Come si vedrà tra breve, il “diritto vi-vente” non è rimasto insensibile alla circostanza che anche le società semplici sono ora soggette all’iscrizione nel registro delle imprese, ancorché nella sezione specia-le, traendone conseguenze rilevanti, anche se non sempre condivisibili [9].

Il codice del 1942 introdusse, rispetto alla disciplina del codice di commercio, due novità significative. Da un lato, come accennato, previde espressamente un atto formale di «cancellazione» della società dal registro delle imprese (sia per le socie-tà personali di tipo commerciale, sia per le società di capitali); dall’altro, statuì espressamente che, dopo la cancellazione, i creditori sociali insoddisfatti «possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci» (art. 2312 c.c.), che rispondono illi-mitatamente come nel corso della vita sociale. La disciplina, dettata per la s.n.c., non contempla soci a responsabilità limitata, non essendo opponibili ai terzi le eventuali limitazioni di responsabilità (art. 2291, 2° comma, c.c.); questi però com-paiono nella disciplina delle società in accomandita semplice (in cui gli accoman-

«Art. 201. I liquidatori non possono intraprendere veruna nuova operazione di commercio. Con-travvenendo a questo divieto, sono responsabili personalmente e solidariamente per le operazioni in-traprese.

Non possono pagare ai soci veruna somma sulla quota che potrà loro spettare, finché non siano pagati i creditori della società; ma i soci possono richiedere, che le somme ritenute siano depositate secondo le disposizioni dell’art. 133 [presso la cassa depositi e prestiti o istituto di emissione], e che siano fatte le ripartizioni, anche durante la liquidazione, qualora, oltre quanto occorre per il soddisfa-cimento di tutte le obbligazioni scadute o da scadere, sia disponibile almeno un dieci per cento sulle azioni o sulle quote sociali».

«Art. 202. Se i fondi disponibili della società non sono sufficienti a pagare il passivo esigibile, de-vono chiedere ai soci le somme a ciò necessarie, quando queste siano tenuti a somministrarle secondo la natura della società, o siano debitori ad essa di versamenti sulle quote sociali».

E, ancora, dopo gli artt. 203 (poteri dei liquidatori), 204 (diritti dei liquidatori che abbiano pagato debiti sociali) e 205 (liquidatori come mandatari):

«Art. 206. I creditori della società hanno diritto di esercitare contro i liquidatori le azioni derivanti dai loro crediti scaduti, sino alla concorrenza dei beni sociali indivisi che ancora esistessero, e contro i soci l’azione personale per le quote non pagate o per la responsabilità solidaria ed illimitata, secondo la specie della società».

“Art. 207. La liquidazione non libera i soci e non è di ostacolo alla dichiarazione di fallimento». [8] V. GALGANO, “Le società in genere. Le società di persone”, in Trattato Cicu-Messineo (Milano,

2007), 353-354 (nel caso normale – l’alternativa è che si proceda a scioglimento senza liquidazione, ammissibile nei limiti che si vedranno infra, § 9 – in cui si faccia luogo a liquidazione, la società si estingue “al termine della liquidazione”, salvo definire esattamente che cosa sia questo termine della liquidazione); FERRI, “Delle società”, in Commentario Scialoja-Branca (art. 2247-2324) (Bologna-Roma, 1981), 457-458; COTTINO-WEIGMANN, “Le società di persone”, in Trattato Cottino (Padova, 2004), III, 3 ss., ivi a 337-338 (la “conclusione delle operazioni di liquidazione”, ovverosia “l’eliminazione reale delle passività e il riparto delle attività tra i soci”); GRAZIANI, Diritto delle società (Napoli, 1962), 557 (conclusione della liquidazione, inclusa la soddisfazione di tutti i debiti); RAGUSA MAGGIORE, “Le società in generale. Le società di persone”, in Trattato Ragusa Maggiore (Padova, 2000), I, 330-331.

[9] V. infra, § 4.

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danti rispondono «limitatamente alla quota di liquidazione», in base all’art. 2324 c.c.) e, soprattutto, delle società di capitali (cancellate le quali i creditori sociali «possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio di liquidazione», ai sensi dell’art. 2495 c.c., ex art. 2456 c.c.).

Parte della dottrina del tempo interpretò la nuova disciplina introdotta dal codi-ce del 1942 nel senso che, con la cancellazione dal registro delle imprese, la società dovesse considerarsi estinta; sebbene non potesse replicarsi per le società di perso-ne l’argomento della specularità tra prima iscrizione nel registro delle imprese – con la quale la società acquista la personalità giuridica – e cancellazione – con la quale perderebbe tale sua personalità – [10], si valorizzava soprattutto la circostan-za che l’art. 2312 c.c. menzionasse la possibilità di agire contro i soci dopo la can-cellazione, espressione che si interpretava nel senso che si potesse agire solo contro i soci [11]. Si traeva, dunque, la conseguenza che la pubblicità avesse natura costi-tutiva, salva peraltro l’esistenza di opinioni diverse in ordine al reale significato di questo carattere “costitutivo” della cancellazione [12].

[10] Per questo argomento v., per es., ASCARELLI, “Liquidazione e personalità della società per a-zioni”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 245 ss., anche in Studi in tema di società (Milano, 1952), 365 ss. (da cui si cita), ivi a 366.

[11] Per es. FIORENTINO (supra, n. 2), 401: ”i creditori sociali, dunque, dopo la cancellazione ‘pos-sono (e quindi devono) agire soltanto contro i soci o contro i liquidatori personalmente (non, cioè, come rappresentanti della società): il che significa che, da quel momento, la società non più esiste’ (corsivi nel testo)”. La posizione di questo autore è particolarmente interessante perché è frutto di una interpretazione comune per società di persone e società di capitali, sebbene alcuni argomenti in favo-re del carattere costitutivo della cancellazione siano (e fossero anche nel momento in cui entrò in vigo-re il codice civile) senz’altro più convincenti con riguardo alle società di capitali. L’argomento storico, per esempio, è tutto in favore del carattere costitutivo della cancellazione delle società di capitali, mentre è in senso contrario per le società di persone: basti pensare, per es., che la Relazione del Mini-stro Guardasigilli, n. 997, si riferisce espressamente, per le società per azioni, alla possibilità di agire “soltanto nei confronti dei soci, fino a concorrenza delle somme da questi riscosse”, oltre che nei con-fronti dei liquidatori; precisazione che non vi è per le società di persone (corsivo aggiunto). Per un’accurata ricostruzione della storia legislativa dell’art. 2456 vecchio testo c.c. (relativo alle società per azioni) v. in particolare MINERVINI, “La fattispecie estintiva della società per azioni e il problema delle cc.dd. sopravvenienze”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 1009 ss., passim e 1015-1017.

[12] Il maggiore dibattito si ebbe con riguardo alle società di capitali, che non sono oggetto di que-sto contributo; sul punto si rinvia a ZORZI (supra, n. 2), 5-7 (autori genericamente favorevoli ad asse-gnare efficacia “costitutiva” alla cancellazione) e 8-9 (autori contrari e che comunque ponevano in evidenza alcune aporie delle tesi opposte); si segnalano qui, per la loro rilevanza, solo OPPO, “Forma e pubblicità nelle società di capitali”, Riv. dir. civ., 1966, I, 109 ss., ivi a 163-171 e NICCOLINI, “Sciogli-mento, liquidazione ed estinzione della società per azioni”, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1997), VII, 3, 245 ss., ivi a 703-710.

Nel senso dell’efficacia costitutiva della cancellazione anche per quanto riguarda le società di per-sone v. anche FIORENTINO (supra, n. 2), 404-405 (secondo il quale sarebbe stato possibile negare effet-to estintivo alla cancellazione nel solo caso in cui esistessero ancora attività da liquidare, e in ogni caso

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La relazione al codice, peraltro, si riferisce alla cancellazione della società di persone come dotata di efficacia dichiarativa [13], e questa è la tesi che si ritrova anche in altra parte della dottrina successiva al codice, fino a tempi recenti [14]. L’affermazione secondo cui la cancellazione ha efficacia meramente dichiarativa – nel senso stretto di cui all’art. 2193 c.c., ovverosia che l’atto o il fatto con l’iscri-zione diviene opponibile ai terzi, mentre in assenza di iscrizione occorre la prova della conoscenza in capo al terzo dell’atto o fatto –, implica che vi sia una “fatti-specie estinzione” distinta e distinguibile dalla cancellazione e ad essa preesistente; un’estinzione come atto o fatto giuridico che si verifica indipendentemente dalla cancellazione e prima di essa. Questo richiede, dunque, di ritrovare in un fatto so-stanziale l’estinzione; e la dottrina si è interrogata, come si diceva poco sopra con riguardo alla disciplina anteriore, intorno a quali sarebbero le condizioni perché la società possa dirsi estinta: l’approvazione del bilancio finale di liquidazione; la soddisfazione di tutti i debiti; la ripartizione integrale dell’attivo; l’esaurimento di ogni rapporto, attivo o passivo [15].

sarebbe stato necessario preliminarmente rimuovere la cancellazione mediante ricorso al giudice del registro) e ASCARELLI (supra, n. 10), 366-369 (per il quale vi è un esatto parallelismo tra la norma dell’art. 2312 c.c. e quella dell’allora art. 2456 c.c., ora 2495 c.c.).

Il tema del grado di “resistenza”, o dell’irretrattabilità della cancellazione, è tornato a essere dibat-tuto dopo la riforma del 2003 e ancor più dopo le decisioni della giurisprudenza di legittimità dello scorso lustro (v. infra, § 3).

[13] Nella Relazione del Ministro Guardasigilli, n. 938, si menziona tra gli atti e fatti soggetti a iscri-zione nel Registro delle Imprese “l’estinzione della società”, precisando peraltro che “[l]a pubblicità ha tuttavia un’efficacia puramente dichiarativa e ad essa sono connessi quegli effetti negativi e positivi che derivano dall’iscrizione nel registro delle imprese”.

[14] V. per es. FERRI, “Delle società” (supra, n. 8), 457-458; GALGANO (supra, n. 8), 395 (“la già av-venuta estinzione della società è resa opponibile ai terzi con il fatto della sua cancellazione”); RAGUSA MAGGIORE (supra, n. 8), 519-520. Una posizione particolare è quella di GHIDINI, Società personali (Pa-dova, 1972), 877-887, secondo cui la cancellazione è “costitutiva” nei soli rapporti con i creditori, mentre tra i soci la società è già estinta “ove siano stati regolati i rapporti coi terzi creditori e sia stato approvato il bilancio finale” (ivi, 883). Nel medesimo senso che la cancellazione abbia efficacia dichia-rativa (nel senso di pubblicità di un fatto pregresso, già verificatosi indipendentemente dalla cancella-zione) v. TONNI, “La cancellazione dal registro delle imprese della società liquidata ha sempre efficacia costitutiva?”, Foro pad., 1957, I, 193 ss.; RACUGNO, “Brevi osservazioni in tema di estinzione della so-cietà per azioni”, Giur. it., 1969, I, 2, 715 ss., ivi a 720-722; ARENA, “Sul momento dell’estinzione del-le società commerciali”, Foro it., 1960, IV, 14 ss., ivi a 15, distinguendo a seconda della causa di scio-glimento; ma v., con riguardo a quest’ultima tesi “relativistica”, SCHERMI, “Momento ed effetti dell’e-stinzione delle società”, Giust. civ., 1965, I, 937 ss., ivi a 943 e 956. Di recente riprende questa tesi, per le società di persone, TIMPANO, “La cancellazione delle società di persone dal Registro delle Impre-se: il revirement della Cassazione”, Riv. not., 2010, II, 191 ss., ivi a 198.

[15] V. PERRINO (supra, n. 2), 723-726, per un’analisi delle possibilità e una confutazione di alcune tesi; v. altresì TARANTINO (supra, n. 3), 1204-1216.

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2. La cancellazione nel quadro attuale

Le discussioni in materia di effetti dell’iscrizione della cancellazione sono pro-seguite fino a oggi, stimolate dagli eventi giurisprudenziali e normativi di cui si di-rà tra breve [16].

La tesi della natura “costitutiva” della cancellazione è accettabile a condizione di delimitare correttamente il significato di questa espressione.

In primo luogo, appare senz’altro esatto ritenere la cancellazione di natura “co-stitutiva” nel limitato senso secondo cui essa è, almeno, necessaria per l’estinzione della società: nel senso che, fino a che non è cancellata, la società è da ritenersi esi-stente e dotata di autonoma soggettività [17]. Non vi è nessuna traccia normativa nel senso che vi sarebbe un’estinzione anteriore alla cancellazione, un “fatto-estin-zione” di cui si chiede l’iscrizione. D’altronde, neppure vi è un “atto-estinzione” precedente la cancellazione stessa. La cancellazione della società dal registro delle imprese è configurata dal codice come un atto particolare: è un atto del conservato-re, posto in essere sulla base di una richiesta proveniente dalla società (dai liquida-tori), dopo l’approvazione del bilancio finale di liquidazione, che è rimessa ai soci. Non vi è, appunto, uno specifico atto di cui si chiede l’iscrizione, ma una fattispe-cie procedimentale composta dalla sequenza bilancio approvato-richiesta di cancel-lazione-cancellazione [18]. La cancellazione, dunque, non può avere efficacia me-ramente dichiarativa – nel senso di cui all’art. 2193 c.c. – perché non vi è nessun atto o fatto di cui si possa provare la conoscenza in capo ai terzi [19].

[16] V. infra, § 3. [17] V., per es., FERRARA jr.-CORSI, Gli imprenditori e le società (Milano, 2011), 272 (8.10); BUONO-

CORE, “Società in nome collettivo”, in Commentario Schlesinger (Milano, 1995), 470, nel senso della “indefettibilità” della cancellazione; di recente MIRAGLIA, “«Successione per estinzione societaria» e “resurrezione interessata di società estinte»”, Riv. dir. soc., 2013, 261 ss., ivi a 273 (riconduce la can-cellazione alla pubblicità “normativa”, quale sottospecie della pubblicità costitutiva); IBBA, La pubblicità delle imprese (Padova, 2012), 12. Per le società di capitali il punto è sempre stato pressoché pacifico: v. per es. COSTI, “Chiusura del fallimento sociale per insufficienza d’attivo ed estinzione della società”, Giur. comm., 1974, I, 325 ss.

[18] Sul fatto che la (richiesta di) cancellazione abbia tratti di somiglianza alle modificazioni statu-tarie v. ZORZI (supra, n. 2), 142-146.

[19] Esula dalla portata di questo contributo l’analisi della questione dell’estinzione delle società di fatto, per le quali una recente decisione ritiene che “la prolungata cessazione dell’attività d’impresa [possa] palesare l’avvenuta sua estinzione” (Cass., 29 ottobre 2014, n. 22988, Società, 2015, 425, con nota di MARCHISIO, “Estinzione della società di fatto ed imputazione delle (sue) situazioni giuridiche soggettive”). Nel caso delle società di fatto, non vi è alcuna forma di pubblicità nel registro delle im-prese e non è, quindi, improprio ipotizzare che si abbia estinzione della società (e conseguente asse-gnazione pro indiviso ai soci del patrimonio sociale non liquidato) a prescindere dall’adempimento di formalità. V. peraltro App. Milano, 11 gennaio 2016, Pluris (previa riqualificazione di un’associazione, iscritta nel registro delle imprese, in società in nome collettivo, dichiara inammissibile l’appello propo-

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Per altro verso, però, neppure sono condivisibili le tesi secondo cui la cancella-zione avrebbe un effetto costitutivo nel senso di prescindere da qualsiasi presuppo-sto sostanziale sottostante diverso dall’approvazione del bilancio finale di liquida-zione e dalla richiesta di cancellazione da parte dei liquidatori [20], né quella (non necessariamente connessa con l’altra or ora menzionata) secondo cui, impregiudi-cati i suoi presupposti, la cancellazione sarebbe sempre irreversibile [21], al punto che, se una società in nome collettivo chiedesse e ottenesse la sua cancellazione, ma in realtà continuasse a esercitare l’attività d’impresa, si sarebbe in presenza di una nuova società, questa volta irregolare [22].

Vi sono, infatti, rilevanti indizi, validi sia per le società di capitali, sia per quelle di persone (anzi, a fortiori per queste seconde) nel senso che un elemento centrale

sto dopo la cancellazione dell’associazione dal registro delle imprese medesimo, nonostante lo statuto consentisse la proroga tacita).

[20] PERRINO (supra, n. 2), 725 (il quale, peraltro, riconduce la cancellazione della società all’iscri-zione di un “fatto estintivo” la cui “verità” – virgolettata anche dall’autore – deriverebbe dal ricorrere di due presupposti costituiti da “il fatto che la società sia in formale stato di liquidazione; e che il bi-lancio finale di liquidazione […] risulti approvato”); similmente anche VERBANO (supra, n. 2), 287 (va-lorizzando la volontà di estinzione). Così anche, se non si è mal compreso, la tesi di FIMMANÒ, “Can-cellazione ed estinzione delle società di persone”, Notariato, 2013, 280 ss., ivi a 287, con riguardo alle società di capitali; per le società di persone, rifiutando questa conclusione, ritiene invece che l’effetto, da lui ritenuto “dichiarativo”, consenta di superare l’irreversibilità dell’estinzione. Ma, come si è espo-sto nel testo, carattere costitutivo e irreversibilità non sono coessenziali.

[21] Conformemente a quanto esposto nel testo v. ancora, tra gli autori recenti, MIRAGLIA (supra, n. 17), 273 (il carattere costitutivo della cancellazione non implica il suo effetto estintivo né la sua irrever-sibilità). Esplicitamente nel senso dell’irreversibilità della cancellazione anche per le società di persone v. DE CARO, “Un altro tassello per la teoria della natura costitutiva della cancellazione dal R.d.i. di so-cietà di persone”, Corr. giur., 2012, 1075 ss., ivi a 1080-1082; COTTINO, “La difficile estinzione delle società: ancora qualche (libera) divagazione sul punto”, Giur. it., 2012, 2573 ss., ivi a 2577 (estende alle società di persone più ampie considerazioni); VERBANO (supra, n. 2), 287; BIANCA, “La cancellazio-ne delle società inattive dal registro delle imprese: quando l’ufficio fa pulizia”, Dir. fall., 2015, I, 255 ss., ivi a 262; PERRINO (supra, n. 2), 725-726. Per le società di capitali v. altri riferimenti in ZORZI (supra, n. 2), 35-36, cui adde DE ACUTIS, “Lo scioglimento e la liquidazione delle società di capitali”, in CIAN (a cura di), Diritto commerciale (Torino, 2014), II, 637 ss., ivi a 663-664; GIANNELLI, “Art. 2495 – Cancellazione della società”, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del codice civile, SANTOSUOSSO (a cura di), Delle società. Dell’azienda. Della concorrenza. Artt. 2452-2510 (Torino 2015), 1060 ss., ivi a 1068-1070.

Il dibattito era vivo anche all’indomani dell’adozione della disciplina codicistica: vi era chi riteneva che non fosse possibile in alcun modo disconoscere efficacia alla cancellazione – neppure se si trattava di una società di persone – se non mediante la sua rimozione [FIORENTINO (supra, n. 2), 404; CONTI, “Natura giuridica del provvedimento di cancellazione delle società commerciali dal registro delle im-prese”, Foro pad., 1951, I, 671 ss., ivi a 674-676 e PORZIO, L’estinzione della società per azioni (Napo-li, 1959), 235-238]. Si osservò già allora che questo poteva avvenire mediante disapplicazione o accer-tamento incidentale di invalidità, senza che vi fosse un rapporto di pregiudizialità tra l’accertamento dell’invalidità della cancellazione e la causa rivolta contro la società stessa [v. MINERVINI (supra, n. 11), 1039-1041; MANDRIOLI, “Pregiudizialità della fattispecie estintiva della società di capitali rispetto alle controversie debitorie con i terzi”, Giur. it., 1953, I, 893].

[22] PERRINO (supra, n. 2), 724.

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e imprescindibile della fattispecie estintiva sia l’esaurimento dell’attivo, non nel necessario senso della sua liquidazione (nelle società di persone, d’altronde, è espressamente prevista la possibilità di distribuire il residuo in natura e anche di assegnarlo in blocco, pro indiviso, ai soci), quanto della sua inclusione nel bilancio finale di liquidazione e nella sua destinazione (assegnazione) ai soci. Gli artt. 2312 e 2495 c.c. non descrivono, infatti, i presupposti dell’estinzione della società, ma solo la disciplina applicabile in presenza di sopravvenienze passive; il tema delle sopravvenienze attive non è, invece, toccato dalle norme, e deve essere risolto au-tonomamente rispetto a quanto dispone la lettera della legge.

La legge prevede un meccanismo di “purgazione” del patrimonio dal vincolo di destinazione che richiede l’esaurimento dell’attivo, mediante la sua distribuzione ai soci; di conseguenza, si deve ritenere che questo esaurimento dell’attivo sia ele-mento essenziale della fattispecie estintiva [23]. La presenza di un attivo non liqui-dato e non assegnato ai soci (anche in natura, come espressamente possibile per le società di persone e come, pure, si ritiene possibile per le società di capitali) do-vrebbe di per sé condurre all’invalidità della cancellazione [24].

[23] In questo senso, specificamente sulle società di persone, FERRARA jr.-CORSI (supra, n. 17), 273 (8.10). La tesi è più ampiamente sviluppata per le società di capitali: v. in particolare SPOLIDORO, “Seppellimento prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese ed il problema delle sopravvenienze attive”, Riv. soc., 2007, 823 ss., ivi a 837 ss. (v. anche SPOLIDORO, “Nuove questioni sulla cancellazione della società davanti alle Sezioni Unite”, Notariato, 2010, 643 ss., ivi a 650-651; e v. anche, prima, SPERANZIN, “L’estinzione delle società di capitali in seguito alla iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese”, Riv. soc., 2004, 537 e 528, il quale, seppure ritenesse possibile la cancellazione anche in presenza di attivo non liquidato, ipotizzava che si potesse procedere alla cancellazione della cancellazione ex art. 2191 c.c.) seguito, con alcune varianti, da PANDOLFI, “L’estinzione delle società di capitali e il problema delle sopravvivenze e delle sopravve-nienze attive”, Giur. comm., 2008, II, 703 ss., 711-713; v. poi IBBA, “Il fallimento dell’impresa cessa-ta”, Riv. soc, 2008, 936 ss., ivi a 953-954 e D’ALESSANDRO, “Cancellazione della società e sopravve-nienze attive: opportunità e legittimità della riapertura della liquidazione”, Società, 2008, 889, ivi a 895-898; MAUGERI, Partecipazione sociale e attività di impresa (Milano, 2010), 324-333; in questo sen-so anche LA PORTA, “Estinzione del soggetto e cancellazione della società dal Registro delle imprese”, Società, 2013, 1030 ss., ivi a 1033-1035; SANNA, Cancellazione ed estinzione nelle società di capitali (Torino, 2013), in part. 109-115; BUSSOLETTI, “La cancellazione della società dal registro delle imprese e gli effetti dell’estinzione della società alla luce della Cass., Sez. Un., 12 marzo 2013, n. 6070”, rela-zione al Corso “Lo scioglimento delle società di capitali”, Scuola Superiore della Magistratura-Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Roma, 20 maggio 2015, disponibile in http:// www.odcec.roma.it (ultimo accesso 20 marzo 2016) (ma v. anche già BUSSOLETTI, “Lo scioglimento e l’estinzione della società fra apertura, chiusura e riapertura del fallimento”, in SARCINA-GARCÍA CRUCES (a cura di), Il trattamento giuridico della crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale italiano e spagnolo a confronto (Bari, 2008), 231 ss.); implicitamente anche CAVALLI, “Il fallimento delle società”, in JORIO-SASSANI, Trattato delle procedure concorsuali, I, Introduzione generale. Il fallimento (Milano, 2014), 207.

[24] V. anche le considerazioni svolte infra, § 9, circa la chiusura del fallimento ai sensi dell’art. 118, 2° comma, seconda parte, legge fall.

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Nel sistema delle società di capitali convivono con questo assetto anche forti elementi per ritenere che la cancellazione della società, ancorché illegittimamente disposta, abbia una certa “resistenza”: a questa conclusione conducono sia il gene-rale assetto delle invalidità societarie, improntato alle esigenze di stabilità dell’or-ganizzazione, sia il dato testuale dell’inciso di apertura dell’art. 2495, 2° comma, c.c. («[f]erma restando l’estinzione della società»).

L’assenza di questi indici nelle società di persone dovrebbe, quindi, indurre a cautela nel sostenere l’irretrattabilità dell’iscrizione della cancellazione, sebbene possano estendersi anche alle società di persone le considerazioni in tema di ten-denziale irretroattività delle invalidità che incidono sulla società come organizza-zione, in un procedimento ermeneutico già noto in materia di nullità delle società di persone [25].

Rifuggendo dalle catalogazioni nominalistiche, si può affermare che l’esauri-mento dell’attivo (distribuito in denaro o in natura ai soci) sia essenziale ai fini del-la validità della cancellazione, ma che la cancellazione, finché non rimossa, conti-nui a dispiegare efficacia, lasciando al terzo interessato la scelta se agire diretta-mente contro i soci o, invece, agire per privare di effetti la cancellazione, fermo re-stando che la società può sempre chiedere, in caso di residui non liquidati, la can-cellazione della cancellazione ex art. 2191 c.c., da intendersi quale peculiare forma di “autotutela” – che presuppone l’invalidità della cancellazione – per portare a termine la liquidazione [26].

Questo però non vuol dire che, ove la società sia cancellata e continui, cionono-stante, ad agire come tale, spendendo il nome della società stessa, si possa ritenere di essere in presenza di una “nuova” entità, disconnessa dalla precedente. Non vi sono ostacoli, nelle società di persone (come invece nelle società di capitali, stante il disposto dell’art. 2331 c.c.), a configurare la società cancellata, che però tenga un comportamento non coerente con la conclusione di ogni attività liquidativa (come, per esempio, non solo la prosecuzione dell’attività d’impresa, ma anche la mera prosecuzione di un processo o la continuazione delle attività di liquidazione [27], come una società ancora esistente, ancorché irregolare, con conseguente applica-zione della disciplina prevista dal codice [28].

[25] Sul punto, anche per riferimenti, v. AIELLO, “La società in nome collettivo: nozione e costitu-zione”, in COTTINO-CAGNASSO (diretto da), Le nuove società di persone (Bologna, 2014), 29-32; DEL-L’ATTI, L’invalidità del contratto sociale, in PREITE-BUSI (a cura di), Trattato Società di Persone (Milano 2015), 847 ss., in part. 864-872 e 881-886.

[26] Si rinvia a ZORZI (supra, n. 2), 265-271, per una più articolata dimostrazione di tali afferma-zioni. Per la giurisprudenza relativa alla cancellazione della cancellazione v. infra, nt. 44 e 45.

[27] Sulla prosecuzione dell’attività come circostanza che consente la cancellazione della cancel-lazione v. infra, § 3 e nt. 39, 44 e 45; sulle vicende dei processi v. infra, ancora nt. 39 e 41.

[28] In questo senso, la cancellazione sarebbe speculare a tutti gli effetti rispetto all’iscrizione nel

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In conclusione, si deve ritenere che la cancellazione delle società di persone dal registro delle imprese, oltre a formalizzare la chiusura della liquidazione, abbia l’effetto di sancire nei confronti dei terzi l’esaurimento del patrimonio sociale e, correlativamente, di far venir meno il beneficio di escussione preventiva del patri-monio sociale; patrimonio che, anzi, non dovrebbe più esistere. Dal momento della cancellazione il creditore sociale insoddisfatto può senz’altro rivolgersi a ciascun socio, senza dover previamente escutere il patrimonio “sociale” (quand’anche an-cora esistente), stante l’esplicito tenore dell’art. 2312 c.c. [29].

Meno certi sono, invece, altri effetti, che pur la giurisprudenza, specie quella più recente, ha ritenuto di ricostruire da un supposto venir meno della soggettività della società per effetto della cancellazione, quali l’effetto di abdicazione ai diritti liti-giosi, come si vedrà, e, assai più rilevante, l’effetto della perdita della soggettività. Nella sistematica del codice la soggettività che si riconosce alle società di persone non è, però, legata né a requisiti di forma, né ad adempimenti pubblicitari, avendo l’iscrizione nel registro delle imprese il solo effetto di modificare il regime della responsabilità, com’è noto e come si è accennato poco sopra. Al più, quindi, la cancellazione potrebbe comportare il venir meno del vincolo di destinazione sul patrimonio sociale e la preferenza dei creditori sociali su di esso; se non fosse che l’autonomia patrimoniale delle società di persone sussiste anche in assenza di iscri-zione, pur essendo quella “minore” di cui all’art. 2297 c.c. Si è però visto sopra come, nel sistema delle società (anche di persone) non si possa comunque prescin-dere del tutto dalla circostanza che un’iscrizione è stata fatta. Di conseguenza, il creditore che voglia far valere il vincolo di destinazione (che potrebbe sussistere solo in caso di mancata distribuzione – ivi inclusa, giova forse ripeterlo, l’assegna-zione in blocco ai soci – del residuo attivo) dovrebbe formulare una domanda af-

registro delle Imprese, che sottrae la società al regime delle società semplici nei rapporti con i terzi (art. 2297 c.c.). Nel caso della cancellazione conseguente a chiusura della liquidazione (e cioè, secon-do quando esposto nel testo, l’esaurimento dell’attivo a seguito della sua distribuzione, in denaro o in natura, ai soci), l’effetto di perdita del beneficio di escussione è espressamente previsto dall’art. 2312 c.c.; nel caso di cancellazione disposta nonostante la prosecuzione di qualche forma di attività – d’im-presa, di liquidazione, processuale – essa può avere l’effetto, in via di fatto, di far venir meno il benefi-cio di escussione mediante l’attrazione al regime della società semplice, combinato con l’integrale di-stribuzione del patrimonio residuo. Nelle società semplici, infatti, il creditore può senz’altro agire diret-tamente contro il socio, il quale deve indicare i beni sociali sui cui il creditore può soddisfarsi (art. 2268 c.c.). Se non vi sono beni sociali, non vi è spazio per alcuna forma di preventiva escussione, neppure su indicazione del socio. Sull’effetto di possibile “irregolarizzazione” v. (pur senza condivi-derne i presupposti) VERBANO (supra, n. 2), 290, n. 52; BIANCA (supra, n. 21), 263-365 (evidenzia i pro-fili problematici che derivano dalla possibile applicazione della disciplina della società irregolare quando questa “irregolarizzazione” sia effetto della cancellazione officiosa disposta in base al d.P.R. 23 luglio 2004, n. 247; sul tema v. un cenno infra, § 4).

[29] Effetto, questo, comunque coerente con la “irregolarizzazione” della società, come esposto nella nt. 28.

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finché sia accertata l’invalidità della cancellazione; domanda possibile, oltre che utile, solo in caso residuassero attività non distribuite.

La cancellazione delle società di persone, dunque, si configura come evento as-sai meno traumatico rispetto a quanto appare dagli orientamenti giurisprudenziali attualmente prevalenti. Essa ha l’unico effetto certo di sollevare il creditore sociale dall’onere di preventiva escussione, ma non può essere vista come una sorta di ri-nuncia unilaterale alla soggettività e all’autonomia patrimoniale.

3. Storia recente della disciplina dell’estinzione della società. L’effetto della cancellazione dal registro delle imprese nella giurisprudenza; l’art. 10 legge fall. e l’estinzione “fiscale”

Le conclusioni esposte in precedenza sono, e sono state, tutt’altro che pacifiche. La materia della cancellazione della società – specialmente delle società di capitali, ma non solo – fu, com’è noto, un tema molto dibattuto fino a tempi recenti. Per molti anni, infatti, pur dopo l’introduzione dell’apposita norma, la giurisprudenza continuò a sostenere la tesi per cui, anche dopo la cancellazione delle società, fos-sero esse di persone o di capitali, queste continuavano ad essere soggetti di diritto fino all’esaurimento di ogni rapporto, sia attivo che passivo [30]. L’importante conseguenza, sul piano fallimentare, era che le società avrebbero potuto essere di-chiarate fallite senza alcun limite temporale perché, se anche si fosse ritenuto ap-plicabile il termine annuale di cui agli artt. 10 e 11 legge fall., esso sarebbe iniziato a decorrere solo dal momento del pagamento di ogni debito. L’interpretazione, animata da un intento di protezione dei creditori (ma talvolta, con una singolare eterogenesi dei fini, rivolgendosi contro di essi), fu salda dagli anni Cinquanta fino alla fine degli anni Novanta del secolo scorso, ed ebbe l’avallo della Corte costitu-zionale quasi a ridosso del cambiamento di indirizzo di fine secolo [31].

La prima tappa del mutamento di indirizzo è da ricondurre alla giurisprudenza costituzionale degli anni 1999-2000, quando la Corte, intervenuta dapprima con una pronuncia interpretativa di rigetto, poi con una pronuncia di accoglimento, di-chiarò illegittimo l’art. 10 legge fall. «nella parte in cui non prevede che il termine di un anno dalla cessazione dell’esercizio dell’impresa collettiva per la dichiarazio-

[30] Per non appesantire il testo con i riferimenti alla disciplina anteriore (incluso il “diritto viven-te”), si rinvia a ZORZI (supra, n. 2), 15-28 e, per i profili fallimentari, 341-353; cfr. anche PERRINO (su-pra, n. 2), 706-711 (per un’altra ricostruzione del percorso della giurisprudenza costituzionale di cui si riferisce nel testo).

[31] Corte cost., 20 maggio 1998, n. 180 (ord.), tra l’altro in Giust. civ., 1998, I, 2106; Foro it., 1999, I, 1381, con nota di FABIANI; Giur. comm., 2000, II, 281, con nota di SPERANZIN, “Recenti sen-tenze in tema di estinzione di società: osservazioni critiche”.

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ne di fallimento della società decorra dalla cancellazione della società stessa dal re-gistro delle imprese». In questa sentenza la Corte non prese posizione in ordine a un supposto effetto “estintivo” della cancellazione della società, ma si limitò a det-tare la regola per cui le società insolventi possono essere dichiarate fallite solo en-tro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese [32]. Tuttavia, la sentenza della Corte ebbe l’effetto di privare di utilità sostanziale (dal punto di vista della tutela dei creditori sociali) l’indirizzo secondo cui le società erano immortali: se anche le società fossero rimaste in vita fino all’esaurimento di ogni rapporto, co-munque non sarebbero sfuggite all’applicazione dell’art. 10 legge fall. sin dalla da-ta della cancellazione dal registro delle imprese.

Intervenne, quindi, la riforma delle società di capitali, che modificò l’art. 2495 c.c. (già 2456 c.c.), inserendo il noto, e già menzionato, inciso iniziale «[f]erma re-stando l’estinzione della società» (che apparve ai più come una forma di interpreta-zione autentica della disciplina anteriore) [33] e prevedendo una disciplina specifi-ca per la notificazione alle società cancellate (2° comma, ultimo periodo). Non fu toccata la disciplina delle società di persone, che rimase retta dagli artt. 2312 e 2324 c.c., ma iniziò ad affacciarsi l’idea che anche per queste dovesse abbandonar-si il criterio della perdurante esistenza fino all’esaurimento di ogni rapporto, o in considerazione della natura interpretativa dell’art. 2495 c.c. nuovo testo, o per esi-genze di simmetria disciplinare [34].

[32] Si tratta, com’è noto, di Corte cost., 12 marzo 1999, n. 66 (ord.), tra l’altro in Dir. fall., 1999, II, 235, con nota di DI MAJO, “Fallimento dell’ex socio e limite temporale nelle società di persone”; Foro it., 1999, I, 1381, con nota di FABIANI; Società, 1999, 815, con nota di TARZIA, “«Revirement» del-la Consulta sul limite temporale del fallimento del socio illimitatamente responsabile” e di Corte cost., 21 luglio 2000, n. 319, tra l’altro in Giur. it., 2000, 1857, con nota di AMBROSINI; Foro it., 2000, I, 2723, con nota di FABIANI; Dir. fall., 2000, II, 665, con nota di RAGUSA MAGGIORE, “Una sentenza atte-sa da tempo e che riconduce nei giusti termini la disciplina del fallimento delle società e dei soci illimi-tatamente responsabili”.

La pronuncia della Corte costituzionale, anzi, sembra presupporre che la cancellazione non abbia efficacia estintiva, come non sfuggì a parte della giurisprudenza di legittimità successiva: v. in particola-re Cass., 15 settembre 2009, n. 19804 (ord.), in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 396, con nota di SE-GA, “La cancellazione della società dal registro delle imprese comporta la sua “irreversibile” estinzio-ne?” (si tratta dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite da cui scaturì Cass., 22 febbraio 2010, n. 4060). Sul tema v. ZORZI, “Cancellazione ed estinzione della società tra problemi di diritto intertempo-rale, questioni di giurisdizione fallimentare, cessazione dell’impresa e fusione per incorporazione”, Giur. comm., 2011, II, 917 ss., ivi a 944-945, ove un tentativo di interpretare l’attuale versione dell’art. 10 legge fall. sulla base di una valenza della cancellazione quale mero sintomo della cessazione dell’impresa.

[33] V. però le osservazioni di NICCOLINI, sub 2495, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), III, 1839-1841.

[34] Nel senso che dal novellato art. 2495 c.c. dovesse, e debba, trarsi una regola applicabile an-che alle società di persone v. per es. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, a cura di M. CAMPOBASSO (Torino, 2014), 124; LUPETTI, “Cancellazione dal Registro delle imprese e momento

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Ad accomunare la sorte di società di capitali e società di persone giunse, poi, la riforma della legge fallimentare, con la quale fu modificato – in due tempi, prima nel 2006 e poi nel 2007 [35] – l’art. 10 legge fall. per prevedere espressamente quanto era già evincibile dalla disciplina come modificata dall’intervento della Corte costituzionale, ovverosia che le società possono essere dichiarate fallite solo entro un anno dalla cancellazione [36].

In questo quadro si giunge alle decisioni del 2010 – anticipate da varie altre, già dal 2006 – che suggellano il principio del carattere estintivo della cancella-zione, sembrano riferirsi ad essa come irreversibile, ed estendono la soluzione al-le società di persone [37]. Dopo diverse altre decisioni [38], il quadro è completa-

estintivo delle società di persone”, Società, 2004, 471 ss., ivi a 475-476; CIVERRA, “Presupposti ed ef-fetti della cancellazione di società dal Registro delle imprese”, Società, 2005, 765 ss., ivi a 769; SALA-FIA, “Estensione alle società di persone del nuovo art. 2495”, Società, 2010, 566 ss., nonché diversi commentatori delle sentenze in materia, tra i quali v. per es. BALDASSARRE, “La cancellazione dal regi-stro delle imprese e le società di persone: un nuovo indirizzo giurisprudenziale”, Notariato, 2009, 269 ss., ivi a 271; DE CARO (supra, n. 21), 1079.

In senso contrario all’esistenza di una necessaria simmetria tra cancellazione delle società di per-sone e cancellazione delle società di capitali v. ZORZI (supra, n. 32), 930-934; IACCARINO, “Sopravve-nienze attive alla cancellazione della società: soluzioni operative dopo l’ultimo orientamento della Cassazione”, Società, 2009, 544, ivi a 550; MIRENDA, “Verso l’eutanasia surrettizia della società di per-sone?”, Giur. merito, 2009, 1581 ss.; BOLOGNESI, “La Cassazione conferma: la cancellazione dal regi-stro delle imprese determina l’immediata estinzione anche per le società di persone”, Obbl. e contr., 2012, 416 ss., ivi a 418-419; PISANI, “Le società di persone”, in CIAN (a cura di), Diritto commerciale (Torino, 2014), II, 73 ss., ivi a 140. Perplessità sono manifestate anche da PIANTELLI, “L’efficacia e la natura della cancellazione della società di persone dal registro delle imprese: l’‘apparente’ orienta-mento innovativo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione”, Riv. dir. soc., 2011, 881 ss., ivi a 891.

[35] Dapprima con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, poi con il decreto “correttivo”, d.lgs. 12 settem-bre 2007, n. 169.

[36] Sul tema v. ALLECA, “Iscrizione della cancellazione, estinzione e fallimento”, Riv. soc., 2010, 720 ss.; LAMANNA, sub 10, in JORIO-FABIANI (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare. Commentario (Bo-logna, 2006), I, 273-275; IBBA, “Sul presupposto soggettivo del fallimento”, Riv. dir. civ., 2007, I, 797 ss., ivi a 807-809; IBBA (supra, n. 22), 953-954; CAVALLI, “I presupposti del fallimento”, in COTTINO (di-retto da), Tratteto Cottino (Padova, 2009), XI, 17 ss., ivi a 71; GIAMPAOLINO, “Profili fallimentari”, in IBBA-MARASÀ (diretto da), Trattato delle società a responsabilità limitata (Padova, 2012), VIII, 21-29; NIGRO, “I soggetti delle procedure concorsuali”, in VASSALLI-LUISO-GABRIELLI (diretto da), Trattato di di-ritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, I, I presupposti dell’apertura delle procedure con-corsuali (Torino, 2013), 139-148.

[37] Cass., Sez. Un., 22 febbraio 2010, n. 4060, Notariato, 2010, 246; Giur. it., 2010, 1610, con nota di WEIGMANN, “La difficile estinzione delle società”; Riv. dir. soc., 2011, 881, con nota di PIANTEL-LI (supra, n. 33); Cass., Sez. Un., 22 febbraio 2010, n. 4061, Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 541, con nota di DE ACUTIS, “Le Sezioni Unite e il comma 2° dell’art. 2495 cod. civ., ovvero tra obiter dicta e contrasti (forse) soltanto apparenti”, ivi, II, 260; Giust. civ., 2010, I, 1648, con nota di richiami e Giust. civ., 2010, I, 1648 (solo m), con nota di CRISCUOLI-GRIMALDI, “Cancellazione delle società”; Foro it., 2011, I, 1498; Giur. comm., 2011, II, 917, con nota di ZORZI (supra, n. 32); Cass., Sez. Un., 22 feb-braio 2010, n. 4062, Società, 2010, 1004, con nota di DALFINO, “Le Sezioni Unite e gli effetti della cancellazione della società dal Registro delle imprese”; Giur. comm., 2010, II, 698, con nota di ROS-

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SANO, “La cancellazione dal registro delle imprese e la società di persone”; Riv. dir. civ., 2010, II, 637, con nota di ALLECA, “Le sezioni unite e l’estinzione delle società a seguito della cancellazione”; Nota-riato, 2010, 368, con nota di MAZZÙ, “Variazioni sul tema della soggettività giuridica: l’estinzione delle società”.

Si noti che, anche nella sentenza (la n. 4060) che si occupa espressamente della cancellazione di una società di persone (nella specie, una s.n.c.), le affermazioni in materia di carattere estintivo della cancellazione sono rese obiter, perché la cancellazione era intervenuta anteriormente alla riforma e quindi, secondo il ragionare (erroneo) della Corte, non aveva effetto estintivo, in virtù del “diritto vi-vente” del tempo.

Successivamente alle decisioni nn. 4060, 4061 e 4062 la Corte tornò sul tema per statuire che, a determinate condizioni, sarebbe stato possibile procedere alla cancellazione della cancellazione ex art. 2191 c.c.; in particolare, la cancellazione sarebbe stata possibile se vi fosse stata continuazione dell’attività d’impresa: v. Cass., Sez. Un., 9 aprile 2010, n. 8426, Notariato, 2010, 639, con nota di SPOLIDORO (supra, n. 22); Fallimento, 2010, 1401, con nota di CATALDO, “Gli effetti della cancellazione della società per i creditori”; Giur. comm., 2011, II, 887, con nota di ZORZI (supra, n. 32) e la sentenza gemella Cass., Sez. Un., 9 aprile 2010, n. 8427; le successive sentenze del 12 marzo 2013, nn. 6070, 6071 e 6072 (v. infra, nt. 39) generalizzano il principio, lasciando – parrebbe – la porta aperta alla cancellazione solo quando vi è continuazione dell’attività (§ 1 della motivazione: “[p]er superare la presunzione di estinzione occorre, invece, la prova di un fatto dinamico: cioè che la società abbia continuato in realtà ad operare – e dunque ad esistere – pur dopo l’avvenuta cancellazione dal regi-stro. Ed è questa soltanto la situazione alla quale la successiva sentenza n. 8426 del 2010 ha poi ricol-legato la possibilità che, tanto per le società di persone quanto per le società di capitali, si addivenga, se del caso d’ufficio, alla ‘cancellazione della pregressa cancellazione’ (cioè alla rimozione della can-cellazione dal registro in precedenza intervenuta), in forza del disposto dell’art. 2191 c.c.”).

Le due sentenze nn. 8426 e 8427, in realtà, si occuparono inutilmente della cancellazione della cancellazione, perché il tema delle decisioni era, e doveva essere solo, se il trasferimento della sede all’estero fosse, o meno, fittizio; ed è solo una stortura del linguaggio “amministrativo” del registro del-le imprese che può equiparare la cancellazione ex art. 2495 c.c. alla cancellazione dal registro delle imprese che consegue al trasferimento all’estero. La successiva giurisprudenza di legittimità relativa al trasferimento della sede all’estero non incorse più in questo errore: v. Cass., Sez. Un., 18 aprile 2013, n. 9414, Giur. it., 2014, 615, con nota di BOGGIO, “Trasferimenti fittizi, incompleti o ‘ultrannuali’ della sede legale all’estero e fallimento della società cancellata dal registro delle imprese italiano”; Cass., Sez. Un., 11 marzo 2013, n. 5945, Fallimento, 2014, 88, con nota di MONTELLA, “Normativa sostan-ziale europea e processuale italiana nella determinazione del COMI”; Cass., 24 gennaio 2014, n. 1508, Giur. it., 2014, 338, con nota di SPIOTTA, “Trasferimento (fittizio) della sede legale all’estero: effetti sulla giurisdizione, sulla competenza e sul decorso del termine annuale di fallibilità”; Cass., 19 marzo 2014, n. 6388; Cass., 9 luglio 2014, n. 15596; Cass., 5 agosto 2016, n. 16446; Cass., 3 gen-naio 2017, n. 43.

Una particolare applicazione del principio secondo cui la cancellazione delle società di persone avrebbe “valore di pubblicità meramente dichiarativa, superabile con prova contraria” in Cass., Sez. lav., 6 luglio 2016, n. 13792 (esclude che si possa dare la prova della legittimazione successoria del socio di s.n.c. cancellata nel giudizio di cassazione perché, data la possibilità di dare prova contraria, si tratterebbe di una questione di fatto insuscettibile di essere dedotta in tale fase).

[38] Specificamente riguardano società di persone: Cass., 7 febbraio 2012, n. 1677, Giur. it., 2012, 2572, con nota di COTTINO (supra, n. 21); Obbl. e contr., 2012, 415, con nota di BOLOGNESI (supra, n. 33); Corr. giur., 2012, 1075, con nota di DE CARO (supra, n. 21); Società, 2013, 9, con nota di CORRADI, “Ancora su cancellazione ed estinzione delle società commerciali di persone” (nella deci-sione si legge che “la cancellazione, pur avendo natura dichiarativa, consente di presumere il venir meno della … capacità e soggettività limitata [delle società di persone], negli stessi termini in cui ana-

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to dalle pronunce del 2013 [39], due delle quali riguardano società di perso-

logo effetto si produce per le società di capitali, rendendo opponibile ai terzi tale evento”; ma questa “presunzione” è sufficiente a ritenere che la società cancellata non poteva promuovere azione esecu-tiva); Cass., 22 marzo 2013, n. 7277 (inammissibile il ricorso per cassazione proposto contro s.n.c. cancellata); Cass., 26 ottobre 2012, n. 18434 (inammissibile il ricorso per cassazione proposto contro società di persone cancellata); Cass., 8 ottobre 2010, n. 20878, Società, 2011, 583, con nota di DELLA PIETRA, “Fusione e cancellazione: la Spoon River delle società commerciali”; Cass., 23 luglio 2012, n. 12796 (“la legittimazione a proseguire le azioni [della società] si trasferisce in capo al socio illimitatamente responsabile”); Cass., 15 aprile 2010, n. 9032 (inammissibile il ricorso proposto da s.a.s. cancellata).

In queste decisioni, come in quelle del 12 marzo 2013, nn. 6070, 6071 e 6072, la Cassazione de-cise che l’impugnazione notificata al difensore della società cancellata o presentata da un difensore (con procura anche per il grado di impugnazione) di una società cancellata fosse da ritenersi inammis-sibile, e non nulla, soluzione quest’ultima che avrebbe consentito la sua sanatoria (sui termini del pro-blema v. TEDOLDI, “Cancellazione dal registro delle imprese e impugnazioni civili: la parola alle sezioni unite e alla consulta (con una proposta di “immortalità relativa” ad effetti meramente processuali)”, Corr. giur., 2012, 1192 ss., ivi in part. 1193-1198; PROTO PISANI, “Note sulla estinzione della società per azioni, processi pendenti (e impugnazione della sentenza nei confronti della società estinta)”, Foro it., 2014, I, 228 ss.). In virtù di quanto esposto nel testo, l’impugnazione proposta da una società can-cellata dovrebbe senz’altro ritenersi ammissibile, se non altro in quanto sintomo della perdurante esi-stenza della società, che è la medesima società, pur cancellata.

Il tema poteva avere – e ha forse avuto –, almeno per i gradi di merito (non per la proposizione del ricorso per cassazione, data la necessità di procura speciale: v. Cass., 7 aprile 2016, n. 3680, Foro it., 2016, I, 3579, con nota di richiami e nota di MINAFRA, “Ultrattività del mandato e giudizio di legit-timità”; Cass., 22 luglio 2016, n. 15177), anche soluzione puramente processuale; sull’impugnazione di cui fosse destinataria la società cancellata, ma con considerazioni estensibili anche all’impugnazione proposta da società cancellata per mezzo di un difensore con procura, valida anche per l’impugnazione, rilasciata prima della cancellazione, è espressamente intervenuta con una importante decisione la Cassazione a sezioni unite (Cass., Sez. Un., 4 luglio 2014, n. 15295, Giur. it., 2015, 346, con nota di DOMINICI, “Ultrattività del mandato difensivo, codice deontologico e semplificazione tribu-taria”; Riv. dir. proc., 2014, 1510, con nota di GHIRGA, “L’ultrattività del mandato nel caso di evento interruttivo verificatosi tra un grado e l’altro del giudizio: «una storia infinita»”; Foro it., 2014, I, 2785, con nota di PROTO PISANI; Corr. giur., 2015, 1289, con nota di GLENDI, “Ultrattività del mandato e ve-nir meno della parte nel processo”). La sentenza sancisce l’ammissibilità dell’impugnazione notificata alla parte defunta presso il difensore del grado precedente, qualora l’evento interruttivo (la cancella-zione) non fosse stato dichiarato nel corso del processo; essa prende in espresso esame anche la situa-zione della società cancellata, onde le conclusioni sono senz’altro estensibili anche oltre l’ambito della morte della persona fisica e valide per tutti i casi in cui vi sia un fenomeno successorio. Per la giuri-sprudenza successiva v. infra, nt. 39.

Tra i giudici di merito Trib. Busto Arsizio, Sez. dist. Gallarate, 2 ottobre 2012, Notariato, 2013, 279, con nota di FIMMANÒ (supra, n. 20) (dichiara inammissibile la domanda di pagamento rivolta con-tro una società cancellata dal registro delle imprese anteriormente all’instaurazione della lite); App. Bari, 21 dicembre 2012, DeJure (solo m.); App. Bologna 19 settembre 2012, DeJure (con la cancella-zione la società perde capacità di stare in giudizio, la legittimazione spetta solo ai soci); App. L’Aquila, 15 settembre 2012, Pluris (idem).

[39] Cass., Sez. Un., 12 marzo 2013, n. 6070, n. 6071 e n. 6072, edite in diversi luoghi, tra cui la n. 6070, Corr. giur., 2013, 691, con nota di CONSOLO-GODIO, “Le Sezioni Unite sull’estinzione di so-cietà: la tutela creditoria “ritrovata” (o quasi)”; Società, 2013, 536, con note di FIMMANÒ, “Le Sezioni Unite pongono la “pietra tombale” sugli “effetti tombali” della cancellazione delle società di capitali” e di GUIZZI, “Le Sezioni Unite, la cancellazione delle società e il ‘problema’ del soggetto: qualche consi-

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derazione critica”; Giur. comm., 2013, II, 603, con nota di DE SABATO, “Cancellazione dal Registro delle imprese, estinzione ed effetti su rapporti giuridici sostanziali e processuali”, Notariato, 2013, 251, con nota di IACCARINO, “Interpretazione della valenza innovativa dell’art. 2495 c.c. ad opera della Cassazione dal 2008 al 2013”; Corr. giur., 2014, 252, con nota di SPERANZIN, “Successione dei soci e iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo della società”; Riv. dir. soc., 2013, 254, con nota di MIRAGLIA (supra, n. 17); Giusto proc. civ., 2013, 767 (solo m.), con nota di DALFINO, “Cancellazione della società e rapporti pendenti”; Giur. comm., 2014, II, 790, con nota di BARILLÀ, Cancellazione della società dal registro delle imprese e sopravvenienze attive: il dibattito prosegue; la n. 6071, Giur. it., 2013, 858, con nota di COTTINO, “La difficile estinzione della società: ancora un intervento (chiarifica-tore?) delle Sezioni unite”; Fallimento, 2013, 831, con nota di LA CROCE, “La Cassazione mette la paro-la fine alla querelle sugli effetti della cancellazione delle società dal registro delle imprese”; Cass., 12 marzo 2013, n. 6072, Foro it., 2013, I, 2189, con note di NIGRO, “Cancellazione ed estinzione delle società: una parola definitiva dalle sezioni unite” e di richiami di LONGO, e Riv. not., 2013, 953, con nota di RUOTOLO-BOGGIALI, “La cancellazione dal registro delle imprese produce l’effetto dell’estin-zione della società e la ‘successione’ dei soci nelle sopravvenienze attive (Cass., SS.UU., 12 marzo 2013, n. 6070 – Cass. SS.UU. 12 marzo 2013, n. 6071 – Cass. SS.UU. 12 marzo 2013, n. 6072)”. Le sentenze sono annotate anche da LUPERTO, “Gli effetti sostanziali e processuali dell’estinzione della società”, Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, 246 ss.; DI MAJO, “La successione delle società estinte. Profili sostanziali”, Contr. e impr., 2014, 543 ss.

La giurisprudenza successiva si limita – con qualche eccezione: v. la giurisprudenza citata alla nt. 41, che di fatto esclude si sia in presenza di un fenomeno successorio – ad applicare principi ormai consolidati: v. Cass., 21 giugno 2013, n. 15678; Cass., 8 agosto 2013, n. 18923, Giur. it., 2013, 2265, con nota di COTTINO (ritiene che il titolo esecutivo ottenuto contro la società valga, dopo la cancella-zione, anche nei confronti dei soci); Cass., 4 luglio 2013, n. 16751 (una società cancellata dal registro delle imprese è carente di legittimazione a presentare ricorso per fallimento contro suo debitore); Cass., Sez. trib., 9 luglio 2013, n. 17008 (cancellazione causa interruzione del giudizio); Cass., 27 feb-braio 2014, n. 4699 (titolo esecutivo ottenuto contro la società vale contro i soci, ma non contro i li-quidatori); Cass., 8 ottobre 2014, n. 21188 (cassa senza rinvio perché l’impugnazione dell’avviso di accertamento era stata proposta da società già cancellata); Cass., 4 febbraio 2015, n. 2036 (ord.) (fe-nomeno successorio); Cass., 11 febbraio 2015, n. 2668 (in tema di s.n.c.: il socio ha legittimazione a proporre appello in quanto successore); Cass., 13 maggio 2015, n. 9828 (ord.); Cass., 10 agosto 2015, n. 16638 (cancellazione dà luogo a fenomeno successorio, non a cessione dei cespiti ai soci; cancella-zione officiosa ex art. 2191 c.c. è possibile solo se continua attività d’impresa); Cass., 4 settembre 2015, n. 17631 (effetto estintivo della cancellazione anche per le società di persone; si riferisce peral-tro a un effetto di “opponibilità” dell’estinzione); Cass., 23 marzo 2016, n. 5736 (cassa senza rinvio, avviso di accertamento notificato quando la società era già stata cancellata); Cass., 7 aprile 2016, n. 3680 (supra, n. 38) (inammissibile ricorso per cassazione proposto da società [nella specie, una s.n.c.] cancellata, non potendo operare ultrattività del mandato); Cass., 13 aprile 2016, n. 7327 (effetto suc-cessorio in capo ai soci); Cass., 28 giugno 2016, n. 13290 (effetto estintivo della cancellazione ed ef-fetto successorio in capo ai soci); Cass., Sez. lav., 6 luglio 2016, n. 13792 (supra, n. 37); Cass., Sez. trib., 11 luglio 2016, n. 14156 (ord.) (validità dell’avviso di accertamento notificato al socio di s.a.s. cancellata in qualità di successore della società); Cass., 19 ottobre 2016, n. 21105 (la cancellazione della società debitrice, convenuta in revocatoria ordinaria, non fa venir meno l’interesse ad agire del creditore, perché il titolo esecutivo è efficace anche contro i soci, successori della società); Cass., 19 dicembre 2016, n. 26149 (ord.) (effetto successorio; provvedimento non chiaro).

In tema di legittimazione attiva e passiva all’impugnazione, v. Cass., 18 luglio 2013, n. 17564, in Società, 2013, 1128 (solo m.) e in Giur. it., 2013, 2265, con nota di COTTINO; Cass., 15 gennaio 2014, n. 665 (cassa senza rinvio sentenza d’appello pronunciata in una causa in cui l’appello era stato pro-mosso contro una società già cancellata); Cass., 2 aprile 2014, n. 7660 (l’impugnazione va proposta

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contro i soci della società – una s.r.l. – cancellata ed è quindi inammissibile se proposta contro la so-cietà); Cass., 24 luglio 2014, n. 16974 (ord.) (cassa senza rinvio perché l’appello era stato proposto da società cancellata); Cass., 5 novembre 2014, n. 23574 (in identici termini, per una s.n.c. cancellata; la decisione non si accorge neppure del diverso indirizzo nel frattempo adottato da Cass. n. 15295/2014) e Cass., 28 novembre 2014, n. 25275 (ord.) (cassa senza rinvio sentenza d’appello pronunciata in una causa in cui l’appello era stato promosso contro una società già cancellata; neanche questa si avvede del mutamento di indirizzo).

Dopo la decisione delle Sezioni Unite più volte menzionata (Cass. n. 15295/2014) si vedano, in-vece, Cass., 31 ottobre 2014, n. 23141 (si adegua all’insegnamento di Cass. n. 15295/2014: ammissi-bile l’impugnazione proposta contro società cancellata); Cass., Sez. Un., 29 settembre 2014, n. 20447 (analogamente, ma obiter, in un caso molto particolare); Cass., 15 ottobre 2014, n. 21848 (dichiara inammissibile il ricorso proposto da società cancellata, perché il principio di ultrattività del mandato non è applicabile alla procura speciale necessaria per il ricorso per cassazione, ma conferma la validità della sentenza d’appello pur resa nei confronti di società cancellata); Cass., 17 dicembre 2014, n. 26495 (si adegua, a malincuore, a Cass. n. 15295/2014, rilevando che le vicende relative alle persone giuridiche, in quanto soggette a pubblicità legale, dovrebbero essere trattate diversamente da quelle relative alle persone fisiche); Cass., 27 luglio 2015, n. 15724 (ammissibile l’impugnazione proposta contro società cancellata; la cancellazione era intervenuta in pendenza del termine per il ricorso per cassazione, poco dopo – si intravede, qui, un intento abusivo del liquidatore – la notificazione della sentenza d’appello in cui la società poi cancellata era uscita vittoriosa); Cass., 10 giugno 2015, n. 12040 (idem; questa decisione pare dubitare anche dell’applicabilità del principio di ultrattività del mandato); Cass., 28 luglio 2015, n. 15847 (valida la notificazione del ricorso per cassazione a società cancellata, dato il principio di ultrattività del mandato); Cass., 18 settembre 2015, n. 18380 (si richia-ma alla sentenza n. 23574/2014, mostrando di non conoscere neppure Cass., Sez. Un., n. 15295/2014, e afferma l’esistenza di un litisconsorzio necessario tra i soci di società estinta; per alcune considerazioni su quest’ultimo punto v. ZORZI (supra, n. 2), 331-332); Cass., 1° ottobre 2015, n. 19611 (inammissibile appello proposto contro il liquidatore di società cancellata); Cass., 11 marzo 2016, n. 4789 (dichiara inammissibile il ricorso proposto da società cancellata: molto simile a Cass. n. 21848/2015); Cass., 22 aprile 2016, n. 8140 (ammissibile il ricorso proposto contro società cancellata, se evento non dichiarato); Cass., 9 maggio 2016, n. 9334 (ammissibile appello proposto da società cancellata, recuperando la procura di primo grado, valevole anche per l’appello, nonostante l’esi-stenza di una nuova procura – post-cancellazione – in sede d’appello).

V. anche, peraltro, pur successivamente a Cass. n. 15295/2014, la presa di posizione contraria al principio della “stabilizzazione” estesa anche oltre il grado, in caso di evento interruttivo non dichiara-to, espressa obiter da Cass., 11 febbraio 2015, n. 2668 (supra, in questa nt.); e v. anche Cass., 9 gen-naio 2017, n. 234 (ord.) (carenza di legittimazione passiva della società cancellata rispetto al giudizio di revocazione).

Nella giurisprudenza di merito tra le più recenti si segnalano Trib. Trento, 19 maggio 2016, Pluris (fenomeno successorio, nella specie di una s.n.c. cancellata); Trib. Lucca, 18 maggio 2016, Pluris (can-cellazione in corso di causa causa interruzione del processo, che può essere riassunto dai soci); App. Potenza, 23 marzo 2016, Pluris (in applicazione dell’indirizzo di Cass. n. 15295/2014, ritiene ammis-sibile l’appello proposto contro società cancellata, quando l’evento non era stato dichiarato nel corso del giudizio); Trib. Milano, 19 marzo 2015, www.giurisprudenzadelleimprese.it (giudizio di opposizio-ne a decreto ingiuntivo nel quale sono evocati i soci della società, cancellatasi nel periodo intercorren-te tra il deposito del ricorso e l’emanazione del decreto); Trib. Modena, 5 giugno 2014, Pluris (dichiara inammissibile domanda proposta da società cancellata prima ancora dell’inizio del giudizio di primo grado); Trib. Bologna, 19 dicembre 2014, Pluris (idem; condanna il liquidatore personalmente al pa-gamento delle spese e del danno da lite temeraria); Trib. Cassino, 14 maggio 2014, Pluris (nullità del precetto intimato da società già cancellata); Trib. Roma, 24 marzo 2014, IlCaso.it, Sez. Giurispruden-

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ne [40], che prendono posizione sulla sorte dei rapporti riferiti alla società cancel-lata, statuendo che alla società succedono i soci [41], in rapporto di comunione sui

za, 10319 (fenomeno successorio); Trib. Modena, 16 gennaio 2015, Pluris (in materia di responsabilità dei soci di cooperativa; dalla sentenza emerge un uso palesemente opportunistico della cancellazione, atteso che la società convenuta si cancella poco dopo essersi costituita in giudizio ma dichiara l’evento sei anni dopo; il giudice non soccorre minimamente l’attrice, non soltanto dichiarando inammissibile la domanda, introdotta, in reazione alla cancellazione, con la memoria ex art. 183, 6° comma, n. 1, c.p.c., di condanna dei liquidatori e dei soci, ma rigettando, pure, la domanda inizialmente introdotta contro la società); Trib. Milano, 5 marzo 2015, Pluris (v. su di essa meglio infra, n. 169); Trib. Reggio Emilia, 23 luglio 2015 (per la quale v. infra, nt. 41); Trib. Roma, 23 settembre 2015 (ord.) (effetto estintivo anche per cancellazione di un consorzio); Trib. Padova, 29 settembre 2015 (nullità della cita-zione rivolta contro società di persone cancellata); App. Potenza, 23 marzo 2016, Pluris (ultrattività del mandato).

V. inoltre le decisioni relative alla legittimazione a stare in giudizio nell’istruttoria prefallimentare (infra n. 47), quelle relative alla sorte delle “mere pretese” (infra n. 93) e quelle sulla possibilità, o me-no, di cancellare la cancellazione ex art. 2191 (infra, n. 44 e 45).

[40] Si tratta di Cass. n. 6070/2013 (la Corte dichiara inammissibile il ricorso per cassazione rivolto contro una s.a.s. cancellata dal registro delle imprese) e Cass. n. 6072/2013 (in un caso di processo per equa riparazione per eccessiva durata del processo, la Corte dichiara inammissibile il ricorso proposto da una s.n.c., in quanto cancellata, in virtù dell’indirizzo per cui la cancellazione implica rinuncia al credito illiquido).

[41] Sebbene una delle sentenze del 2010 (la n. 4060) implicitamente optasse per il regime della successione dei soci nei rapporti della società cancellata, la questione della sorte dei rapporti non li-quidati (e, in particolare, delle sopravvenienze attive) non era stata affrontata espressamente. Vi erano state, infatti, sia prima, sia dopo le sentenze del 2010, decisioni secondo le quali doveva escludersi qualsiasi fenomeno successorio; altre secondo cui gli unici “successori” sarebbero stati i soci illimitata-mente responsabili; altre ancora secondo cui condizione della “successione” era la ricezione di una quota di riparto. Sul punto v. ZORZI (supra, n. 2), 316-319 (ove una critica a tale ultimo orientamento, e la constatazione che esso si risolve, al di là delle parole usate, nella negazione di un effetto successorio).

La tesi secondo cui occorrerebbe, anche al fine della valida riassunzione del processo interrottosi per effetto della cancellazione della società dal registro delle imprese, la prova, data dalla controparte, della ricezione di un residuo di liquidazione da parte dei soci, è riaffiorata nuovamente, nonostante le prese di posizione delle sezioni unite e la richiesta di una interpretazione costituzionalmente conforme da parte della Corte cost., 17 luglio 2013, n. 198 (ord.) (per la quale v. infra nel testo e nella nt. 43), da diverse sentenze della sezione tributaria: Cass., 9 ottobre 2015, n. 20358 (ord.), Corr. trib., 2016, 550, con nota di GALLIO, “Gli effetti processuali in caso di estinzione di una società di capitali”, ivi a 546 ss. (la decisione cassa la sentenza della commissione tributaria regionale che aveva dichiarato estinto il processo in considerazione del fatto che l’agenzia non aveva dato la prova della successione in capo ai soci, mancando la distribuzione di residuo attivo in base al bilancio finale; la Cassazione, senza uscire dalla prospettiva secondo cui la successione dei soci nel processo sarebbe condizionata alla ricezione di una quota di riparto, ritiene però che il giudice avrebbe dovuto indagare in ordine alle allegazioni circa forme “indirette” di distribuzione ai soci – nella specie pareva che “la mancata distri-buzione dell’attivo fosse meramente apparente, avendo la società costituito il trust ai fine di spogliarsi del patrimonio prima della chiusura della liquidazione e onde evitarne la distribuzione ai soci”); Cass., 1° ottobre 2015, n. 19611 (rigetta il ricorso dell’Agenzia delle entrate, decidendo nel merito, perché l’Agenzia aveva notificato l’appello al liquidatore in data successiva al 1° gennaio 2004, data a partire dalla quale, secondo la non condivisibile tesi delle sentenze del 2010, la cancellazione ha efficacia estintiva; obiter riafferma l’altrettanto erroneo principio per cui i soci succedono alla società solo ove

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beni e contitolarità dei crediti. Farebbero eccezione alla successione – sul punto si tornerà – i crediti litigiosi, che sarebbero da considerare abbandonati [42]. Circa, però, la regola generale, occorre notare che la lettura della Cassazione ha ricevuto conferma della Corte costituzionale ormai in due diverse occasioni, una delle quali recente [43].

abbiano ricevuto un residuo attivo; e sempre obiter afferma che, nel caso di riassunzione del processo interrotto, i soci sarebbero avvinti da un vincolo litisconsortile necessario di origine processuale); Cass., 26 giugno 2015, n. 13259, GT Riv. giur. trib., 2015, 767 ss. (edita insieme a Cass., Sez. trib., 2 aprile 2015, n. 6743), con nota di GLENDI, “E intanto prosegue l’infinita “historia” dell’estinzione delle socie-tà cancellate dal Registro delle imprese (sul versante tributaristico, ma non solo)”; Corr. trib., 2015, 2499, con nota di RAGUCCI, “Onere della prova sull’Agenzia in caso di cancellazione della società dal Registro delle imprese”, ivi a 2493 ss.; Boll. trib., 2015, 1731, con nota di AIUDI, “Estinzione della so-cietà di capitali: sulla responsabilità dei soci” (afferma il principio per cui la riassunzione richiede la prova della ricezione di una quota di liquidazione, ma in realtà obiter perché, nel caso di specie, il processo era stato iniziato quando la società era già stata cancellata con effetto estintivo – i.e. dopo il 1° gennaio 2004); Foro it., 2015, I, 1536, con nota di richiami di PERRINO, “In tema di cancellazione delle società dal registro delle imprese”; Riv. dir. fin., 2015, II, 58, con nota di MINUTOLI, “Considera-zioni sistematiche sulla responsabilità dei soci per debiti tributari di società estinte”; Cass., Sez. trib., 28 settembre 2016 (ord.), n. 19142 (si richiama a Cass. n. 13259/2015, ma obiter); Cass., 23 novem-bre 2016, n. 23916 (ord.). V. anche CTP Sicilia Caltanissetta, 13 aprile 2016, Pluris (presta adesione a Cass. n. 13259/2015, affermando che la percezione del residuo di liquidazione da parte dei soci inci-de sulla loro legittimazione, ma parrebbe obiter); Trib. Lecce, 27 aprile 2016, Pluris (la cui massima non rispecchia la motivazione, giacché ritiene che la percezione di un residuo di liquidazione da parte dei soci condizioni l’ammissibilità, e non solo la fondatezza, della domanda svolta nei loro confronti). Le sentenze vanno ad aggiungersi alle precedenti Cass., Sez. trib., 16 maggio 2012, n. 7679, in Foro it., 2012, I, 3059, con nota di LONGO, “Nuove incertezze giurisprudenziali sulle conseguenze della cancellazione della società dal registro delle imprese, in attesa di una decisione delle sezioni unite o della Corte costituzionale” e Cass., 16 maggio 2012, n. 7676 (nel caso di specie, l’Agenzia ricorreva contro una sentenza che aveva confermato l’annullamento di un avviso di accertamento); Cass., 11 maggio 2012, n. 7327, Obbl. e contr., 2012, 829 (solo m.), con nota di CORASANITI, e Foro it., 2012, I, 3060, insieme alla già menzionata Cass. n. 7679/2012 (per la quale sentenza “il Fisco che voglia agire nei confronti del socio, è tenuto a dimostrare il presupposto della responsabilità di quest’ultimo, e cioè che, in concreto, vi sia stata la distribuzione dell’attivo e che una quota di tale attivo sia stata riscossa, ovvero che vi siano state le assegnazioni sanzionate dalla norma fiscale”, negando che si realizzi “una semplice modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio con il Fisco”, con la conseguenza che questo accertamento non può avvenire in sede di “prosecuzione” di un processo iniziato contro la società che si sia poi cancellata in corso di causa); Cass., 13 luglio 2012, n. 11968 (sia pur in parte obi-ter, perché dichiara inammissibile il ricorso in quanto proposto dal liquidatore). V. anche Trib. Reggio Emilia, 23 luglio 2015 (supra, n. 39) (in un caso di cancellazione in corso di causa e successiva riassun-zione nei confronti dei soci, ritiene che la mancata percezione di residuo di liquidazione, pur non in-cidendo sulla legittimazione, incide sull’interesse ad agire e, conseguentemente, rigetta per carenza di interesse ad agire la domanda dell’attore che aveva riassunto la causa nei confronti dei soci della so-cietà cancellata nel corso del giudizio, con condanna alle spese).

[42] V. infra, § 6. [43] Corte cost., 17 luglio 2013, n. 198 (ord.), Corr. giur., 2013, 1265, con nota di GLENDI, “Corte

costituzionale, sezioni unite della Cassazione ed estinzione delle società cancellate dal registro delle imprese”; Societa , 2014, 210, con nota di CECCHERINI, “Dopo la pronuncia della corte costituzionale

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Nel caso emergessero sopravvenienze attive, la giurisprudenza di legittimità è nel senso che non sarebbe possibile la cancellazione della cancellazione (con con-seguente, ipotetica “reviviscenza” della società), se non nei casi in cui la società continuasse a svolgere attività d’impresa [44]; vi è (o forse era), però, una folta giu-

sulla cancellazione della società” (dichiara inammissibile una questione di legittimità costituzionale dell’art. 2495 c.c. basata sul fatto che mancherebbe un successore nel processo); Corte cost., 18 mar-zo 2016, n. 53 (inammissibile una questione di legittimità costituzionale dell’art. 2495 c.c. basata sul fatto che l’effetto estintivo potrebbe pregiudicare la formazione di un titolo esecutivo, che parrebbe necessario per poter chiedere l’intervento del fondo di garanzia dell’INPS).

La giurisprudenza si è, poi, occupata anche degli effetti della cancellazione quando questa incide non sulla società come parte di un rapporto, ma sulle partecipazioni in essa come oggetto di un con-tratto: v. Trib. Roma, 23 febbraio 2016, Pluris (la cancellazione della società comporta la risoluzione per sopravvenuta impossibilità della prestazione del preliminare avente ad oggetto le sue quote; con-clusione che, se portata al di là del caso specifico – in cui l’adempimento era chiesto dal promittente venditore, titolare delle quote promesse in vendita –, potrebbe dare luogo a significativi abusi di chi volesse sottrarsi al vincolo di un preliminare).

[44] Così le tre sentenze n. 6070, n. 6071 e n. 6072/2013 (supra, n. 39); principio ribadito da Cass., 10 agosto 2015, n. 16638 (supra, n. 39).

Ritengono che non sia possibile procedere alla cancellazione della cancellazione: Trib. Milano, 26 settembre 2016, Società, 2017, 109 (solo m.); Trib. Roma, 17 novembre 2015 (decr.), in www. giurisprudenzadelleimprese.it (rifiuta di cancellare cancellazione disposta ex art. 2490, ult. comma, quantunque la società fosse ancora proprietaria di cespiti, anche immobiliari, stante la «natura lata-mente sanzionatoria» della norma citata e l’effetto successorio della cancellazione); Trib. Roma, 29 agosto 2016 (decr.), in dirittobancario.it (in termini analoghi); Trib. Napoli, 21 ottobre 2015 (decr.), Quotidiano giur., 6 novembre 2015, con nota di SATTA, “Cancellazione dal Registro delle Imprese e presunzione di morte della società” (esclude che la persistenza di attività non liquidate possa da sola, in mancanza di prosecuzione dell’attività, consentire la cancellazione d’ufficio, ex art. 2191 c.c.; nella specie, il socio accomandatario aveva scoperto l’esistenza di debiti e crediti non previamente conside-rati; ma v., dello stesso giudice, la decisione che perviene a conclusioni opposte nel caso di cancella-zione erroneamente richiesta: Trib. Napoli, 22 settembre 2015, IlCaso.it; v. meglio infra, n. 45); Trib. Bologna, 28 aprile 2014 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 10439 (in termini analoghi; in questo caso la cancellazione della cancellazione era stata richiesta dai creditori); Trib. Roma, 21 luglio 2014 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 12536 (idem); Trib. Milano, 20 maggio 2013, Società, 2013, 1029, con nota di LA PORTA, “Estinzione del soggetto e cancellazione della società dal Registro delle imprese” e Giur. comm., 2015, II, 73, con nota di SANNA, “Gli effetti della cancellazione dell’impresa e della società dal registro delle imprese” (nega la richiesta di cancellazione ufficiosa per la presenza di una sopravvenienza attiva, motivando sulla base dell’effetto successorio della cancellazione, così come riconosciuto da Cass. n. 6070/2013, e così mutando la sua giurisprudenza anteriore, per la quale v. supra, in questa nota); Trib. Vicenza, 28 giugno 2013 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 9322, 2013 (rifiuta di cancellare la cancellazione su richiesta dell’ex socio al fine di concludere un prelimina-re; e ciò, sulla scorta delle decisioni delle sezioni unite del 2013, perché secondo queste solo se era in corso l’attività può farsi luogo a cancellazione della cancellazione, essendo essa altrimenti irretrattabi-le). Si veda anche l’interessante sentenza di Trib. Milano, 18 settembre 2015, Società, 2016, con nota di HAMEL, “In tema di rimedi a tutela dei creditori sociali alle cancellazioni ‘irregolari’” (nega che i cre-ditori abbiano legittimazione a proporre reclamo contro il bilancio finale di liquidazione, al fine di ot-tenere la cancellazione della cancellazione, perché la veridicità del bilancio non incide sulla validità della cancellazione; non esclude, peraltro, che il creditore possa impugnare con azione di nullità il

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risprudenza che è di opposto avviso, che ritiene che la permanenza di attività non liquidate consenta l’intervento del giudice del registro ex art. 2191 c.c. [45].

bilancio al fine di far accertare una diversa e maggior somma distribuita ai soci o per la responsabilità del liquidatore).

Già prima delle sentenze del 2013 v. Trib. Bologna, 8 ottobre 2010 (decr.), Società, 2011, 271, con nota di BONAVERA, “Sopravvenienze attive di società estinta in seguito alla cancellazione dal Regi-stro delle imprese” (nega cancellazione della cancellazione richiesta da una cooperativa per incassare un credito erariale); Trib. Catania, 9 aprile 2009 (decr.), Società, 2010, 88, con nota di ZANARDO, “Cancellazione di s.r.l. dal registro delle imprese: presupposti e ruolo del conservatore” (rifiuta di di-sporre la cancellazione ex art. 2191 c.c. della cancellazione di una s.r.l. per la presenza di debiti – non risultanti dal bilancio finale –, ritenendo che occorra, per l’applicabilità dell’art. 2191 c.c., una non iscrivibilità originaria, esclusa in questo caso, dato che era stato approvato il bilancio finale di liquida-zione ed era stata presentata istanza di cancellazione dai liquidatori. La decisione mette in evidenza il contrasto della tesi della cancellabilità d’ufficio con l’efficacia estintiva della cancellazione, e la circo-stanza che l’applicazione dell’art. 2191 c.c. postula l’adesione alla tesi del carattere non estintivo della cancellazione); Trib. Treviso, 19 febbraio 2009 (decr.) (data dec.), Società, 2010, 355, con nota di ZAGRA, “Effetti irreversibili della cancellazione di società di capitali dal registro delle imprese” e Corr. giur., 2010, 1012, con nota di PEDOJA, “La fine della “immortalità”: per le sezioni unite la cancellazio-ne della società dal registro delle imprese determina la sua estinzione” (rigetta richiesta di cancellazio-ne officiosa della cancellazione in considerazione del carattere estintivo della cancellazione, osservan-do anche che una diversa soluzione “si presterebbe a non ammissibili manovre di tipo strumentale, lasciando agli ex soci la scelta opportunistica di considerare estinta o meno la società, a seconda che si tratti di far valere poste passive od attive”); Trib. Lucca, 12 gennaio 2009 (decr.), Giur. merito, 2009, 1279 (solo m.), con nota di richiami di D.D.; Giur. merito, 2009, 2479, con nota di FRANCHI, “L’efficacia della cancellazione della società di capitali dal registro delle imprese dopo la riforma del 2003” (si trattava di una s.r.l., la cui reiscrizione nel registro era chiesta da alcuni controinteressati, che dovevano instaurare una causa di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre; in conside-razione dell’effetto estintivo della cancellazione nega che si possa rimuovere la cancellazione con il procedimento di cancellazione d’ufficio ex art. 2191 c.c.); Trib. Santa Maria Capua Vetere, 30 giugno 2006 (decr.) (il ricorso del conservatore al giudice del registro originò dalla notificazione all’ufficio “per opportuna conoscenza” della citazione introduttiva di una causa contro la società cancellata).

V. anche le decisioni, inedite, di cui riferisce FIMMANÒ (supra, n. 39), 548, nt. 31. [45] Tale giurisprudenza è, per i motivi esposti in precedenza (§ 2), pienamente condivisibile. Me-

no certo è che l’effetto della cancellazione della cancellazione sia quello di riportare la società nell’esatto stato in cui si trovava: vi è, infatti, anche un problema di tutela dei soci, che potrebbero trovarsi ad essere soci di una società reiscritta senza saperlo e senza, quindi, poter esercitare adeguata vigilanza sull’operato dei liquidatori (v. sul punto RIVA CRUGNOLA, “Liquidazione, cancellazione, estin-zione delle società di capitali: la posizione dei creditori sociali, casi giurisprudenziali e questioni aper-te”, Società, 2015, 1243 ss., ivi a 1248-1249, con particolare riferimento alla tutela dei creditori socia-li). Il problema è meno grave per le società di persone, in cui in ogni caso il bilancio finale di liquida-zione – ivi incluso il nuovo bilancio finale che dovrà essere redatto dai liquidatori per tenere conto della sopravvenienza – deve essere comunicato personalmente ai soci. Restano, però, diversi incomodi derivanti ai soci da questa “reviviscenza” senza soluzione di continuità: per es., il socio che non ap-provasse l’operato del liquidatore (che, per esempio, avesse trascurato di considerare un bene, così rendendo necessaria la cancellazione della cancellazione) dovrebbe agire per la sua revoca per giusta causa (art. 2275, 2° comma, c.c.), anziché semplicemente impedire la sua nomina o conferma (art. 2275, 1° comma, c.c.), come accadrebbe ove la società fosse, per effetto della cancellazione della cancellazione, reiscritta nel registro delle imprese ma senza che vi fosse piena continuità anche nel-l’organizzazione sociale interna. Sul punto v. ZORZI (supra, n. 2), 267-271.

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È ovvio che nessuno di tutti questi problemi si porrà ove il ricorso per la cancellazione della can-cellazione sia proposto dal liquidatore con il consenso di tutti i soci, non essendovi in questo caso al-cuna esigenza di loro tutela.

A favore della possibilità di procedere alla cancellazione della cancellazione era, fino alle decisioni del 2013 (e v., per ritorno al precedente orientamento, Trib. Milano, 22 novembre 2013, Giur. comm., 2015, II, con nota di PASQUARIELLO, “Cancellazione di società nella mera ‘apparenza’ del bi-lancio finale di liquidazione”; la decisione argomenta dalla circostanza che, in caso di conferimento a un trust, il bilancio finale sarebbe inesistente, o meramente “apparente”, ma può comunque essere ascritta ai provvedimenti favorevoli all’applicabilità dell’art. 2191 c.c. anche al di fuori delle ristrette condizioni delineate dalla giurisprudenza di legittimità), la costante giurisprudenza del tribunale di Mi-lano, quando si fosse in presenza di sopravvenienze attive o comunque ove si ravvisasse un’esigenza di liquidazione cui non si potesse altrimenti sopperire: Trib. Milano, 30 ottobre 2012 (decr.); Trib. Mila-no, 8 ottobre 2012 (decr.), entrambe in Società, 2012, 503, con nota di FERRARI, “La ‘cancellazione della cancellazione’ della società dal Registro delle imprese” (ammette in astratto la cancellazione, ma la nega in entrambi i casi, perché si trattava nel primo caso solo di pendenze passive, nel secondo del-la necessità di impugnare una decisione sfavorevole, atto che poteva essere fatto direttamente dai so-ci); Trib. Milano, 11 giugno 2012 (decr.), Giur. it., 2012, 2572, con nota di COTTINO (supra, n. 21) (come in precedenza, nega nel caso di specie la cancellazione perché sussistevano solo debiti, ancor-ché garantiti da terzi); Trib. Milano, 12 marzo 2012 (decr.), Società, 2012, 625, con nota di SALAFIA, “Bilancio finale di liquidazione e cancellazione della società dal Registro delle imprese” e Giur. it., 2012, 2293, con nota di LUONI, “Note in tema di liquidazione, cancellazione di società e di trust li-quidatorio”; Trib. Milano, 1° agosto 2011 (decr.), e Trib. Milano, 21 novembre 2011 (decr.), entrambe in Giur. it., 2012, 840, con nota di LUONI, “Vecchie e nuove questioni in tema di cancellazione di so-cietà e di rapporti pendenti” (la prima decisione ammette la cancellazione, in considerazione delle carenze del bilancio; la seconda l’ammette in astratto, ma la nega nel caso concreto perché sussisteva-no solo passività insoddisfatte, coerentemente alla giurisprudenza del giudice del registro delle imprese di Milano).

Altre decisioni favorevoli alla cancellazione officiosa della cancellazione: Trib. Roma, 19 aprile 2016, www.giurisprudenzadelleimprese.it (cancellazione della cancellazione disposta, su richiesta di un creditore della società, in considerazione dell’omesso svolgimento della fase di liquidazione, atte-stata dalla compresenza nel bilancio di poste attive e passive); Trib. Napoli, 22 settembre 2015 (supra, n. 44) (ordina cancellazione della cancellazione di una società cancellata su richiesta del curatore per chiusura del fallimento avvenuta per concordato fallimentare, e quindi non nelle ipotesi di cui all’art. 118, 1° comma, n. 3 e 4, legge fall.); Trib. Mantova, 19 luglio 2015, IlCaso.it (ordina, su istanza della controparte, la cancellazione della cancellazione di una s.r.l. che era stata cancellata nel corso del giu-dizio, ritenendo che il conferimento di un mandato difensivo integri prosecuzione dell’attività d’im-presa); Trib. Milano, 12 giugno 2015 (ord.), Giur. it., 2015, 2401, con nota di MICHIELI, “Sulla irregola-re cancellazione della società dal Registro delle imprese” (cancellazione della cancellazione iscritta nonostante il bilancio finale non fosse stato approvato); Trib. Torino, 28 ottobre 2014 (decr.), Fisco, 2014, 4593, con nota di RUSSO; Trib. Milano, 19 maggio 2014, Giur. it., 2014, 1937, con nota di NIC-COLINI, “In tema di cancellazione della cancellazione di società di capitali per mancata approvazione del bilancio finale” (ordina cancellazione della cancellazione perché disposta quando il bilancio non era ancora stato approvato); Trib. Monza, 27 marzo 2014 (decr.), Pluris (conferma decreto di cancella-zione della cancellazione disposta ex art. 2191 c.c. per essere stata la liquidazione attuata mediante la cessione di attivo e passivo a un trust); Trib. Napoli, 14 novembre 2013 (decr.), Società, 2014, 1334, con nota di LUPETTI, “La possibile reviviscenza delle società dopo la loro cancellazione dal Registro del-le Imprese; Trib. Treviso, 2 settembre 2013 (decr.), reperibile in www.professionegiustizia.it e menzio-nata in MACAGNO, “Poteri di controllo del giudice del registro in sede di iscrizione del bilancio finale di liquidazione”, note della relazione al convegno Giudici del registro in sede di iscrizione del bilancio

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Si osservano, poi, altri due casi in cui alla cancellazione non consegue effetto del tutto estintivo. Il primo è quello del fallimento della società cancellata che, ai sensi dell’art. 10 legge fall., può avvenire entro un anno dalla cancellazione; in re-lazione a questo caso la giurisprudenza, dopo alcune incertezze, si è definitivamen-

finale di liquidazione, Cernobbio, 14 ottobre 2013, IlCaso.it, III, 162 (è necessaria l’avvenuta integrale liquidazione dell’attivo con la sua destinazione al pagamento dei creditori; nel caso di specie, si era in presenza di un trust liquidatorio); Trib. Genova, 6 giugno 2013 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 9569, 2013 (rigetta reclamo avverso decreto con cui il giudice del registro aveva cancellato la cancel-lazione, in un procedimento iniziato su ricorso della controparte di un’impresa edile per danni, rile-vando come il bilancio non menzionasse il contenzioso in essere); Trib. Bologna, 6 giugno 2013 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 9156, 2013 (ordina cancellazione della cancellazione perché il bilancio finale di liquidazione non prevede adeguato accantonamento per la soccombenza nella lite di cui è parte la società); Trib. Cuneo, 16 luglio 2012, Società, 2013, 400, con nota di FANTI, “Estinzione della società e cancellazione dal R.I.: ancora ombre sul dettato legislativo?” (ordina cancellazione di una s.a.s. su ricorso dell’avversario interessato a promuovere una causa di usucapione contro la socie-tà, per superare l’“impasse diabolico” sorto dal fatto che le domande verso la società e verso i soci erano state dichiarate in precedenza inammissibili, “la prima perché proposta nei confronti di soggetto giuridico estinto, la seconda escludendosi il fenomeno successorio lumeggiato”); Trib. Palermo, 6 apri-le 2011 (decr.), IlCaso.it, Sez. I – Giurisprudenza, 7044, 2012, e Società, 2013, 505, con nota di FER-RARI (supra, in questa nt.) (è ammissibile la richiesta di cancellazione della cancellazione ma, in ragione del suo carattere “costitutivo”, solo l’ex liquidatore è legittimato alla richiesta, non i terzi, nella specie creditori); Trib. Padova, 2 marzo 2011 (decr.), IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 3411, 2011 (dispone, su richiesta dell’ex liquidatore, la cancellazione della cancellazione di società ancora proprietaria di beni immobili al momento della cancellazione); Trib. Como, 24 aprile 2007 (decr.), Società, 2008, 889, con nota di D’ALESSANDRO (supra, n. 23); Giur. comm., 2008, II, 700 (con data 18 maggio 2007), con nota di PANDOLFI (supra, n. 23); Giur. comm., 2008, II, 1247 con nota di ZORZI, “Sopravvenienze attive e cancellazione ex art. 2191 c.c. della cancellazione della società”; Riv. dott. comm., 2009, 136, con nota di ZICHICHI, “La cancellazione della cancellazione della società dal registro delle imprese”; la de-cisione è annotata anche da SALAFIA, “Sopravvenienza di attività dopo la cancellazione della società dal Registro delle imprese” (bene immobile che non era stato venduto nel corso della liquidazione; am-mette la cancellazione della cancellazione ex art. 2191 c.c.); Trib. Udine, 15 settembre 2005 (decr.), già in www.judicium.it; ora in Pluris (solo m.) (anche qui, bene immobile non venduto nel corso della liquidazione).

Relativa a una società di persone v. Trib. Napoli, 26 aprile 2010, IlCaso.it (esecuzione promossa da tutti i soci di una s.a.s. cancellata dal registro delle imprese, in favore della quale era stato spedito il titolo esecutivo; la sentenza rigetta l’opposizione al rigetto dell’istanza di vendita asserendo che, nel caso di sopravvenienze passive, non ne sono successori [a titolo universale] i soci, ma la liquidazione è incompiuta e deve essere cancellata la cancellazione ex art. 2191 c.c.; secondo la decisione i soci so-no successori a titolo particolare, e quindi succedono solo nei rapporti esplicitamente contemplati nel bilancio finale, principio che vale a fortiori per le società di persone, non toccate dalla riforma e per le quali non vale l’argomento della simmetria con la costituzione).

Non escludeva il ricorso all’art. 2191 c.c. neppure Cass., 16 luglio 2010, n. 16758, Società, 2011, 1004, con nota di FUSI, “Estinzione delle società di persone, azioni giudiziarie e legittimazione degli ex soci”, limitatamente ai casi in cui si fosse in presenza di “crediti o comunque valori di sicura identifica-zione, dei quali si sarebbe potuta ipotizzare la liquidazione in favore dei soci”; infatti, “la … successiva scoperta [di questi crediti o valori] consentirebbe perciò di dubitare che la cancellazione sia stata effet-tuata in presenza dei presupposti richiesti dalla legge (il che potrebbe anche … aprire la strada alla cancellazione d’ufficio da parte del giudice del registro della precedente cancellazione)”.

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te orientata nel senso di ritenere che legittimati ad interloquire nel procedimento prefallimentare siano i liquidatori della società, pur cancellata dal registro delle im-prese. Di qui, alcuni hanno fatto discendere la conseguenza che si sarebbe in pre-senza di una sopravvivenza della società per un anno dopo la cancellazione [46]; tesi che si ritrova accennata anche nella giurisprudenza di legittimità, che si riferi-sce a una “fictio iuris” di esistenza della società [47]. Si tratta di affermazioni sul cui contenuto disciplinare si può convenire, a condizione di limitare il concetto di “sopravvivenza” della società alle sole funzioni necessarie per l’operare della rego-lazione concorsuale dell’insolvenza; una volta dichiarato il fallimento della società già cancellata, non vi saranno differenze rispetto a quanto accadrebbe ove il falli-mento intervenisse prima della cancellazione. Il patrimonio sociale, se ancora esi-stente, sarà destinato in via esclusiva alla soddisfazione dei creditori sociali, senza essere esposto all’aggressione dei creditori particolari. Il curatore potrà esercitare l’azione di responsabilità contro i liquidatori e gli altri organi sociali, potrà recupe-rare le somme indebitamente percepite dai soci nel corso o al termine della liquida-zione per destinarle al pagamento dei creditori sociali, potrà far valere l’inefficacia verso i creditori degli atti con formalità non perfezionate anteriormente al fallimen-to e potrà esercitare le azioni revocatorie e di inefficacia relative agli atti che ab-biano depauperato il patrimonio sociale [48].

[46] Così ALLECA (supra, n. 36), 734-738, secondo cui la società sopravvivrebbe per un anno suc-cessivamente alla cancellazione, al fine di consentirne il possibile fallimento nel termine previsto dall’art. 10 legge fall.

[47] L’affermazione, dovuta Cass., Sez. Un., 12 marzo 2013, n. 6070, 6071 e 6072 (§ 5.1 della motivazione) (supra, n. 39), è divenuta frequente (“È una fictio iuris, che postula come esistente ai soli fini del procedimento concorsuale un soggetto ormai estinto …”); v. per es. Cass., 30 maggio 2013, n. 13659, Giur. comm., 2014, II, 935 (solo m.), con nota di HAMEL, “Questioni in tema di fallimento di società cancellata”; Cass., 9 maggio 2014, n. 10105; Cass., 3 dicembre 2014, n. 25617 (ord.); Cass., 16 maggio 2014, n. 10777; App. Firenze, 5 marzo 2015, Pluris.

Per i termini della questione v., oltre ad ALLECA (supra, n. 36), anche HAMEL, “Questioni in tema di fallimento di società cancellata” (supra, in questa nt.), 944-947; per la situazione anteriore, e per alcu-ni problemi connessi, v. SPERANZIN, “Società estinta e procedimento per la dichiarazione di fallimento”, Fallimento, 2012, 1244 ss.

[48] Proprio in virtù del carattere “relativo” dell’efficacia della cancellazione, a maggior ragione delle società di persone (ma l’affermazione è valida anche per le società di capitali), oltre che per la specialità della disciplina fallimentare, deve ritenersi che, in caso di fallimento di società chiuso per una delle cause di cui all’art. 118, 1° comma, nn. 3 e 4, legge fall., a seguito delle quali il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese, il fallimento possa comunque essere riaperto quando ricorrano le condizioni di cui all’art. 121 legge fall. anche se relativo a una società cancellata. In questo senso v. anche BUSSOLETTI, “Lo scioglimento e l’estinzione della società fra apertura, chiusura e riapertura del fallimento” (supra, n. 22), 240; ALLECA (supra, n. 36), 739; FA-BIANI, “La chiusura del fallimento e la riapertura”, in VASSALLI-LUISO-GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, II, Il processo di fallimento (Torino, 2014), 809 ss., ivi a 845; DI SABATO, La riapertura del fallimento sociale, in I battelli del Reno, 2014, 19-21. In

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Il secondo caso di cancellazione esplicitamente non estintiva è quello introdotto di recente dal legislatore tributario, che complica la situazione con una norma che, pur carente dal punto di vista tecnico costituisce una comprensibile reazione al ri-gorismo dalla Corte di cassazione in tema di (perdita della) legittimazione attiva e passiva all’impugnazione e di condizioni per la “successione” dei soci alla socie-tà [49]. L’art. 28, 4° comma, d.lgs. 21 novembre 2014, n. 175, crea una sorta di “sopravvivenza” della società ai soli fini tributari, per i cinque anni successivi alla cancellazione [50] (la norma si riferisce anzi, stranamente, alla richiesta di cancel-

senso contrario alla possibilità di riapertura del fallimento v. invece NORELLI-DE MATTEIS, sub 121, in LO CASCIO (diretto da), Codice commentato del fallimento3 (Milano, 2015), 1553 (§ 3); LICCARDO-FEDERICO, “La chiusura del fallimento”, in JORIO-FABIANI (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare. Novi-tà ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma (Bologna, 2010), 676 ss., ivi a 695; BARONCI-NI, “La riapertura del fallimento”, in JORIO-SASSANI, Trattato delle procedure concorsuali, II, Il fallimen-to (Milano, 2016), 641 ss., ivi a 642-643. Sul punto v. anche SANDULLI, “Articolo 121. Casi di riaper-tura del fallimento”, in CAVALLINI (diretto da), Commentario alla legge fallimentare (Milano, 2010), 1385 ss., ivi a 1387-1388.

V. poi infra, § 9, per la nuova disciplina della chiusura del fallimento con cause in corso. [49] V. la giurisprudenza richiamata supra, nt. 37 e nt. 38 e, soprattutto, quella che nega effetto

successorio (supra, n. 41). [50] La norma prevede che «[a]i soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, ac-

certamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di can-cellazione del Registro delle imprese».

Il 5° comma del medesimo art. 28, d.lgs. n. 175/2014, interviene poi sull’art. 36, d.P.R. 29 set-tembre 1973, n. 602, in tema di riscossione delle imposte, modificandolo in senso più favorevole al-l’amministrazione finanziaria.

La dottrina è concorde nel ritenere l’art. 28 del d.lgs. n. 175/2014 di modesta qualità dal punto di vista della tecnica legislativa; tuttavia, la gran parte degli autori ritiene che la norma sia giustificata dalle peculiari regole dell’accertamento tributario, che richiedono, per l’attivazione della responsabilità di cui all’art. 36, d.P.R. n. 602/1973, che l’imposta di cui si chiede il pagamento a liquidatori, ammini-stratori e soci sia previamente accertata in capo alla società. Sul punto v. BIANCHI, “Società di capitali cancellata: tra successione e responsabilità (tributaria) dei soci”, Dir. e prat. trib., 2015, 1, 1 ss., ivi in part. 31 ss. (ivi anche la disamina della disciplina dell’art. 36, d.P.R. n. 602/1973); TASSANI, “La ‘so-pravvivenza fiscale’ delle società cancellate dal Registro Imprese e le nuove responsabilità di soci e liquidatori”, Riv. operazioni straordinarie, 2015, 3; PORCARO, “La cancellazione della società dal regi-stro delle imprese dopo il c.d. decreto ‘semplificazioni’: profili tributari”, Nuove leggi civ. comm., 2015, 1050 ss. (l’a. offre una interessante interpretazione “costruttiva” della norma, fugandone ogni dubbio di legittimità costituzionale in relazione all’art. 3 Cost. alla luce delle peculiari regole dell’ac-certamento tributario); RAGUCCI (supra, n. 41), 2498-2499 (considerazioni analoghe circa l’utilità del-l’intervento normativo); LAROMA JEZZI, “Cancellazione di società e responsabilità dei coobligati”, Corr. trib., 2014, 2949 ss., in part. 2954-2955 (contributo della nuova norma nell’“arginare comportamenti opportunistici”); FICARI, “La disciplina delle società estinte: il profilo dei termini di accertamento”, in MULEO (a cura di), Commento al decreto sulle semplificazioni (D.Lgs. n. 175 del 2014) (Torino, 2015), 129-139; NICCOLINI, “A margine di un decreto in tema di cancellazione della cancellazione di società di capitali per mancata approvazione del bilancio finale (con una postilla sulla ‘sopravvivenza fiscale’ della società cancellata)”, Riv. dir. impr., 2015, 451 ss., ivi a 466-484; CARINCI, “L’estinzione delle so-

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lazione, che è normalmente irrilevante) [51]. La norma è dettata espressamente per le società di capitali, ma la si ritiene applicabile anche alle società di persone [52], sulla base di quella “simmetria” che si è già criticata in precedenza [53].

L’estinzione, dunque, è “a geometria variabile”; la cancellazione ha diversi ef-fetti non solo in presenza di diversi presupposti, ma anche in relazione alle specifi-che situazioni nelle quali si trova la società [54]: la cancellazione non impedisce – e ciò non deve scandalizzare – che il processo di cui è parte la società prosegua, che la società possa essere dichiarata fallita o possa anche essere oggetto di pretese

cietà e la responsabilità tributaria di liquidatori, amministratori e soci”, Il Fisco, 2015, 2843 ss., in part. 2849; PEPE, “Le implicazioni fiscali della morte (e resurrezione) delle società cancellate dal registro del-le imprese, Riv. dir trib., 2016, I, 39 ss., ivi a 60-67 (non concorda sul parallelismo con l’art. 10 legge fall.).

In senso, diverso v. invece GLENDI (supra, n. 41) (particolarmente critico verso la disciplina). V. anche l’analisi di SPERANZIN, “La cancellazione della società dal registro delle imprese dopo il

c.d. decreto ‘semplificazioni’: profili societari”, Nuove leggi civ. comm., 2015, 1040 ss. e FIMMANÒ, “Abuso del diritto societario e tutela dei ‘creditori involontari’”, Gazzetta forense, 2015, novembre-dicembre, 8 ss., ivi a 14-18 (un accenno alla nuova norma nel contesto di una discussione sul fisco come creditore involontario).

Sulla responsabilità ex art. 36, oltre agli autori citati supra, in questa nt., v. anche BELLI CONTARINI, “La responsabilità tributaria nei confronti del creditore erariale dei soci e associati nella liquidazione dei soggetti passivi dell’Ires”, Riv. dir. trib., 2009, 931 ss.; MARENA, “La responsabilità per i debiti tribu-tari dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese”, Nuovo dir. società, 2014, fasc. 4, 7 ss. (in part. 17 ss.); CARINCI, “La nozione di «imposte dovute» rilevante per la responsabilità del liquida-tore di società”, Corr. trib., 2014, 785 ss.

[51] La giurisprudenza è costante nell’escludere rilevanza alla mera richiesta di cancellazione ai fi-ni della decorrenza del termine annuale ex art. 10 fall.: v. Cass., 9 maggio 2014, n. 10105 (supra, n. 47), nonché Cass., 6 febbraio 2015, n. 2259; il problema si era posto anche in precedenza, ed era stato risolto nello stesso senso da Trib. Milano, 28 maggio 2004, Banca, borsa, tit. cred., 2006, II, 380, con nota di LUBRANO, “L’art. 10 l. fall. e la responsabilità da «prolungata esposizione al fallimento»” (in part. 386-388).

[52] L’interpretazione è stata confermata da Cass., Sez. trib., 2 aprile 2015, n. 6743 (supra, n. 41), anche Corr. trib., 2015, 1631, con nota di RAGUCCI, “Le nuove regole sulla cancellazione delle società dal registro delle imprese valgono solo ‘pro futuro’”, ivi a 1626 ss.; Riv. trim. dir. trib., 2015, 1009, con note di FICARI, “La cassazione mette un freno alla sopravvivenza ‘retroattiva’ ai fini tributari delle socie-tà cancellate dal registro delle imprese” e di NICCOLINI, “I disagi del diritto commerciale di fronte al-l’art. 28, comma 4, D.Lgs. 21 novembre 2014, n. 175 in materia di cancellazione delle società dal re-gistro delle imprese”, ed era stata anticipata sia dalla Circolare dell’Agenzia delle entrate 19 febbraio 2015, n. 6/E, § 13.6, sia da alcune decisioni delle commissioni tributarie (v. CTP Reggio Emilia, 5 feb-braio 2015, Pluris; altre decisioni, non consultate, sono menzionate in PARENTE, “Società estinte, niente retroattività”, Il Sole-24 Ore, 3 aprile 2015, 35). Circa, invece, il carattere non retroattivo della norma v. Cass., 22 aprile 2016, n. 8140 (supra, n. 39); Cass., 10 agosto 2016, n. 16937 (ord.); Cass., 8 set-tembre 2016, n. 17791 (ord.).

[53] V. supra, § 2; critico anche SPERANZIN (supra, n. 50), 1042; v. anche CARINCI, “L’estinzione delle società” (supra, n. 50), 2846 (limitata utilità dell’estensione alle società di persone).

[54] In termini analoghi anche NICCOLINI (supra, n. 50), 470; SPERANZIN (supra, n. 50), 1045.

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tributarie. E parlare di fictio iuris è accettabile solo avendo ben chiaro che l’intera disciplina della società è una disciplina di finzioni [55].

4. La cancellazione delle società semplici

Il comune trattamento dedicato dalla giurisprudenza più recente alle società commerciali e alle società semplici e suggerisce un excursus anche su queste, se non altro alla luce della possibilità di estendere alcune considerazioni sull’estin-zione delle società semplici alle società in nome collettivo irregolari, giusta il di-sposto dell’art. 2297 c.c.

Com’è noto, e come si è ricordato sopra, il codice non prevede alcuna forma di pubblicità relativamente alla conclusione della liquidazione delle società semplici.

Per le società semplici, la cui disciplina è applicabile alle società in nome collet-tivo in virtù del richiamo fattovi dall’art. 2293 c.c. anche per quanto riguarda la materia della liquidazione, la legge detta le regole cui devono attenersi i liquidatori nello svolgimento della liquidazione, sia con riguardo ai loro poteri (artt. 2278, 2279 c.c.), sia con riguardo all’esigenza di soddisfare preliminarmente i creditori sociali (art. 2280 c.c. e cfr. art. 2282 c.c., inizio), sia infine nella ripartizione del re-siduo tra i soci (artt. 2281, 2282, 2283 c.c.). Non vi è, invece, come fu introdotto per la s.n.c. dal codice del 1942, un atto finale da iscrivere nel registro delle imprese.

Se questo era coerente con l’originaria impostazione del codice civile, che pre-vedeva l’iscrizione nel registro delle imprese per le sole società in nome collettivo, e non per le società semplici, l’attuazione del registro delle imprese e altri succes-sivi interventi normativi hanno reso la disciplina delle società semplici claudicante, quanto meno dal punto di vista pubblicitario.

Da un lato, infatti, tutte le società semplici devono ora iscriversi nel registro delle imprese, ancorché nella sezione speciale con effetti di pubblicità-notizia [56]; dall’al-tro, per le società semplici con oggetto agricolo – così come per gli imprenditori agri-coli in generale – l’iscrizione nella sezione speciale ha effetto dichiarativo per legge (art. 2, d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228), quanto meno in caso di avvenuta iscrizione [57].

[55] V. anche GUIZZI (supra, n. 39), 563-564, circa la necessità di non enfatizzare l’idea del sogget-to (e della sua estinzione) in relazione alla cancellazione della società (sul punto mi permetto di rinvia-re a ZORZI (supra, n. 2), passim e 142-154).

[56] CAGNASSO, “La società semplice”, in COTTINO-CAGNASSO (diretto da), Le nuove società di per-sone (supra, n. 23), 422-424. La pubblicità mediante iscrizione nel registro potrà, peraltro, essere – con un giudizio di fatto – sovente da considerarsi mezzo idoneo per opporre l’atto ai terzi anche in mancanza dell’effetto legale di pubblicità dichiarativa di cui all’art. 2193 c.c. V. sul punto IBBA (supra, n. 17), 34-37.

[57] CAGNASSO, “L’iscrizione dell’imprenditore agricolo nel registro delle imprese”, Riv. soc., 2002,

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Per le società semplici, però, manca la previsione legislativa di un atto con cui possano essere depennate dal registro delle imprese [58]. La prassi dei registri delle imprese ha reagito alla necessità di un atto terminale mediante la previsione di una modalità analoga a quella stabilita per le società in nome collettivo, quantunque ciò non sia previsto per legge [59]; in mancanza della cancellazione “su domanda”, d’altro canto, la società è destinata a essere cancellata d’ufficio in base alla disci-plina di carattere amministrativo dettata dal d.P.R. 23 luglio 2004, n. 247 [60], che ha fini di “pulizia” e ordine del registro [61].

La cancellazione delle società semplici emerge, quindi, come una cancellazione di tipo “anagrafico”. Ma, in realtà, pur in assenza di una disciplina specifica, non sembra che questa cancellazione praeter legem possa essere del tutto priva di effet-ti. Al di là della disciplina fallimentare [62], l’effetto attrattivo della disciplina della pubblicità non ha mancato di farsi sentire in altri ambiti [63]; ma è con grande cau-tela che si devono valutare queste deroghe al regime di (assenza di) pubblicità delle società semplici [64].

155 ss.; il quale rileva che, in caso di mancata iscrizione, comunque non si applica la regola di cui all’art. 2193 c.c. ma, invece, le regole specifiche alla società semplici.

[58] Lo riferiscono, ma non sembrano trarne conseguenze, MARCELLO-LOIA, L’estinzione della so-cietà, in PREITE-BUSI (a cura di), Trattato Società di persone (Milano 2015), 989 ss.

[59] V., per es., le Istruzioni per l’iscrizione e il deposito degli atti al registro delle imprese delle Camere di Commercio del Triveneto e di Roma, ed. maggio 2014, §§ 21.1 e 21.2.

[60] Sul regolamento v. MONTONESE, “Semplificazione del procedimento per la cancellazione dal registro delle imprese di imprese e società non più operative”, www.dircomm.it, 2004, 12 (III.12, di-cembre 2004), http://www.dircomm.it/2004/n.12/05.html; DI SABATO, “Sulla cancellazione d’ufficio dal registro delle imprese (d.p.r. 23 luglio 2004 n. 247)”, Dir. fall., 2005, I, 501 ss.; GUARINO, “La can-cellazione dal registro delle imprese: la nuova normativa in materia di imprese individuali, società di persone ed imprese artigiane”, Riv. not., 2007, 1283 ss.; BIANCA (supra, n. 21).

[61] Il regolamento è stato oggetto di una circolare interpretativa del Ministro delle attività produt-tive, circ. 14 giugno 2005, n. 3585/C, secondo la quale “[l]a ratio del presente regolamento è costituita dalla cancellazione di posizioni individuali e societarie non più attive, la cui consistente persistenza negli archivi delle camere di commercio comporta inutili oneri amministrativi e finanziari per la ge-stione dei registri, introduce elementi di incertezza nel regime di pubblicità delle imprese e ostacola la conoscenza della realtà economica del paese” (art. 2, 1° comma).

[62] Ai fini della decorrenza del termine annuale, l’art. 10 legge fall. si riferisce alla «cancellazione dal registro» genericamente di tutti gli «imprenditori individuali e collettivi» e, quindi, anche della so-cietà semplice che per avventura eserciti attività commerciale e sia, quindi, soggetta a fallimento.

[63] Si segnalano sin d’ora Cass., 12 ottobre 2012, n. 17500 e Cass., 14 giugno 2016, n. 12155, che ha applicato la teoria dell’effetto abdicativo della cancellazione anche a una società semplice (nel secondo caso agricola). Su di esse v. infra, § 6 e nt. 93.

[64] Per esempio, non si dovrebbero avere dubbi circa il fatto che la cancellazione di una società semplice non la privi di legittimazione ad agire e resistere in giudizio.

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5. Il bilancio finale di liquidazione. Struttura e contenuto. Casi particolari

La cancellazione è, come si accennava sopra, l’atto finale di un procedimento che inizia con la predisposizione e l’approvazione del bilancio finale di liquidazione.

Il bilancio finale è predisposto dai liquidatori. Nelle società di capitali, questo bilancio si va a saldare con i bilanci redatti nel corso della liquidazione dai liquida-tori con cadenza annuale. Anche prima che l’obbligo della redazione di un bilancio annuale fosse previsto dalla legge (attuale art. 2490, 1° comma, c.c.), la dottrina prevalente e la prassi operativa erano nel senso della sussistenza dell’obbligo di formare e depositare presso il registro delle imprese un bilancio annuale di liquida-zione, stante la funzione di tutela non solo dei soci, ma anche dei terzi [65].

Nelle società di persone non vi sono (come per le società di capitali anterior-mente alla riforma del 2003) dati testuali univoci [66] e, indubbiamente, le esigen-ze di tutela dei terzi non assumono quella diretta e immediata rilevanza che vi è nei tipi capitalistici, per i quali solo è prescritta la pubblicità dei bilanci. Tuttavia, si ri-tiene che anche nelle società di persone (o almeno per quelle di tipo commerciale) sia necessario redigere un bilancio annuale di liquidazione in considerazione delle esigenze, comuni a società di persone e di capitali, di consentire ai soci di verifica-re l’andamento della gestione liquidatoria [67]. In realtà, se vi fosse solo un’esigen-za di verifica della gestione liquidatoria da parte dei soci, questa verrebbe meno se tutti i soci fossero anche liquidatori; mentre l’obbligo di redigere un bilancio an-nuale di liquidazione discende, quanto meno per le società di tipo commerciale, dal fatto che lo stato di liquidazione, come fase particolare di svolgimento di attività d’impresa, non fa venir meno né le esigenze di verifica dell’andamento della ge-stione anche per i gestori (da cui un bilancio come forma di misurazione dell’eco-

[65] V. per tutti NICCOLINI (supra, n. 12), 602, nt. 617 e 618. Il reiterato mancato deposito del bi-lancio annuale di liquidazione è, ora, espressamente sanzionato con la possibile cancellazione d’ufficio, ex art. 2490, ult. comma, c.c.

Una nuova fattispecie di cancellazione d’ufficio è stata introdotta dall’art. 20, 9° comma, d.lgs. 19 agosto 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, che prevede la cancellazione d’ufficio delle «società a controllo pubblico che, per oltre tre anni consecutivi, non abbiano depositato il bilancio d’esercizio ovvero non abbiano compiuto atti di gestione». Sulla norma v. NICCOLINI, La can-cellazione ex officio delle società a controllo pubblico, in Orizzonti dir. comm., 2016, n. 3.

[66] Anche nel codice di commercio l’espressa imposizione dell’obbligo di redazione di un bilan-cio annuale di liquidazione era limitata alle società in accomandita per azioni e anonime: cfr. art. 214 c. comm. 1882.

[67] V. per es. FERRI, Le società, in Trattato Vassalli (Torino, 1987), 334 (“i liquidatori debbono alla fine di ogni esercizio dare il rendiconto della loro gestione”); COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 331 (ritengono che comunque i liquidatori debbano “presentare ai soci il rendiconto annuale”); BUONOCO-RE-COSTI-CASTELLANO, Società di persone. Casi e materiali di diritto commerciale (Milano, 1980), 1351-1352; IRACE, “La liquidazione nella società in nome collettivo”, in Trattato Società di persone, a cura di Preite-Busi (Milano 2015), 1685 ss., 1717.

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nomicità della gestione) [68], né gli interessi pubblici sottesi all’imposizione, per tutte le società commerciali non in liquidazione, dell’obbligo, appunto, di tenuta delle scritture contabili e della redazione del bilancio (artt. 2217 ss. c.c., richiamati dall’art. 2302 c.c.) [69].

Si è trattato in questa sede del bilancio annuale di liquidazione perché la circo-stanza che anche nelle società di persone debbano essere redatti tali bilanci periodici incide, almeno potenzialmente, sul contenuto del bilancio finale, come si vedrà subito.

Il bilancio finale ha una struttura tendenzialmente molto semplice. Sebbene non sia direttamente applicabile la disciplina della s.p.a., se non per i criteri di valuta-zione (in virtù del menzionato richiamo fatto dall’art. 2302 c.c. all’art. 2217 c.c.), anche per la struttura ci si può rifare alla disciplina e alle prassi interpretative delle società di capitali [70].

Esso, quindi, sarà composto dallo stato patrimoniale e dal conto economico, nonché dalla nota integrativa e della relazione sulla gestione dei liquidatori o da documenti con contenuti analoghi [71]; data la circostanza che si tratta di società di

[68] COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 115; NIGRO, “Le scritture contabili”, in Trattato Galgano (Padova, 1978), II, 259-307.

[69] Questa è la base normativa da cui si desume l’obbligo per le s.n.c. e le s.a.s. di redigere il bi-lancio: così per es. COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 115; FERRI (supra, n. 66), 249-250. V. peraltro BELVISO, “Per una introduzione allo studio del rendiconto degli amministratori di società semplice”, Riv. soc., 2008, 1249 ss., che distingue (anche nell’ambito delle società commerciali) il concetto di rendiconto dal concetto di bilancio, il primo come atto che è reso dal gestore al gestito, il secondo come atto che promana dallo stesso soggetto la cui situazione viene misurata (l’imprenditore, la socie-tà); accogliendo questa distinzione, dovrebbe ritenersi che, nel caso esposto nel testo di società di cui fossero liquidatori tutti i soci – esattamente come nelle società in cui tutti i soci sono amministratori – non sarebbe dovuto nessun rendiconto annuale.

Occorre segnalare che vi è chi ritiene che, anche nelle società di capitali, i bilanci iniziale e finale di liquidazione abbiano rilevanza meramente interna: v. NICCOLINI, “I bilanci nella liquidazione delle società di capitali”, Riv. dott. comm., 1998, 717 ss., ivi a 730-731; TURELLI, “L’informazione sulla ge-stione nella società per azioni in liquidazione”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), IV, 3 ss., 23-24.

[70] COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 115-117; V. Organismo Italiano di Contabilità, Principio contabile 5. Bilanci di liquidazione (giugno 2008), § 6, 49 ss., circa il bilancio finale di liquidazione del-le società di capitali; v. anche GIANNELLI-DELL’OSSO, “Art. 2492 – Bilancio finale di liquidazione”, in SANTOSUOSSO (a cura di) (supra, n. 21), 1043 ss.

[71] V. COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 116, circa il fatto che, sebbene l’art. 2217 c.c. rinvii alla disciplina delle s.p.a. solo per i criteri di valutazione, in realtà si ritengono applicabili anche i principi di redazione e le regole in materia di struttura del bilancio delle s.p.a., perché in tale disciplina «si ri-flettono le regole che si son venute perfezionando nell’ambito dell’economia aziendale e che quindi hanno portata generale».

Secondo COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), peraltro, in generale nel bilancio delle società di perso-ne si può omettere la relazione sulla gestione quando tutti i soci sono amministratori; ma, in relazione a quanto esposto nel testo, si deve ritenere che, al contrario, le informazioni sulla gestione liquidatoria

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persone, a maggior ragione non vi sono ostacoli ad accorpare in un unico documen-to le informazioni che sarebbero altrimenti contenute nella nota integrativa e nella relazione dei liquidatori.

In linea di principio, lo stato patrimoniale del bilancio finale si articola in «una contrapposizione fra l’importo dell’attivo realizzato (iscritto sotto la voce “cassa” o sotto la voce “fondi in deposito presso banca”) e, al passivo, l’importo da distribui-re ai soci»; salvo, si aggiunge, che si provveda – «in presenza di debiti sociali con-testati o non ancora scaduti» ad un «accantonamento delle somme necessarie a pa-garli» [72]. Nel conto economico, invece, il bilancio finale rappresenterà l’anda-mento della gestione liquidatoria; è opinione comune che questo debba riguardare le operazioni compiute nel solo periodo non rappresentato contabilmente nel bilan-cio annuale immediatamente precedente [73]; conclusione accettabile, a condizione che si sia accolta l’opinione, di cui si è riferito poco sopra, secondo cui i liquidatori sono tenuti alla redazione di bilanci annuali di liquidazione.

La flessibilità della disciplina dei bilanci delle società di persone consente di sug-gerire non soltanto che si rediga, se del caso, un bilancio composto sia di un conto economico dalla data dell’ultimo bilancio annuale fino alla chiusura della liquidazio-ne, sia di un conto economico globale che copra l’intero periodo della liquidazio-ne [74]; ma anche che si possa pensare a dei conti non su due (art. 2423-ter, 5° com-ma, c.c.), ma su tre colonne, in cui sia esposto l’importo della «voce corrispondente» sia dell’esercizio precedente, sia del bilancio di apertura della liquidazione.

Lo stato patrimoniale, dunque, dovrebbe avere un contenuto elementare. Nelle condizioni ideali, dovrebbe esporre solo un residuo attivo in denaro da ripartire (o

possano essere interessanti anche per i terzi (per esempio ai fini dell’azione di responsabilità rivolta dai creditori contro i liquidatori).

[72] NICCOLINI, sub 2492-2493, in Società di capitali. Commentario (supra, n. 33), 1808-1813 e NICCOLINI, “Appunti sui bilanci di liquidazione”, Riv. dott. comm., 2013, 603 ss., ivi a 613-624.

[73] V. NICCOLINI (supra, n. 12), 608. Questo orientamento ha il pregio di valorizzare la fonda-mentale continuità tra bilanci annuali e bilancio finale (e v. PORTALE, “I bilanci straordinari delle società per azioni (Appunti)”, Riv. soc., 1978, 338 ss., ivi a 319: “il bilancio iniziale (o di apertura) della liqui-dazione, che servirà come termine di raffronto del bilancio finale”); continuità estesa al passato, come accennato nel testo, nella correlazione tra bilanci annuali di liquidazione e bilanci di esercizio. Per ogni riferimento TURELLI (supra, n. 69), 24, nt. 70. V. anche AIELLO, “La liquidazione delle società di capitali”, in Le operazioni societarie straordinarie, in Trattato Cottino (Padova, 2011), V, 123 ss., ivi a 204 (secondo cui non è necessario che il bilancio riporti “i particolari dell’intero svolgimento della li-quidazione, quantomeno nella misura in cui esso risulti agevolmente ricostruibile attingendo ai dati contenuti nei bilanci precedenti”). Specificamente in tema di gestione di società di persone in liquida-zione, v. di recente FRANCHI, “La gestione dell’impresa nella liquidazione delle società personali”, Riv. dir. impr., 2015, 641 ss.

[74] V. per es. CARATOZZOLO, I bilanci straordinari (Milano, 2009), 833-834, il quale, pur dopo l’adozione dello specifico principio contabile n. 5 (supra, n. 70), ritiene opportuno che siano redatti sia il conto economico dell’ultimo periodo, sia quello relativo all’intera liquidazione.

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un suo equivalente funzionale, quale un deposito bancario) e nessuna passività. È però possibile che esso contenga alcune voci ulteriori, oltre agli accantonamenti in favore di alcuni creditori [75]. In particolare, potrebbe prevedere un residuo attivo da assegnare in natura ai soci. L’eventualità è, anzi, del tutto normale nelle società di persone, in cui si prevede la possibilità di assegnare i beni sociali ai soci (art. 2283 c.c.) [76]; possibilità che, come si vedrà, è interpretata in senso molto lato, tale da comprendere il patrimonio sociale inclusivo dei debiti [77].

I cespiti da assegnare in natura ai soci possono essere beni o altri diritti. Se si tratta di beni, e tipicamente di beni immobili, salva diversa previsione nel bilancio finale, essi saranno da considerarsi in comunione tra i soci stessi. Lo stesso deve dirsi anche per i crediti (tipicamente, i crediti fiscali), nel qual caso è opportuno che il bilancio finale di liquidazione o altro atto ad esso connesso contenga la conte-stuale nomina di un mandatario all’incasso da parte dei soci. Si tratterebbe di un mandatario di diritto comune, investito del mandato dai soci non come collettività organizzata ma come singoli, e soggetto quindi alle norme del mandato colletti-vo [78]. Occorre, peraltro, segnalare che con questo tipo di mandato potrebbe inter-ferire l’attuale orientamento secondo cui la cancellazione comporta la rinuncia ai diritti non liquidi [79].

Il bilancio può, poi, prevedere degli accantonamenti in favore di creditori condi-zionali, ignoti o litigiosi. Anche questa è prassi diffusa e non illegittima ma non scevra da qualche dubbio, in mancanza di una norma speciale che attribuisca all’accantona-mento efficacia liberatoria e alla destinazione della somma opponibilità ai terzi [80].

[75] Articolate previsioni con riguardo a possibili contenuti del bilancio finale di liquidazione sono contenute nel documento redatto dal CONSERVATORE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE DI MILANO, “L’iscrizione nel registro delle imprese del deposito del bilancio finale di liquidazione. I controlli dell’ufficio. Indica-zioni operative”, disponibile in www.mi.camcom.it (ultimo accesso 25 marzo 2016) e pubblicato an-che in Giur. comm., 2016, II, 1143 ss., con commento di ZORZI, “Le istruzioni del conservatore del registro delle imprese di Milano sul deposito del bilancio finale di liquidazione”.

[76] Sull’assegnazione dei beni in natura in sede di liquidazione v. di recente PATRIARCA, Sciogli-mento della società e quota di liquidazione “in natura”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino 2014), II, 1397 ss., ivi a 1405-1406, ove peraltro la non condivisibile affermazione che l’accordo tra soci di cui all’art. 2283 c.c. possa raggiungersi in sede di approvazione del bilancio finale, con la conseguenza che il socio che non concordasse con l’assegnazione in natura avrebbe l’onere di impugnare il bilancio finale per manifestare il suo dissenso.

[77] V. infra, § 10 sulla cancellazione senza liquidazione. [78] Questo mandato di diritto comune non richiede formule sacramentali e, in base alle circostanze,

non andrebbe escluso di poterlo ritenere implicito nell’approvazione del bilancio finale di liquidazione che espone dei crediti da riscuotere; v. anche la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate del 27 luglio 2011, n. 77/E in cui si suggerisce “il conferimento di una delega alla riscossione” dei crediti fiscali.

[79] V. infra, § 6. [80] La possibilità di procedere alla cancellazione della società dopo aver disposto accantonamenti

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Non vi sono, invece, ostacoli a che il bilancio esponga anche passività, a condi-zione, tuttavia, che il residuo attivo sia pari a zero (o vi siano accantonamenti corri-spondenti alle passività, pur con le precisazioni esposte poco sopra). Ove, infatti, fossero esposti debiti, ma anche attività residue, si starebbe ripartendo l’attivo so-ciale in violazione della regola imperativa dell’art. 2280 c.c. [81] e, secondo la tesi esposta in precedenza, si starebbe dando luogo a una cancellazione illegittima [82].

Nella sua forma più semplice, in cui vi è solo indicazione della cassa o dei depo-siti bancari e dell’importo da distribuire, non vi sono problemi di valutazione. Quando il bilancio espone, all’attivo, cespiti da assegnare in natura o, al passivo, debiti (previo accantonamento), si pone, invece, il problema dei criteri di valutazio-ne da utilizzare. Nelle società in nome collettivo, stante la responsabilità illimitata di tutti i soci, le valutazioni di bilancio sono tendenzialmente irrilevanti, perché non servono a commisurare, almeno in prima battuta [83], la responsabilità dei soci, co-me invece accade per le società di capitali e per i soci accomandanti delle società in accomandita semplice [84]. Si è posto, però, il diverso problema dell’inclusione nel bilancio finale di liquidazione anche di poste che non avrebbero avuto spazio in un

è sempre stata pressoché unanimemente riconosciuta: v. per es. NICCOLINI (supra, n. 71), 1808-1809; FERRI (supra, n. 66), 972; PORTALE (supra, n. 72), 344; LIBONATI, “I bilanci straordinari”, Giur. comm., 1982, I, 824 ss., ivi a 836. Per un esame della questione, con particolare riguardo ai profili di respon-sabilità civile e penale, v. SCIMEMI, “I poteri dei liquidatori di società di capitali nella distribuzione dell’attivo”, Società, 2008, 292 ss.

Le opinioni sul tema, formatesi – quasi tutte con diretto riferimento alle società di capitali – nel vi-gore del “diritto vivente” secondo cui la cancellazione non aveva efficacia estintiva devono essere ri-dimensionate alla luce della sicura efficacia costitutiva (in senso forte) della cancellazione delle società di capitali, nel senso che, in mancanza di una norma specifica che si riferisca a un deposito liberatorio (com’è, invece, per il deposito del residuo spettante ai soci, ai sensi dell’art. 2494 c.c.), l’accantona-mento resta inopponibile ai terzi, siano essi creditori sociali sopravvenuti o creditori particolari del so-cio, i quali potranno sempre aggredire la somma accantonata in favore del creditore nominato, senza che gli si possa opporre un vincolo di destinazione in favore di uno specifico creditore (sul punto v. ZORZI (supra, n. 2), 279-287). Nelle società di persone, alla luce della costitutività “debole” della cancel-lazione che si è sostenuta supra, § 2, l’accantonamento consisterebbe in una omessa distribuzione di atti-vo, con conseguente possibile invalidità della cancellazione; il vincolo, quindi, sarebbe opponibile al creditore particolare (mediante la “tecnica” della cancellazione della cancellazione ex art. 2191 c.c., ma anche con gli ordinari strumenti, quali l’opposizione di terzo all’esecuzione nel corso della quale dedurre l’appartenenza della somma alla società e per essa al creditore assegnatario). Resterebbe, invece, comun-que inopponibile al creditore sociale diverso da quello a cui favore era stato fatto l’accantonamento.

[81] V. BUSSOLETTI, “Società semplice”, in Enc. dir. (Milano, 1990), XLII, 908 ss., ivi a 936. [82] V. supra, § 2. [83] Si ritiene comunemente che la valutazione dei beni assegnati in natura non sia comunque

vincolante per i creditori sociali che vogliano agire contro i soci dopo la cancellazione: v. NICCOLINI (supra, n. 12), 618; MIRONE (supra, n. 2), 564.

[84] Sul punto v. infra, § 13.

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bilancio di esercizio: è il caso dei crediti illiquidi, come si vedrà tra breve [85]. Al bilancio è, infine, unito il piano di riparto, nel quale dovrà trovare spazio in

primo luogo il rimborso del conferimento a ciascun socio e poi la ripartizione di quanto sopravanzi dopo tale rimborso [86]. La legge prevede che il residuo si ripar-tisca secondo le quote di partecipazione agli utili (art. 2282 c.c.), ma non c’è moti-vo di ritenere che il contratto sociale possa prevedere quote di partecipazione di-verse per gli utili prodotti nel corso della vita sociale e per il riparto della quota di liquidazione, stante la generale derogabilità di tutte le norme in materia (cfr. artt. 2263 e 2295, n. 8, c.c.). Si potranno, quindi, prevedere quote di partecipazione pri-vilegiate in sede di liquidazione, circostanza che potrebbe rendere il piano di ripar-to più complesso.

Il piano di riparto, infine, potrebbe prevedere anche l’assegnazione ai soci dei be-ni sociali residui indivisi [87], con la formazione di una comunione sui beni immobili e una contitolarità nei crediti (concredito), regolata dalle norme del diritto comune (cfr. art. 2283 c.c., che rinvia alle «disposizioni sulla divisione delle cose comuni»).

Nelle società semplici il riparto effettivo non è, per opinione comune, opera dei liquidatori, ma dei soci stessi, che possono procedervi delegando a ciò i liquidatori, in altro modo d’accordo tra loro o, appunto, con un giudizio di divisione di diritto comune [88]. Nelle società in nome collettivo si prevede espressamente che il pro-getto di riparto debba essere predisposto dai liquidatori (salvo che, si deve ritenere, i soci non abbiano diversamente disposto) [89]; l’estraneità, per così dire, dei liqui-datori alle vicende del riparto tra i soci resta però nella previsione per cui, in caso di impugnazione del bilancio finale, i liquidatori possono chiedere che siano esa-minate separatamente le questioni relative alla divisione (art. 2311, 3° comma, c.c.). La soluzione è accettabile a condizione che non vi siano effettivamente inter-ferenze tra le risultanze del bilancio e il riparto stesso; in caso contrario, nonostante la lettera della legge, non sembra possibile la separazione delle questioni [90].

[85] V. infra, § 6. [86] Per un esempio di piano di bilancio finale di liquidazione e con piano di riparto di questo ti-

po v. ZORZI, in BONFANTE-DE ANGELIS-SALAFIA (a cura di), Atti societari. Formulario commentato (Milano, 2014), 441 ss.; ivi a 447 anche un esempio di atto di citazione in cui si prospetta la violazione da par-te dei liquidatori di una clausola del tipo indicato nel testo.

[87] FERRI (supra, n. 8), 298-299. [88] FERRI (supra, n. 8), 299. [89] Sebbene non sia certo che l’art. 2275 c.c. sia applicabile anche alle s.n.c. (in senso contrario

v. per es. GALGANO (supra, n. 8), 393), una volta che sia rispettato l’art. 2280 c.c. non sembra vi siano motivi ostativi a ritenere che le modalità di liquidazione siano determinate dai soci; sul punto v. anche infra, § 10.

[90] Questa inseparabilità accadrà nei casi in cui le particolari regole di ripartizione del residuo di liquidazione dipendano dagli esiti della liquidazione medesima: per es., se una quota avesse un privi-

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Nel caso in cui tutti i soci della s.n.c. siano società di capitali, la società dovrà «redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per azioni» (art. 111-duodecies disp. att. c.c.). Sebbene la norma sia stata pensata per il bilancio di eser-cizio (tanto che nella sua seconda parte si riferisce anche all’obbligo di redigere il bilancio consolidato) [91], la sua formulazione si estende anche al bilancio finale di liquidazione, per il quale non vi sono, peraltro, differenze strutturali significative tra società di persone e società di capitali, come si è visto in precedenza. La conse-guenza più immediata parrebbe l’obbligatorietà, in ogni caso, di redigere il piano di riparto, che potrà naturalmente prevedere anche l’assegnazione in blocco pro indi-viso ai soci del residuo attivo, ma dovrà comunque indicare «la parte spettante a ciascun socio […] nella divisione dell’attivo».

6. La sorte di crediti illiquidi e mere pretese

Il tema della sorte dei crediti illiquidi è un tema recente, nato con l’affermarsi del carattere estintivo della cancellazione. Prima della giurisprudenza dell’ultimo decennio [92] il problema non si poneva, stante l’indirizzo secondo cui la cancella-zione non aveva, essenzialmente, alcun effetto, e la società doveva considerarsi an-cora esistente finché vi fossero rapporti non definiti. In tempi vicini si è andato, pe-rò, sviluppando un indirizzo giurisprudenziale secondo cui la cancellazione dal re-gistro delle imprese – non importa se di società di persone o di capitali – comporta la rinuncia ai crediti illiquidi (tipicamente, dei crediti litigiosi) e quelle che sono chiamate “mere pretese” (ovvero diritti ancora da accertare, parrebbe), se questi crediti illiquidi non sono inclusi nel bilancio finale di liquidazione [93]. Si avrebbe,

legio sul ricavato dell’alienazione di uno specifico ramo aziendale, si potrebbe discutere circa la con-tabilizzazione della quota di spese generali di cui gravare quel ricavato; l’esito dell’allocazione della spesa (da fare nel bilancio finale) potrebbe influire sul riparto.

[91] COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 91-95. [92] V. supra, § 3; la prima decisione di legittimità che afferma che la cancellazione ha effetto

estintivo è del 2006 (Cass., 28 agosto 2006, n. 18618, tra l’altro in Giur. it., 2007, 117, con nota di BERTOLOTTI).

[93] Il primo caso fu deciso, in una situazione particolarissima, da Cass., 16 luglio 2010, n. 16758 (supra, n. 45); le decisioni n. 6070, n. 6071 e n. 6072 del 2013 (supra, n. 39) hanno, poi, consacrato l’indirizzo, che si era però affermato anche prima delle decisioni a sezioni unite sia per le società di capitali, sia per le società di persone: v., con specifico riguardo a società di persone – oltre alla già menzionata Cass., 12 ottobre 2012, n. 17500 (supra, n. 62) – Cass., Sez. lav., 17 settembre 2012, n. 15525 (rigetta il ricorso dei soci di una società cancellata dal registro delle imprese in pendenza del processo in cui la società era rimasta soccombente, sia in primo sia in secondo grado); Cass., 21 gen-naio 2014, n. 1183, Giur. comm., 2015, II, 251, con nota di ZORZI, “L’estinzione delle società di capi-tali: la sorte di «mere pretese» e «crediti illiquidi»” (ricorso ex legge Pinto proposto dai soci dopo la cancellazione della società, e per ciò dichiarato inammissibile); Cass., 10 giugno 2014, n. 13017 (di-

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chiara inammissibile ricorso proposto dalla società cancellata e dal liquidatore, parrebbe anche come successore, perché viene richiamato l’indirizzo secondo cui “la cancellazione della società, in caso, come nella specie, di pretesa già azionata dalla società stessa, esprime manifestazione di volontà del liquidatore di rinunciare all’asserito credito”); Cass., 14 giugno 2016, n. 12155 (supra, n. 63) (cancel-lazione di società agricola ha effetto abdicativo del diritto litigioso al risarcimento del danno, nonostan-te le circostanze riferite nella sentenza deponessero in senso contrario a un intento abdicativo); Cass., 29 luglio 2016, n. 15782 (secondo cui “la società che, parte attrice in un giudizio risarcitorio, volonta-riamente si cancelli dal registro delle imprese, in pendenza di giudizio, quando l’accertamento giudi-ziale non sia concluso, si presume che abbia tacitamente rinunciato alla pretesa relativa al credito, an-cora incerto ed illiquido, per la cui determinazione il liquidatore non si sia attivato, preferendo con-cludere il procedimento estintivo della società”; ove “presume” di deve leggere come iuris et de iure, mentre è incomprensibile il riferimento al liquidatore che “non si sia attivato”, visto che pendeva la causa di risarcimento); Cass., 15 novembre 2016, n. 23269 (effetto abdicativo della cancellazione di s.n.c., ancorché l’atto di scioglimento senza liquidazione, del 2002, vi fosse stata espressa delega alla riscossione di sopravvenienze attive e la causa fosse stata iniziata dagli ex soci).

V. anche, con riguardo a una società di capitali, Cass., 23 maggio 2012, n. 8170 (nega che gli ex soci di s.r.l. abbiano legittimazione ad agire con azione contrattuale già spettante alla società, perché da considerarsi rinunciata con la cancellazione, nonostante la cancellazione fosse avvenuta proprio nel corso della causa in cui si discuteva del diritto in questione); Cass., 24 dicembre 2015, n. 25974 (con riguardo a una s.r.l., la cessazione della materia del contendere per intervenuta rinuncia era già avve-nuta in appello); Cass., 7 marzo 2016, n. 4389 (con riguardo a una s.r.l., cancellazione comporta ri-nuncia). La giurisprudenza, di legittimità, è parsa mostrare delle aperture: v. infra nel testo e nt. 94.

Tra i giudici di merito v., con specifico riguardo alle società di persone, v. Trib. Brindisi, 17 no-vembre 2016, diritto.it (dichiara inammissibile la domanda – fondata su interessi anatocistici et similia – proposta da soci di s.a.s. cancellata, ma si pone il problema di indagare su un intento abdicativo); Trib. Pescara, 12 luglio 2016, Pluris (in termini analoghi); Trib. Taranto, 6 novembre 2014, Pluris (di-chiara inammissibile la riassunzione di un processo per risarcimento danni da parte dei soci di una s.a.s. cancellata); Trib. Arezzo, 8 gennaio 2013, Iusexplorer (solo m.: “in caso di cancellazione di una società di persone dal registro delle imprese (la quale comporta come per le società di capitali una analoga vicenda estintiva), i singoli soci non sono legittimati all’esercizio di azioni giudiziarie la cui tito-larità sarebbe spettata alla società, ma che questa ha scelto di non esperire sciogliendosi e facendosi cancellare dal registro”); Trib. Novara, 13 maggio 2011, Iusexplorer (rifacendosi esplicitamente a Cass. n. 16758/2010 (supra, n. 45), in materia di danni da contratto di cessione d’azienda stipulato da una s.n.c. poi cancellata dal registro delle imprese, nega legittimazione degli ex soci: “eventuali diritti spet-tanti alla società avrebbero dovuto essere fatti valere prima della cancellazione di questa del registro delle imprese, comportando quest’ultima la rinuncia implicita ed inequivoca alla volontà di far valere le proprie ragioni creditorie mediante azioni giudiziali”; parrebbe che i soci fossero consapevoli dell’esistenza della pretesa al risarcimento del danno già al momento della cancellazione, intervenuta poco prima dell’inizio della causa); Trib. Novara, 27 aprile 2010, Iusexplorer (poco chiara: la sentenza esclude che i soci di una s.n.c. cancellata possano far valere il patto di riscatto pattuito a favore della società in mancanza della prova del trasferimento in capo ad essi di tale diritto, che avrebbe richiesto, secondo la sentenza, una specifica assegnazione [“eventualmente con sua adeguata valorizzazione” in sede di liquidazione] e il consenso della controparte contrattuale; considerazione quest’ultima che potrebbe far rubricare questa decisione tra quelle che negano effetto successorio alla cancellazione, anziché tra quelle per le quali la cancellazione equivale a rinuncia).

In materia di società di capitali, invece, tra i giudici di merito v. Trib. Prato, 21 maggio 2016, Iu-sexplorer (accoglie opposizione al precetto intimato da una società cancellata per un credito risultante da sentenza perché, in quanto ancora allo stato di “mera pretesa” al momento della cancellazione, era da considerarsi pretesa abbandonata) Trib. Firenze, 22 febbraio 2016, inedita (idem); Trib. Bologna, 7

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cioè, una regola secondo cui: (a) i crediti certi e liquidi, anche se non indicati come oggetto di assegnazione ai soci nel bilancio finale di liquidazione, cadono in suc-cessione ai soci; (b) i crediti illiquidi e le mere pretese, nessuno dei quali sarebbe iscrivibile nel bilancio finale di liquidazione, sono da considerare abbandonati.

Vi sono diversi motivi per cui si deve dissentire da questa giurisprudenza, che ha – peraltro – mostrato delle timide aperture nel senso della necessità di un’inda-gine sull’intento abdicativo [94]. I primi due sono di ordine sistematico: da un lato,

ottobre 2014, Pluris (processo riassunto dall’unico socio di società cancellata ma domanda rigettata nel merito perché ritenuta abbandonata); Trib. Brescia, 14 gennaio 2014 (data dec.), IlCaso.it, Sez. Giuri-sprudenza, 10001 (rigetta la domanda di restituzione di interessi usurari proposta da s.r.l. cancellata dal registro delle imprese e condanna il liquidatore alle spese di lite nonché ai danni per lite temeraria; la sentenza espressamente, ancorché in realtà obiter, dal momento che la domanda era stata proposta dalla società cancellata, statuisce che la cancellazione “deve intendersi come manifestazione tacita della volontà di rinunciar[e]” al diritto litigioso); Trib. Torino, 30 aprile 2012, Foro it., 2012, I, 3060, con nota di LONGO (supra, n. 41) (azione di risarcimento del danno basata su contratto di cui era parte la società, esperita poco dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese); App. Napoli, 25 gennaio 2012, Iusexplorer (dichiara inammissibile appello proposto contro s.r.l. cancellata, obiter ipotizzando che la cancellazione della società, attuata nel corso della causa di primo grado, avesse comportato anche rinunzia a far valere il credito, nella specie portato da decreto ingiuntivo che era stato opposto). V. anche TAR Umbria, 17 dicembre 2013, Foro amm. TAR 2013, 3718 (solo m.) (si ri-chiama esplicitamente al principio espresso da Cass., 12 marzo 2013, n. 6072 (supra, n. 39); la deci-sione è, però, di difficile comprensione).

Alle sentenze citate adde Trib. Milano, 12 maggio 2015, Pluris (riafferma il principio ma in un con-testo incomprensibile: parrebbe, peraltro con esposizione contraddittoria, applicare lo stesso principio anche a un imprenditore individuale).

Specificamente in argomento ZORZI, “La sorte di ‘mere pretese’ e ‘crediti illiquidi’ dopo la cancel-lazione delle società di capitali: fattispecie e rimedi, con una proposta ricostruttiva”, in La riforma so-cietaria alla prova dei suoi primi dieci anni, con riflessioni sul diritto cartolare e delle assicurazioni, in DE ANGELIS-MARTINA-URBANI (a cura di), Atti del convegno di Venezia dei giorni 9 e 10 maggio 2014 in ricordo di Giulio Partesotti (Padova, 2015), 199 ss.; alla dottrina ivi citata adde PEPE (supra, n. 50), 80-81 (ritiene la cancellazione non abdicativa quanto meno per i crediti tributari).

[94] Chiarissima in questo senso Cass., 24 maggio 2016, n. 10694 (cassa sentenza della corte d’appello con cui questa aveva dichiarato inammissibile l’appello proposto dall’ex liquidatore e socio della società cancellata, in virtù del fatto che la cancellazione, secondo il giudice d’appello, “doveva essere intesa come manifestazione dell’intento dei soci di rinunciare a qualsiasi pretesa al riguardo”, ritenendo invece che le circostanze del caso, tra cui l’espressa menzione della lite nel bilancio finale, suggerissero che la società non aveva affatto inteso abbandonare la pretesa). La sentenza era stata anti-cipata dalla più cauta (rispetto alla giurisprudenza secondo cui vi era un automatismo cancellazio-ne/abbandono) posizione presa, ancorché obiter, da Cass., 26 agosto 2014, n. 18250, Società, 2015, 305, con nota di CATTANI-CAGGIANO, “Estinzione di società e rapporti attivi pendenti: riflessioni sulla scorta della recente giurisprudenza della Suprema Corte” (parrebbe ritenere possibile un’indagine in-torno all’intento abdicativo).

Successivamente, poi, Cass., 4 febbraio 2015, n. 2036 (ord.) (ammette il ricorso dell’ex socio di s.n.c. cancellata, ritenendo – diversamente da quanto deciso da Cass., 10 giugno 2014, n. 13017 (su-pra, n. 92) – che il principio dell’abbandono dei diritti litigiosi non si applichi ai casi in cui la società abbia non agito, ma “abbia semplicemente resistito a pretese altrui, per poi deliberare la cancellazio-ne” (in motivazione, § 1/e); App. Lecce, 14 gennaio 2016, Pluris (consente la prosecuzione di una

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nel momento in cui si ritiene che i soci siano dei successori della società, non vi è motivo di distinguere tra un tipo di credito e un altro, essendo, anzi, caratteristica peculiare e comune della successione quella di essere in grado di comprendere una serie di rapporti anche indescritti e individuati solo cumulativamente [95]. Dall’al-tro lato, l’indirizzo è incoerente con il sistema di tutela della legge italiana, che la-scia sempre aperta la porta ai creditori, pur ritardatari: la “rinuncia” ai crediti favo-rirebbe i debitori della società, a discapito dei creditori sociali, che non avrebbero strumenti efficaci per evitare questo abbandono [96].

Si deve poi aggiungere un argomento di carattere più specifico, legato alla que-stione della mancata inclusione nel bilancio dei crediti illiquidi. In primo luogo non è condivisibile l’affermazione secondo cui i crediti illiquidi, siccome richiedenti un’attività ulteriore per la loro realizzazione, non potrebbero essere iscritti nel bi-lancio finale di liquidazione in ossequio al principio di prudenza (art. 2423, 1° comma, n. 1, c.c.) e al criterio di valutazione del «valore presumibile di realizza-zione» (art. 2426, n. 8, c.c.). Nel bilancio finale di liquidazione, da un lato, non vi è l’esigenza diretta di tutelare i creditori sociali mediante valutazioni prudenti [97], considerato che, semmai, il creditore sociale è avvantaggiato, non svantaggiato, da una sopravvalutazione del credito assegnato ai soci a responsabilità limitata [98].

causa riassunta dal socio subentrato alla società cancellata); Trib. Lucca, 18 maggio 2016 (supra, n. 39) (idem); Trib. Brindisi, 17 novembre 2016 (supra n. 93) (indaga sull’intento abdicativo). Vedi anche, nonostante il tenore della massima, Cass., 13 aprile 2016, n. 7327 (supra, n. 39) (dichiara ammissibile ricorso proposto da soci di società cancellata, con ciò implicitamente escludendo che la cancellazione abbia effetto abdicativo automatico sulle pretese ancora sub iudice); Cass., 9 maggio 2016, n. 9334 (supra, n. 39) (principio dell’abbandono dei diritti litigiosi non applicabile al caso della società cancel-lata che si limita a resistere). Vedi, però, Cass., 14 giugno 2016, n. 12155 (supra, n. 63), della quale si è riferito (supra, n. 93).

[95] Questo profilo fu immediatamente messo in evidenza dalla dottrina: v. COTTINO (supra, n. 39), 863-864; FIMMANÒ (supra, n. 38), 552; SPERANZIN (supra, n. 39), 254. Per le critiche che si basano principalmente sulla necessità di accertamento della volontà abdicativa v. anche infra, nt. 97.

[96] Scartata l’ipotesi che i creditori sociali possano agire con l’azione surrogatoria contro il debito-re sociale di credito illiquido, per carenza del requisito dell’inerzia, anche l’azione revocatoria incontra diversi ostacoli. Sul punto si rinvia a ZORZI (supra, n. 91), 211-216.

Sulla tecnica di tutela della legge italiana v. infra, § 11. [97] V. SPERANZIN, “Successione dei soci e iscrizione nel registro delle imprese del fatto estintivo

della società” (supra, n. 39), 256; MIRAGLIA (supra, n. 17), 262-263, nt. 1; PASQUARIELLO-PLATANIA, “La cancellazione (della cancellazione) della società. Strategie di tutela del credito”, Società, 2014, 831 ss., ivi a 846.

[98] Sebbene, come esposto sopra, la valutazione dei beni in natura sia inopponibile ai creditori, ciò deve dirsi sicuro con riguardo al limite massimo di responsabilità del socio. Viceversa, al singolo socio, evocato in giudizio dal creditore, è probabilmente da ritenersi preclusa la possibilità di afferma-re che la sua responsabilità è minore di quanto esposto nel bilancio. Sul punto v. infra, § 13, in tema di responsabilità dell’accomandante di società in accomandita semplice.

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Dall’altro, se fosse vero che i crediti illiquidi non sono iscrivibili, allora desumere dalla mancata iscrizione (obbligata) un intento di rinuncia è frutto di un corto cir-cuito logico.

Ma anche se si ritenesse, come è corretto fare, che i crediti illiquidi devono in ogni caso essere indicati nel bilancio finale di liquidazione, non per questo la loro mancata iscrizione potrebbe essere letta come volontaria rinuncia. La rinuncia, infatti, è ben possibile, può essere anche tacita nella forma e può essere razionale in tutti i casi in cui il beneficio atteso dalla realizzazione del credito sia inferiore alla possibilità di chiudere immediatamente la liquidazione [99], ma, in quanto atto negoziale, richiede quanto meno la consapevolezza dell’esistenza del dirit-to [100].

Si possono, peraltro, formulare altre due osservazioni a conforto della tesi per cui la cancellazione non comporta abbandono dei diritti di credito illiquidi: si può in primo luogo osservare che lo stesso effetto di abbreviazione della liquidazione si potrebbe ottenere mediante assegnazione di tali crediti in natura a uno o più soci (soluzione tanto più facile quanto minore è il numero dei soci medesimi, e quindi, soluzione perfettamente percorribile nelle società di persone); e, in se-condo luogo, che il problema dei costi e dei tempi che possono rendere razionale la remissione del debito può porsi anche per crediti perfettamente certi e liquidi, perfino accertati da un giudicato, ma che richiedano una dispendiosa o lunga atti-vità di realizzazione.

7. L’approvazione del bilancio finale di liquidazione

Perché si possa procedere alla cancellazione della società, il bilancio e il piano di riparto (quest’ultimo, in realtà, può non essere approvato) [101] devono essere approvati dai soci.

[99] La non molta dottrina favorevole alla soluzione giurisprudenziale criticata si rifaceva soprattut-to a questo argomento: v. LA CROCE (supra, n. 39), 842; MIRAGLIA (supra, n. 17), 268 (pur con significa-tive perplessità); con riguardo alla decisione n. 16758/2010 (supra, n. 45), FUSI (supra, n. 45), 9.

[100] E v. Cass., 26 agosto 2014, n. 18250 (supra, n. 94), che si pone il problema della conoscen-za o conoscibilità dei crediti.

In dottrina tale profilo viene sottolineato DI MAJO (nt. 39), 550-551 (osserva come si rimetterebbe la sorte delle sopravvenienze al liquidatore; il che, peraltro, non sarebbe così peregrino, qualora vi fos-se vera consapevolezza in capo al liquidatore); CATTANI-CAGGIANO (supra, n. 91), 311-312 (sottolinea-no l’importanza data da Cass., 26 agosto 2014, n. 18250 (supra, n. 91) all’indagine circa la volontà abdicativa; BUSSOLETTI, “La cancellazione della società dal registro delle imprese” (supra, n. 22); RIVA CRUGNOLA (supra, n. 45), 1248 (perplessità sulla giurisprudenza della cassazione sul tema).

[101] V. infra, § 10, sulla cancellazione senza liquidazione.

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Per l’approvazione del bilancio la legge predispone un meccanismo di approva-zione tacita: il liquidatore comunica bilancio finale e piano di riparto ai soci per raccomandata e questi «s’intendono approvati se non sono stati impugnati nel ter-mine di due mesi dalla comunicazione» (art. 2311, 2° comma, c.c.). Ai fini dell’ap-provazione, naturalmente, nulla impedisce che la comunicazione ai soci si faccia in altro modo, per esempio mediante notificazione [102] o per posta elettronica certi-ficata; si ritiene anche mediante consegna a mano [103], dal momento – si può ag-giungere – che nel procedimento di approvazione del bilancio e del piano di riparto non vi è questione di tutela dei diritti dei terzi, tali da richiedere che la comunica-zione del bilancio avvenga con una forma che ne renda computabile nei confronti dei terzi la data, ex art. 2704 c.c.

Nulla impedisce, naturalmente, un’approvazione espressa, espressa contestual-mente, nell’ambito di una riunione, o anche di una “assemblea” (qualora l’atto co-stitutivo prevedesse l’istituzione di tale organo), ma sarebbe comunque necessaria l’approvazione dei singoli soci. Tale soluzione dovrebbe confermarsi anche se lo statuto prevedesse forme di approvazione a maggioranza per il bilancio di eserci-zio: l’approvazione individuale, non per nulla richiesta anche nelle società di capi-tali, nelle quali il principio di maggioranza è senz’altro la norma e, certamente per le s.p.a., talvolta norma imperativa, è dovuta principalmente al fatto che nella fase terminale della società vi è il rischio che il disinteresse dei soci per le vicende so-ciali possa impedire la conclusione della liquidazione [104].

Parimenti, l’approvazione potrebbe essere espressa, mediante separato atto di consenso, per non dover attendere lo spirare del termine di due mesi; e parrebbe applicabile, se non altro per la sua ratio, la parallela disciplina in materia di appro-vazione del bilancio finale di liquidazione delle società di capitali, per cui «la quie-tanza, rilasciata senza riserve all’atto del pagamento dell’ultima quota di riparto, importa approvazione del bilancio» (art. 2493 c.c.). Nel caso di pagamento anterio-re alla definitiva approvazione del bilancio, peraltro, il pagamento rimane provvi-sorio, e suscettibile di essere ripetuto ove, ad esito dell’impugnazione del bilancio, il risultato da ripartire fosse diverso e minore di quello ripartito. Fino all’appro-vazione definitiva del bilancio, in altri termini, i riparti sono da considerare degli acconti sul risultato della liquidazione, soggetti a possibile ripetizione da parte del-la società. D’altronde, anche dopo l’approvazione del bilancio l’attribuzione è provvisoria, perché è sempre suscettibile di essere “ripresa” non dalla società, ma

[102] BUONOCORE (supra, n. 17), 458. [103] BUONOCORE (supra, n. 17), 458. [104] V. in particolare NICCOLINI (supra, n. 12), 696-697; NICCOLINI (supra, n. 50), 1747-1762 (ivi

anche ampi riferimenti storici e comparatistici).

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dal creditore sociale insoddisfatto, secondo lo schema dell’azione di cui agli artt. 2312, 2324 o 2495 c.c. [105].

Il socio che vuole impedire l’approvazione del bilancio per il decorso del termi-ne è onerato dell’impugnazione giudiziale del bilancio stesso [106]. Da questo si è desunto che il bilancio è un atto dei liquidatori, e non dei soci, come invece il bi-lancio di esercizio [107]. In realtà, il bilancio finale di liquidazione è, contestual-mente, atto della società, per quanto riguarda la rappresentazione della fase termi-nale della liquidazione, e atto con cui i liquidatori rendono il conto del loro operato, tanto che per questo bilancio è espressamente previsto che l’approvazione comporti liberazione dei liquidatori medesimi dinanzi ai soci: «[c]on l’approvazione del bi-lancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci», dispone l’art. 2311, 4° comma, c.c. Si vedrà subito, peraltro, che di questa previsione è necessario dare una lettura molto restrittiva [108].

Se, dunque, il socio non intende approvare il bilancio, l’unico strumento consiste nell’impugnazione giudiziale del bilancio stesso. Il rimedio è costoso e complesso (nel termine di due mesi dovrà, infatti, essere notificato l’atto di citazione introdutti-vo del reclamo, che si svolge secondo l’ordinario rito contenzioso e richiede quindi una completa editio actionis secondo il rito civile), ma lo spostamento dell’onere sul socio di impedire l’approvazione è, probabilmente, giustificato dall’intento del legi-slatore di facilitare la conclusione delle operazioni di liquidazione, una volta che si siano separate dal bilancio le sorti della responsabilità dei liquidatori.

8. La cancellazione dal registro delle imprese e il controllo dell’ufficio del regi-stro

Dopo l’approvazione del bilancio finale di liquidazione si entra nell’ultima fase della liquidazione. I liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. La cancellazione di cui all’art. 2312, 1° comma, c.c. è, in realtà, a sua volta un’iscrizione. Come si è esposto in precedenza, la peculiarità di questa iscrizione consiste nel fatto che non vi è un atto da iscrivere distinto dalla richiesta stessa; solo per coloro i quali identificano nella cancellazione una forma di pubblicità dichiarativa (strumento di mera opponibilità) vi è un “fatto-estin-zione” sottostante, di cui si chiede l’iscrizione [109].

[105] NICCOLINI (supra, n. 12), 622-623. [106] FERRI (supra, n. 8), 455; GALGANO (supra, n. 8), 394. [107] GALGANO (supra, n. 8), 394. [108] V. infra, § 12. [109] E così per es. per GALGANO (supra, n. 8), 394, l’estinzione della società è dallo spirare del

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Si sono visti sopra i requisiti per la validità della cancellazione e le condizioni in presenza delle quali essa può essere a sua volta cancellata. Il tema si interseca con quello dei poteri di controllo dell’ufficio del registro, sui quali, in generale, le opi-nioni non sono uniformi. In particolare, la maggior parte della dottrina ritiene che il controllo del conservatore debba limitarsi alla (mera) formale esistenza dell’atto da iscrivere e non, invece, alla sua validità [110]; e tale conclusione è da taluni estesa espressamente alla cancellazione della società a conclusione della liquidazio-ne [111].

La conclusione non sembra condivisibile per almeno due motivi. In primo luo-go, la cancellazione è atto del conservatore, compiuto su domanda della società. Come si è esposto in precedenza, non c’è un atto o fatto precedente di cui si chiede l’iscrizione [112]. Il riferimento a un “controllo di validità” va, nel caso della can-cellazione, riferito non all’atto proveniente dalla società, ma all’atto dell’ufficio medesimo; onde si tratterebbe di imporre all’ufficio del registro il compimento di un atto invalido.

In secondo luogo, quand’anche si volesse equiparare la cancellazione all’iscri-zione di un altro atto (preesistente all’iscrizione), e pur senza prendere posizione sulla questione in generale, non sembra dubitabile che, nel caso di specie, esigenze sistematiche e considerazioni funzionali suggeriscano che il controllo debba essere di validità sostanziale e debba, quindi, estendersi alla presenza dei presupposti per-ché si possa procedere alla cancellazione o, in termini omogenei al dibattito, che il controllo debba estendersi alla validità della cancellazione. Come si è più volte ri-cordato, la cancellazione dal registro delle imprese è un atto che, una volta iscritto, produce degli effetti rilevanti per i terzi: ferma la discussione sulla possibilità di rimuovere la cancellazione illegittimamente disposta, è indubitabile che i terzi sia-no immediatamente affetti dall’atto, quanto meno per la sua potenziale idoneità a rimuovere il vincolo di destinazione. Vi è, quindi, qui – parafrasando un’afferma-zione svolta a proposito degli atti soggetti a controllo (allora) omologatorio – “uno

termine per l’impugnazione, mentre la cancellazione serve solo a rendere opponibile ai terzi l’av-venuta estinzione; lo stesso per FERRI (supra, n. 8), 457.

[110] Nel primo senso, prevalente, v. MARASÀ, in MARASÀ-IBBA, Il registro delle imprese (Torino, 1997), 144-146; di recente v. per es. FIMMANÒ-RANUCCI, “La pubblicità commerciale e il sindacato del Conservatore del Registro delle Imprese”, Notariato, 2014, 479 ss., ivi a 481-483, ove ampi riferimen-ti; CRISCUOL-CIARLEGLIO, “Pubblicità nel registro delle imprese: la trasformazione eterogenea e i poteri di controllo del giudice del registro”, Notariato, 2014, 663 ss., ivi a 664-670.

Nel senso, invece, che il controllo si estenda anche alla validità degli atti di cui si chiede l’iscri-zione v. PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese (Torino, 2001), 49-51.

[111] FIMMANÒ-RANUCCI (supra, n. 110), 481. [112] V. supra, § 2.

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specifico interesse di carattere generale alla legalità” [113] della cancellazione. Ovviamente, come tutti i controlli dell’ufficio del registro, avrà carattere meramen-te documentale [114].

Si può, dunque, concludere nel senso che l’ufficio del registro, prima di disporre la cancellazione, debba, sulla base dei documenti presentati dall’istante [115], veri-ficare non solo l’esistenza (fisica) di un bilancio finale di liquidazione e la sua ap-provazione, ma anche che da quel bilancio non emerga per tabulas che la cancella-zione richiesta sarebbe, ove disposta, illegittima. Con ciò ritornando al quesito ini-ziale di quali siano le condizioni richieste per la cancellazione, che si sono ipotizza-te nell’esaurimento dell’attivo; con la conclusione che, qualora il conservatore con-statasse nel bilancio la contemporanea presenza di attivo non distribuito e passività insoddisfatte cui non si sia provveduto mediante specifici accantonamenti, non do-vrebbe iscrivere la cancellazione [116].

Se, peraltro, si procedesse (sul punto si dirà subito) a uno “scioglimento senza liquidazione” con atto ricevuto o autenticato nelle firme dal notaio, il controllo spetterebbe al notaio medesimo, senza alcuna possibile ulteriore verifica da parte dell’ufficio del registro, in base alla disciplina di cui al d.l. 24 giugno 2014, n. 2014 [117].

[113] MARASÀ, in MARASÀ-IBBA, Il registro delle imprese (supra, n. 110), 145. [114] PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese (supra, n. 110), 49 (v. anche 52 per il controllo sulla

veridicità dei fatti soggetti a iscrizione). [115] Sul tema v. anche SANNA, Cancellazione ed estinzione nelle società di capitali (Torino, 2013),

148-158 (ivi in part. 157, nt. 113, riferisce dell’esistenza di una prassi di alcuni uffici del registro di procedere all’ispezione dei registri immobiliari per verificare che non residuino immobili in capo alla società di cui è richiesta la cancellazione).

[116] Il conservatore del registro delle imprese di Milano ha predisposto delle apposite Istruzioni operative che affrontano, con notevole analiticità, una serie di casi di compresenza di attività e passivi-tà nel bilancio finale: CONSERVATORE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE DI MILANO (supra, n. 75).

[117] V. art. 20, 7°-bis comma, d.l. 24 giugno 2014, n. 91, conv. in legge con l. 11 agosto 2014, n. 116: «Al fine di facilitare e di accelerare ulteriormente le procedure finalizzate all’avvio delle attività economiche nonché le procedure di iscrizione nel registro delle imprese, rafforzando il grado di cono-scibilità delle vicende relative all’attività dell’impresa, quando l’iscrizione è richiesta sulla base di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, […] il conservatore del registro procede all’iscri-zione immediata dell’atto. L’accertamento delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione rientra nella esclusiva responsabilità del pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l’atto. Resta ferma la cancellazione d’ufficio ai sensi dell’articolo 2191 del codice civile. La disposizione del presente com-ma non si applica alle società per azioni». Sulla norma v. DONATIVI, “Conservatore e notaio: l’iscrizione nel registro delle imprese dopo il d.l. 91/2014”, Giur. comm., 2015, I, 279 ss., in part. 293-294 sul significato dell’iscrizione “immediata” dell’atto e 299-304 per i residui poteri di controllo del conserva-tore.

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9. La nuova disciplina della chiusura del fallimento e le interazioni con la disci-plina della cancellazione

Un tema meritevole di menzione, ancorché non specifico alle società di persone, è quello della nuova disciplina della chiusura del fallimento, che si interseca, sotto alcuni profili, con quella della cancellazione della società [118].

Il d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in legge con l. 6 agosto 2015, n. 132 è, infatti, intervenuto sugli artt. 118 e 120 legge fall. per consentire che il fallimento possa essere chiuso (e il riparto finale effettuato) nonostante la pendenza di cause, stabilendo che il curatore conserva legittimazione processuale e resta in carica, in-sieme al giudice delegato, al solo fine della conduzione delle cause ancora in corso, mentre perdura lo “spossessamento” in favore della massa dei creditori [119]. La disciplina risponde all’esigenza di non far dipendere la durata delle procedure fal-limentari dalla durata delle cause di cui la procedura sia parte (una durata inevita-bilmente lunga, nonostante gli auspici del nuovo 4° comma dell’art. 43 legge fall., secondo cui le controversie di cui è parte un fallimento «sono trattate con priori-tà» [120], dalla quale poteva discendere sia la violazione dei limiti stabiliti dalla

[118] Sulla chiusura del fallimento in generale v. FABIANI (supra, n. 43); MONTANARI, “Nozione e presupposti della chiusura del fallimento”, “Il procedimento di chiusura”, “Gli effetti della chiusura”, in JORIO-SASSANI, Trattato delle procedure concorsuali, II, Il fallimento (Milano, 2016), 545 ss.

[119] Il d.l. n. 83/2015 ha introdotto dei nuovi periodi nel 2° comma dell’art. 118 legge fall. che dispone ora: «La chiusura della procedura di fallimento nel caso di cui al n. 3) [compiuta ripartizione finale dell’attivo] non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio, ai sensi dell’articolo 43. In deroga all’articolo 35, anche le rinunzie alle liti e le transazioni sono autorizzate dal giudice delegato. Le somme necessarie per spese future ed eventuali oneri relativi ai giudizi pendenti, nonché le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato, sono trattenute dal curatore secondo quanto previsto dall’articolo 117, comma secondo. Dopo la chiusura della procedura di fallimento, le somme ricevute dal curatore per effetto di provve-dimenti definitivi e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplemen-tare fra i creditori secondo le modalità disposte dal tribunale con il decreto di cui all’articolo 119. In relazione alle eventuali sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non si fa luogo a riapertura del fallimento. Qualora alla conclusione dei giudizi pendenti consegua, per effetto di riparti, il venir meno dell’impedimento all’esdebitazione di cui al comma secondo dell’articolo 142, il debitore può chiedere l’esdebitazione nell’anno successivo al riparto che lo ha determinato».

Il medesimo d.l. n. 83/2015 ha, poi, aggiunto all’art. 120 legge fall. un nuovo 5° comma: «Nel-l’ipotesi di chiusura in pendenza di giudizi ai sensi dell’articolo 118, secondo comma, terzo periodo e seguenti, il giudice delegato e il curatore restano in carica ai soli fini di quanto ivi previsto. In nessun caso i creditori possono agire su quanto è oggetto dei giudizi medesimi».

[120] La legge n. 132/2015, di conversione del d.l. n. 83/2015, ha introdotto alla fine dell’art. 43 legge fall., dedicato ai “rapporti processuali”, un 4° comma, che così dispone: «Le controversie in cui è parte un fallimento sono trattate con priorità. Il capo dell’ufficio trasmette annualmente al presidente della corte di appello i dati relativi al numero di procedimenti in cui è parte un fallimento e alla loro

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legge Pinto per la durata delle procedure concorsuali (art. 2, 2°-bis comma, legge 24 marzo 2001, n. 89), sia – per evitare tale violazione – l’accettazione da parte del curatore di transazioni altrimenti non convenienti, così favorendo le contro-parti “premiate” da una causa lunga (e potenzialmente incoraggiando atteggia-menti dilatori proprio a questo fine) [121]. Vari punti restano, peraltro, da chiari-re, tra cui il fondamentale aspetto di quali procedimenti consentano, nonostante la loro pendenza, l’anticipata chiusura del fallimento: se si affermasse la tesi se-condo cui i «giudizi» di cui al nuovo 2° comma non includono le procedure ese-cutive [122] e che non sia possibile chiudere il fallimento quando residui un’attività liquidativa (per esempio, la necessità di vendere un bene da recuperare con un’azione revocatoria) [123], l’ambito applicativo della norma ne risultereb-be fortemente ridotto.

Un problema che si è subito posto è la sorte della società fallita, il cui fallimento sia chiuso per intervenuta ripartizione dell’attivo: se, cioè, il curatore debba chiede-re la cancellazione dal registro delle imprese della società il cui fallimento è chiuso, come prescrive l’art. 118, 2° comma, primo periodo (non toccato dal d.l. n. 83/2015). Alcuni commentatori si sono espressi in questo senso [124], talora evi-

durata, nonché le disposizioni adottate per la finalità di cui al periodo precedente. Il presidente della corte di appello ne da’ atto nella relazione sull’amministrazione della giustizia».

[121] Sulla nuova disciplina v. MONTANARI, “La recente riforma della normativa in materia di chiu-sura del fallimento: primi rilievi”, IlCaso.it, Sez. II, n. 820, 2015; MONTANARI, “Ancora sulla chiusura anticipata del fallimento in pendenza di giudizi”, IlCaso.it, Sez. II, n. 876, 2016; PAGNI, “Le questioni in tema di chiusura del fallimento”, relazione al Corso di perfezionamento in diritto fallimentare “L’impresa in crisi fra iniziativa del debitore e poteri dei creditori”, Firenze, 23 febbraio 2016; MOTTO (a cura di), “La chiusura del fallimento in pendenza di giudizi spunti di riflessione, nei Materiali del Corso di perfezionamento in diritto fallimentare “L’impresa in crisi fra iniziativa del debitore e poteri dei creditori”, Firenze, 23 febbraio 2016; SPADARO, “Articolo 118. Casi di chiusura”, in AA.VV., La nuova riforma del diritto concorsuale (Torino, 2015), 79 ss.; BILÒ, “La chiusura del fallimento per ripar-tizione finale dell’attivo a seguito delle riforme introdotte con il decreto legge 28.06.2015, n. 83, con-vertito in legge 06.08.2015, n. 132”, 2016, www.osservatorio-oci.it; MINUTOLI, “La chiusura e la ria-pertura del fallimento”, in JORIO (a cura di), Fallimento e concordato fallimentare (Torino, 2016), II, 2428-2432.

[122] MONTANARI (supra, n. 121), 8-9; v. invece BILÒ (supra, n. 120), 9, secondo la quale, anzi, il curatore potrebbe anche iniziare nuove procedure esecutive (per l’attuazione coattiva della sentenza a sé favorevole).

[123] MANCINELLI, “Brevi note sulla chiusura della procedura fallimentare in pendenza di giudizi”, IlCaso.it, Sez. II, 26 ottobre 2015, 7; GALLETTI, “La chiusura del fallimento con prosecuzione dei giudizi in corso: uno strumento da incentivare o da osteggiare?”, Il Fallimentarista, 1° dicembre 2015.

[124] BROGI, “Il D.L. 83/2015: tutte le novità in materia fallimentare”, Quotidiano giur., 6 agosto 2015; CIMOLAI, “La derivata fiscale della conclusione dei giudizi dopo la chiusura del fallimento ex art. 118, ultimo comma, l. fall.”, Il Fallimentarista, 7 gennaio 2016, 2 e 4; CECCHERINI, “La chiusura del fal-limento non e impedita dalla pendenza di giudizi”, Il Fallimentarista, 17 febbraio 2016, § 12; sembre-rebbe darlo per scontato anche BARATTA, “le problematiche di natura fiscale connesse alla nuova disci-plina della chiusura del fallimento”, Il Fallimentarista, 22 febbraio 2016.

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denziando i problemi pratici – dovuti per esempio al fatto che, con la cancellazio-ne, sarebbe necessario rinunciare alla partita IVA e all’indirizzo di posta elettronica certificata [125] – che ne deriverebbero, ma va, invece, condivisa l’opposta opinio-ne [126], che ha avuto anche una prima manifestazione giurisdizionale [127].

Al di là delle questioni fiscali, la cancellazione creerebbe un inconveniente rile-vantissimo, tale da pregiudicare il senso stesso della nuova norma, se si dovesse applicare la giurisprudenza, di cui si è già riferito e che è già stata criticata, secon-do la quale la cancellazione comporta abbandono del credito litigioso [128]. Se-guendo tale giurisprudenza, una volta chiuso il fallimento e cancellata la società, nel caso di lite attiva non si porrebbe neppure il problema di un possibile “riparto supplementare” futuro, visto che i crediti e le azioni sarebbero persi per sempre.

In secondo luogo, e soprattutto, la tesi secondo cui la cancellazione può avveni-re solo una volta definite le cause ed effettuati i riparti è coerente con la natura es-senziale del riparto del residuo attivo ai fini dell’estinzione della società. E, infatti, il disposto dell’art. 118, 2° comma, primo periodo, secondo cui il curatore deve cancellare la società dopo il riparto finale (art. 118, 1° comma, n. 3, legge fall.) o quando non vi è nulla da ripartire (n. 4), si giustifica perché non c’è più attivo; quando, invece, questa eventualità non si presenta, il curatore non ha motivo di provvedere a tali adempimenti, perché esiste ancora un patrimonio, destinato, a se-conda dei casi di chiusura, ai soci (potenzialmente, nel caso di cui al n. 1; sicura-mente, nel caso di cui al n. 2).

10. La cancellazione senza liquidazione

Per le società di capitali è ormai dato acquisito in dottrina e giurisprudenza che non si possa omettere il procedimento di liquidazione [129]. Per le società di per-sone vi è, al contrario, una certa concordia nel senso che, invece, sia possibile con un solo atto accertare lo scioglimento della società e, senza nomina dei liquidatori, procedere contestualmente all’approvazione del bilancio – tipicamente, anzi, sosti-

[125] MANCINELLI (supra, n. 121), 9; prospettiva problematica in VITIELLO, “La chiusura anticipata del fallimento nella pendenza di giudizi”, Il Fallimentarista, 1° febbraio 2016.

[126] V. STASI, “Effetti fiscali della nuova disciplina della chiusura del fallimento”, Il Fallimentarista, 3 febbraio 2016, 4.

[127] Trib. Bergamo, 14 gennaio 2016 (decr.), Il Fallimentarista. Nel disporre la chiusura del falli-mento, il tribunale così provvede: “autorizza il curatore, nonostante la chiusura della procedura: – a non cancellare la società fallita dal registro delle imprese; – a mantenere aperta la partita IVA; – a mantenere aperto il conto corrente intestato al fallimento nonostante la chiusura della procedura”.

[128] V. supra, § 6. [129] NICCOLINI (supra, n. 12), 649-658.

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tuito dalla dichiarazione degli amministratori e soci che non vi è più nulla da liqui-dare – e alla richiesta di cancellazione dal registro delle imprese, che avverrebbe sulla base dell’atto di “scioglimento senza liquidazione” [130]. È un dato di fatto, in ogni caso, che vi sia un’ampia prassi in questo senso, che si trova rispecchiata sia nelle istruzioni del registro delle imprese [131] sia nei circuiti notarili [132].

La giurisprudenza è molto permissiva e consente che si proceda alla cancella-zione anche quando residuino passività non soddisfatte e vi sia contestuale asse-gnazione del residuo in natura ai soci. La soluzione non è, però, condivisibile nella sua assolutezza, perché pur sempre si starebbe pregiudicando la garanzia dei credi-tori sociali data dalla loro preferenza sul patrimonio sociale, che essi perderebbero con l’assegnazione [133]; essa, invece, è accettabile a condizione che sia stato sod-disfatto l’art. 2280 c.c., ovverosia che i creditori siano stati pagati o che siano state accantonate le somme necessarie a farlo [134]. È forse sull’equivoco intorno al-l’idea che l’accantonamento (che, in realtà, come si è visto, non è in grado di resi-stere all’aggressione di altri creditori sociali diversi dal “beneficiario” dell’accanto-namento) [135] possa essere sostituito dalla perdurante responsabilità illimitata dei soci che può essere spiegata la citata giurisprudenza, che consente l’assegnazione in blocco del patrimonio sociale ai soci, inclusi i debiti.

[130] V. GUERRERA, “Società in nome collettivo”, in Enc. dir. (Milano, 1990), XLII, 938 ss., ivi a 960; COSTI-DI CHIO, Società in generale. Società di persone. Associazione in partecipazione (Torino, 1991), 807-818, ove riferimenti anche sulle più risalenti opinioni che differenziavano società semplici e società in nome collettivo a questo riguardo, propendendo per le seconde sulla necessità di un pro-cedimento di liquidazione formale.

[131] V. per es. le Istruzioni per l’iscrizione e il deposito degli atti al registro delle imprese (supra, n. 58), §§ 21.1 e 21.2.

[132] V. per es. RUOTOLO-BOGGIALI, “Scioglimento di società di persone senza liquidazione e ne-cessità dell’intervento del notaio. Quesito di Impresa n. 49-2013/I”, in CNN Notizie, 30 gennaio 2013 (dà per scontata l’ammissibilità dello scioglimento senza liquidazione, ritenendo che l’atto debba esse-re ricevuto o autenticato da notaio).

[133] Cfr. GALGANO (supra, n. 8), 349-354, che critica questa giurisprudenza [ivi, in part. 353, an-che citazioni; tra le decisioni v. Cass., 9 ottobre 1969, n. 3239, Giur. it., 1971, 1, 149, con nota di GRIPPO, e in BUONOCORE-CASTELLANO-COSTI (supra, n. 67), 1347-1350]; per la giurisprudenza più re-cente v. PETRAZZINI, “Lo scioglimento della società”, in COTTINO-CAGNASSO (diretto da), Le nuove socie-tà di persone (supra, n. 23), 271 ss., ivi a 293-296 (l’autrice stessa dell’opinione più restrittiva); sul te-ma v. anche GARESIO, “Lo scioglimento, la liquidazione e l’estinzione della società”, in COTTINO (a cura di), Le società in generale. Le società di persone. Le società tra professionisti (Torino, 2014), 740 ss., ivi a 763-766; COST-DI CHIO (supra, n. 127), 807 ss.; BUONOCORE-CASTELLANO-COSTI (supra, n. 67), 1347-1349.

[134] Cfr. BUSSOLETTI (supra, n. 78), 936; Cass., 7 giugno 2016, n. 11683 (ord.) (socio accomanda-tario risponde illimitatamente, senza necessità che sia provata la percezione di somme in base al bi-lancio finale di liquidazione); Cass., luglio 2016, n. 13805 (in identici termini).

[135] V. supra, § 5.

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La conclusione della giurisprudenza è ulteriormente aggravata dal fatto che, quando non vi è liquidazione, la responsabilità per eventuali illeciti degli ammini-stratori, in quanto anche soci, finisce per confondersi con la loro responsabilità per debito, in quanto soci illimitatamente responsabili; e proprio questa tendenziale coincidenza tra garanzia patrimoniale dei debiti sociali e garanzia patrimoniale per gli illeciti compiuti in danno dei creditori dovrebbe, viceversa, suggerire la solu-zione più restrittiva, che consenta cioè di derogare al procedimento di liquidazione soltanto a condizione che sia rispettato il disposto dell’art. 2280 c.c.

11. La responsabilità dei soci dopo la cancellazione

Dopo la cancellazione, dispone l’art. 2312 c.c., «i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci». La cancel-lazione, dunque, non cambia il regime di responsabilità dei soci, salvo eliminare l’onere di preventiva escussione del patrimonio sociale [136].

La cancellazione, dunque, si presenta come evento tendenzialmente neutro per il creditore sociale, che dovrebbe essere stato soddisfatto durante la liquidazione e prima della cancellazione, ma che potrebbe sopravvenire per essere sfuggito ai li-quidatori. La soluzione della legge italiana offre un’ampia tutela ai creditori “ritar-datari”, che si apprezza nella sua modernità soprattutto con riguardo ai tipi che pre-vedono soci a responsabilità limitata. In altri ordinamenti, infatti, la cancellazione della società segue a una procedura che prevede varie forme di pubblicità e termini dilatori, in cui i creditori sono onerati di far valere il loro credito nei confronti della società, in mancanza restando definitivamente loro precluso di farli valere. Questo tipo di procedura è forse superiore al sistema italiano, tendenzialmente improntato a un’assenza di concorsualità dell’accertamento (e nel pagamento) dei crediti nella liquidazione ordinaria, per quanto riguarda i creditori per causa contrattuale [137]. Per i creditori involontari (come i creditori da fatto illecito e il fisco e gli enti di previdenza), invece, il sistema italiano, nel lasciare la possibilità di far valere i cre-diti anche dopo la cancellazione, pur nel limite, se la società è di un tipo che preve-de la responsabilità limitata dei soci, di quanto ricevuto da ciascun socio, manifesta un’attenzione per questa categoria di creditori coerente con la loro importanza nell’economia moderna. Nel contempo, la legge cerca un equilibrio rispetto all’esi-genza dei soci (e dei loro creditori particolari) di poter contare su attribuzioni defi-nitive: con ciò disponendo che, dopo la cancellazione, a condizione che il patrimo-

[136] V. supra, § 2. [137] Sulla concorsualità “latente” nel sistema italiano v. infra, § 12, a proposito della responsabili-

tà dei liquidatori.

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nio sia stato distribuito ai soci, il vincolo di destinazione è perduto e i creditori so-ciali potranno solo concorrere in pari grado con i creditori particolari dei soci, “vecchi” e nuovi.

La responsabilità dei soci dopo la cancellazione è, dunque, in piena continuità con la loro responsabilità durante la vita sociale (e analoga simmetria vi è per gli accomandanti nella società in accomandita semplice) [138]. I soci di società in no-me collettivo rispondono nello stesso modo in cui rispondevano prima della cancel-lazione, ovverosia in via illimitata e solidale [139]; coerentemente, i patti di limita-zione della responsabilità, anche se pubblicati nel corso della vita sociale, non po-tranno essere opposti ai creditori.

Ai fini del regresso tra soci, si dovrà avere riguardo alla quota di ciascuno nelle perdite, ma non vi sarebbero ostacoli, data la natura dispositiva delle norme, con il solo limite del patto leonino, a prevedere una diversa articolazione della responsa-bilità per le perdite a seconda che la domanda sia proposta prima della cancellazio-ne o dopo di essa.

12. La responsabilità dei liquidatori verso i soci e i creditori sociali

La legge dispone che l’approvazione del bilancio finale di liquidazione da parte dei soci comporti la liberazione dei liquidatori “di fronte ai soci”. La dottrina non si intrattiene sull’ampiezza della liberazione dei liquidatori per effetto dell’appro-vazione del bilancio [140]: se essa riguardi solo i fatti che rileverebbero come fonte

[138] V. infra, § 13. [139] La circostanza è ritenuta tanto ovvia da non richiedere spiegazioni: v. FERRI (supra, n. 8), 508

(il quale peraltro, a 460, argomenta con riguardo alla perdurante solidarietà dei soci di collettiva in considerazione del fatto che la responsabilità del socio “non è in relazione ad una sua partecipazione attuale alla società, ma è in relazione al fatto che egli partecipava alla società nel momento in cui l’ob-bligazione è sorta”). V. App. Lecce, 20 aprile 2016, Pluris (solidarietà passiva e regresso tra consoci anche dopo la cancellazione).

Secondo VERBANO (supra, n. 2), 295-296, la responsabilità dei soci di società di persone cancellata sarebbe parziaria in quanto successori della società, ma permarrebbe la responsabilità solidale a titolo di garanzia per le obbligazioni sociali. Il creditore sociale avrebbe, quindi, un onere di escutere tutti i soci, parziariamente obbligati quali successori, prima di poter agire per l’intero contro uno o più di essi, in caso di insolvenza di un socio. La tesi del carattere parziario della responsabilità deve essere respinta: la regola generale è la solidarietà; non vi è spazio per l’applicazione analogica delle norme in materia di successione delle persone fisiche; l’estinzione della società comporta una mera modifica-zione del rapporto, per effetto della “neutralità” della cancellazione. Sul tema, anche per compiuti riferimenti, v. ZORZI (supra, n. 2), 75 e 290-291.

[140] La dottrina tende a dare per scontato che l’effetto dell’approvazione del bilancio possa effet-tivamente essere la liberazione dei liquidatori, come parrebbe dal testo della norma: v. per es. GALGA-NO (supra, n. 8), 393-394; BUONOCORE (supra, n. 17), 460; FERRI (supra, n. 8), 455; nel contempo si

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di danno diretto del socio come terzo (e quindi la relativa azione) [141], o anche i fatti che rileverebbero come fonte di danno al patrimonio sociale e, quindi, legitti-merebbero un’azione sociale di responsabilità se proposta prima della cancellazio-ne [142], che diventerebbe sicuramente esercitabile dal singolo socio per effetto della disgregazione dell’organizzazione sociale [143], anche per chi ritenesse che in precedenza non fosse esercitabile dal singolo socio [144].

Salve le (determinanti) precisazioni che si faranno subito sulle condizioni per tale liberazione, si deve ritenere che oggetto della liberazione sia proprio e specifi-camente la responsabilità per i danni cagionati al patrimonio sociale. Solo l’eser-cizio dell’azione sociale di responsabilità, infatti, può determinare un incremento del patrimonio che poi deve essere allocato in esito al procedimento liquidativo; e proprio per questo motivo la liberazione è connessa all’approvazione del bilancio finale. Al contrario, l’azione individuale del socio per danni direttamente cagiona-tigli, al pari di quella dei terzi, non incide sulla liquidazione, nel senso che il risar-cimento del danno non transita mai per il patrimonio sociale.

Questo premesso, e identificata, così, la portata potenzialmente molto vasta del-la liberazione dei liquidatori per effetto dell’approvazione del bilancio finale, oc-corre procedere a una sua corretta lettura nell’ambito delle deliberazioni di rinuncia all’azione di responsabilità: l’approvazione del bilancio può comportare liberazione nei ristretti limiti in cui può ritenersi integrata una rinuncia, da parte della società, all’azione di responsabilità, e quindi quando il bilancio rappresenti inequivocabil-mente e con chiarezza l’operazione dannosa [145]. Diversamente opinando, la

rileva comunemente che resta intatta la responsabilità dei liquidatori “nei confronti dei terzi” [FERRI (supra, n. 8), 455; identica constatazione in BUONOCORE (supra, n. 17), 460]. Lo stesso accade con ri-guardo alla responsabilità dei liquidatori di società di capitali.

[141] Cfr. FERRI (supra, n. 8), 176. [142] FERRI (supra, n. 8), 278, circa l’identità dell’azione verso i liquidatori rispetto a quella verso

gli amministratori. [143] Sul punto v. NICCOLINI (supra, n. 12), 635, il quale, sia pur con riguardo alle società di capi-

tali, ritiene che con la presentazione del bilancio finale di liquidazione l’azione sociale “venga sottratta alla regola della competenza assembleare per essere […] attribuita ad ogni singolo socio” (l’autore ri-tiene poi che proprio questa sia preclusa dall’approvazione del bilancio finale; opinione condivisibile quanto all’oggetto della liberazione ma non quanto all’estensione, giusta quanto si dirà nel testo).

[144] La giurisprudenza prevalente è nel senso che il singolo socio di società di persone non abbia legittimazione a proporre l’azione sociale di responsabilità; la dottrina, invece, è divisa, quantunque un ulteriore argomento in favore della legittimazione venga dal nuovo testo dell’art. 2476, 3° comma, c.c. (sul punto v. CAGNASSO-QUARANTA, La società semplice, in Trattato Rescigno (Torino, 2010), XVII, 3 ss., ivi a 49; BUSSOLETTI (supra, n. 78), 923; sul tema v. anche CONFORTI, Le società di persone. Ammi-nistrazione e controlli (Milano, 2009), 601-616).

[145] La norma, frutto di un tempo in cui si attribuiva al bilancio la finalità principale di rendicon-to degli amministratori, è transitata intatta fino ad oggi probabilmente per due motivi connessi: da un lato, il fatto che la dottrina, quanto meno per le società di capitali, riteneva che la preclusione matu-

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norma sarebbe da reputare costituzionalmente illegittima sia perché renderebbe ol-tremodo difficile la tutela dei diritti dei soci, che avrebbero solo due mesi per ana-lizzare il bilancio, accedere ai documenti giustificativi, formulare le loro valutazio-ni e successivamente iniziare una causa, retta dal rito ordinario, con la necessità, quindi, di una articolata ed esaustiva formulazione della domanda, e tutto ciò per il beneficio dell’intera società, ma a rischio loro esclusivo; sia perché differenziereb-be irrazionalmente la responsabilità dei liquidatori da quella degli amministratori, che si dovrebbero ritenere responsabili, anche dopo la cancellazione, per l’ordi-nario termine di prescrizione [146] (salva l’ulteriore complicazione derivante dal fatto che il credito risarcitorio, in quanto illiquido, potrebbe essere ritenuto abban-donato, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale esposto in precedenza [147], che porterebbe a conseguenze paradossali qualora la persona del liquidatore coin-cidesse con quella del precedente amministratore).

I liquidatori sono, poi, responsabili nei confronti dei creditori “se il mancato pa-gamento è dipeso da colpa” dei medesimi. La condotta dei liquidatori può essere dannosa in due modi: perché ha cagionato un danno al patrimonio sociale, renden-dolo incapiente rispetto ai crediti, e ha quindi lo stesso contenuto dell’azione socia-le [148], con il limite dell’interesse dei creditori; o perché non sono stati rispettati i diritti (specifici) dei creditori (come accade, per esempio, nella violazione dell’art. 2280 c.c.) ed eventualmente di alcuni soltanto fra di loro [149]. In altri termini, l’azione spettante ai sensi dell’art. 2312 c.c. è riconducibile sia al modulo di quello che nelle società per azioni è l’art. 2394 c.c., sia a quello dell’art. 2395 c.c.

La giurisprudenza sulla responsabilità dei liquidatori di società di persone ai sensi dell’art. 2312 c.c. è rara [150], e neppure la dottrina dedica una grande atten-

rasse solo per l’azione individuale, diversamente da quanto esposto nel testo; dall’altro, il fatto che per molti anni la cancellazione non fosse ritenuta estintiva e quindi rimanesse il potere della società di agi-re contro i liquidatori sostanzialmente senza limiti temporali.

[146] Per una più ampia elaborazione sul punto v. ZORZI (supra, n. 2), 223-235. [147] V. supra, § 6. [148] Per alcuni casi di questa v. COSTI-DI CHIO (supra, n. 130), 868-869; di recente, sia pur in

materia di società di capitali, v. Trib. Milano, 22 maggio 2015, www.giurisprudenzadelleimprese.it (re-sponsabilità del liquidatore che non ha provveduto al diligente recupero di crediti sociali).

[149] Così per es., con riguardo alla violazione dell’art. 2491 c.c. (che, per le società di capitali, ha sostanzialmente sostituito l’art. 2280 c.c.; anteriormente alla riforma del 2013, invece, anche per le società di capitali si faceva rinvio a questo articolo), v. Trib. Roma, 19 settembre 2011, Pluris (liquida-tore che distribuisce somme senza effettuare necessari accantonamenti; irrilevante la circostanza che il credito non fosse definitivamente accertato); Trib. Monza, 16 settembre 2011, Pluris (fattispecie ana-loga di distribuzione dell’attivo senza tenere conto di un debito della società).

Per le decisioni relative al pregiudizio sofferto dal creditore per essergli stati preferiti altri creditori v. infra nel testo.

[150] Cfr. COSTI-DI CHIO (supra, n. 130), 902-903.

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zione al tema. I principi applicabili sono però i medesimi che presiedono alla re-sponsabilità dei liquidatori di società per azioni, e ci si può quindi riferire all’ela-borazione in materia; le diverse soluzioni prospettabili rispecchiano il dibattito in tema di responsabilità degli amministratori in base all’art. 2394 c.c. [151]. In dot-trina si sono peraltro affacciate soluzioni ulteriori, relative ai soli liquidatori, che ritengono che quella dei liquidatori sia una responsabilità per debito, non per dan-no [152].

Oggetto di recenti pronunce, ancorché solo in materia di società di capitali, è il caso del liquidatore che abbia volontariamente pagato un creditore di rango inferio-re senza prima provvedere al pagamento di quelli di rango superiore. Si riscontra nella giurisprudenza la crescente affermazione di un dovere del liquidatore di ri-spettare, anche nella liquidazione ordinaria, le cause di prelazione e la par condicio tra i creditori, in diretta applicazione degli artt. 2740 e 2741 c.c. [153], in contrasto con il tradizionale insegnamento secondo cui, invece, il pagamento dovrebbe essere fatto a mano a mano che i creditori si presentano, salvi gli obblighi di ricorrere a una procedura concorsuale [154].

Poiché rileva anche la sola colpa, non è necessario che il liquidatore sapesse dell’esistenza di un credito di rango superiore o che la colpa si riferisca all’errato calcolo della capienza del patrimonio sociale. L’errore colposo può consistere an-che nel non aver considerato la possibilità di esistenza o di sopravvenienza di cre-diti di rango superiore; il che vuol dire che, se non vi sono le risorse sufficienti a pagare tutti i creditori, il pagamento non è doveroso ed è, anzi, vietato.

La responsabilità del liquidatore non si limita ai casi in cui il liquidatore paga creditori di rango inferiore, che non avrebbero trovato capienza nel patrimonio so-

[151] Vedi peraltro Cass., 9 agosto 1977, n. 3652, Dir. fall., 1978, II, 90 (citata anche in COSTI-DI CHIO (supra, n. 130), 869), secondo cui la responsabilità rimane di natura contrattuale anche se l’azione è esercitata dai creditori in via surrogatoria.

[152] SPERANZIN (supra, n. 23), 545-550; VERBANO (supra, n. 2), 298 (sulla base della ritenuta ne-cessità di conferire adeguata efficacia “deterrente alla negligenza dei liquidatori” a questa forma di responsabilità, ma partendo da una interpretazione assai restrittiva della possibile responsabilità per danno attribuibile in base alle teorie tradizionali); così parrebbe anche GALLETTI, La ripartizione del ri-schio di insolvenza (Bologna, 2006), 127 e nt. 147.

[153] Trib. Genova, 2 aprile 2013, Società, 2014, 301 ss., con nota di GAETA, “Brevi note in mate-ria di liquidazione della società e par condicio creditorum”; Giur. it., 2013, 2273 ss.; v. le decisioni citate infra, nt. 154 e 155.

[154] Così le ormai risalenti decisioni di Cass., 6 aprile 1968, n. 1273, Dir. fall., 1969, II, 96; Foro it., 1969, I, c. 987; Giust. civ., 1968, I, 1667 (la liquidazione ordinaria non tutela la par condicio) e Cass., 25 marzo 1970, n. 792, Giust. civ., 1970, I, 829; Dir. fall., 1970, II, 807; nonché di recente, Trib. Udine, 26 febbraio 2010 (data dec.), www.unijuris.it (rigetta la domanda risarcitoria del creditore per l’assenza dell’obbligo di rispettare la par condicio nella liquidazione ordinaria e afferma invece esplicitamente esservi un principio di preferenza temporale – “prior in tempore potior in iure” –, tanto da affermare che il creditore dovrebbe, semmai, provare di essersi presentato prima degli altri).

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ciale [155]; essa sussiste anche quando paga per intero creditori pariordinati ad altri che, invece, non ricevono pagamento, e che avrebbero dovuto partecipare pro quota sul patrimonio sociale [156]. Se, infatti, è vero che la liquidazione ordinaria non è un procedimento concorsuale, la concorsualità rimane latente ed è pronta a riaffio-rare in tutti i casi in cui la società non è in grado di pagare per intero i suoi debiti. La considerazione è quasi ovvia per le società soggette a fallimento: per queste vi è un ampio corpus giurisprudenziale che obbliga chi gestisce la società – siano essi amministratori o liquidatori – ad affrontare con mezzi idonei l’insolvenza (non ne-cessariamente mediante la richiesta di fallimento, ma comunque senza poter rima-nere passivi); e sullo sfondo resta sempre il reato di bancarotta semplice per aggra-vamento del dissesto (art. 217, n. 4, legge fall., applicabile anche ai liquidatori ai sensi dell’art. 224 legge fall.).

Il processo di “concorsualizzazione” dell’insolvenza si è però esteso al di fuori dell’area della fallibilità e, di conseguenza, il dovere dei liquidatori di procedere a una liquidazione concorsuale. La presenza di una procedura apposita (artt. 14-ter ss., legge 27 gennaio 2012, n. 3) è indice di una rinnovata attenzione del legislatore

[155] V. Trib. Milano, 6 agosto 2014, reperibile in www.giurisprudenzadelleimprese.it e in Giur. it., 2015, 393, con nota di RIGANTI, “Par condicio creditorum e procedure di liquidazione di una società di capitali” (credito di lavoro non pagato, mentre erano stati rimborsati crediti chirografari e anche ver-so soci; non era stato distribuito, invece, alcun residuo attivo); e già Trib. Milano, 3 dicembre 1964, Mon. trib., 1965, 640, con nota di D’ANGELO; V. anche Trib. Milano, 22 dicembre 2010, Società, 2011, 757, con nota di CASSANI, “Responsabilità ex art. 2394 c.c.: applicazione analogica alle società a responsabilità limitata” (la violazione della par condicio dovuta a pagamenti preferenziali dà luogo a un danno diretto nel patrimonio del creditore sociale, e non vi è quindi legittimazione del curatore fallimentare); Trib. Firenze, 7 settembre 1995 (ord.), Giur. comm., 1996, II, 562, con nota di BIAGIOLI, “Le responsabilità dei liquidatori di società di capitali fallite” (obbligo dei liquidatori di fare quanto neces-sario per rispettare la par condicio, mediante procedura concorsuale o altro “regolamento convenziona-le”, ivi a 564); incidentalmente App. Catanzaro, 22 luglio 2013, IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 9457, 2013 (obbligo dei liquidatori di società insolvente di rispettare la par condicio; v. la motivazione, 10).

[156] Trib. Genova, 2 aprile 2013 (supra, n. 153) (secondo la sentenza “[n]el corso della liquida-zione volontaria della società i creditori hanno diritto a che la liquidazione avvenga nel rispetto del principio della parità di trattamento, salve le cause legittime di prelazione, previsto dall’art. 2741 c.c. Sussiste, dunque, la responsabilità del liquidatore per il mancato rispetto della par condicio creditorum in caso di insufficienza all’integrale soddisfazione dei crediti della massa attiva”; nel caso di specie il tribunale calcola quanto sarebbe spettato al creditore – si trattava di un creditore chirografario – se avesse avuto il trattamento degli altri creditori di pari grado, condannando i liquidatori al pagamento della differenza); App. Napoli, 10 giugno 2009, Pluris (il liquidatore procede al pagamento dei debiti sociali e alla cancellazione della società senza procedere ad accantonamenti in favore di creditore so-ciale, il cui credito era noto o conoscibile e senza che vi fossero le risorse per pagarlo); Trib. Milano 19 novembre 2004, Giust. Milano, 2004, 77 (via Iusexplorer). Il principio è ormai consolidato: v. Trib. Milano, 12 giugno 2015, www.giurisprudenzadelleimprese.it (procede al ricalcolo, sulla base dei dati del bilancio finale, delle somme che sarebbe spettate al creditore pretermesso ove fosse stata rispettata la par condicio); Trib. Milano, 15 giugno 2015, ivi (in identici termini); Trib. Milano, 23 settembre 2015, ivi (idem, sia pur obiter).

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per il rispetto della par condicio; ma non solo. L’accesso alla procedura è, in base alla legge, volontario per la società, ma non sembra che altrettanto possa dirsi per il comportamento del liquidatore di società non soggetta a procedure concorsuali. Po-sto che il liquidatore deve comunque garantire che il pagamento dei debiti avvenga nel rispetto delle cause di prelazione e della par condicio tra creditori pariordinati, il ricorso alla procedura di cui alla legge n. 3/2012 consente di ottenere un risultato un tempo non attingibile e può dunque, in determinati casi, rivelarsi doveroso: se i beni di una società non fallibile fossero aggrediti da alcuni creditori, si deve ritene-re che il liquidatore non possa subire passivamente l’esecuzione individuale, affi-dando alla – assai imperfetta – concorsualità del processo esecutivo il compito di garantire il rispetto delle graduazioni e la par condicio, e dovrà invece affidarsi alla procedura di cui alla legge n. 3/2012, per poter godere dell’effetto di impedimento alle procedure esecutive individuali del decreto di apertura (art. 14-quinquies, 2° comma, lett. b) [157].

Il liquidatore che paga in base all’azione dell’art. 2312 c.c. può avere o non ave-re, a seconda della fonte della sua responsabilità, azione di regresso nei confronti dei soci: non l’avrà qualora avesse inferto un danno al patrimonio sociale e, quindi, solo indirettamente ai creditori (e ipoteticamente ai soci, qualora il danno sopra-vanzasse il debito sociale) e quando abbia favorito un creditore a discapito di un altro [158]; l’avrà, invece, quando il liquidatore abbia distribuito l’attivo ai soci

[157] Sul tema v. RONDINONE, “Note critiche sul declino della lex concursus commerciale e sull’av-vento del novus concursus civile”, Dir. fall., 2014, I, 149 ss., ivi in part. 169-173; RISPOLI FARINA, La nuova disciplina del sovraindebitamento del consumatore, Dir. fall., I, 2014, 643 ss., ivi a 659-660; COSTA, “Profili problematici della disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento”, Dir. fall., I, 2014, 663 ss., ivi a 674-675; MANENTE, “Gli strumenti di regolazione delle crisi da sovraindebi-tamento dei debitori non fallibili. Introduzione alla disciplina della l. 27 gennaio 2013, n. 2, dopo il c.d. ‘Decreto Crescita-bis’”, Dir. fall., 2013, I, 557 ss., ivi a 593-600; DONZELLI, “Prime riflessioni sui profili processuali delle nuove procedure concorsuali in materia di sovraindebitamento”, Dir. fall., 2013, I, 609 ss., ivi a 625-633; BOTTAI, “La liquidazione del patrimonio del debitore in procedura di sovraindebitamento”, www.ilfallimentarista.it, 21 dicembre 2012.; VERDE, Il sovraindebitamento (Bari, 2014), 145-184.

[158] Ci si può domandare, a questo punto, se si possa ipotizzare che il liquidatore abbia regresso nei confronti del creditore che aveva ricevuto più di quanto gli sarebbe spettato. In questo caso, infat-ti, il creditore che è stato pagato in eccesso rispetto a quanto gli sarebbe spettato avrebbe un ingiusto arricchimento in danno del liquidatore, dal momento che, se questo avesse rispettato la par condicio, il creditore favorito non avrebbe avuto integrale pagamento. Da questo punto di vista, il creditore fa-vorito ha ricevuto un pagamento di una quota che non gli spetta, e si potrebbe ipotizzare, dunque, che il pagamento sia oggettivamente “indebito” ai sensi dell’art. 2033 c.c. o, eventualmente, che vi sia un arricchimento del creditore, rilevante ai sensi dell’art. 2041 c.c., in misura pari a quella quota che non gli sarebbe spettata. Per altro verso, occorre tenere conto del fatto che la redistribuzione dell’in-solvenza è affidata dal sistema tipicamente al sistema revocatorio fallimentare e, quindi, si potrebbe ritenere che questo sistema sia l’unico per ottenere questa redistribuzione. Inoltre, il pagamento nella

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senza prima soddisfare i creditori, e per questo il creditore ottenga la sua condanna: in questo caso, infatti, il liquidatore ha pagato con denaro proprio un debito socia-le [159]; si è peraltro ipotizzato che il socio possa opporre al liquidatore il suo comportamento colposo e chiedere di conseguenza che il regresso sia solo pro quo-ta [160].

La responsabilità dei liquidatori potrà, infine, sussistere anche per il danno in-ferto al singolo socio, nello stesso modo in cui sarebbe sussistita nel corso della vi-ta sociale [161].

13. La cancellazione della s.a.s.: il rinvio alla disciplina delle s.n.c. e la respon-sabilità dei soci dopo la cancellazione

La società in accomandita semplice è disciplinata in parte con norme specifiche (artt. 2313-2324 c.c.), in parte per rinvio alla disciplina della s.n.c. in quanto com-patibile (art. 2315 c.c.). Per la posizione dei soci accomandatari si richiamano «i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo» (art. 2318, 1° comma, c.c.). La disciplina della liquidazione – che per la s.n.c. si ottiene in larghissima parte per rinvio alle disposizioni dettate per la società semplice – non ha caratteri particolari, se non per l’aggiunta di una causa di scioglimento specifica al tipo (art. 2323 c.c.) e per la norma in materia di responsabilità degli accomandanti che sarà l’unico oggetto di questa trattazione.

Per tutto il resto, e in particolare per quanto riguarda la cancellazione, non vi è necessità di alcun adattamento della disciplina della s.n.c., per la quale si rinvia alle apposite parti. Vale solo la pena di rilevare che anche nelle società in accomandita semplice l’approvazione del bilancio finale di liquidazione spetta comunque a tutti i soci, sempre con le medesime modalità previste per la s.n.c., e quindi anche ai so-ci accomandanti, indipendentemente dall’opinione che si abbia in ordine al potere degli accomandanti di partecipare all’approvazione del bilancio d’esercizio. La re-gola dell’unanimità dei consensi, insieme al meccanismo di approvazione tacita è, infatti, trasversale a tutti i tipi sociali, inclusi quelli capitalistici [162].

misura eccessiva sarebbe cagionato dalla colpa del liquidatore, e quindi potrebbe apparire contraria al sistema la concessione di un’azione di rivalsa a chi versasse in colpa al momento del pagamento.

[159] FERRI (supra, n. 8), 461. [160] NICCOLINI, sub 2495 (supra, n. 33), 1846. [161] V. NICCOLINI (supra, n. 12), 639-641 (il quale, peraltro, con riguardo alla società per azioni

ritiene che l’approvazione del bilancio sia liberatoria anche per l’azione individuale, soluzione non condivisibile per quanto esposto nel testo); nello stesso senso dell’effetto liberatorio anche dell’azione individuale v. ALESSI, I liquidatori di società per azioni (Torino, 1994), 180-181.

[162] V. supra, § 7.

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L’unica regola specifica riguarda la responsabilità degli accomandanti. L’art. 2324 c.c. prevede che l’azione del creditore sociale si possa rivolgere, dopo la can-cellazione, contro i soci accomandatari e i liquidatori ai sensi dell’art. 2312 c.c. (cui è fatto espresso rinvio) e contro gli accomandanti, la cui posizione è, come si è accennato, coerente con la loro responsabilità limitata nel corso della vita sociale.

Dispone l’art. 2324 c.c. che i creditori sociali possono far valere i loro crediti «anche nei confronti degli accomandanti, limitatamente alla quota di liquidazione». La diversità testuale rispetto all’art. 2495 c.c. – che, per i soci a responsabilità limi-tata di società di capitali, commisura la responsabilità «fino alle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione» – è dovuta al fatto che, sebbene un bilancio finale vi sia anche nella s.a.s., esso non è soggetto ad alcuna forma di pubblicità. Vi è, qui, un non lieve deficit informativo per i creditori, che non hanno modo di sape-re quale sia il limite di responsabilità dell’accomandante [163]. Nelle società di ca-pitali, invece, il creditore è tendenzialmente in grado di conoscere ex ante il limite di responsabilità del socio, in modo, tra l’altro, di poter prendere una decisione consapevole circa l’agire o meno in giudizio. La responsabilità dei soci è, infatti, solidale (come si è già visto per i soci di s.n.c. e si dirà subito per quelli di s.a.s.), pur eventualmente limitata a seconda della categoria di socio o del tipo sociale, e il creditore potrebbe decidere di limitare la sua azione ad alcuni soltanto dei soci, qualora sia la loro responsabilità in base a quanto ricevuto, sia il loro patrimonio attuale, offrano capienza rispetto al credito da tutelare.

Come per i soci di società di capitali, la responsabilità si estende non solo a quanto ricevuto in sede di liquidazione, ma anche al conferimento non versa-to [164]; e come per i soci di società di capitali, è del tutto irrilevante lo stato sog-gettivo del socio, che sarà responsabile, nei limiti di quanto ricevuto, anche qualora ignorasse la presenza di creditori insoddisfatti [165]. Vi è concordia di opinioni, più ancora che per quanto riguarda i soci di società di capitali [166], nel senso che i

[163] PERRINO (supra, n. 2), 729 (con riferimento a tutte le società di persone; problema che, per i soci di s.n.c. e gli accomandatari, è solo in parte mitigato dalla responsabilità illimitata).

[164] Per le società di capitali la conclusione, assolutamente condivisibile, prevale nettamente: v. già, tra gli altri, MINERVINI (supra, n. 11), 1021; GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano. Linea-menti generali (Torino, s.d. [ma 1959]), 448-449; COSTI, “Le sopravvenienze passive dopo la liquida-zione delle società per azioni”, Riv. dir. civ., 1964, I, 258 ss., ivi a 261; NICCOLINI (supra, n. 33), 1844-1845. Per alcune voci contrarie v. i riferimenti in ZORZI (supra, n. 2), 97, nt. 90.

Specificamente sulla s.a.s. v. GARESIO, “La società in accomandita semplice”, in COTTINO-CAGNASSO (diretto da), Le nuove società di persone (supra, n. 25), 393; DI SABATO, Diritto delle società (Milano, 2011), 188.

[165] GARESIO (supra, n. 163), 393; circa il fatto che anche nelle società di capitali la quota di li-quidazione sia sempre potenzialmente “ripetibile” v. NICCOLINI (supra, n. 12), 622-623; ZORZI (supra, n. 2), 277-279; e v. supra, § 7.

[166] Sul che v. ZORZI (supra, n. 2), 290-291.

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soci accomandanti rispondano in via solidale tra loro e con i soci accomandatari, naturalmente nei limiti della quota di liquidazione ricevuta [167].

La scarna giurisprudenza formatasi con riguardo alla responsabilità dei soci di società di capitali reputa che il creditore debba dare la prova, per poter agire ex art. 2495 c.c., oltre che del suo credito e dell’intervenuta cancellazione della società, anche della ricezione da parte del socio di «somme»” in base al bilancio finale di liquidazione, producendo quest’ultimo in giudizio. Argomentando analogamente, e nell’assenza di precedenti noti, si dovrebbe ritenere che il creditore debba provare, nel caso dell’azione contro l’accomandante, la ricezione della quota di liquidazio-ne, e possa agire solo fino a tale limite. Se non riuscisse a provare che l’accoman-dante ha ricevuto qualcosa, la sua azione dovrebbe essere rigettata, appunto, per non avere l’attore assolto all’onere probatorio; un onere ad agevolare l’assolvi-mento del quale non vi sarebbe neppure, almeno, un bilancio depositato pubblica-mente.

Un diverso approccio, più sensibile all’esigenza di tutela dei creditori sociali, dovrebbe invece accomunare l’allegazione e prova della limitazione di responsabi-lità del socio (accomandante o di società di capitali) ad altri casi di limitazione di responsabilità [168], con la conseguenza che questa dovrebbe essere oggetto di prova (e forse anche eccezione) [169] da parte del socio convenuto, anche in consi-derazione del principio di vicinanza della prova, la cui applicabilità appare partico-larmente appropriata in casi come questi, in cui un fatto del tutto interno come l’approvazione del bilancio è destinato a produrre effetti nei confronti dei ter-zi [170].

[167] Per le società di persone in generale v. supra, § 11 e nt. 136. Con particolare riguardo alle s.a.s., a FERRI (supra, n. 8), espressamente si richiamano per es. GRIPPO-BOLOGNESI, “La società in ac-comandita semplice”, in Trattato Rescigno (Torino, 2010), XVII, 65 ss., ivi a 154; GARESIO (supra, n. 163).

[168] V. ZORZI (supra, n. 2), 242; v., peraltro, la posizione di CONSOLO-GODIO (supra, n. 38), 700 e nota 10, che contrastano la giurisprudenza che reputa che la qualità di erede beneficiato sia oggetto di eccezione in senso stretto. In effetti, non sembra sostenibile la natura di questa eccezione (e v. infatti Cass., 26 marzo 2012, n. 4852, che ha rimesso la questione alle Sezioni Unite); sembra invece pie-namente sostenibile l’imposizione al convenuto dell’onere della prova sull’entità sulla misura della re-sponsabilità.

[169] V. Trib. Milano, 5 marzo 2015, Pluris (grava sui soci della società – una s.r.l. – cancellata, nei confronti dei quali è riassunto il processo, “l’onere di dimostrare di non aver ricevuto alcun riparto in base al bilancio finale di liquidazione” al fine di andare esenti da responsabilità).

[170] Per un’applicazione del principio v. per es. Cass., 28 maggio 2010, n. 13086, Fallimento, 2010, 1261 ss., con nota di DE SANTIS, “Struttura “bifasica” del fallimento, disciplina transitoria delle riforme della legge concorsuale e giusto processo civile” (caso in materia di soglie dimensionali di falli-bilità, che sono determinate sulla base di dati economico-finanziari nella disponibilità dell’impren-ditore, non dei creditori, in modo analogo a quanto accade per il bilancio finale; v. il commento, in

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Quando il riparto sia stato fatto in natura, eventualmente anche in blocco, la re-gola di responsabilità del socio accomandante nell’art. 2324 c.c. richiede un pas-saggio valutativo in più rispetto a quando la ripartizione è fatta in natura. La formu-lazione della norma non presuppone esplicitamente, come invece l’art. 2495 c.c., un riparto in danaro («somme riscosse», dice l’art. 2495 c.c., mentre nell’art. 2324 c.c. vi è un generico riferimento alla «quota di liquidazione»); e si tratterà di accer-tare il valore della quota di liquidazione ricevuta ai fini della determinazione del limite di responsabilità del socio; valore da determinare, si deve ritenere, al mo-mento della cancellazione, in quanto momento in cui si effettua l’attribuzione al socio della sua quota.

Non sembra necessario che il bilancio finale di liquidazione compia una precisa valutazione, a valori “di realizzo”, dei beni assegnati [171]; la modalità decisionale (all’unanimità) è sufficiente garanzia che i soci trovino un accordo con riguardo al-la valutazione dei beni. In questo caso, nel giudizio promosso dal creditore si dovrà accertare ex novo il valore del bene.

Quando il residuo sia assegnato ai soci in natura ci si può, però, domandare qua-le rilievo possano avere le valutazioni espresse nel bilancio finale di liquidazione. Per le società di capitali non si dubita del fatto che, sebbene la norma prenda a pa-rametro proprio il bilancio finale, i creditori possano contestare tali valutazioni e dimostrare che il valore del bene ricevuto è, in realtà, superiore [172]. Già la sola lettera della norma parrebbe, invece, impedire al socio di provare che il bene rice-vuto valesse meno di quanto esposto nel bilancio: l’art. 2495 c.c., nel riferirsi alle somme riscosse (qui: ai beni assegnati) “in base al bilancio finale di liquidazione”, crea una correlazione tra bilancio ed estensione della responsabilità che non vi è motivo di scalfire quando è il creditore a invocare le risultanze di quel bilancio, che

part. a 1267-1268, anche per riferimenti); Cass., 4 maggio 2012, n. 6799 (in materia di prova della ricezione di una lettera raccomandata).

[171] Si faccia il caso di una società che, al momento dell’ingresso in fase di liquidazione, abbia debiti per 100, a fronte di liquidità per 50 e due immobili (A e B) valutati al costo storico 100, ma di valore venale 200; i soci invitano il liquidatore a procedere all’alienazione dell’immobile A in via pre-ventiva, prevedendo invece l’assegnazione ai soci, a liquidazione ultimata, dell’immobile B. Il liquida-tore, specie se i soci chiedano l’assegnazione pro indiviso, potrà, nel redigere il bilancio di apertura della liquidazione e nei successivi bilanci annuali, procedere alla rivalutazione secondo valori di liqui-dazione del solo immobile A, che, insieme alle liquidità, appare sufficiente all’estinzione delle passivi-tà; mentre l’immobile B, destinato all’assegnazione ai soci, potrà continuare ad essere iscritto (salve eventuali delucidazioni nella nota integrativa) al costo storico.

In sede di bilancio finale, ipotizzandosi che effettivamente l’immobile A sia stato venduto per 200, la società si troverà ad avere un residuo di liquidazione di 150 ([50 di liquidità + 200 di corrispettivo dell’immobile A] – 100 di passività) in cassa + l’immobile B, che così potranno essere indicati nel bi-lancio finale.

[172] Così per es. NICCOLINI (supra, n. 12), 618; MIRONE (supra, n. 2), 564. Sul punto v. anche su-pra, § 5; di recente, sia pur obiter, Trib. Milano, 18 settembre 2015 (supra, n. 44).

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il socio ha pur approvato come atto prodromico alla cancellazione [173]. La stessa conclusione non si impone con la medesima evidenza per l’accoman-

dante, dal momento che l’art. 2324 c.c. non fa alcun riferimento al bilancio o a va-lori che possano esservi espressi, ma sembra riferirsi al dato effettuale della «quota di liquidazione». Fermo restando quanto detto circa la necessità che sia il socio a eccepire e provare la limitazione di responsabilità, si potrebbe pensare che, poiché il bilancio non è destinato alla conoscenza dei terzi, quand’anche il creditore che agisce contro il socio fosse a conoscenza delle sue risultanze, queste non solo non potrebbero essergli opposte, ma non potrebbero neppure da lui essere invocate a proprio favore. Tuttavia, la soluzione opposta si lascia preferire, ovverosia che, fermo che il creditore può contestare il valore esposto nel bilancio finale di liquida-zione, il socio è, al contrario, vincolato dal valore espresso nel bilancio, in quanto atto di sua provenienza [174].

Sempre con riguardo alla responsabilità dell’accomandante, qualora questi ri-sponda di un multiplo della sua quota – eventualità probabilmente ignota alla pras-si, ma ritenuta possibile [175] – tale responsabilità si estenderà anche alla sede del-la responsabilità ex art. 2324 c.c.; con l’avvertenza che non si tratterà di un multi-plo della quota di liquidazione, ma di un multiplo del conferimento, multiplo che, nella prospettiva della “neutralità” della vicenda estintiva rispetto alla posizione del socio anteriormente alla cancellazione, andrà ad aggiungersi alla quota di liquida-zione ricevuta [176].

Risponderà illimitatamente anche dopo la cancellazione l’accomandante che si sia ingerito nella gestione: in questo caso il creditore dovrà provare, oltre al suo credito e alla cancellazione, anche i fatti di ingerenza che legittimano la richiesta di far valere la responsabilità.

[173] In questo senso l’ormai remoto precedente di App. Trieste, 9 giugno 1961, Giust. civ., 1961, I, 2144 (decisione, sovente letta nel senso opposto, che ammette l’azione del creditore sociale ex art. 2456 c.c. previgente fino alla concorrenza del valore dichiarato nel bilancio finale di liquidazione; la Corte afferma che tale valutazione “è certamente opponibile … dal terzo creditore ai soci stessi”).

[174] Per una discussione su questo punto v. NICCOLINI (supra, n. 12), 618-619, nt. 668. [175] COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 8), 122; MONTALENTI, Il socio accomandante (Milano, 1985),

244. [176] Se, per es., l’accomandante rispondesse per il triplo della sua quota, nel corso della vita so-

ciale, ipotizzando una quota di 100, potrebbe essere chiamato a rispondere di altri 200 (oltre ai 100 già versati alla società). Se la quota di liquidazione (che comprende il rimborso del conferimento) fosse di 1.000, il creditore sociale dovrebbe poter agire per 1.000 + 200, totale 1.200.

V. in FERRARA jr.-CORSI (supra, n. 17), 288, nt. 1 (9.10) la precisazione, svolta in via generale, che “[s]’intende però che gli accomandanti sono tenuti inoltre nei limiti del conferimento che non hanno eseguito”.

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Parte II

Giurisprudenza

Alessandro di Majo, Amministratori di società privi di deleghe e l’obbligo di agire informati (nota a Cass. civ., Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441)

Ilaria Capelli, Note in materia di rinvio d’assemblea ex art. 2374 nella s.r.l. (decr. Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, 22 dicembre 2015)

Tommaso Ariani, La risoluzione del concordato preventivo con attribuzione di azioni (decr. Trib. Reggio Emilia, Sez. fall., 16 aprile 2014)

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CASSAZIONE CIVILE, I Sezione, 31 agosto 2016, n. 17441 – Bernabai Presidente – M. Di Marzio, Relatore – Ceroni, P.M. Società di capitali – Amministratori c.d. non operativi – Responsabilità verso la società – Generale obbligo di vigilanza – Esclusione – Obbligo di agire informati – Sussistenza (Artt. 2381, 2392 c.c.)

In virtù della modifica dell’art. 2392 c.c. avvenuta a seguito della riforma delle società di capitali del 2003, gli amministratori privi di deleghe (c.d. non operativi) non sono più sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilità oggettiva, per le condotte dannose degli altri ammini-stratori, ma rispondono solo quando non abbiano impedito fatti pregiudizievoli di quest’ultimi in virtù della conoscenza – o della possibilità di conoscenza, per il lo-ro dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. – di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. (1)

MOTIVI DELLA DECISIONE § 6. – Il ricorso principale proposto da (omissis),

(omissis) e (omissis) (omissis) contiene due motivi. § 6.1. – Il primo motivo è svolto da pagina 11

a pagina 51 del ricorso sotto la rubrica: «Sulla responsabilità del signor (omissis) e degli altri convenuti costituiti, signori (omissis) e (omissis): contraddittoria e/o insufficiente e/o omessa moti-vazione ex articolo 360, comma 1, numero 5 c.p.c. circa fatti controversi e decisivi per il giudi-zio; violazione di norme di diritto ex articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c.».

Il motivo è volto a sostenere che la Corte terri-toriale:

i) avrebbe errato, violando il precetto dell’art. 2392 c.c., ed addebitando al (omissis) un genera-le obbligo di vigilanza, nel non avvedersi che la domanda attrice era priva di supporto probatorio e nel non ammettere la consulenza tecnica d’uf-ficio richiesta, affidando la decisione ad una con-sulenza tecnica di parte redatta per il Fallimento e priva di valore probatorio;

ii) avrebbe errato nel non attribuire il dovuto significato ad atti penali dai quali emergeva l’e-sclusiva responsabilità del (omissis) nella vicenda oggetto di lite;

iii) avrebbe errato nel ritenere che fosse stato provato il pagamento della residua parte del prez-zo da parte della società poi fallita a (omissis) S.r.l.;

iv) avrebbe errato nel valutare taluni elementi (l’evidente responsabilità del (omissis); la breve durata della partecipazione del (omissis) e anche degli altri originari convenuti, alla società ed al suo consiglio di amministrazione; la mancata approvazione del bilancio 2004; l’impiego delle carte di credito da parte del (omissis)).

§ 6.2. – Il secondo motivo è svolto da pagina

51 a pagina 58 del ricorso sotto la rubrica: «Sulla determinazione del quantum: contrad-

dittoria e/o insufficiente e/o omessa motivazione ex articolo 360, comma 1, numero 5, c.p.c., circa fatti controversi e decisivi per il giudizio; violazio-ne di norme di diritto ex articolo 360, comma l, numero 3, c.p.c.».

Secondo i ricorrenti la Corte d’appello avrebbe reso una motivazione contraddittoria ed insuffi-ciente, per un verso riconoscendo che la consu-lenza tecnica di parte fatta eseguire dal Fallimen-to era priva di valore probatorio, e poi impie-gandola nondimeno ai fini della liquidazione, per altro verso dando per accertato il pagamento del saldo di € 1.360.959,00.

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§ 7. – Il ricorso del (omissis) contiene quattro motivi.

§ 7.1. – Il primo motivo è svolto sotto la rubri-ca: «Violazione dell’articolo 2381, terzo e quinto comma, c.c., in combinato disposto con l’articolo 2392, primo comma, c.c., rilevante quale “falsa applicazione di norme di diritto” ai sensi e per gli effetti dell’articolo 360, primo comma, numero 3, c.c.».

Secondo il ricorrente incidentale la Corte d’ap-pello non si sarebbe avveduta che, nel quadro di applicazione dell’articolo 2392 c.c., nel testo applicabile ratione temporis, la responsabilità degli amministratori non potrebbe essere ricon-nessa ad una condotta di mera omissione di atti-vità di vigilanza, giacché gli amministratori non operativi, quale era esso (omissis) avrebbero il compito di valutare l’andamento della gestione svolta dagli amministratori operativi, sulla base delle informazioni da questi ricevute, informazio-ne in questo caso artefatte dal (omissis) di modo che egli, in mancanza di segnalazioni ovvero altri indici esteriormente percepibili, non avrebbe a-vuto alcuna concreta possibilità di avvedersi della situazione in cui la società effettivamente versa-va, tanto più che nell’arco temporale in cui ave-va ricoperto la carica, il consiglio di amministra-zione non era stato neppure convocato per valu-tare un intervento quale quello ipotizzato dalla Corte d’appello e volto a neutralizzare gli effetti del contratto di acquisto del pacchetto azionario di (omissis) (omissis) S.p.A.

7.2. – Il secondo motivo è svolto sotto la rubri-

ca: «Violazione dell’articolo 2381, sesto comma, c.c., in combinato disposto con l’articolo 2392, secondo comma, c.c., rilevante quale “violazione o falsa applicazione di norme di diritto” (articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c.)».

Sostiene il (omissis) che la Corte d’appello avrebbe ulteriormente errato non avendo com-preso che egli mancava di poteri di intervento, ovvero di ricerca e verifica preventiva di Infor-mazioni, in assenza di segnali di rischio prove-nienti dagli organi delegati o anche dal collegio sindacale. Quanto all’acquisto di (omissis) S.p.A., l’addebito contenuto nella sentenza impugnata di non aver impedito il compimento o eliminato o attenuato le conseguenze dannose dell’atto, non aveva fondamento, in mancanza della cono-scenza dei fatti pregiudizievoli e della possibilità di svolgere un qualche intervento. Secondo il ricorrente incidentale, d’altro canto, l’obbligo di

agire in formati di cui all’articolo 2381, sesto comma, C.C., si realizzerebbe attraverso le in-formazioni che pervengono in seno al consiglio di amministrazione dal presidente ovvero dal-l’amministratore delegato sicché, in mancanza di detta informazioni, non solo il consiglio di am-ministrazione non avrebbe potuto agire in modo informato, ma neppure avrebbe potuto esercita-re quel potere di chiedere agli organi delegati informazioni relative alla gestione della società di cui al sesto comma dell’articolo 2381 c.c., consi-derata la mancanza di segnali di allarme.

In tale quadro nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi anche alla mancata partecipazione alla riunione del consiglio di amministrazione del 21 dicembre 2004, così come alla mancata parteci-pazione all’approvazione del bilancio, tenuto con-to che l’attività di richiesta di chiarimenti era sta-ta poi rivolta al (omissis) pochi mesi dopo, nel maggio 2005.

§ 7.3. – Il terzo motivo è svolto sotto il titolo:

«Omesso esame delle risultanze del procedimen-to penale e del decreto di archiviazione, rilevante quale “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti” ai sensi e per gli effetti dell’articolo 360, primo comma, numero 5 c.p.c.».

Si sostiene, in buona sostanza, che, come risul-tante dagli atti penali citati in rubrica, l’integrale responsabilità della vicenda fosse da attribuire esclusivamente al (omissis) il quale aveva fatto in modo da celare la reale situazione della società.

§ 7.4. – Il quarto motivo è svolto sotto il titolo:

«Violazione e falsa applicazione degli articoli 2697, 2729, comma primo, c.c. con contestuale violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. ai sensi e per gli effetti dell’articolo 360, primo comma, numeri 3 e 4, c.p.c.».

Il motivo concerne la prova del pagamento del residuo prezzo dell’acquisto di (omissis) (omissis) (omissis) S.p.A., prova che, secondo il (omissis) non sarebbe stata fornita.

8. – Il ricorso di (omissis) (omissis) contiene

quattro motivi. § 8.1. – Il primo motivo è svolto sotto il titolo:

«Illegittimità della sentenza ex articolo 360 com-ma i numero 5 c.p.c. circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio„ ovvero che à risultato da-gli atti processuali che la consulenza tecnica del professor (omissis) allegata dalla Curatela del Fal-

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limento nell’atto di citazione non ha confermato l’avvenuto pagamento del saldo del debito verso (omissis) pari a € 1.360.959,00 per l’acquisto delle quote del 77% della (omissis) tra il 14 otto-bre 2004 ed il 31 dicembre 2004; nonché circa un altro fatto controverso e decisivo per il giudi-zio, ovvero che, dal procedimento penale a cari-co del signor (omissis) era emerso, senza dubbio, che l’unico responsabile delle condotte fosse sta-to proprio il (omissis) che non aveva informato gli amministratori del suo operato, così rappresen-tando loro una situazione contabile e finanziaria non reale e alzata nelle sue poste di bilancio».

§ 8.2. – Il secondo motivo è svolto sotto il tito-

lo: «Illegittimità della sentenza ex articolo 360 comma I numero 3 c.p.c. per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 c. c. in punto di onere della prova per avere la Corte d’appello posto a base della decisione di condanna, quale unica fonte di prova, la consulenza tecnica del professor (omissis) allegata dalla Cura Della del Fallimento nell’atto di citazione, non riconoscen-do alcun valore probatorio alle risultanze del pro-cedimento penale R.G. n.r. 14.415/08 incardina-to dalla Procura di Roma contro il signor (omissis) giusta documentazione esibire dalla difesa del convenuto (omissis) nel corso del giudizio di pri-mo grado».

§ 8.3. – Il terzo motivo è svolto sotto il titolo:

«Illegittimità della sentenza ex articolo 360 com-ma 1 numero 3 c.p.c. per violazione e/o falsa ap-plicazione degli articoli 2381, 2384 e 2392 c.c. in combinato disposto con l’articolo 2697 c.c. per avere la corte d’appello di Roma addebitato al (omissis) una responsabilità omissiva, senza aver svolto alcuna indagine atta ad approfondire la sussistenza della conoscenza in capo agli ammini-stratori del dissesto finanziario della società fallita».

Si sostiene nel motivo che il (omissis) sarebbe stato “turlupinato” dalle capacità istrioniche del (omissis), sicché lo stesso (omissis) non avrebbe potuto essere ritenuto responsabile di omissioni, dal momento che detta responsabilità avrebbe potuto insorgere soltanto se egli non avesse mai visto documenti come previsto dall’articolo 2381, sesto comma, c.c., contravvenendo al suo obbli-go di informarsi, mentre egli era stato vittima del-la falsità dei documenti forniti dal (omissis).

D’altro canto non era pensabile che il (omissis) potesse impugnare il contratto di cessione già

concluso in quanto trattavasi di operazione che poteva essere effettuata solo con la chiusura del bilancio, non ancora avvenuta. Inoltre il bilancio al 31 dicembre 2004 era stato approvato dal solo (omissis) quando il (omissis) non era più ammini-stratore. La circostanza che egli avesse partecipa-to alla riunione del consiglio di amministrazione del 21 dicembre 2004 non poteva costituire ele-mento di responsabilità in quanto il (omissis) aveva documentato le esigenze di ricapitalizzazione del-la partecipata (omissis) (omissis) (omissis).

Analoghe considerazioni potevano farsi con ri-guardo alla circostanza che il (omissis) non aveva partecipato all’approvazione del bilancio del 2004.

In tale contesto la Corte d’appello non aveva fatto corretta applicazione dell’articolo 2392 che individua la responsabilità degli amministratori solo se chi agisce per il risarcimento del danno fornisce la prova che l’amministratore fosse a conoscenza della reale situazione della società. In ogni caso, atteso il limite di delega del (omis-sis) ad operazioni finanziarie non superiori a E 10.000,00 non si comprenderebbe perché mai lo stesso dovrebbe essere responsabile a risarcire in solido con gli ha altri amministratori un danno milionario.

§ 8.4. – Il quarto motivo è svolto sotto il titolo:

«Illegittimità della sentenza ex articolo 360 com-ma uno numero 3 c.p.c. per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 nonché dell’arti-colo 1226 c.c. per aver omesso la Corte d’appello di Roma di accertare l’esistenza del nesso di cau-salità tra causa ed azione per aver operato l’iden-tificazione automatica del danno in via equitativa in 1.421.000,00 con riferimento alla somma co-stituente il pagamento di E 1.360.959,00 per il saldo del 77% di azioni del capitale sociale della (omissis) moderata con un importo pari al passivo della società fallita». Secondo il ricorrente, la Corte d’appello, cosi operando la liquidazione, avreb-be disatteso il motivo svolto da esso (omissis) se-condo cui il quantum avrebbe dovuto essere calcolato per differenza tra l’attivo e passivo e, così, nell’importo di € 172.080,92. La Corte territoriale, inoltre, non si era avveduta del di-fetto di prova del pagamento dell’importo di € 1.360.959,00.

§ 9. – I ricorsi sono fondati nei limiti che se-

guono. § 9.1. – Tutti e tre i ricorsi denunciano un vizio

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di violazione di legge essenzialmente riferito al-l’articolo 2392 c.c., nel testo vigente: quello del (omissis) in modo chiaro ed organico, gli altri at-traverso motivi compositi in cui detto vizio sì so-vrappone e talora si confonde con una denuncia di vizio motivazionale, ma è pur sempre suffi-cientemente delineato ed individuabile.

Occorre, sul tema, in generale dire che gli am-ministratori possono essere chiamati a rispondere per i danni cagionati alla società amministrata se siano venuti meno ai propri doveri, così da ca-gionare, per li rami del nesso di causalità, un pre-giudizio alla società. Tale responsabilità ha natura contrattuale (Cass. 20 settembre 2012, n. 15955; Cass. 11 novembre 2010, n. 22911; Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Cass. 22 giugno 1990, n. 6278), con tutto quanto ne deriva sul piano del riparto degli oneri probatori: in particolare, la società (o il Curatore nell’ipotesi dell’azione in-tentata ai sensi dell’articolo 146 della legge falli-mentare) è onerato della deduzione delle viola-zioni, nonché della deduzione e prova del danno e del nesso di causalità tra violazione e danno. Incombe per converso sugli amministratori l’one-re di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferi-mento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti (in questi termini Cass. 11 novembre 2010, n. 22911 in motivazione).

I doveri degli amministratori, dalla cui viola-zione può generarsi responsabilità, si individuano per il tramite dell’articolo 2392 c.c., che trova nel caso di specie applicazione nel testo derivan-te dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, applicabile con decorrenza dal 1° gennaio 2004 (la condotta addebitata al (omissis) (omissis) e (omissis) muove temporalmente dal loro ingresso nella società nel luglio 2004). Tale norma, come soprattutto la difesa del (omissis) ha osservato, è stata significativamente modificata dal menziona-to intervento di riforma.

Ferma l’applicazione della business judgement rule, la quale – prima e dopo la riforma – si risol-ve in ciò, che le scelte gestionali compiute dagli amministratori sono in se stesse Insindacabili (a partire da Cass. 12 novembre 1965, n. 2539 per arrivare fino a Cass. 12 febbraio 2013, n. 3409, e da ultimo a Cass. 2 febbraio 2015, n. 1783), sal-vo non si tratti di operazioni che, se valutate ex ante, si rivelino manifestamente avventate ed imprudenti, il vecchio testo dell’articolo 2392 c.c. contemplava l’obbligo degli amministratori di

adempiere i propri doveri con la diligenza del mandatario, con conseguente responsabilità soli-dale in ipotesi di inadempimento (eccettuato il caso di funzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori), ed imponeva un generale obbligo di vigilanza che faceva ricadere solidalmente sugli amministratori non operativi il pregiudizio cagionato dall’altrui condotta, quan-do fosse loro addebitabile la violazione di detto obbligo.

In tale quadro questa Corte ribadiva che «l’ar-ticolo 2392 c.c., che pone a carico degli ammini-stratori il dovere di vigilare sul generale andamen-to della gestione di s.p.a., deve essere interpreta-to nel senso che ciascuno dei componenti del consiglio di amministrazione è tenuto ad attivarsi allo scopo di esercitare un controllo effettivo sull’operato degli altri, sicché l’affidamento di singoli e specifici compiti di amministrazione di-retta ad alcuni soltanto degli amministratori non esclude la responsabilità degli altri; ne consegue che il componente del consiglio di amministra-zione di una società di capitali, chiamato a ri-spondere come coobbligato solidale per omissio-ne di vigilanza, non può sottrarsi alla responsabili-tà adducendo che le operazioni integranti l’ille-cito sono state poste in essere, con ampia auto-nomia, da un altro soggetto» (così Cass. 21 luglio 2004, n. 13555, in motivazione; analogamente Cass. 27 aprile 2011, n. 9384; Cass. 15 febbraio 2005, n. 3032; Cass. 29 agosto 2003, n. 12696; Cass. 11 aprile 2001, n. 5443).

La riforma del 2003 ha però come si diceva modificato i termini della disciplina applicabile.

Per un verso gli amministratori operativi ri-spondono non già quali mandatari, bensì in ra-gione della «diligenza richiesta dalla natura del-l’incarico e dalle loro specifiche competenze» (così il nuovo testo dell’articolo 2392, primo comma, c.c.), il che nella sostanza equivale a dire che la diligenza esigibile dall’amministratore è quella del secondo comma dell’articolo 1176 c.c., ragguagliata alle circostanze del caso.

Per altro verso gli altri amministratori non risul-tano più sottoposti ad un generale obbligo di vi-gilanza. E non è senza ragione rammentare che tale scelta legislativa concernente la responsabili-tà di tali amministratori è stata motivata dall’in-tento di «evitare sue indebite estensioni che, so-prattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finivano per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’ac-

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cettare o mantenere incarichi in società o in si-tuazioni in cui il rischio di una procedura concor-suale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili» (tanto si legge nella Relazione di ac-compagnamento al decreto legislativo numero 6 del 2003). Ed infatti, secondo l’attuale articolo 2392 c.c., «in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compi-mento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose». La norma uscita dalla riforma richiama dunque l’articolo 2381, terzo coma, che pone a carico degli amministratori, tra l’altro, l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’assetto amministrati-vo, organizzativo e contabile della società «sulla base delle informazioni ricevute», e l’andamento della gestione «sulla base della relazione degli organi delegati». Ma il rinvio è da intendersi ne-cessariamente esteso anche al sesto comma del-l’articolo 2381 c.c., secondo il quale «gli ammini-stratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società».

Insomma, la responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può oggi discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsa-bilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazio-ne del dovere di agire informati, sia sulla base del-le Informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi stessi possono acquisire di propria iniziativa.

In definitiva gli amministratori (i quali non ab-biano operato) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano operato) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da solle-citare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati.

Ne discende che, nel contesto normativo at-tuale, gli amministratori non operativi rispondo-no per non aver impedito «fatti pregiudizievoli» dei quali abbiano acquisito in positivo conoscen-za (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi del terzo comma dell’articolo 2381 c.c.) ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’ultimo comma dell’articolo 2381 c.c.: per il che occorre che la semplice facoltà di «chiedere

agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società» sia innescata, cosi da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della «di-ligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze»: altrimenti si rica-drebbe nella configurazione di un generale ob-bligo di vigilanza che la riforma ha invece volu-tamente eliminata.

Poste le premesse in iure, occorrono poche parole per constatare l’effettiva sussistenza della violazione di legge denunciata dai tre ricorrenti, vero essendo che la Corte d’appello, la quale ha omesso di individuare il precetto normativa po-sto dall’articolo 2392 c.c. nel testo vigente (ed anzi ha ritenuto di trarne il significato da una pronuncia del Tribunale di Milano del 20 feb-braio 2003 evidentemente riferita al vecchio te-sto), ha però ragionato sull’evidente presupposto che la norma ponesse a carico degli amministra-tori una «attività di vigilanza», quale esplicazione di «obblighi di verifica dell’attività gestionale», tale da comportare a carico degli originari con-venuti «l’assenza di qualsiasi controllo» sull’atti-vità della società.

È dunque del tutto palese che il giudice di me-rito è pervenuto alla sua decisione muovendo dal presupposto, non conforme al dato normativo, che la norma ponesse a carico degli amministra-tori un obbligo di vigilanza, mentre, al contrario, essa stabilisce un obbligo di agire informati, avva-lendosi delle informazioni ricevute e, se del caso, di quelle acquisite motu proprio in presenza di segnali di allarme tali da indurre a ricercare dati informativi ulteriori altrimenti non disponibili.

Occorreva allora che la Corte d’appello inda-gasse, sulla base degli addebiti loro rivolti dal fallimento, nel contesto del riparto degli oneri probatori di cui si è detto in apertura di paragra-fo, quali fossero le informazioni che (omissis) (omissis) e (omissis) avevano effettivamente a di-sposizione e se vi fossero elementi tali da richia-mare la loro attenzione, tenuto conto delle in-formazioni loro fornite e della apparente plausi-bilità di esse, si da verificare se la condotta di inerzia, che la Corte d’appello risulta aver loro addossato nella sua mera oggettività, fosse invece connotata da colpa. Ed in tale quadro era dun-que necessario esaminare l’intero materiale i-struttorio disponibile, ritualmente offerto dalle parti, per i fini dell’accertamento, sotto il profilo della condotta, della responsabilità alla stregua

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del vigente articolo 2392 c.c. Dopodiché – una volta ipoteticamente accer-

tata la violazione da parte di (omissis) (omissis) e (omissis) degli obblighi gravanti su di essi quali amministratore – bisognava ulteriormente verifi-care se ed in quali eventuali limiti potesse con-cretamente essere predicata la sussistenza del nesso eziologico tra detta condotta ed il pregiu-dizio arrecato alla società, considerando per un verso che i tre avevano fatto ingresso nella socie-tà quando il contratto (omissis) S.p.A. (omissis) (omissis) S.r.l. era stato già concluso, e chiarendo in quali termini, ed avvalendosi di quali strumen-ti giuridici, i medesimi – come la Corte d’appello ha affermato – potessero ottenere che il contratto fosse annullato o in qualche modo ridiscusso.

§ 9.2. – Vanno pertanto accolti, nei limiti della

motivazione che precede, il primo motivo svolto da (omissis), (omissis) e (omissis) (omissis) i primi tre motivi spiegati dal (omissis) ed i primi tre mo-tivi del ricorso (omissis)

§ 10. – Il secondo motivo del ricorso princi-pale, il quarto motivo del ricorso (omissis) ed il quarto motivo del ricorso (omissis). Tutti collo-cati dal versante del quantum debeatur, sono assorbiti.

§ 11. – La sentenza è cassata in relazione ai

motivi accolti ed è rinviata alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione, che si atterrà ai principi dianzi enunciati.

PER QUESTI MOTIVI

accoglie nei limiti indicati in motivazione il primo motivo svolto da (omissis) (omissis) (omissis) e (omissis) i primi tre motivi spiegati dal (omissis) ed i primi tre motivi del ricorso(omissis), assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 9 giugno 2016.

(1) Amministratori di società privi di deleghe e l’obbligo di agire informati

1. Il caso

Il Curatore del Fallimento di una società per azioni (R. holding spa) aveva promosso un’azione di responsabilità contro gli am-ministratori della stessa, come prevista dal-l’art. 146 legge fall.

La causa principale del fallimento è stata una operazione di investimento (l’acquisto del 77% del capitale azionario di un’altra società), operazione ritenuta esorbitante, non giustificata dal valore economico del pac-chetto azionario acquistato e tale da assorbi-re l’intero capitale sociale della società ac-quirente.

Gli amministratori sostenevano invece che, essendo la gestione della società fallita affidata interamente al presidente della stes-sa, non avrebbero potuto impedire l’opera-zione incriminata, nonostante i controlli ef-fettuati.

Il Tribunale di Roma, con sentenza del 2 settembre 2011, ritenuta la responsabilità di

tutti gli amministratori, ha condannato in solido gli stessi e gli eredi di uno degli am-ministratori al pagamento, in favore della curatela, della somma di 2.696.781,25 euro, con interessi e spese.

In seguito la Corte di Appello di Roma, con sentenza del 17 gennaio 2013, ha par-zialmente accolto l’appello, limitatamente al quantum, condannando gli amministratori e gli eredi di uno di questi ultimi al paga-mento della minor somma di 1.421.000,00 euro.

La Corte territoriale ha sostenuto che la condotta degli amministratori, i quali ave-vano evidenziato che la gestione della so-cietà era per intero nelle mani del presiden-te, finiva per trasformarsi in un’ammissione di responsabilità, derivante dall’aver omes-so qualunque attività di vigilanza o control-lo, così da realizzare una tacita complicità, quantunque ascrivibile semplicemente a colpa, con lo stesso presidente. D’altro can-to, il danno addebitabile agli appellanti am-

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ministratori non poteva essere liquidato, co-me aveva fatto il Tribunale, in misura pari all’ammontare dello stato passivo ossia in 2.500.000,00 euro, secondo quanto risultan-te da un accertamento affidato dal Fallimen-to ad un proprio consulente, dal momento che tale accertamento recava una mera pre-visione non suffragata da altri elementi, tan-to più che dalla medesima consulenza risul-tavano crediti per 1.308.919,08 euro. Ai fini della liquidazione del quantum, occorreva viceversa tener conto del pagamento del re-siduo prezzo in favore della società GR s.r.l., dalla quale la R. holding spa, poi falli-ta, acquistò il suindicato 77% del capitale azionario. Pagamento effettuato in epoca successiva all’ingresso nella R. holding spa dei tre amministratori incriminati, paga-mento per 1.360.959,00 euro, somma che, addizionata all’importo netto delle passività fallimentari, ammontante a 1.481.000,00 euro, e divisa per due, consentiva di quanti-ficare il danno, in definitiva, nella somma arrotondata di 1.421.000,00 euro.

La Corte di Cassazione con la sentenza in commento, la n. 17441 del 31 agosto 2016, ha accolto i motivi di ricorso degli ammini-stratori, cassando la sentenza della Corte di appello di Roma e rinviando anche per le spese alla Corte di Appello in diversa com-posizione.

2. La soluzione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione ha affermato che la responsabilità degli amministratori di una società per azioni, privi di delega, non può ad oggi fondarsi su una generale omissione di vigilanza, tale da tramutarsi nei fatti in una responsabilità oggettiva, ma deve ne-cessariamente riconnettersi alla “violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministrato-ri devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi possono acquisire di propria iniziativa”.

La Cassazione richiama le norme quali l’art 2392 c.c. e l’art. 2381 c.c.

Nella prima norma (art. 2392, 2° comma) non è previsto l’obbligo di vigilanza in capo agli amministratori non delegati. Il testo della norma statuisce che «In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’art. 2381, sono solidal-mente responsabili se, essendo a conoscen-za di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compi-mento o eliminarne o attenuarne le conse-guenze dannose». L’art. 2381, 6° comma, c.c. sancisce che «Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi de-legati che in consiglio siano fornite infor-mazioni relative alla gestione della società».

In definitiva, gli amministratori (i quali non abbiano operato) rispondono delle con-seguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano operato) soltanto qualora siano a conoscenza di ne-cessari dati di fatto, tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di atti-varsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati.

Pertanto, da tali disposizioni la Corte di Cassazione ha dedotto che gli amministra-tori privi di deleghe sono responsabili per non aver impedito i “fatti pregiudizievoli”, esclusivamente laddove fossero a conoscen-za di tali fatti (e della pericolosità degli stessi), ovvero laddove avrebbero potuto acquisirne conoscenza, esercitando il pro-prio potere/dovere di richiedere informa-zioni sulla gestione della società. V’è quin-di un obbligo positivo di condotta, in base ad elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”: altrimenti si ricadrebbe nella configurazione di un gene-rale obbligo di vigilanza che la riforma del diritto societario ha invece volutamente eli-minato.

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Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha cassato la sentenza della Corte di Appel-lo di Roma, in quanto occorreva che la Cor-te indagasse, nel contesto del riparto degli oneri probatori, quali fossero le informa-zioni che gli amministratori avevano effet-tivamente a disposizione e vi fossero ele-menti tali da richiamare la loro attenzione, tenuto conto delle informazioni loro fornite e della apparente plausibilità di esse, sì da verificare se la condotta di inerzia fosse in-vece connotata da colpa. Ed in tale quadro era dunque necessario esaminare l’intero materiale istruttorio disponibile, ritualmente offerto dalle parti. Ha sostenuto sempre la Corte di Cassazione che “bisognava ulte-riormente verificare se ed in quali eventuali limiti potesse concretamente essere predica-ta la sussistenza del nesso eziologico tra detta condotta ed il pregiudizio arrecato alla società, considerando, per un verso, che i tre amministratori avevano fatto ingresso nella R. holding spa (poi fallita) quando il contratto tra la stessa società e la GR s.r.l. era stato già concluso, e chiarendo in quali termini, ed avvalendosi di quali strumenti giuridici, i medesimi – come la Corte di ap-pello ha affermato – potessero ottenere che il contratto fosse annullato o in qualche modo ridiscusso”.

3. Il commento

La sentenza in esame merita attenzione, in quanto viene chiarita una questione sorta a seguito della riforma del diritto societario del 2003 1.

1 Sull’argomento cfr. in dottrina: S. Ambrosini, in AA.VV., La Riforma delle società. Profili della nuova disciplina, a cura di Ambrosini (Torino, 2003), 64; A. DE NICOLA, sub. 2381 c.c., in MAR-

CHETTI- BIANCHI-GHEZZI-NOTARI, Commentario alla riforma delle società. Amministratori (Milano, 2005), 550; G. FERRI jr., Le deleghe interne, in AA.VV., Amministrazione e amministratori di so-

cietà per azioni, a cura di Libonati (Milano, 1995), 209; FRANZONI, L’amministrazione delegata, in Gli amministratori e i sindaci (Torino, 2002), 239 ss.; GALGANO, Il diritto commerciale in 25 lezioni (Milano, 2007), 216 ss.; GAMBINO-SANTOSUOSSO, Società di capitali2, II, in Fondamenti di Diritto Commerciale, a cura di Gambino (Torino, 2007), 132; GIANNELLI, Poteri di controllo degli ammini-stratori non esecutivi, in AA.VV., L’attività gesto-ria nelle società di capitali. Profili di diritto socie-tario italiano e spagnolo a confronto, a cura di Sar-cina e Garcia Cruces (Bari, 2010), 213 ss.; IRRERA, Gli obblighi degli amministratori di società per azioni tra vecchie e nuove clausole generali, in AA.VV., Saggi sui grandi temi della corporate go-vernance (Milano, 2013), 37 ss., 236 ss., 241 ss. e 255 ss.; MONTALENTI, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministrazioni di società per azioni, in AB-

BADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Cam-pobasso (Torino, 2006), 2, 835; MOSCO, sub 2381 c.c., in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), 471; NAZZICONE, Società per azioni – Am-ministrazioni e controlli, sub art. 2381 c.c., in NAZZICONE-PROVIDENTI, La Riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio (Milano, 2003), V, 23 ss. e 36; A. ROSSI, Responsabilità verso la so-cietà sub art. 2392 c.c., in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), I, 803 ss.; SANDULLI, sub 2392 c.c., in La riforma del diritto societario. Commentario, a cura di Sandulli e Santoro (Torino, 2003), 471; SPIOTTA, “Respon-sabilità verso la società”, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario (Bologna, 2004), 774; TOFFOLETTO, Amministrazione e controlli, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve (Mi-lano, 2008), 214-215; M. STELLA RICHTER, I comi-tati interni all’organo amministrativo, Riv. soc., 2007, 260 ss.; F. VASSALLI, L’art. 2392 novellato e la valutazione della diligenza degli amministratori, in AA.VV., Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. Scognami-glio (Milano, 2003), 23 ss.; WEIGMANN, La re-sponsabilità degli amministratori delegati, in M. FERRO (a cura di), Le responsabilità nel fallimento societario (Milano, 2001), 303 ss.; ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni (Milano, 2005), 309 ss., 335 e 339.

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Difatti, nel sistema pre-riforma, l’art. 2392, 2° comma, c.c. prevedeva un generale ob-bligo di vigilanza in capo a tutti gli ammi-nistratori, anche se non forniti di delega, i quali, pertanto, erano “in ogni caso” soli-dalmente responsabili dei danni cagionati alla società per omessa vigilanza.

Invece, ai sensi della norma attualmente in vigore (art. 2392 c.c.), essendo scompar-so l’obbligo generale di vigilanza, specie a carico degli amministratori privi di delega e cioè non operativi, residua principalmente solo per questi ultimi l’obbligo di “agire in modo informato” (art. 2381, 6° comma, c.c.). In tal modo viene assicurato un co-stante flusso informativo anche nei riguardi dei c.d. amministratori non operativi, a tal punto che anch’essi vengano posti in grado di poter operare.

Il principio è interessante perché, in linea generale, quanto ai c.d. obblighi informati-vi, si è sempre ritenuto che è il soggetto a dovere essere da altri informato e non esso a doversi informare presso terzi. Il 6° com-ma dell’art. 2381 c.c. viene così interpreta-to, con la previsione dell’“agire informato”, così che l’amministratore diventa quasi sog-getto obbligato nel senso di doversi attivare per ottenere da altri informazioni e non più solo creditore dell’informazione. Ad esso può dunque rimproverarsi di non avere adem-piuto ad un dovere di comportamento ad es-so spettante (obbligo positivo di condotta).

Si sottolinea in dottrina come l’obbligo di tenersi informati da parte degli amministra-tori “è una specificazione del dovere di dili-genza tipico dell’amministratore: vale a dire, la diligenza è quella professionale del gesto-re d’impresa, dunque a conoscenza delle nor-me tecniche della buona gestione e delle concrete circostanze dell’operazione” 2.

2 Così NAZZICONE (supra, n. 1), 36. Sul punto cfr. altresì: AMBROSINI (supra, n. 1), 64; GIANNELLI (supra, n. 1), 217 ss.; IRRERA (supra, n. 1), 39 ss.; A. ROSSI (supra, n. 1), 803 ss.; ZAMPERETTI (supra, n. 1), 335. Cfr. anche: Cass., 2 febbraio 2015, n. 1783;

È vero che, dal tenore della norma (art. 2381, 6° comma, c.c.), sembra evincersi una sorta di attenuazione di responsabilità degli amministratori non operativi, rispetto al più generale dovere di vigilanza sulla ge-stione ad essi prima spettante. Ma ora tutta-via si introduce quasi una nuova forma di responsabilità, che si può definire da omis-sione di attività informativa che diventa og-getto di un dovere di comportamento degli amministratori non operativi. E, se si può dire che il risultato può riuscire sostanzial-mente il medesimo, cui si perveniva anche prima per omissione al dovere di vigilanza ex art. 2392, 2° comma, c.c., vecchio testo, è anche vero tuttavia che si è passati, con la nuova formulazione dell’art. 2381, 6° com-ma, c.c., ad un dovere di azione e/o di agire nella direzione della informazione che ren-de l’amministratore, pur non operativo, par-te attiva (e non più passiva) della gestione della impresa. Le conseguenze da trarre possono essere non irrilevanti, ad es. sul terreno non solo di addebiti precisi, relativi a singole operazioni pregiudizievoli per la società e per le quali gli amministratori, pur potendolo, non si sono sufficientemente in-formati a tal punto da (poter) agire di con-seguenza, ma anche di riflesso con riguardo a conseguenze dannose più indirette, risul-tato comunque di una più generale carenza informativa dell’amministratore non opera-tivo, il che avrebbe reso possibile la sua inerzia rispetto ad operazioni meno visibili.

Non è un caso del resto che “il dovere di agire informato” ha riguardo all’intero arco dell’azione dell’amministratore, senza rife-rimento alla distinzione tra amministratore con delega o senza.

Naturalmente trattandosi di una obbliga-zione di mezzi e non di risultato, la regola da applicare resta quella dell’art. 1218 c.c.,

Cass., 12 febbraio 2013, n. 3409; Cass., 27 aprile 2011, n. 9384; Cass., 15 febbraio 2005, n. 3032; Cass., 21 luglio 2004, n. 13555; Cass., 29 agosto 2003, n. 12696; Cass., 11 aprile 2001, n. 5443.

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in connessione con l’art. 1176 c.c. L’ammi-nistratore dunque non operativo potrà sem-pre dimostrare l’esistenza di impedimenti di carattere oggettivo e/o di circostanze tali, anch’esse oggettive, che abbiano ostacolato ogni possibilità di esso di attivarsi per ac-quisire informazioni in ordine ad atti od operazioni e/o iniziative compiute dagli amministratori operativi. È codesto il ri-sultato dell’applicazione della regola sulla diligenza professionale ex art. 1176, 2° comma, c.c., così come ulteriormente spe-cificata nell’art. 2392, 1° comma, c.c. e rapportata, per essere (gli amministratori non operativi) esonerati da responsabilità, all’onere di dimostrare l’esistenza di una causa non imputabile del mancato adem-pimento (art. 1218 c.c.).

Ma è altresì da aggiungere, come esatta-mente argomenta la sentenza in esame, che, anche laddove di informazioni i predetti amministratori abbiano potuto disporre, è da verificare la loro consistenza e “apparen-te plausibilità” perché anche in relazione a

tali aspetti opera la regola sulla diligenza, al fine di escludere la colpa (art. 1176, 2° comma, c.c.).

Il senso della riforma dell’art. 2381 c.c., come nota esattamente la sentenza in com-mento, se ha costituito la risposta ad in-dirizzi tendenzialmente vessatori nei ri-guardi degli amministratori, specie in oc-casione di procedure concorsuali, renden-doli quasi responsabili in via oggettiva delle cause che hanno portato alla insol-venza della società, è anche tale da intro-durre un non facile bilanciamento tra am-ministratori forniti di delega e coloro che non lo sono, ma senza che ciò possa anche significare una alternativa tra chi è tenuto ad agire e chi no.

Fa bene la sentenza qui in esame ad e-nunciare i criteri di detto bilanciamento non in sede teorica ma avendo riguardo al caso pratico da essa deciso, che è il miglior meto-do per rendere convincente la soluzione.

ALESSANDRO DI MAJO

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TRIBUNALE DI MILANO, decr., Sez. specializzata in materia di impresa, 22 dicembre 2015 – Elena Riva Crugnola Presidente – Marianna Galioto Giudice – Guido Vannicelli Relatore ed Estensore Società di capitali – Assemblea dei soci – Rinvio dell’assemblea – Applica-bilità in via analogica alle s.r.l. – Esclusione (Artt. 2374 c.c., 12, 14 disp. prel. c.c.)

In assenza di un espresso richiamo all’art. 2374 nelle norme dettate in tema di s.r.l., non è applicabile a questo tipo sociale il diritto della minoranza, rappresen-tante almeno un terzo del capitale presente in assemblea, di chiedere il rinvio dell’assemblea a non oltre cinque giorni, allegando la mancanza di una sufficiente informazione sugli oggetti posti all’ordine del giorno. (1) Società di capitali – Assemblea dei soci – Società a responsabilità limitata – Autonomia statutaria – Clausola che attribuisce il diritto della minoranza al rinvio dell’assemblea – Ammissibilità (Artt. 2374, 2479, 2479 bis c.c.)

Per quanto riguarda la s.r.l., la disciplina del funzionamento dell’assemblea, e in generale delle decisioni dei soci, va individuata negli artt. 2479 e 2479 bis, avendo il legislatore consapevolmente divaricato la disciplina della società azionaria ri-spetto a quella della s.r.l. L’atto costitutivo della s.r.l. può, però, attribuire ai soci il diritto al rinvio, anche modulandolo in termini più ampi rispetto a quanto previ-sto dall’art. 2374. (2)

(Omissis)

Premesso:

A. che l’assemblea straordinaria della Moco s.r.l., convocata per i provvedimenti di cui all’art. 2482 ter c.c., nonostante la richiesta di rinvio formulata ai sensi dell’art. 2374 c.c. da alcuni soci rappresentanti il 39% del capitale sociale (sull’assunto di “non essere in grado di valutare appieno la situazione in assenza delle dovute in-formazioni, di non essere debitamente informati

e di ritenere l’ordine del giorno dell’assemblea (...) tale da generare incertezza sulla delibera da adottare” 1, ha deliberato a maggioranza di met-tere in liquidazione la società e di nominare li-quidatore il già amministratore unico M.B.;

B. che il notaio verbalizzante, senza specifica

1 Richiesta disattesa dal presidente dell’assemblea M.B. in quanto motivatamente ritenuta “infondata e meramente dilatoria”.

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motivazione ma – come si evince dal successivo ricorso – proprio a causa dell’intervenuto diniego della richiesta di differimento della seduta, ha “ritenuto non verificati i requisiti di legge” rifiu-tando l’iscrizione della deliberazione e dandone comunicazione al legale rappresentante della Moco s.r.l.;

C. che quest’ultimo, nel chiedere al Tribunale l’iscrizione della delibera assembleare nel registro delle imprese, ha fatto ampio richiamo alle voci dottrinarie che si sono espresse nel senso del-l’assenza dei presupposti per un’applicazione a-nalogica dell’art. 2374 c.c. (giusta il quale “i soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell’assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli ogget-ti posti in deliberazione, possono chiedere “per non più di una volta sullo stesso oggetto” che l’assemblea sia rinviata a non oltre cinque gior-ni”) alle società a responsabilità limitata;

RITENUTO

D. che nel sistema normativo vigente, il quale ha maggiormente tipizzato, divaricandola, la di-sciplina legale – sia dispositiva che imperativa – della società azionaria rispetto a quella della so-cietà a responsabilità limitata, il disposto di una norma che – come l’art. 2374 c.c. – è stata detta-ta soltanto per la società azionaria può esser pre-dicato applicabile anche all’altro tipo sociale sol-tanto ove risulti che esso rappresenti l’emersione di un principio di applicazione necessaria imma-nente al sistema legale delle società di capitali, come tale trasponibile oltre il tipo legale di ap-partenenza in via di applicazione diretta;

D).1 che a diversa funzione assolve invece il sillogismo analogico di cui all’art. 12 delle dispo-sizioni preliminari al codice civile atteso che es-so, com’è stato acutamente osservato, “attiene al rapporto tra le norme e i fatti, piuttosto che al rapporto tra modelli normativi”, risolvendo il problema concreto di trovare comunque – in ossequio all’a priori della completezza dell’or-dinamento – la regola da applicarsi ad una fatti-specie (pure concreta) controversa oltre il “rife-rimento ad astratti modelli di società” 2;

D).2 che su tale premessa, e riservata a giudizi diversi da quello che qui si compie (vincolato ad

2 Così di recente Cass., Sez. I, sent. n. 14056 del 7/7/2015 (Rv. 635830), la quale ha ritenuto applicabile la regola dell’art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati da soci di società azionarie cc.dd. “chiuse”.

una verifica formale dell’“adempimento delle condizioni richieste dalla legge” per l’iscrizione di un atto o fatto nel registro delle imprese) ogni eventuale valutazione analogica in concreto, la ratio sottesa alla disciplina tipica pare ricostruibi-le nel senso:

– che l’art. 2374 c.c. assolve, nella disciplina semi-rigida delle società azionarie, ad una garan-zia minima delle minoranze riconoscendo ai tito-lari di almeno un terzo delle azioni il diritto di ottenere, sulla mera dichiarazione di insufficiente informazione, un rinvio (peraltro brevissimo) del-la fase deliberativa dell’adunanza

– laddove la disciplina del funzionamento del-l’assemblea, e più in generale del procedimento formativo delle decisioni di soci, appare nelle ss.r.l. improntata ad una amplissima libertà statu-taria 3 e in ogni caso ex se compiuta in presenza delle regole (prevalentemente dispositive) dettate dagli artt. 2479 e 2479 bis c.c.

– onde se già l’esigenza di assumere informazioni (in

una società tipologicamente connotata da un fisio-logico coinvolgimento di tutti i soci nell’ammi-nistrazione e dal potere di quelli non amministra-tori di attingere ampiamente alla documentazione sociale anche non strettamente contabile) appare “a monte” garantita a qualsiasi socio in modo pe-netrante anche fuori dal momento assembleare, l’autonomia statutaria dei soci fondatori e di

quelli subentrati ben può accordare (il potere di ottenere) uno spatium deliberandi in vista del-l’espressione di un voto più consapevole in ter-mini oggettivamente 4 e soggettivamente 5 assai più ampi di quanto concesso alle minoranze azionarie qualificate dall’art. 2374 c.c. senza che il non averlo fatto consenta, o ad-

dirittura imponga, di considerare quel potere, nel

3 Basti pensare alla salvezza delle pattuizioni conte-nute nell’atto costitutivo che apre il 1°, il 3°, il 4° e l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. nonché ancora tutti i commi del successivo art. 2479 bis c.c. eccettuato l’ultimo, che peraltro – in assenza di opposizione espli-cita – fa salva la validità di riunioni assembleari cui pre-senzino tutti i soci, allorché l’organo amministrativo e gli eventuali sindaci siano anche soltanto “informati” del suo svolgimento.

4 Id est, anche in caso di decisioni extraassembleari e anche per un tempo maggiore di 5 giorni.

5 Per esempio, ad ogni socio e non solo a chi deten-ga almeno un decimo del capitale, ma anche agli even-tuali sindaci.

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ridotto contenuto previsto per le ss.p.a., necessa-riamente involto nei cc.dd. diritti amministrativi del socio di s.r.l.;

RITENUTO PERTANTO

E. che, alla luce delle considerazioni che pre-cedono e in assenza di clausole sul punto nello statuto della Moco s.r.l., la mancata adesione del presidente dell’assemblea alla richiesta di alcuni soci di differire la votazione non pare aver privato il deliberato delle condizioni di legittimità per la sua iscrizione nel registro, che va pertanto dispo-

sta – impregiudicata ogni eventuale iniziativa im-pugnatoria dei soci dissenzienti – a superamento del rifiuto opposto dal notaio verbalizzante,

P.Q.M.

visto l’art. 2346 cod. civ.;

DISPONE

l’iscrizione nel registro delle imprese di Milano della delibera assunta il 12/10/2015 dall’assem-blea straordinaria della MOCO s.p.a. come da verbale ricevuto dal notaio (Omissis).

(1-2) Note in materia di rinvio d’assemblea ex art. 2374 nella s.r.l.

1. Il caso

In una società a responsabilità limitata si rendeva necessaria la deliberazione dell’as-semblea per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482 ter. Nel corso dell’as-semblea, la minoranza dei soci, rappresen-tanti il 39% del capitale sociale, proponeva l’istanza di rinvio ex art. 2374, lamentando la mancanza delle dovute informazioni e la sussistenza di una situazione di “incertezza sulla delibera da adottare” 1. Tuttavia, il presidente dell’assemblea affermava l’in-fondatezza dell’istanza e proseguiva i lavo-ri, così che l’assemblea deliberava a mag-gioranza di mettere in liquidazione la socie-tà e di nominare il liquidatore. Successiva-mente, il notaio verbalizzante rifiutava l’i-scrizione della deliberazione nel registro delle imprese ritenendo, a causa del rigetto dell’istanza di rinvio da parte del presiden-te, “non verificati i requisiti di legge”.

Il Tribunale di Milano, chiamato a pro-nunziarsi su iniziativa della società, sentito il parere favorevole del pubblico ministero, disponeva l’iscrizione della delibera, non ravvisando, nel mancato rinvio su richiesta della minoranza, profili di illegittimità osta-

1 La norma richiamata è riportata infra nel testo (§ 2).

tivi dell’iscrizione della delibera stessa nel registro.

Nella motivazione del Tribunale si con-ferma l’orientamento che ritiene non appli-cabile l’art. 2374 all’assemblea di s.r.l. Alla base del ragionamento del Tribunale si po-ne la constatazione della diversità e recipro-ca autonomia dei sistemi normativi dedicati alle s.p.a., e di cui fa parte l’art. 2374, ed alle s.r.l. Nello specifico, si afferma che: i) il “diritto al rinvio” è coerente con la disci-plina “semi-rigida” delle società azionarie, quale “garanzia minima delle minoranze”; ii) la disciplina dedicata alle decisioni dei soci di s.r.l. (artt. 2479 e 2479 bis) è com-pleta e autonoma rispetto alle regole pre-scritte per le deliberazioni delle s.p.a.; iii) nella s.r.l., l’esigenza di assumere informa-zioni acquisisce connotati diversi rispetto a quanto accade per gli azionisti, a causa del fisiologico coinvolgimento di tutti i soci nell’amministrazione e della previsione, per il socio non amministratore, del diritto indi-viduale di controllo sulla documentazione sociale anche non strettamente contabile. In un sistema caratterizzato dalla presenza di norme prevalentemente dispositive, così prosegue il Tribunale, l’autonomia statuta-ria può riconoscere un diritto al rinvio dota-to anche di connotati più intensi rispetto alla prerogativa prevista dall’art. 2374 (ad

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esempio, attribuendo tale diritto anche al singolo socio, oppure superando il termine previsto di cinque giorni); tuttavia, in as-senza di qualsiasi previsione nell’atto costi-tutivo, nella s.r.l. la minoranza assembleare non dispone di quanto concesso alle mino-ranze azionarie qualificate dall’art. 2374.

2. La normativa di riferimento

Il rinvio dell’assemblea su istanza della minoranza è disciplinato per le s.p.a. dall’art. 2374 c.c., per il quale “1. I soci in-tervenuti che riuniscono un terzo del capita-le rappresentato nell’assemblea, se dichia-rano di non essere sufficientemente infor-mati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che l’assemblea sia rin-viata a non oltre cinque giorni. 2. Questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto” 2.

Prima della Riforma, l’applicabilità del-l’art. 2374 alla s.r.l. era disposta dell’art. 2486, che conteneva un espresso richiamo al “diritto al rinvio”, ora assente. Si pone la questione relativa all’applicazione analogi-ca di tale norma alle s.r.l.; a tale proposito, la normativa di riferimento è costituita dall’art. 12, 2° comma, disp. prel. c.c., per il quale «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato»; a questa norma si aggiunge l’art. 14 disp. prel. c.c., per il quale «Le leggi penali

2 La norma è stata oggetto di modificazioni non sostanziali da parte della Riforma, in quanto, rispet-to alla formulazione previgente, è stato sostituito il termine “adunanza” con “assemblea” e il termine massimo di rinvio è stato ampliato da tre a cinque giorni; sul punto, rinvio a LAURINI, “Assemblea”, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Mila-no, 2008), 205 ss.

e quelle che fanno eccezione a regole gene-rali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».

Le decisioni dei soci nelle s.r.l. sono di-sciplinate dagli artt. 2479 ss. In particolare, l’art. 2479 bis, 1° comma, prevede che «1. L’atto costitutivo determina i modi di con-vocazione dell’assemblea dei soci, tali co-munque da assicurare la tempestiva infor-mazione sugli argomenti da trattare. (…)»; inoltre, l’art. 2479 ter, al 3° comma prevede che «Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza asso-luta di informazione possono essere impu-gnate da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione indicata nel primo periodo del primo comma» (libro delle de-cisioni dei soci).

3. La posizione di dottrina e giurispru-denza

La dottrina ritiene che lo scopo della norma contenuta nell’art. 2374 consista nel favorire l’esercizio di un voto consapevo-le 3; il “diritto al rinvio” è inderogabile e gode di una tutela immediata, in quanto la dichiarazione dei soci di minoranza “di non

3 GRIPPO, “L’assemblea nella società per azioni”, in Trattato Rescigno (Torino, 1985), XVI, 383. Il rinvio disciplinato dall’art. 2374 si distingue da ulteriori ipotesi, quali il “mero rinvio” o “l’aggior-namento”, che attengono ai casi in cui non si riesca ad esaurire, in una sola seduta, la discussione e la votazione su tutti gli argomenti posti all’ordine del giorno: in tali casi, infatti, si tratta di un potere ge-nerale di rinvio, che rientra nella facoltà dell’as-semblea di autoregolamentare lo svolgimento dei propri lavori; si veda, a questo proposito, la Massi-ma n. 94 della Commissione Società del Consiglio notarile di Milano, 18 maggio 2007; in argomento: SERRA, “Il procedimento assembleare”, in ABBA-

DESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), II, 69-70; cfr. MONTAGNANI, sub 2371, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali (Napoli, 2004), I, 505, nt. 27.

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essere sufficientemente informati sugli og-getti posti in deliberazione” incide diretta-mente sulla situazione giuridica preesisten-te 4, senza che sia consentita al presidente dell’assemblea una valutazione o un filtro di opportunità 5.

La violazione della norma, vale a dire il rifiuto del rinvio e il proseguimento dei lavori assembleari nonostante la corretta presentazione dell’istanza, comporta l’an-

4 Per quanto riguarda il profilo dell’inderoga-bilità, si veda: FRÉ, “Società per azioni”, in Com-mentario Scialoja-Branca, sub artt. 2325-2461 (Bo-logna Roma, 1997), 704; per l’immediata produ-zione di effetti a seguito della dichiarazione della minoranza: FOSCHINI, Il diritto dell’azionista al-l’informazione (Milano, 1959), 102; cfr. BUONO-

CORE, Le situazioni soggettive dell’azionista (Na-poli, 1960), 47; per l’individuazione di un vero e proprio diritto soggettivo della minoranza e, più propriamente, di un diritto potestativo cui corri-sponde un dovere o una soggezione: PACIELLO, “Il rinvio dell’assemblea”, Riv. not., 1986, 108; cfr. BERTOLOTTI, in CAVALLI (a cura di) Assemblea e amministratori (Torino, 2013), 210 e, in giurispru-denza, con la notazione che, se fosse possibile sot-toporre l’istanza a votazione, risulterebbe vanificato il diritto della minoranza e nuovamente consegnata alla maggioranza la titolarità della decisione in or-dine al rinvio: Trib. Roma, 3 agosto 1998, Società, 1999, 455, con commento di TAURINI e Trib. Prato, 6 maggio 1987, Società, 1987, 836 e Foro pad., 1987, I, 523; App. Roma, 3 luglio 2013, n. 3813, in questa Rivista, 2015, 149, con nota di F. D’ERRICO, “Note in materia di rinvio d’assemblea della società per azioni e buona fede dei soci e del presidente dell’assemblea”; cfr. Trib. Venezia, 16 novembre 1987, Società, 1988, 482.

5 MONTAGNANI (supra, n. 3), 505, precisa che al presidente è rimessa la decisione sulla sola data del rinvio; nello stesso senso: DI GIROLAMO, “Rinvio di assemblea deciso da tutti i soci e (diniego di) sospensione della delibera adottata a maggioranza”, commento a Trib. Napoli, 25 maggio 2004, Riv. dir. comm., 2004, II, 345 e SERRA (supra, n. 1), 68 ss., ove si precisa che la richiesta motivata nei ter-mini indicati dalla legge non è destinata ad essere accettata o meno, trattandosi di “una dichiarazione unilaterale di cui l’assemblea è tenuta semplice-mente a prendere atto”.

nullabilità della delibera 6. Una parte della dottrina non recente, tut-

tavia, mitiga la portata e l’intensità della prerogativa affidata alla minoranza assem-bleare, arrivando a negare il carattere vinco-lante all’iniziativa e ritenendo l’assemblea solo obbligata a prendere in considerazione l’istanza, restando la maggioranza comun-que libera di accettare la richiesta o di re-spingerla 7.

Per quanto riguarda la possibile applica-zione dell’art. 2374 alle s.r.l., l’orienta-mento fatto proprio dal Tribunale di Milano nella decisione in commento, vale a dire l’inapplicabilità del “diritto al rinvio” della minoranza assembleare alle assemblee di s.r.l., trova positivi riscontri nella giurispru-denza recente, nelle Massime del Collegio notarile di Firenze e in una parte della dot-trina 8.

6 Per l’annullabilità della delibera assunta in spregio alla richiesta di rinvio, si veda: Trib. Mila-no, 25 agosto 2006, Società, 2007, 1507; Trib. Ca-tania, 10 gennaio 2002, Società, 2002, 879, con commento di FUSI; TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni (Milano, 1958), 94; cfr. MARULLI, “Rinvio dell’as-semblea chiesto dalla minoranza”, Società, 1991, 1402.

7 ROMANO-PAVONI, Le deliberazioni delle as-semblee delle società (Milano, 1953), 218.

8 Si vedano: Trib. S. Maria Capua Vetere, 31 maggio 2012 e Trib. Nola, 21 febbraio 2008, che escludono l’applicabilità dell’art. 2374, in presenza dei penetranti poteri di controllo riconosciuti ai soci non amministratori; del medesimo orientamento è la Massima n. 10/2009 del Collegio Notarile di Fi-renze, in www.consiglionotarilefirenze.it (consulta-to in data 21 ottobre 2016); per la dottrina contraria all’applicazione dell’art. 2374 alle s.r.l., si veda: MAGLIULO, “Le decisioni dei soci”, in CACCAVA-

LE-MAGLIULO-MALTONI-TASSINARI (a cura di), La riforma della società a responsabilità limitata (Mi-lano, 2004), 415; CAGNASSO, “La società a respon-sabilità limitata”, in Trattato Cottino (Padova, 2007), 312; BENAZZO, sub 2479 bis, in BENAZZO-PATRIARCA (a cura di), Codice commentato delle s.r.l. (Torino, 2006), 432; ID., “L’organizzazione

870

In particolare, la dottrina che esclude l’applicabilità della norma alle s.r.l. fa leva sull’autonomia e la completezza della di-sciplina del tipo, nonché sulle numerose differenze fra le regole in tema di assem-blea di s.p.a. e le regole dedicate alle deci-sioni dei soci di s.r.l., fra le quali possono essere richiamate le norme che autorizzano, nella s.r.l., l’adozione di decisioni extra-assembleari, in ordine alle quali l’appli-cazione della norma ex art. 2374 non risulta nemmeno ipotizzabile 9. Inoltre, il “diritto al rinvio” si presenterebbe come il riconosci-mento di uno strumento sovrabbondante, in un ambiente normativo in cui il socio che non partecipa all’amministrazione ha il di-ritto di essere sempre informato sulla ge-stione sociale 10, oltre ad essere uno stru-

nella nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari”, So-cietà, 2003, 1062 ss., 1068 ss.; MASSA FELSANI, sub 2479 bis, in PERLINGERI (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza (Napoli, 2010), 2231.

9 MAGLIULO (supra, n. 8), 305; cfr. FUSI, “La ri-chiesta di rinvio dell’assemblea di s.r.l. per carenza di informazione alla luce della riforma”, Società, 2007, 1510 e UNGARI TRASATTI, “L’art. 2374, la s.r.l. e l’analogia”, Riv. not., 2008, 674. Quando la decisione sia assunta al di fuori dell’adunanza as-sembleare, con il sistema della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto, una richiesta di rinvio ex art. 2374 della decisione per mancanza di informazione non sarebbe nemmeno logicamente ipotizzabile, così come il diritto al rinvio non è con-figurabile per il caso di votazione per corrispon-denza ex art. 2370.

10 L’orientamento che esclude l’applicazione del “diritto al rinvio” all’assemblea della s.r.l. sembra ricostruire in termini “privatistici” il diritto di in-formazione assembleare nell’ambito della s.r.l., come confermerebbe l’indizio normativo fornito dall’art. 2482 bis, 2° comma, che consente l’omis-sione del preventivo deposito della situazione pa-trimoniale; cfr. sul punto BENAZZO, sub 2479 bis (supra, n. 8), 432, nt. 44; considerazioni affini sono rinvenibili nelle motivazioni della Massima n. 10/2009 del Collegio Notarile di Firenze (supra, n. 8), ove si osserva che il fenomeno del rinvio risulta funzionale ad un tipo societario caratterizzato da

mento estraneo ad un sistema che si caratte-rizza per la rilevanza dei rapporti personali tra i soci 11.

L’inammissibilità di un’applicazione ana-logica dell’art. 2374 alle assemblee di s.r.l. discende inoltre, sempre secondo tale orien-tamento, dalla previsione contenuta nel-l’art. 14 disp. prel. Il rinvio ad istanza della minoranza assembleare è, infatti, interpre-tato da una parte della dottrina quale ecce-zione al principio maggioritario vigente in materia assembleare, in quanto attribuisce ad una minoranza una prerogativa a fronte della quale la maggioranza assembleare si pone eccezionalmente, nei termini descritti poc’anzi, in una posizione di soggezio-ne 12.

Secondo un opposto orientamento, fatto proprio da una parte della dottrina e della giurisprudenza, nonché da una recentissi-ma massima del Collegio notarile di Ro-

un’ampia compagine sociale, buona parte della quale potenzialmente poco propensa alla partecipa-zione alla gestione societaria e che, conseguente-mente, può essere scarsamente informata della vita sociale.

11 Ma v. MONTAGNANI, Informazioni e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata (Pado-va, 2008), 210; MASSA FELSANI (supra, n. 8), 2231, osserva che il rinvio non trova applicazione in ra-gione dell’accentuata tutela dell’istanza informativa riservata al socio di s.r.l., il quale dispone di poteri informativi di cui l’azionista è privo. Una soluzione di compromesso è suggerita da SANFILIPPO, “Pro-blemi disciplinari relativi all’adozione del metodo assembleare”, in S.r.l. Commentario dedicato a Por-tale (Milano, 2011), 822, 837: il socio può sottopor-re una “mozione d’ordine” alla maggioranza di rin-vio della seduta, mozione che il presidente, una volta approvata dalla maggioranza, non potrebbe immotivatamente disattendere.

12 Cfr. NICCOLINI, “In tema di rinvio dell’assem-blea e di applicabilità dell’art. 2441 c.c. alla s.r.l. (con una postilla sui termini di convocazione del-l’assemblea di s.r.l.)”, Riv. dir. civ., 1997, II, 593, e UNGARI TRASATTI (supra, n. 9), 674, il quale os-serva, altresì, che si tratta di una norma che non riceve conferme da altre disposizioni del diritto societario.

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ma 13, l’art. 2374 risulta invece applicabile all’assemblea di s.r.l., in quanto la norma costituisce espressione di un principio gene-rale a garanzia della completa informazione in assemblea e del corretto svolgimento del procedimento assembleare, principio valido naturalmente anche al di fuori dei confini della società azionaria 14.

4. Il commento

Il caso sotteso alla pronuncia in epigrafe offre argomenti per una riflessione sull’am-

13 Secondo la recentissima massima in materia societaria n. 3 della Commissione societaria del Consiglio notarile di Roma, “Rinvio dell’assemblea a richiesta della minoranza nelle s.r.l.”, dello scorso luglio 2016, l’assenza di un espresso richiamo al-l’art. 2374 è imputata ad “una dimenticanza del legislatore della riforma”.

14 Si tratta, quindi, dell’espressione di un princi-pio di completa informazione assembleare: ZANA-

RONE, “Della società a responsabilità limitata”, in BUSNELLI (diretto da), Il Codice Civile. Commenta-rio (Milano, 2010), II, 1339, 1341; MIRONE, “Le decisioni dei soci nella s.r.l., profili procedimenta-li”, in ABBADESSA, PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 475, 497; M. CIAN, “Le competenze decisorie dei soci. Le decisioni assembleari”, in IBBA-MARASÀ (diretto da), Tratta-to delle società a responsabilità limitata (Padova, 2009), IV, 3, 91, nt. 155; per la dottrina che esclude recisamente che si possa giungere a sostenere l’i-napplicabilità dell’art. 2374 per il solo fatto che ora manca un esplicito rinvio, si veda: DI GIROLAMO

(supra, n. 5), 345; per l’applicazione dell’art. 2374 alle s.r.l. start-up innovative e PMI innovative che si comportino come società “aperte”, potendo col-locare le proprie quote al di fuori della trattativa privata, rinvio al saggio di CAGNASSO, “Il rinvio dell’assemblea: diritto dei soli azionisti o anche dei soci di s.r.l.”, Giur. it., 2016, 2, 416; si veda, per la giurisprudenza: Trib. Milano, 25 agosto 2006 (su-pra, n. 6) e Trib. Milano, 23 ottobre 2013 per il riferimento alla “esigenza imprescindibile di garan-tire una partecipazione informata ai lavori assem-bleari quale elemento essenziale per la rituale for-mazione di una “volontà comune” vincolante per tutti i soci”, esigenza che è comune a s.p.a. e s.r.l.

bito di applicabilità della norma, prendendo in considerazione, sulla falsariga della mo-tivazione della decisione in commento, in primo luogo, il profilo relativo alla coeren-za del “diritto al rinvio” con le regole detta-te per la formazione delle decisioni dei soci di s.r.l., nonché con la norma che tutela il diritto di informazione dei soci non ammi-nistratori di s.r.l. e, in secondo luogo, la le-gittimità dell’applicazione analogica del-l’art. 2374 alla s.r.l., e il possibile significa-to del “silenzio” del legislatore 15.

In ordine alla compatibilità del “diritto al rinvio” con la disciplina della s.r.l., va ri-cordato che il procedimento formativo delle decisioni dei soci risulta non solo profon-damente modificabile da parte dell’autono-mia statutaria, ma anche particolarmente votato ad essere configurato in termini “privatistici”, vale a dire adattato su misura per una compagine ristretta ed attenta che preferisca salvaguardare, su ogni altra esi-genza, le esigenze di celerità nell’adozione delle decisioni. In questo sistema, coeren-temente, non vi sarebbe posto per l’attiva-zione, da parte della minoranza assemblea-re, di un sub-procedimento – l’istanza di rinvio – che renderebbe invece più com-plessa l’adozione delle decisioni, andando contro le già evocate esigenze di celerità 16.

15 Il significato della mancanza di una regola può, infatti, essere alternativamente interpretato o come un atteggiamento di voluta indifferenza, ri-spetto alla questione che, nell’ambito del modello organizzativo della s.r.l., è ritenuta, per diversi mo-tivi, giuridicamente irrilevante, oppure può essere letto come una vera e propria lacuna che consente, in presenza delle condizioni previste dalla legge, un’integrazione della disciplina ai sensi dell’art. 12 disp. prel.

16 La dottrina che ritiene incompatibile il “diritto al rinvio” alla disciplina della s.r.l. si sofferma sull’inconciliabilità del rimedio con la possibilità che le decisioni dei soci siano adottate senza il ri-corso al procedimento assembleare: MAGLIULO (supra, n. 8), 305; cfr. FUSI (supra, n. 9), 1510 e UNGARI TRASATTI (supra, n. 9), 674. Sul tema del-

872

Si può tuttavia osservare che, nel sistema di regole dettato in tema di decisioni dei soci di s.r.l., la facoltà di ricorrere a sistemi più snelli, come la consultazione scritta e il consenso prestato per iscritto, non è senza limiti 17, essendo necessario rispettare il procedimento assembleare per le decisioni di cui al n. 4 e al n. 5 del 2° comma dell’art. 2479 18 e per la riduzione del capitale per perdite. L’espressa previsione di materie c.d. “riservate” all’assemblea, cui si ag-giunge la possibilità che il procedimento assembleare sia richiesto da uno o più am-ministratori o dai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, i quali in que-sto modo manifestano l’esigenza di avva-lersi delle garanzie che il procedimento as-sicura, induce a ritenere che, in talune cir-costanze, le esigenze di celerità nell’ado-zione delle decisioni debbano cedere il pas-so alla salvaguardia di coesistenti esigenze, che solo il procedimento assembleare con-sente di preservare. L’obbligo, o la scelta, di affrontare i “costi” dell’assemblea com-portano conseguentemente la valorizzazio-

le decisioni extra-assembleari, mi limito a rinviare anche per i riferimenti bibliografici, a RAINELLI, Consenso e collegialità nella s.r.l.: le decisioni non assembleari (Milano, 2011), 87 ss. e MIRONE (su-pra, n. 16), 783.

17 In caso di decisione extra-assembleare, il socio che non appartiene al gruppo di comando ben diffi-cilmente può esercitare un “diritto a partecipare”, esponendo le proprie argomentazioni ed obiezioni, salvo che non si realizzino contatti informali: sul punto rinvio a RAINELLI (supra, n. 16), 95; per la giustificazione delle riserve di legge che limitano l’accesso alle decisioni extra-assembleari mediante l’individuazione di materie la cui decisione necessi-ta di maggiore ponderazione e di una fase di di-scussione: si veda: LA SALA, “I principi comuni al-l’assemblea e agli altri metodi decisionali. Le mate-rie riservate”, in S.r.l. Commentario dedicato a Por-tale (Milano, 2011), 795.

18 Le modificazioni dell’atto costitutivo e le deci-sioni su operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

ne, piuttosto che la dispersione, delle ga-ranzie e delle tutele del procedimento as-sembleare (si pensi ai diritti di intervento, di informazione e di discussione), a salva-guardia delle quali figura, appunto, l’art. 2374.

Un ulteriore profilo, sempre sul piano della compatibilità della norma con il si-stema normativo della s.r.l., attiene alla pre-senza del diritto di controllo ex art. 2476, 2° comma, grazie al quale, com’è facile im-maginare, il socio interessato ad acquisire la migliore informazione possibile, su un og-getto posto all’ordine del giorno, in vista del voto può attivarsi per raccogliere le no-tizie che possano essere utili, rendendo così ultroneo il “diritto al rinvio”. Va però os-servato che le due prerogative (regolate ri-spettivamente dall’art. 2476, 2° comma, e dall’art. 2374) presentano caratteristiche diverse, essendo destinate ad incidere su circostanze differenti, tanto che il diritto individuale di controllo si rivela meno ade-guato alla tutela delle esigenze di informa-zione in assemblea quando, nel corso del-l’adunanza, emergano circostanze che ri-chiedano un approfondimento (che non si limiti alla richiesta di informazioni rivolta agli amministratori) 19. A ciò si può aggiun-gere che il mancato esercizio del diritto di controllo prima dell’assemblea non consen-te di formulare una valutazione di indiffe-

19 Come osserva la dottrina, “la capacità, nella s.r.l., di potersi accuratamente informare prima del-l’adunanza (…) non necessariamente esclude il di-ritto al rinvio, perché questo non dipende da quel-la”, in quanto “ciò che rileva è il mero fatto ogget-tivo che il socio non sia informato (o meglio, che dichiari di non esserlo), a prescindere dalla concreta possibilità che il medesimo abbia avuto modo di documentarsi in proposito prima dell’adunanza”: UNGARI TRASATTI (supra, n. 9), 671; cfr. MONTA-

GNANI (supra, n. 11), 209 ss., che si mostra molto critica sull’ampiezza del diritto ex art. 2476, 2° comma, in quanto lo stesso non risulta in grado di tutelare le esigenze a salvaguardia delle quali sono dettati gli artt. 2374 e 2343 bis, 3° comma.

873 4/2016

renza, o di disinteresse in capo ai soci, valu-tazione che, a sua volta, permetta di esclu-dere un “diritto al rinvio” 20.

Dalle considerazioni sin qui condotte si può, dunque, formulare un giudizio di com-patibilità del “diritto al rinvio” con la disci-plina dettata in tema di s.r.l.; una diversa soluzione non solo impoverirebbe il proce-dimento assembleare di s.r.l., ma imporreb-be di accettare, come conseguenza, che il quotista possa essere legittimamente chia-mato a votare in una condizione di carenza di sufficiente informazione 21.

Per quanto riguarda la possibile applica-zione analogica dell’art. 2374 alla s.r.l., è opportuno richiamare le argomentazioni contenute nella decisione in commento, nel-la quale si fa riferimento ai contenuti della “rivoluzione culturale” 22 attuata dalla Ri-forma che ha convertito la s.r.l. da tipo mi-nore rispetto alla s.p.a., di questa debitore per una gran parte della disciplina in virtù di una serie dettagliata di richiami, a tipo sociale dichiaratamente autonomo, dotato di un sistema di regolazione compiuto ed au-tosufficiente.

Il richiamato cambiamento non è stato privo di contraccolpi, in quanto il legislato-re ha dedicato alla s.r.l. un limitato numero di regole di dettaglio 23, imponendo agli in-

20 Per l’inquadramento della prerogativa del so-cio ex art. 2476, 2° comma, quale diritto soggettivo, rinvio a GUIDOTTI, I diritto di controllo del socio nelle s.r.l. (Milano, 2007), 67 ss.

21 Rendendo così, paradossalmente, più rigido il funzionamento dell’assemblea della s.r.l. rispetto a quello della s.p.a. e, contemporaneamente, andando contro la condivisibile idea per cui occorra sempre “conoscere per deliberare”, come rammentava L. EI-

NAUDI nelle sue Prediche inutili (Torino, 1964), 3-14. 22 L’espressione è di BENAZZO, “La nuova s.r.l.

tra rivoluzione e continuità, il ruolo degli interpre-ti”, Riv. soc. 2006, 660; cfr., per la giurisprudenza, Trib. Macerata, 4 novembre 2008, ove con espres-sione icastica si parla di “rottura del cordone ombe-licale che legava i due tipi societari”.

23 In ordine alle difficoltà derivanti dalla presen-

terpreti di valutare, caso per caso, se il mancato richiamo alle norme dettate in te-ma di s.p.a. discenda da una consapevole scelta o, invece, costituisca semplicemente il frutto di una dimenticanza o di un difetto di coordinamento 24. Si pensi all’applica-zione alle s.r.l. dell’art. 2383, 3° comma, in tema di revoca degli amministratori 25; per quanto riguarda la disciplina dei lavori as-sembleari, si pensi all’assenza, nelle dispo-sizioni tema di s.r.l., di una norma corri-spondente all’art. 2375 in tema di obbliga-torietà del verbale nella s.p.a. 26, assenza

za, nel tessuto normativo della s.r.l., di numerose lacune, si veda: DI CATALDO, “Società a responsa-bilità limitata e autonomia statutaria. Un regalo po-co utilizzato, e forse poco utile”, in BENAZZO-CERA-PATRIARCA (diretto da), Il diritto delle socie-tà oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di G. Zanarone (Torino, 2011), 295, 313.

24 Sul punto, rinvio a ZANARONE (supra, n. 14), 25. 25 La norma in tema di revoca degli amministra-

tori, pur non risultando inclusa fra i commi richia-mati dall’art. 2475, trova applicazione per gli am-ministratori nominati a tempo determinato, dato che l’esigenza di contemperamento dell’interesse della società (poter revocare gli amministratori in ogni tempo) con l’interesse degli amministratori (per-manere in carica fino alla scadenza naturale del loro incarico) è presente in tutte le società di capitali e, anzi, come osserva la dottrina, è comune ad altre figure di affidamento di un incarico (arg. ex art. 1725, 1° comma): ZANARONE (supra, n. 14), 25-26.

26 Parte della dottrina propone senz’altro il ricor-so all’applicazione analogica; così MARCIANO, “I processi decisionali e le modifiche statutarie nella s.r.l. (tecniche di verbalizzazione)”, in BORTOLUZZI

(a cura di), La riforma delle società. Profili appli-cativi (Torino, 2004), 84; per soluzioni diverse, si veda: GUERRIERI, sub 2479-2479 ter, 2040, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), III, 2040; cfr. MAGLIULO (supra, n. 8), 301, il quale osserva che l’obbliga-torietà del verbale risulta presupposta dall’art. 2478, che impone la trascrizione, nel libro delle decisioni dei soci, dei “verbali delle assemblee”, nonché dall’art. 2479 bis, nella parte in cui prevede che, degli accertamenti effettuati dal presidente, “de-ve essere dato conto nel verbale”; cfr., altresì, ROSA-

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che impone agli interpreti di ricostruire la disciplina non solo per ciò che concerne la necessità del verbale, ma anche in punto di individuazione del soggetto che deve mate-rialmente provvedere alla redazione dello stesso 27. Dunque, il mancato richiamo del-l’art. 2374 non autorizza a ritenere inappli-cabile il “diritto al rinvio” 28. Il silenzio del-la legge può essere inteso come una vera e propria lacuna, così come definita dell’art. 12, 2° comma, disp. prel., vale a dire l’as-senza di una “precisa disposizione” 29.

L’applicazione analogica dell’art. 2374 all’assemblea di s.r.l. rispetta l’insegna-mento della S.C. riportato anche nelle mo-tivazioni del provvedimento in commento, in quanto, in questo caso, l’analogia attiene “al rapporto fra norme e fatti” e non riguar-da un ipotetico “rapporto fra modelli nor-mativi” 30, non trattandosi di avvicinare

PEPE, sub 2479 bis, in SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle società (Torino, 2003), 172.

27 Naturalmente ci si riferisce a deliberazioni di-verse da quelle che comportano una modificazione dell’atto costitutivo (art. 2480); la dottrina propone, altresì, l’applicazione analogica della parte dell’art. 2375 che impone nella s.p.a. l’indicazione a verba-le, eventualmente per allegato, dell’identità dei soci favorevoli astenuti o dissenzienti: ZANARONE (su-pra, n. 14), 1346; cfr., in tal senso, i principi uni-formi in materia di società elaborati dalla Commis-sione del consiglio notarile di Milano, Riv. not., 2005, III, 677.

28 DI GIROLAMO (supra, n. 5), 345. 29 In argomento, mi limito a rinviare a DONATI,

voce “Lacune della legge”, in Nuovo Dig. it. (Tori-no, 1938), VII, 529 e VENZI, voce “Analogia”, in Nuovo Dig. it. (Torino, 1937), I, 431; sul tema del-l’individuazione delle lacune, rinvio a BOBBIO, vo-ce “Lacune del diritto”, Noviss. Dig. it. (Torino, 1963), IX, 421; si veda, altresì, GUASTINI, voce “Lacune del diritto”, in Dig. disc. priv., sez. civ. (Torino, 1993), X, 269; per quanto riguarda l’inter-pretazione analogica nella s.r.l., rinvio a ZANARO-

NE (supra, n. 14), 26 ss. e M. CIAN, “La s.r.l.: la struttura organizzativa”, in M. CIAN (a cura di), Diritto commerciale (Torino, 2015), II, 612.

30 Cass. civ., Sez. I, 7 luglio 2015, n. 14056, cita-

modelli normativi diversi, bensì di valoriz-zare le caratteristiche del procedimento as-sembleare e le esigenze di tutela del socio sul versante dell’informazione.

L’esigenza di tutelare il diritto all’infor-mazione assembleare del socio di s.r.l. emerge anche da una serie di indizi norma-tivi: si pensi alla previsione contenuta nel 1° comma dell’art. 2479 bis, nella parte in cui, pur lasciando spazio all’autonomia sta-tutaria in tema di convocazione dell’assem-blea, pone quale limite invalicabile la ne-cessità di “assicurare la tempestiva infor-mazione sugli argomenti da trattare”; si pensi, altresì, al diritto di opposizione alla trattazione di un argomento attribuito a cia-scun socio nell’assemblea totalitaria (art. 2479 bis, ult. comma) 31; a queste norme si aggiunge, per tutte le decisioni dei soci, l’art. 2479 ter, che sancisce l’impugnabilità della delibera adottata “in assenza di infor-mazione”, ad iniziativa di chiunque vi abbia interesse.

Per completezza, va comunque richiama-to l’orientamento secondo cui la disposizio-

ta nelle motivazioni del provvedimento in esame; con tale decisione la S.C. si è pronunciata in merito all’applicazione analogica dell’art. 2467 alle s.p.a. chiuse; l’applicazione analogica dell’art. 2374 alla assemblea di s.r.l. non risponde ad un’esigenza di uniformità fra due diversi modelli organizzativi, ma alla constatazione che un fatto rilevante, quale la possibile disinformazione dei soci votanti nell’as-semblea della s.r.l., nella disciplina di questa è pri-vo di una regola specifica diretta a rimediarvi: SA-

LAFIA, “Applicazione analogica dell’art. 2374 c.c. all’assemblea della s.r.l.”, Società, 2016, 271; cfr. CIVERRA, “Costituzione, svolgimento e delibera-zione dell’assemblea di s.r.l.”, Società, 1999, 839.

31 Sarebbe incompleto e irrazionale un sistema assembleare che, accanto al diritto del socio di op-porsi a che vengano prese delibere altrimenti ille-gittime (perché l’assemblea non risulta convocata), non contemplasse anche la possibilità per una certa percentuale di soci di chiedere il rinvio dell’assem-blea, in quanto non adeguatamente informati circa gli argomenti da trattare, così DI GIROLAMO (supra, n. 5), 347.

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ne che attribuisce alla minoranza qualificata il “diritto al rinvio” non sarebbe suscettibile di applicazione analogica, in quanto si tratta di una regola che fa eccezione al principio maggioritario, attribuendo ad una minoran-za una prerogativa a fronte della quale la maggioranza si pone in una posizione di soggezione. A questo proposito si può age-volmente richiamare la ratio del “diritto al rinvio”, consistente nella tutela dell’inte-resse del socio ad avere una sufficiente in-formazione 32, e osservare che la norma non interviene nella dialettica fra la maggioran-za e la minoranza, in quanto nell’ipotesi dalla stessa regolata non esiste una “mino-ranza” intesa come controparte tendenzial-mente stabile nel quadro di una dinamica disciplinata dalle regole societarie 33: i soci che esercitano il “diritto al rinvio” sono in-dividuabili solo ed esclusivamente con rife-rimento ad una data assemblea e alle esi-genze informative da essi manifestate. In tali circostanze, dunque, non vi è alcun con-trasto da comporre fra la maggioranza e la minoranza, dato che i soci proponenti il rinvio non si contrappongono come “dis-senzienti”, essendo al massimo – in potenza – dei meri “astenuti”, rispetto alla delibera-zione su cui non sono sufficientemente in-formati. Si tratta, dunque, di salvaguardare la mera esigenza informativa, con la conse-guenza che il rinvio, in tale caso, può essere correttamente inquadrato quale atto assem-bleare non deliberativo avente natura pro-cedimentale 34.

32 Cfr. SALAFIA (supra, n. 30), 271 e RENNA, “Il diritto del socio di società di capitali alla discussio-ne assembleare”, commento a Cass. civ., sez. I, 30 maggio 2008, n. 14554, Giur. comm., 2009, 2, per il collegamento della ratio dell’art. 2374 con la di-scussione assembleare.

33 FERRI jr., “Il “rinvio” dell’assemblea”, Giur. comm., 1993, I, 704, 707.

34 Per la stretta inerenza del diritto al rinvio al-l’operatività dell’assemblea, si veda: Trib. Milano 25 agosto 2006 (supra, n. 6); cfr. Trib. Milano, 23

Nel caso oggetto della decisione che si commenta, dunque, la minoranza qualificata ha proposto legittimamente l’istanza di rinvio regolata dall’art. 2374, posto che tale norma, come si è avuto modo di osservare, è suscet-tibile di applicazione analogica alle s.r.l.

Più nello specifico potrebbe essere oppor-tuno riprendere brevemente in considera-zione il rapporto che intercorre tra lo stru-mento di tutela degli interessi del socio re-golato dal 2° comma dell’art. 2476 e il dirit-to della minoranza al rinvio come regolato dall’art. 2374. Il primo si caratterizza, co-m’è noto, per il fatto di consentire in via generale al socio la richiesta di informazio-ni agli amministratori e l’esercizio del dirit-to di ispezione sui libri sociali e sui docu-menti relativi all’amministrazione; diver-samente, il diritto al rinvio può essere eser-citato, dalla minoranza qualificata, solo in sede assembleare, essendo quindi escluso, il suo esercizio quando la decisione sia assun-ta senza l’adozione del metodo collegiale 35.

Le profonde differenze tra i due strumenti di tutela, cui si aggiunge la necessità che l’istanza di rinvio sia supportata dalla di-

ottobre 2013. Anche per questa ragione non è con-divisibile la ricostruzione dell’art. 2374 quale nor-ma eccezionale, né risulta applicabile l’art. 14 disp. prel.; il divieto di analogia delle norme eccezionali, infatti, trova giustificazione dei principi di ugua-glianza, coerenza, unità ed organicità dell’ordina-mento, impedendo che le disparità di trattamento, necessarie per determinate esigenze, siano estese al di fuori delle circostanze per le quali sono state in-trodotte: DISTASO, sub 12-14 disp. prel c.c., in DI-

STASO-LIGUORI-SANTOSUOSSO (a cura di), Dispo-sizioni sulla legge in generale. Delle persone e del-la famiglia, Commentario del Codice Civile (Tori-no, 1966), 49; cfr. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto3 (Roma, 1951), 89, che definisce le nor-me eccezionali come quelle che “regolano un caso in modo diverso dal modo in cui il caso da un co-mando più generale sarebbe regolato”.

35 In argomento, rinvio a MAGLIULO (supra, n. 6), 306, il quale individua, in tale caso, il diritto del socio al controllo individuale come “l’unico percor-ribile”.

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chiarazione dei soci “di non essere suffi-cientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione”, non consentono di escludere che l’ampio diritto di controllo individuale possa essere esercitato in funzione di tutela dell’informazione assembleare – o meglio preassembleare – quando ad esempio, come si diceva, il socio provveda ad informarsi, attivando il proprio diritto individuale di controllo in vista dell’assemblea, allo scopo di esercitare con la massima consapevolez-za il proprio diritto di voto. Ciononostante, il diritto al rinvio può, in determinate circo-stanze, risultare maggiormente funzionale alla tutela delle ragioni del socio in assem-blea, quando, nel momento corrispondente all’adunanza, emergano notizie che rendano necessario, agli occhi della minoranza qua-lificata, un breve rinvio dei lavori assem-bleari e, sempre a giudizio della minoranza, si tratti di notizie che non possano essere efficacemente chiarite in assemblea. Dun-que, il diritto sancito dal 2° comma dell’art. 2476 non sarebbe in grado di “compensa-re” 36 l’eventuale (e qui respinta) inapplica-bilità dell’art. 2374 alle s.r.l., sussistendo spazi di tutela che risultano soddisfatti dal solo diritto al rinvio 37.

Quest’ultimo strumento di tutela può es-sere attivato, come prevede chiaramente la norma appena richiamata, alla sola condi-zione che i soci dichiarino di “non essere

36 Si vedano a tale proposito le considerazioni di MONTAGNANI (supra, n. 19), 209-210.

37 Il diritto al rinvio contribuisce a tutelare le esi-genze informative del quotista in un ambiente nor-mativo in cui difettano taluni canali di informazio-ne previsti, invece, per l’azionista. Il socio di s.r.l., ad esempio, può essere chiamato ad esprimersi sull’ordine del giorno senza che gli siano fornite le informazioni riguardanti la liquidazione della par-tecipazione in seguito al recesso (cfr. l’art. 2473 ter, 5° comma). Inoltre, per i c.d. “acquisti perico-losi”, la disciplina dettata in tema di s.r.l. consente di evitare, il deposito della relazione di stima presso la società durante i quindici giorni che precedono la decisione.

sufficientemente informati”, senza dunque che sia richiesta ai medesimi soci una giu-stificazione specifica che attenga, per esempio, all’origine o alla causa della la-cuna informativa, e senza che sia dovuta, da parte degli stessi, l’esposizione delle concrete difficoltà di accesso alle informa-zioni, compresa la giustificazione circa il fatto di aver preventivamente attivato, o meno, il controllo individuale ex art. 2476, 2° comma.

Con specifico riferimento al caso ogget-to della decisione che si commenta, le esi-genze di informazione che sorgono in capo al socio, quando debbano essere assunti i provvedimenti di cui all’art. 2482 ter, sono connesse alla volontà di conoscere le effet-tive condizioni e le prospettive della socie-tà, comprese le alternative allo scioglimen-to della stessa. In funzione di queste esi-genze, la disciplina dettata in tema di s.r.l. impone l’obbligo per gli amministratori di depositare presso la sede della società, al-meno otto giorni prima dell’assemblea, la relazione illustrativa della situazione pa-trimoniale e questo obbligo sussiste “se l’atto costitutivo non prevede diversamen-te” 38.

38 Anche in questo caso, come negli esempi ri-portati nella nt. n. 37, il quotista può avere meno tutele, sul piano dell’informazione, rispetto all’a-zionista: secondo una parte della dottrina, infatti, l’obbligo di deposito può essere escluso statuta-riamente, proprio in virtù della clausola di salvez-za riportata nel testo; in argomento, rinvio a MUCCIARELLI, “La riduzione del capitale per per-dite, sub art. 2482 bis”, S.r.l. Commentario, in onore di Portale (Milano, 2011), 966; GALLETTI, “sub art. 2482 bis e 2482 ter”, Codice commenta-to delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca (To-rino, 2006), 501 ss.; BARTALENA, “sub art. 2482 bis”, Commentario delle società di capitali, a cura di Niccolini, Stagno D’Alcontres, III (Napoli, 2004), 1682, nt. 8; COLOMBO, “L’informazione del socio di s.r.l. sulla situazione patrimoniale ex art. 2482 bis”, commento (critico) a Trib. Napoli, 28 dicembre 2004, Società, 2005, 375; va, co-

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A tale proposito, il socio può, prima del-l’assemblea, chiedere agli amministratori ogni ragionevole informazione, nonché esaminare i libri sociali e ogni documento relativo all’amministrazione; ciononostan-te, le esigenze informative possono, come si diceva, emergere (indipendentemente dall’avvenuto deposito presso la sede della società della predetta relazione degli am-ministratori) 39 anche nel corso dell’assem-blea e consigliare dunque al socio – che ha avuto la possibilità di reperire utili infor-mazioni “generali” prima dell’assemblea e indipendentemente dal fatto che si sia av-valso di tale facoltà – di avvalersi del dirit-to al (breve) rinvio alle condizioni di leg-ge, al fine di prendere in esame “specifici” aspetti, prima non adeguatamente conside-rati 40.

5. Segue: considerazioni sul possibile abuso del “diritto al rinvio”

Le motivazioni del provvedimento in commento suggeriscono di analizzare la questione anche sotto un’ulteriore specifica angolazione, vale a dire la possibilità che del “diritto al rinvio” si abusi da parte dei soci titolari di più del trenta per cento del capitale presente in assemblea, allorché essi si servano di tale prerogativa per scopi estranei rispetto all’esigenza di acquisire sufficienti informazioni ai fini della deci-

munque, ricordato che parte della dottrina e della giurisprudenza interpreta la clausola di salvezza contenuta nell’art. 2482 bis come riferibile uni-camente alla possibilità che il deposito della rela-zione degli amministratori presso la sede della società sia sostituito da una diversa forma di ac-cesso o comunicazione, si veda: MONTAGNANI (supra, n. 19), 211 e nt. 101 e Trib. Napoli, 28 dicembre 2004, cit. in questa nota.

39 Si veda supra, nt. 38. 40 Si veda, a tale proposto, SALAFIA (supra, n.

30), 274.

sione 41. In questa prospettiva, contraria-mente alla stessa natura dell’istanza di rin-vio, quale atto non deliberativo avente natu-ra procedimentale, la prerogativa di cui all’art. 2374 si colloca indebitamente nella dialettica fra la minoranza e la maggioran-za, quale atto di prevaricazione da parte di un gruppo di soci che perseguono un inte-resse personale e antitetico rispetto all’in-teresse sociale.

La norma che attribuisce il “diritto al rinvio” contiene in sé i sufficienti anti-corpi perché se ne possano scongiurare gli abusi; infatti, se è vero che il presup-posto per l’esercizio del diritto è la sem-plice dichiarazione di non essere suffi-cientemente informati (senza, come si ac-cennava, che sia previsto alcun riscontro oggettivo circa il reale grado di informa-zione dei soci) 42, è altrettanto vero che il rinvio consentito è, per usare le parole del Tribunale di Milano “brevissimo” 43, e che l’istanza può essere presentata soltan-to una volta.

Va comunque registrato un orientamento che esclude che il mancato rinvio possa es-sere causa di invalidità delle deliberazioni adottate, nel caso in cui si possa dare prova di comportamenti ostruzionistici a carico

41 La questione non è estranea alla vicenda da cui ha preso origine la decisone, in quanto da una nota della motivazione si ricava che il presidente dell’as-semblea disattendeva l’istanza in quanto “infondata e meramente dilatoria”, insinuando così il sospetto di un utilizzo distorto della prerogativa della mino-ranza assembleare.

42 Sul punto, supra, nt. 5 e si veda SALAFIA (su-pra, n. 30), 271.

43 Come osserva SERRA, “L’assemblea: proce-dimento”, in COLOMBO, PORTALE (diretto da), Trattato delle s.p.a. (Torino, 1994), 121, il diritto di informazione dei soci di minoranza è tutelato assieme all’esigenza “di garantire alla maggioran-za che entro un ragionevole, ma breve, lasso di tempo, l’assemblea potrà assumere le decisioni per le quali è stata convocata, senza ulteriori for-malità e ritardi”.

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dei soci, i quali abbiano abusato del “diritto al rinvio” nell’ambito di un complessivo comportamento contrario alla correttezza e alla buona fede nell’esecuzione del contrat-to sociale 44.

Si impone però, in tale caso, la necessità di esaminare una vicenda complessiva 45, all’interno della quale l’istanza di rinvio da parte della minoranza assembleare – essen-zialmente fondata su intenti ostruzionistici – si pone come parte di un comportamento che potrebbe esporre il socio alla responsa-bilità per i danni eventualmente cagionati alla società.

La prova dell’abuso del diritto spetta al-la maggioranza, che non potrà limitarsi ad allegare l’avvenuta proposizione dell’i-

44 Trib. Roma, 14 giugno 2005, Riv. not., 2006, 1584.

45 La giurisprudenza ravvisa l’abuso del diritto “nell’esercizio concreto, anche se formalmente ri-spettoso della cornice attributiva di quel diritto” svolto “secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione giuridico od extragiuridico”: Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, commentata da ORLANDI, “Contro l’abuso del diritto”, Riv. dir. civ., 2010, 2, 147; cfr. ANGELICI, “Rapporti sociali e regole della correttezza”, Giur. comm., 1992, I, 1013; sul tema dell’abuso del diritto delle minoran-ze, in generale, senza pretese di completezza mi limito a rinviare al saggio di P. RESCIGNO, “L’abu-so del diritto”, Riv. dir. civ., 1965, I, 205 e a POR-

TALE, “Minoranze di blocco” e abuso del voto nel-l’esperienza europea: dalla tutela risarcitoria al gou-vernement des juges?”, Europa e dir. priv., 1999, 153; nonché anche per i riferimenti bibliografici alle monografie di A. NUZZO, L’abuso della mino-ranza. Potere, responsabilità e danno nell’esercizio del voto (Torino, 2003), 145 ss. e di PISANI MAS-

SAMORMILE, Minoranze, “abusi” e rimedi (Torino, 2004), 5 ss.; per una vicenda che ha imposto al giu-dice l’analisi del comportamento della minoranza e degli amministratori secondo i canoni di correttezza e buona fede, in occasione della richiesta di rinvio dell’assemblea convocata l’ultimo giorno utile per approvare le modifiche statutarie utilizzando il si-stema “semplificato” di cui all’art. 223 bis disp. att. c.c., si veda App. Roma, 3 luglio 2013, n. 3813 (supra, n. 4).

stanza di rinvio, ma dovrà dar prova di un complessivo comportamento della mino-ranza contrario a correttezza e buona fe-de 46.

ILARIA CAPELLI

46 I principi di correttezza e buona fede contrat-tuale si applicano al comportamento complessivo del socio (o dei soci) che abbia(no) abusato del “di-ritto al rinvio” in termini analoghi a quanto accade in occasione del possibile abuso del diritto indivi-duale di controllo, abuso che si realizza quando il socio, nell’esercitare il proprio diritto all’informa-zione, comunichi dati e fatti riservati ad imprese concorrenti, arrecando un danno alla società; in argomento, rinvio a BUTA, “I diritti di controllo del socio di s.r.l.”, in ABBADESSA, PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 585, 612 e a GUIDOTTI (supra, n. 20), 155 ss.

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TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA, sez. fall., decr., 16 aprile 2014 – Sava-stano Presidente – Fanticini Est Concordato preventivo con attribuzione di azioni – Fallimento del debitore – Possibilità per il creditore di insinuare il proprio credito al passivo del fallimento – Insussistenza (Art. 160 legge fall.; art. 1197 c.c.) Nel caso in cui venga risolto un concordato preventivo nel quale i creditori siano stati soddisfatti con attribuzione di azioni della società riorganizzata e venga suc-cessivamente dichiarato il fallimento del debitore, i creditori assegnatari di azioni non sono legittimati a insinuare il proprio credito al passivo del fallimento. Ciò perché dinanzi a operazioni sul capitale o straordinarie ad effetti “irreversibili” deliberate e attuate in sede concordataria, la risoluzione del concordato produce i soli effetti retroattivi che appaiono compatibili con la situazione derivante dalla riorganizzazione concordataria. Conseguentemente l’attribuzione – nel rispetto delle previsioni contenute nel piano – di diritti differenti da ordinari mezzi moneta-ri con le forme della datio in solutum (art. 1197 c.c.) costituisce pieno adempimen-to ed integrale soddisfazione dei creditori inclusi nella classe per la quale si pre-vede tale metodo solutorio; il relativo effetto è quello di estinguere, con efficacia satisfattiva, l’originaria obbligazione concorsuale così come ristrutturata.

DECRETO

… Omissis … – rilevato che l’opponente si duole dell’esclu-

sione dal passivo fallimentare del credito chiro-grafario di Euro 544.237,00, motivata dall’attri-buzione all’odierna opponente – nell’ambito del-la proposta concordataria avanzata dalla società oggi fallita, approvata dai creditori, omologata e poi risolta ex art. 186 l. fall. – di azioni di Euro Casting s.p.a. (in particolare, il piano concordata-rio prevedeva il pagamento del 30% del credito maturato al 6 marzo 2009 in tre rate annuali di pari importo senza interessi e la conversione a capitale di rischio del 70% dei residui crediti chi-rografari, da impiegare per coprire le perdite e ricapitalizzare la società);

– rilevato che – contrariamente a quanto so-stenuto dalla difesa del Fallimento opposto – non può ravvisarsi nell’accettazione della proposta

concordataria una remissione del debito da parte del creditore per la quota del 70%, sia perché la proposta concordataria non è formulata in questi termini, sia perché la causa del negozio di con-cordato (Cass. sez. un. 1521/2013) poggia sul «superamento della situazione di crisi dell’im-prenditore, da un lato» e sull’«assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente mo-desto e parziale, dei creditori, da un altro», di talché non è interpretabile come remissione del debito la falcidia concordataria (né può logica-mente ipotizzarsi una remissione come effetto del voto di maggioranza);

– rilevato, che sotto un profilo squisitamente civilistico, la risoluzione negoziale per inadem-pimento (fattispecie a cui può essere ricondotta anche la risoluzione ex art. 186 l. fall.) ha effetti retroattivi (ex tunc) tra le parti (art. 1458 c.c.) e ciò comporta il ripristino della situazione anterio-re: in base a tali disposizioni, una volta risolto il

880

concordato preventivo, i creditori (come l’odier-na) potrebbero pretendere l’insinuazione al pas-sivo fallimentare dell’originaria obbligazione (nel-la misura del 100% del credito chirografario);

– rilevato che il principio civilistico sopra espo-sto deve però essere calato in un contesto peculia-re come quello fallimentare: da un lato, si è in passato ritenuto che la dichiarazione di fallimento successiva alla risoluzione del concordato «retroa-gisce al momento del decreto di apertura della procedura di concordato, e … determina, ovvia-mente, l’ammissione al passivo dei crediti anteriori per l’intero loro ammontare e non già nella misura “falcidiata” dal concordato» (Corte cost. 106/2004); dall’altro, si osserva (come fa la convenuta) che la disciplina fallimentare eccezionalmente consente ai creditori di mantenere le garanzie offerte in se-de concordataria per le somme ancora dovute e di trattenere quanto già riscosso a norma dell’art. 140 l. fall. (norma che, seppur non richiamata dall’art. 186 l. fall., è stata ritenuta applicabile al caso della risoluzione del concordato preventivo da Cass. sez. un. 1482/1997 la quale, tuttavia, ragionava in termini di maggior tutela del ceto creditorio: «Se così non fosse, del resto, il concor-dato preventivo, da istituto concepito per preveni-re il fallimento dell’impresa in crisi con un parzia-le, ma garantito, soddisfacimento delle ragioni cre-ditorie, finirebbe per trasformarsi in un espediente per prorogare artificiosamente il dissesto in danno degli incolpevoli creditori: sui quali, infatti, se pri-vati della garanzia prestata per l’attuazione del concordato, verrebbe spostato il rischio relativo al-l’inadempimento del debitore e alla conseguente risoluzione del concordato medesimo»);

– rilevato che, esaminando più specificamente il concordato preventivo di Euro Castings S.p.A., per addivenire alla corretta soluzione della que-stione occorre valutare la disciplina del “nuovo concordato”, come ridisegnato dalla riforma del-la legge fallimentare;

– rilevato che le innovazioni normative riguar-danti le soluzioni concordatarie comprendono (tra l’altro) la possibilità di operazioni finanziarie, sul capitale e “straordinarie”, astrattamente uti-lizzabili come strumento di soluzione della crisi e/o dell’insolvenza; in particolare, sono oggi am-missibili interventi di ristrutturazione patrimonia-le, finanziaria e societaria dell’impresa in crisi, che si estendono dalla rinegoziazione dei debiti – anche mediante emissione di obbligazioni (or-dinarie o convertibili) e di altri strumenti finan-ziari – alla ricapitalizzazione della società ad

opera dei soci e/o di terzi, alla conversione dei debiti in capitale mediante sottoscrizione riserva-ta ai creditori (o a società da questi partecipate), alla fusione con altra società dotata di adeguati mezzi patrimoniali e finanziari, allo scorporo di azienda e alla scissione finalizzati alla costituzio-ne di nuove società o al trasferimento delle attivi-tà e del patrimonio per gli scopi del concordato; deve pure reputarsi consentita la proposta di as-segnazione ai creditori dei titoli rivenienti da sif-fatte operazioni “in luogo” del pagamento dei crediti (o di una parte dei loro crediti) e produrre con ciò un radicale mutamento degli “assetti im-prenditoriali”;

– rilevato che, dunque, la riorganizzazione con-cordataria prefigura – almeno in potenza – l’inte-grale commutazione del patrimonio sociale, cioè delle attività e passività, e delle partecipazioni esi-stenti, in (nuove) partecipazioni e strumenti finan-ziari emessi dalla società risultante dal relativo pro-cesso, alle condizioni fissate dalla proposta di con-cordato (art. 160, comma 1, lett. a, l. fall.);

– rilevato che nella proposta concordataria de qua (approvata e omologata, poi risolta) i credi-tori concorsuali sono configurati come “assegna-tari” delle azioni rivenienti da aumento del capi-tale, in conversione – forzosa – dei crediti vantati verso la società in crisi o insolvente: la copertura del nuovo capitale e il riassetto della “proprietà” derivano dalla omologazione stessa del concor-dato, a prescindere da qualsiasi dichiarazione di volontà negoziale e/o dall’esecuzione di nuovi apporti finanziari, da parte dei singoli destinatari: specificamente, la conversione forzosa di una parte dei debiti commerciali e/o finanziari della società in partecipazioni al capitale deve essere considerata alla stregua di una sottoscrizione ex lege, in virtù dell’efficacia vincolante del concor-dato ex art. 184 l. fall.;

– ritenuto che in tale contesto la mancata “at-tuazione” dell’operazione societaria deliberata nei termini fissati in funzione del contenuto del-la proposta di concordato possa integrare una causa “oggettiva” di risoluzione ai sensi dell’art. 186 l. fall. anche con effetti ex tunc e indipen-dentemente dal voto favorevole espresso dai creditori (il quale non può essere considerato come anticipata acquiescenza a un totale ina-dempimento);

– ritenuto che, però, qualora l’attribuzione del capitale di rischio (assegnato in soddisfazione del credito pecuniario originario) abbia trovato ese-cuzione, l’art. 186 l. fall. non possa determinare

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la caducazione automatica e retroattiva delle modifiche organizzative che sono destinate a dare vita ad una situazione nuova e spesso irre-versibile (si pensi a operazioni di fusione/scis-sione), in considerazione dell’autonomia e della specialità della disciplina societaria (che regola la materia dell’invalidità delle deliberazioni favo-rendone la stabilità) e del principio generale di irrevocabilità delle deliberazioni già eseguite nei rapporti con terzi;

– ritenuto che, in altri termini, dinanzi a ope-razioni sul capitale o straordinarie ad effetti “irre-versibili” deliberate e attuate in sede concordata-ria, non possa ammettersi la disapplicazione del-la disciplina societaria, ma, piuttosto, la produ-zione di quei soli effetti retroattivi della risoluzio-ne ex art. 186 l. fall. che appaiono compatibili con la situazione derivante dalla riorganizzazione concordataria;

– ritenuto che, dunque, possa ricostruirsi la vi-cenda de qua in termini differenti rispetto alla “secca alternativa” (prospettata dagli odierni con-tendenti) tra una risoluzione con effetti ex tunc (che non coglie le caratteristiche di questo pecu-liare negozio concordatario) e una interpretazio-ne in malam partem (per i creditori) dell’art. 140 l. fall. (del quale si offre una forzata lettura a con-trario per arrivare a riconnettere un qualche ef-fetto novativo alle obbligazioni sorte col concor-dato): per effetto del decreto di omologa ex art. 184 l. fall. al debitore è concessa la possibilità di liberarsi dall’obbligazione originaria (ristrutturata) mediante l’esecuzione di una prestazione diversa da quella originariamente convenuta (art. 1197 c.c.); l’estinzione dell’obbligazione è configurabi-le mediante l’attribuzione – nel rispetto delle previsioni contenute nel piano – di diritti diffe-renti da ordinari mezzi monetari con le forme della datio in solutum (art. 1197 c.c.); trattandosi di “prestazione in luogo dell’adempimento”, l’at-tribuzione dei titoli è volta alla consegna di un determinato bene, ma non garantisce anche un risultato monetario finale; ciò sta a dire che la consegna da parte della società in concordato ai propri creditori delle azioni di nuova emissione costituisce pieno adempimento ed integrale sod-disfazione dei creditori inclusi nella classe per la quale si prevede tale metodo solutorio; il relativo effetto è quello di estinguere, con efficacia sati-sfattiva, l’originaria obbligazione concorsuale così

come ristrutturata (del resto, l’art. 160 l. fall. uti-lizzando l’espressione “soddisfazione mediante attribuzione”, anche sotto il profilo letterale, sembra richiamare la “prestazione in luogo del-l’adempimento” e, soprattutto, l’effetto estintivo riconducibile a quest’ultima);

– ritenuto, quindi, che nelle riorganizzazioni societarie, anche in caso di risoluzione del con-cordato preventivo, una volta che il credito sia stato fatto oggetto di un mutamento qualitativo-quantitativo e di una nuova regolazione (a se-guito di conversione in azioni, quote, obbliga-zioni ecc.), esso non potrebbe risorgere nella sua originaria consistenza, essendo irreversibile l’effetto pienamente “estintivo” della datio in solutum;

– rilevato che l’effetto solutorio tipico della da-tio in solutum discende non dalla mera consegna del titolo (modalità che, peraltro, sarebbe attua-bile solo per i tipi sociali le cui partecipazioni sono incorporate in un titolo: dunque, non per le società a responsabilità limitata): l’effetto estinti-vo dell’obbligazione deriva, invece, dallo spie-gamento dell’attività volta alla costituzione e as-segnazione di una nuova partecipazione sociale in luogo del precedente rapporto obbligatorio (con l’iscrizione dell’aumento di capitale nel Re-gistro delle Imprese e l’indicazione nominativa dei nuovi stakeholders – i creditori assegnatari – la datio deve ritenersi perfezionata, fermo re-stando il diritto degli azionisti di richiedere ed ottenere dall’organo amministrativo la consegna delle azioni “cartacee”);

– ritenuto che, dunque, essendo state assegna-te all’odierna opponente le azioni di Euro Ca-sting derivanti dalla conversione di una parte del suo credito chirografario (esecuzione della pre-stazione concordataria), la risoluzione del con-cordato preventivo non possa travolgere anche l’aumento di capitale e l’attribuzione delle parte-cipazioni, atto al quale, anzi, deve collegarsi l’estinzione dell’obbligazione (quantomeno con riguardo al 70% del credito chirografario);

– ritenuto che, perciò, l’esclusione dal passivo fallimentare sia stata correttamente disposta;

– ritenuto che possano compensarsi le spese di lite, in considerazione della difficoltà delle que-stioni e per l’oggettiva controvertibilità della so-luzione qui adottata;

… Omissis …

882

La risoluzione del concordato preventivo con attribuzione di azioni *

1. Introduzione

Le riforme della legge fallimentare che si sono succedute dal 2005 a oggi hanno in-trodotto nell’ordinamento concorsuale ita-liano nuovi concetti che debbono ancora essere pienamente compresi e sistematica-mente collocati.

Il riferimento è alla terminologia (all’epo-ca) quasi rivoluzionaria impiegata dal legi-slatore: “ristrutturazione dei debiti”, “attri-buzione ai creditori (...) di azioni”, “suddi-visione dei creditori in classi” sono infatti concetti nuovi, talvolta importati da ordi-namenti stranieri. Mentre l’uso di alcuni di questi istituti (si pensi alla classe dei credi-tori) è ormai acquisito nella prassi, quelli che consentono di effettuare operazioni sul capitale della società in crisi sono stati in-vece poco utilizzati, anche a causa del fatto che debbono ancora essere compresi appie-no 1.

In questo contesto di bisogno di chiarezza si colloca la decisione del Tribunale di Reggio Emilia che si commenta. Una socie-tà aveva coraggiosamente utilizzato uno

* Desidero qui ringraziare, senza naturalmente renderlo in alcun modo responsabile degli eventuali errori e della correttezza delle soluzioni prospettate, Lorenzo Stanghellini, per i preziosi commenti alle bozze del presente lavoro.

1 L’innesto della possibilità di operazioni sul ca-pitale su un istituto in parte immutato, qual è il concordato preventivo, solleva problemi nuovi (per esempio la risoluzione del concordato preventivo omologato), mai affrontati finora dalla giurispru-denza e oggetto di indagine solo sporadica da parte della dottrina. Dette questioni impongono riflessio-ni nuove che tengano conto dell’impatto sistemati-co che l’interpretazione di singoli istituti può porta-re sugli altri. Nello stesso senso SALVATO, “Que-stioni in tema di conversione del credito in capitale di rischio nel concordato preventivo”, Fallimento, 2015, 71.

strumento, quello della “attribuzione ai creditori (...) di azioni” in via satisfattiva, nell’ambito di una procedura di concordato preventivo che prevedeva la continuazione dell’attività d’impresa in capo allo stesso debitore. Ciò in un contesto che all’epoca non conosceva precedenti al riguardo e in assenza di un inquadramento sistematico dell’istituto da parte della dottrina.

Risolto il concordato per inadempimento del debitore alle residue obbligazioni pecu-niarie (quelle cioè non soddisfatte con l’attribuzione delle azioni), si sono poste una serie di questioni, che per la prima vol-ta vengono dunque affrontate dalla giuri-sprudenza, la più rilevante delle quali attie-ne al trattamento, nel fallimento, del credi-tore che nel concordato risolto era stato soddisfatto mediante l’attribuzione delle azioni 2.

Il commento che segue sottoporrà a va-glio critico le conclusioni raggiunte dal tri-bunale di Reggio Emilia. Si precisa che le conclusioni che qui si espongono non sono destinate a mutare in conseguenza delle modifiche nel frattempo apportate alla leg-ge fallimentare con l’importante d.l. 27 giu-gno 2015, n. 83, convertito in legge dalla

2 La pronunzia qui in esame è stata pubblicata anche in Corr. giur., 2015, 78 ss., con note di G. FERRI jr., Assegnazione delle partecipazioni ai cre-ditori e risoluzione del concordato preventivo [pub-blicata anche con modifiche in PACIELLO-GUIZZI (a cura di), Crisi dell’impresa e ruolo dell’informa-zione (Milano, 2016), 281 ss.], e PACIELLO, Risolu-zione del concordato preventivo e sorte delle par-tecipazioni già assegnate ai creditori in esecuzio-ne del piano; e in Fallimento, 2015, 62, con nota di SALVATO (supra, n. 1); ilfallimentarista,it, 25 novembre 2014, con nota di COVINO-JEANTET, Conversione di credito in equity, risoluzione e obbligazione pecuniaria nel fallimento. Le posi-zioni espresse dai predetti Autori saranno esami-nate nel § 3.

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legge 6 agosto 2015, n. 132. Tale riforma, tuttavia, può indirettamente incidere sul te-ma, facilitando la presentazione di proposte che prevedono l’attribuzione delle azioni ai creditori in via satisfattiva e dunque contri-buendo a fare chiarezza sulle interazioni fra concordato preventivo e struttura finanzia-ria della società 3.

2. Il caso e la sentenza in commento

Nel caso deciso dal tribunale di Reggio Emilia, il debitore, una società a responsa-bilità limitata, aveva proposto ai propri cre-ditori di soddisfare i loro crediti (anche) per mezzo della conversione dei crediti in azio-ni. La proposta si fondava su un piano che formalmente prevedeva il mantenimento della continuità aziendale in capo allo stes-so soggetto che l’aveva esercitata fino alla data della procedura, ma sostanzialmente prevedeva l’integrale mutamento della com-pagine sociale. Ciò per effetto (a) della tra-sformazione della società a responsabilità limitata in società per azioni, (b) dell’ab-battimento delle perdite maturate per effetto della falcidia concordataria, e in particolare della rinuncia a parte del proprio credito da parte di taluni creditori, (c) di una riduzione del capitale sociale in conseguenza delle perdite residue, (d) di un successivo aumen-to del capitale, con esclusione del diritto di opzione, strumentale alla realizzazione di una conversione di altra parte dei crediti in azioni della società debitrice, ed (e) del-l’attribuzione delle azioni ai creditori che avevano rinunciato a parte dei propri credi-ti. Una parte dell’indebitamento veniva mantenuto in capo alla società così ristrut-turata e ricapitalizzata.

3 Sulla questione si legga la Massima n. 58 del CONSIGLIO NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI

FIRENZE, PISTOIA E PRATO, Orientamenti dell’os-servatorio sul diritto societario (Milano, 2016), 382 ss. Cfr. infra la nt. 21 e il relativo testo.

Approvato e omologato il concordato pre-ventivo, mentre l’operazione di conversione dei crediti in azioni veniva interamente ese-guita, così come previsto nella proposta, la società debitrice rimaneva invece inadem-piente ad altri debiti sopravvissuti alla fal-cidia concordataria. Il concordato veniva quindi risolto e la società dichiarata fallita.

Uno dei creditori, il cui credito era stato (parzialmente) convertito in capitale (dato che l’altra parte del credito era stata oggetto di rinunzia), chiedeva l’insinuazione al pas-sivo per l’intero credito dallo stesso vantato al momento della presentazione della do-manda di concordato preventivo, compren-sivo dunque della parte falcidiata e/o con-vertita in azioni.

Il Tribunale di Reggio Emilia negava l’ammissione allo stato passivo per le se-guenti ragioni: (i) il concordato preventivo era stato interamente eseguito in relazione alla conversione del credito in azioni; (ii) le operazioni straordinarie, e in particolare l’o-perazione di aumento del capitale sociale a seguito della pubblicità di cui all’art. 2444 c.c., sono irreversibili; e (iii) conseguente-mente i creditori assegnatari di azioni, avendo ricevuto l’integrale soddisfazione del proprio credito, non possono chiedere di essere ammessi al passivo del fallimento per il proprio credito, “essendo irreversibile l’effetto pienamente “estintivo” della datio in solutum”.

3. La normativa di riferimento e gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza

La questione posta all’attenzione del tri-bunale di Reggio Emilia non è regolata dal-la legge fallimentare, che si limita, per un verso, a consentire l’ammissibilità di pro-poste di concordato che prevedano l’attribu-zione di azioni ai creditori e, per altro verso, a disciplinare le conseguenze della risolu-zione del concordato preventivo in via ge-

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nerale, senza dettare regole specifiche per ipotesi di concordato preventivo in cui la soddisfazione dei creditori è avvenuta me-diante titoli rappresentativi di capitale di rischio.

Come detto, la questione non ha prece-denti in giurisprudenza. In dottrina, i pochi autori che hanno affrontato la questione de quo hanno espresso due distinte posizioni, accomunate dall’assunto che la risoluzione del concordato non potrebbe mai determi-nare la “revoca” dell’operazione straordina-ria (rectius dell’aumento del capitale socia-le) 4. In estrema sintesi:

(i) un Autore 5 ha ritenuto che la risolu-zione del concordato abbia effetti retroatti-vi, con i limiti di cui all’art. 140 legge fall., e in particolare dei commi 3 e 4 della pre-detta disposizione (dettata in materia di concordato fallimentare, ma applicata anche al concordato preventivo). Pertanto, sotto il profilo strutturale, i creditori non potrebbe-ro essere obbligati a restituire le partecipa-zioni assegnate in esecuzione del concorda-to preventivo, così come le somme loro cor-risposte; sotto il profilo funzionale (esami-nando quindi gli interessi tutelati dalla norma), la retroattività della risoluzione

4 Così G. FERRI jr. (supra, n. 2), 83-84 ss.; PA-

CIELLO (supra, n. 2). Nello stesso senso si veda anche AUDINO, sub 186, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve alla legge fallimenta-re (Padova, 2013), 1321 secondo il quale i creditori ai quali sono state attribuite azioni in via satisfattiva hanno la facoltà di restituire quanto ricevuto e insi-nuarsi per l’intero oppure di trattenere quanto rice-vuto e insinuarsi per il residuo; CASSANDRO, “La risoluzione e l’annullamento del concordato pre-ventivo”, in AA.VV., Trattato di diritto delle pro-cedure concorsuali, diretto e coordinato da Apice, Le altre procedure concorsuali. Reati Fallimentari. Problematiche comunitarie e trasversali. Fallimen-to e fisco (Torino, 2011), III, 449; BROGI, “Gli ef-fetti giuridici e la stabilità delle operazioni straordi-narie”, in BASTIA-BROGI, Operazioni straordinarie e crisi d’impresa (Milano, 2015), 359, 372.

5 G. FERRI jr. (supra, n. 2), 80 ss.

(così come la irripetibilità delle somme ri-scosse) è dettata nell’esclusivo interesse dei creditori. Da ciò conseguirebbe che i credi-tori, pur non essendo tenuti a restituire le prestazioni riscosse, sono legittimati a far-lo 6. La risoluzione non travolgerebbe però la deliberazione volta a creare le partecipa-zioni 7, che quindi rimarrebbe ferma, ma la sola assegnazione delle azioni ai creditori, essendo quest’ultimo l’atto esecutivo del concordato. Ciò con un duplice effetto: per un verso, i creditori potrebbero decidere di restituire le partecipazioni ricevute alla so-cietà emittente, ottenendo così il diritto di far valere nel successivo fallimento il credi-to originario; per altro verso, la partecipa-zione restituita dovrebbe essere riconsegna-ta agli originari titolari, qualora questi fos-sero i soci della società, oppure alla società stessa, qualora le azioni siano state di nuova emissione;

(ii) altra dottrina, invece, ha concluso nel senso che la risoluzione del concordato preventivo non consente ai creditori asse-gnatari di azioni di insinuarsi nel successivo fallimento della società debitrice per l’in-tero credito dagli stessi vantato anterior-mente alla domanda di concordato preven-tivo, qualora il concordato preventivo stes-so sia successivamente stato omologato e poi risolto.

Le ragioni che portano alla conclusione della definitività dell’attribuzione delle a-zioni sono però diverse:

(a) secondo un Autore 8, in linea con quanto affermato dal Tribunale di Reggio Emilia e pur constatando che la conclusione è “scarsamente soddisfacente” 9, le opera-

6 Ibidem, 83. 7 Ibidem, 84. 8 SALVATO (supra, n. 1), 70-71. 9 SALVATO (supra, n. 1), 71, laddove ritiene che

“l’alea che (...) connota [l’operazione] potrebbe, infatti, costituire un dato patologico da solo suffi-ciente a determinarne l’inammissibilità, tenuto con-

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zioni straordinarie e l’attribuzione delle azioni ai creditori sarebbero intrinsecamen-te intangibili anche in ipotesi di risoluzione del concordato preventivo;

(b) secondo altro Autore 10, pur con qual-che dubbio, al fine di risolvere la questione in esame, e ferma restando la correttezza della ricostruzione della fattispecie effettua-ta dalla dottrina richiamata sopra al punto (i) che precede, dirimente sarebbe il fatto che l’assegnazione delle azioni ai creditori comporterebbe anche la traslazione del ri-schio di impresa in capo ai creditori. Nel rischio d’impresa dovrebbe essere fatto rientrare anche il rischio che il concordato preventivo rimanga inadempiuto. Pertanto i creditori assegnatari di azioni non potrebbe-ro insinuare il proprio originario credito nel successivo fallimento: se così non fosse, i creditori “riqualificati” finirebbero per veni-re avvantaggiati oltre misura rispetto ai soci che, come tali, soggiacciono ordinariamente al rischio di impresa.

4. Il commento

Per sottoporre a verifica critica la solu-zione adottata dal tribunale di Reggio Emi-lia occorre a mio avviso approfondire la re-lazione fra la proposta di concordato pre-ventivo e la delibera di aumento del capitale sociale, e quindi analizzare la natura del-l’operazione di conversione del credito in azioni effettuata in questo contesto, anche per il suo impatto civilistico sul credito con-vertito in capitale. Fatto ciò, sarà possibile verificare su quali passaggi intervenga la risoluzione del concordato e quali altri ele-menti rimangano invece indifferenti alla risoluzione dello stesso.

to della manifesta irragionevolezza di una soluzione che imponga a maggioranza un’alea in grado di vanificare i diritti di alcuni creditori”.

10 PACIELLO (supra, n. 2), 85 ss.

4.1. Sulla relazione fra la delibera di au-mento del capitale sociale e la procedu-ra di concordato preventivo: la proposta omologata come tecnica di sottoscrizio-ne e liberazione delle azioni

A ben vedere, quando una proposta di concordato prevede la conversione di credi-ti in azioni, detta proposta prevede due di-verse operazioni negoziali, distinte ancor-ché fra loro collegate: (a) la delibera di au-mento del capitale sociale da parte del-l’assemblea della società in crisi, a servizio della predetta conversione; e (b) la sotto-scrizione del predetto aumento di capitale da parte dei creditori per effetto dell’omo-logazione del concordato preventivo.

Per la prima operazione, secondo la dot-trina maggioritaria, non sarebbe sufficiente la semplice approvazione (e omologazione) del concordato preventivo (contenente la proposta di attribuire ai creditori azioni del-la società debitrice), ma sarebbe necessaria una espressa deliberazione di aumento di capitale adottata dall’assemblea della socie-tà (debitrice) 11. A sua volta, l’operazione di

11 Si noti che, secondo altro Autore [G. FERRI jr., “La struttura finanziaria della società in crisi”, in questa Rivista, 2012, 477 ss.; ID., “Ristrutturazione dei debiti e partecipazioni sociali”, Riv. dir. comm., 2006, I, 747 ss.], l’approvazione di una proposta di concordato preventivo sarebbe viceversa di per sé sufficiente a consentire l’attribuzione di azioni ai creditori e ciò per le seguenti ragioni. Sotto il profi-lo concettuale, esaminando le interrelazioni fra i concetti di “impresa” e di “società” si giungerebbe alle seguenti conclusioni: da una parte, “l’impresa rileva in termini di fenomeno produttivo oggetti-vamente considerato”, dall’altra, “la società rappre-senta una disciplina allora parimenti oggettiva, e dunque una forma, di quel fenomeno, e non anche il suo soggetto”; e pertanto ne deriva che la società per azioni “si presta (...) ad essere definita in termi-ni di disciplina ‘oggettiva’, e dunque di organizza-zione complessiva dell’attività di impresa: di orga-nizzazione cioè non solo dello svolgimento, ma prima ancora del finanziamento dell’impresa”. Da ciò consegue che “lo stesso investimento (dei soci)

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aumento di capitale è ordinariamente sud-divisibile in quattro fasi 12: (i) la delibera-zione di aumento di capitale da parte del-l’organo assembleare 13; (ii) la sottoscrizio-ne delle azioni da parte dei soci o dei ter-zi 14; (iii) il versamento dell’importo neces-sario per la sottoscrizione del capitale nella misura prevista dalla deliberazione e del-l’eventuale soprapprezzo 15; (iv) il decorso del termine di efficacia dell’aumento previ-sto dalla deliberazione e l’applicazione del-le regole su scindibilità o inscindibilità del-l’aumento medesimo.

Occorre dunque chiedersi dove si inseri-sca il concordato preventivo (omologato) in questa “filiera”: a mio avviso esso, rappre-sentando uno strumento mediante il quale le azioni vengono attribuite ai creditori in ra-gione della ristrutturazione del credito che essi vantano nei confronti della società de-bitrice, influisce sulla disciplina dell’au-mento del capitale sociale in relazione ai punti (ii) e (iii) che precedono 16. In partico-

deve essere considerato una specifica forma di fi-nanziamento dell’impresa”, e pertanto le operazioni straordinarie attuate al fine di realizzare una ristrut-turazione dei debiti non sono altro che delle forme di riorganizzazione del finanziamento dell’impresa. Cfr. anche ID., “Struttura finanziaria dell’impresa e funzioni del capitale sociale”, Riv. not., 2008, 741 ss.; ID., “Brevi osservazioni in tema di impresa e società”, Riv. dir. comm., 2009, I, 541 ss.

12 Si veda ex multis TRIMARCHI, L’aumento del capitale sociale (Milano, 2007), 228, ove gli oppor-tuni richiami in dottrina e in giurisprudenza.

13 Si tratta di una proposta contrattuale rivolta dalla società ai sottoscrittori.

14 La manifestazione della volontà di sottoscrive-re l’aumento del capitale sociale determina il perfe-zionamento del contratto modificativo del contratto di società originario

15 Se l’aumento del capitale deve avvenire con conferimento in natura, liberazione immediata delle azioni da liberarsi con conferimento in natura.

16 Implicitamente in questo senso GUERRERA-MALTONI, “Concordati giudiziali e operazioni so-cietarie di ‘riorganizzazione’”, Riv. soc., 2008, 17,

lare, esso rappresenta uno strumento di sot-toscrizione e di liberazione delle azioni, rectius un accordo mediante il quale la so-cietà e il terzo si accordano (con un mecca-nismo sui generis regolato dagli artt. 160 ss. legge fall.) sulla sottoscrizione e sulla libe-razione delle azioni da parte del terzo 17. In sostanza, la proposta omologata è una tec-nica di sottoscrizione e liberazione delle azioni emesse dalla società.

Si noti che ciò è possibile (solo) in ragio-ne del disposto dell’art. 160 legge fall. che, per un verso, ha reso possibile questo spe-

laddove essi affermano “la situazione si prospetta, in parte, diversamente allorquando i creditori con-corsuali sono configurati dalla delibera di aumento del capitale come ‘assegnatari’ delle azioni o quote da esso rivenienti, in conversione (forzosa) dei cre-diti vantati verso la società in crisi o insolvente (artt. 124, co. 2°, lett. c e 160, co. 1° lett. a l. fall.), giacché in questo caso la copertura del nuovo capi-tale e il riassetto della proprietà derivano dall’omo-logazione stessa del concordato, a prescindere da qualsiasi dichiarazione di volontà e dall’esecuzione di nuovi apporti finanziari, da parte dei destinatari”. 17 In particolare, un aumento del capitale nel conte-sto di una procedura di concordato preventivo be-neficia anche della riduzione della perdita derivante dalla ristrutturazione del debito (c.d. falcidia). Si noti che gli effetti generati dalla ristrutturazione del debito sul bilancio, secondo la miglior dottrina, devono essere presi in considerazione dal piano di concordato. Al riguardo si veda NIGRO, “Riduzione o perdita del capitale della società in crisi”, www.il caso.it, 14 aprile 2014, 5; STANGHELLINI, sub 2446, in ABBADESSA-PORTALE, La società per azioni. Co-dice civile e norme complementari (Milano, 2016); COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NO-

TARILI DEL TRIVENETO, Massima P.B.1 – (delibe-razioni sulle perdite di società soggetta a concor-dato preventivo o ad accordo di ristrutturazione dei debiti omologati – Successivamente all’omologa-zione le suddette disposizioni tornano a trovare piena applicazione, ancorché il piano o l’accordo non siano stati ancora eseguiti, settembre 2015, di-sponibile sul sito internet http:// www.notaitrivene to.it/dettaglio-massime-triveneto-254-operazioni-so cietarie-nellambito-di-procedure -concorsuali.html. Si veda anche Trib. Verona, 21 luglio 2016, www.ilcaso.it.

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ciale meccanismo di sottoscrizione e libera-zione delle azioni e, per altro verso, consen-te l’attribuzione di (tutte le) azioni ai credi-tori, senza necessità di rispettare il diritto di opzione 18.

18 Non è possibile trattare compiutamente in que-sta sede il tema della facoltà o dell’obbligo di escludere il diritto di opzione. La facoltà di esclu-dere il diritto di opzione, anche in misura integrale a maggioranza, è riconosciuto in via generale da autorevole dottrina allorché per effetto di una perdi-ta integrale del capitale sociale sia a rischio la con-tinuità della società con danno per i creditori [in questo senso MARCHETTI, Sulla legittimità della reintegrazione del capitale azzerato con esclusione del diritto d’opzione deliberato a maggioranza e non con il voto unanime di tutti i soci, parere pro veritate (settembre 2014) in corso di pubblicazione; e in via adesiva STANGHELLINI, sub 2447 c.c., in Codice delle società per azioni, a cura di Portale e Abbadessa (Milano, 2016), 2741 e ID., “La struttura finanziaria della società per azioni al tempo della grande crisi”, in Regole del mercato e mercato del-le regole. Il diritto societario e il ruolo del legisla-tore – Atti convegno Venezia 13-14 novembre 2015, a cura di Carcano-Mosca-Ventoruzzo (Mila-no, 2016), 257 ss., a 273], anche se è negata dalla dottrina maggioritaria. A fortiori la posizione non può essere diversa laddove si tratti di società sotto-posta a procedura concorsuale: al riguardo, l’art. 160 legge fall. non può lasciare spazio a dubbi [v. in questo senso condivisibilmente ABRIANI, “Pro-poste concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordata-ri”, Gius. civ., 2016, 365, a 393; CONSIGLIO NOTA-

RILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PISTOIA E

PRATO, Orientamenti (supra, n. 3), 383 ss.]. Si noti infatti che una diversa interpretazione che impedis-se l’esclusione del diritto di opzione potrebbe porsi in insanabile contrasto con l’art. 160 legge fall., 2° comma, ultimo periodo, laddove esso, statuendo che «il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione», di fatto non consente alte-razioni dell’absolute priority rule, cosa che vice-versa si verificherebbe nella misura in cui ai vecchi soci (che, come noto, sono solo residual claimants) fosse consentito di conservare il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione e i creditori non venissero interamente soddisfatti (VATTERMOLI, “Concordato con continuità aziendale, absolute

priority rule e new value exception”, Riv. dir. comm., 2014, II, 331; si pone il dubbio CONSIGLIO

NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PI-

STOIA E PRATO, Orientamenti (supra, n. 3), 386, nt. 3]. Al di là di eventuali problemi di compatibilità con le norme dell’Unione Europea in materia di opzione (e in particolare si veda l’art. 30 della Di-rettiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012), la novità rappresen-tata dall’art. 160 legge fall. sotto questo profilo è che, in sede concorsuale, sembra sempre ammissi-bile l’esclusione del diritto di opzione, con la con-seguente eliminazione dei (vecchi) soci. Al riguar-do, si noti che secondo la miglior dottrina le dispo-sizioni europee in materia di capitale sociale non trovano applicazione nei confronti di società sotto-poste a procedura concorsuale. In questo senso si vedano RICHTER, “Reconciling the European regis-tered capital regime with a modern corporate reor-ganization law: experience from the Czech Insol-vency Law Reform”, European Com. Fin. L. Rev. 2009, 358 ss.; FERRI jr. (supra, n. 2), 483 s.; DO-

NATI, Il bail-in bancario: spunti per il nuovo diritto societario della crisi, relazione al VII Convegno annuale dell’associazione italiana dei professori universitari di diritto commerciale “Orizzonti del diritto commerciale” – “L’influenza del diritto eu-ropeo sul diritto commerciale italiano valori, prin-cipi, interessi”, Roma, 26-27 febbraio 2016, 33. Si tratta, in buona sostanza, di una lettura estensiva della giurisprudenza della Corte di Giustizia della Unione Europea in materia di delibere assembleari [si tratta di: (a) C-441/93, Panagis Pafitis and others v Trapeza Kentrikis Ellados A.E. and others del 12 marzo 1996; (b) C-381/89, Syndesmos Me-lon tis Eleftheras Evangelikis Ekklissias and others v Greek State and others del 24 marzo 1992; (c) C-19/90 a C 20-90, Marina Karella and Nicolas Ka-rellas v Minister for Industry, Energy and Techno-logy and Organismos Anasygkrotiseos Epicheiri-seon AE del 30 maggio 1991]. La possibilità di escludere il diritto di opzione è del resto coerente con la traslazione del rischio economico dai soci ai creditori per effetto dell’insolvenza (in termini di stock) della società. Cfr. ex multis per gli opportuni richiami in dottrina STANGHELLINI, Le crisi di im-presa fra diritto ed economia – Le procedure di insolvenza (Bologna, 2007), 50 ss. Si noti che la Corte Europea dei diritti dell’uomo nella sentenza del 10 Luglio 2012 – Dennis Grainger and others v. UK –, in questa Rivista, 2013, 715, ha affermato il principio per il quale il diritto di proprietà degli

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Ciò premesso, fra la delibera di aumento del capitale sociale e il concordato preven-tivo esiste senz’altro un nesso di interdi-pendenza funzionale e giuridicamente rile-vante, un collegamento negoziale appun-to 19, perché i due negozi giuridici costitui-scono due elementi della più ampia opera-zione economica di ristrutturazione della impresa sottoposta alla procedura di con-cordato preventivo. Tuttavia, benché l’ope-razione di aumento del capitale sociale sia collegata alla proposta di concordato pre-ventivo e il concordato preventivo “interfe-risca” sulla fase di sottoscrizione e di libe-razione delle azioni, il collegamento nego-ziale sussistente fra i due negozi giuridici (salva diversa previsione negoziale) sembra essere unilaterale, nel senso che solo il con-cordato preventivo con attribuzione di azio-ni (di nuova emissione) ai creditori necessi-ta per la sua esecuzione della delibera di aumento del capitale sociale 20.

Una conferma di quanto precede arriva dall’art. 185 legge fall., che appunto mira a evitare che, nel caso di proposta da parte del terzo, la società debitrice (rectius gli

azionisti di una società sono tutelati dalla CEDU nella misura in cui la società conservi un patrimo-nio netto positivo (detratti gli eventuali aiuti statali ricevuti). Qualora invece il patrimonio netto sia andato perduto, gli azionisti perdono qualsiasi dirit-to economico, ivi incluso il diritto di indennizzo. Al riguardo, si consenta il rinvio anche a ARIANI-GIANI, La tutela degli azionisti nelle crisi bancarie, in questa Rivista, 2013, 721; cfr. anche ABRIANI (supra, n. 18), 381-382. Nel senso dell’ammissi-bilità (ma non sembra dell’obbligatorietà) dell’e-sclusione del diritto di opzione si vedano GUER-RERA-MALTONI (supra, n. 16), 68.

19 In questo senso GUERRERA-MALTONI (supra, n. 16), 46 ss.

20 Si noti che la caducazione della delibera as-sembleare di aumento del capitale sociale, in pre-senza degli altri presupposti (e in particolare del grave inadempimento), comporta la risoluzione del concordato preventivo che preveda l’attribuzione delle azioni ai creditori. In questo senso, condivisi-bilmente, GUERRERA-MALTONI (supra, n. 16), 53.

azionisti della società debitrice) possa(no) ostacolare il processo di ristrutturazione della società con condotte opportunistiche, norma che secondo la miglior dottrina trova applicazione anche nel caso di proposta presentata dal debitore 21.

21 Prima dell’introduzione nell’ordinamento ita-liano di queste opportune disposizioni normative, sulla scia delle riforme di altri ordinamenti di stati appartenenti all’Unione Europea (e della cui com-patibilità con l’art. 29 della Direttiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 ot-tobre 2012, come interpretato dalla CGUE è lecito dubitare, salvo che, come sembra preferibile, se-condo quanto rilevato nella nt. 18 che precede, si ritenga che la direttiva in parola non trovi applica-zione con riferimento a società sottoposte a proce-dura concorsuale) il debitore (rectius gli azionisti della società) poteva(no) non adottare le delibere societarie in attuazione del piano di concordato preventivo e non esisteva uno specifico strumento di coercizione per costringerli a farlo (se non am-mettendo la possibilità di un’esecuzione in forma specifica). Si arrivava quindi al paradosso per cui la società, attraverso uno dei propri organi (di regola l’organo amministrativo) poteva formulare una pro-posta ai creditori, salvo poi non eseguire in concre-to la proposta stessa, perché l’esecuzione del con-cordato preventivo richiedeva un ulteriore passag-gio di competenza dell’assemblea (e quindi dei so-ci, che non potevano essere vincolati dall’omolo-gazione della proposta di concordato). Questo, na-turalmente, creava un c.d. problema di hold up che ostacolava di per sé queste operazioni di riorganiz-zazione [cfr. G. FERRI jr., “La struttura” (supra, n. 11), 481]. Con l’introduzione del nuovo articolo 185 legge fall. il legislatore sembra aver opportu-namente eliminato il problema di hold up. Secondo l’interpretazione che pare preferibile, l’art. 185 leg-ge fall. trova applicazione anche al caso in cui sia stato il debitore a presentare una proposta che pre-vedeva l’attribuzione di azioni ai creditori. Si veda al riguardo in dottrina CONSIGLIO NOTARILE DEI

DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, Orientamenti (supra, n. 3), 387; STANGHELLINI, “La struttura finanziaria” (supra, n. 18), 274; ABRIANI (supra, n. 18), 386; DONATI, L’esecuzione del con-cordato, anche in relazione alla proposta “ostile” spunti di riflessione, in Materiali del Corso di per-fezionamento “Il Nuovo Diritto Fallimentare”, Fi-renze, 4 e 23 febbraio 2016, vol. II, 161 ss., 165.

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4.2. Sulla natura dell’operazione di con-versione dei crediti in capitale

Prima di procedere oltre e di verificare quali sono le conseguenze della risoluzione del concordato sul processo di attribuzione delle azioni occorre chiedersi ulteriormente in cosa consista l’attribuzione delle azioni ai creditori 22.

Si è detto che la conversione del credito in azioni configura una datio in solutum, oppure una novazione 23. Nessuna delle due soluzioni appare pienamente convincente.

(1) Quanto alla ricostruzione della fatti-specie in termini di datio in solutum, ipotiz-zando che la società, con accordo nei con-fronti del creditore, si impegni ad attribuire azioni di nuova emissione al creditore me-desimo al posto di adempiere l’originaria obbligazione di pagamento 24, essa sembra avere vari punti deboli:

22 Seguendo l’impostazione di FERRI jr. il pro-blema non si pone, dato che in quel caso è l’omo-logazione del concordato preventivo che, riorganiz-zando la struttura finanziaria della società, è “titolo giuridico di per sé sufficiente ad assicurare la com-pleta esecuzione, la produzione cioè della totalità degli effetti delle operazioni in essa prefigurate: indipendentemente allora da qualsiasi intervento da parte di altri soggetti e, in particolare, dei soci” (FERRI jr., La struttura finanziaria della società in crisi, in questa Rivista, 2012, 477, 482). Il concor-dato preventivo omologato “avrebbe quindi una rilevanza, organizzativa, del tutto analoga a quella che caratterizza le deliberazioni assembleari volte alla ristrutturazione del capitale proprio” (ibidem).

23 Ancorché tutte le forme ivi richiamate possano essere ricondotte a forme di “accordi estintivi one-rosi” su cui si veda ampiamente GIORDANO, Note sulla compensabilità del debito da conferimento, Riv. soc., 1996, 736 ss., ivi a 769, nt. 89.

24 Rispetto all’ipotesi maggiormente studiata dal-la dottrina, quella della datio in solutum realizzata a favore della società (l’oblato conferisce un credito al posto di conferire denaro), qui la datio in solutum riguarderebbe il credito di titolarità del creditore in bonis nei confronti della società: in altre parole, qui il creditore in bonis pagherebbe in denaro (il suo credito diviene comunque liquido per effetto dell’a-

(a) la conversione dei crediti in azioni, sotto il profilo logico, presuppone sempre il versamento alla società di quanto necessa-rio per la liberazione delle azioni di nuova emissione. A sua volta, l’estinzione dell’ob-bligazione gravante in capo all’oblato pre-suppone la manifestazione della volontà dello stesso di sottoscrivere le azioni. Nel caso di specie (conversione del credito in azioni), la liberazione del corrispettivo ne-cessario per aumentare il capitale sociale avviene per effetto della rinuncia al credito da parte del creditore; e quest’ultima a sua volta presuppone l’approvazione del con-cordato. L’attribuzione di partecipazioni sociali da parte della società emittente le azioni a un creditore non è quindi una for-ma di adempimento dell’obbligo di paga-mento che gravava sulla società debitrice prima dell’apertura della procedura, ma presuppone sempre un’ulteriore manifesta-zione del consenso, che nella specie è rap-presentata dall’approvazione del concordato preventivo (che, come poc’anzi rilevato, è una tecnica di sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale);

(b) la datio della partecipazione sociale da parte della società in sostituzione del credito non convince, inoltre, perché lasce-rebbe “ingiustificatamente senza titolo il procedimento deliberativo e la conclusione del contratto di sottoscrizione” 25.

(2) In dottrina si è talvolta sostenuto che la conversione del credito in azioni debba essere considerata una forma di novazione (per la verità solo con riguardo a fattispecie dove era il socio, con una propria manife-stazione di volontà, a convertire il proprio capitale di credito in capitale di rischio) 26.

pertura di una procedura concorsuale), mentre la società offrirebbe una diversa controprestazione, appunto la dazione della partecipazione sociale, in sostituzione del pagamento in denaro.

25 GIORDANO (supra, n. 23), 773, nt. 94. 26 Cfr. in dottrina GONZALEZ VASQUEZ, “Il c.d.

aumento di capitale mediante compensazione: natu-

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In realtà mi pare che, se proprio si voglia parlare di novazione, è forse necessario ri-ferirsi all’operazione riorganizzativa nella sua interezza 27, ma non certo al modo di estinguere il singolo rapporto obbligatorio, il quale non può ritenersi novato (in senso tecnico) 28. Infatti, altro è (sono) il negozio

ra giuridica e disciplina applicabile”, Giur. comm., 1994, I, 275 ss.; G. FERRI jr., Investimento e confe-rimento (Milano, 2001), 282-283. Contra, ex mul-tis, SPOLIDORO, “I conferimenti in denaro”, in Trat-tato Colombo-Portale (Torino, 2004), 1**, 291 ss., soprattutto a 421 s.; MARTORANO, “Compensazio-ne del debito per conferimento”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campo-basso, diretto da Abbadessa e Portale (Torino, 2007), 1, 521 ss.; GIORDANO (supra, n. 23), so-prattutto 768 ss. Per una posizione intermedia si veda CASTIELLO D’ANTONIO, “La trasformazione del credito in capitale di rischio delle imprese: profili giuridici”, Dir. banca e merc. fin., 1997, 288 ss., ivi a 289 che qualifica compensazione la conversione del capitale di credito in capitale di rischio se compiuta dal terzo creditore, ma quali-fica invece novazione tale conversione quando essa sia compiuta dal creditore che rivesta anche la qualifica di socio.

27 Si veda nello stesso senso con riferimento alla figura del socio che converte il proprio credito in capitale, ritenendo che vi sia una novazione, G. FERRI jr., Investimento e conferimento (supra, n. 26), 283, e ibidem alla nt. 108 secondo il quale non solo la conversione del credito in capitale (da parte del socio) “non può che assumere la forma tecnica di novazione del titolo”, ma tale novazione “incide appunto sull’intero rapporto, e non solo sulle obbli-gazioni che da esso derivano (come è invece da dirsi della compensazione, se non anche della no-vazione con mutamento dell’oggetto)”.

28 Si veda ancora GIORDANO (supra, n. 23), 769, il quale afferma che “è infatti tecnicamente impos-sibile che nel nuovo rapporto societario il sotto-scrittore conferisca o si obblighi a conferire un cre-dito estinto proprio per l’esser stato novato”. La novazione infatti [si veda, ex multis, BRECCIA, Le obbligazioni (Milano, 1991), 690 ss.; TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato (Milano, 1999), 424] si forma di due componenti: uno, og-gettivo, consistente nella modificazione dell’ogget-to o del titolo del rapporto obbligatorio; l’altro,

– rectius i negozi – che ha(nno) originato le contrapposte obbligazioni in capo alla so-cietà in procedura e al creditore in bonis, altro è il modo di estinguere tali obbliga-zioni. I negozi giuridici che hanno dato ori-gine a tali reciproche obbligazioni – il dirit-to di credito, da una parte, e il debito da sot-toscrizione, dall’altra – sono temporalmente e concettualmente distinti: il diritto di credi-to del soggetto in bonis è sorto per il com-pimento di un negozio giuridico prima del-l’apertura della procedura concorsuale (che è stato adempiuto solo da parte del creditore in bonis, altrimenti non vi sarebbe un diritto di credito nei confronti del debitore in pro-cedura); il debito del creditore in bonis ver-so la società in procedura sorge con la ma-nifestazione della volontà del creditore di approvare il concordato preventivo: detta manifestazione di volontà determina con-temporaneamente l’approvazione del con-cordato e il perfezionamento di uno dei pas-saggi dell’operazione di aumento di capita-le. In buona sostanza, con la conversione del credito in azioni non vengono estinti i negozi giuridici originari che hanno dato origine alle obbligazioni, ma si estinguono direttamente le contrapposte obbligazioni in capo al creditore in bonis e al debitore in procedura.

(3) Tenuto conto di quanto precede, ai fi-ni della nostra analisi pare opportuno in primo luogo scomporre il rapporto esistente fra il creditore e la società che ha deliberato l’aumento del capitale sociale (che preveda la conversione dei crediti in capitale) nelle seguenti fasi:

(i) sorge un credito nei confronti del sog-getto (ancora in bonis) che in seguito sarà sottoposto a procedura concorsuale;

(ii) indipendentemente dal rapporto che ha generato quel credito e dalla natura del credito stesso, l’apertura della procedura produce ex art. 55 legge fall., la scadenza

soggettivo (animus novandi) consistente nella vo-lontà di estinguere l’obbligazione precedente.

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del credito, che diviene quindi esigibile (e liquido 29), e dunque diviene compensabile ex lege con i crediti vantati dal soggetto nei cui confronti la procedura è stata aperta 30;

(iii) successivamente all’apertura della procedura concorsuale, il credito de quo torna ad essere inesigibile 31;

(iv) la società, in esecuzione del piano di concordato, delibera di aumentare il capita-le sociale a servizio della proposta di con-cordato. Detto aumento di capitale non vie-ne però sottoscritto, se non a seguito del-l’omologazione del concordato preventi-vo 32;

(v) è solo con l’omologazione che il con-cordato preventivo diviene efficace. La pro-

29 Cfr. l’art. 59 legge fall. per cui «[i] crediti non scaduti, (..) aventi per oggetto una prestazione di-versa dal danaro, concorrono secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento».

30 Si tratta quindi in questi casi di compensazione legale, anche mancando le condizioni richieste dal-l’art. 1243 c.c., perché l’art. 56 legge fall. ne esten-de la portata.

31 Come noto, dopo l’apertura della procedura, il credito anteriore potrà essere soddisfatto solo nel rispetto delle regole del concorso: in altre parole, o tale credito si compensa al momento dell’apertura della procedura concorsuale con un controcredito vantato dal fallito nei confronti di quel creditore prima dell’apertura stessa – rectius con un credito il cui momento genetico debba rinvenirsi in un mo-mento anteriore all’apertura della procedura con-corsuale – oppure tale credito diviene inesigibile e dovrà sottostare alle regole del concorso. Cfr., ex multis, in giurisprudenza Cass., Sez. Un., 16 no-vembre 1999, n. 775, Fallimento, 2000, 524 ss.; adde Cass., Sez. Un., 2 novembre 1999, n. 755, in ibidem, entrambe annotate da PANZANI, Compen-sazione e fallimento: esigibilità e liquidità del cre-dito e obbligazioni in caso di scioglimento del con-tratto pendente.

32 La scansione temporale appena prospettata non muta se l’approvazione dell’aumento del capitale sociale avviene successivamente all’omologazione del concordato preventivo, in esecuzione di un pia-no che prevedeva invece l’aumento del capitale sociale.

posta di concordato preventivo omologata che preveda l’attribuzione di azioni ai credi-tori contiene in sé quindi sia il consenso 33 alla sottoscrizione dell’aumento del capitale da parte dei creditori stessi, sia l’indicazio-ne delle modalità di liberazione dello stes-so: il debito da sottoscrizione, quando il concordato preveda la conversione del cre-dito in azioni, nasce infatti solo con l’omo-logazione del concordato 34, ma viene estin-to per via della conversione del credito in capitale 35.

Ciò premesso, non mi pare che ricorrano i presupposti per una compensazione legale (come per le società in bonis) 36. Come no-to, la compensazione legale ex art. 1243 “si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quanti-tà di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili”: sono dunque necessariamente indefettibili, per-ché tale forma estintiva abbia luogo, reci-procità, omogeneità, liquidità ed esigibili-tà 37. Mentre non vi è dubbio sulla sussi-

33 Naturalmente espresso secondo le regole del concorso.

34 E ciò indipendentemente dallo schema che in concreto si voglia assumere. Ai fini della presente indagine, si possono ipotizzare due diversi modelli di aumento del capitale sociale: (a) aumento con deliberazione sottoposta alla condizione sospensiva dell’omologazione del concordato preventivo; op-pure (b) aumento di capitale sociale con sottoscri-zione dello stesso sottoposta alla condizione so-spensiva dell’omologazione del concordato. Cfr. al riguardo GUERRERA-MALTONI (supra, n. 16), 65-66 e si veda anche la massima n. 32 del CONSIGLIO

NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE, PI-

STOIA E PRATO, Orientamenti (supra, n. 3), 379-380.

35 In questo senso, sulla duplice funzione del concordato preventivo, si veda anche FERRI jr., (supra, n. 2), 84.

36 In questo senso sembrano GUERRERA-MAL-TONI (supra, n. 16), 66; COVINO-JEANTET (supra, n. 2).

37 Cfr., ex multis, A. TORRENTE-SCHLESINGER

892

stenza dell’omogeneità e della liquidità dei crediti contrapposti, dato che la società de-bitrice è sottoposta a procedura concorsua-le 38, dubbi si pongono invece con riferi-mento ai requisiti di reciprocità ed esigibili-tà. Quanto al primo, infatti, il debito da sot-toscrizione sorge solo con l’omologazione del concordato: esso non può essere com-pensato con un controcredito della parte in bonis sorto anteriormente all’apertura della procedura concorsuale; quanto al secondo, l’esigibilità non sussiste per i crediti sorti anteriormente all’apertura della procedura di concordato. Pertanto sembrano mancare sia il requisito della reciprocità, sia il requi-sito dell’esigibilità nel credito opposto in compensazione da parte del creditore sotto-scrittore dell’aumento di capitale, necessari affinché si possa parlare di compensazione legale.

Ciò non esclude tuttavia la realizzazione dell’operazione per mezzo di una compen-sazione volontaria 39 con cui la società debi-trice e il creditore in bonis estinguono – in base alle regole della procedura di concor-

(supra, n. 28), 421 ss.; BRECCIA (supra, n. 28), 725; DE LORENZI, voce “Compensazione”, in Dig. disc. priv., Sez. civ. (Torino, 1988), II, 65 ss., a 69 ss.

38 L’omogeneità è dovuta dal fatto che l’apertura della procedura concorsuale trasforma tutti i crediti in crediti pecuniari (si veda l’art. 59 l. fall.); la li-quidità si realizza per mezzo del procedimento di cui agli artt. 92 ss. legge fall.

39 In questo senso, pur esaminando fattispecie di-verse: MARTORANO (supra, n. 26), 525 (esaminan-do il caso di un socio di una società in bonis); GIORDANO (supra, n. 23), 790 (esaminando il caso di un socio di una società non in bonis) il quale cor-rettamente distingue due ipotesi di estinzione del debito da sottoscrizione: “i finanziamenti soci po-tranno legittimamente esser utilizzati anche quando la società non sia in bonis in operazioni sul capitale o di ripianamento perdite o in genere di risanamen-to mediante il perfezionamento contestuale alla sot-toscrizione del capitale di un accordo estintivo one-roso (...) ovvero successivamente mediante un ac-cordo compensativo volontario”, a seconda di quando l’accordo viene realizzato.

dato preventivo – i contrapposti crediti con l’operazione della conversione dei crediti in capitale. L’art. 160 legge fall. consente quindi di effettuare un aumento del capitale sociale per effetto di una forma speciale di compensazione che consente di superare nell’interesse della procedura la mancanza dei requisiti di reciprocità ed esigibilità 40.

In definitiva, a me sembra che l’ope-razione di conversione dei crediti in capitale realizzata in esecuzione di un’operazione di riorganizzazione concorsuale non sia altro che un procedimento attraverso il quale i creditori in bonis estinguono il debito da sottoscrizione con il credito che essi vanta-no nei confronti della società emittente e questo per effetto di un accordo compensa-tivo sui generis, approvato a maggioranza, costituito dallo strumento concordatario 41.

40 Qui tuttavia è la legge stessa – e in particolare l’art. 160 legge fall. – a consentire la compensazio-ne di un credito non esigibile anteriore all’apertura della procedura con un controcredito esigibile e sorto in occasione della procedura concorsuale, e a superare quindi i predetti problemi di compensabili-tà. È quindi superato il problema della mancanza del requisito di reciprocità che, secondo autorevole dottrina [PERLINGIERI, voce “Compensazione”, artt. 1230-1259, in Commentario Scialoja-Branca (Bologna-Roma, 1986), 264 ss., 381], impedirebbe tout court la possibilità di procedere a una compen-sazione volontaria. Tuttavia, si veda in senso con-trario, DALBOSCO, La compensazione convenziona-le, Riv. dir. civ., 1996, 177, 182, secondo la quale il requisito dell’omogeneità dovrebbe essere inteso “non già restrittivamente come semplice dualità di soggetti obbligati l’uno verso l’altro, bensì nel sen-so di dualità di patrimoni (anche nella titolarità di un unico soggetto), rispetto ai quali intercorrono in senso inverso due diverse obbligazioni”. Né po-trebbe qui rendersi inammissibile la compensazione volontaria per mancanza dei presupposti e per vio-lazione dell’art. 2342 c.c. [come ritenuto, con rife-rimento però alla disciplina generale di compensa-zione fra socio e società in sede di conferimento, SPOLIDORO (supra, n. 26), 291 ss., 422].

41 Il concordato preventivo rappresenta lo stru-mento con cui si raggiunge un accordo con i credi-tori, secondo le regole della procedura per mezzo

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4.3. Sugli effetti della risoluzione del con-cordato preventivo con attribuzione di azioni

Così inquadrate la struttura del procedi-mento di conversione del credito in azioni e la natura dell’operazione di conversione, è ora possibile affrontare la questione delle conseguenze della risoluzione dell’ope-razione presupposto sulla attribuzione di azioni ai creditori.

A ben vedere, nel caso in esame, la ri-chiesta del creditore in bonis cui sono state attribuite le azioni di veder ammesso il pro-prio credito nel fallimento del debitore po-stula che la risoluzione del concordato pre-ventivo faccia riemergere con efficacia re-troattiva il diritto di credito vantato nei con-fronti della società in procedura, ponendo nel nulla il titolo (il concordato preventivo e più in particolare l’accordo di compensa-zione volontaria che esso rappresenta) in base al quale gli erano state attribuite le azioni della società riorganizzata o meglio aveva estinto il debito da sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale.

Occorre innanzi tutto distinguere gli ef-fetti che la risoluzione del concordato ha sul piano organizzativo della società da quelli che la stessa produce, per così dire, sul pia-no “individuale”, ovvero sull’attribuzione patrimoniale che il singolo creditore riceve dal debitore in esecuzione del concordato

del quale il debito da sottoscrizione viene compen-sato (volontariamente) con il credito che i creditori anteriori all’apertura della procedura vantano nei confronti della società debitrice. Si noti che anche, al di fuori dell’art. 160 legge fall., è fuori discus-sione (i) che la procedura concorsuale abbia il pote-re di realizzare una compensazione volontaria (si veda, ex multis, RAGO, La compensazione e le pro-cedure concorsuali, Dir. fall., 2004, I, 1093); e (ii) come ritenuto da autorevole dottrina [MARTORANO (supra, n. 26), 528] l’ammissibilità (in via generale) di un aumento del capitale che preveda ab origine quale forma esclusiva di sottoscrizione dell’aumen-to la compensazione di crediti.

preventivo. Si noti che quest’ultimo profilo è l’unico che nella fattispecie in concreto viene in rilievo.

Quanto al primo profilo, come ritenuto dalla dottrina all’unanimità 42, la delibera di risoluzione non può avere alcun effetto sul piano organizzativo. Infatti, se anche la ri-soluzione del concordato preventivo, facen-do venir meno l’accordo che sta alla base dell’attribuzione delle azioni ai creditori, determinasse un vizio delle fasi di sotto-scrizione e di liberazione dell’aumento del capitale sociale, ciò non comporta la “revo-ca” dell’operazione straordinaria, per due ragioni. In primo luogo, come correttamen-te rilevato dalla sentenza qui in commento, i vizi delle delibere di aumento del capitale sociale possono essere fatte valere solo en-tro ben definiti limiti temporali, dettati dagli artt. 2379-ter e 2444 c.c., decorsi i quali i rimedi “demolitori” non possono essere più fatti valere 43. In secondo luogo, la «modifi-ca irreversibile» dell’organizzazione socie-taria discende dal “principio generale di non revocabilità delle deliberazioni già eseguite nei rapporti con terzi” 44.

Tuttavia, tale principio, come corretta-mente rilevato 45, non aiuta a risolvere il ca-so concreto, dato che la domanda del credi-tore non era volta a invalidare la delibera di aumento del capitale sociale, bensì a ottene-re l’insinuazione dell’originario credito nel passivo del fallimento della società.

Sul piano per così dire “individuale”, ov-vero sul piano delle conseguenze della riso-luzione del concordato preventivo per il

42 Cfr. in questo senso FERRI jr. (supra, n. 2), p. 292; GUERRERA-MALTONI (supra, n. 16), 54; PA-

CIELLO (supra, n. 2), 86; CASALE, “Il concordato fallimentare delle società”, in AA.VV., Le riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone (Tori-no, 2009), II, 1595 ss., 1662; SALVATO (supra, n. 1), 70-71.

43 Così FERRI jr. (supra, n. 2), 83. 44 GUERRERA-MALTONI (supra, n. 16), 54 45 Così FERRI jr. (supra, n. 2), 84.

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singolo creditore al quale sono state attri-buite azioni, la posizione del Tribunale di Reggio Emilia non appare invece persuasi-va, mentre appare corretta la posizione e-spressa dalla dottrina e analizzata al par. 3, lett. (i), che precede 46 e ciò per le seguenti ragioni.

In primo luogo, la disciplina della risolu-zione del concordato preventivo di cui all’art. 186 l. fall. è dettata nell’interesse dei creditori 47.

In secondo luogo, mentre il principio nella disciplina generale delle obbligazioni è che, a seguito della risoluzione del con-tratto, la parte non inadempiente è tenuta a restituire la prestazione o il bene ottenuto medio tempore 48, in materia di concordato preventivo la regola è che i creditori pos-sono trattenere quanto ricevuto in esecu-zione del concordato 49 che consente al

46 Ibidem. 47 Cfr. FABIANI, Commento all’art. 2221 c.c., Fal-

limento e concordato preventivo, vol. II, Concordato preventivo (Bologna, 2014), 768, che precisa che l’azione di risoluzione è esercitata dal singolo credi-tore nell’interesse della comunità dei creditori.

48 In giurisprudenza, ex multis, Cass. 25 febbraio 2014, n. 4442, secondo la quale: “nei contratti a prestazioni corrispettive, la pronuncia costitutiva di risoluzione per inadempimento, facendo venir me-no la causa giustificatrice delle attribuzioni patri-moniali già eseguite, comporta l’insorgenza, a cari-co di ciascun contraente, dell’obbligo di restituzio-ne della prestazione ricevuta, indipendentemente dall’imputabilità dell’inadempimento, con un effet-to liberatorio ex nunc rispetto alle prestazioni da eseguire ed un effetto recuperatorio ex tunc rispetto alle prestazioni eseguite; ne consegue che l’ecce-zione inadimplenti non est adimplendum può para-lizzare la richiesta della controprestazione relativa alla prestazione già eseguita, ma non quella relativa alla parte della prestazione che non sia stata resti-tuita né offerta in restituzione”. In dottrina, ex mul-tis, BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (Mi-lano, 1995), 292.

49 Detto principio può ricavarsi sia dall’art. 140, 3° comma, legge fall. che, pur essendo dettato in materia di concordato fallimentare, è applicabile in

creditore di trattenere quanto ottenuto in sede di esecuzione dell’accordo. Ciò non toglie che il creditore possa rinunciare all’effetto protettivo, dato che lo stesso ap-punto è dettato nel suo interesse 50, e, pre-via restituzione integrale dei beni ricevuti, possa chiedere di essere ammesso per l’in-tero suo credito.

In terzo luogo, la risoluzione del concor-dato preventivo (contenente l’accordo com-pensativo), per definizione, non ha efficacia novativa sui diritti del singolo creditore, dato che, se anche la proposta avesse un effetto novativo (in senso lato) sulla posi-zione del creditore, il diritto ad ottenere la risoluzione del concordato preventivo dello stesso è previsto per legge dall’art. 186 leg-ge fall. Ciò, in linea con i principi generali

via analogica anche al concordato preventivo (così ex multis Cass., 14 gennaio 2016, n. 508, secondo la quale “in caso di risoluzione del concordato pre-ventivo e di conseguente dichiarazione di fallimen-to, in applicazione analogica del principio sancito dall’art. 140, 3º comma, l. fall., in tema di concor-dato fallimentare – secondo cui i creditori anteriori alla riapertura della procedura fallimentare sono esonerati dalla restituzione di quanto hanno riscos-so in base al concordato risolto o annullato, sempre che si tratti di riscossioni valide ed efficaci e non di riscossioni cui essi non avevano diritto – sono privi di efficacia quegli atti che, pur trovando la loro ra-gione d’essere nella procedura concordataria, siano divenuti estranei alle finalità dell’istituto, in quanto eseguiti al di là dei limiti stabiliti nella sentenza di omologazione o in violazione del principio della par condicio creditorum e dell’ordine delle prela-zioni”), ma anche in ragione del fatto che i paga-menti eseguiti, nella misura in cui essi siano stati legalmente compiuti, costituivano atti dovuti [cfr. in questo senso FABIANI (supra, n. 47), 777; AUDI-

NO (supra, n. 4), 1322; CASSANDRO (supra, n. 4), 449-450]. Secondo tali Autori militano in tale dire-zione anche gli artt. 67, 3° comma, lett. e) e 111, 2° comma, legge fall. che rispettivamente esentano gli atti compiuti in esecuzione del concordato preven-tivo da revocatoria e conferiscono carattere di pre-deducibilità ai crediti sorti in occasione o in funzio-ne del concordato preventivo.

50 Così FERRI jr. (supra, n. 2), 83.

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espressi in materia di transazione 51 (ma ap-plicabili al caso di specie per identità di ra-tio, almeno in parte qua, delle discipline), in caso di risoluzione dell’accordo, compor-ta la reviviscenza degli originari diritti dei creditori.

Ne consegue pertanto che la risoluzione del concordato preventivo, se da una parte non implica necessariamente la caducazione dell’operazione di aumento del capitale so-ciale (ma ciò per effetto delle speciali rego-le dettate in materia societaria), dall’altra, in ossequio ai principi generali in materia di risoluzione contrattuale, sembra consentire al creditore, assegnatario di azioni, di sce-gliere fra due opzioni: far valere l’originario credito nel passivo della società nel frat-tempo fallita, restituendo quanto ricevuto in esecuzione del concordato, oppure far vale-re nel passivo del fallimento solo il residuo credito (se esistente), trattenendo il bene ricevuto 52.

51 La giurisprudenza della Suprema Corte in mate-ria di transazione non novativa è pacifica nel senso che “nell’ipotesi in cui un rapporto venga fatto og-getto di una transazione e questa non abbia carattere novativo, la mancata estinzione del rapporto origina-rio discendente da quel carattere della transazione significa non già che la posizione delle parti sia rego-lata contemporaneamente dall’accordo originario e da quello transattivo, bensì soltanto che l’eventuale venir meno di quest’ultimo fa rivivere l’accordo ori-ginario, al contrario di quanto invece accade qualora le parti espressamente od oggettivamente abbiano stipulato un accordo transattivo novativo, cioè impli-cante il venir meno in via definitiva dell’accordo ori-ginario, nel qual caso l’art. 1976 c.c. sancisce, con evidente coerenza rispetto allo scopo perseguito dalle parti, l’irrisolubilità della transazione (salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente pattui-to); ne consegue che, allorquando venga chiesta da una delle parti la risoluzione per inadempimento di una transazione non novativa correttamente il giudice di merito esamina esclusivamente la posizione di adempienza o meno delle parti in relazione alla sola transazione e non anche all’accordo originario” (Cass., 26 gennaio 2006, n. 1690).

52 Secondo G. FERRI jr. (supra, n. 2), 84, la riso-

A questa posizione, come sopra accenna-to, se ne contrappone un’altra 53 che, pur condividendone l’impostazione e i presuppo-sti, raggiunge diverse conclusioni, in quanto l’accoglimento della prima posizione inter-pretativa comporterebbe l’esonero dal ri-schio d’impresa per i creditori che hanno convertito il proprio credito in azioni 54.

Come correttamente sottolineato dal pre-detto Autore, il rischio di impresa cui si sot-topone il creditore che ha convertito il pro-prio credito in azioni in questo caso è du-plice: (i) da un lato il creditore (nella sua nuova qualità di socio) sarebbe esposto nei confronti dell’ordinaria attività d’impresa; (ii) dall’altro lato, egli si esporrebbe al ri-schio dell’inadempimento del concordato preventivo. Secondo tale Autore i due casi non potrebbero essere disciplinati in modo diverso, dato che, in caso contrario, si fini-

luzione del concordato preventivo non potrebbe incidere sulla sottoscrizione delle azioni, ma solo sull’assegnazione delle azioni. L’assegnazione in-fatti è l’atto di esecuzione dell’impegno assunto con il concordato. A ben vedere, il contratto di sot-toscrizione di azioni genera due obblighi: in capo al soggetto che sottoscrive, genera l’obbligo di versa-re l’ammontare necessario per la liberazione delle azioni; in capo alla società esso genera l’obbligo di assegnare l’azione. Come rilevato in precedenza nel concordato preventivo con attribuzione di azioni, il creditore soddisfa il primo obbligo mediante la compensazione del proprio credito con il debito da sottoscrizione. Di converso, la società attribuisce al creditore le azioni di nuova emissione, in ragione della ristrutturazione del debito. La risoluzione del concordato preventivo fa venir meno il titolo in base al quale la predetta operazione viene compiuta e quindi travolge il titolo in base al quale è stata effettuata l’attribuzione patrimoniale al creditore.

53 PACIELLO (supra, n. 2), 87. 54 In particolare, l’Autore predetto [Paciello, (su-

pra, n. 2), 87] si chiede: “perché mai, allora, si do-vrebbe riconoscere un diverso regime di rischio a quel socio che tale è divenuto in esecuzione del con-cordato, affrancandolo dalla eventualità che quella perdita derivi non già, e solo, dalla risoluzione del concordato preventivo, ma dalla dichiarazione di fallimento della società?”.

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rebbe per tutelare eccessivamente il credito-re che ha convertito il proprio credito in azioni, esonerandolo dal rischio di impresa, che viceversa sarebbe sempre connaturato all’acquisizione della qualità di socio.

Pur condividendo l’insoddisfazione verso la soluzione offerta, a mio avviso, occorre distinguere fra le conseguenze dell’inadem-pimento sul piano funzionale (ovvero degli interessi in gioco) e quelle sul piano norma-tivo.

Sul piano funzionale, mi sembra che la posizione del creditore che intende conver-tire il proprio credito in capitale sia diversa nei due scenari appena rappresentati, e ciò perché, mentre nel caso sub (i) – laddove il successivo fallimento si dovesse verificare, perché la società non è in grado di stare sul mercato – senz’altro le azioni non potranno essere restituite, essendo il fallimento indi-pendente dall’esecuzione o meno degli ob-blighi del concordato; nel caso sub (ii) non è detto che l’inadempimento del concordato sia stato causato dall’andamento negativo della società, ma occorre in concreto verifi-carne le ragioni, distinguendo il caso in cui l’inadempimento sia conseguenza dell’an-damento negativo della società ristrutturata dal caso in cui l’inadempimento sia dovuto al cattivo andamento delle vendite dei beni non funzionali (il cui ricavato è destinato alla soddisfazione dei creditori).

In particolare, in quest’ultimo caso, ovve-ro quanto l’inadempimento (grave) è, per esempio (come sembra che sia accaduto nel caso in esame), dovuto al mancato incasso di crediti derivanti dalla liquidazione di be-ni, manca del tutto l’imputabilità dell’ina-dempimento a carico della società riorga-nizzata e di conseguenza manca del tutto il collegamento fra rischio d’impresa e posi-zione di socio di colui che ha convertito il proprio credito: è infatti nel patrimonio de-stinato alla soddisfazione dei debiti residui (cioè non estinti mediante la compensazio-ne) che non sono state reperite risorse tali da soddisfare i creditori stessi. Se viceversa,

l’inadempimento è dovuto alla mancata cor-responsione di somme da parte della società riorganizzata, posto che di essa sono titolari i creditori che per effetto del concordato ne sono divenuti soci, è invece su di essi che grava l’inadempimento 55. In quest’ultimo caso, visto il nuovo ruolo assunto dai credi-tori, la società debitrice (con i suoi nuovi azionisti) avrebbe la possibilità di presenta-re un nuovo concordato preventivo o co-munque di ristrutturare il debito aliunde 56. Si tratta infatti di un vizio del piano origina-rio, imputabile ai vecchi creditori nella mi-sura in cui essi lo hanno accettato. Essi so-no quindi responsabili nella misura in cui hanno deciso di partecipare a un’operazione (altamente rischiosa, ma con potenziale ele-vato investimento), senza che il piano si sia rivelato ex post fattibile 57.

55 A ben vedere, l’attribuzione di azioni ai credi-tori nel caso di specie ha come conseguenza quella di far passare nelle mani dei creditori assegnatari tutte le azioni rappresentanti il capitale sociale della società in concordato preventivo, con la conseguen-za, dato che si tratta di un concordato preventivo con continuità aziendale, che l’esecuzione della proposta di concordato è lasciata alla società debi-trice e quindi è lasciata ai creditori assegnatari. Pa-radossalmente, quindi, il mancato adempimento è imputabile anche ai nuovi soci della società.

56 Negli ordinamenti in cui la riorganizzazione dell’impresa in crisi con attribuzione di nuove azioni ai creditori è già da tempo utilizzata, non sono rari i casi in cui le società riorganizzate ac-cedano nuovamente alla procedura concorsuale (cfr. ex multis ALTMAN, “Revisiting the Recidi-vism – Chapter 22 Phenomenon in the U.S. Bankruptcy System”, Brooklyn J. Corp. Fin. & Law, 2014, vol. 8, 2, 253, lo qualifica nella misura del 18,25%). Si tratta del c.d. fenomeno del Chap-ter 22.

57 Un Autore [SALVATO (supra, n. 1), 71] si pone il dubbio se un concordato strutturato nei termini di quello risolto rischi di diventare aleato-rio, tanto da rendere inammissibile la proposta che preveda l’attribuzione di azioni in via satisfattiva, in relazione a eventuali vicende patologiche. Det-to dubbio non può sussistere per due ragioni. In

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Sul piano normativo, in assenza di una espressa disposizione di legge, non mi sembra invece possibile distinguere le due ipotesi di inadempimento del concordato: la legge consente a ciascun creditore di chiedere la risoluzione del concordato preventivo rima-sto (gravemente) inadempiuto, a prescinde-re dal fatto che altri creditori siano stati soddisfatti o che lui stesso sia stato soddi-sfatto in parte 58. Ed è per questo che la di-sciplina dei due scenari sopra delineati (pur accomunati dall’andamento negativo dell’impresa) è differente: nel caso sub (i) si è semplicemente manifestato il rischio d’impresa; nel caso sub (ii), la legge con-sente al creditore di risolvere il concordato preventivo, e ciò a prescindere dall’impu-tabilità dell’inadempimento (purché esso sia grave) 59, con tutto ciò che ne consegue

primo luogo, l’attribuzione di azioni ai creditori è espressamente prevista dall’art. 160 legge fall., quindi non può considerarsi tout court inammissi-bile. Diversamente opinando si arriverebbe ad una interpretatio abrogans dell’art. 160 legge fall. in parte qua; in secondo luogo, all’attribuzioni delle azioni corrisponde fisiologicamente l’assunzione del rischio d’impresa in capo all’assegnatario. È quindi corretto quanto rilevato dalla stesso Autore [ma si veda anche BROGI (supra, n. 4), 372 ss.]: l’“aleatorietà” della proposta concordataria può (se non deve) essere circoscritta ex ante mediante le verifiche compiute dal professionista ex art. 161 legge fall., i successivi controlli da parte del com-missario giudiziale, i quali verificano la fattibilità (sotto il profilo economico) del piano strumentale all’adempimento del concordato preventivo, e in-fine dei controlli di legittimità da parte del giudice sulla esistenza, veridicità, congruità e correttezza delle informazioni, a garanzia della trasparenza e dell’attendibilità delle stesse.

58 Secondo G. FERRI jr. (supra, n. 2), 84, la le-gittimazione a chiedere la risoluzione del contrat-to spetterebbe solo ai creditori originari, assegna-tari di azioni, e non anche ai successivi acquirenti di azioni.

59 Cfr. Cass., 27 dicembre 1996, n. 11503, Fal-limento, 1997, 815, secondo la quale: “Nel giudi-zio di risoluzione del concordato preventivo per inadempimento degli obblighi concordatari, il tri-

in applicazione dei principi generali in ma-teria di risoluzione poc’anzi delineati.

TOMMASO ARIANI

bunale non ha altro compito né altro potere che quello di accertare se il concordato sia stato ese-guito o meno, nei termini e con le modalità stabi-liti nella sentenza di omologazione, senza alcun margine di discrezionalità in ordine alla valuta-zione della gravità o all’imputabilità dell’inadem-pimento (nella specie, è stata accertata anche l’in-sussistenza delle giustificazioni addotte dal debi-tore)”.

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Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio su informazione societaria e contabilità

Giovanni Figà-Talamanca e Katrin Martucci, Contabilità e bilancio

Sez. II – Osservatorio di diritto penale societario

Giandomenico Salcuni, Reati dei soggetti apicali e colpevolezza dell’ente

Sez. III – Osservatorio sulle società pubbliche

Vittorio Occorsio, L’adeguamento degli statuti di società a partecipazione pubblica e gli altri adempimenti societari alla luce del nuovo testo unico (d.lgs. n. 175/2016) e del decreto correttivo

Sez. IV – Osservatorio su questioni d’interesse notarile

Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capi-tale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione degli inte-ressi del socio (con nota di Giuseppe A. Rescio)

Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Mi-chelangelo Granato, Edoardo Grossule, Carlo Lanfranchi e Piergiuseppe Spolaore

Sez. VI – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Pao-lo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

Sez. VII – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione

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Sez. I – Osservatorio su informazione societaria e contabilità

Contabilità e bilancio

Giovanni Figà-Talamanca e Katrin Martucci *

SOMMARIO: 1. La rendicontazione dell’attività di impresa. Dalla contabilità al bilancio di esercizio. – 2. La disciplina di bilancio. – 3. Segue. – 4. Approvazione del bilancio e destinazione del ri-sultato. – 5. I vizi del bilancio. – 6. Bibliografia. 1. La rendicontazione dell’attività di impresa. Dalla contabilità al bilancio

di esercizio. – La disciplina del bilancio costituisce uno snodo centrale del diritto della società per azioni, ed è significativo che le disposizioni del codice civile in materia siano collocate nell’ambito del corpo normativo della società per azioni, pur applicandosi a tutte le imprese commerciali in forza del rinvio disposto dal-l’art. 2217 c.c.

È nel contesto delle grandi compagnie mercantili del XVII e XVIII secolo che emerge l’esigenza di utilizzare tecniche di rendicontazione idonee a determinare il risultato economico dell’attività e la consistenza dell’investimento in un momento intermedio, senza attendere la conclusione del ciclo produttivo.

Infatti, se al termine dell’attività il risultato può immediatamente desumersi da un rendiconto elementare, consistente nella somma algebrica di tutte le spese e tutti gli incassi effettuati, non altrettanto potrebbe dirsi fintanto che vi siano operazioni in corso: cioè, spese per l’acquisto di fattori della produzione (in senso lato) tuttora disponibili o incassi corrispondenti a prestazioni ancora da eseguire.

Volendo allora determinare in un momento dato il risultato dell’attività, sarà ne-cessario innanzitutto verificare se, e in che misura, ogni singolo incasso o esborso, piuttosto che esaurirsi integralmente e immediatamente in un “costo” o in un “rica-vo”, vada invece espunto in attesa del completamento del relativo ciclo economico.

* Questo scritto è destinato al volume La società per azioni, a cura di P. Spada per il Trattato di di-ritto privato, diretto da G. Iudica e P. Zatti. I paragrafi 1 e 5 sono da attribuirsi a G. Figà-Talamanca, i paragrafi 2, 3 e 4 a K. Martucci.

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In questo senso, ad esempio, una spesa per acquisto di merci non costituirà “co-sto” sino a quando l’operazione non verrà a concludersi (tipicamente) con la riven-dita delle merci stesse; l’esborso relativo all’acquisto di un macchinario non costi-tuirà immediatamente “costo” in considerazione della capacità del macchinario stesso di fornire utilità anche nel futuro, dovendosi pertanto correlare quella spesa partitamente come “costo” in corrispondenza dei ricavi futuri che ne deriveranno.

Storicamente, la tecnica contabile della partita doppia – originariamente conce-pita per conteggiare partitamente a diverse operazioni mercantili in atto gli incassi ed esborsi realizzati – è stata sviluppata e messa a punto per ripartire le singole operazioni registrate contabilmente nel libro giornale, discernendo tra quelle che si esauriscono nell’immediato come “costi” o “ricavi” e quelle da mantenere, per così dire, in sospeso, generando appostazioni contabili che rappresentano delle poten-zialità economiche riferibili all’impresa.

Richiamando, per qualificare tali potenzialità, la categoria concettuale civilistica del “patrimonio”, vengono allora ascritte allo “stato patrimoniale” le operazioni in corso: l’esborso, nella misura in cui non costituisca un costo immediatamente rife-ribile all’attività, si traduce, in tutto o in parte, in un elemento dell’attivo; e, se del caso, l’incasso che non costituisce un ricavo dell’esercizio viene appostato in un elemento del passivo). L’insieme degli elementi attivi e passivi corrisponde dunque al complessivo importo delle operazioni produttive ancora in corso ad una certa da-ta: delle spese per le quali si attende ancora un ritorno economico o degli incassi a fronte dei quali si siano assunti impegni cui far fronte nel futuro.

È vero peraltro che il più delle volte le fasi intermedie della produzione impren-ditoriale si concretizzano in “cose oggetto di diritto” (ad esempio, merci in magaz-zino o attrezzature produttive) e più in generale in “situazioni giuridiche soggetti-ve” (ad esempio, crediti verso clienti o debiti verso finanziatori); poiché l’attività economica, che si rispecchia nelle scritturazioni della contabilità, si realizza preva-lentemente mediante la stipula di atti (tipicamente, di contratti di scambio) da cui sorgono diritti e obblighi in capo al soggetto titolare. Conseguentemente, l’opera-zione economica in corso, appostata nello stato patrimoniale, trova sovente una precisa corrispondenza in elementi del patrimonio del soggetto titolare dell’attività.

Tuttavia, ciò non deve condurre all’equivoco di assimilare lo stato patrimoniale ad un prospetto estimativo degli elementi del patrimonio sociale: lo stato patrimo-niale resta strettamente legato al conto economico ed è essenzialmente strumentale alla determinazione del risultato produttivo dell’attività piuttosto che alla descri-zione di un insieme di diritti apprezzati nella loro staticità: gli elementi dell’attivo corrispondono essenzialmente a costi rinviati e solo accidentalmente a beni patri-moniali. Infatti, la circostanza che un certo esborso o incasso registrato nella conta-bilità generi un “costo” o rispettivamente un “ricavo”, oppure dia luogo ad una va-riazione dello “stato patrimoniale” non è condizionata alla individuazione di una situazione giuridica soggettiva bensì, come si dirà, ad una valutazione relativa al

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tempo in cui costi e ricavi di una data operazione troveranno una correlazione. In altri termini ed esemplificando, l’esborso per un macchinario non va a “co-

sto” ma all’attivo patrimoniale, non tanto perché sul macchinario esista un diritto soggettivo, quanto perché i ricavi correlabili a quell’esborso sono differiti nel tem-po. E pertanto non deve stupire che generino voci dell’attivo dello stato patrimo-niale esborsi che pure non corrispondono ad alcun diritto soggettivo in capo al tito-lare dell’attività: così, ancora esemplificando, l’esborso sostenuto per una presta-zione lavorativa sarà “costo” se l’operazione economica cui si riferisce si conclude nell’immediato, darà luogo invece ad un’appostazione patrimoniale attiva quando debba correlarsi con ricavi futuri.

Sull’altro versante, un incasso potrà generare una passività per la corrispondente assunzione di un debito certo, e dunque di una nuova situazione giuridica soggetti-va passiva; ma potrà darsi invece che l’appostazione al passivo sia solo finalizzata a dimostrare la correlazione di quell’incasso con un onere riferibile al futuro – così nel caso dei ratei e risconti – ovvero ad evidenziare la potenzialità di un esborso pur in assenza di un debito attuale.

In ogni caso, l’individuazione di situazioni giuridiche soggettive in corrispon-denza delle voci dello stato patrimoniale è puramente eventuale: la presenza di un diritto o di un obbligo potrà circostanziare l’appostazione e qualificare l’aspettativa del futuro ricavo o costo incorporato nella voce dello stato patrimoniale, ma non ne costituisce un presupposto necessario.

Poiché questo sistema di rendicontazione dell’attività di impresa mira a correla-re costi e ricavi corrispondenti a momenti temporali diversi, un ruolo centrale vi svolge la nozione di “esercizio”. Se in origine si intendeva per tale l’intero ciclo della produzione programmata, concluso il quale si chiudevano i conti per intra-prendere eventualmente un “nuovo esercizio”, con l’avvento della grande impresa, che sviluppa la sua attività su un orizzonte temporale ampio e potenzialmente inde-terminato, l’esercizio diviene un segmento temporale di durata convenzionale pre-determinata, per nulla correlato alle vicende materiali e giuridiche del ciclo produt-tivo; con il tempo viene a consolidarsi nella prassi e nella legislazione la durata an-nuale dell’esercizio, al termine del quale si redige il relativo bilancio.

Il percorso che conduce dalla rilevazione contabile delle vicende della gestione alla redazione del bilancio di esercizio, come si accennava poc’anzi, è strettamente legato alla scansione periodica in esercizi di un ciclo economico produttivo di dura-ta più ampia.

Se esborsi e incassi relativi agli affari intrapresi si riscontrassero nell’arco di un dato esercizio, il risultato economico coinciderebbe con il saldo numerario del-l’affare stesso. Ma poiché invece, come spesso accade, un’operazione è destinata ad esaurirsi in un momento temporale posteriore alla chiusura dell’esercizio, i mo-vimenti di denaro che essa ha fatto registrare nella contabilità non confluiranno (o non integralmente) nei costi e nei ricavi dell’esercizio, bensì saranno riportati, at-

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traverso l’accreditamento di apposite voci dello stato patrimoniale, all’esercizio successivo.

È questa la prima fase in cui si esprime una discrezionalità alla base della for-mazione del bilancio: che sta nella valutazione sulla “competenza” cui far afferire il singolo movimento numerario registrato contabilmente nel libro giornale.

Discrezionalità che non concerne dunque, almeno in questa fase, il “quanto” dell’operazione (che corrisponde all’importo registrato contabilmente), bensì il “quando”, e cioè l’esercizio o gli esercizi ai quali imputare l’esborso o l’incasso ri-spettivamente come costo o come ricavo.

Tale valutazione dovrà essere coerente con la pianificazione imprenditoriale in cui si inquadra il singolo atto: secondo, ad esempio, che si acquisti per rivendere piuttosto che per consumi immediati piuttosto che per utilizzare in modo duraturo un fattore della produzione. È il significato del singolo atto nel contesto dell’atti-vità programmata, la correlazione attesa tra esborso e corrispondente incasso, che determina la valutazione relativa all’esercizio o agli esercizi alla cui competenza debba essere riferito un fatto, e dunque la misura in cui la contabilizzazione debba riferirsi all’esercizio come costo o ricavo o allo stato patrimoniale come variazione di una partita attiva o passiva.

Con ciò non si vuole negare che la presenza di cose oggetto di diritti di proprie-tà, o di altre posizioni giuridiche soggettive che scaturiscono quali effetti patrimo-niali dagli atti di gestione, possa o anzi debba influire sulla valutazione relativa al “quando” un dato esborso o incasso costituirà costo o ricavo. Così ad esempio se il denaro è speso per l’acquisto di beni la cui titolarità al termine dell’esercizio sussi-ste ancora, sarà facile arguire che il “costo” non era riferibile all’esercizio trascorso ma eventualmente a quello futuro in cui si verificherà il corrispondente “ricavo”, o – se si preferisce – che si tratta di un costo da rinviare perché recuperabile in un esercizio futuro. Purché sia chiaro che, in questa fase, si tratta solo di collocare la partita contabile nel tempo, a prescindere da ogni considerazione sui valori attribui-ti: operando all’interno della meccanica della partita doppia.

Vi è peraltro una seconda, e forse più delicata fase di valutazione nel percorso che conduce dalla contabilità al bilancio: ne dà testimonianza il citato art. 2217 c.c., dove si prevede che sia eseguito annualmente l’inventario, “con l’indicazione e la valutazione delle attività e della passività”: inventario che, non a caso, “si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite” (oggi conto eco-nomico).

Questa seconda fase di valutazione interviene sulle voci attive e passive già ge-nerate dai movimenti contabili: alle quali potranno allora applicarsi variazioni ex-tracontabili, non conseguenti a incassi ed esborsi né alla relativa allocazione per competenza, ma ad attività ricognitive compiute sui valori già appostati nello stato patrimoniale.

In questa prospettiva, l’inventario costituisce, quale momento di accertamento

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(anche fisico) della consistenza delle partite alimentate in corso d’anno dalla con-tabilità a partita doppia, l’occasione per una verifica: onde appurare, ad esempio, se la merce acquistata e caricata contabilmente sull’attivo (magazzino) sia tuttora pre-sente e se ancora, dunque, se ne possano attendere i ricavi programmati. Ma le va-riazioni extracontabili non sono solo conseguenza di accertamenti fisici. Sarà in questa fase, ad esempio, che si dovrà valutare se un credito – iscritto in relazione ad una fornitura eseguita – sia tuttora esigibile o meno. Pure variazioni extraconta-bili (perché non riconducibili ai movimenti contabili registrati nell’esercizio in cor-so) sono quelle relative all’ammortamento delle immobilizzazioni, il cui acquisto non ha generato un costo per l’esercizio in cui ha avuto luogo in considerazione della correlazione con utilità attese negli esercizi successivi; costo che dovrà dun-que addebitarsi agli esercizi successivi extracontabilmente.

Le variazioni extracontabili operate sullo stato patrimoniale generano altrettante variazioni al conto economico, senza che vi sia stato un movimento nella contabili-tà numeraria e pertanto senza quel riscontro fornito dallo scambio sul mercato. Trattasi, a ben vedere, di costi e ricavi attesi (scil. temuti o sperati), e talvolta di esiti inattesi delle operazioni in corso cui corrispondono le voci dello stato patri-moniale sulle quali si va ad operare. Valutazioni necessarie a verificare che le ipo-tesi sulle quali si erano fondate le appostazioni allo stato patrimoniale siano ancora attendibili, ed eventualmente a variare tali appostazioni in relazione alle modifiche del programma imprenditoriale sotteso che si siano ritenute opportune.

È materia di regolamentazione positiva limitare la discrezionalità delle valuta-zioni, vuoi quelle che si esplicano all’atto della contabilizzazione degli atti (ad esempio, limitando o condizionando la possibilità di spostare nel tempo il costo correlato ad un dato esborso), vuoi quelle che intervengono in via extracontabile (ad esempio, limitando la possibilità di evidenziare plusvalenze non ancora realiz-zate): sui principi e criteri di valutazione ci si soffermerà nei paragrafi che seguono.

A conclusione di questa esposizione introduttiva, conviene peraltro rimarcare come la rendicontazione dell’attività di impresa, svolta attraverso il bilancio, sia in grado non solo di veicolare informazioni (come un “resoconto” della gestione) e di supportare singole attribuzioni (consentendo, come altri “rendiconti” di gestione, di regolare un rapporto con l’assegnazione di un saldo), ma anche di esprimere un giudizio sull’attività svolta: in conseguenza della centralità che nel paradigma cau-sale delle società assume l’utile, l’attenzione si focalizza sul risultato di bilancio, in grado di esprimere immediatamente e integralmente la misura della rispondenza della gestione all’interesse sociale, diversamente da quanto accade con altri rendi-conti funzionalmente neutri. Il che consente di incentrare sul bilancio il sistema delle regole che presiedono alla divisione dell’utile che si presenta come “scopo” dell’intera vicenda societaria.

2. La disciplina di bilancio. – La disciplina del bilancio d’esercizio è affidata,

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all’interno del codice civile – e, specificamente, delle norme sulla società per azio-ni – a poco meno di una ventina di articoli, nei quali il procedimento della sua for-mazione risulta scandito nei diversi momenti i) della redazione del documento – di cui è inderogabilmente investito l’ufficio di amministrazione della società (art. 2381) – ii) del suo deposito presso la sede sociale, iii) della sua approvazione, infi-ne, da parte dell’organo assembleare (salvo quanto disposto dall’art. 2409-terdecies quando il sistema di amministrazione e controllo adottato sia quello dualistico), a seguito della quale del bilancio, e dei suoi allegati, è disposta la pubblicazione presso l’ufficio del registro delle imprese (art. 2435).

La partecipazione alla formazione del bilancio di una pluralità di organi – con-siglio di amministrazione, prima, assemblea dei soci, poi – riflette la duplice valen-za che tale documento assume sul piano giuridico [Angelici I]: una valenza innanzi tutto informativa, connaturata allo svolgimento dell’attività d’impresa, in relazione alla quale il bilancio – che “deve rappresentare … la situazione patrimoniale e fi-nanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio” (art. 2423, comma 2 c.c.) – assume, secondo quanto rilevato nelle note introduttive, una funzione “nar-rativa” o di “resoconto” della gestione dell’impresa da parte dei preposti (resoconto cui, nella società per azioni, è attribuita rilevanza anche esterna, considerata la pubblicità che allo stesso deve essere data); una valenza, ulteriore – che consegue all’approvazione del “rendiconto” [Ferro-Luzzi II, Figà-Talamanca I, Libonati, Olivieri] – di carattere organizzativo e correlata, piuttosto, a vicende tipiche della società, prima fra tutte la distribuzione degli utili ai soci.

Tale ambivalenza è all’origine del dibattito che accompagnò l’emanazione del codice civile del 1942, il quale, con riferimento alla funzione del bilancio d’eser-cizio, vide contrapposti due orientamenti, tesi ad affermarne la preordinazione alla rappresentazione del “capitale economico” (o valore effettivo) del complesso aziendale, da un lato (concezione c.d. “patrimonialistica” del bilancio) ed alla de-terminazione del reddito d’esercizio, dall’altro (concezione c.d. “reddituale” del bi-lancio).

A fondamento di tale diatriba vi erano, a ben vedere, posizioni diverse in ordine ai margini di discrezionalità da riconoscere al redattore del bilancio nella forma-zione di questo, avuto riguardo a quello specifico profilo della discrezionalità che, secondo quanto evidenziato nelle note introduttive, attiene alla possibilità di proce-dere, nella quantificazione dei valori oggetto di rappresentazione, a variazioni delle voci attive e passive dello stato patrimoniale di bilancio non originate da movimen-ti della contabilità numeraria nel corso dell’anno, ma dalla stima, dopo la chiusura dell’esercizio, in ordine a maggiori ricavi o minori costi (rilevati, preliminarmente, nelle c.d. scritture di rettifica) da queste generate; in altri termini, l’opportunità, o meno – considerata la correlazione, nella disciplina civilistica del bilancio, tra va-riazioni patrimoniali attive e passive e componenti positivi e negativi del reddito – che plusvalenze derivanti, in particolare, dalla rivalutazione di attività (o dalla ri-

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duzione del valore delle passività) e, dunque, da variazioni extracontabili, potesse-ro concorrere alla determinazione del risultato di periodo.

Al riguardo deve evidenziarsi come il codice civile del 1942 abbia – in ragione delle esigenze di tutela, dei soci e dei terzi, che l’esercizio dell’impresa in forma societaria pone [Angelici I] – (quasi) inscindibilmente condizionato la rappresenta-zione della situazione patrimoniale della società e del risultato economico conse-guito (che il bilancio, quale “resoconto”, come evidenziato, della gestione, è chia-mato a fornire), alle distribuzioni che lo stesso (quale “rendiconto”) è, sotto forma diversa, diretto a consentire: significativo in tal senso il divieto di fare luogo a ri-partizioni “se non per utili realmente conseguiti” (art. 2433), il quale, nell’ambito dei principi che presiedono alla redazione del bilancio, trova immediato riscontro nella previsione di “indicare esclusivamente gli utili [e, più in generale, i proventi] realizzati alla data di chiusura dell’esercizio” (art. 2423-bis), oltre che, come si di-rà, nei principi e nelle norme che a tale postulato funzionalmente si ricollegano.

Giova premettere sin da subito come l’introduzione, nell’ordinamento, dei prin-cipi contabili internazionali IAS/IFRS abbia svincolato – nella normativa speciale, in un primo momento (artt. 6 e 7 d.lgs. n. 38/2005), ed oggi, almeno in parte, anche in quella codicistica, considerata la modifica che l’avvicinamento di questa a quelli ha comportato (cfr. d.lgs. n. 139/2015, di attuazione della dir. 2013/34/UE) – i pro-fili della rappresentazione e della distribuzione l’uno dall’altro, ancorando, come meglio si avrà modo di dire, l’indistribuibilità di valori non realizzati (quali devono tipicamente considerarsi le plusvalenze derivanti dalla valutazione al fair value) non ad una preclusione in ordine alla loro iscrivibilità in bilancio – la quale, per contro, avviene in virtù della funzione informativa cui questo assolve – ma ad una espressa previsione in tal senso, volta a neutralizzare l’appostazione, nell’attivo di bilancio, di componenti patrimoniali non realizzati, sancendone l’indisponibilità, ai fini, prima di tutto, della determinazione dell’utile distribuibile.

Ciò premesso, non può nondimeno ignorarsi come l’impianto originario del co-dice civile, secondo quanto emerge da uno sguardo d’insieme ai principi e criteri di valutazione adottati, fosse (e resti, in parte, tutt’oggi) caratterizzato dall’esistenza di limiti rigidi in ordine alla possibilità, per il redattore del bilancio, di far emerge-re, all’interno di questo, valori che non abbiano trovato effettivo realizzo (a seguito dell’alienazione del cespite o del suo ammortamento). Particolarmente significativi in tal senso appaiono – oltre all’esplicita previsione dell’art. 2423-bis n. 2 (princi-pio c.d. “di realizzazione”) – alcuni altri principi di redazione del bilancio (principi generali con i quali, in occasione della riforma realizzata con il d.lgs. n. 127/1991, si è proceduto alla legificazione di previgenti precetti di natura tecnica): quello “di prudenza” (art. 2423-bis, n. 1), posto a fondamento dell’intera attività valutativa nella formazione del bilancio – è corrente la qualifica del bilancio civilistico come “bilancio prudenziale” – volto ad evitare sopravvalutazioni delle attività (o sottova-lutazioni delle passività), il quale – fermi i corollari che da tale principio sono stati

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fatti discendere nella IV Direttiva (dir. 78/660/CEE del 25 luglio 1978, oggi abro-gata) – assume autonoma e peculiare rilevanza ove sia fatto rinvio alla discreziona-lità tecnico-valutativa dei suoi redattori: nel caso, p.e., in cui più d’uno siano i cri-teri applicabili nella valutazione (cfr., ad esempio, l’art. 2426 n. 11) o più d’una le valutazioni possibili [Bianchi II, Colombo I]; e, soprattutto, quello “di asimmetria”, il quale, con particolare riguardo alle variazioni extracontabili delle partite dello stato patrimoniale, impone di far emergere minusvalenze, rischi e oneri anche solo prevedibili (art. 2424-bis), laddove la contabilizzazione dei componenti positivi di reddito è in linea di principio rinviata sino al realizzo, cioè alla chiusura dell’ope-razione con il relativo incasso numerario (realizzate sono, tuttavia, da considerarsi, entro i limiti del costo storico, le plusvalenze da rivalutazione effettuate ai sensi dell’art. 2426, nn. 3 e 9, nonché i ricavi derivanti da lavori in corso su ordinazione secondo la previsione dell’art. 2426, n. 11 [Bocchini, Colombo I, Caratozzolo I]). Ma cenno deve, nella prospettiva predetta, altresì essere fatto alla previsione che fa obbligo di valutare separatamente i componenti eterogenei (che, cioè, subiscano in modo diverso gli effetti del mercato, se si tratta di beni dell’attivo circolante, o una diminuzione di utilizzabilità, se si tratta di immobilizzazioni [Colombo I]) ricom-presi all’interno di una medesima voce di bilancio (si considerino, p.e., con riferi-mento alla voce C I, 1), le rimanenze di materie prime, di materie di consumo, ecc.) (principio c.d. “della valutazione separata”; art. 2423-bis, n. 5), potendo dalla loro valutazione complessiva conseguire la compensazione tra perdite presunte (la cui rilevazione è obbligatoria) e utili sperati (la cui imputazione non è invece consenti-ta [Venuti]).

Nella medesima prospettiva – quella, in definitiva, di una disciplina sulle valu-tazioni che, precludendo, da un lato, la rappresentazione in bilancio di utili solo “sperati”, impone, dall’altro, al redattore del bilancio un giudizio prospettico, ine-rente l’effettiva recuperabilità, negli esercizi a venire, degli investimenti effettuati (di qui, peraltro, l’obbligo – argomentando a contrario dal principio “di continua-zione”, a stregua del quale a fondamento delle valutazioni di bilancio è posta l’attività esercitata dalla società [Figà-Talamanca I] (art. 2423-bis n. 1) – di adotta-re criteri di valutazione diversi, “di dismissione”, quando una presunzione di pro-secuzione della stessa, ad esempio perché in liquidazione, non vi sia [Caratozzolo I]) – trovano altresì fondamento le norme di dettaglio cui è affidata la quantifica-zione delle voci contabili dell’attivo: quella che dispone in ordine alla valutazione dei crediti della società, per i quali è previsto che debbano essere “rilevati … se-condo il [loro] … valore di presumibile realizzazione” (art. 2426, n. 8), ma anche le norme in punto di immobilizzazioni e attivo circolante, iscritti al costo storico, os-sia al valore “storico” derivato, secondo quanto evidenziato nelle note introduttive, dalla contabilizzazione dell’operazione di acquisto del bene o di quelli necessari alla produzione di esso [Figà-Talamanca I]: di tali voci è, invero – in conformità ai principi di asimmetria, realizzazione e prudenza – (quasi) inderogabilmente preclu-

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sa la rivalutazione (al fine di evitare la rilevazione di valori solo “sperati”), impo-nendosene, per contro, la svalutazione (e, dunque, l’obbligo di contabilizzare anti-cipatamente, rispetto alla sua emersione numeraria, la relativa variazione patrimo-niale in diminuzione [Figà-Talamanca I]), ogni qual volta il valore d’iscrizione ri-sulti inferiore al valore d’uso o di scambio del relativo cespite: se ne ricava l’ob-bligo di iscrivere rimanenze, titoli ed attività finanziarie “al valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato” (se minore al costo storico) (art. 2426, n. 9), nonché le immobilizzazioni, il cui valore “alla data della chiusura dell’esercizio, risulti durevolmente di valore inferiore” (sempre al costo storico), a tale minore importo (art. 2426, n. 3), questo essendo da individuarsi nel valore che alla produ-zione deriverà dal loro impiego nel processo produttivo [Colombo I].

Volto a dare attuazione – nella prospettiva della ripartizione temporale che ca-ratterizza convenzionalmente l’esercizio dell’attività imprenditoriale [Ferro-Luzzi I] – al principio di realizzazione è anche il principio “di competenza” (art. 2423-bis n. 3), il quale, secondo quanto rilevato, attiene a quel (diverso) profilo della discre-zionalità del redattore del bilancio che si esplica nella valutazione in ordine all’im-putazione, o meno, all’esercizio cui il bilancio afferisce, dei singoli movimenti re-gistrati nel libro giornale e, dunque, nello storno (nel caso di operazioni destinate a rilevare oltre l’esercizio della loro manifestazione numeraria) o, specularmente, nell’integrazione (ad esempio, quando debba tenersi conto di vicende economiche che ancora non hanno avuto realizzazione numeraria) successivi dei valori già rile-vati [Caratozzolo I, Figà-Talamanca I]. A tale principio consegue, infatti, l’obbligo di far concorrere alla determinazione del risultato dell’esercizio esclusivamente i componenti positivi e negativi di reddito che a questo si riferiscono economica-mente (c.d. bilancio “di competenza”) – indipendentemente dalla loro manifesta-zione numeraria (c.d. bilancio “di cassa”) – così precludendo, per ciò che qui rile-va, la contabilizzazione anticipata di ricavi il cui realizzo avverrà successivamente alla data di riferimento del bilancio d’esercizio (di qui l’iscrizione di ratei e risconti secondo quanto previsto dall’art. 2424-bis). La concreta individuazione della com-petenza economica dei componenti di reddito, non prevedendo la disciplina codici-stica nulla al riguardo, può essere ricavata dai principi contabili nazionali (OIC 11, 15), nei quali per ciò che attiene ai ricavi è fatto riferimento al momento dello scambio, mentre l’imputazione dei costi avviene sulla base del criterio della corre-lazione generale, ossia contrapponendo ai ricavi e proventi dell’esercizio tutti i co-sti e oneri che non siano idonei a generare ricavi negli esercizi futuri. Al principio di competenza è da ricondursi la previsione normativa che fa obbligo di rilevare rischi e perdite anche quando essi siano conosciuti dopo la chiusura dell’esercizio (ma prima dell’approvazione del bilancio; art. 2423-bis, n. 4). Previsione che la na-tura oggettiva di un atto o fatto ai fini della sua imputazione induce a ritenere ap-plicabile anche ai componenti positivi di reddito (riferibili all’esercizio chiuso),

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ove conosciuti successivamente, purché accertati con riferimento a quell’esercizio e non meramente congetturati [Bianchi II, Colombo II].

Emerge, a conclusione di questa sommaria ricognizione dei principi e delle norme di redazione del bilancio d’esercizio, come la rappresentazione della realtà economico-aziendale che questo è diretto a fornire risulti, nella disciplina origina-ria del codice civile del 1942, fortemente permeata dall’esigenza di precludere l’e-mersione in bilancio – e, con essa, la distribuzione – fino al realizzo di incrementi patrimoniali diversi dalla nuova ricchezza effettivamente conseguita dall’impresa. La determinazione di un risultato economico dell’esercizio scevro di componenti solo “sperate” – e dunque incerte – è perseguita derivando i dati di bilancio da quelli “storici” della contabilità [Figà-Talamanca I] e limitando, come meglio si di-rà, ad alcune ipotesi “eccezionali” la possibilità di procedere a variazioni extracon-tabili (in aumento) di questi. In tal senso è stato osservato come la valenza organiz-zativa che il bilancio, una volta approvato, assume si sovrapponga al suo valore in-formativo [Angelici I; Fortunato, Strampelli I], rilevando quest’ultimo, in definiti-va, nella prospettiva della composizione qualitativa del complesso aziendale [Co-lombo I]. “Situazione patrimoniale significa, nell’art. 2423, esposizione del patri-monio sociale nelle sue componenti compatibili con lo scopo di rilevazione degli utili, e valutato secondo criteri idonei alla rilevazione degli utili” [Colombo I, Cara-tozzolo I].

Limitate sono, in tale prospettiva, come si accennava, nella disciplina originaria del codice civile, le fattispecie con riferimento alle quali è consentito derogare ai principi di asimmetria, realizzazione e prudenza nell’appostazione dei componenti dell’attivo: quelle, in particolare, della deroga “eccezionale” ai criteri legali di valu-tazione in funzione di una “veritiera e corretta” rappresentazione fornita dal bilancio (art. 2423, comma 4), della valutazione secondo il “criterio del patrimonio netto” delle partecipazioni detenute dalla società (art. 2426, n. 4), dell’iscrizione, ancora, delle attività e passività monetarie in valuta al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura dell’esercizio (art. 2426, n. 8-bis). In tali ipotesi, alla deroga consegue l’obbligo di neutralizzare la rilevazione extracontabile delle plusvalenze non realiz-zate (le quali, deve ritenersi, nella fattispecie di cui all’art. 2423, comma 4 non tran-sitano in conto economico come ricavi dell’esercizio) con il loro accantonamento in una apposita riserva indisponibile fino al realizzo (analogo il problema – originato anche in tal caso dalla appostazione, tra le attività dello stato patrimoniale, di valori non realizzati – che si pone con riguardo alla capitalizzazione dei costi di impianto ed ampliamento (art. 2426, n. 5), alla quale la legge fa conseguire l’indisponibilità del patrimonio netto per un importo corrispondente [Figà-Talamanca I]).

Come si accennava, di tale tecnica contabile – che vale a neutralizzare l’inci-denza di componenti patrimoniali non realizzate sul saldo rilevante ai fini della de-terminazione dell’utile distribuibile – il legislatore odierno si avvale – nell’ambito di un’evoluzione legislativa che vede le valutazioni di bilancio, anche nella disci-

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plina codicistica, progressivamente affrancarsi dal rispetto del principio di realizza-zione e dagli altri postulati e norme che ad esso funzionalmente si ricollegano – ogni qualvolta al redattore del bilancio sia dato procedere alla determinazione dei valori di iscrizione dei componenti positivi del bilancio sulla base di una aspettati-va in ordine ai maggiori ricavi da questi attesi.

Emblematico, a tale riguardo, nella normativa speciale, come meglio si avrà modo di vedere nel paragrafo successivo, l’esempio dei bilanci redatti in conformi-tà ai principi contabili internazionali IAS/IFRS – nei quali l’obbligo, che consegue all’applicazione del criterio del fair value, di adeguare il valore di iscrizione dell’elemento contabilizzato a quello “corrente”, “di mercato”, ha reso necessario raccordare tale normativa con la funzione organizzativa che anche il bilancio IAS/IFRS è chiamato ad assolvere (d.lgs. n. 38/2005) – ma anche, nella disciplina codicistica, quanto disposto per gli strumenti finanziari derivati (art. 2426 n. 11-bis), i quali sono oggi rappresentati contabilmente tra le attività o passività dello stato patrimoniale di bilancio e valutati al fair value (art. 2426, commi 2, 4 e 5).

Al riguardo, nessun problema si pone con riferimento all’iscrizione degli stru-menti finanziari detenuti a fini di copertura del rischio di variazione dei flussi fi-nanziari attesi generati da un’attività o passività iscritta in bilancio (si immagini l’ipotesi in cui la società abbia negoziato un finanziamento a tasso variabile, il qua-le la espone al rischio derivante dalla variabilità di tale tasso di interesse) o da un’operazione programmata: in tal caso, infatti, le variazioni (positive o negative) del fair value del derivato (variazioni che non transitano per il conto economico, riferendosi la copertura a fenomeni di futura manifestazione [Rel. illustr. d.lgs. n. 139/2015]) sono iscritte direttamente in una riserva di patrimonio netto (“Riserva per operazioni di copertura dei flussi finanziari attesi”), la quale è neutra sul piano organizzativo [Strampelli V], stante la previsione secondo la quale tali poste (che allora assolvono piuttosto ad una funzione di rettificazione dell’attivo) “non sono considerate nel computo del patrimonio netto per le finalità di cui agli artt. 2412, 2433, 2442, 2446 e 2447 e, se positive, non sono disponibili e non sono utilizzabili a copertura delle perdite” (le variazioni di fair value iscritte in tali riserve, secondo la previsione del medesimo comma 11-bis, sono imputate a conto economico al mo-mento della rilevazione contabile dei flussi o dell’operazione oggetto di copertura).

Con riferimento, invece, agli strumenti finanziari c.d. speculativi o di negozia-zione (e cioè acquistati e venduti al fine di lucrare un differenziale di prezzo [Gius-sani]) – ma la medesima disciplina si applica anche agli strumenti finanziari di co-pertura di flussi finanziari o di operazioni di futura manifestazione, relativamente alla parte inefficace della copertura (e cioè per la parte di variazione del fair value che eccede la variazione di valore dell’elemento coperto), stante il disposto dell’art. 2426, comma 11-bis, ove riferimento è fatto alla “valutazione al fair value degli strumenti finanziari derivati non utilizzati o non necessari per la copertura” [Strampelli V] – è espressamente sancita l’indistribuibilità degli utili derivanti dalla

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loro valutazione al fair value, dovendo essi dunque essere accantonati in una appo-sita riserva.

Al riguardo deve rilevarsi come il rispetto del principio di realizzazione in sede di distribuzione (che il legislatore non mostra, nella normativa codicistica, di voler derogare, come emerge dall’anzidetto divieto di distribuzione; v. però infra, § 3 la diversa previsione di cui all’art. 6, lett. a), d.lgs. n. 38/2005 relativamente ai bilanci IAS/IFRS) esiga di integrare tale norma in via sistematica in modo da precludere che la distribuzione di valori non realizzati possa aver luogo in via indiretta. Di qui, deve ritenersi (a titolo solo esemplificativo) i) l’obbligo di reintegrare la riserva cui devono essere imputati gli utili da fair value quando a) l’utile di esercizio, alla cui determinazione le variazioni da fair value concorrono, è di importo inferiore a que-ste ultime [Racugno-Tronci] oppure b) la stessa sia stata utilizzata per coprire even-tuali perdite d’esercizio: diversamente, infatti, si darebbe luogo, in entrambi i casi, ad una distribuzione, negli esercizi successivi, di utili in parte non realizzati; ii) l’indisponibilità della riserva ai fini dell’acquisto di azioni proprie o della società controllante (artt. 2357, 2359-bis) e della prestazione di assistenza finanziaria (art. 2358); iii) l’obbligo, nell’ipotesi di una riduzione volontaria del capitale, di imputa-re a riserva una somma pari a quella della riserva da fair value allorquando questa sia stata precedentemente imputata a capitale; mentre neutra può forse ritenersi la riserva considerata ai fini del limite all’emissione di obbligazioni (art. 2412), rile-vando quest’ultimo nella diversa prospettiva della capacità di indebitamento della società. Vero è, tuttavia, che la riserva iscritta non è, ciò nonostante – e ad analoga conclusione deve giungersi anche per ciò che riguarda la riserva IAS/IFRS di cui all’art. 6, lett. a), d.lgs. n. 38/2005, come si vedrà – da considerarsi completamente neutra nella prospettiva della funzione organizzativa assolta dal bilancio, ritardando la sua iscrizione nel netto di bilancio – il quale risulta incrementato in misura corri-spondente all’ammontare della medesima – l’emersione di perdite rilevanti ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. Per quanto, infine, concerne la valutazione degli stru-menti derivati di copertura delle variazioni del fair value di elementi presenti in bi-lancio (nel caso, ad esempio, in cui la società intenda coprirsi dal rischio legato alle oscillazioni del rapporto di cambio relativamente ad un credito in valuta estera e, dunque, alla variabilità del “valore corrente” di tale attività), le variazioni di fair value del derivato sono imputate, assieme alle variazioni di valore dell’elemento oggetto della copertura (valutato “simmetricamente allo strumento derivato di co-pertura”), a conto economico. Anche in tal caso deve ritenersi, per le motivazioni riportate, che l’eventuale differenza tra tali variazioni di valore – nel caso in cui la copertura sia in parte inefficace – sia soggetta alla disciplina prevista per gli stru-menti derivati speculativi [Strampelli V].

Resta ancora – anche alla luce dell’evoluzione della disciplina di bilancio che si è potuta rilevare – da fare cenno alle clausole di chiarezza, verità e correttezza del bilancio (art. 2423), clausole generali, di “chiusura” del sistema [Bocchini], poste

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al vertice della disciplina di bilancio, le quali sono volte, innanzi tutto, ad integrare, rispetto a singole fattispecie, la disciplina legale, come emerge con riferimento alla clausola di chiarezza (argomentando dal disposto dell’art. 2423-ter, comma 3) – posta a presidio della comprensibilità e trasparenza della rappresentazione fornita [Bianchi II, Ferri] – ma anche per le clausole di verità e correttezza, dalle quali, con specifico riferimento alla funzione informativa cui il bilancio assolve, discende l’obbligo della completezza delle informazioni fornite (art. 2423, comma 3 [Cara-tozzolo I]).

Dalle medesime clausole – e, segnatamente, da quelle di verità e correttezza – consegue inoltre – avuto riguardo all’ulteriore prospettiva in cui queste rilevano, quella della valutazione delle voci di bilancio [Caratozzolo I] – l’obbligo, per il re-dattore di questo, di disapplicare la disciplina legale allorquando questa non con-senta una “rappresentazione veritiera e corretta” della situazione patrimoniale della società (art. 2423, comma 4). Previsione, questa, che si rivela di particolare rile-vanza laddove – in deroga al principio di realizzazione ed agli altri principi e nor-me ad esso collegati – la sua applicazione consenta di procedere a variazioni extra-contabili in aumento dei valori rappresentati. Al riguardo si è già avuto modo di ri-levare come la deroga al principio di realizzazione – considerata la rilevazione di plusvalenze solo “sperate” che alla stessa consegue – risulti limitata, nella discipli-na originaria del codice civile del 1942, al ricorrere di alcune specifiche ipotesi: coerentemente con la preordinazione del bilancio d’esercizio alla determinazione di un utile interamente realizzato, rilevato secondo norme e principi coerenti con tale finalità e, a monte, con la stretta correlazione, secondo quanto osservato, tra la rap-presentazione fornita con il bilancio e la (successiva) distribuzione degli utili. In tale prospettiva (premessa la relatività di ogni “verità” [Bianchi I, Caratozzolo I, Colombo I]) è stata, fino ad oggi, secondo quanto evidenziato, corrente la qualifica, come veritiero e corretto del bilancio d’esercizio che esponesse un risultato eco-nomico determinato con criteri prudenziali, costituito da utili realizzati ed una si-tuazione patrimoniale e finanziaria della società compatibile con la determinazione di quel risultato [Caratozzolo I, Colombo I].

Ad un parziale ripensamento di tale conclusione e, dunque, del contenuto, in particolare, della clausola di verità (intesa nel senso di cui sopra) sembra tuttavia indurre l’allentamento progressivo, nella disciplina civilistica del bilancio – origi-nato, secondo quanto rilevato, dalle più recenti modifiche normative intervenute, le quali in parte consentono di prescindere dal costo storico quale valore massimo delle attività patrimoniali, ma soprattutto, a ben vedere, dalla possibilità, per il re-dattore del bilancio, di sostituire la disciplina codicistica con quella IAS/IFRS (art. 2, lett. g), d.lgs. n. 38/2005) – del binomio rappresentazione-distribuzione. A tale evoluzione normativa consegue, invero – fermo il divieto di procedere alla distri-buzione di utili non realizzati – il superamento dell’orientamento che vede la verità del bilancio (quasi) inscindibilmente ancorata ad una rappresentazione prudenziale

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del patrimonio della società e del risultato dalla medesima conseguito. Più ampi sembrano, in altri termini, oggi i margini posti alla discrezionalità tecnico-valutativa del redattore quando una disciplina legale in punto di valutazioni non vi sia (non essendo più la rappresentazione veritiera e corretta inscindibilmente anco-rata alla valutazione a valori storici [Caratozzolo I]) e qualche dubbio sorge, inol-tre, in ordine alla persistente esistenza dell’“eccezionalità” – che nel predetto bi-nomio trovava fondamento – quale presupposto cui la deroga ai criteri legali di va-lutazione era da intendersi subordinata secondo il disposto originario dell’art. 2423, comma 4.

3. Segue. – È da ricondursi all’obiettivo, perseguito dalle istituzioni comunita-

rie, di migliorare la trasparenza e la comparabilità dell’informativa finanziaria for-nita dalle imprese in ambito UE (cfr. la Comunicazione n. 359 del 13 giungo 2000 della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo) la vigenza, nell’ordina-mento, di una disciplina del bilancio d’esercizio ulteriore rispetto a quella codici-stica, costituita dai principi contabili internazionali IAS/IFRS. Elaborati dallo IASB, organismo privato composto da esperti contabili di alta qualificazione, ed omologati dalla Commissione europea (c.d. endorsement), tali principi sono oggi adottati, in via obbligatoria o facoltativa, da diverse categorie di imprese in luogo della normativa interna nella redazione dei propri conti annuali (in particolare, dal-le società quotate nei mercati regolamentati dell’Unione europea, al cui bilancio consolidato il regolamento CE n. 1606/2002 si indirizzava obbligatoriamente, salva la facoltà, per gli Stati membri, come è avvenuto nell’ordinamento italiano, di e-stenderne l’ambito di applicazione; artt. 2 e 4 d.lgs. n. 38/2005). La funzione pecu-liare riconosciuta al bilancio negli IAS/IFRS dà ragione delle differenze importanti che – avuto riguardo, in particolare, alle variazioni extracontabili delle partite dello stato patrimoniale – caratterizzano tale normativa rispetto a quanto sin qui rilevato con riferimento al bilancio d’esercizio “tradizionale”.

Destinatario privilegiato, invero, del bilancio IAS/IFRS, secondo quanto espres-samente enunciato nelle linee guida di tali principi (cfr. il Quadro sistematico (Framework) per la preparazione e la presentazione del bilancio), è “il fornitore di capitale di rischio all’impresa”, le cui scelte speculative (quelle, per antonomasia, di investire o disinvestire risorse finanziarie) i conti annuali sono diretti ad orienta-re grazie alla rappresentazione della consistenza dell’investimento e delle sue va-riazioni, per effetto delle operazioni di gestione (parr. 10 ss.). In tale prospettiva, la rappresentazione contabile del patrimonio aziendale, nella disciplina recata dai principi contabili internazionali, è fatta conseguire non (sempre) alle variazioni ri-levate nella contabilità numeraria, secondo quanto evidenziato con riferimento alla disciplina codicistica del bilancio, bensì (quando il criterio di valutazione adottato, in via obbligatoria o facoltativa, sia quello del fair value) dalla valutazione dei suoi

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singoli elementi, suscettibili di autonoma determinazione [Lionzo] secondo un cri-terio volto a farne emergere il valore “corrente” o “di mercato” (ossia, secondo l’IFRS 13, “il prezzo che si percepirebbe per la vendita di un’attività ovvero che si pagherebbe per il trasferimento di una passività in una regolare operazione tra ope-ratori di mercato alla data di valutazione”).

La peculiarità che in tale prospettiva connota la normativa IAS/IFRS è da ricon-dursi alla funzione meramente informativa – far emergere per quanto più possibile il valore effettivo del complesso aziendale [Strampelli II] e, con esso, i potenziali flussi finanziari in entrata ed in uscita dalla società che scaturiranno dalle attività e passività iscritte [Caratozzolo II] – che il bilancio in tale contesto normativo è chiamato ad assolvere, mentre del tutto estranei alla sua disciplina risultano, per contro, quei principi e norme che, nel sistema civilistico, secondo quanto rilevato nel paragrafo precedente, trovano fondamento nella valenza (anche) organizzativa che a tale documento è riconosciuta. Di qui, a titolo esemplificativo: i) il (parziale) superamento del principio di asimmetria, consentendo la valutazione al fair value, quando ammessa in via obbligatoria o facoltativa, la rivalutazione delle attività e, dunque, la rilevazione anticipata di utili (non realizzati); ii) la diversa configura-zione assunta, conseguentemente, dal principio di competenza in relazione al tra-dizionale principio di realizzazione dei ricavi, potendo questi essere rilevati non al momento dello scambio, secondo quanto evidenziato con riferimento alla discipli-na codicistica, ma al verificarsi di un insieme di condizioni che dallo stesso pre-scindono (lo svolgimento nel corso dell’esercizio di un’attività di produzione eco-nomica generatrice di ricchezza; la generazione di flussi di mezzi monetari o di mezzi equivalenti nell’esercizio oppure conseguibili con probabilità in futuro; la necessità di poter misurare in modo attendibile i flussi finanziari attesi, sul fonda-mento dei prezzi negoziati o della previsione ragionevole di prezzi negoziabili [Lionzo]); iii) la valenza, ancora, assunta dal principio di prudenza, il quale si de-linea come generica regola di comportamento – consistente “nell’impiego di un grado di cautela nell’esercizio dei giudizi necessari per l’effettuazione delle stime richieste … in modo che le attività o i ricavi non siano sovrastimati e le passività o i costi non sino sottostimati” (Framework, par. 37) – che è fatto obbligo agli am-ministratori di rispettare nella determinazione dei valori di bilancio al fine di assi-curarne l’attendibilità [Gaetano], senza quegli ulteriori corollari che, secondo quanto rilevato, da tale principio sono fatti conseguire nella disciplina codicistica [Strampelli III, IV].

Diversa, conseguentemente, risulta nei principi contabili internazionali anche la composizione del risultato conseguito dalla società nell’esercizio: se, nella discipli-na civilistica, il bilancio – pur nei limiti di cui si è detto – è volto alla determina-zione dell’utile realizzato dalla società nell’esercizio (suscettibile, in quanto tale, di essere ripartito tra i soci), a diversa conclusione si perviene con riferimento al bi-lancio IAS/IFRS, al quale, come evidenziato, è estranea ogni funzione organizzati-

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va. Ed invero, secondo tale normativa, alla formazione del risultato dell’esercizio concorrono anche componenti di reddito non realizzati (ma realizzabili nel breve termine), tra cui, in particolare, le plusvalenze derivanti dalla valutazione (obbliga-toria o facoltativa) al fair value di categorie di attività non strumentali all’esercizio dell’impresa, quali, ad esempio, gli strumenti finanziari detenuti a fini di trading (IAS 39), gli immobili detenuti a fini di investimento (IAS 40), le attività biologi-che (IAS 41), sul presupposto che il saldo così ottenuto possa fornire un’infor-mazione maggiormente significativa all’investitore nel capitale di rischio [Stram-pelli II]. Oltre al risultato dell’esercizio, è inoltre prevista la rappresentazione del risultato complessivo di periodo (IAS 1, par. 81), il quale, insieme al primo, com-prende i componenti di reddito che (non concorrono alla formazione del risultato dell’esercizio e) sono imputati direttamente a patrimonio netto, quali, ad esempio, le plusvalenze ottenute dalla valutazione al fair value di attività (come le immobi-lizzazioni materiali ed immateriali; IAS 16) destinate ad essere impiegate durevol-mente nel processo produttivo.

L’utilizzo, da parte delle imprese italiane che applicano i principi contabili in-ternazionali, del bilancio d’esercizio in funzione (anche) organizzativa, e dunque con riferimento alle decisioni che concernono l’organizzazione societaria – specifi-camente, la distribuzione di dividendi e l’acquisto di azioni proprie che ne è equi-valente funzionale – ha reso necessaria la previsione di norme volte a raccordare la normativa IAS/IFRS con i principi che, secondo quanto rilevato, presiedono a tale funzione nel nostro ordinamento.

Ne è scaturita una normativa (d.lgs. n. 38/2005) che, disponendo l’accantona-mento delle plusvalenze derivanti dalla valutazione al fair value – previo eventuale transito in conto economico di tali plusvalori, ove essi derivino dalla valutazione di attività detenute a fini di investimento o comunque non strumentali all’esercizio dell’impresa, e dunque destinate ad essere smobilizzate nel breve periodo [Stram-pelli IV] – espressamente subordina – fatta eccezione per le plusvalenze riferibili agli strumenti finanziari di negoziazione e all’operatività in cambi e di copertura, in considerazione della loro prossima “realizzabilità” sul mercato [Colombo III] – la distribuzione e la disponibilità delle riserve così formate al loro preventivo realizzo (art. 6 d.lgs. n. 38/2005). La medesima normativa, tuttavia, ammette l’utilizzo delle riserve IAS/IFRS (e, più esattamente, di quelle formate previo transito in conto eco-nomico delle plusvalenze derivanti dalla valutazione al fair value) per la copertura delle perdite (ferma restando la necessità di reintegrarle prima di poter distribuire gli utili dei successivi esercizi). Se ne deduce, secondo quanto già si ha avuto modo di accennare con riferimento alla valutazione degli strumenti finanziari derivati, come, pur neutralizzato l’impiego del fair value sul piano della distribuzione degli utili (e, più in generale, sancendo l’indisponibilità della relativa riserva), l’adozione dei prin-cipi contabili internazionali finisca – in ragione della configurazione che il patrimo-nio netto di bilancio assume nel bilancio IAS/IFRS – non di meno per incidere sulla

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funzione organizzativa – avuto riguardo, in particolare, al profilo della riduzione ob-bligatoria del capitale per perdite [Sacchi] – che il bilancio d’esercizio svolge (anche quando redatto applicando i principi contabili internazionali) [Strampelli IV].

4. Approvazione del bilancio e destinazione del risultato. – Alla redazione del

bilancio – al quale, come rilevato, la legge demanda la rappresentazione del risulta-to economico dell’esercizio e della consistenza del patrimonio aziendale, espressi, in termini quantitativi, come “saldi di valori” [Figà-Talamanca I] (“utile o perdite dell’esercizio” e “patrimonio netto”, secondo il disposto degli artt. 2425 e 2424) – fa seguito, nella serie di atti che ne scandiscono il procedimento formativo, una di-stinta fase, quella della sua approvazione da parte dell’assemblea (o di altro organo che della medesima è esponente; artt. 2364, 2409-terdecies). È a tale approvazione che, secondo quanto evidenziato, deve ricondursi il valore organizzativo assegnato nel diritto della società per azioni al bilancio d’esercizio e, più specificamente, al saldo rappresentato nello stato patrimoniale (saldo inteso, talvolta, nel suo ammon-tare complessivo, talaltra con riferimento alle diverse voci in cui questo è articola-to). La delibera dell’assemblea, invero – diversamente da quanto avviene quando il rendiconto è strumentale all’imputazione del saldo finale di un’attività, la quale consegue all’approvazione del conto [Figà-Talamanca I] – vale a proiettare i dati del bilancio nella sfera (collettiva) dell’organizzazione societaria, ove questi diven-gono parametro di specifiche operazioni (artt. 2433, 2433-bis, comma 4, 2357, 2359-bis, 2446, 2447, 2410, 2250, comma 2), tra cui quella inerente la destinazione del saldo e, più in generale, la programmazione dell’investimento. Questa è rimessa dalla legge ad una distinta (ma consequenziale: tale cioè da poter essere adottata, ai sensi dell’art. 2433, comma 1, indipendentemente da una espressa previsione all’ordine del giorno [Serra, Strampelli VI]) delibera dei soci, alla quale sola [An-gelici III, Figà-Talamanca I] deve allora riconoscersi valore d’imputazione (il che, peraltro, non esclude che il bilancio – anche in mancanza della sua approvazione assembleare [Ferri I] – possa, indipendentemente da una delibera di distribuzione, fondare pretese di ordine creditorio da parte di terzi non soci cui spetti una parteci-pazione agli utili (cfr., ad esempio, l’art. 2432), rilevando esso, nei rapporti interin-dividuali tra tali soggetti e la società, come fatto e non come rendiconto [Angelici III, Ferro-Luzzi II, Figà-Talamanca I, Mignoli]).

“Approvato il conto” – ed accertato il risultato della gestione – spetta, in altri termini, ad un’ulteriore statuizione della maggioranza assembleare la scelta se reinvestire gli utili distribuibili allo svolgimento dell’attività comune o distribuirli tra i soci – anche quando la scelta, in un senso o nell’altro, risulti vincolata da clau-sole legislative (cfr., ad esempio, l’art. 2430) o statutarie (che impongano, per e-sempio, una certa remunerazione dell’investimento [Angelici I]) – essendo la de-stinazione del saldo e, più in generale, ogni modifica del vincolo di destinazione

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che grava sul patrimonio sociale – come lo è quella che consegue ad una decisione collettiva di disinvestimento – rimessa ad una decisione dei soci (con l’unica ecce-zione della distribuzione degli acconti sui dividendi, attribuita dalla legge alle competenze dell’ufficio di amministrazione, quale “decisione gestionale” [Angelici I]; art. 2433-bis). Di qui la distinzione, attestatasi in letteratura [Ferri II], tra il “di-ritto agli utili” del socio ed il suo diritto “al (la riscossione del) dividendo”: con la prima di tali locuzioni si designa la posizione giuridica che, sul piano dell’orga-nizzazione societaria, deriva al socio dalla sua partecipazione nella società, la cui tutela è allora da intendersi rimessa alla legittimità del relativo processo decisiona-le, e cioè della delibera di destinazione (Angelici I); la seconda identifica invece un vero e proprio diritto soggettivo che il socio viene ad acquisire nei confronti della società a seguito della delibera di distribuzione (di tal ché la revoca di questa do-vrebbe ritenersi condizionata al consenso di tutti i soci). Distinzione, questa, che non ha, invece, ragione di porsi nel regime legale delle società “di persone”, in cui la misura delle risorse da mantenere vincolate nel patrimonio della società è defini-ta esclusivamente dal contratto sociale, nella misura del capitale inizialmente inve-stito, costituendo, conseguentemente, l’approvazione del bilancio di esercizio – dal quale emerga un utile distribuibile – in mancanza di una diversa (unanime) deter-minazione, presupposto sufficiente per il sorgere, in capo ai soci, di un diritto di credito nei confronti della società ad ottenere la parte di utile corrispondente alla propria partecipazione ai guadagni [Ferri jr.].

Non così, come si accennava, nel diritto della società per azioni, ove a seconda della determinazione presa in sede assembleare in ordine alla destinazione del ri-sultato conseguito, l’utile dell’esercizio sarà allocato ad incremento di una o più voci del netto (così vincolandolo a servizio dell’attività comune) oppure espunto, in tutto o in parte, da esso a fronte del diritto, sorto in capo ai soci, di partecipare alla distribuzione dei dividendi [Figà-Talamanca I].

Vero è, che l’imputazione intermedia del risultato dell’attività – e dunque ogni decisione in ordine alla distribuzione dell’utile di esercizio e, più in generale, di quote di netto (disponibili) – deve essere compatibile con la persistenza dei mezzi economici necessari al proseguimento dell’attività programmata [Figà-Talamanca I]. Di qui l’estensione del vincolo di bilancio oltre l’ammontare corrispondente al passivo reale, al fine di ricomprendere anche le risorse programmaticamente desti-nate all’iniziativa e, specularmente, per ciò che più specificamente concerne la de-stinazione del risultato dell’esercizio, l’esigenza – cui la tecnica contabile del bi-lancio appunto assolve – che questo non venga apprezzato isolatamente, ma tenen-do conto dell’andamento degli esercizi precedenti, e dunque, in definitiva, della consistenza ed integrità dell’investimento [Figà-Talamanca I]. Se ne ricava il divie-to (art. 2433) di far luogo a ripartizioni di utili nel caso in cui perdite pregresse ab-biano intaccato il livello dell’investimento inizialmente determinato “fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente” (dovendo allora, nel

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caso di perdite “portate a nuovo”, l’utile conseguito essere computato a decremento della relativa posta).

L’iscrizione, nel netto di bilancio, anche di voci ulteriori (designate come “ri-serve”) a quella del capitale, le quali esprimono, ciascuna limitatamente al proprio ammontare, il regime dispositivo della parte del saldo di bilancio che eccede il ca-pitale, fa sì che il patrimonio netto venga a delinearsi come “sistema di regole” [Ferri jr.], volte ad indicare tempi, limiti e modalità della distribuzione tra i soci delle aliquote patrimoniali corrispondenti (è alla corretta applicazione di tale “sta-tuto” della ricchezza investita, peraltro, che la legge (art. 2433, 2433-bis) condizio-na la stabilità dei riparti intermedi realizzati a favore di questi [Figà-Talamanca I]).

La parte dell’utile di esercizio che residua, dedotte le aliquote vincolate, per legge o per statuto, all’attività comune, può essere considerata come “utile distri-buibile”. Di quest’ultimo – ma anche degli utili rispetto ai quali l’assemblea abbia rinviato all’esercizio successivo ogni decisione in ordine alla loro destinazione (“utili portati a nuovo”) e di quelli di cui sia stata precedentemente decisa l’impu-tazione ai partecipanti accantonandoli con funzione di “conguaglio dividendi”, po-tendo la relativa delibera, secondo quanto evidenziato con riferimento alla distribu-zione dell’utile dell’esercizio, considerarsi “consequenziale” ai sensi dell’art. 2433, comma 1 [Figà-Talamanca I]) – l’assemblea convocata per l’approvazione del bi-lancio d’esercizio potrà, qualora non ritenga di mantenerli investiti nell’attività del-la società, decidere la ripartizione tra i soci: autorizzandone la distribuzione imme-diata oppure differita nel tempo, indipendentemente, in tale ultima ipotesi – la dot-trina è unanime sul punto – dall’accertamento di una nuova situazione patrimoniale della società, risultando la legittimità della distribuzione condizionata dal ricorrere dei presupposti di questa al momento della relativa delibera [Colombo I, Strampelli VI]. Non così nella diversa ipotesi in cui la decisione in ordine alla destinazione di un accantonamento non risulti, secondo quanto evidenziato nelle fattispecie men-zionate, espressamente o implicitamente rimessa alla competenza dell’assemblea di bilancio, necessitando in tali ipotesi la distribuzione delle relative aliquote patri-moniali – a prescindere, in questa sede, dalle maggioranze a tal fine richieste – di un’espressa indicazione nell’ordine del giorno al fine di consentire a tutti i soci di partecipare alla relativa assemblea [Figà-Talamanca I].

La competenza in ordine alla ripartizione dell’utile di esercizio – oltre che di quello (distribuibile) accantonato negli esercizi precedenti – non è, d’altra parte – diversamente da quanto un’interpretazione letterale dell’art. 2433, comma 1 po-trebbe suggerire – da intendersi limitata all’assemblea convocata per l’approvazio-ne del bilancio, come può desumersi dalla sfasatura temporale (art. 2364) che può caratterizzare quest’ultima (e la conseguente delibera in ordine alla destinazione del risultato) rispetto alla data di riferimento del bilancio medesimo [Colombo I].

Al riguardo deve osservarsi come le istanze prudenziali desumibili dall’art. 2433 [Strampelli VI] e, più specificamente, la disciplina prevista per la distribuzio-

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ne degli acconti sui dividendi – la quale, in quanto riparto infrannuale, ossia “di-stante” dall’approvazione del bilancio, ha luogo sulla base di un apposito prospetto contabile [Colombo I] – inducano taluni a ritenere che la ripartizione degli utili ri-sultanti dal bilancio precedentemente approvato debba essere condizionata alla ve-rifica in ordine alla loro effettiva esistenza alla data della delibera di destinazione; verifica il cui esito si affida ad una dichiarazione degli amministratori o ad una si-tuazione patrimoniale intermedia. Nella misura in cui tale accertamento avrebbe, nel caso di perdite sopravvenute, l’effetto di neutralizzare la valenza organizzativa del bilancio precedentemente approvato (precludendo la ripartizione dell’utile da questo risultante), deve tuttavia rilevarsi come la sua previsione, quale condizione cui subordinare la delibera di destinazione, appaia contravvenire al dato normativo. Ed invero, è all’esercizio sociale, quale parametro temporale convenzionalmente prestabilito, che la disciplina sulla società per azioni (e le norme sulla ripartizione degli utili, in particolare) affidano il raccordo tra le vicende economiche dell’im-presa e le esigenze specifiche dell’organizzazione societaria, essendo le prime de-stinate a rilevare (nella prospettiva delle seconde) solo al momento della chiusura dell’esercizio per mezzo della loro rappresentazione in bilancio [Angelici I, Figà-Talamanca I]. Di qui, deve ritenersi, l’irrilevanza delle operazioni in corso di svol-gimento rispetto alla valenza organizzativa accordata dall’art. 2433 “all’ultimo bi-lancio approvato” (e dunque alla ripartizione degli utili da questo accertati), a meno che non sia la legge medesima a disporre che queste si riverberino sull’organiz-zazione societaria in corso d’esercizio: nel caso, per ciò che qui in particolare rile-va, di perdite “rilevanti” ai sensi dell’art. 2446 oppure, ancora, quando queste con-seguirebbero alla ripartizione deliberata dall’assemblea [Figà-Talamanca I].

5. I vizi del bilancio. – Il problema delle irregolarità del bilancio – per quanto si

è detto quanto al ruolo svolto dall’assemblea degli azionisti nel tradurne i saldi in regole dell’organizzazione societaria – emerge nella giurisprudenza teorica e prati-ca con riferimento alla deliberazione assembleare di approvazione e alla sua impu-gnativa.

L’acceso e pluridecennale dibattito relativo ai vizi del bilancio e ai conseguenti vizi della deliberazione di approvazione, spesso focalizzato sulla distinzione tra i principi generali di “chiarezza”, “precisione”, “verità”, risulta, in retrospettiva, for-temente condizionato da elementi di contesto di natura metagiuridica: il fenomeno delle impugnazioni opportunistiche o ricattatorie, che trovava nella deliberazione di approvazione del bilancio il suo ottimale terreno di coltura; lo sviluppo graduale di una consapevolezza dei giuristi e dei giudici su tematiche precedentemente appan-naggio esclusivo dell’economia aziendale; le istanze dirette ad estendere i controlli pubblici sulle imprese, e per converso quelle volte a salvaguardare una sorta di in-sindacabilità del management societario.

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Tutto ciò ha condotto il legislatore ad introdurre una speciale disciplina del-l’invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio: dapprima, già con il D.P.R. 136 del 1975, per le sole società con azioni quotate in borsa, si è fissato un quorum per la legittimazione all’azione, sia di annullamento sia di nullità della de-liberazione assembleare, quando il revisore non ha formulato rilievi sul bilancio; previsione estesa poi, con la riforma del 2003, a tutte le società azionarie (e alle s.r.l. soggette a revisione contabile). Inoltre, con il nuovo art. 2434-bis, si è precisa-to che l’impugnazione non può essere proposta dopo l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo, e che il bilancio dell’esercizio nel corso del quale venga accertata l’invalidità «tiene conto delle ragioni di essa».

Con questa previsione il legislatore ha contribuito a chiarire la portata dell’a-zione di impugnazione della delibera assembleare per “vizi del bilancio”: che deve intendersi diretta ad elidere il rilievo organizzativo assunto dai relativi saldi con l’approvazione assembleare, rilievo che viene comunque meno con l’approvazione del bilancio successivo; di qui l’inammissibilità di una impugnazione successiva.

Peraltro il legislatore chiarisce che l’approvazione del bilancio del successivo esercizio non estingue l’interesse ad agire nell’azione già proposta, nella misura in cui le irregolarità accertate possano determinare conseguenze sulle poste di bilanci successivi. In questo senso, la sentenza che accerti irregolarità relative a voci tutto-ra riportate nello stato patrimoniale comporterà l’obbligo di provvedere a rettificar-le, mediante apposite variazioni extracontabili, con effetti sul conto economico dell’esercizio in corso (traducendosi in maggiori o minori costi o ricavi dell’eser-cizio in corso); ugualmente dovrà procedersi quando sia accertata giudizialmente la necessità di iscrivere nello stato patrimoniale voci mancanti.

Il sistema così delineato non esclude che, al di fuori delle azioni di impugnazio-ne della delibera di approvazione del bilancio, i “vizi” del bilancio possano essere accertati, per finalità e con modalità diverse, ricorrendo ad altri rimedi. È del resto innegabile l’esigenza di assicurare a tutti gli interessati l’accesso ad una corretta informazione societaria, indipendentemente dalla determinazione del risultato e del patrimonio netto, rilevanti ai fini della distribuzione dei dividendi o ai fini della salvaguardia dalle perdite del capitale nel singolo esercizio.

Da questo punto di vista dovrebbe ritenersi comunque salva la possibilità di contestare i dati di bilancio da parte di chi possa vantare un diritto soggettivo corre-lato ai dati stessi, indipendentemente da qualsiasi impugnazione di deliberazione assembleare: l’accertamento di un fatto, a cui sia parametrata una pretesa esterna all’ordinamento societario, non potrebbe essere condizionato alla rimozione della deliberazione e del suo valore nel contesto organizzativo della società. E a maggior ragione l’inammissibilità dell’impugnazione non potrebbe precludere l’accertamen-to di una irregolarità del bilancio nel contesto di un giudizio risarcitorio.

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Sez. II – Osservatorio di diritto penale societario

Reati dei soggetti apicali e colpevolezza dell’ente

Giandomenico Salcuni

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I modelli organizzativi: fra onere e obbligo. – 3. Le diverse conce-zioni della responsabilità da reato degli enti e il risvolto sui modelli organizzativi. – 4. L’im-putazione soggettiva. – 5. Imputazione soggettiva e reato degli apicali. – 6. Il valore della clausola dell’agire fraudolentemente. − 7. La compatibilità dell’agire fraudolentemente ed i reati – presupposto colposi. – 8. Linee guida di un modello efficace. − 9. Ampiezza del pote-re di controllo. − 10. Conclusioni: il ruolo (imprescindibile) del giudice? 1. Premessa. – L’introduzione della responsabilità da reato degli enti, ad opera

del d.lgs. n. 231/2001, ha suscitato numerosi dubbi interpretativi. Nel presente sag-gio, si prenderà in esame il metro di valutazione dei modelli organizzativi, che rap-presentano “l’impervia via” che consente all’ente di andare esente da responsabilità nell’ipotesi di reato commesso da un soggetto apicale

1. La giurisprudenza di legittimità, come constateremo in seguito, ha assunto un

orientamento rigorista, che svilisce il ruolo dei modelli organizzativi. In altri termi-ni, la giurisprudenza giunge, con un ragionamento assiomatico, a sostenere che se è stato commesso un reato sussiste un deficit organizzativo, cioè le misure adottate dall’ente per impedire la realizzazione del reato sono inidonee

2. Ci si limita, dun-que, alla comparazione in astratto tra il modello organizzativo ed il tipo di reato

3.

1 VIZZARDI, “Prevenzione del rischi reato e standard di adeguatezza delle cautele: i modelli di or-ganizzazione e di gestione di società farmaceutiche al banco di prova di un’indagine peritale”, Cass. pen., 2010, 2, 1246.

2 Sul punto ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche (Bologna, 2010), 83; BELFIORE, “Colpe-volezza e rimporverabilità dell’ente ai sensi del D.lgs. n. 231/2001”, in Studi in onore di Mario Romano (Napoli, 2011), III, 1747-1752; FORTI, “Uno sguardo ai “piani nobili” del d.lgs.n.231/2001”, Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 1276; FIORELLA, “La colpa dell’ente per difettosa organizzazione generale”, in COM-PAGNA (a cura di), Responsabilità individuale e responsabilità degli enti negli infortuni sul lavoro (Napoli, 2012), 269.

3 Sulla necessità, invece, di ricostruire la colpevolezza d’organizzazione sulla base di una relazione

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Nihil novi sub soli, verrebbe subito da proferire, in effetti ciò sembra richiamare alla mente lo schema argomentativo del post hoc propter hoc

4. Del resto, la scommessa sulla riuscita pratica dei modelli organizzativi era abba-

stanza azzardata, perché era facile prevedere, come poi in effetti sembra sia acca-duto, che la giurisprudenza avrebbe trasferito sul piano della colpa d’organiz-zazione gli arnesi concettuali utilizzati nel ricostruire la colpa generica

5. Si pretermette, dunque, una chiara indicazione del legislatore che ha posto come

presupposto della responsabilità dell’ente “l’inosservanza di regole cautelari pro-cedurali (o protocollari)”

6, come causa dell’evento-reato. 2. I modelli organizzativi: fra onere e obbligo. – I modelli di organizzazione e

gestione sono preordinati ad evitare la commissione di reati da parte di soggetti in-tranei all’ente, ed assolvono ad una funzione di esclusione della pena e/o di atte-nuazione della stessa

7. La Relazione al d.lgs. n. 231/2001 li qualifica come onere per l’ente

8, tuttavia, il regolamento dei mercati di Borsa Italiana, alcune normative regionali e l’estensione della responsabilità agli illeciti colposi

9 fanno apparire tale qualificazione impropria. Il ruolo dei modelli comportamentali coincide, infatti, col dovere di non commettere illeciti, il che porta parte della dottrina a ritenerli di fatto

specifica fra deficit organizzativo e singolo fatto criminoso, M. ROMANO, “La responsabilità amministra-tiva degli enti, società o associazioni”, Riv. soc., 2002, 409; nello stesso senso PALIERO, “La società pu-nita: del come, del perché, e del per cosa”, Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1516 ss.

4 Sul punto DI GIOVINE, “Sicurezza sul lavoro, malattie professionali e responsabilità degli enti”, Cass. pen., 2009, 1325 ss.; GARGANI, “Delitti colposi commessi con violazione delle norme sulla tutela della sicurezza sul lavoro: responsabile “per definizione” la persona giuridica?”, in Studi in onore di Mario Romano (supra, n. 2), 1967.

5 Per una critica all’eccessiva oggettivizzazione della colpa, v. DONINI, “L’elemento soggettivo della colpa. Garanzie e sistematica”, Riv. it. dir. proc. pen., 2013, 145 ss.; CASTRONUOVO, La colpa penale (Milano, 2009), 575 ss.; CANEPA, L’imputazione soggettiva della colpa (Torino, 2012); GROTTO, Princi-pio di colpevolezza, rimproverabilità soggettiva e colpa specifica (Torino, 2012), 135, 347 ss.

6 GIUNTA, “Attività bancaria e responsabilità ex crimine degli enti collettivi”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2004, 13; ID., “Il reato come rischio d’impresa e la colpevolezza dell’ente collettivo”, A.G.E., 2009, 246. Sulle distinzioni della colpa, v. CASTRONOVO, Fenomenologia della colpa in ambito lavorati-vo, in www.penalecontemporeano.it.

7 DI GIOVINE, “Lineamenti sostanziali del nuovo illecito punitivo”, in LATTANZI (a cura di), Reati e re-sponsabilità degli enti (Milano, 2010), 75 ss.; PIERGALLLINI, “I modelli organizzativi”, ivi, 158 ss.

8 V. anche Cass. pen., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32627, La Fiorita Soc. coop. a r.l., Riv. pen., 2007, 1074; Trib. Milano, Sez. VIII, 13 febbraio 2008, Società, 2008, 150. L’inquadramento come onere rappresenterebbe un’anomalia, v. GIUNTA, “Il reato” (supra, n. 6), 247 ss., il quale propende per la natura obbligatoria dell’adozione del modello organizzativo, che altrimenti avrebbe solo una rile-vanza ad probationem. Diversamente, invece, FORTI (supra, n. 2), 1256.

9 In generale, sulle problematiche inerenti all’estensione della responsabilità degli enti ai reati col-posi, v. COMPAGNA (a cura di) (supra, n. 2).

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obbligatori 10. Ad avvalorare la natura obbligatoria del modello è altresì il requisito

dell’elusione fraudolenta che, insieme a tutti gli altri presupposti dell’art. 6 (v. in-fra), svolge una funzione esimente della responsabilità dell’ente. Se non vi fosse il requisito dell’elusione fraudolenta e la responsabilità si basasse sulla sola idoneità del modello, nessun ente lo adotterebbe o si sobbarcherebbe i costi per adottarlo ed attuarlo, dal momento che non è imprevedibile un atteggiamento scettico e critico di chi poi dovrà giudicare l’ente. In definitiva, se non vi fosse il requisito dell’elu-sione fraudolenta, si rischierebbe una forma di imputazione oggettiva

11; invece la sua presenza fornisce contenuto ed arricchisce il ruolo dei modelli, contribuendo de facto ad “incentivare” le imprese ad adottarli, perché i modelli risulteranno il pa-rametro su cui misurare la condotta elusiva dell’organo apicale.

Continuare a considerare l’adozione di un modello organizzativo quale onere contribuisce, anche soltanto da un punto di vista culturale, a depotenziarne il ruolo, e a favorire orientamenti che frustrano la ratio di fondo del d.lgs. n. 231/2001. Se di onere davvero si trattasse, logica conseguenza sarebbe che nessuna attività di controllo preventivo o successivo potrebbe essere esplicata. L’accertamento della colpevolezza dell’ente non può certo risiedere in un elemento non obbligatorio. Né varrebbe replicare che la sua assenza, in presenza della commissione di un reato da parte di un organo apicale, è un indizio di colpevolezza, dal momento che ciò vio-lerebbe la presunzione di non colpevolezza (art. 24 Cost.) che vale anche per gli enti, almeno per chi, come chi scrive, ritiene la natura penale della responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001

12. Ritenere obbligatoria l’adozione del modello organizzativo contribuirebbe ad esprimere un messaggio di rafforzamento della funzione general-preventiva del sistema, corresponsabilizzando ancor di più l’ente, ma in prima bat-tuta il privato nella sua funzione di rulemaking

13.

10 TORRE, La privatizzazione delle fonti del diritto penale (Bologna, 2013), 482 ss. 11 IELO, “Responsabilità 231 e sistema anticorruzione a confronto”, www.legautonomie.it. 12 MANNA, “La c.d. responsabilità amministrativa degli enti, il punto di vista del penalista”, Cass.

pen., 2003, 1103 ss.; da ultimo, BARTOLI, “Le Sezioni Unite prendono coscienza del nuovo paradigma punitivo del ‘sistema 231’”, Società, 2015, 219 ss. Sulla natura giuridica v., altresì, AMARELLI, “Profili pratici della questione sulla natura giuridica della responsabilità degli enti”, Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 151 ss.; DE VERO, “Struttura e natura giuridica dell’illecito dell’ente collettivo dipendente da rea-to”, Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 1154 ss.; GUERRINI, La responsabilità da reato degli enti (Milano, 2006), 30 ss., 73 ss., 79 ss., 191; MAIELLO, “La natura (formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale) della responsabilità degli enti nel d.lgs. n. 231/2001: una ‘truffa delle etichette’ davvero inno-cua?”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2001, 879 ss.; PALIERO, “Dieci anni di “corporate liability” nel sistema italiano: il paradigma imputativo nell’evoluzione della legislazione e della prassi”, Società, D.lgs. 231: dieci anni di esperienze nella legislazione e nella prassi, 2011, 15 ss.; PELISSERO, “La responsabilità degli enti”, in Manuale di diritto penale. Leggi complementari13 (Milano, 2007), I, 933 ss.; STORTONI-TASSI-NARI, “La responsabilità degli enti: quale natura? Quali soggetti?”, Ind. pen., 2006, 7 ss.

13 TORRE (supra, n. 10), 418, la quale suggerisce, ci sembra, che sul privato graverebbe un “obbligo di adempiere ad una regola cautelare di tipo procedurale, che potrebbe assumere – in una prospettiva

928

Questa incertezza di fondo sulla natura del modello, unita alla diffidenza verso l’ingresso di fonti private nella materia penalistica

14, favorisce il clima ostile della giurisprudenza nel momento in cui deve valutare l’idoneità del modello.

3. Le diverse concezioni della responsabilità da reato degli enti e il risvolto

sui modelli organizzativi. – Le difficoltà che si incontrano circa il valore scusante dei modelli, evidenziate già da una certa incomunicabilità fra una parte della giuri-sprudenza di merito

15 e quella di legittimità 16, sono dovute al fatto che nella dispo-

sizione dell’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 convivono due diverse concezioni della responsabilità dell’ente non ancora “amalgamate”

17, ammesso che di esse sia pos-sibile e/o opportuno tentare “un’amalgama”

18. Cioè a dire: l’art. 6 traduce, nello stesso dettato normativo, sia la visione di coloro che per gli apici avrebbero preferi-to un modello di imputazione più oggettivo (rectius soggettivo ma attenuato), cioè accontentandosi del rapporto di immedesimazione organica

19; sia la visione di chi ritiene, di contro, che l’imputazione per gli apici e per i sottoposti non debba diffe-rire, entrambe devono infatti rispondere al criterio soggettivo della colpevolezza di organizzazione

20. Quest’ultima è la soluzione, come noto, adottata dal d.lgs. n. 23182001, ma la

norma frutto di tale compromesso 21 non brilla per precisione

22.

de iure condendo – autonoma rilevanza penale, come nel caso della sicurezza, ed essere sottoposta ad un più attento vaglio dell’autorità di controllo”.

14 In argomento SGUBBI, “Il diritto penale incerto ed efficace”, Riv. it. dir. proc. pen., 2001, 1193 ss.; TORRE, Le fonti del diritto penale del lavoro, in MAZZACUVA-AMATI (a cura di), Il diritto penale del lavoro (Torino, 2007), 11 ss.

15 Trib. Milano, Sez. VI, 26 giugno 2014, www.penalecontemporaneo.it; Trib. Milano, ufficio g.u.p., 17 novembre 2009, Impregilo, Società, 2010, 473; App. Milano, 21 marzo 2012, n. 1824, www.penalecontemporaneo.it.

16 Cass., Sez. V, 30 gennaio 2014, n. 4677, Società, 2014, 469 ss. 17 Da ultimo, insiste sul punto PLANTAMURA, “La responsabilità da reato degli enti”, in Trattato di di-

ritto penale, Parte generale III, La punibilità e le conseguenze del reato (Torino, 2014), 497ss.; MANNA, Controversie interpretative e prospettiva di riforma circa la responsabilità del reato degli enti, Riv. trim. dir. pen. econ., 2015, 15 ss.

18 DE VERO, “Il progetto di modifica della responsabilità degli enti tra originarie e nuove aporie”, in Dir. pen. e proc., 2010, 1137 ss.

19 PULITANÒ, “Responsabilità amministrativa per i reati delle persone giuridiche”, Enc. dir., (Milano, 2002), Agg. VI, 853; DE VERO (supra, n. 12), 2001, 1126 ss.

20 MANNA, Corso di diritto penale dell’impresa (Padova, 2010), 56 ss.; PIERGALLINI, “Societas delin-quere et puniri non potest: la fine tardiva di un dogma”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, 571 ss.; DE MAGLIE, Etica e mercato. La responsabilità penale delle società (Milano, 2002), 106 ss.

21 Su come le mediazioni ed i compromessi politici possano avere riflessi negativi sulla determina-tezza dei testi giuridici, v. FIANDACA, “Legalità penale e democrazia”, Quaderni fior., 2007, 1247 ss.

22 La precisione è compito del legislatore e non può essere rimessa all’interprete, come ritenuto a

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In questa indeterminatezza del quadro normativo, la discrezionalità (interpreta-tiva) del giudice ha gioco facile nel porre in non cale le fonti di autonomia privata.

Il legislatore avrebbe dovuto spendere qualche risorsa in più, dal momento che si è limitato ad individuare “lo scheletro del modello”

23 preventivo, ma poi ha ri-messo la redazione dei contenuti interamente ai vertici aziendali. Ovvio che lo schema che il legislatore avrebbe dovuto adottare non poteva essere mai preciso, concreto, pena il non adattarsi alle varie realtà a cui il d.lgs. n. 231/2001 deve atta-gliarsi, ma il legislatore avrebbe dovuto emanare coordinate legislative per la reda-zione dei modelli, e prevedere attività di consulenza e di monitoraggio da parte di autorità di controllo

24. È stato probabilmente concesso troppo al privato, il quale, il più delle volte (almeno se si pensa alla piccola e media impresa), può non avere gli strumenti necessari per rispettare un obbligo così complesso

25. Le difficoltà connesse alla redazione del modello inficiano, poi, l’effetto di deter-

renza della sanzione pecuniaria ed interdittiva minacciata, perché le conseguenze economiche future in caso di condanna saranno minori, rispetto agli oneri economici ed organizzativi che da subito l’impresa deve sopportare per redigere i modelli

26. 4. L’imputazione soggettiva. – L’imputazione soggettiva costituisce l’aspetto

critico della responsabilità degli enti 27. Il legislatore è ricorso alla concezione nor-

mativa della colpevolezza 28 ed ha preferito dividere i criteri dell’imputazione sog-

volte dalla giurisprudenza, v. criticamente: DONINI, “Il corr(eo)indotto tra passato e futuro. Note criti-che a SS.UU., 24 ottobre 2013-14 marzo 2014, n. 29180, Cifarelli, Maldera e. a., e alla legge n. 190 del 2012”, Cass. pen., 2014, 1482 ss. Il giudice in assenza di parametri normativi e di macro-modelli di riferimento non ha gli strumenti cognitivi per valutare l’idoneità di ogni singolo modello rispetto al reato in concreto verificatosi [PIERGALLINI, “Paradigma dell’autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura del “modello organizzativo ex d.lgs. 231/2001)”, in Studi in onore di Mario Romano (supra, n. 2), 2102; PALIERO-PIERGALLINI, “La colpa di organizzazione”, Resp. amm. soc. ed enti, 2006, 167 ss.; ALESSANDRI, “Reati colposi e modelli di organizzazione e gestione”, A.G.E., 2009, 348].

23 Così PIERGALLINI (supra, n. 22), 2054. 24 In questo senso sono ascrivibili quei tentativi di riforma del decreto 231 che avevano

l’intenzione di attribuire alla certificazione dei modelli valore scusante, v. in chiave critica: MERUZZI, “Un nuovo ruolo per i modelli di organizzazione e gestione: il progetto di modifica Arel-Pwc alla di-sciplina”, Contr. impr., 2012, 28 ss.; MUCCIARELLI, “Una progettata modifica al D.Lgs. n. 231/01: la certificazione del modello come causa di esclusione della responsabilità della responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001”, Società, 2010, 1247 ss.

25 In questo senso ALESSANDRI (supra, n. 22), 346 ss. 26 Così ALESSANDRI, “Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche”, Riv.

trim. dir. pen. econ., 2002, 33. 27 La letteratura sul concetto di colpevolezza dell’ente è sconfinata, si rinvia perciò a due lavori

monografici fra i più recenti con specifici richiami anche al diritto comparato, v. TORRE, La privatizza-zione (supra, n. 10), passim; DE SIMONE, Persone giuridiche e responsabilità da reato (Pisa, 2012), 177 ss.

28 Anche sulla distinzione fra concezione psicologica e normativa la letteratura è assai vasta, si rin-

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gettiva, a seconda che il reato sia stato commesso da soggetti in posizione apicale (art. 6) o da sottoposti (art. 7).

Il reato deve essere espressione di una politica aziendale dolosa che vede di “buon occhio” anche la commissione di illeciti, o quantomeno derivare da una col-pa di organizzazione

29. La colpevolezza dolosa dell’ente è però difficilmente riscontrabile nella prassi,

anche se non pare del tutto estranea all’impianto normativo del d.lgs. n. 231/2001, laddove all’art. 16 si fa riferimento ad un ente che è già stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni. Questa norma si riferisce ad un ente recidivante piuttosto refrattario alla cultura della legalità d’impresa. Ad ogni modo, la colpevo-lezza dolosa è ipotesi residuale e a volte rischia di confondere l’impresa lecita, alla quale il modello si ispira, dall’impresa illecita, alla quale a volte impropriamente il modello è stato esteso

30. La colpevolezza colposa è invece la regola nel modello 231 e indica il rimprovero all’ente per non essersi dotato di quelle misure adeguate a impedire i reati

31. Parte della dottrina afferma di essere in presenza di una colpa per la “condotta di vita aziendale”

32. La disciplina dell’imputazione soggettiva del reato per i sottoposti (art. 7, 1°

comma) si basa sull’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza 33.

via pertanto a DONINI-RAMPONI, “Il principio di colpevolezza”, in AA.VV., Introduzione al sistema pena-le4 (Torino, 2012), 344 ss.; FIANDACA, “Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge pe-nale: prima lettura della sentenza n. 364/88”, Foro it., 1988, I, 1385 ss.

29 DE SIMONE, “Societates e responsabilità da reato. Note dogmatiche e comparatistiche”, in Studi in onore di Mario Romano (supra, n. 2), III, 1883 ss.

30 ALESSANDRI, (supra, n. 2), 80 ss. 31 Sulla colpevolezza d’organizzazione v. MUCCIARELLI, “Gli illeciti di abuso di mercato, la respon-

sabilità dell’ente e l’informazione”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2008, 824 s. e nt. 2, 828 s., 830 s. e nt. 13; DI GIOVINE, (supra, n. 7), 45, 136-137; M. ROMANO, “La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni: profili generali”, Riv. soc., 2002, 393 ss.

32 PALIERO-PIERGALLINI (supra, n. 22), 167 ss.; SGUBBI-MUSCO, “La responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del d.lgs. 231/2001: profili penali, civili ed amministrativi”, Sanità pubbl. e priv., 2008, 5 ss. In giurisprudenza, per una valutazione del fatto commesso e di tutta la personalità dell’ente: Cass. pen., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32626, Duemila S.p.A., Riv. pen., 2007, 1074 ss.; Trib. Parma, ord. 22 giugno 2015, penalecontemporaneo.it, con nota parzialmente critica di RIVERDITI, Dalla giurispru-denza di merito un richiamo all’esigenza di concretezza nella valutazione degli indici impeditivi del mo-dello organizzativo ex d.lgs. 231/2001.

33 La formulazione riprende i principi di origine giurisprudenziale, recepiti nel d.lgs. 81/2008, a proposito della delega di funzioni [BERNASCONI, “Gli altri garanti della sicurezza sul lavoro”, in Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro (Milano, 2010), 64]. Non è sufficiente, quindi, per imputare il reato all’ente, richiamare generici obblighi di vigilanza, perché, specie nelle entità organiz-zative complesse, cioè caratterizzate da un’articolazione di competenze in capo a differenti centri de-cisionali, il richiamo a standard di diligenza generici rischia di rivelarsi una vuota clausola di stile che cela forme occulte di responsabilità di oggettiva. Per evitare di creare una responsabilità oggettiva oc-culta è, dunque, stata introdotta una clausola di esclusione da responsabilità nel 2° comma dell’art. 7, analoga a quella prevista dall’art. 6 per il reato commesso dagli apicali [su diversità di organismi, v.

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In questa sede non ci si occuperà di tale tematica, connotata da un ruolo centrale che assume il modello.

5. Imputazione soggettiva e reato degli apicali. – L’imputazione soggettiva pei

i reati commessi dagli organi apicali è disciplinata dall’art. 6, che non definisce in positivo i requisiti che fondano la responsabilità dell’ente, ma li prevede in negati-vo, attraverso una inversione dell’onere della prova

34. Tale scelta è frutto del citato compromesso, fra le diverse visioni dell’imputazione soggettiva del reato commes-so dagli apici all’ente. Se in effetti il paradigma societario preso come modello è quello con amministratore unico, oppure la piccola e media impresa (tipico del tes-suto economico nazionale), allora è evidente che il reato commesso è espressione della volontà dell’ente per il tramite dell’amministratore. È innegabile però che la realtà societaria sia variegata e che, se ancora oggi il tessuto economico nazionale è caratterizzato da piccole e medie imprese, non mancano società di grandi dimen-sioni, gruppi societari, in cui i poteri gestori non sono affatto concentrati in un’unica persona o in pochi soggetti. Il sistema di governance societaria risulta in questi casi più complesso, di modo che non è più così scontato o automatico che il reato commesso sia sempre frutto della volontà della governance

35. Per creare un sistema di imputazione che fosse davvero tale anche in queste ultime ipotesi, si è pre-ferito unificare i modelli di imputazione per sottoposti ed apici, anziché prevedere, ad esempio, diversi criteri di imputazione soggettivi a seconda della struttura societaria.

Da qui sorgono le problematiche già anticipate, perché l’inversione dell’onere della prova si spiega partendo dal presupposto che il reato realizzato dagli apici è sempre espressione della volontà dell’ente, a meno che ricorrano le condizioni det-tate dall’art. 6. Dunque, il modello di colpevolezza relativo agli apici, come si evince anche dalla Relazione, non è tanto la colpa di organizzazione, ma più quella colpevolezza dolosa propria della tesi dell’immedesimazione organica fra ente e organi apicali.

In altri termini, nel caso di reato commesso dal vertice, il requisito “soggettivo” è soddisfatto dalla condizione che il vertice esprime, fino a prova contraria, la poli-tica dell’ente.

BERNASCONI, sub 6, in La responsabilità degli enti (Padova, 2008), 150; FORTI, Uno sguardo (supra, n. 2), 1249 ss.; PALIERO, “Art. 7 – Soggetti sottoposti all’altrui direzione e modelli di organizzazione del-l’ente”, in AA.VV., La responsabilità amministrativa delle società e degli enti (Bologna, 2014), 198].

34 Una probatio diabolica, v. AMBROSETTI-MEZZETTI-RONCO, Diritto penale dell’impresa3 (Bologna, 2013), 65; MAIELLO (supra, n. 12), 879 ss.; ASSUMMA-LEI, “Art. 6 ‘Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente’”, in AA.VV., La responsabilità amministrativa delle società (supra, n. 33), 166. Si tenta di interpretare l’art. 6 in chiave rispettosa degli artt. 24 e 27 Cost., laddove si interpreta la responsabilità dell’ente come illecito di pericolo [DE SIMONE (supra, n. 27), 229], o illecito di rischio [PIERGALLINI (supra, n. 22], 2099 ss.

35 DI GIOVINE (supra, n. 7), 75 ss.

932

La soluzione purista, vale a dire “al dolo dell’apice corrisponde la colpevolezza dolosa dell’ente”, viene attenuata, ridimensionata, se non neutralizzata, dal mo-mento che nella commissione ministeriale

36 si affaccia una diversa tesi, volta a far emergere anche per gli apici una colpevolezza dell’ente che non si risolva nel mero rapporto di immedesimazione organica, ritenuto troppo simile alla responsabilità oggettiva. Da qui nasce l’inversione dell’onere della prova, che è il tentativo di re-cuperare la colpa di organizzazione anche nell’art. 6

37. L’adozione ed attuazione dei modelli di organizzazione scusa

38 una condotta che è imputabile all’ente, in quanto posta in essere dai suoi organi apicali nell’eser-cizio di poteri decisionali autonomi, ovvero in assenza del controllo da parte di chi deve esercitare detti poteri.

È ben vero che i modelli di organizzazione sono diretti a prevenire il reato, co-me le norme cautelari nel reato colposo, ma i modelli organizzativi si riferiscono al reato commesso dalla persona fisica, e non già dall’ente, perciò non operano in funzione cautelare, bensì scusante

39. In altri termini, l’ente si sarebbe dotato di un’organizzazione finalizzata a neutralizzare il rischio reato, rendendo inesigibile ogni altro ulteriore comportamento

40. Per capire l’imputazione soggettiva, però, bisogna fare un breve passo indietro,

perché, almeno per gli apici, l’imputazione soggettiva propriamente detta non risiede

36 MANNA (supra, n. 12), 1107 ss. 37 Sull’incostituzionalità di tale inversione dell’onere probatorio, v. MAIELLO (supra, n. 12), 879 ss.;

FERRUA, “Il processo penale contro gli enti: incoerenze e anomalie nelle regole di accertamento”, in AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di Garuti (Pado-va, 2002), 223 ss.; LORUSSO, “La responsabilità ‘da reato’ delle persone giuridiche: profili processuali del d.lg. 8 giugno 2001, n. 231”, Cass. pen., 2002, 2522 ss. Contra: PALIERO, La responsabilità degli enti: profili di diritto sostanziale, in Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro (Milano, 2009), 277 ss., amplius: ID., “La responsabilità delle persone giuridiche profili generali e criteri di imputazione”, in Il nuovo diritto penale delle società (Milano,2002), 47 ss.; MANNA (supra, n. 12), 1107 ss. In argomen-to, da ultimo, v. Cass. pen., Sez. V, 24 aprile 2014, Dir. pen. proc., 2014, 1283, secondo cui non si tratterebbe di inversione dell’onere probatorio.

38 PALIERO, “La responsabilità penale della persona giuridica nell’ordinamento italiano: profili si-stematici”, in Societas puniri potest. La responsabilità da reato degli enti collettivi (Padova, 2003), 29; DE SIMONE, “I profili sostanziali della responsabilità c.d. amministrativa degli enti. La parte generale e la parte speciale del D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231”, in Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato (Padova, 2002), 107; PIERGALLINI, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, in I nuovi reati societari: diritto e processo (Padova, 2002), 7. Ritengono, al contrario, si trat-ti di una mera causa di non punibilità: PULITANÒ, “La responsabilità ‘da reato’ degli enti: i criteri di im-putazione”, Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, 429 ss.; COCCO, “L’illecito degli enti dipendente da reato e il ruolo dei modelli di prevenzione”, Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 97 ss.

39 DE VERO (supra, n. 12), 1135; DE SIMONE, Persone giuridiche e diritto penale (Pisa, 2012), 107; GIUNTA, “Attività bancaria e responsabilità ex crimine degli enti collettivi”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2004, 10; MANNA (supra, n. 12), 1103. Al contrario, PULITANÒ (supra, n. 38), 429.

40 PALIERO, “Responsabilità degli enti e principio di colpevolezza al vaglio della Cassazione: occa-sione mancata o definitivo de profundis?”, Società, 2014, 474 ss.

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solo nell’art. 6, ma comincia già nell’art. 5 lett. a) 41. L’agire nell’interesse dell’ente

significa che sussiste un collegamento non solo sul piano oggettivo 42, ma anche sog-

gettivo, tra il fatto e l’ente, perché il fatto è espressivo della politica di impresa. Il reato presupposto commesso dagli apici è imputato a titolo doloso all’ente

43,

41 Più in generale su come i criteri di imputazione nel sistema della responsabilità degli enti si di-stinguano in oggettivi e soggettivi soltanto per comodità espositiva, al contrario avendo natura mista oggettiva e soggettiva insieme, v. DE VERO, Corso di diritto penale3 (Torino, 2012), 180 ss.

42 L’imputazione oggettiva si realizza allorché il reato è stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente v. SELVAGGI, L’interesse dell’ente collettivo quale criterio di iscrizione della responsabilità da reato (Napoli, 2000). Una parte della dottrina ritiene che si tratti di un’endiadi [PULITANÒ (supra, n. 38), 415 ss., FIORELLA, voce “Responsabilità da reato dell’ente collettivo”, in Dizionario di diritto pub-blico (Milano, 2006), 5107 ss.]. La giurisprudenza (Cass. pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10265, Socie-tà, 2014, 1003 ss.; Cass., Sez. II, 20 dicembre 2005, n. 3615, CED, rv. 232957) e parte della dottrina [DI GIOVINE, “Lineamenti” (supra, n. 7), 70 ss.; PELISSERO-FIDELBO, “La ‘nuova’ responsabilità ammini-strativa delle persone giuridiche”, Leg. pen., 2002, 575 ss.] divergono però dalla precedente interpre-tazione affermando che l’interesse caratterizza l’azione della persona fisica in senso soggettivo e, di conseguenza, va accertata ex ante [DI GIOVINE, “Lineamenti”, op. ult. cit., 71 ss.; ID., “Sicurezza sul lavoro, malattie professionali e responsabilità degli enti”, Cass. pen., 2009, 1325 ss.]. Il vantaggio può essere al contrario tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse, di modo che esso richiede sempre un accertamento ex post [Cass. pen., Sez. II, 20 dicembre 2005, n. 3615, Jolly Mediterraneo s.r.l., Società, 2006, 450 ss.; Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, Giur. it., 2014, 2565 ss.; in argomento, v. SELVAGGI, “Reato colposo e interesse dell’ente. Le Sezioni Unite tra “vecchie” e “nuove” questioni”, Società, 2015, 357 ss.]. Quest’ultima soluzione ci sembra comunque più rispettosa della littera legis, dal momento che, in più parti del decreto 231, il legislatore ha utilizzato con significati diversi il concetto di interesse e di vantaggio. Ritenere la locuzione interesse o vantaggio una endiadi, equivarrebbe ad una interpretatio abrogans della nozione di interesse (in chiave soggettiva), operazione ermeneutica la cui necessità o utilità non è stata ancora sufficientemen-te dimostrata. Ai fini del presente contributo, assume, però, un certa importanza il 2° comma dell’art. 5, che esclude la responsabilità dell’ente quando il soggetto ha agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. La previsione funge da limite all’imputazione del reato nell’ipotesi in cui, pur non avendo l’organo agito nell’interesse dell’ente, quest’ultimo ne abbia tratto vantaggio. La ratio è nella rottura del rapporto di immedesimazione organica, che impedisce l’imputazione dell’evento all’ente anche quando il vantaggio ottenuto dall’ente sia solo una conseguenza fortuita [RORDORF, “I criteri di attribu-zione della responsabilità. I modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati”, Società, 2001, 1299; RONCO, voce “Responsabilità delle persone giuridiche”, I, “Diritto penale”, in Enc. giur. Treccani (Roma, 2003), XI, 7]. Questo principio lo ritroveremo, mutatis mutandis, anche nell’art. 6 (n.d.r.) e, anche in quella sede, sta a testimoniare la “rottura” dello schema di immedesimazione organica, dal momento che il reato della persona fisica non è in alcun modo riconducibile all’ente, mancando an-che solo in parte un interesse dell’ente (DI GIOVINE, “Lineamenti” (supra, n. 7), 71). La norma di cui al 2° comma dell’art. 5 è insomma il pendant dell’art. 41, 2° comma, c.p., almeno per coloro che confe-riscono a quest’ultima disposizione un valore innovativo e non meramente specificativo del 1° comma del citato articolo (DONINI, voce “Imputazione oggettiva dell’evento (dir. pen.)”, in Enc. dir. (Milano, 2010), 635 ss.; FIANDACA, “Riflessioni problematiche tra causalità e imputazione obiettiva”, Ind. pen., 2006, 495 ss.; CASTALDO, L’imputazione oggettiva nel delitto colposo d’evento (Napoli, 1989). Da ulti-mo, sull’art. 5, come nuova ipotesi di tipicità concorsuale (fra ente e persona fisica) basata sul modello causale, v. MASULLO, Colpa penale e precauzione nel segno della complessità (Napoli, 2012), 138 ss.; EAD., “Infortuni (mortali) sul lavoro e responsabilità penale del datore di lavoro: ripristinato il primato del modello colposo?”, Dir. pen. proc., 2013, 937 ss.

43 L’introduzione tra i reati da cui può dipendere la responsabilità dell’ente di quelli colposi pone il

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dopodiché l’ente deve provare la sua non rimproverabilità (l’assenza di colpevolez-za), dal momento che il reato si è concretizzato mediante la violazione delle cautele predisposte ad impedirlo.

A questo punto sorge un interrogativo: quanto detto sarebbe confermato o smen-tito dalla circostanza che l’ente è esonerato da responsabilità, solo se il reato pre-supposto si è verificato perché l’autore apicale ha “eluso fraudolentemente” i mo-delli predisposti dall’ente?

6. Il valore della clausola dell’agire fraudolentemente. – Per alcuni, questa di-

sposizione confermerebbe la tesi della colpa d’organizzazione 44, dal momento che

se l’autore per realizzare il reato non ha agito fraudolentemente, vuol dire che il modello è stato in concreto inidoneo, essendo quindi sempre esigibile una maggio-re diligenza da parte dell’ente. Del requisito in esame può comunque fornirsi alme-no una duplice lettura, in chiave soggettiva o oggettiva.

Alcuni autori 45 prospettano dell’elusione fraudolenta una lettura soggettiva

46, cioè essa si estrinseca attraverso un dolo di frode dell’apice che agisce con l’in-tenzione di eludere i modelli organizzativi. Si tratterebbe di una soluzione, se non proprio equivalente ad una interpretatio abrogans, quantomeno riduttiva, capace però di far dipendere l’esenzione da responsabilità esclusivamente sulla valutazione soggettiva dell’esigibilità o meno del comportamento conforme da parte dell’ente.

In questo senso sono orientate le sentenze di assoluzione della giurisprudenza di merito

47. La valutazione di idoneità del modello si fonda, dunque, sull’esigibilità del comportamento osservante la norma, non potendosi, ad esempio, pretendere dall’ente

problema del titolo di imputazione soggettiva, attesa la difficoltà di configurare una responsabilità do-losa per un reato colposo. Su questa tematica, con argomenti diversi, che tuttavia giungono a risultati applicativi analoghi, v. DI GIOVINE (supra, n. 7), 73 ss.; ALESSANDRI (supra, n. 2), 86 ss.; BRICCHETTI-PISTORELLI, “Responsabili anche gli enti collettivi”, Guida al diritto, 2007, 35, 41; CURI, “Colpa di organiz-zazione ed impresa: tertium datur. La responsabilità degli enti alla luce del testo unico in materia di sicu-rezza sul lavoro”, in Sicurezza nel lavoro (Bologna, 2009), 133; D’ARCANGELO, “La responsabilità da reato degli enti per gli infortuni sul lavoro”, Resp. amm. soc. ed enti, 2008, 2, 83; GUERRINI, “Le modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, in Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro (supra, n. 33), 142; CASTRONUOVO, “La responsabilità degli enti collettivi per omicidio e lesioni alla luce del d.lgs. n. 81/2008”, in La prevenzione dei rischi e la tutela della salute in azienda2 (Milano, 2009), 325 ss.

44 CIPOLLA, “L’elusione fraudolenta dei Modelli di organizzazione”, Arch. pen., 2013, 733 ss. 45 PALIERO (supra, n. 40), 474 ss.; BARTOLI (supra, n. 12), 225 ss. 46 Richiamando le vicende interpretative dell’avverbio “fraudolentemente” di cui all’art. 2621 c.c.

nella versione ante riforma del 2001, v. MALAVASI, “L’onere della prova nella responsabilità ex d.lgs. 231/2001, alla luce della sentenza della Corte di cassazione n. 27735 del 16.7.2010”, www.rivista231.it. Sulla storia travagliata dell’avverbio fraudolentemente, v. PERINI, Il delitto di false comunicazioni sociali (Padova, 1999), 533 ss.

47 Sul punto, altresì, Trib. Milano, 17 novembre 2009, www.penalecontemporaneo.it, 21 ottobre 2010. Trib. Milano, VI Sez. pen., cit., 26 giugno 2014; App. Brescia, Sez. II pen., 21 dicembre 2011.

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l’aggiornamento del modello volto a prevenire quel preciso reato in tempi brevissimi 48. In altri casi, l’esclusione della responsabilità dell’ente passa attraverso un argo-

mento volto a formalizzare, in un certo senso, il parametro sostanziale dell’esigi-bilità, vale a dire l’adozione di un sistema di gestione della sicurezza secondo lo standard OHSAS 18001 del 2007, oppure, secondo le linee guida

49 o i codici di autodisciplina

50 di Borsa Italiana. La tesi soggettivista è suggestiva, ma non più argomentabile per due ragioni. La

prima ragione, non del tutto insuperabile (v. infra), fa leva sull’estensione della respon-sabilità ai reati colposi, di modo che diventa difficile immaginare la compatibilità fra un dolo così intenso (c.d. dolo di frode) e i reati presupposto a base colposa. La secon-da ragione consiste nel fatto che la tesi soggettivista presta il fianco all’aporia connessa alla differenza delle conseguenze del medesimo comportamento elusivo, a seconda che sia connotato da dolo intenzionale o non intenzionale. Nel primo caso, l’ente sarebbe esonerato da responsabilità, nel secondo invece rimarrebbe responsabile

51. Una diversa ricostruzione

52 fornisce invece del requisito in esame una lettura og-gettiva

53. In altri termini, esso svolgerebbe la stessa funzione che l’analoga disposi-zione svolge nell’art. 5, vale a dire spezzare, in quel caso (art. 5) la causalità materia-le e in questo (art. 6) la causalità psichica, cioè il legame “psicologico” tra ente e api-ce, di modo che il requisito è integrato quando l’apice ha realizzato condotte oggetti-vamente fraudolente, anche se non proprio integranti gli estremi degli artifici e raggi-ri

54, ma quantomeno decettive, capaci di ingannare il modello di controllo 55.

48 Amplius DE MARTINO, “Una sentenza assolutoria in tema di sicurezza sul lavoro e responsabilità degli enti ex D.Lgs. 231/2001”, www.penalecontemporaneo.it.

49 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex d.lgs. 231/2001, vers. 31 marzo 2008, 11. La Cassazione Impregilo ha operato però una sostanziale boc-ciatura delle linee guida delle associazioni di categoria, in linea con il giudizio espresso da un’attenta voce dottrinale, la quale attribuisce a detti documenti una funzione "prevalentemente pedagogica", in quanto privi del grado di dettaglio necessario per declinare concretamente le cautele dirette a contrastare il ri-schio di commissione dei reati presupposto (PIERGALLINI, “Paradigma dell’autocontrollo penale (dalla fun-zione alla struttura del ‘modello organizzativo’ ex d.lgs. n. 231/2001)”, Cass. pen., 2013, 842 ss.

50 App. Milano, 21 marzo 2012, n. 1824, Imp. Impregilo Spa, www.penalecontemporaneo.it. 51 CIPOLLA (supra, n. 44), 739. 52 SALAFIA, “La condizione di non punibilità per responsabilità amministrativa, delle società ed enti,

nel recente intervento della Corte di cassazione”, Società, 2014, 478; Cass., Sez. V, 30 gennaio 2014, n. 4677, Società, 2014, 469 ss.

53 ALESSANDRI, “Riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina”, in AA.VV., La responsabilità ammini-strativa degli enti (Milano, 2002), 41; AMBROSETTI-MEZZETTI-RONCO (supra, n. 34), 66 ss.

54 Ritengono invece che l’elusione fraudolenta debba manifestarsi in un artificio, v. FIDELBO, “La valutazione del giudice penale sull’idoneità del modello organizzativo”, Società, D.Lgs. 231: dieci anni di esperienze, 2011, 62 ss.; IRTI, “Due temi di governo societario (responsabilità ‘amministrativa’ – co-dici di autodisciplina)”, in Giur. comm., 2003, I, 695.

55 VINCIGUERRA-CERESA CASTALDO-ROSSI, La responsabilità dell’ente per il reato commesso nel suo in-teresse (d.lgs. n. 231 del 2001) (Padova, 2004), 24; AMODIO, “Prevenzione del rischio penale di impre-sa e modelli integrati di responsabilità degli enti”, Cass. pen., 2005, 320.

936

In questo senso, se non si giunge ad una interpretatio abrogans della prima par-te dell’art. 6, se ne fornisce una lettura fortemente riduttiva, dal momento che sep-pur adottato e valutato in maniera efficace il modello di gestione e prevenzione, ma in assenza di artifici e raggiri o condotte decettive, l’ente risulterà sempre respon-sabile, perché il modello risulterà in concreto sempre inidoneo.

Si scontrano nuovamente le “diverse anime” presenti nella commissione mini-steriale, dal momento che prevedere il requisito dell’elusione fraudolenta è corretto se si parte dalla tesi dell’immedesimazione organica

56, che viene spezzata da una particolare forma di dolo dell’apice (id est il dolo di frode), che si estrinseca attra-verso condotte lato sensu decettive

57. Tale criterio risulta, o può risultare, un fuor d’opera rispetto ad una esenzione di responsabilità fondata sull’esigibilità del com-portamento, dal momento che la società che ha adottato ed implementato il model-lo organizzativo, ha tenuto la condotta doverosa, e non dovrebbe rispondere anche se il reato non risulta frutto dell’elusione fraudolenta dei modelli

58. Forse è possibile tentare una diversa interpretazione che, senza ipocrisia, “forza

non poco” il testo normativo ma, con tutte le approssimazioni del caso, lega il re-quisito della elusione fraudolenta di cui alla lett. c) all’idoneità di cui alla lett. a) dell’art. 6, “di modo che l’elusione fraudolenta andrebbe a concretizzare e restrin-gere il modo in cui il giudice deve valutare l’idoneità del modello”

59. Quest’ultima dovrà cioè essere valutata con una prognosi postuma ex ante ed a

base parziale 60, cioè avendo in considerazione soltanto le circostanze conosciute e

56 ALESSANDRI, Reati d’impresa e modelli sanzionatori (Milano, 1983), 54 s.; ID., “Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, 43; ID., “Riflessio-ni penalistiche sulla nuova disciplina”, in La responsabilità amministrativa degli enti (Milano, 2002), 35 s.; BRICOLA, “Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione del feno-meno societario”, in Scritti di diritto penale (Milano, 1997), vol. II, t. II, 2975 ss.; DE MAGLIE (supra, n. 20), 345; DOLCINI, “Principi costituzionali e diritto penale alle soglie del nuovo millennio”, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 22 s.; MILITELLO, “Prospettive e limiti di una responsabilità della persona giuridi-ca nel sistema penale italiano”, Studium juris, 2000, 783.

57 DE VERO (supra, n. 18), 1137 ss. 58 Ibidem. 59 SANTANGELO, Prevenzione del rischio di commissione di aggiotaggio ed “elusione fraudolenta”,

www. penalecontemporaneo.it. In questa terza via può iscriversi anche chi, con argomentazioni diver-se da quelle riportate nel testo, ritiene che il requisito dell’art. 6, lett. c) vada inteso nel senso che il reato non deve essere frutto della collusione tra il soggetto attivo e la company, di modo che vi deve essere autonomia ed antinomia di interessi fra il reo e l’ente. Tale interpretazione si lascia preferire, rispetto a quella oggettiva e soggettiva, soprattutto dopo l’estensione della responsabilità degli enti ai reati colposi. In sintesi, ci sembra essere la posizione assunta da TRIPODI, L’elusione fraudolenta nel si-stema della responsabilità da reato degli enti (Padova, 2013), 100 ss.

60 GARUTI, “Persone giuridiche e ‘processo’ ordinario di cognizione”, Dir. pen. proc., 2003, 137 ss. Se invece il modello viene predisposto dopo la commissione del reato, per ottenere una riduzione del-la sanzione pecuniaria o la non applicazione della sanzione interdittiva, la valutazione è molto più se-vera alla luce di un criterio ex post, quindi condizionalistico, volto a verificare se l’attuazione di quel

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conoscibili al momento della mappatura del rischio 61, escludendo dunque tutte

quelle circostanze che, pur esistenti al momento del fatto o in precedenza, non era-no conoscibili dall’agente o erano conoscibili, ma sulla scorta di un agente modello talmente avveduto che sarebbe capace di superare l’elusione fraudolenta

62. Tale requisito, capace in astratto di mandare esente da responsabilità l’ente, circoscrive così la figura dell’agente modello

63 a cui rifarsi per parametrare l’idoneità dell’a-

modello avrebbe evitato reati della stessa specie di quello verificatosi. Cfr. PRESUTTI-BERNASCONI, Ma-nuale della responsabilità degli enti (Milano, 2013), 90 ss.

61 Sul ruolo importante che riveste la fase della mappatura del rischio, anche nella giurisprudenza di legittimità, v. BERNASCONI, “«Razionalità» e «irrazionalità» della Cassazione in tema di idoneità dei modelli organizzativi”, Dir. pen. proc., 2014, 33 ss.

62 La tesi patrocinata nel testo risolverebbe il problema, evidenziato in dottrina [DE VERO, La re-sponsabilità penale delle persone giuridiche (Milano, 2008), 187; TRIPODI (supra, n. 59), 30], relativo all’ipotesi in cui una società dovesse porre in essere una politica “apparentemente” virtuosa, che sot-tende un illecito accordo collusivo, fra controllori e dirigenti, volto alla commissione di un reato, rea-lizzato nell’interesse o a vantaggio dell’ente e commesso eludendo fraudolentemente il modello, in modo che l’ente non possa essere esonerato da responsabilità. In considerazione di ciò, alcuni autori interpretano la locuzione “elusione fraudolenta” come assenza di accordo tra apici e controllori, ossia come elusione reale del modello al di fuori di qualsiasi accordo criminoso volto a celare la responsabi-lità dell’ente [FIORELLA, “Principi generali e criteri di imputazione all’ente della responsabilità ammini-strativa”, in G. LANCELLOTTI (a cura di), La responsabilità della società per il reato dell’amministratore (Torino, 2003), 101; TRIPODI (supra, n. 59), 82]. Una tale tesi non sembra obbligata. Da una parte non vi sono appigli normativi su cui fondare una simile interpretazione della locuzione elusione fraudolen-ta, dall’altro, si tratterebbe di un’operazione non necessaria. Nell’ipotesi in cui fosse dimostrato l’accordo fra apice e società (in persona degli organi preposti al controllo), non vi sarebbe infatti a monte alcun agente modello cui ispirarsi per parametrare l’idoneità del modello.

63 Il parametro dell’agente modello costituisce, però, un criterio di determinazione della tipicità colposa, fortemente criticato da parte della dottrina [GIUNTA, “La normatività della colpa penale. Li-neamenti di una teorica”, Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 86, ID., “I tormentati rapporti fra colpa e regola cautelare”, Dir. pen. proc., 1999, 1295; ATTILI, “L’agente-modello ‘nell’era della complessità’: tramon-to, eclissi o trasfigurazione?”, Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 1240; CASTRONUOVO, “L’evoluzione teorica della colpa penale tra dottrina e giurisprudenza”, Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p1594 ss.; ID., La colpa penale (Milano, 2009)], in quanto incapace di svolgere un significativo ruolo selettivo della punibilità. L’agente modello nella colpa, infatti, sembra influenzato dalle pressioni securitarie emergenti, per cui giunge ad impersonare uno standard di diligenza scandito da regole cautelative o ultraprudenziali ispi-rate ad una logica di mera precauzione [MANNA, Corso di diritto penale3 (Padova, 2015), 263 ss.; MANNA, “Prevedibilità-evitabilità dell’evento o prevedibilità-evitabilità del rischio nei delitti colposi di danno?”, Arch. pen., 2013, 1085 ss.]. In giurisprudenza i giudizi di prevedibilità ed evitabilità, che in-dividuano la regola cautelare, anziché calibrarsi sul rischio situazionale esistente al momento della condotta, vengono rielaborati secondo una logica retrospettiva che include nella base del giudizio l’evento stesso. Non a caso, il dibattito si divide tra chi sostiene di sostituire l’agente modello con il richiamo alla migliore scienza ed esperienza possibili [F. MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale (Padova, 2013), 346 ss.; M. MANTOVANI, “Colpa e preterintenzione”, in AA.VV., Introduzione al siste-ma penale (Torino, 2001), II, 208 ss.], e chi invece cerca di tipizzarne i contenuti, ma con risultati non univoci, infatti vi è chi tiene in conto delle conoscenze causali e non delle capacità [CANESTRARI, “La doppia misura della colpa nella struttura del reato colposo”, in Scritti in onore di Franco Coppi (Torino, 2011), I, 73 ss.; ma già M. ROMANO, Commentario sistematico al codice penale (Milano, 1995), 427

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dozione del modello. Quanto testé sostenuto è in linea con la ratio delle scelte di imputazione soggettiva del decreto 231, basate sulla colpa di organizzazione. Se questa è la scelta di politica criminale, logica conseguenza è escludere la responsa-bilità, sia quando l’ente si sia dotato di un modello di organizzazione idoneo a con-tenerne il rischio reato, sia quando tale modello sia realmente efficiente, cioè pre-venga e/o impedisca condotte di aggiramento delle regole da parte degli organi api-cali

64. Se il sistema dei controlli è stato reso in concreto inefficiente dalla condotta dell’apice, di ciò l’ente non può e non deve rispondere, perché altrimenti si puni-rebbe una responsabilità per fatto altrui. Ed infatti la legge richiede, quale presup-posto ultimo dell’esonero di responsabilità, che l’organo apicale abbia eluso frau-dolentemente il modello di organizzazione e gestione. La condotta dell’apicale de-ve consistere in un comportamento atipico, imprevedibile e non impedibile

65. La clausola di esonero funziona come il caso fortuito che, nel sistema penale, costitui-sce prova della assenza di colpa

66. Ciò spiega perché l’art. 6 contiene una previsione che riguarda i codici di com-

portamento redatti dalle associazioni di categoria. Questi ultimi possono costituire la formalizzazione di buone pratiche di settore, che il giudice deve valutare nell’a-nalizzare i profili di colpa dell’ente. L’esistenza di asimmetrie informative fra mondo aziendale e giudiziario dovrebbe far dubitare che il giudice da solo possa colmarle e valutare, senza alcun ausilio, l’idoneità dei modelli organizzativi

67. L’atteggiamento di chiusura della prassi, verso questa tipologia di fonti private,

è dovuto all’assenza totale di indicazioni legislative e di controlli preventivi sull’attività normopoietica dei privati. Il deficit di tassatività genera incertezza giu-ridica per tutti i destinatari del precetto, giudice compreso

68.

ss.], mentre altri prendono in esame oltre alle conoscenze anche le capacità (MANNA, Corso, ult. cit., 248 ss.).

64 CIPOLLA (supra, n. 44), 741 ss. In altri termini, v. FIORELLA, “From ‘macro-anthropos’ to ‘multi-person organisation’. Logic and structure of compliance programs in the corporate criminal liability”, in ID. (ed. by), Corporate criminal liability and compliance programs (Napoli, 2012), 38.

65 Ibidem. 66 Sulla polivalenza del caso fortuito, v. FIANDACA, “Caso fortuito e forza maggiore”, in Dig. disc.

pen. (Torino, 1988), II, 107 ss. 67 TORRE (supra, n. 10), 419. 68 DE VERO (supra, n. 18), 1137, il quale sottolinea come “nessuna garanzia di esenzione di respon-

sabilità può assistere l’ente collettivo, dal momento che residua un margine molto ampio di apprez-zamento discrezionale da parte del giudice”. Nello stesso senso GIUNTA, “Il reato” (supra, n. 6), 253: “Ad oggi l’affidamento sull’efficacia esimente del modello di organizzazione e gestione, ancorché adottato in conformità delle linee-guida, resta il principale ostacolo che incontra la cultura della legali-tà aziendale. Il sistema, infatti, non offre all’ente che investe in prevenzione dei reati nessuna garanzia che gli sforzi profusi valgano a metterlo al riparo da responsabilità. L’esito, rimesso interamente al giu-dice, non è prevedibile ex ante, specie ove si muova dall’aspettativa di un’efficacia preventiva partico-larmente elevata, di per sé realisticamente difficile da coltivare”.

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7. La compatibilità dell’agire fraudolentemente ed i reati-presupposto colpo-si. – L’elusione fraudolenta dei modelli sembra incompatibile con i reati colposi

69, tuttavia non lo è perché la scusante riguarda l’illecito dell’ente e non i reati-pre-supposto. In altri termini, l’ente risponde per non aver impedito i reati-presupposto a causa di un difetto colposo di organizzazione. La colpa dell’ente è, pertanto, di-versa per natura e presupposti dalla colpa della persona fisica che commette il reato presupposto. Dal punto di vista criminologico, non è irreale immaginare forme di elusione fraudolenta delle misure volte ad impedire reati colposi

70. Anzi, la natura colposa della responsabilità dell’ente giustifica la scusante in esame, che opera lad-dove vi sia un comportamento dell’apice che fuoriesce dalla possibilità di previsio-ne e prevenzione dell’ente, e che spezzerebbe così il legame tra organo apicale ed ente. Il legislatore, nel tipizzare la scusante, ha in mente dunque un ente che non può impedire il reato presupposto, cioè un ente che pur dotandosi di un modello in astratto (cioè secondo le generalizzazioni del senso comune) efficace, in concreto, per diverse ragioni (estesa dimensione dell’azienda, ampio novero dei settori a ri-schio-reato, costi in concreto praticabili, livello di tecnologia al momento a dispo-sizione) risulta non del tutto appagante

71. In tale ipotesi, l’aggiramento del modello è un fatto in astratto prevedibile, ma in concreto non impedibile. È possibile quindi ravvisare margini di operatività della prova liberatoria, allorché si ipotizzi un mo-dello “ragionevole”, affiancato da un efficiente organo di vigilanza.

8. Linee guida per un modello efficace? – La giurisprudenza ha tentato di for-

nire alcune indicazioni per poter giudicare efficace un modello organizzativo. La difficoltà principale nella redazione dei modelli e che comporta spesso la loro scar-sa rilevanza processuale in chiave assolutoria è dovuta alla loro astrattezza. Per la giurisprudenza, un modello non può considerarsi idoneo a prevenire i reati presup-posto se: a) rispetto alle aree sensibili non contenga protocolli, procedure e previ-sioni specifiche e concrete, cioè regole protocollari o procedurali funzionalmente dirette a garantire il conseguimento di determinati risultati

72; b) individuate le aree

69 ALESSANDRI (supra, n. 2), 229; qualcuno addirittura ne paventa una abrogazione implicita, v. PRE-SUTTI-BERNASCONI (supra, n. 60), 172.

70 Ad esempio l’amministratore che falsifica atti o corrompa funzionari per consentire a macchinari obsoleti di funzionare, disinteressandosi della possibilità che si verifichino infortuni sul lavoro. CIPOLLA (supra, n. 44), 743; SELVAGGI, “Reato colposo” (supra, n. 42), 361, il quale evidenzia come il sistema 231 sia volto a reprimere illeciti caratterizzati, anche da un punto di vista colposo, da un cosciente calcolo costi benefici; MINNELLA, “D.lgs. n. 231 del 2001 e reati colposi nel caso ThyssenKrupp”, www. penalecontemporaneo.it. Contra, ritenendo si tratti per lo più di ipotesi di scuola: FERRUA, “Procedi-mento di accertamento e di applicazione delle sanzioni”, Dir. pen. proc., 2001, 80; PULITANÒ (supra, n. 38), 23; ALESSANDRI (supra, n. 2), 229.

71 CIPOLLA (supra, n. 44), 743. 72 Trib. Milano, ord. 27 aprile 2004, Siemens AG, Foro it., 2004, 2, 434 ss.

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di rischio, non si determinino specifici protocolli di prevenzione, oppure, qualora previsti non si sanzionino le violazioni o non si provveda ad un costante e periodi-co controllo di queste regole preventive; c) non si prevedano sanzioni disciplinari nei confronti dei soggetti che, colposamente, non abbiano saputo individuare o eliminare violazioni del modello e/o la realizzazione dei reati presupposto; d) non si prevedano protocolli di ricerca ed identificazione dei rischi quando già siano emersi segnali di allarme; e) non si disciplini un obbligo di riferire all’OdV notizie relative a pregresse violazioni del modello o alla consumazione di reati

73; f) non si prevedano attività di formazione sulle regole del modello; g) non si prevedano cor-si di formazione del personale; h) non si prevedano controlli di frequenza e di qua-lità sul contenuto dei programmi.

In particolare, poi, è doveroso porre l’accento sull’importanza del sistema dei controlli

74. Sorge però l’interrogativo: quis custodiet ipsos custodes? L’art. 6, 1° comma,

lett. b) risponde individuando il soggetto deputato al controllo in un organismo au-tonomo

75 e dotato di poteri di iniziativa e controllo. Dato che l’elusione riguarda le prescrizioni del modello, all’interno di un minisistema dove il “custode” si identifi-ca nell’organismo di vigilanza (c.d. OdV), si suppone che la frode debba indiriz-zarsi verso quest’ultimo

76. L’idoneità del modello dipenderà quindi dall’ampiezza dei poteri conferiti all’organismo di vigilanza. L’OdV deve in concreto avere la possibilità di impedire la commissione di attività illecite

77, oppure, far emergere segnali d’allarme in presenza di condotte che lasciano presagire la commissione di illeciti da parte dei vertici.

73 Corte Assise Torino, 15 aprile 2011, ThyssenKrupp, www.penalecontemporaneo.it. 74 Mai esplicitamente, però, la Cassazione Impregilo, laddove insiste così tanto sul potere di con-

trollo dell’OdV, sembrerebbe conferirgli quasi una posizione di garanzia, quantomeno sembrerebbe snaturare il ruolo che nel sistema del decreto 231 dovrebbe assumere l’organismo di vigilanza, v. BER-NASCONI (supra, n. 61), 1435 ss.

75 Ciò trova conferma nel 2° comma dell’art. 6 che, alla lett. d), prevede obblighi di informazione nei confronti dell’organo di vigilanza, evidentemente un autonomo esercizio del potere di vigilanza, che a sua volta è rafforzato dalla lett. e), con un sistema cioè disciplinare idoneo a sanzionare il man-cato rispetto delle misure indicate nel modello. La Cassazione censura l’impresa imputata perché l’OdV era nominato o vi facevano parte componenti del cda, v. PALIERO (supra, n. 40), 474 ss.

76 Sui compiti dell’OdV, v. IPPOLITO, “I compiti dell’Organismo di Vigilanza: soluzioni operative e check list di controllo”, in Resp. amm. soc. ed enti, 2011, 219 ss.; DE VERO, La responsabilità ammini-strativa delle persone giuridiche (Milano, 2008), 182 ss.

77 Senza con ciò voler minimamente prendere posizione sulla delicata questione circa la sussi-stenza di una posizione di garanzia in capo ai componenti dell’OdV. Per la tesi affermativa, però, v. NISCO, Controlli sul mercato finanziario e responsabilità penale. Posizioni di garanzia e tutela del risparmio (Bologna, 2009), 293 ss.; mentre fra i contrari v. FOGLIA MANZILLO, Collegi societari e responsabilità penale (Torino, 2012), 201 ss.; GIUNTA, “Controllo e controllori nello specchio del diritto penale societario”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 607; ROSA, “Teoria e prassi del controllo “interno” ed “esterno” sull’illecito dell’ente collettivo”, Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 1310; PANAGIA, “Rilievi critici sulla responsabilità punitiva degli enti”, Riv. trim. dir. pen. econ., 2008, 163 ss.

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Le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza 78 e da una parte della dottrina

79 criticano la scelta di conferire il potere di controllo ad un organo monocratico

80. In questo modo si rischia di inficiare la credibilità e l’autonomia dell’organo di con-trollo

81. Ciò, però, non significa che l’OdV debba essere esterno alla società. Una simile

soluzione può garantire l’autonomia e l’indipendenza, ma l’effettività del controllo potrebbe risultare solo fittizia, dal momento che soggetti avulsi dalle logiche socie-tarie ed aziendali rischiano di essere degli “asini fra i suoni”.

La soluzione potrebbe pertanto essere mediana, cioè prevedere la costituzione di un organo collegiale misto, composto da componenti interni ed esterni all’ente, do-tati di professionalità ed indipendenza. L’OdV deve insomma possedere competen-ze ispettive di analisi dei sistemi di controllo, e, infine, giuridiche.

9. Ampiezza del potere di controllo. – Non basta prevedere un organismo di

vigilanza misto, o addirittura esterno all’ente, se poi non si definisce il potere e l’ampiezza del controllo che l’OdV deve operare.

Una tesi, patrocinata dalla Cassazione, predilige una forma di controllo “totale” su tutte le attività a rischio-reato

82. La tesi è suggestiva ma, di contro, si replica che rischia di risultare irrealistica, sol che si pensi al fatto che le segnalazioni dell’OdV sono rivolte a quei soggetti apicali da tenere sotto controllo

83. È possibile, forse, anche in questo caso, individuare una via intermedia che con-

cili le opposte visioni. Nel far questo è opportuno premettere che l’OdV deve esse-re oggetto privilegiato di una serie di flussi informativi, che garantiscano la base cognitiva su cui l’Odv deve operare. Per ottenere questo risultato, è necessario pre-vedere obblighi informativi nei confronti dell’OdV, in capo ai responsabili delle aree a rischio reato, nonché la previsione di autonome sanzioni disciplinari per la violazione di detti obblighi

84. La circolazione delle informazioni è elemento essen-

78 Cass. pen., Sez. V, 18 dicembre 2013, n. 4677, www.penalecontemporaneo.it; Trib. Roma, 4 aprile 2003, Cass. pen., 2003, 2803.

79 PIERGALLINI (supra, n. 49), 376 ss. 80 Da utlimo, in questo senso, v. Trib. Parma, ord. 22 giugno 2015, cit., RIVERDITI (supra, n. 32). 81 BASTIA, “I Modelli organizzativi dei gruppi internazionali”, in LATTANZI (a cura di) (supra, n. 7), 197 ss. 82 DIMUNDO, “Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori”, Atti del convegno Set-

timane di formazione al diritto commerciale, in Quaderni Consiglio Superiore Magistratura (Roma, 1996), 472.

83 SANTANGELO, “Prevenzione del rischio di commissione di aggiotaggio ed “elusione fraudolenta” del modello organizzativo ai sensi del D.lgs. n. 231/01: un’interessante pronuncia della Corte di Cas-sazione”, www.penalecontemporaneo.it.

84 Sui modelli disciplinari e sugli obblighi informativi, v. PRESUTTI-BERNASCONI (supra, n. 60), 98 ss.; NIETO MARTIN, “Internal Investigations, Whistle-Blowing, and Cooperation”, in MANACORDA-CENTONZE-FORTI (a cura di), Preventing Corporate Corruption (Heidelberg, 2014), 74.

942

ziale, perché senza sapere cognitivo non è pensabile alcuna forma di controllo. Nel Testo Unico della Finanza, il Collegio Sindacale, pur non potendo svolgere

il ruolo di organismo di vigilanza (salvo quanto previsto dalla legge 12 novembre 2011 n. 183)

85, possiede una relazione informativa biunivoca con l’OdV, anzi, in alcuni regolamenti circa le modalità di svolgimento del controllo dell’OdV, quest’ultimo deve sì riportare i propri risultati al massimo vertice esecutivo, ma nel caso emergano reati commessi dal vertice esecutivo, l’OdV riferisce al Comitato di Controllo Interno, al Consiglio di Amministrazione e al Collegio Sindacale.

Il moltiplicarsi dei soggetti destinatari delle informazioni circa eventuali segnali di allarme (c.d. red flags)

86, può costituire un potenziale deterrente per operazioni opache. Senza addentrarci, infatti, sulla problematica relativa alla sussistenza, o meno, di una posizione di garanzia gravante sui sindaci

87 o più in generale sugli organi di controllo rispetto ai reati commessi dagli amministratori

88, l’obbligo di denuncia, presente ad esempio ex art. 2409 c.c., può costituire un valido deterrente.

L’omessa denuncia potrebbe, per lo meno in quelle ipotesi in cui le irregolarità riscontrate lascino trasparire la commissione di futuri reati, o già la presenza di rea-ti uniti dal vincolo della continuazione, fondare una responsabilità ex art. 40 cpv. e 110 c.p. (ferme restando tutte le difficoltà di accertamento dell’elemento soggetti-vo)

89.

85 L’art. 12, 14° comma della legge 12 novembre 2011, n. 183 (c.d. legge di stabilità) ha introdotto il comma 4 bis nel corpo dell’art. 6 del decreto n. 231/2001, stabilendo che nelle società di capitali, le funzioni dell’organismo di vigilanza possano essere svolte dal collegio sindacale. La norma risulta, al momento, de facto disapplicata in quanto si corre il serio rischio di ritenere un simile modello organiz-zativo inidoneo dal momento che il collegio sindacale non assicura l’indipendenza del controllo dal potere gestorio. PRESUTTI-BERNASCONI, supra, n. 60), 144 ss.

86 Per un corretto inquadramento dei c.d. segnali di allarme, v. PULITANÒ, “Amministratori non operativi e omesso impedimento di delitti commessi da altri amministratori”, Società, 2008, 904 ss.; più in generale, v. ID., “Crisi della legalità e confronto con la giurisprudenza”, Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 29 ss., e spec. 46 ss.

87 In argomento, escludendo la responsabilità penale dei sindaci, v. TORRE, “Posizioni di garanzia e obblighi di vigilanza del collegio sindacale”, Ind. pen., 2000, 269 ss.; CENTONZE, Controlli societari e responsabilità penale (Milano, 2009), 246 ss.; ALESSANDRI, Parte generale, in Manuale di diritto penale dell’economia (Bologna, 2000), 84; posizione diversa è invece assunta da STELLA-PULITANÒ, “La respon-sabilità penale dei sindaci di società per azioni”, Riv. trim. dir. pen. econ., 1990, 560 ss. In generale, sull’argomento nell’ambito del diritto penale economico, v. PADOVANI, “I soggetti responsabili per i reati tributari commessi nell’esercizio dell’impresa”, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, 390; PISANI, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni. Posizioni di garanzia societarie e poteri giuridici di impedimento (Milano, 2003), 71, 80 ss.

88 TORRE, “La responsabilità penale dell’organo di controllo sulla amministrazione e dell’organo di controllo contabile”, Giur. comm., 2012, 564 ss.

89 Occorre ricordare come la compatibilità fra dolo eventuale e fattispecie omissiva sia considerata da parte della dottrina alquanto problematica, sul punto, v. PAGLIARO, Principi di diritto penale8 (Milano, 2003), 299 ss., EUSEBI, Il dolo come volontà (Brescia, 1993), 202; MILITELLO, “La colpevolezza nell’omissione: il dolo e la colpa del fatto omissivo”, Cass. pen., 1998, 979; PIERDONATI, Dolo e

943 4/2016

10. Conclusioni: il ruolo (imprescindibile) del giudice? – Questa breve disa-mina sulla valutazione dell’idoneità dei modelli e sul requisito dell’elusione frau-dolenta ha messo in evidenza comunque una difficoltà con cui il giudice, ma non solo, è tenuto a confrontarsi. È stato più volte evidenziato come l’esistenza di asimmetrie informative, che sono, è bene ribadirlo, la ragione per cui il legislatore non ha tipizzato la colpa dell’ente, dovrebbe far dubitare che il giudice possa col-mare quelle asimmetrie informative e valutare, senza alcun ausilio, l’idoneità dei modelli organizzativi

90. Le strade a questo punto sono due, salvo voler ritenere sempre inidoneo il mo-

dello, cioè 1) affidarsi ad un perito o al consulente di parte per valutare l’idoneità del modello; 2) prevedere, ma questo grazie all’intervento del legislatore, una pre-sunzione relativa di idoneità del modello stesso

91. Il non conferire un eccessivo po-tere di valutazione all’organo giudicante, perché privo delle reali competenze, è probabilmente rinvenibile nella stessa ratio del decreto 231, laddove, sempre al-l’art. 6, inserisce un’apposita previsione che riguarda i codici di comportamento promossi dalle associazioni di categoria. Questi ultimi possono costituire la forma-lizzazione di buone pratiche di settore, in grado di aiutare il giudice nell’esaminare i profili di colpa dell’ente. Certo, ad oggi, non può che condividersi l’assunto se-condo cui fare “… affidamento sull’efficacia esimente del modello di organizza-zione e gestione, ancorché adottato in conformità delle linee-guida, resta il princi-pale ostacolo che incontra la cultura della legalità aziendale. Il sistema, infatti, non offre all’ente che investe in prevenzione dei reati nessuna garanzia che gli sforzi profusi valgano a metterlo al riparo da responsabilità. L’esito, rimesso interamente al giudice, non è prevedibile ex ante, specie ove si muova dall’aspettativa di un’ef-ficacia preventiva particolarmente elevata, di per sé realisticamente difficile da col-tivare”

92. Nel tentativo di neutralizzare o quantomeno ridurre il potere discrezionale del

giudice, nel valutare i modelli, si inserisce lo “Schema di disegno di legge di modi-fica del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. L’impianto normativo prevede-va l’introduzione di un art. 7 bis che lega la certificazione del modello, ad opera di appositi certificatori, all’esclusione della responsabilità dell’ente.

Tale soluzione non è però scevra da obiezioni, in quanto rischia di conferire un eccessivo potere al certificatore e di privatizzare e de-giurisdizionalizzare il potere di valutazione dei modelli. Ad ogni modo, tentativi di irrigidire la valutazione di

accertamento nelle fattispecie c.d. pregnanti (Napoli, 2012), 149 ss.; sia altresì, consentito il rinvio a SALCUNI, I ‘circuiti’ ed i ‘cortocircuiti’ nelle scelte dei modelli di tutela fra pubblico e privato. Le qualifiche pubblicistiche e le posizioni di garanzia, Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 844 ss.

90 TORRE (supra, n. 10), 419. 91 Cfr. PLANTAMURA (supra, n. 17), 560. 92 GIUNTA, “Il reato” (supra, n. 6), 253.

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idoneità dei modelli, oppure, di sottrarre questo potere al giudicante penale risulta-no in concreto destinati a fallire. È improbabile che siffatte disposizioni, laddove vogliano risultare conformi a Costituzione, possano garantire e prevedere una tota-le esclusione della valutazione dell’idoneità del modello in capo al giudice, di mo-do che l’ente sarà sempre “esposto al rischio di una (ri-)valutazione da parte del-l’autorità giudiziaria”

93. D’altronde, anche in un diverso settore, quello della colpa medica, accomunato

dalla valutazione della perizia del medico, il legislatore non è riuscito, né avrebbe realisticamente potuto, escludere una valutazione del giudice penale sull’operato medico, ma ha soltanto potuto orientare tale valutazione. Sarebbe possibile così tentare un’analogia con l’art. 3 della legge 6 novembre 2012, n. 189 (Decreto Sani-tà) e con l’attuale art. 590-sexies, introdotto dalla legge n. 24/2017, laddove si ob-bliga il giudice a verificare, nell’ambito dell’accertamento della colpa medica, se il medico ha rispettato le linee guida e le buone pratiche dell’arte medica: in caso af-fermativo, il medico non verserà in colpa

94. L’accostamento con la responsabilità medica evidenzia come il problema ruoti

attorno al valore da conferire alle discipline, cioè alle fonti private. In questi settori il giudice penale dovrebbe operare con un certo self restraint, dal momento che come la medicina non è standardizzabile, anche la realtà aziendale può essere così complessa da risultare inesigibile un modello capace di azzerare il rischio reato. Ecco allora che, proprio sulla scorta dei citati interventi legislativi in tema di colpa medica, il legislatore potrebbe prendere esplicita posizione prevedendo, per la re-sponsabilità degli enti, un sistema di esonero della responsabilità dell’ente, analogo a quello utilizzato per i medici, vale a dire che laddove l’ente ha adottato ed attuato i codici di comportamento promossi dalle associazioni di categoria, accreditati in base a criteri prestabiliti dal legislatore, andrà esente da responsabilità

95.

93 MUCCIARELLI (supra, n. 24), 2010, 1251. 94 A. MANNA, Medicina difensiva e diritto penale (Pisa, 2014), 125 ss.; FIANDACA-MUSCO, Diritto pe-

nale. Parte generale (Bologna, 2014), 574 ss.; GIUNTA, “Protocolli medici e colpa penale secondo il «decreto Balduzzi»”, Riv. it. med. leg., 2013, 828. Si veda, con posizioni diverse dagli autori preceden-temente citati: VALLINI, “L’art. 3 del decreto “Balduzzi” tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, ap-prossimazioni testuali, dubbi di legittimità”, Riv. it. med. leg., 2013, 739; DI GIOVINE, “In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica)”, Arch. pen., 2014, 6 ss.

95 Si segnala il d.d.l. del 2015 in tema di resti alimentari che prevede l’introduzione nel decreto n. 231/2001 di un art. 6-bis che detta criteri volti alla redazione del modello organizzativo. In argomento, v. le critiche di AMARELLI, Il catalogo dei reati presupposto nel d.lgs. n. 231/01 quindici anni dopo, www.legislazionepenale.eu.

945 4/2016

Sez. III – Osservatorio sulle società pubbliche

L’adeguamento degli statuti di società a partecipazione pubblica e gli altri adempimenti societari alla luce del nuovo testo unico (d.lgs. n. 175/2016) e del decreto correttivo

Vittorio Occorsio

SOMMARIO: 1. L’intervento normativo, la sentenza della Consulta e il decreto correttivo. – 2. Gli adempimenti a carico delle società partecipate che non comportano modifiche dello statuto. – 3. Il timing delle modifiche statutarie e l’ambito soggettivo di riferimento. – 4. Modalità di adeguamento degli statuti. – 5. Il necessario passaggio all’amministratore unico. – 5.1. L’en-trata in vigore della norma e la scadenza dell’organo in carica. – 5.2. La possibile decadenza ex lege dell’organo in carica e le relative conseguenze. – 5.2.1. I margini di applicabilità del d.l. n. 293/1994. – 5.3. Le conseguenze del mancato adeguamento sugli organi in carica. – 6. Altre previsioni statutarie circa l’organo amministrativo delle società pubbliche. – 7. Alcune previsioni particolari per gli statuti di s.r.l. – 8. Gli statuti delle società in house. – 8.1. Le con-seguenze della violazione dell’esclusività dell’oggetto o della percentuale di “prevalenza” dell’attività. – 8.2. Le tecniche statutarie per la conformazione del controllo analogo. – 9. Lo statuto delle società miste. 1. L’intervento normativo, la sentenza della Consulta e il decreto correttivo.

– Il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, pubblicato in Gazzetta Ufficiale l’8 settembre 2016, e in vigore dal 23 settembre 2016, reca il nuovo “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (di seguito, “Testo Unico” o “TUSP”). Il decreto è stato emanato nell’ambito di una ambiziosa operazione di riorganizzazione nor-mativa in materia di amministrazioni pubbliche, scaturita dalla legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. legge Madia), e precisamente in esecuzione della delega ivi con-tenuta nell’art. 18

1.

1 «Il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche è adottato al fine prioritario di assicurare la chiarezza della disciplina, la

946

Lo scopo dell’intervento – come evidenziato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema iniziale del decreto

2 – è di razionalizzare una materia nel cui ambito la mancanza di un disegno coerente di lungo periodo è stato più volte oggetto di censure anche da parte della Commissione Europea, la quale, da ultimo nel Coun-try report del 26 febbraio 2016, ha rilevato la strategicità di una riforma in questo ambito per favorire la ripresa dell’economia del Paese

3. A seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, è stato approvato dal Con-

siglio dei Ministri del 17 febbraio 2017 uno schema di decreto correttivo – “Dispo-sizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016 n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (c.d. “decreto corretti-vo”)

4. Il testo è stato valutato positivamente, seppur con alcune ulteriori proposte di modifica, dal parere del Consiglio di Stato n. 638 del 14 marzo 2017, nonché dalla Conferenza Unificata Stato Regioni che ha reso la sua “intesa” in data 16 marzo 2017.

L’intervento integrativo e correttivo, nel caso del TUSP, è dovuto anche a – e ha dovuto tener conto di – quanto stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza pubblicata il 30 novembre 2016, n. 251, con la quale è stata ravvista una violazione delle norme costituzionali sul concorso di competenze statali e regionali da parte della citata legge n. 124/2015

5. La stessa Consulta ha avuto modo di precisare che

semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza, con particolare riferimento al superamento dei regimi transitori» (art. 18, 1° comma).

La legge Madia ha inoltre delegato il Governo per l’adozione di decreti legislativi per il riordino, in-ter alia, della disciplina della Presidenza del Consiglio dei ministri, dei Ministeri, delle agenzie governa-tive nazionali e degli enti pubblici non economici nazionali (art. 8), della disciplina delle camere di commercio (art. 10), del pubblico impiego (artt. 11 e 16) della disciplina in materia di lavoro alle di-pendenze delle amministrazioni pubbliche (art. 17), della disciplina in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale (art. 19), della procedura dei giudizi innanzi la Corte dei conti (art. 20).

2 Parere della Commissione Speciale del 16 marzo 2016 (pubbl. il 21 aprile 2016, n. 968/2016), in www.giustiziaamministrativa.it.

3 Reperibile al link: http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/csr2016/cr2016_italy_it.pdf. Pervero, simili considerazioni venivano svolte anche nella omologa relazione del 2015 (in http://ec.europa.eu/europe 2020/pdf/csr2015/cr2015_italy_it.pdf), la quale richiama a sua volta la relazione del Commissario straordinario per la revisione della spesa, “Programma di razionalizzazione delle partecipate locali”, del 7 agosto 2014 (c.d. Relazione Cottarelli), in http://revisionedellaspesa.gov.it/documenti/Programma _partecipate_locali_master_copy.pdf, cui si rinvia per una approfondita analisi anche statistico-nume-rica delle società partecipate. La stessa Commissione, in quest’occasione, ha avuto modo di ricordare che gli statuti delle imprese a partecipazione pubblica avrebbero dovuto essere adeguati alle nuove norme entro la fine del 2016, e che «dal momento che misure analoghe erano state adottate in passa-to, seppure in modo frammentario, senza risultati concreti, l’attuazione effettiva della riforma rappre-senta una sfida notevole» (Country Report 2016, cit., 75).

4 Si attua in tal modo la lettera dell’art. 16, 7° comma della legge n. 124/2015 (legge Madia), il quale prevedeva anche che entro dodici mesi dall’entra in vigore dei decreti delegati il Governo avrebbe potuto adottare, appunto, uno o più decreti correttivi.

5 In particolare, con riguardo alle previsioni della legge delega riguardanti i principi e criteri diretti-

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all’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni si sarebbe potuto rimediare, da un lato, mediante decreti correttivi

6, dall’altro, nel rispetto del principio di leale collaborazione, avviando le procedure d’intesa con Regioni e enti locali nella sede della Conferenza unificata

7.

vi per l’emanazione del TUSP, la Regione Veneto aveva proposto ricorso, sostenendo che le relative disposizioni avrebbero violato gli artt. 117, 2°, 3° e 4° comma, 118 e 119 Cost., “poiché la fissazione di tali principi e criteri eccederebbe dalle competenze statali in materia di ‘tutela della concorrenza’ e di ‘coordinamento della finanza pubblica’, invadendo sfere di competenza regionali. Inoltre, esse vio-lerebbero il principio di leale collaborazione di cui agli artt. 5 e 120 Cost., poiché prescriverebbero, in combinato disposto con il 4° comma dell’art. 16, per l’attuazione della delega, una forma di raccordo con le Regioni – il parere in Conferenza unificata – da ritenersi insufficiente, tenuto conto delle molte-plici interferenze con le attribuzioni regionali” (v. Corte cost. n. 251/2016). Il tema delle società a par-tecipazione pubblica era già stato oggetto di pronunce da parte del c.d. Giudice delle Leggi. In alcuni casi, la Consulta ha ricondotto le disposizioni inerenti all’attività di società partecipate dalle Regioni e dagli enti locali alla materia dell’“ordinamento civile”, di competenza legislativa esclusiva statale, in quanto volte a definire il regime giuridico di soggetti di diritto privato, nonché a quella della “tutela della concorrenza” in considerazione dello scopo di talune disposizioni di “evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali” (Corte cost., sent. n. 326/2008). In altri, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di disposizioni statali che, imponendo a tutte le amministrazioni, quindi anche a quelle regionali, di sciogliere o privatizzare le società pubbliche strumentali, sottraevano alle medesime la scelta in ordine alle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni o servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali, violando la competenza legislativa regionale residuale in materia di organizzazione amministrativa regionale (Corte cost., sent. n. 229/2013).

6 La Corte costituzionale ha precisato che “le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative”; e che “nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle so-luzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di lea-le collaborazione”. Il Consiglio di Stato, con parere n. 83 del 17 gennaio 2017 si è espresso sugli adempimenti da compiere a seguito della sentenza della Corte costituzionale, e ha precisato che il percorso più ragionevole e compatibile con l’impianto della sentenza – postulato anche dalla stessa Consulta – sarebbe stato quello di intervenire con decreti correttivi, previa intesa in sede di Conferen-za Stato-Regioni, da svolgersi in base alle previsioni di cui all’art. 3 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281 (“Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autono-mie locali”), in modo da “sanare l’eventuale vizio derivante dal procedimento originariamente segui-to”, avendo peraltro la sentenza “fatto riferimento al Governo (e non al Parlamento) e considerato che in alcuni casi i termini per l’adozione di simili decreti non sono ancora scaduti”. Il supremo organo amministrativo non ha mancato di rilevare l’importanza di portare a termine le previsioni della legge n. 124 a seguito della sentenza della Corte, anche “per non far perdere slancio riformatore all’intero di-segno: i decreti legislativi interessati dalla sentenza costituiscono, infatti, non soltanto misure di grande rilievo di per sé, ma anche elementi di una riforma complessiva, che risulterebbe meno incisiva se li-mitata ad alcuni settori” (v. parere Cons. Stato n. 83/2017, in www.giustizia-amministrativa.it).

7 Infatti, la materia delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche coinvolge, da un lato, profili pubblicistici, che attengono alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi, perciò riconducibili alla competenza residuale regionale, anche con ri-guardo alle partecipazioni degli enti locali che non abbiano come oggetto l’espletamento di funzioni fondamentali. Dall’altro lato, però, ogni intervento in materia coinvolge anche profili privatistici, ine-

948

Le scelte legislative di fondo che traspaiono dal decreto correttivo si conferma-no, dunque, muovere essenzialmente su due binari: (i) il rispetto del principio di leale collaborazione tra istituzioni centrali e locali, cui consegue lo spostamento di alcune decisioni nella sfera locale e la necessità dell’intesa della Conferenza unifi-cata in relazione a diversi aspetti disciplinari che potenzialmente impattano sulle partecipate degli enti locali; (ii) lo smorzamento di alcuni oneri motivazionali e di alcuni limiti di operatività, che, insieme con l’ampliamento della libertà di manovra nella costituzione e gestione delle partecipazioni pubbliche, e con l’allungamento dei vari termini per gli adempimenti prescritti dalla nuova normativa, tende ad una valorizzazione dell’autonomia delle singole società maggiore di quanto invece non avvenga nel TUSP

8. In queste pagine, analizzeremo in modo trasversale il Testo Unico, con le modi-

fiche apportate dal(lo schema di) decreto correttivo 9, in modo da raggruppare, dap-

prima, i vari adempimenti posti a carico delle società che non comportino una pre-via modifica dello statuto, per poi soffermarci sulle singole modifiche statutarie, discernendo quelle necessarie e quelle soltanto facoltative, nella consapevolezza che la “ricetta per il successo” della riforma muove dalla pronta esecuzione degli adempimenti posti a carico delle società partecipate, di cui un primo rilevante se-gno tangibile è l’adeguamento degli statuti sociali. A causa della mancata previsio-ne di una revisione ope legis degli statuti

10, infatti, le relative modifiche dovranno

renti alla forma delle società partecipate, che trova nel codice civile la sua radice, e aspetti connessi alla tutela della concorrenza, riconducibili alla competenza esclusiva del legislatore statale. La sede preposta alla necessaria integrazione dei suddetti punti di vista e delle diverse esigenze degli enti terri-toriali coinvolti, è la Conferenza unificata, di cui nel TUSP era richiesto il solo “parere”.

8 Sullo schema di decreto correttivo si sono pronunciati sia il Consiglio di Stato che la Conferenza unificata, con notazioni che riprenderemo a proposito delle singole norme considerate. In particolare, il Cons. Stato, con parere n. 638/2017, cit., si è espresso anche su altre norme del TUSP non modifica-te dal decreto correttivo, in relazione alle quali ha ritenuto di segnalare “disfunzioni – giuridiche, am-ministrative o anche semplicemente pratiche – del testo originario”.

9 La numerazione dell’articolato del decreto correttivo segue lo schema approvato in CdM il 17 febbraio 2017, in corso di approvazione definitiva con (probabilmente) qualche modifica a seguito del parere del Cons. Stato e dell’intesa in Conferenza unificata.

10 La presenza di una disposizione di legge cui è necessario adeguarsi può, piuttosto, rilevare sul piano del procedimento amministrativo che si pone alla base dell’espressione del voto del socio pub-blico in assemblea. Trattandosi di un’attività necessitata, non sarà necessario far precedere l’intervento in assemblea da un atto deliberativo interno dell’ente, essendo sufficiente la partecipazione in assem-blea del rappresentante del socio-ente (i.e., ai sensi dell’art. 9, 1°-2°-3°-4° comma, TUSP: per le parte-cipazioni pubbliche statali, il delegato del Ministero dell’economia e delle finanze; per le partecipa-zioni regionali, il Presidente della Regione o altro soggetto individuato secondo la disciplina regionale; per le partecipazioni degli enti locali, il sindaco, il presidente o un loro delegato; per gli altri casi, l’organo amministrativo dell’ente).

Il procedimento amministrativo “a monte” deve essere invece seguito in altri casi, ad esempio per la costituzione di società a partecipazioni pubblica, o l’alienazione o la costituzione di vincoli su parte-cipazioni: in questi casi, la competenza alla decisione di alienazione spetta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 10, 1° comma, e 7, 1° comma, TUSP, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al

949 4/2016

essere compiute dalle singole società, mediante apposite delibere dell’assemblea straordinaria, con le forme e le modalità di volta in volta previste dallo statuto vi-gente e dalle norme del codice civile

11, ed è quindi in quella sede che si potrà veri-ficare il primo reale recepimento della normativa.

2. Gli adempimenti a carico delle società partecipate che non comportano

modifiche dello statuto. – Come si è accennato, il T.U. ha imposto alle società partecipate lo svolgimento di alcune attività, necessarie all’attuazione del decreto, per le quali non è richiesta alcuna modifica dello statuto sociale.

Si consideri che le disposizioni transitorie di cui all’art. 26 stabiliscono che l’entrata in vigore del testo unico è differita di un anno (e quindi al 23 settembre 2017) per (i) le società in partecipazione pubblica che abbiano deliberato la quota-zione delle proprie azioni in mercati regolamentati con provvedimento comunicato alla Corte dei conti nei dodici mesi successivi all’entrata in vigore del decreto, os-sia tra il 23 settembre 2016 e il 23 settembre 2017 (art. 26, 4° comma, TUSP)

12; nonché (ii) per le società in partecipazione pubblica che abbiano adottato, entro il 30 giugno 2016, atti per l’emissione di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati, anche se il procedimento di quotazione si sia con-cluso prima del 23 settembre 2017 (art. 26, 5° comma, TUSP). Pertanto, in entram-bi questi casi, non valgono le prescrizioni che impongono adempimenti con sca-denze precedenti al 23 settembre 2017.

competente organo della Regione (nella maggior parte, al Presidente), al consiglio comunale (o provin-ciale, anche se non contemplato, in forza di quanto previsto nell’art. 42, 2° comma, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 –Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, “TUEL” – che dispone: «Il con-siglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: […] e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione»), o all’organo amministrativo dell’ente, a seconda del tipo di società partecipata.

11 D’altronde, che le società pubbliche in questione seguano la normativa generale delle società è confermato dall’art. 1, 3° comma, TUSP, il quale dispone che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Sulla “causa” delle società pubbliche la letteratura economica e giuridica è assai amplia. Vedi almeno VISENTINI, Partecipazioni pubbliche in società di diritto comune e di diritto speciale (Milano, 1979), spec. 4 s.; MARASÀ, Le “so-cietà” senza scopo di lucro (Milano, 1984), spec. 353 ss.; MAZZARELLI, Le società per azioni con parte-cipazione comunale (Milano, 1987), spec. 117 ss.; da ultimo, vedi FIMMANÒ, “La società in mano pub-blica, anche se in house, è soggetta alle procedure concorsuali”, Fallimento, 2013, 1290 ss. e GUARINO, “La causa pubblica nel contratto di società”, in FIMMANÒ (a cura di), Le società pubbliche. Ordinamen-to, crisi ed insolvenza”, Ricerche di Law & Economics dell’Università Telematica Pegaso (Milano, 2011), 131 s.

12 Laddove in questa finestra temporale la società interessata abbia presentato domanda di ammis-sione alla quotazione, il decreto continua a non applicarsi alla stessa società fino alla conclusione del procedimento di quotazione.

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Le società «a controllo pubblico» 13 devono in primis redigere, a cura dell’or-

gano amministrativo, una relazione sul governo societario, nella quale devono esse-re indicati i meccanismi adottati, ai sensi del 3° comma, al fine di integrare gli strumenti di governo societario (art. 6, 4° comma, TUSP)

14. Tale relazione deve essere predisposta annualmente, a chiusura dell’esercizio

13 Con tale locuzione si intendono quelle società «in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)» (art. 1, 1° comma, lett. m), TUSP); per «control-lo» l’art. 1, 1° comma, lett. b), TUSP precisa che s’intende «la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statuta-rie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo».

Come noto, l’art. 2359 c.c. dispone che sono considerate società controllate «1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vin-coli contrattuali con essa [quest’ultima ipotesi è anche detta di controllo interno o mediato, mentre le prime due sono di controllo esterno]», e che ai fini dell’applicazione dei n. 1 e 2 del 1° comma «si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi» (art. 2359, 2° comma, c.c.). Riguardo tale disposizione, non potendo soffermarci sulla sua applicazione al tema che ci occupa [su cui si rinvia a FIMMANÒ, “L’ordinamento delle società pubbliche tra natura del soggetto e natura dell’attività”, in FIMMANÒ (a cura di), La società pubbliche. Ordinamento, crisi ed insolvenza (supra, n. 11), 67 ss. e, per un’indagine generale, LAMANDINI, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica (Milano, 1995), 51 ss.], ricordiamo tuttavia come la recente introduzione nell’art. 2351, 4° comma, c.c., delle azioni a voto plurimo, ad opera del d.l. 24 giugno 2014, n. 91 (c.d. decreto Competitività), convertito con mo-dificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 216, imponga un’attenta lettura della formulazione dell’art. 2359 c.c., che fa riferimento alla disponibilità, rispettivamente, della «maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria» e di «voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria», alla luce della possibilità che il voto multiplo sia riferito a singole deliberazioni di compe-tenza dell’assemblea ordinaria. La dottrina ritiene che in questo caso si debba considerare, ai fini della ricorrenza del controllo, la maggioranza dei voti esprimibili in tema di nomina e revoca degli ammini-stratori e di approvazione del bilancio (così ABRIANI, “Azioni a voto plurimo e maggiorazione del voto degli azionisti fedeli: nuovi scenari e inediti problemi interpretativi”, Giustiziacivile.com, 29 settembre 2014, 16 e SAGLIOCCA, “Il definitivo tramonto del principio “un’azione, un voto”: tra azioni a voto multiplo e maggiorazione del voto”, Riv. not., 2014, 921 ss.).

14 L’articolo recita come segue: «Fatte salve le funzioni degli organi di controllo previsti a norma di legge e di statuto, le società a controllo pubblico valutano l’opportunità di integrare, in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonché dell’attività svolta, gli strumenti di gover-no societario con i seguenti: a) regolamenti interni volti a garantire la conformità dell’attività della so-cietà alle norme di tutela della concorrenza, comprese quelle in materia di concorrenza sleale, nonché alle norme di tutela della proprietà industriale o intellettuale; b) un ufficio di controllo interno struttu-rato secondo criteri di adeguatezza rispetto alla dimensione e alla complessità dell’impresa sociale, che collabora con l’organo di controllo statutario, riscontrando tempestivamente le richieste da questo provenienti, e trasmette periodicamente all’organo di controllo statutario relazioni sulla regolarità e l’efficienza della gestione; c) codici di condotta propri, o adesione a codici di condotta collettivi aventi a oggetto la disciplina dei comportamenti imprenditoriali nei confronti di consumatori, utenti, dipen-denti e collaboratori, nonché altri portatori di legittimi interessi coinvolti nell’attività della società; d) programmi di responsabilità sociale d’impresa, in conformità alle raccomandazioni della Commissione dell’Unione europea».

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sociale, e deve essere pubblicata contestualmente al bilancio di esercizio, ossia, so-litamente, il 30 aprile di ciascun anno (a partire dal 2017), o altra data stabilita per l’approvazione del bilancio.

Nell’ambito della presentazione della relazione all’assemblea devono essere al-tresì illustrati «specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale» (art. 6, 2° comma, TUSP)

15. Entro sei mesi dall’entrata in vigore del testo unico, ossia entro il 23 marzo

2017 – termine differito al 30 giugno 2017 ai sensi dell’art. 14, 1° comma, lett. a), decreto correttivo

16 – era necessario, ai sensi dell’art. 25, 1° comma, TUSP, proce-dere alla ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali ecceden-ze, e comunicare tale elenco alla Regione nel cui territorio la società ha la sede le-gale

17. Ciascuna Regione, a partire dal 23 settembre 2017, dovrà trasmettere gli elenchi dei lavoratori dichiarati eccedenti e non ricollocati all’Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro (art. 25, 3° comma, TUSP).

Un importante onere è poi posto a carico delle amministrazioni controllanti, che avrebbero dovuto, entro il termine del 23 marzo 2017 (o del 30 giugno, secondo quanto previsto dall’art. 13, 1° comma, lett. b), decreto correttivo

18), procedere alla ricognizione di tutte le partecipazioni possedute (art. 24, 1° comma, TUSP).

Un successivo adempimento è posto questa volta in capo a ciascun Conservato-re del Registro delle Imprese. Questi, entro il 23 settembre 2017 dovrà cancellare d’ufficio dal Registro, agli effetti dell’art. 2495 c.c., le società a controllo pubblico inattive, ossia quelle che, «per oltre tre anni consecutivi, non abbiano depositato il bilancio d’esercizio ovvero non abbiano compiuto atti di gestione» (art. 20, 9° comma, TUSP)

19.

15 Questi sistemi di controllo sono necessari ai fini della prevenzione dell’insolvenza. Infatti, l’art. 14, 2° comma, dispone che qualora emergano, nell’ambito dei suddetti programmi, «uno o più indica-tori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eli-minarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento».

16 E di cui la Conferenza unificata in sede di intesa sul decreto correttivo ha chiesto un ulteriore slittamento al 30 settembre 2017.

17 Si rammenti che lo sfoltimento dei circa 501.000 dipendenti delle società partecipate era indi-viduato tra le problematicità da affrontare sia nella Relazione Cottarelli (cit.) che nei report della Commissione europea (v. supra).

18 Un ulteriore slittamento del termine al 30 settembre 2017 è stato chiesto dalla Conferenza uni-ficata in sede di intesa sul decreto correttivo.

19 Prima di procedere alla cancellazione, il conservatore comunica l’avvio del procedimento agli amministratori o ai liquidatori, che possono, entro 60 giorni, «presentare formale e motivata domanda di prosecuzione dell’attività, corredata dell’atto deliberativo delle amministrazioni pubbliche socie, adottata nelle forme e con i contenuti previsti dall’articolo 5. In caso di regolare presentazione della domanda, non si dà seguito al procedimento di cancellazione». Unioncamere dovrà presentare, entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto, alla struttura di monitoraggio, indirizzo e coordi-namento sulle società a partecipazione pubblica che sarà individuata nell’ambito del MEF ai sensi del-

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Infine, fino al 30 giugno 2018, è vietato per le società a controllo pubblico pro-cedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato, se non attingendo agli elenchi dei lavoratori dichiarati eccedenti e non ricollocati, con le modalità che saranno de-finite con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione e con il Ministro dell’economia e delle finanze (art. 25, 4° comma, TUSP)

20.

3. Il timing delle modifiche statutarie e l’ambito soggettivo di riferimento. –

Le prescrizioni di maggior interesse ai fini della presente analisi, come è stato anti-cipato, sono quelle che prescrivono modifiche statutarie.

Esse avrebbero dovuto essere apportate entro il 31 dicembre 2016 (art. 26, 1° comma, TUSP) – ma il termine verrà probabilmente differito al 31 luglio 2017 dall’art. 15, 1° comma, lett. a), decreto correttivo.

Ora, una prima deroga dal termine anzidetto è prevista per le società a parteci-pazione mista pubblico-privata che gestiscono opere o servizi di interesse generale (art. 26, 1° comma, ult. periodo, TUSP), che avranno tempo fino al 31 dicembre 2017, mentre al 23 settembre 2017 è differito il termine per le società quotate, indi-cate al 4° e 5° comma dell’art. 26 TUSP, per le quali l’intero testo unico entrerà in vigore con un anno di ritardo. Pertanto, le società che abbiano deliberato la quota-zione o l’emissione di strumenti quotati, non dovranno adeguare i propri statuti: tuttavia, al momento in cui il TUSP si applicherà anche a queste società – qualora la quotazione abbia esito negativo: in caso di esito positivo, esse saranno definiti-vamente escluse dall’ambito di applicazione del TUSP – sarà già scaduto il termine dell’adeguamento. Le stesse saranno allora immediatamente inadempienti alle nuove previsioni. Sarà quindi opportuno anche per le società temporaneamente esonerate dall’applicazione del decreto, “prepararsi” alla sua entrata in vigore mo-dificando per tempo i relativi statuti.

Un’ulteriore deroga è stabilita per le limitazioni in materia di dipendenti negli organi amministrativi, ossia per l’adeguamento al divieto di nominare come ammi-

l’art. 15, una dettagliata relazione sullo stato di attuazione di questa disposizione che si colloca in linea con quanto previsto dal diritto comune per le società di capitali in liquidazione (art. 2490, 6° comma, c.c.) per le cooperative (artt. 2545-septerdecies, c.c. e 223-septierdecies disp. att. c.c.), per le società personali (artt. 3 d.P.R. 23 luglio 2004, n. 247). E cfr. NICCOLINI, “La cancellazione d’ufficio delle so-cietà a controllo pubblico”, in FIMMANÒ-CATRICALÀ (a cura di), Le società pubbliche (Roma, 2016), § 2 e MARASÀ, “Considerazioni su riordino e riduzione delle partecipazioni pubbliche nel d.lgs. n. 175/2016”, relazione in VIII Convegno “Orizzonti del diritto commerciale”, Roma, 17-18 febbraio 2017, 20.

20 Il decreto correttivo chiarisce un dubbio interpretativo circa l’applicazione del divieto di nuove assunzioni, esplicitando (art. 14, 1° comma, lett. c) che il periodo di durata del blocco delle nuove as-sunzioni, stabilito dall’art. 25, 4° comma, TUSP, fino al 30 giugno 2018, decorre dalla data di pubbli-cazione del decreto del personale eccedente.

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nistratori delle società a controllo pubblico i dipendenti delle amministrazioni con-trollanti o vigilanti (stabilito dall’art. 11, 8° comma, TUSP) che andranno recepite nel diverso termine di sei mesi dall’entrata in vigore del decreto (art. 26, 10° com-ma, TUSP), ossia entro il 23 marzo 2017 – termine che verrà probabilmente posti-cipato al 31 luglio 2017 ex art. 15, 1° comma, lett. c), decreto correttivo.

Ai fini della delimitazione dell’ambito soggettivo di riferimento per gli adem-pimenti che comportano modifiche statutarie, l’art. 26, 1° comma, TUSP, precisa che esso riguarda le «società a controllo pubblico»

21. Rimangono quindi escluse dalla previsione contenuta nell’art. 26, 1° comma,

TUSP, le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico, ossia quelle società che rientrano nella definizione di «società a partecipazione pubblica» ex art. 2, 1° comma, lett. n), TUSP, senza che ricorrano i requisiti del «controllo».

L’esclusione vale anche per le «società quotate» 22, poiché esse sono soggette

alle disposizioni del testo unico «solo se espressamente previsto» (art. 1, 5° com-

21 L’art. 4 del decreto correttivo modificherà l’art. 2 TUSP, prevedendo l’estensione della defini-zione di “società” anche alle società consortili, ossia a quegli organismi costituiti ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili. E vedi i rilievi di MARASÀ (su-pra, n. 19), 5 ss., che osserva come la nozione di società consortile qui considerata sembra più ampia di quella codicistica, in quanto comprensiva anche di fattispecie in cui nessuna P.A. sia qualificabile come imprenditore. Inoltre, verrà inserito un più puntuale riferimento alle «autorità di sistema portua-le» anziché alle «autorità portuali» (art. 4 decreto correttivo – art. 2 TUSP), stante la disciplina dettata dal d.lgs. 4 agosto 2016, n. 169, recante, appunto, la riorganizzazione delle autorità portuali.

22 Ossia «le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamen-tati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati; le società partecipate dalle une o dalle altre, salvo che le stes-se siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche», art. 2, 1° comma, lett. p), TUSP. Il decreto correttivo ha chiarito che il medesimo regime previsto per le società quotate si appli-ca anche alle loro partecipate, salvo nel caso in cui le stesse siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche (art. 3 decreto correttivo). La modifica alla collocazione sistematica alle so-cietà controllate (direttamente) o partecipate da amministrazioni pubbliche comporta l’esigenza – messa in luce dal Consiglio di Stato nel parere n. 638/2017 – di un coordinamento con l’art. 2-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (“Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obbli-ghi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”), inserito dall’art. 3, 2° comma, d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97. Infatti, il 2° comma, lett. b) dell’art. 2-bis dispone che «sono escluse le società quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124». Il rinvio è pertanto effettuato all’art. 2 TUSP, il quale include anche le società partecipate dalle società quotate «salvo che le stesse siano an-che controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche». Il Consiglio di Stato, al riguardo, ha rile-vato che “lo schema di decreto correttivo, come già sottolineato, intende sopprimere quest’ultimo in-ciso, spostandone il contenuto precettivo all’art. 1, comma 5. Per evitare, pertanto, che le società par-tecipate dalle società quotate rientrino nel campo applicativo del d.lgs. n. 33 del 2013, è necessario che venga inserita nello schema di decreto correttivo la seguente modifica al comma 2, lettera b) del suddetto decreto legislativo: «Sono escluse le società quotate, comprese le società da esse partecipate, salvo che quest’ultime sia anche controllate direttamente o partecipate da amministrazioni pubbli-che»” (parere n. 638/2017, cit.).

954

ma, TUSP), e nessuna delle disposizioni che comportano una modifica dello statuto si applica anche alle società quotate. Verranno, inoltre, escluse dall’applicazione del TUSP le società destinatarie di provvedimenti di prevenzioni patrimoniale lega-ti a episodi di infiltrazione mafiosa, di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché la SGA s.p.a., ossia la società per azioni interamente partecipata dal MEF utilizzata a suo tempo come bad bank per rilevare le sofferenze e così evitare il crack del Banco di Napoli (art. 15 decreto correttivo, che integra l’art. 26 TUSP).

Pacificamente incluse nel novero delle società destinatarie del predetto termine di adeguamento degli statuti sono invece le società in house, ossia «le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni eser-citano il controllo analogo congiunto» (art. 2, 1° comma, lett. o), TUSP)

23, in quan-to il «controllo analogo», e il «controllo analogo congiunto», come definiti dal me-desimo comma lett. c) e d), comunque suppongono il «controllo»

24. Lo schema di decreto correttivo (art. 5) ha inoltre previsto la possibilità, per il

Presidente della Regione, di deliberare l’esclusione totale o parziale dell’appli-cazione delle disposizioni dell’art. 4 TUSP – ossia dell’articolo che limita le finali-tà perseguibili dalla p.a. mediante società partecipate – rispetto a singole società a partecipazione regionale, mediante provvedimento motivato «con riferimento alla misura e alla qualità della partecipazione pubblica, agli interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attività svolta». Ora, l’introduzione della suddetta norma, che nelle intenzioni del decreto correttivo è giustificata da ragioni di leale collabora-zione e di rispetto delle reciproche competenze statali e regionali

25, è stata avversa-

23 Il Consiglio di Stato, nel parere n. 638/2017, aveva suggerito di integrare questa definizione con un esplicito riferimento anche all’“attività prevalente”, requisito in base al quale almeno l’80% delle attività sono effettuate nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione controllante (il re-quisito è comunque disciplinato nel successivo art. 16 TUSP).

24 Il «controllo analogo» è «la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un control-lo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obietti-vi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’ammi-nistrazione partecipante» (art. 2, 1° comma, lett. c), TUSP); il «controllo analogo congiunto» è «la si-tuazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’articolo 5, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» (art. 2, 1° comma, lett. d), TUSP). La disposizione da ultimo richiamata prevede che si ha controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: «a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudica-tori partecipanti. […]; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di eserci-tare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti» (art. 5, 5° comma, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

25 E che, peraltro, ha sollecitato la Conferenza unificata, in senso opposto alle indicazioni del Con-siglio di Stato, a esplicitare la non applicabilità alle partecipazioni in piccole e medie imprese acquisite

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ta dal Consiglio di Stato, il quale ha osservato come l’aggiunta in questione con-sentirebbe a un’autorità regionale di derogare, con suo provvedimento, a una disci-plina statale generale propria dell’ordinamento civile. Tale previsione, in mancanza di un’intesa con l’autorità statale, potrebbe costituire un “vulnus nell’omogeneità e nell’uniformità dell’applicazione del diritto privato”

26. 4. Modalità di adeguamento degli statuti. – Il nuovo testo unico interviene va-

riamente sul contenuto degli statuti delle società partecipate, talvolta prescrivendo alcune modifiche, talaltra prevedendo delle possibili deroghe alla disciplina del co-dice civile che possono, facoltativamente, essere inserite negli statuti al fine di co-niugare il regime ordinario delle società commerciali con le caratteristiche delle società pubbliche.

In base alla formulazione letterale della norma che impone gli adeguamenti sta-tutari («le società […] adeguano», recita l’art. 26, 1° comma, TUSP), emerge la ne-cessità che l’adeguamento degli statuti sia effettuato, appunto, dalle società stesse, non essendo prevista alcuna sostituzione automatica di clausole ex art. 1339 c.c.

In altre parole, destinatari delle disposizioni sono gli amministratori delle socie-tà, i quali sono tenuti a convocare l’assemblea straordinaria della società affinché i soci possano apportare le modifiche statutarie opportune.

Le modifiche statutarie dovranno essere adottate, nelle s.p.a., da deliberazioni dell’assemblea straordinaria ai sensi dell’art. 2365 c.c., da verbalizzare ai sensi del-l’art. 2375 c.c. e da iscrivere ai sensi e per gli effetti dell’art. 2436 c.c.; nelle s.r.l., da decisioni in assemblea dei soci con verbalizzazione notarile ai sensi dell’art. 2479, 4° comma, c.c.

Laddove gli amministratori non provvedano, fermo restando la loro responsabi-lità, i soci (sia i soci pubblici, sia quelli privati) avranno l’interesse a richiedere all’organo amministrativo di provvedere alla convocazione (ex art. 2367, 1° com-ma, c.c.), e in caso di prolungata inerzia degli amministratori e del collegio sinda-cale (ex art. 2367, 2° comma, c.c.), a rivolgere apposita istanza al Presidente del Tribunale del luogo dove ha sede la società affinché questo provveda con decreto a convocare l’assemblea, designando la persona che deve presiederla (art. 2367, 2° comma, c.c.).

Tra l’altro, gli «adeguamenti dello statuto a disposizioni normative» rientrano tra le materie che «lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo ammini-

dalle società finanziare in nome e per conto del socio-Regione, per sostenere lo sviluppo del territorio, peraltro senza finalità di stabile investimento.

26 Parere Cons. Stato n. 638/2016. Ad avviso del supremo organo consultivo, si dovrebbe conside-rare che le società di cui in ipotesi avrebbe senso contemplare una deroga non sarebbero tutte le so-cietà a partecipazione regionale, ma solo le società strumentali all’esercizio di funzioni di competenza della Regione.

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strativo», ai sensi dell’art. 2365, 2° comma, c.c. 27, di talché sarà necessario verifi-care l’eventuale presenza della relativa clausola negli statuti delle società coinvolte.

Non sono stati previsti, invece, quorum semplificati, come era avvenuto in forza dell’art. 223-bis disp. att. c.c., che, al fine di agevolare un rapido adeguamento alla riforma societaria del 2003, ha consentito l’assunzione delle deliberazioni dell’as-semblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque fosse la parte di capitale rappresentata in assemblea

28. 5. Il necessario passaggio all’amministratore unico. – Una delle innovazioni

più importanti del nuovo testo unico è quella che impone che l’organo amministra-tivo debba essere costituito «di norma»

29 da un amministratore unico (art. 11, 2° comma, TUSP).

Si inverte in tal modo il criterio sin ora in vigore, previsto, da ultimo, nell’art. 4, 4° e 5° comma, d.l. 6 luglio 2012 n. 95, conv., con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, in cui l’opzione per l’amministratore unico era consentita, ma residuale

30.

27 Le disposizioni normative de quibus possano essere riguardate dalla delega agli amministratori, in quanto si tratta di norme inderogabili (e cfr. SPADA, “Riflessioni sul regime transitorio del nuovo dirit-to societario”, Riv. not., 2003, 638 ss.); invece, per l’adeguamento a normativa derogabile o dispositi-va, poiché il margine di discrezionalità degli amministratori espone ad una possibile lesione dei diritti della minoranza [MELONCELLI, sub 2365, in La riforma delle società. Commentario, a cura di Sandulli e Santoro (Torino, 2003), 2/1, 268], è necessario che siano descritti attentamente nella delega i criteri di esercizio del relativo potere [MONTAGNANI, sub 2365, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), 464 e ID., “Appunti su alcune disposizioni transitorie della riforma del diritto societario”, Giur. comm., 2003, I, 620 ss.].

28 La norma è stata giustamente ritenuta inapplicabile a casi simili, in quanto essa ha esaurito i suoi effetti il 30 settembre 2004, e si trattava comunque di norma eccezionale (v. RUOTOLO, “Gli adegua-menti degli statuti delle società partecipate al comma 729 della legge finanziaria”, C.N.N., Studi e ma-teriali, 2008, 144).

29 Assai diversa era stata la prima versione del decreto legislativo, in cui si discorreva di «obbligo» per le società di optare per l’amministratore unico, obbligo poi mutato in una più rassicurante “norma-lità” durante i lavori di stesura del testo definitivo.

30 «I consigli di amministrazione delle società di cui al comma 1 devono essere composti da non più di tre membri. È comunque consentita la nomina di un amministratore unico» (art. 4, 4° comma, d.l. n. 95/2012). «Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge e fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle altre so-cietà a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, devono essere composti da tre o da cinque membri, tenendo conto della rilevanza e della complessità delle attività svolte» (art. 4, 5° comma, d.l. n. 95/2012, come modificato con l’art. 16, 1° comma, lett. b), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114). D’altronde, già con la legge finanziaria 2007 si era previsto, oltre al generico richiamo a un emanando «atto di indirizzo volto, ove necessario, al con-tenimento del numero dei componenti dei consigli di amministrazione delle società non quotate par-tecipate dal Ministero dell’economia e delle finanze e rispettive società controllate e collegate, al fine di rendere la composizione dei predetti consigli coerente con l’oggetto sociale delle società» (art. 1,

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Allo stato attuale è prevista un’eccezione per quelle società che, secondo i crite-ri da individuarsi con apposito decreto del Presidente del Consiglio, da emanarsi entro sei mesi dall’entrata in vigore del testo unico (ossia il 20 marzo 2017, termine scaduto senza che il decreto sia stato emanato), «per specifiche ragioni di adegua-tezza organizzativa»

31, avrebbero potuto optare per un consiglio di amministrazio-ne – composto da un minimo di tre a un massimo di cinque membri – ovvero per i modelli di gestione dualistico o monistico (art. 11, 3° comma, TUSP)

32. L’art. 7 del decreto correttivo interverrà sostituendo integralmente il 3° comma

dell’art. 11 TUSP, che nella versione contenuta nello schema di decreto correttivo

465° comma, legge 27 dicembre 2006, n. 296), che «il numero complessivo di componenti del consi-glio di amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali, non può essere superiore a tre, ovvero a cinque per le società con capitale, interamente versato, pari o su-periore all’importo che sarà determinato con decreto», e che nelle società miste il numero massimo di componenti del consiglio di amministrazione designati dai soci pubblici locali comprendendo nel nu-mero anche quelli eventualmente designati dalle regioni non può essere superiore a cinque (art. 1, 729° comma, legge n. 296/2006).

31 La riduzione del numero degli amministratori – nonché il pendant rappresentato dalla limitazio-ne del loro compenso, cui è dedicato l’ampio 6° comma dell’art. 11 TUSP, su cui non soffermiamo la nostra attenzione rinviando a RANUCCI, “Gli amministratori delle società a partecipazione pubblica”, in FIMMANÒ-CATRICALÀ (a cura di), Le società pubbliche (supra, n. 19), I, 443 ss. – è sempre stata indicata come un obiettivo da perseguire al fine della riduzione dei costi delle partecipate (v. Relazione Cotta-relli, passim). Al di là della suggestiva immagine della riduzione dei “costi della politica”, tale esigenza – che conduce, in buona sostanza, ad una deroga al codice civile, secondo il quale spetta all’atto costi-tutivo o all’assemblea dei soci stabilire il numero degli amministratori e determinare i relativi compensi (cfr. artt. 2328, 2380-bis, 2389 c.c.) – risponde alla necessità di assicurare l’efficienza gestionale, e quindi una corretta responsabilizzazione degli amministratori nei confronti della proprietà privata: questione che riguarda il tema di vertice – mai sopito, in realtà – dell’interesse sociale nelle società a partecipazione pubblica, che viene individuato secondo una prima impostazione in una rimodulazio-ne dell’interesse lucrativo con la componente pubblicistica [è il filone che fa capo a CASSESE, Azionaria-to di Stato, in Enc. dir. (Milano, 1959), IV, 780 ss.; COTTINO, “Partecipazione pubblica all’impresa pri-vata ed interesse sociale”, in Arch. giur. F. Serafini, 1965, 52 ss.; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Milano, 1987), 232 ss.]; ovvero, secondo altra, nello stesso perseguimento del fine lucrativo comune alle società a matrice privatistica [e v. SENA, “Problemi del cosiddetto azionariato di Stato: l’interesse pubblico come interesse extrasociale”, Riv. soc., 1958, 50 ss.; ASQUINI, “Sulla legittimità costituzionale e sulla interpretazione dell’art. 3 della legge 22 dicembre 1956, n. 1589”, Riv. dir. comm., 1958, I, 86; JAEGER, L’interesse sociale (Milano, 1964), 136 ss.].

32 Il tenore letterale del 3° comma, nella formulazione vigente del TUSP, è il seguente: «Con de-creto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e finanze, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, adottato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono definiti i criteri in base ai quali, per specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa, l’assemblea della società a controllo pubblico può di-sporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai paragrafi 5 e 6 della sezione VI-bis del capo V del titolo V del libro V del codice civile. In caso di ado-zione del sistema dualistico, al consiglio di sorveglianza sono attribuiti i poteri di cui all’articolo 2409-terdecies, primo comma, lettera f-bis), del codice civile. Nel caso in cui sia adottato uno dei sistemi alternativi, il numero complessivo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo non può essere superiore a cinque».

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recita: «L’assemblea della società a controllo pubblico, con delibera motivata con riguardo a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi, può disporre che la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione composto da tre o cinque membri, ovvero che sia adottato uno dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo previsti dai pa-ragrafi 5 e 6 della sezione VI-bis del capo V del titolo V del libro V del codice civi-le. La delibera è trasmessa alla sezione della Corte dei Conti competente ai sensi dell’articolo 5, comma 4, e alla struttura di cui all’articolo 15».

Nel quadro che risulterà, con ogni probabilità, dal decreto correttivo, la scelta per un sistema collegiale di amministrazione (oppure per i modelli dualistico o mo-nistico), è interamente rimessa all’assemblea dei soci, i quali dovranno però giusti-ficare tale opzione per «ragioni di adeguatezza organizzativa» e «tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi» (requisito, quest’ultimo, che innova ri-spetto al contenuto dell’emanando d.p.c.m.).

In sostanza, il Governo ha ritenuto di preferire un sistema in cui l’adozione dei sistemi di amministrazione e di controllo alternativi all’amministratore unico non fosse eterodeterminata rispetto alla singola compagine societaria.

La scelta, inoltre, servirà a rimediare a un potenziale corto circuito della prima versione, poiché l’adeguamento degli statuti era fissato al 31 dicembre 2016, men-tre il d.p.c.m. avrebbe dovuto essere emanato entro il 23 marzo 2017. Si potrebbe quindi creare un danno per quelle società che, diligentemente rispettando il termine per l’adeguamento dello statuto, abbiano optato per un organo monocratico di am-ministrazione, per poi scoprire che secondo i criteri dettati dal d.p.c.m. potrebbero optare per un sistema collegiale (o per uno dei modelli alternativi di gestione), sob-barcandosi gli oneri procedurali e notarili di una doppia modifica statutaria.

Si sarebbe in tal modo premiato le società meno diligenti, anche in considera-zione del fatto che mancava (e manca tuttora) una espressa sanzione per la viola-zione dell’obbligo di adeguare lo statuto al nuovo sistema di governance.

La disciplina nella sua nuova conformazione assegna invece un ruolo centrare all’onere di motivazione che ogni società dovrà assolvere per (passare, ma in real-tà) rimanere con un consiglio di amministrazione, motivazione in cui si dovranno contemperare non solo le istanze di adeguatezza organizzativa – che andrà dimo-strata con elementi specifici in mancanza dei criteri dettati dal d.p.c.m. – ma anche (novità, appunto, del decreto correttivo), le esigenze di contenimento dei costi

33.

33 Peraltro, il contenimento dei costi si potrà attuare appieno solo nel momento in cui sarà adotta-to il decreto del Ministro dell’economia previsto dall’art. 11, 6° comma, TUSP (da adottare, nei casi in cui si tratti di società controllate dalle regioni o dagli enti locali, previa intesa in Conferenza unificata, come l’art. 7 del decreto correttivo ha precisato), col quale saranno definitivi gli indicatori dimensiona-li quantitativi e qualitativi, al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle società controllate, e i criteri di determinazione della remunerazione degli amministratori di tali società, me-diante la previsione di limiti massimi di remunerazione proporzionati alla dimensione dell’impresa.

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Quanto alle modalità procedurali, sarà imprescindibile anche nella nuova impo-stazione una convocazione dell’assemblea – straordinaria – avente all’ordine del giorno «modifiche statutarie ai sensi del d.lgs. n. 175/2016 come modificato dal decreto correttivo». In quella sede, saranno i soci a dover chiedere al presidente dell’assemblea di porre ai voti la proposta di non modificare l’articolo dello statuto riguardante l’amministrazione, in quanto, da un lato, ciò è richiesto da «ragioni di adeguatezza organizzativa» – e quindi per elementi dimensionali o caratteristici della società de qua, che dovranno essere dettagliati nella discussione (e nella rela-tiva verbalizzazione); dall’altro, in quanto tale scelta non comporta un irragionevo-le aggravio di spese a carico della società. Tutto ciò dovrà emergere dal relativo verbale.

Pervero, mentre le ragioni di adeguatezza organizzativa debbono essere «speci-fiche», delle esigenze di contenimento dei costi basterà «tener conto»: sembra per-ciò sufficiente che la discussione assembleare metta in luce come la spending revi-ew interna non giustifichi, in ragione della dimensione e della natura dell’attività esercitata, il passaggio all’amministratore unico.

La prassi che si svilupperà intorno a questa modalità di scelta del modello am-ministrativo consentirà di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi indi-cati e di monitorare l’attuazione dell’intervento

34.

5.1. L’entrata in vigore della norma e la scadenza dell’organo in carica. – Nessun problema sorge nel caso in cui gli amministratori, diligentemente, ovvero i soci in caso di loro inerzia, convochino l’assemblea, la quale deliberi l’adegua-mento dello statuto

35. Per evitare le difficoltà di un repentino cambio di gestione, ma allo stesso tempo

Fino all’emanazione del suddetto decreto ministeriale, i limiti e i criteri applicabili ai compensi degli organi amministrativi e di controllo rimangono quelli già previsti dalla normativa vigente. Il Consiglio di Stato (parere n. 638/2017) ha peraltro suggerito, al fine di rendere più efficace la disciplina restrittiva introdotta, di prevedere che i limiti ai compensi si applichino anche alle società a controllo pubblico “indiretto” (in linea con quanto previsto dal d.m. n. 166/2013), e che ai fini del controllo sul supera-mento del limite si debba tener conto anche dei compensi corrisposti da altre società partecipate (non solo, dunque, da altre p.a. o da altre società a controllo pubblico).

34 Considerando che il numero di delibere assembleari con le quali viene determinata l’adozione di sistemi di amministrazione e di controllo alternativi alla regola dell’amministratore unico costituisce uno degli indicatori individuati dall’analisi per l’impatto della regolazione (A.I.R.) e dalla valutazione di impatto regolatorio (V.I.R.).

35 L’ordine del giorno della convocazione potrà recare, semplicemente, la dizione: «Adeguamento dello statuto della società in applicazione del d.lgs. 175/2016 (testo unico sulle società a partecipazio-ne pubblica)». Nel relativo verbale dell’assemblea, si potrà sinteticamente far riferimento all’espo-sizione da parte del presidente dell’assemblea, della necessità di adeguare lo statuto secondo quanto previsto dall’art. 26, 1° comma, d.lgs. n. 175/2016, per allegare quindi lo statuto sociale nella versione aggiornata.

960

per rispettare le nuove norme, si potrà eventualmente inserire nello statuto la previ-sione di un amministratore unico pro tempore, per gestire il periodo transitorio nell’attesa di un riassetto dell’intera organizzazione societaria

36. Nel caso in cui, invece, l’adeguamento non avvenga nel termine previsto, e la

società non deliberi con adeguata motivazione l’opzione per l’amministrazione col-legiale o per i sistemi dualistico o monistico, occorre verificare la sorte degli organi in carica.

In altri interventi legislativi del settore la data entro la quale la società era tenuta ad adeguare il proprio statuto coincideva con il termine entro cui il numero dei componenti doveva essere ridotto, entrambi stabiliti alla prima scadenza dell’orga-no amministrativo successiva all’entrata in vigore della norma

37. In tal modo non si poneva il problema di coordinare l’efficacia della disposizione rispetto al comple-tamento del mandato gestorio. Altre volte, si è disposto, oltre al termine per l’ade-guamento statutario, anche un termine – diverso dalla scadenza del mandato – en-tro il quale si deve procedere al rinnovo dell’organo amministrativo

38. Non essendo previsto tale meccanismo, occorre ricostruire la sanzione in cui

possono incorrere la società e i suoi organi per il mancato adeguamento dello statu-to nel termine previsto. Pervero, il problema in questione perderà molta della sua

36 La clausola potrà essere del seguente tenore: «Nei casi di cessazione del consiglio di amministra-zione, per qualsiasi causa, l’assemblea potrà, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo, nominare un amministratore unico pro-tempore per un periodo transitorio fino ad un massimo di tre mesi, pro-rogabile in presenza di motivate esigenze, onde assicurare la continuità della gestione societaria».

37 Così, la legge finanziaria 2008, secondo cui «le modifiche statutarie […], hanno effetto a decor-rere dal primo rinnovo degli organi societari successivo alle modifiche stesse» (art. 3, 13° comma, legge n. 244/2007, cit.); l’art. 6, 5° comma, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2010, n. 122 (“decreto Anticrisi”) ha previsto che «tutti gli enti pubblici, anche econo-mici, e gli organismi pubblici, anche con personalità giuridica di diritto privato, provvedono all’ade-guamento dei rispettivi statuti al fine di assicurare che, a decorrere dal primo rinnovo successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto, gli organi di amministrazione e quelli di controllo, ove non già costituiti in forma monocratica, nonché il collegio dei revisori, siano costituiti da un numero non superiore, rispettivamente, a cinque e a tre componenti»; infine, l’art. 4, 4° e 5° comma, d.l. n. 95/2012, sia nella versione anteriore alla modifica di cui al d.l. n. 90/2014, sia successivamente (sep-pur, in questo caso, l’espressione fosse stata espunta dal testo del d.l. n. 95/2012, per essere riportata nell’art. 16, 2° comma, d.l. n. 90/2014), prevedevano che «la disposizione del presente comma [i.e., la riduzione del numero di consiglieri] si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di ammi-nistrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto».

38 Così l’art. 4-sexiesdecies d.l. 3 novembre 2008, n. 171, convertito, con modificazioni, in legge 30 dicembre 2008, n. 205, sul riordino di enti e società controllati o vigilati dal Ministero delle politi-che agricole alimentari e forestali, ha previsto, con riguardo a tali enti, che essi debbano adeguare «en-tro il 30 aprile 2009 i propri statuti, prevedendo un numero massimo di componenti dei rispettivi con-sigli di amministrazione non superiore a cinque, di cui uno designato dalla Conferenza dei Presidenti delle regioni e delle province autonome. 2. Nei trenta giorni successivi all’approvazione dello statuto si procede al rinnovo dei consigli di amministrazione degli enti e delle società, nonché degli altri organi previsti dai rispettivi ordinamenti».

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rilevanza pratica con la modifica del decreto correttivo, che demanda all’autonomia delle singole società la soluzione per poter optare per (recte, rimanere in) un siste-ma di amministrazione collegiale: sarà sufficiente una delibera assembleare ade-guatamente motivata per evitare qualsiasi (eventuale) conseguenza negativa.

5.2. La possibile decadenza ex lege dell’organo in carica e le relative conse-

guenze. – Il problema merita comunque qualche riflessione ulteriore. Con riferimento a specifiche società pubbliche, è stato in passato espressamente

stabilito che il termine per l’adeguamento dello statuto rappresentava altresì il ter-mine per la decadenza anticipata dell’organo in carica

39. Altre volte – come era av-venuto nella manovra finanziaria 2010 – si è stabilito, inoltre, che «la mancata ado-zione dei provvedimenti di adeguamento statutario o di organizzazione previsti dal presente comma nei termini indicati determina responsabilità erariale e tutti gli atti adottati dagli organi degli enti e degli organismi pubblici interessati sono nulli» (art. 6, 5° comma, d.l. n. 78/2010, cit.).

In mancanza di previsioni circa la sorte degli amministratori in carica – come è peraltro accaduto anche in altri interventi normativi sul tema

40 – sorge il dubbio se si possa ritenere ricorrente un’ipotesi di decadenza automatica dell’organo in cari-ca, e quale ne siano le conseguenze.

5.2.1. I margini di applicabilità del d.l. 293/1994. – Il problema appena posto è

complicato dal rinvio, operato dall’art. 11, 15° comma, TUSP, alle previsioni con-tenute nel d.l. 16 maggio 1994, n. 293 convertito, con modificazioni, in legge 15

39 Per le società Sviluppo Italia s.p.a. e Sogin s.p.a., l’art. 1, 459° comma, legge n. 296/2007, ha previsto [con una soluzione definita da alcuni commentatori “autoritativa”, cfr. ROMAGNOLI, “Il socio pubblico, le società di capitali e l’impresa: prospettive ed interferenze”, Nuova giur. civ. comm., 2008, II, 85] che «ai fini del contenimento della spesa pubblica, il numero dei membri del consiglio di am-ministrazione delle società di cui al decreto legislativo 9 gennaio 1999, n. 1, nonché della società di cui all’art. 13, comma 2, lett. e) del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, è ridotto a tre. I componenti dei sud-detti consigli di amministrazione cessano dall’incarico alla data di entrata in vigore della presente legge ed i nuovi componenti sono nominati entro i successivi quarantacinque giorni». In termini simili, sia pure differenziati sul piano del limite numerico (cinque componenti invece di tre) e del terminus a quo (identificato in quarantacinque giorni dall’emanazione di un atto di indirizzo da parte del Ministero dell’Economia) ha disposto, poi, l’art. 19, 12° comma del d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito in legge 3 agosto 2009, n. 102, con riferimento ai consigli di amministrazione dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. e di S.O.G.E.I., Società Generale d’Informatica s.p.a. Quest’ultima disposizione ha altresì espressamente escluso l’applicazione dell’art. 2383, 3° comma, c.c., rimovendo alla radice ogni perplessità sulla possibile invocazione del diritto al risarcimento del danno per revoca senza giusta causa.

40 È il caso dell’art. 1, 729° comma, legge n. 296/2006, cit., che per le società partecipate dagli en-ti locali ha previsto un limite al numero di consiglieri di amministrazione, cui adeguarsi entro il termine di tre mesi (decorrenti non dall’entrata in vigore della legge bensì dall’emanazione di un d.P.C.M., da effettuarsi entro sei mesi dall’entrata in vigore della norma), ma non ha regolato il periodo transitorio.

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luglio 1994, n. 444, limitatamente «agli organi di amministrazione e di controllo delle società in house».

La disposizione citata contiene una disciplina pubblicistica della prorogatio de-gli organi che si differenzia da quella civilistica.

In quest’ultima, in caso di cessazione dell’organo per scadenza del termine, l’art. 2385, 2° comma, c.c. prevede che i consiglieri rimangano in carica – come i sindaci, ai sensi dell’art. 2400, 1° comma, c.c. – fino al momento in cui il consiglio è stato ricostituito; nel caso, invece, della disciplina speciale della prorogatio degli organi di amministrazioni e di controllo delle società a prevalente partecipazione pubblica, di cui al d.l. n. 293/1994, è previsto un ben più rigido regime, in quanto la prorogatio è di soli 45 giorni

41, decorsi i quali l’organo si ritiene decaduto, e gli atti da questo compiuti sono nulli

42. Mentre la prorogatio civilistica si fonda sulla necessità di garantire efficienza e

continuità all’organo, in questa normativa speciale prevale l’esigenza di evitare il consolidarsi di interessi a carattere individualistico scorporati dal circuito della re-sponsabilità politica

43.

41 Una prorogatio a tempo indeterminato non è compatibile con il principio di buon andamento dell’amministrazione pubblica, poiché urta con la «ratio della prorogatio come punto di bilanciamento fra il principio di rappresentatività e quello della continuità delle istituzioni» [Corte cost., 22 febbraio 2010, n. 68, www.forumcostituzionale.it, con nota di FERRAIUOLO, La Corte costituzionale torna sul tema della prorogatio degli organi politici regionali. Considerazioni a margine della sentenza n. 68 del 2010; cfr. anche, negli stessi termini, Corte cost., 4 maggio 1992, n. 208, Giur. amm. Sic., 1992, 302 ss.].

42 Più precisamente, il d.l. n. 293/1994 dispone che «gli organi amministrativi svolgono le funzioni loro attribuite sino alla scadenza del termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale ter-mine debbono essere ricostituiti» (art. 1); «1. Gli organi amministrativi non ricostituiti nel termine di cui all’articolo 2 sono prorogati per non più di quarantacinque giorni, decorrenti dal giorno della sca-denza del termine medesimo. 2. Nel periodo in cui sono prorogati, gli organi scaduti possono adottare esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione, nonché gli atti urgenti e indifferibili con indicazio-ne specifica dei motivi di urgenza e indifferibilità. 3. Gli atti non rientranti fra quelli indicati nel comma 2, adottati nel periodo di proroga, sono nulli» (art. 2). «1. Entro il periodo di proroga gli organi ammi-nistrativi scaduti debbono essere ricostituiti» (art. 4). «1. I provvedimenti di nomina dei componenti di organi scaduti adottati nel periodo di proroga sono immediatamente esecutivi» (art. 5); «1. Decorso il termine massimo di proroga senza che si sia provveduto alla loro ricostituzione, gli organi amministra-tivi decadono. 2. Tutti gli atti adottati dagli organi decaduti sono nulli. 3. I titolari della competenza alla ricostituzione e nei casi di cui all’articolo 4, comma 2, i presidenti degli organi collegiali sono re-sponsabili dei danni conseguenti alla decadenza determinata dalla loro condotta, fatta in ogni caso salva la responsabilità penale individuale nella condotta omissiva» (art. 6).

È stato osservato che questo regime breve di prorogatio presenta punti di contrasto con la Direttiva 68/151/CEE (c.d. prima direttiva societaria), in attuazione della quale è stato emanato l’art. 2383, ult. comma, c.c., laddove si è disposto che una volta perfezionati gli adempimenti pubblicitari, eventuali vizi di nomina non sono opponibili a terzi, a meno che la società provi che i terzi ne erano a cono-scenza (e cfr. IBBA, “Sistema dualistico e società a partecipazione pubblica”, Riv. dir. civ., 2008, II, 590 ss. e ID., “Forma societaria e diritto pubblico”, Riv. dir. civ., 2010, I, 370 ss., il quale pertanto ritiene necessaria una lettura adeguatrice della normativa di cui al d.l. citato).

43 E cfr. D’ORAZIO, voce “Prorogatio (dir. cost.)”, in Enc. dir. (Milano, 1988), XXXVII, 428 ss.; URSI, “La nomina degli amministratori e dei sindaci nelle società in mano pubblica alla luce della disciplina sulla prorogatio degli organi degli enti pubblici”, Feralismi.it, 9/2015, 4.

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In passato, gran parte della dottrina riteneva che questa norma speciale fosse inapplicabile agli amministratori di nomina assembleare, osservando che l’art. 1, 1° comma, d.l. n. 293/1994 fa riferimento ai componenti degli organi in relazione ai quali lo Stato o altri enti pubblici “concorrono” alla nomina, pertanto si appliche-rebbe ai soli casi in cui spetti alla p.a. un potere speciale di designazione diretta, o comunque vincolata, sia che ciò avvenga per poteri di fonte legale (art. 2449 c.c.) che statutaria

44, e non già quando essa avvenga negli ordinari meccanismi societari. Altro orientamento ha invece ritenuto applicabile, in mancanza di un’apposita

previsione, la richiamata normativa amministrativa, anche agli amministratori di nomina assembleare. Altrimenti, si osserva, si avrebbe una facile elusione del d.l. n. 293/1994 ogni qualvolta il socio pubblico, titolare della maggioranza delle par-tecipazioni, nomini gli amministratori in assemblea, e quindi uti socius, e non in base a poteri speciali

45. Se a ciò si aggiunge che la dizione “concorso” alla nomina,

44 Come avviene in forza delle golden shares di cui all’art. 2 ss., legge 30 luglio 1994, n. 474 [in tema, vedi, ex multis, e con riferimento a questa specifica problematica, COSSU, “Il voto di lista tra mi-noranza numerica e minoranza sostanziale, nota a Trib. Roma, ord. 18 marzo 1996”, Riv. not., 1998, II, 1279 ss.]. Che il d.l. n. 293/1994 – così come il secondo intervento normativo, quello dello spoil system di cui all’art. 6, 1° comma 1, legge 15 luglio 2002, n. 145 – non trovi applicazione agli ammini-stratori di nomina assembleare è affermazione autorevolmente sostenuta: v. PERICU, sub 2449-2450, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), III, 1302, testo e nt. 42 (il quale osserva come, diversamente opinando, non avrebbe senso distinguere, nell’art. 2449, 2° comma, c.c., gli organi di nomina pubblica da quelli «nominati dall’assemblea»); GUACCERO, “Alcuni spunti in tema di governance delle società pubbliche dopo la riforma del diritto societario”, Riv. soc., 2004, 857 ss. (secondo il quale per assicurare stabilità all’organo amministrativo si rendereb-be opportuno optare per il sistema dualistico: in tal caso, se il potere di nomina statale venisse circo-scritto ai componenti del consiglio di sorveglianza, non si produrrebbero le conseguenze derivanti dal-la normativa richiamata, poiché non essendo organo amministrativo, il consiglio di sorveglianza non subirebbe la disciplina della limitazione della proroga e della decadenza, e quindi non si avrebbe inci-denza sulla validità degli atti compiuti); OPPO, “Pubblico e privato nelle società partecipate”, Riv. dir. civ., 2005, II, 159 ss. e in Scritti giuridici, VII, Vario diritto (Padova, 2005), 341 ss.; DONATIVI, “La no-mina pubblica alle cariche sociali nelle società per azioni”, in Trattato Buonocore (Torino, 2010), sez. IV, t. 4.VII, 377 ss.

La scelta di limitare espressamente, nel nuovo t.u., alle sole società in house, l’applicazione della normativa amministrativistica sulla decadenza immediata degli organi, sebbene appaia a prima vista smentire il surriferito orientamento, in realtà potrebbe confermarlo, in quanto, come noto, nelle socie-tà in house la conformazione sostanziale del rapporto tra amministrazione e amministratore – benché la relativa nomina avvenga formalmente in sede assemblare – è quello non già del normale rapporto gestorio, bensì della rappresentanza organica, ed anzi rientra nei requisiti perché si possa parlare di società in house la presenza nei riguardi degli amministratori di un «controllo analogo» a quello spet-tante all’amministrazione nei riguardi dei propri dirigenti.

45 Così Trib. Terni, 22 agosto 2011, Giur. comm., 2013, II, 260 ss. (con nota contraria di COSSU, La prorogatio dell’amministratore di nomina pubblica nelle società a partecipazione pubblica); in dottrina in questi termini v. CABRAS, “Prorogatio e spoil system per gli amministratori nelle società in mano pubblica”, www.federalismi.it, 29 novembre 2006, 5-9, con pure qualche «perplessità, siccome non consente ai terzi […] di conoscere quale regime giudico si applichi all’organo amministrativo» (ivi, 5), affermazione cui indirettamente risponde il tribunale umbro, osservando che ai terzi è comunque pos-sibile conoscere quale sia la titolarità del capitale, e conseguentemente i presupposti di fatto che de-

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appare sufficientemente a-tecnica e ampia, vi sono validi argomenti per aderire a tale seconda impostazione.

Ma la ragione dell’inapplicabilità del d.l. n. 293/1994 – che risolverebbe anche in modo netto, il problema del regime degli atti compiuti a seguito della decadenza – risiede in due osservazioni.

Da un lato la scelta di limitare espressamente, alle sole società in house, l’appli-cazione della normativa amministrativistica sulla decadenza immediata degli orga-ni, impone, sulle rime dell’ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, di ritenere applica-bili a tutte le altre società di cui all’art. 11 – e quindi, alle società a controllo pub-blico diverse da quelle in house – il regime ordinario delle società, cui fa rinvio l’art. 1, 3° comma, TUSP

46. Venendo alla seconda osservazione, il problema si sposta ancor più a monte. In-

fatti, anche nella normativa della prorogatio amministrativa, gli amministratori «svolgono le funzioni loro attribuite sino alla scadenza del termine di durata per ciascuno di essi previsto» (art. 2, d.l. n. 293/1994): la disciplina speciale si applica anch’essa a seguito della scadenza del mandato in corso, e non impone in alcun modo un termine di decadenza ex lege, anteriore a tale scadenza, per gli ammini-stratori in carica (comunque sia avvenuta la relativa nomina).

La questione centrale ruota quindi sulla eventuale cessazione immediata dell’or-gano amministrativo in forza delle nuove norme, e la sua soluzione è da rinvenirsi altrove: il citato art. 11, 15° comma, TUSP, non è una norma transitoria, ma chiari-sce unicamente che in caso di scadenza dell’organo amministrativo, per le società in house, si avrà il termine breve di prorogatio e la nullità degli atti compiuti, oltre alle altre conseguenze previste nel d.l. n. 293/1994 che, secondo il modesto avviso di chi scrive, non si estendono alle società controllate che non siano in house.

Quanto sopra non getta però piena luce sulle ipotetiche conseguenze del manca-to adeguamento degli statuti alla nuova normativa, che prescrive il passaggio a un organo monocratico di gestione.

5.3. Le conseguenze del mancato adeguamento sugli organi in carica. – La

mancata previsione di un regime transitorio, così come delle sorti dell’organo in

terminano l’applicazione del d.l. n. 293/1994, costituendo questo un’applicazione del principio per cui l’«assoluta parificazione tra gli amministratori di nomina pubblica e quelli di nomina assembleare non riguarda il profilo della nomina, della revoca e della decadenza», che resta disciplinata dalla legge speciale.

46 Ritiene invece che una lettura sistematica del Testo Unico e del d.l. n. 293/1994 consentirebbe, valorizzando le considerazioni pubblicistiche alla base di quest’ultima norma, di ritenerla applicabile anche al di là dell’espresso richiamo alle sole società in house, CUCCURELLO, sub 11, in MEO-NUZZO (diretto da), Testo unico sulle società pubbliche. Commento al d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Bari, 2016), § 6.

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carica, pone l’esigenza di verificare l’eventualità di una decadenza ex lege dei con-siglieri in carica.

La decadenza potrebbe avvenire in forza della semplice previsione legislativa (che opererebbe una sorta di sostituzione automatica della clausola statutaria dif-forme); ovvero a seguito della modifica statutaria che preveda una diversa compo-sizione dell’organo, senza che sia necessario procedere alla relativa nomina.

Le conseguenze sarebbero le medesime in entrambi i casi, ossia l’applicazione dell’art. 2386, ult. comma, c.c., secondo cui in caso di cessazione di tutti gli ammi-nistratori, «l’assemblea per la nomina dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione». In caso di prolungata inerzia dell’assemblea, che non provveda a nominare i nuovi amministratori, si potrà in-correre in una causa di scioglimento della società, da un lato per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (art. 2484, 1° comma, n. 2, c.c.), ovvero per impossibi-lità di funzionamento dell’assemblea (art. 2484, 1° comma, n. 3, c.c.)

47. Quello che tuttavia cambia è il presupposto per l’applicazione della norma, os-

sia la causa di cessazione degli amministratori: se essa vada ravvisata nel decorso del termine di legge, ovvero nella modifica statuaria di adeguamento

48. Un parere della Corte dei Conti

49, ha in passato stabilito che la decadenza dell’organo ammnistrativo si produce automaticamente, ma è pur sempre necessa-ria una previa modifica dello statuto in adempimento dell’obbligo di adeguamento gravante sulla società.

La giurisprudenza di merito è andata oltre, affermando che la cessazione dalla carica deriva “dal decorso temporale imposto espressamente dalla legge per l’ade-guamento dello statuto”

50: un provvedimento legislativo, dettato da interessi gene-

47 E cfr. SALAFIA, “La nomina del consiglio di amministrazione nelle società pubbliche”, Federali-smi.it, 5/2005, 5 s.

48 In questo secondo caso, anche in assenza della contestuale nomina del nuovo amministratore, si avrà cessazione dei precedenti. Parla infatti di “revoca implicita” Cass., 7 maggio 2002, n. 6526, Giur. it., 2003, 115 ss., ovvero Cass., 19 novembre 2008, n. 27512, Società, 2009, 25 ss., secondo cui la revoca non deve essere necessariamente formalizzata con un’esplicita manifestazione di volontà, ma può viceversa avvenire anche in modo implicito, e segnatamente con delibera di riduzione dei mem-bri del consiglio di amministrazione. Cfr. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Ammini-stratori. Direttore generale, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1991), IV, 87, secondo il quale, in as-senza della nomina di nuovi componenti, si dovrebbe parlare non tanto di revoca, di cui peraltro si segue la disciplina sostanziale, ad es. in termini di risarcimento del danno, quanto di semplice muta-mento dell’assetto organizzativo dell’organo amministrativo.

49 Corte dei Conti, sezione di controllo per la Lombardia, deliberazione 18 ottobre 2007 n. 46, a proposito dell’art. 1, 729° comma, legge n. 296/2006, www.corteconti.it.

50 Trib. Roma, 1° marzo 2012, Giur. comm., 2013, II, 697 ss., con nota di FIORANI, La riduzione per legge del numero dei componenti degli organi delle società pubbliche: decadenza automatica senza risarcimento del danno? Di recente il Tribunale di Palermo (sentenza 13 febbraio 2013, Ilcaso.it), ha, diversamente dal giudice capitolino, escluso che l’istituto della decadenza automatica (previsto da una

966

rali, renderebbe impossibile la prestazione, sub specie di factum principis, produ-cendo l’estinzione del rapporto obbligatorio al momento della scadenza del termine per l’adeguamento, ai sensi dell’art. 1256 c.c. (che disciplina, come noto, l’estin-zione dell’obbligazione per impossibilità sopravvenuta) 51.

Sempre sul 729° comma della Finanziaria 2007 si era espressa una Circolare in-terpretativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri, che aveva affermato l’automatica efficacia della disposizione normativa: la “liquidazione dei compensi eccedenti il perimetro individuato comporta violazione di legge, con ogni possibile, connessa conseguenza sul piano delle responsabilità. Ad identiche conclusioni si perviene con riferimento al numero massimo degli amministratori […]”

52. Ora, a fronte dell’innegabile valenza di una circolare interpretativa, nell’attesa

di un simile intervento, la disposizione di cui all’art. 26, 1° comma, TUSP, nel far riferimento alle società che devono adeguare lo statuto, implica necessariamente il rispetto dell’ordinario funzionamento delle regole del codice civile (cui, come più volte ripetuto, l’intera normativa rinvia). Per di più si tratta di un intervento – sulla cui chiarezza vi è peraltro da dubitare, alla luce dell’espressione utilizzata dalla Circolare: “il numero degli amministratori non potrà essere superiore a quello normativamente stabilito” [corsivo aggiunto] – che sarebbe difficilmente immagi-nabile, in questo caso, rispetto all’omologa previsione contenuta nel 729° comma della Finanziaria 2007, alla luce della possibilità di optare per il regime dell’organo collegiale con le modalità previste dall’art. 11, 3° comma, TUSP.

Allo stato non pare dunque ravvisabile, in base agli elementi positivi in nostro possesso, un’ipotesi di sostituzione automatica di clausole

53.

legge regionale Siciliana art. 6, 3° comma, legge reg. n. 30/2000, secondo cui «le nomine fiduciarie demandate ai sindaci decadono nel momento della cessazione del mandato») sia applicabile ai com-ponenti del collegio sindacale di una società a prevalente partecipazione pubblica comunale, alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale (v. sentt. 23 marzo 2007, nn. 103 e 104, entrambe in www.cortecostituzionale.it) che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di norme statali e regionali che prevedevano l’istituto dello spoil system automatico nei confronti di dirigenti della pubblica am-ministrazione.

51 La decisione citata si esprimeva su un caso regolato dall’art. 4-sexiesdecies d.l. n. 171/2008, cit., il quale disponeva, oltre ad un termine di adeguamento, anche di un termine di trenta giorni dalla modifica statutaria per il rinnovo degli organi.

52 “Se il potere di nomina degli amministratori si consuma nel momento dell’adozione della relati-va determinazione da parte dell’organo assembleare e rimane soggetto, quanto alle modalità con cui viene esercitato, al principio del tempus regit actum, diversamente gli effetti della nomina, dando luo-go ad un rapporto di durata, si prestano ad essere incisi dalla normativa sopravvenuta” (Circolare 13 luglio 2007, in G.U. 27 luglio 2007, n. 173). Sulla linea della sostituzione automatica di clausole RUO-TOLO (supra, n. 28), § 3.

53 D’altronde, anche nell’argomento utilizzato a proprio favore dalla sentenza del tribunale di Ro-ma del 2012, quello cioè della decadenza automatica dell’amministratore indipendente delle società quotate che abbia perso i requisiti di indipendenza, conferma anziché smentire la posizione espressa nel testo (e viceversa, sembra essere utilizzato impropriamente dal Tribunale), in quanto in quel caso

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Solo in caso di una modifica statutaria, approvata con il rispetto delle norme sul funzionamento dall’assemblea (o dell’organo amministrativo laddove questo sia stato a ciò delegato ex art. 2365, 2° comma, c.c.), si potranno ritenere cessati – que-sta volta sì, automaticamente – gli attuali consiglieri, con avvio della supplenza da parte del collegio sindacale ex art. 2386, ult. comma, c.c. in attesa della nuova no-mina

54. Un’eventuale prosecuzione degli organi amministrativi attualmente in carica, a

seguito del mancato rispetto del termine per l’adeguamento statutario comporterà quindi esclusivamente delle conseguenze sul piano della responsabilità degli am-ministratori in carica

55, ovvero dei soci laddove questi non consentano all’assem-blea regolarmente convocata, di deliberare la modifica. Responsabilità che, per il socio pubblico, potrà essere anche di tipo contabile-amministrativo

56. 6. Altre previsioni statutarie circa l’organo amministrativo delle società pub-

bliche. – Il nuovo testo unico interviene non soltanto con riguardo alla composi-zione monocratica dell’organo amministrativo, ma detta alcune previsioni in tema di poteri consigliari di gestione e di sorveglianza in caso di opzione per il sistema dualistico, nonché altre indicazioni che devono essere inserite negli statuti e che riguardano le deleghe interne al c.d.a., le cariche di vicepresidente, i compensi, e l’istituzione di organi diversi.

In primo luogo, laddove sia eccezionalmente consentito scegliere il sistema dua-listico (disciplinato dagli artt. da 2409-octies a 2409-quinquiesdecies c.c.), ovvero quello monistico (artt. da 2409-sexiesdecies a 2409-noviesdecies c.c.), il numero

era espressamente previsto che «il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica» (art. 61, comma 3, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, c.d. “TUF”).

54 Diversamente, RANUCCI (supra, n. 31) ritiene che allo spirare del termine, nelle società che non avranno adeguato lo statuto, gli amministratori decadranno, restando in carica in regime di prorogatio ‘ordinaria’ ai sensi dell’art. 2385 c.c.

55 La mancata convocazione dell’assemblea da parte dell’organo amministrativo per la modifica statutaria e per la nomina dei nuovi amministratori integra un illecito sanzionabile ai sensi dell’art. 2631 c.c. [e cfr., a proposito della precedente normativa di cui al 729° comma della legge finanziaria 2007 cit., G. PERLINGIERI, “Sul numero di amministratori nelle società totalmente partecipate da enti locali, Profili di illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 729, della legge 26 dicembre 2006, n. 296”, Riv. dir. impr., 2007, 411], oltreché giusta causa di revoca ex art. 2383 c.c. (ROMAGNOLI (supra, n. 39), 86 s.]. D’altronde, intorno all’effetto deterrente che la responsabilità esercita sulla mala gestio degli amministratori, e per una ricognizione del relativo regime, sia consentito il rinvio a MARTUCCELLI-DI LORENZO-OCCORSIO, “Mala gestio e responsabilità”, Riv. dir. comm., 2017, 1, 17 ss.

56 Nell’imminenza della scadenza del termine per l’adeguamento fissato inizialmente al 31 dicem-bre 2016, la prassi di alcune società partecipate è consistita nella convocazione dell’assemblea entro il 31 dicembre, per poi non tenerla entro tale data, ovvero tenerla ma per rinviare la decisione alla luce dell’emanando d.p.c.m., espediente che ora non potrà essere più utilizzato nella nuova impostazione del decreto correttivo.

968

complessivo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo non può comunque essere superiore a cinque (art. 11, 3° comma, TUSP).

Nel caso in cui, poi, si sia optato per il sistema dualistico, al consiglio di sorve-glianza debbono necessariamente essere attribuiti i poteri di deliberare in ordine alle «operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predispo-sti dal consiglio di gestione», potere che ai sensi dell’art. 2409-terdecies, 1° com-ma, lett. f-bis), c.c., spetta solo se facoltativamente inserito nello statuto (art. 11, 3° comma, TUSP)

57. Per quanto riguarda la composizione soggettiva

58 degli organi amministrativi, è richiesto in ogni caso il rispetto dell’equilibrio di genere (art. 11, 4° comma, TUSP). Nel caso si tratti di organo amministrativo collegiale, lo statuto deve prevedere che «la scelta degli amministratori da eleggere sia effettuata nel rispetto dei criteri sta-biliti dalla legge 12 luglio 2011, n. 120», ove già si stabiliva la misura del rapporto donna/uomo pari ad almeno una su tre, da calcolarsi con riguardo all’intero orga-no

59. Nel caso in cui, invece, vi sia un organo monocratico, è prescritto (ed è que-sta una novità del testo unico) che la misura di un terzo (rapporto donne/uomini) debba essere computato «sul numero complessivo delle designazioni o nomine ef-

57 In tal modo, al consiglio di sorveglianza, sulla cui composizione può incidere direttamente, di-versamente da quella del consiglio di gestione (che è nominato dal consiglio di sorveglianza), il socio pubblico, è assegnata una compartecipazione alla c.d. alta amministrazione o alla supervisione strate-gica [e cfr. CARIELLO, “Il Sistema Dualistico”, in ABRIANI-CARIELLO (a cura di), Diritto dei sistemi alternati-vi di amministrazione e controllo (Torino, 2012), I, 178 ss.]. Sul modello dualistico come modello “elet-tivo” delle società pubbliche, rispetto alle esigenze di contemperamento tra efficienza gestionale e istanze pubblicistiche v. IBBA, “Sistema dualistico e società a partecipazione pubblica”, Riv. dir. civ., 2008, I, 584 ss.; GUACCERO, “Alcuni spunti in tema di governance delle società pubbliche dopo la ri-forma del diritto societario”, Riv. soc., 2004, 857 ss. (secondo il quale l’interposizione di un organo con una connotazione professionale tra la proprietà e la gestione, sempreché lo statuto riservi al socio pubblico la nomina dei soli componenti del consiglio di sorveglianza, consente un filtro in scelte tipi-camente proprietarie, quali la nomina e la revoca dei gestori, funzionale a garantire stabilità al profilo societario rispetto alle decisioni degli azionisti). Esprime minor entusiasmo per il sistema dualistico, ritenendo invece che una funzione di controllo e supervisione possa essere consegnata al socio pub-blico attraverso la formula del modello tradizionale, anche con opportune scelte parasociali, SANTO-SUOSSO, “I sistemi di amministrazione e controllo delle società partecipate da enti pubblici”, in GUER-RERA (a cura di), Le società a partecipazione pubblica (Torino, 2010), 139 ss.

58 Su cui v. anche CUCCURELLO (supra, n. 46), § 3. 59 L’art. 1, 1° comma, legge 12 luglio 2011, n. 120, prevede l’inserimento, dopo il 1°-bis comma

dell’art. 147-ter del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (c.d. TUF), del comma «1-ter. Lo statuto prevede, inoltre, che il riparto degli amministratori da eleggere sia effettuato in base a un criterio che assicuri l’equilibrio tra i generi. Il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo degli amministratori eletti. […]». Le di-sposizioni indicate, sebbene dettate per le società quotate, si applicano anche alle società controllate dalla pubblica amministrazione (anche non quotate) in forza dell’art. 3 della predetta legge. Il regola-mento di attuazione, previsto dall’art. 3, 2° comma, legge n. 120/2011, è stato promulgato con d.p.r. 30 novembre 2012, n. 251 (“Regolamento concernente la parità di accesso agli organi di amministra-zione e di controllo nelle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche amministrazioni”).

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fettuate in corso d’anno» dall’amministrazione controllante (art. 11, 4° comma, TUSP)

60. Mentre nella legge n. 120/2011, il riferimento alla parità di genere valeva anche

per il collegio sindacale (ex art. 1, 3° comma, legge cit.), nulla è espressamente previsto al riguardo nella nuova normativa. Poiché però la legge n. 120/2011 non rientra tra le disposizioni abrogate ai sensi dell’art. 28 TUSP, i precetti in essa con-tenuti risultano ancora pienamente applicabili, con la conseguenza che anche per l’organo di controllo – da nominarsi obbligatoriamente anche nelle s.r.l. ai sensi di quanto previsto dell’art. 3, 2° comma, TUSP – dovrà rispettarsi la proporzione di un terzo a favore del genere meno rappresentato

61. Ancora, gli amministratori delle società a controllo pubblico «non possono esse-

re dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti» (art. 11, 8° comma, TUSP). Nel progetto originario, era previsto che gli amministratori non potessero essere dipendenti di nessuna pubblica amministrazione. Il Consiglio di Stato aveva, a tal riguardo, espresso “qualche dubbio di conformità al principio co-stituzionale di ragionevolezza”, per la mancanza di una idonea causa normativa in grado di giustificare la diversità di trattamento rispetto ai «dipendenti privati»

62, conducendo all’attuale formulazione

63. Il 9° comma prevede poi una serie di prescrizioni circa il funzionamento del-

l’organo e le deleghe interne, che debbono essere recepite negli statuti.

60 Nel testo originario del progetto di decreto legislativo la previsione di parità di genere era limita-ta alle società che avessero un organo amministrativo collegiale.

61 L’obbligatorietà di inserire tali previsioni nello statuto deriva dall’art. 2, 1° comma, d.P.R. n. 251/2012: «Le società di cui all’articolo 1 [i.e., controllate dalla p.a.], prevedono nei propri statuti che la nomina degli organi di amministrazione e di controllo, ove a composizione collegiale, sia effettuata secondo modalità tali da garantire che il genere meno rappresentato ottenga almeno un terzo dei componenti di ciascun organo».

62 Il parere n. 968/2016 del Consiglio di Stato prosegue segnalando una “possibile contraddizione rispetto al precedente comma 6 che, vietando il cumulo per gli amministratori, implicitamente sembra ammettere il conferimento anche ai dipendenti pubblici degli incarichi in esame” (parere n. 968/16, cit., § 10.3). In alternativa alla soluzione che è stata poi adottata, che fa riferimento alle sole ammini-strazioni controllanti, il supremo organo di consiglio aveva proposto, «qualora si intenda mantenere un divieto più ampio», di consentire “lo svolgimento delle attività in questione almeno ai dipendenti pub-blici che svolgono attività di lavoro a tempo definito” (ivi).

La nuova formulazione si discosta notevolmente dalla configurazione disegnata dall’iniziale versio-ne dell’art. 4, 4° e 5° comma, d.l. n. 95/2012 (che peraltro già risultava variata, in parte qua, a seguito della modifica apportata con l’art. 16, 1° comma, lett. a) del d.l. n. 90/2014, convertito con modifica-zioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114), secondo cui almeno due membri del c.d.a. (o tre, se questo si fosse composto di cinque membri) dovevano essere dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza (con obbligo di riversamento dei compensi).

63 L’intesa Stato-Regioni del 15 marzo 2017, sul decreto correttivo, ha chiesto al Governo un ulte-riore approfondimento sulla possibilità di nominare liquidatori di società partecipate dipendenti della p.a. controllante, nell’intento di «consentire un efficiente governo delle procedure ed una loro accele-razione per la piena attuazione delle finalità di razionalizzazione sottese al Testo Unico» (ivi).

970

Infatti, deve essere prevista (ovviamente, nel caso di organo amministrativo col-legiale e non monocratico), l’attribuzione «da parte del consiglio di amministrazione di deleghe di gestione a un solo amministratore, salva l’attribuzione di deleghe al presidente ove preventivamente autorizzata dall’assemblea» (art. 11, 9° comma, lett. a), TUSP), previsione peraltro già contenuta nell’art. 3, 12° comma, lett. d), legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008)

64, ora abrogata ai sensi dell’art. 28 TUSP. Ancora, deve essere prevista nello statuto l’esclusione della carica di vicepresi-

dente o comunque deve essere inserita «la previsione che la carica stessa sia attri-buita esclusivamente quale modalità di individuazione del sostituto del presidente in caso di assenza o impedimento, senza riconoscimento di compensi aggiuntivi» (art. 11, 9° comma, lett. b), TUSP)

65. Rimane il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato «deli-

berati dopo lo svolgimento dell’attività», e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato, ai componenti degli organi sociali (art. 11, 9° comma, lett. c). Questa previsione peraltro innova rispetto all’art. 3, 12° comma, lett. g), legge n. 244/2007, la quale si limitava a prevedere il divieto di corrispondere gettoni di presenza. Que-sta possibilità risulta quindi, per un verso, ristretta, in quanto ora il divieto riguarda anche le società partecipate da pubbliche amministrazioni diverse dallo Stato

66; per altro verso, ampliata, in quanto consentita, nei limiti previsti in generale per il com-penso degli amministratori, se i gettoni vengono deliberati prima dello «svolgimen-to dell’attività».

Una novità del testo unico sta invece nella previsione del divieto «di istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società» (art. 11, 9° comma, lett. d), TUSP), quindi organo amministrativo, di controllo, e organismo di vigilanza ex d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Sotto la vigenza dell’art. 3, 12° e 12°-bis comma, legge n. 244/2007, la costitu-zione di altri organi era invece ammessa seppur con certi limiti, in quanto solo lo statuto poteva prevedere un apposito comitato, eventualmente all’interno dell’orga-

64 In realtà la previsione era leggermente diversa, in quanto imponeva agli statuti di «d) prevedere che l’organo di amministrazione, fermo quanto previsto ai sensi della lettera b), possa delegare proprie attribuzioni a un solo componente, al quale possono essere riconosciuti compensi ai sensi dell’articolo 2389, terzo comma, del codice civile unitamente al Presidente nel caso di attribuzione di deleghe operative di cui alla lettera b)». Ai sensi della lett. b) era possibile «prevedere che previa delibera dell’assemblea dei soci, sulle materie delegabili, al presidente possano essere attribuite deleghe opera-tive da parte dell’organo di amministrazione che provvede a determinarne in concreto il contenuto ed il compenso ai sensi dell’articolo 2389, terzo comma, del codice civile». A differenza dalla soluzione attuale, residuava quindi la possibilità di prevedere il conferimento di deleghe per singoli atti, anche ad altri membri dell’organo amministrativo, a condizione che non vi fossero compensi aggiuntivi (art. 3, 12° comma, lett. e), legge n. 244/2007, cit.).

65 Anche in questo caso, si riprende identica formulazione dell’art. 3, 12° comma, lett. c), legge n. 244/2007, cit.

66 L’art. 3, 12° comma, legge n. 244/2007, cit., si applicava alle «società non quotate, direttamente o indirettamente controllate dallo Stato».

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no di amministratore, quale referente degli organi di controllo interno (art. 3, 12° comma, lett. f), legge n. 244/2007). Ancora, nella disciplina abrogata era possibile la costituzione di comitati con funzioni consultive o di proposta, con riconoscimen-to a ciascuno dei componenti di «una remunerazione complessivamente non supe-riore al 30 per cento del compenso deliberato per la carica di componente dell’or-gano amministrativo», anch’essa demandata all’autonomia statutaria, nei soli «casi strettamente necessari» (art. 3, 12°-bis comma, legge n. 244/2007, inserito dall’art. 71, 1° comma, lett. a), legge 18 giugno 2009, n. 69).

Nella formulazione attuale, invece, la costituzione di comitati interni per il con-trollo è totalmente esclusa, mentre quella di comitati con funzione consultive o di proposta è sottratta all’autonomia statutaria e limitata «ai casi previsti dalla leg-ge»

67, con il medesimo cap per la remunerazione previsto dal 12°-bis comma della legge n. 244/2007, ossia non più del 30% del compenso da amministratore, remu-nerazione che deve essere «comunque proporzionata alla qualificazione professio-nale e all’entità dell’impegno richiesto» (art. 11, 13° comma, TUSP)

68. 7. Alcune previsioni particolari per gli statuti di s.r.l. – Per le società a respon-

sabilità limitata valgono, mutatis mutandis, tutte le previsioni sin qui analizzate in tema di composizione dell’organo amministrativo.

Vi sono poi alcune disposizioni specifiche dettate per questa forma societaria, che tendono a ridurre gli spazi di autonomia nella conformazione di un tipo che fa della sua duttilità il punto di maggior forza.

Tra esse spicca la necessaria previsione della nomina di un organo di controllo o di un revisore – cui fa da contraltare la necessità, nelle s.p.a., di un revisore esterno (art. 3, 2° comma, TUSP)

69.

67 In controtendenza rispetto a quanto previsto per le società quotate dal codice di autodisciplina, che raccomanda (art. 4) l’istituzione di comitati per le nomine, le remunerazioni, per il controllo e i rischi.

68 La norma prevede un collegamento tra la remunerazione del componente i comitati consultivi e quella prevista per la partecipazione all’organo amministrativo. Nei casi in cui non si abbia un organo collegiale, il parametro non può che essere riferito al compenso previsto per l’amministratore unico. Poiché la remunerazione dell’amministratore unico (in quanto responsabile del complesso della ge-stione della società) potrebbe essere verosimilmente maggiore «del compenso deliberato per la carica di componente» del consiglio di amministrazione (in quest’ultimo caso non si considera il compenso ulteriore spettante ai consiglieri investiti di particolari cariche, come ad esempio quella di amministra-tore delegato), in presenza di un amministratore unico la remunerazione accordata ai membri dei co-mitati con funzioni consultive o di proposta potrebbe essere considerevolmente superiore rispetto a quanto si verificherebbe nei casi in cui la governance fosse affidata ad un consiglio di amministrazione, con il rischio – individuato già dalla Relazione al progetto di decreto redatta dal Servizio Studi del Se-nato (A.G. n. 297/2016, in http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DOSSIER/972133/index.html, di seguito anche “Relazione 297”) – “di comprimere gli effetti di risparmio conseguenti all’introduzione dell’organo di gestione monocratico” (Relazione 297, 64).

69 Si deroga in tal modo, per le s.p.a., l’art. 2409-bis, 2° comma, c.c., secondo cui «lo statuto delle

972

È evidente come in questo caso si deroghi alle vigenti disposizioni codicistiche che prevedono (art. 2477 c.c.) la nomina dell’organo di controllo o di un revisore dei conti, quale contenuto meramente eventuale dello statuto (o dell’atto costitutivo)

70. Non è invece derogata l’autonomia statutaria intorno alla scelta tra organo di

controllo collegiale (collegio sindacale) o monocratico (sindaco unico) 71.

La previsione legislativa, che fa riferimento all’organo di controllo «o» a un re-visore, lascia peraltro aperti i dubbi interpretativi ben evidenziati dalla dottrina, cir-ca la possibilità che il controllo sulla gestione e il controllo contabile vengano affi-dati entrambi al collegio sindacale, nonché la possibilità di prevedere entrambi gli organi di vigilanza

72. L’altro intervento, sempre in tema di s.r.l., che limita l’autonomia statutaria, è il

divieto di prevedere che l’amministrazione sia affidata, disgiuntamente o congiun-tamente, a due o più soci, come invece consentito dall’art. 2475, 3° comma, c.c. 73 (art. 11, 5° comma, TUSP).

In tal modo, viene meno la possibilità di cumulare i vantaggi connessi ad una gestione personale e diretta dell’impresa, tipica delle società di persone, con il be-neficio delle responsabilità limitata, o comunque di offrire regole gestionali più semplici e snelle di quelle proprie di un sistema corporativo

74.

società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revi-sori legali iscritti nell’apposito registro».

70 E cfr. l’art. 2463, 2° comma, n. 8, c.c., secondo cui l’atto costituivo deve indicare «le persone cui è affidata l’amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti». L’art. 2477 c.c., nel disporre la facoltatività della nomina dell’organo di controllo o di un reviso-re, stabilisce alcuni limiti superati i quali la nomina è invece obbligatoria: ciò avviene quando la socie-tà «a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; [o] b) controlla una società obbligata alla revi-sione legale dei conti; [o] c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2435-bis [ossia: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità]».

71 La figura del sindaco unico è stata introdotta per la prima volta dall’art. 14, 13° comma, legge 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità 2012). Sull’avvicendarsi degli interventi riformatori sul tema, vedi inter alios G. STELLA RICHTER, “E pluribus unum. Riflessioni sul sindaco unico nelle società di capi-tali”, Riv. soc., 2012, I, 173 ss.

72 E cfr. CAGNASSO, “I controlli nelle s.r.l.”, Giur. it., 2013, 2438 ss.; FIENGO, “L’organo di controllo facoltativo nella s.r.l. alla luce della l. n. 35/2012”, Giur. comm., 2012, I, 741 ss.; CNDCEC, “Nota in-terpretativa del CN sul nuovo assetto dei controlli nelle S.p.a. e nelle S.r.l.”, www.cndcec.it, aprile 2012, 4 s.; CNN, Studio d’impresa n. 113/2012, La nuova disciplina del sindaco unico nelle s.r.l. ed i suoi riflessi sulle società cooperative, 9 maggio 2012, 3.

73 Ai sensi dell’art. 2475, 3° comma, c.c., è infatti possibile, quando l’amministrazione sia affidata a più persone, che lo statuto preveda, «che l’amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258».

74 Cfr., anche per opportuni riferimenti bibliografici, CAGNASSO, “Delle società a responsabilità limi-tata”, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna,

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8. Gli statuti delle società in house. – Il Testo Unico è intervenuto anche sulla formulazione degli statuti delle società in house, ossia quelle società «sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto» (art. 2, 1° comma, lett. o), TUSP).

Caratteristica operativa di questo tipo di società è quella di poter ricevere affi-damenti diretti di contratti pubblici dalle p.a. controllanti

75. A tal fine, è necessario che ricorrano i tre requisiti individuati dalla celebre sentenza Teckal (18 novembre 1999, in causa C-107/98) della Corte di Giustizia europea: i) la partecipazione inte-ramente pubblica; ii) l’esercizio da parte dell’amministrazione controllante di un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi; iii) lo svolgimento del-l’attività sociale prevalentemente a favore di tale amministrazione.

Tutti questi requisiti sono stati recepiti nell’art. 16 TUSP 76, in cui sono discipli-

nati anche i corollari applicativi, sul piano statutario, di questa particolare confor-mazione dell’attività, che ha portato a dubitare della conciliabilità della società in house con i principi del diritto statutario

77.

2004), 2, II, 1705 ss.; MORANDI, sub 2475 c.c., in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve al di-ritto delle società (Padova, 2015), 1366 ss.; ZANARDO, “L’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva nella società a responsabilità limitata”, Società, 2009, 717 ss.

75 «Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata» (art. 16, 1° comma, TUSP).

76 I presupposti e le condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti in house a seguito delle re-centi direttive europee sono stati approfonditi dal Parere n. 298/2015 del Consiglio di Stato (e v. anche, in senso diverso, sul medesimo tema, Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660), sulla possibilità di affidare in via diretta al “Cineca” (Consorzio interuniversitario) servizi nel campo dell’informatica.

77 Secondo un primo orientamento la società in house non sarebbe un vero e proprio soggetto giu-ridico mancando il requisito dell’alterità soggettiva rispetto all’amministrazione pubblica. Essa «non è altro che una longamanus della pubblica amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico me-diante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale inter-soggettivo […]. Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (inhouse) non si realizza più in termini di alterità soggettiva», con configurabilità soltanto di un patrimonio separato nell’ambito di un’unica persona giuridica pub-blica (Cass. civ., Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283, seppur allo scopo di assoggettare alla giuri-sdizione contabile la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti; Cass., 10 marzo 2014, n. 5491; Cass., 26 marzo 2014, n. 7177; Cass., 9 luglio 2014, n. 15594; Cass., 24 ottobre 2014, n. 22609; Cass., 24 marzo 2015, n. 5848; si v. anche Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1).

Secondo diverso orientamento, seguito dalla prevalente dottrina, che sembra avere trovato rispon-denza nel nuovo decreto, la società in house deve considerarsi una vera e propria società di natura privata dotata di una sua autonoma soggettività giuridica, ai sensi dell’art. 2331, comma 1, c.c., con la connessa esigenza di tutelare i terzi e i creditori. E cfr., da ultimo, Cass. civ., Sez. un., ord. 1° dicembre 2016, n. 24591, la quale ha ripercorso l’intera problematica della natura pubblica o privata delle so-cietà pubbliche, muovendo dalla Relazione al Re, ove la scelta contenuta nell’art. 2449 c.c. era ricon-dotta (§ 998) alla volontà dello Stato di sottoporsi alla legge della società per azioni, per assicurare alla gestione una maggiore “snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”, fino al nuovo Testo Unico,

974

In primo luogo, da ciò consegue che l’attività che costituisce l’oggetto sociale (e cfr. artt. 2328, n. 3 e 2463, n. 3, c.c.), deve essere espressamente limitata ad «una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 2»

78 (art. 4, 4° comma, TUSP). Qualsiasi attività che fuoriesca da questi limiti è dunque un’attività compiuta al di fuori dell’oggetto sociale, che tuttavia rimarrà valida, stante la conformazione del potere di rappresentanza nelle società di capitali (e cfr. artt. 2384 e 2475-bis c.c.), che non risulta derogata in alcun modo dal testo unico in commento

79. A fianco dell’esclusività dell’oggetto sociale, è stabilita la necessità di una par-

ove tale impostazione di fondo è confermata da varie disposizioni, tra le quali spicca la menzione, nell’art. 14, ult. comma, della «dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti», che è un inequivoco richiamo alle società in house che sono, appunto, le socie-tà titolari di affidamenti diretti (art. 16, c. 1, TUSP). Posizioni che sono state ulteriormente confermate anche da Cass. civ., Sez. I, 7 febbraio 2017, 3196. La possibilità di fallire, all’evidenza, deve essere coordinata con la disciplina dell’art. 21, c. 1, TUSP, che impone alle p.a. di accantonare nel bilancio un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato delle loro partecipate: al riguardo, il Consiglio di Stato (parere n. 638/2017), ha spiegato come in realtà non vi sia un obbligo di copertura delle perdite, potendo le amministrazioni partecipanti decidere di non ripianare il bilancio (altrimenti, se tale obbligo fosse ricavabile dall’obbligo di accantonamento, ne seguirebbe l’impossibilità, di fatto, per le società in house di fallire). Queste osservazioni si inscrivono nella più ampia considerazione del-la natura sostanzialmente sterile dell’obbligo dell’accantonamento, in quanto il relativo importo solo eccezionalmente potrà essere utilizzato per ripianare le perdite di esercizio, in quanto sussistono gli stringenti limiti posti dall’art. 14, c. 5, TUSP (e cfr. parere Cons. Stato n. 638/2017).

Per una ricostruzione della storia e della disciplina delle società in house, anche con riguardo alla nuova normativa, si rinvia a GLINIANSKI, sub 16, in GLINIANSKI-D’ARES-TESSARO (a cura di), Il Testo unico delle società partecipate (Rimini, 2016), 137 ss. e BOVE, “Società in house e disciplina degli affidamenti tra le norme del Testo Unico e quelle del Codice dei contratti pubblici”, in FIMMANÒ-CATRICALÀ (a cura di), Le società pubbliche (supra, n. 19), 213 ss. Sui temi in questione vedi però GUERRERA, “Autonomi-na statutaria e tipologia delle società in house”, Giust. civ., 2015, 4, 775 ss., il quale evidenzia come i divieti di cessione del capitale ai privati, la connotazione in senso pubblicistico dell’interesse sociale, la strumentalizzazione degli organi amministrativi all’apparato pubblico, sostanzialmente neutralizzino lo schema causale societario.

78 Sono quindi contemplate le seguenti attività: a) produzione di un servizio di interesse generale; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra am-ministrazioni pubbliche; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016. Rimangono quindi escluse le attività di cui alla lettera c) del citato comma 2, ossia la «realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2», per l’evidente ragione che questa funzione si realizza tramite il (diverso) istituto della società a partecipazione mista.

79 A proposito della realizzazione di operazioni che comportino uno scostamento dell’attività che costituisce oggetto della società, e in particolare della possibilità di un’autorizzazione assembleare (in questo caso sicuramente inammissibile), si rinvia a MAUGERI, “Considerazioni sul sistema delle compe-tenze assembleari nella s.p.a.”, Riv. soc., 2013, 2-3, 336 ss., e MIOLA, “L’oggetto sociale tra autonomia statutaria ed autonomia gestoria”, Riv. dir. priv., 2008, 745 ss.

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tecipazione pubblica totalitaria, con l’unica eccezione nel caso in cui la partecipa-zione dei privati sia prescritta da una norma di legge e comunque avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza de-terminante sulla società controllata (art. 16, 1° comma, ult. frase, TUSP). La ratio della norma riposa sull’esigenza di scongiurare il rischio di un indebito vantaggio a favore del privato, stante la mancanza di una procedura competitiva, senza però sfavorire quelle situazioni in cui la presenza di un socio privato sia richiesta da norme di legge ad hoc

80. Sotto il profilo dei requisiti quantitativi dell’attività svolta (oltre a quelli qualita-

tivi rappresentati come visto dall’oggetto sociale esclusivo), è necessario che l’atti-vità nei confronti della p.a. avvenga in misura «prevalente»

81. Elemento, quello della prevalenza, che viene rispettato – secondo quanto indicato nelle Direttive 2014/23-24-25/UE sugli appalti pubblici del 26 febbraio 2014

82 – se la percentuale di fatturato derivante dall’attività affidata alla società dall’amministrazione control-lante sia superiore all’80% del totale

83. L’attività nei confronti di soggetti diversi è quindi ammessa, sempre nei limiti

80 È stata però rilevata l’opportunità di specificare che la scelta del socio privato debba avvenire mediante gara, come invece precisato nell’art. 17, riguardante le società miste. A differenza di queste, tuttavia, andrebbe precisato che in questo caso il privato potrebbe assumere solo la figura di socio fi-nanziatore e non quella di socio operativo (cfr. parere Cons. Stato n. 638/2017).

81 L’art. 4, 4° comma, TUSP, dispone che «salvo quanto previsto dall’articolo 16, tali società ope-rano in via prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti».

82 In particolare agli artt. 17 della Direttiva 2014/23/UE, 12 della Direttiva 2014/24/UE, 28 della Direttiva 2014/25/UE. Prima dell’emanazione di tali strumenti normativi, la giurisprudenza della Corte di giustizia non aveva individuato il limite percentuale di attività che dovesse essere svolta a favore dell’ente pubblico di riferimento, richiedendosi che il soggetto beneficiario dell’affidamento destinasse la propria attività “principalmente” a favore dell’ente e il giudice competente dovesse prendere in considerazioni “tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative” (sentenza Carbo-termo dell’11 maggio 2006, in causa C-340/04). Orientamento recepito dalla nostra Corte costituzio-nale, la quale ha affermato che “l’effettuazione di prestazioni che non siano del tutto marginali a favo-re di altri soggetti renderebbe quella determinata impresa ‘attiva sul mercato’, con conseguente altera-zione delle regole concorrenziali e violazione dei principi regolatori delle gare pubbliche e della legit-tima competizione” (Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 439, Giur. cost., 2008, 4995 ss., con nota di D’ATENA, Sussidiarietà orizzontale e affidamento “in house”).

83 Per i criteri di calcolo del fatturato si può far riferimento a quanto previsto dall’art. 12, 5° com-ma, Direttiva 2014/24/UE, recepito, con identica formulazione, dall’art. 5, 7° comma, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici): «per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, let-tera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appal-to». Tuttavia, la norma in discorso parla di «fatturato» e non di «attività», come invece quest’ultima disposizione. È sorto quindi il dubbio circa le modalità per considerare le attività che non producono fatturato, se esse impattino o meno sul limite del 20% (le risposte suggerite dalla scelta lessicale sembra negativa): cfr. PETITTI, sub 16, in MEO-NUZZO (diretto da) (supra, n. 46), § 8.

976

dell’esclusività dell’oggetto, ma solo se essa generi fatturato inferiore al 20% del totale

84. Inoltre, l’attività nei confronti dei terzi è possibile solo laddove – ed è questa

una novità del testo unico – consenta «di conseguire economie di scale o altri recu-peri di efficienza sul complesso dell’attività principale della società». Il limite in questione, che deve essere riportato nello statuto

85, è stato arricchito, rispetto alla legislazione europea, con l’aggiunta dell’ulteriore condizione della subordinazione dell’attività extra moenia al raggiungimento di obiettivi di efficienza produttiva, la cui definizione appare ben lungi dall’essere chiara, tanto che sia il Consiglio di Sta-to che la Conferenza Stato-Regioni ne avevano caldeggiato l’eliminazione

86. Peral-tro, sempre nel parere n. 968/2016 del supremo organo consultivo veniva suggerito di chiarire che anche l’attività ulteriore svolta a favore non degli enti costituenti o partecipanti debba essere comunque soggetta al «vincolo di attività», nel senso che essa può essere svolta soltanto se presenta le caratteristiche indicate nell’art. 4, os-sia se rientri nell’oggetto sociale esclusivo

87. 8.1. Le conseguenze della violazione dell’esclusività dell’oggetto o della per-

centuale di “prevalenza” dell’attività. – Le conseguenze del mancato rispetto, da

84 Deve peraltro ritenersi che i vincoli previsti in ordine alle finalità perseguibili con le partecipa-zioni pubbliche, riguardano anche la quota (inferiore al 20%), che può essere rivolta al mercato (e cfr. parere Cons. Stato, n. 638/2017).

85 «Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cen-to del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o da-gli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società» (art. 16, 3° comma, TUSP). Allo stesso modo, in precedenza, la giurisprudenza amministrativa riteneva dovesse essere indicato nello statuto che non è consentito “che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti pri-vati” (Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514).

86 “È necessario eliminare alcuni elementi per la giustificazione di fatturato superiore all’80% legati a condizioni stringenti che non rendono possibile la declinazione operativa di tale prevista possibilità” (parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni del 14 aprile 2016, in http://www.statoregioni.it/ Documenti/DOC_053257_56%20%20Punto%204%20odg.pdf, 16. Il Consiglio di Stato, nel suggerire anch’esso l’eliminazione della previsione in questione, ha mostrato comunque un apprezzamento per “l’intento – emergente dalla previsione de qua – di garantire un atteggiamento virtuoso” da parte della p.a. (Cons. Stato, parere n. 968/16 cit., § 14.4). La finalità perseguita dalla norma – si è trovato successi-vamente ad affermare il Cons. Stato, nel parere n. 638/2017 – avrebbe potuto essere recuperata attraver-so l’inserimento di un comma 3-bis, del seguente tenore: «È possibile rivolgere a finalità diverse la produ-zione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3 a condizione che ciò consenta di consegui-re economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società».

87 L’art. 4 TUSP, 1° comma, sancisce infatti il principio (declinato dai commi successivi), per cui le amministrazioni pubbliche possono partecipare a società solo se queste hanno per oggetto attività di produzione di beni e servizi necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.

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un lato, dell’esclusività dell’attività sociale e, dall’altro, della proporzione tra per-centuale di fatturato che deve essere generata dall’attività verso la pubblica ammi-nistrazione controllante e fatturato derivante dall’attività con terzi, influiscono an-che sugli statuti delle società coinvolte

88. Nella prima ipotesi, valgono i criteri generali che regolano i rapporti con i ter-

zi, per i quali l’estraneità all’oggetto sociale è inopponibile (e cfr., per le s.p.a., ma con identica formulazione per le s.r.l., il combinato disposto degli artt. 2380-bis e 2384 c.c.).

Nella seconda ipotesi, invece, la disciplina particolare dettata dall’art. 16 TUSP può portare anche ad effetti nei confronti dei terzi. Infatti, il 4° comma di tale arti-colo prevede che il mancato rispetto del «limite quantitativo di cui al comma 3 co-stituisce grave irregolarità ai sensi dell’articolo 2409 c.c.». Da questa disposizione sembrerebbe che il superamento del limite non abbia effetto se non dal punto di vi-sta gestorio interno alla società.

È stata però prevista una particolare procedura di “sanatoria” dell’irregolarità, che comporta importanti effetti anche nei confronti dei terzi.

Questa sanatoria si realizza tramite la rinuncia, da compiersi entro tre mesi dalla data in cui l’attività extra moenia si è manifestata, a una parte dei rapporti di forni-tura con soggetti terzi, ovvero agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci. In entrambi i casi, la società potrà (e dovrà) procedere «sciogliendo i relativi rapporti» (art. 16, 5° comma, TUSP).

Nel caso in cui si opti per una rinuncia agli affidamenti diretti, le attività prece-dentemente affidate alla società controllata «devono essere riaffidate, dall’ente o dagli enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i sei mesi successivi allo scioglimento del rap-porto contrattuale, e nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata» (art. 16, 5° comma, TUSP) che potrà continuare la propria attività se e in quanto sussistano i requisiti di cui all’art.4 (art. 16, 6° comma, TUSP).

Il Consiglio di Stato, con riguardo a tale complessa procedura di sanatoria, ne aveva suggerito l’eliminazione, osservando come essa non sia stata contemplata dal legislatore europeo, né dalla legge delega, in quanto “sembra contraddire la confi-gurazione strutturale dell’in-house ammettendo una estensione dell’attività nel mercato, salva la possibilità successiva di ‘ritrattare’ la violazione commessa”. In-fatti, “la valenza ‘retroattiva’ della rinuncia rischia anche di incidere su posizioni di terzi con cui la società è entrata in rapporto. In definitiva, tale norma potrebbe com-portare una sostanziale perdita di effettività della prescrizione di cui al comma 4, che

88 E per approfondimenti cfr. IMPARATO, “Il modello della società in house secondo l’art. 16 del te-sto unico sulle società partecipate: lettura coordinata con altre disposizioni dell’ordinamento”, FIMMA-NÒ-CATRICALÀ (a cura di), Le società pubbliche (supra, n. 19), 235 ss., spec. §§ 3-4.

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è centrale nel nuovo sistema di partecipazione pubblica alle società di capitali” 89.

Quel che preme rilevare ai fini della nostra analisi, è che, oltre allo scioglimento del singolo rapporto contrattuale nei confronti dei terzi, in conseguenza all’eser-cizio di un potere di recesso legale unilaterale la cui incidenza nei rapporti contrat-tuali dovrà essere di volta in volta attentamente verificata (essendo per di più to-talmente estranea a qualunque forma di controllo preventivo da parte dei terzi con-traenti), a seguito della cessazione degli affidamenti diretti, «perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo» (art. 16, 6° comma, TUSP).

Si configura così una particolare condizione risolutiva legale di clausole statuta-rie, di cui dovrà essere data pubblicità (con effetti costitutivi, secondo la regola di cui all’art. 2436 c.c.) nel competente Registro delle Imprese in base non in base, come di norma avviene, a una delibera assembleare di modifica statutaria, bensì ad una comunicazione da parte dell’organo amministrativo (che di per sé non richiede la forma notarile), al verificarsi della rinuncia – compiuta, anch’essa, da parte dell’organo amministrativo – agli affidamenti diretti.

8.2. Le tecniche statutarie per la conformazione del controllo analogo. –

L’elemento che maggiormente caratterizza gli statuti delle società in house è la ne-cessità che in essi siano inserite le clausole per realizzare il c.d. controllo analogo, che consiste nella possibilità per l’ente pubblico controllante di esercitare diretta-mente la gestione e la vigilanza della società.

La necessità di un “controllo analogo” discende dal principio comunitario di concorrenza, o meglio dalla necessità di predisporre particolari casi in cui la disci-plina sulla concorrenza può essere limitata mediante affidamenti diretti dalla p.a. 90. Da essa consegue un assetto organizzativo particolare, in deroga alle norme codici-stiche sul funzionamento e sulla ripartizione di competenze degli organi delle so-cietà.

Una deroga siffatta, secondo taluni, impedirebbe di riconoscere in capo alle so-cietà in house le caratteristiche di una società che possa essere sussunta nel model-lo delle s.p.a. o delle s.r.l., dovendosi ravvisare nell’in house un “tipo societario” a sé stante

91. Eppure, la strada percorsa dal T.U. è stata quella di ricondurre espres-samente le particolarità di questa figura societarie nell’ambito della disciplina ordi-naria delle società. In tal senso, per assicurare il ruolo penetrante svolto dalla p.a. nei confronti dell’organo amministrativo nei casi in cui sussiste il controllo analo-

89 Cons. Stato, parere n. 968/2016, § 14.4. 90 E cfr. GUERRA, “Il ‘controllo analogo’”, Giur. comm., 2011, I, 774 ss. 91 Cfr. GUERRERA (supra, n. 77). La tesi è stata accolta dal Cons. Stato (v. parere n. 968/2016, e cfr.

anche il parere n. 638/2017, sullo schema di decreto correttivo).

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go, si è consentito 92 – alle s.p.a. – di inserire nei relativi statuti “clausole in deroga”

agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c., e – alle s.r.l. – di attribuire all’ente o agli enti pubblici partecipanti «particolari diritti», ai sensi dell’art. 2468, 3° comma, c.c., aventi ad oggetto potere di decidere direttamente, senza passare per l’organo am-ministrativo, gli atti più rilevanti nella vita sociale, ovvero – in modo più mediato – l’attribuzione del diritto di ricoprire la carica di amministratore

93. A tali esigenze è possibile dare riscontro, nelle s.r.l., anche con la deroga al

principio di proporzionalità tra diritti del socio e partecipazione sociale, attribuendo a questi competenze amministrative anche al di là dei limiti dell’art. 2479 c.c., ov-vero, appunto, mediante diritti particolari, figure con cui si è codificata la rilevanza centrale della persona del socio in questo tipo di società

94. Diverso discorso, al-l’evidenza, vale per le società azionarie.

In queste ultime, infatti, la spersonalizzazione della partecipazione e la rigidità dell’assetto organizzativo costituiscono ancora (anzi, vieppiù dopo la riforma del 2003) elementi portanti del sistema.

Certamente, rimane possibile realizzare il controllo analogo mediante appositi patti parasociali

95, scelta espressamente contemplata dall’art. 16 TUSP, il quale (2° comma, lett. c), in deroga all’art. 2341-bis c.c., stabilisce che la relativa durata può anche eccedere i cinque anni. Ma tale alternativa – pur legittima – è stata messa in dubbio, per i profili di rispondenza alle imposizioni europee, in quanto “non è chia-ro se sia espressione della volontà di assegnare ad essi una valenza “sostanzialmen-te” sociale con efficacia reale ovvero se mantengano efficacia obbligatoria”

96.

92 Il Consiglio di Stato aveva rilevato l’opportunità di inserire un obbligo di deroga, non una sem-plice facoltà (parere n. 368/2016), ma il Governo ha ritenuto di non poter aderire a tale richiesta in quanto “non si può prevedere un obbligo di deroga senza indicare che cosa è obbligatorio derogare” (Consiglio dei Ministri, relazione illustrativa).

93 A’ sensi di questa disposizione, l’atto costitutivo può prevedere «l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili».

94 E cfr., ex multis, SANTONI, “Le quote di partecipazione nella s.r.l.”, in ABBADESSA-PORTALE (a cura di), Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 3, 381 ss.; FAZZUTTI, sub 2468, in SANDULLI-SANTORO, La riforma delle società (Torino, 2003), III, 58 ss.; MALTONI, “La partecipazione sociale”, in CACCAVALE-MAGLIULO-MALTONI-TASSINARI, La riforma della società a re-sponsabilità limitata (Milano, 2003), 173 ss.; PERRINO, “’La rilevanza del socio’ nella s.r.l.: recesso, dirit-ti particolari, esclusione”, in SANTORO (a cura di), La nuova disciplina della società a responsabilità limi-tata (Milano, 2003), 134 ss.; ZANARONE, “Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2003, 58 ss.; SPADA, “Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla "nuova" so-cietà a responsabilità limitata)”, Riv. dir. civ., 2003, I, 489 ss.; CAGNASSO, “La società a responsabilità limitata”, in Trattato Cottino (Padova, 2007), V, spec. 91 ss.

95 E cfr. IAIONE, Le società in-house. Contributo allo studio dei principi di auto-organizzazione e au-to-produzione degli enti locali (Napoli, 2012), passim, spec. 260 ss.; MONZANI, Controllo “analogo” e governance societaria nell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali (Milano, 2009), spec. 145 ss., 220 ss., 254 ss.

96 Cons. Stato, parere n. 318/2016 cit.

980

Per realizzare il controllo analogo in ambito statutario non è sufficiente preve-dere un sistema di autorizzazioni assembleari, ex art. 2364, n. 5, c.c., ovvero, per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, di deliberazioni ex art. 2409-terdecies, comma f-bis

97, poiché permarrebbe in capo ai gestori un “margine di di-screzionalità incompatibile con la richiesta situazione di asservimento”

98. In questo senso è significativa l’aulica formulazione dell’art. 2380-bis c.c., se-

condo cui «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale» (d’altro canto, «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di ge-stione», proclama il 1° comma dell’art. 2409-novies)

99.

97 «Il consiglio di sorveglianza: […] f-bis) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti».

98 Così GUERRERA (supra, n. 77), 780. In tempi recenti è stata impugnato il 16° comma dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9/2011, in cui era previsto che «in conformità alla normativa vigente, il controllo analogo sui gestori in house […] è esercitato, nel rispetto dell’autonomia gestionale del sog-getto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house». La difesa statale contestava la previsione secondo cui il «controllo analogo», dovesse essere esercitato “so-lo mediante pareri obbligatori – ma non vincolanti – ed in più con l’obbligo di rispettare l’‘autonomia gestionale’ dei soggetti gestori”. La norma anzidetta non sarebbe stata in linea con il diritto dell’Unione europea, come applicato dalla Corte di giustizia (cfr. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, in causa C-324/07). Ad avviso della difesa statale, il requisito del «controllo analogo» postula un rapporto tra gli organi della società affidataria e l’ente pubblico affidante, tale che “quest’ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare ‘tutta’ l’attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento”. Ancora, si sosteneva la necessità che il consiglio di amministrazione della società affidataria in house non fosse titolare di rilevanti poteri ge-stionali e che l’ente pubblico affidante eserciti, pur se con moduli societari su base statutaria, poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, caratterizzati da un mar-gine di rilevante autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria (e cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514, Riv. corte conti, 2008, 188 ss.). La Corte costituzionale adita, superan-do i rilievi della Regione Abruzzo – secondo la quale la previsione di pareri obbligatori su tutti gli atti fondamentali di gestione, ai quali gli affidatari medesimi sono tenuti ad adeguarsi, nel quadro delle proprie scelte gestionali, avrebbe comunque configurato quella situazione di effettivo controllo e di orientamento dell’attività della società controllata necessaria al fine di rispettare la normativa europea» – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma, in quanto il controllo analogo, per consentire all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni dell’organo gestionale, deve riconoscere alla p.a. un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (e cfr. al sentenza della Corte di giustizia europea del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen): «ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la possibilità di influenza determinante è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale». Risultato che «non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente pre-vede la norma impugnata – sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house» (Corte cost., 28 mar-zo 2013, n. 50, Foro it. 2013, 5, I, 1377 ss.)

99 L’articolo in questione riflette il «volto nuovo», la «strutturazione solidamente oligarchica nelle sue linee fondanti» della s.p.a. riformata (e cfr. in questi termini COTTINO, “’Dal vecchio’ al ‘nuovo’ diritto azionario: con qualche avviso ai naviganti”, Giur. comm., 2013, I, 5 ss., il quale evidenzia come la disposizione, mentre da un lato “privilegia la rapidità, efficacia e incisività della gestione e delle de-

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Per tali ragioni, è risultato necessario consentire clausole statutarie o parasociali (senza il limite quinquennale) in deroga a queste disposizioni, che possono riguar-dare, oltre alla modalità di nomina degli amministratori, proprio le competenze dell’organo amministrativo, che deve condividere il potere gestorio con la pubblica amministrazione controllante

100. Ed infatti, com’è stato osservato, superato l’“inte-gralismo” del controllo analogo, e confermata l’autonomia della società in house, la possibilità di deroga deve ritenersi relativa non tanto alla eliminazione dei poteri dell’assemblea, quanto, appunto, al principio di gestione esclusiva degli ammini-stratori

101. Peraltro, un modello organizzativo siffatto, una tale strumentalizzazione della

controllata all’ente capogruppo, senza che venga meno l’autonomia soggettiva e organizzativa della società soggetta a controllo, già trova riconoscimento nella di-sciplina civilistica, nell’attività di direzione e coordinamento (artt. 2497 ss. c.c.)

102. Certamente, tale regolamentazione potrà essere ausiliata dall’attribuzione di po-

teri all’assemblea, maggiori rispetto a quelli che il diritto societario normalmente riconosce, eventualmente nella forma della necessaria autorizzazione ex art. 2364, n. 5, c.c., ovvero nella forma dell’emissione di azioni speciali a voto determinante, o ancora prevedendo che le azioni, da assegnare al socio pubblico, siano intrasferi-

cisioni a essa funzionali e dà alla nuova managerial revolution di antica memoria (Berle e Means scri-vevano negli anni Trenta del Novecento; Burnham pubblicò il suo libro nel 1941) gambe per più spe-ditamente camminare”, dall’altro consente “con il sapiente utilizzo di patti parasociali e di voto di ri-durre a fenomeno formalmente ricognitivo e sostanzialmente irrilevante i residui del principio di colle-gialità”).

100 In realtà, la previsione di una mera facoltà di deroga al principio di cui all’art. 2380-bis c.c. da parte degli statuti societari ha dato adito a perplessità, in quanto, si è osservato, il mancato esercizio di tale potere manterrebbe ferma la riserva di gestione in capo agli amministratori, determinando un “contrasto con la caratterizzazione propria delle modalità di funzionamento del controllo analogo”: cfr. parere Cons. Stato, n. 968/2016, § 14.3. Una formulazione alternativa – che era stata proposta dal Consiglio di Stato – avrebbe potuto essere di mantenere una dizione ampia di controllo analogo senza indicare i mezzi attraverso i quali si può esplicare.

Le perplessità sono rimaste, e di ciò è traccia nel parere Cons. Stato n. 638/2017, in cui, commen-tando il decreto correttivo (che non interviene su questo aspetto), si richiama l’esigenza di un chiari-mento delle questioni inerenti, in primo luogo, alla facoltatività delle modifiche statutarie che consen-tirebbero l’attribuzione di poteri gestionali al socio (“in assenza delle modifiche statutarie adottate in deroga all’art. 2380-bis non sarebbe possibile disporre affidamenti in house in favore di società per azioni, perché non potrebbe concretizzarsi il requisito del controllo analogo”); in secondo luogo, circa la sussistenza della responsabilità degli amministratori, “perché la disciplina non deroga espressamente al disposto dell’art. 2364 c.c., n. 5 che mantiene la responsabilità degli amministratori per gli atti even-tualmente rimessi alla competenza dell’assemblea”; in terzo luogo, per quanto riguarda la mancata previsione della possibilità di derogare all’art. 2355-bis c.c., il quale prevede che ogni vincolo alla tra-sferibilità delle azioni non possa eccedere il limite quinquennale: “il superamento del limite quin-quennale è consentito solo per i patti parasociali, con chiare differenze rispetto al regime di opponibi-lità ai terzi”.

101 Cfr. PETITTI (supra, n. 83), § 7. 102 E cfr. GUERRERA (supra, n. 77), 781 ss.

982

bili ai soggetti privati (sempre col limite quinquennale fissato dall’art. 2355-bis, 1° comma, c.c., per il divieto assoluto di alienazione). Alle azioni del soggetto pubbli-co potrà poi essere attribuito il diritto di nominare e revocare l’organo amministra-tivo

103. Ma è soltanto tramite un “particolare regolamento organizzativo del rap-porto di eterodirezione” che può aversi la compiuta realizzazione del controllo ana-logo

104, anche, come detto, in deroga all’art. 2380-bis c.c.

103 La formulazione della clausola di controllo analogo all’interno degli statuti delle società in house è assai variegato. In diversi casi si è utilizzata la seguente dizione: “in ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: […] – l’autorizzazione preventiva, ai fini del cosiddetto ‘controllo analogo’ [da parte dell’amministrazione controllante] sulla società, delle decisioni aventi ad oggetto: (i) gli acquisti e le alienazioni di immobili, impianti e/o aziende e/o rami d’azienda; (ii) le operazioni aventi ad oggetto l’emissione di strumenti finanziari; (iii) la stipula di contratti di finanziamento di qualsiasi genere, spe-cie ed importo” (questa formulazione è stata adottata ad esempio dalle società in house dell’ammi-nistrazione di Roma Capitale).

Altre volte si è invece rimandato ad apposita regolamentazione parasociale, e nello statuto si è sta-bilito che “le modalità del ‘controllo analogo’ nei confronti della società da parte dei Comuni soci […] sono disciplinate in apposita convenzione conclusa tra i predetti enti locali ai sensi dell’art. 30 [d.lgs. 267/200]. Tale convenzione prevede la costituzione da parte dei Comuni soci di un Organismo Inter-comunale di Coordinamento (O.I.C.) ai fini di provvedere a tutte le deliberazioni ed approvazioni – preliminari a quelle degli Organi sociali ad esse deputati dal Codice Civile – per tutte le specie di deci-sioni societarie di cui al comma successivo. 2. A tale O.I.C. sono sottoposte, per l’espletamento delle sue competenze di ‘Controllo analogo’, le seguenti proposte di Deliberazioni su cui comunque riman-gono ferme le competenze degli organi sociali come da codice civile e dal presente statuto: A) di am-ministrazione straordinaria per: A1) modifiche dello Statuto-Atto Costitutivo; A2) sostanziali modifiche dell’oggetto sociale o per rilevanti variazioni dei diritti dei soci; A3) messa in Liquidazione della Socie-tà per scioglimento e nomina, sostituzione e poteri dei Liquidatori; A4) aumento o diminuzione del Capitale sociale; A5) Fusioni / Incorporazioni, Scissioni, Trasformazioni della società; A6) ogni altra materia/oggetto riservata dalla legge alla competenza dell’Assemblea straordinaria; concernenti deter-minate decisioni di particolare rilievo per B) l’attività sociale, quali: B1) indirizzi generali di gestione dei Beni e dei Servizi Pubblici affidati ‘in house’ alla Società; B2) il Bilancio Consuntivo di esercizio; B3) il Piano Programma pluriennale; B4) il Piano degli Investimenti triennale e annuale, e l’Assunzione di Finanziamenti per gli Investimenti; B5) la Relazione programmatica pluriennale ed annuale; B6) il Budget d’esercizio annuale; B7) acquisti (e cessioni) di azioni e sottoscrizione di Partecipazioni in altre Società od Enti di collegamento; B8) Acquisizione (Dismissione) di Aziende e ‘rami di azienda’ e di Partecipazioni in altre Società/Enti di controllo; B9) Costituzione di Società controllate o collegate; B10) Acquisto e Vendita di Beni Immobili; B11) altre operazioni societarie che comportino rilevanti modifiche agli equilibri economico-finanziari, alle modalità di gestione operativa, alla dimensione at-tuale e prospettica dell’organismo societario. C) di nomine e revoche: C1) dell’Organo amministrativo (Amministratore Unico ovvero Consiglio di Amministrazione e relativo Presidente); C2) dell’Ammini-stratore delegato o dell’alternativo Direttore generale; C3) del Collegio Sindacale (e relativo Presidente)”.

Un’altra soluzione classica utilizza invece l’art. 2364, n. 5, c.c., per stabilire ad esempio che “è demandata all’assemblea l’autorizzazione per: – l’approvazione degli indirizzi strategici della società; la costituzione di società […]; le operazioni di fusione, scissione, modifica del capitale, trasformazione e modifica dell’oggetto sociale delle società controllate e/o collegate”. Un tempo si poteva procedere anche alla istituzione di poteri di controllo ispettivo e in genere alla creazione di comitati di controllo, ma tale possibilità è ora venuta meno in forza del nuovo divieto di istituire organi diversi da quelli pre-visti dalle norme generali in tema di società, dettato dall’art. 11, 9° comma, lett. d), TUSP.

104 Così GUERRERA (supra, n. 77). L’A. osserva come in tal modo si potrà anche applicare all’ente pubblico controllante la responsabilità diretta prevista dall’art. 2497, 2° comma, c.c., per i danni arre-

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9. Lo statuto delle società miste. – L’attività di realizzazione e gestione di un’opera pubblica, di cui alla lett. c) del 2° comma dell’art. 4 TUSP, che come vi-sto al precedente paragrafo non può essere oggetto di una società beneficiaria di affidamenti diretti in house, può invece essere perseguita tramite lo strumento delle società a partecipazione mista pubblico-privata (c.d. P.P.P., public-private partner-ships), disciplinata dall’art. 17 TUSP

105. La formulazione degli statuti delle società miste assume un rilievo ancora mag-

giore di altri casi, in quanto essi sono inseriti nelle gare pubbliche indette per l’affi-damento della partecipazione e dell’appalto.

Le particolarità di questo tipo di statuti 106, discendono dalla necessità che il socio

privato, che deve detenere una partecipazione di almeno il trenta per cento del capi-tale, svolga la funzione di socio d’industria, e quindi sia scelto in forza delle sue ca-pacità professionali di realizzare una determinata opera pubblica. Pertanto, la sele-zione del medesimo si deve svolgere con procedure di evidenza pubblica, segnata-mente tramite la c.d. gara “a doppio oggetto”, ossia tramite una gara riguardante sia la qualità di socio sia l’affidamento del contratto di appalto o di concessione

107.

cati ai creditori sociali in caso di inadempimento della controllante, in violazione dei principi di corret-ta gestione societaria e imprenditoriale (ivi, 784). Si potrebbe in tal modo rimediare anche alle pro-blematicità insorgenti dalla responsabilità degli amministratori nei confronti dell’Erario pubblico, che non tutelerebbe il ceto creditorio: mentre il positivo esperimento dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2392 c.c., consentendo un reintegro del patrimonio sociale, impedirebbe l’azione dei creditori (arg. ex art. 2394, 3° comma, c.c.), che comunque si gioverebbero di una maggior capienza della so-cietà per far valere le proprie pretese, un risarcimento diretto dell’ente pubblico lascerebbe insoddi-sfatti gli interessi esterni (quelli dei creditori), non potendo gli amministratori essere esposti a una du-plice pretesa risarcitoria per gli stessi fatti dannosi [GUERRERA (supra, n. 77), 783; e cfr. anche ID., “Au-toregolamentazione e organizzazione del gruppo di società”, Riv. dir. comm., 2012, I, 589 ss.].

105 Il modello è stato dapprima previsto in ambito europeo: cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata nella GUCE 12 aprile 2008, C91/4, nella quale si afferma che è sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all’affidamento della missione originaria, il che si verifica quando la scelta di quest’ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubbli-co privato istituzionale (attraverso la costituzione di società mista), sia dall’affidamento della missione al socio operativo. Per una collocazione della società mista in ambito europeo e nazionale si rimanda a SABLONE, sub 17, in MEO-NUZZO (diretto da) (supra, n. 46), §§ 1-2.

106 Si rinvia, per altri aspetti della nuova disciplina delle società miste, e per il peculiare problema dei patti sociali, ai sensi dell’art. 17 TUSP, a RESTUCCIA, “I patti parasociali nelle società miste”, in FIM-MANÒ-CATRICALÀ (a cura di), Le società pubbliche (supra, n. 19), I, 393 ss.

107 La Corte di giustizia europea si era pronunciata sulla possibilità di affidamento diretto a società a partecipazione mista (Corte di giustizia, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08 – Acoset s.p.a.), ritenen-do che le norme comunitarie “non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una pro-cedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione rife-riti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da forni-

984

Non solo: l’attività oggetto di gara costituisce l’oggetto esclusivo della società – o di un “comparto” di essa nelle società multiservizi – per il tempo dell’opera per la quale la partecipazione privata è stata sollecitata

108. Di conseguenza, queste società sono soggette al ricambio periodico del socio

privato, la cui partecipazione è legata al compimento di un singolo affidamento. L’inscindibilità di questi due aspetti – che consente, al ricorrere degli altri re-

quisiti indicati nel 6° comma della norma in esame, di non dover sottostare alle previsioni del codice degli appalti

109 – provoca importanti conseguenze. In primis, è necessario che la durata della partecipazione privata non sia supe-

riore alla durata dell’appalto o della concessione. Questo tipo di previsione, che deve essere inserita nella gara che porta alla costituzione o all’acquisto della parte-cipazione da parte del privato, dovrà essere riportata nello statuto, oltreché, even-tualmente, in patti parasociali, la cui durata può eccedere quella quinquennale pre-vista dal codice civile.

re, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni”. Peraltro, la Corte dei conti-Sezione delle Autonomie, nella deliberazione n. 15 del 2014, ha specificato che “la gara a doppio oggetto è fattispecie diversa dall’affidamento diretto di ulteriori appalti a una società mista già costituita. In quest’ultima ipotesi, infatti, si è in presenza di società miste c.d. aperte nei cui confronti non è possibi-le derogare al principio della gara” (in www.corteconti.it, 30).

Il principio della gara a doppio oggetto ha trovato codificazione, nel nostro ordinamento, con l’art. 4, 12° comma, d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, in legge 14 settembre 2011 n. 148: «Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad og-getto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non infe-riore al 40 per cento, e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione».

108 Tant’è che il venir meno del contratto di servizio costituisce, in mancanza di altri rimeti atti a consentire la prosecuzione dell’attività sociale, un’ipotesi di scioglimento ex art. 2484, n. 1, c.c. [cfr. SABLONE (supra, n. 108)].

109 Alle società miste, «che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in re-gime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di pro-cedure di evidenza pubblica; b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legi-slativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio, in misura superiore al 70% del rela-tivo importo» (art. 17, 6° comma, TUSP). Non risulta invece chiara la disciplina dell’acquisto di beni necessari per la vita della società, se cioè valga anche per questi l’esclusione dal codice appalti (e cfr. parere Cons. Stato n. 638/2017, che auspica un intervento chiarificatore del Governo, nell’ottica di ridurre per quanto possibile l’area di esenzione dal rispetto del codice appalti).

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Negli statuti occorre quindi regolare tale forma di “proprietà temporanea” 110.

Ciò potrà avvenire sotto forma, nelle s.p.a., di creazione di azioni riscattabili ex art. 2437-sexies c.c., che attribuiscono al proprietario (privato) la posizione giuridi-ca passiva di soggezione al diritto di riscatto delle azioni da parte della società (o degli altri soci) al fine dell’annullamento della partecipazione (o della concentra-zione in mano diversa). Peraltro, la riscattabilità potrà essere esercitata non ad libi-tum, bensì al ricorrere di determinati fattori (legati alla realizzazione o all’impossi-bilità di realizzazione dell’opera). Si dovrà quindi recepire quest’aspetto mediante la previsione di una riscattabilità “condizionata”, ovvero di una conversione auto-matica delle azioni ordinarie in azioni riscattabili al verificarsi di quei requisiti.

Nelle s.r.l., al medesimo risultato potrà pervenirsi tramite la creazione di un di-ritto particolare del socio pubblico, ex art. 2468, 3° comma, c.c., ad estromettere il socio privato, anche in questo caso sulla base di taluni elementi oggettivi e non in base al mero gradimento

111, ovvero mediante vere e proprie clausole di esclusione automatica o di diritto in virtù dell’art. 2473-bis c.c., sulla falsariga di quanto pre-visto per le società personali, dall’art. 2288 c.c. 112.

In tutti i casi, inoltre, dovranno prevedersi adeguati sistemi per garantire al pri-vato una liquidazione della propria partecipazione che rispetti i criteri per la deter-minazione del valore della partecipazione in caso di recesso

113, anche in modo di

110 Sul tema, sia consentito in questa sede limitarci ad osservare che l’ammissibilità di una tale figu-ra è ammessa, anche al di fuori dell’ambito (e dei meccanismi propri) delle società, dalla dottrina civi-listica che sembra prevalente: e cfr. ALLARA, “La proprietà temporanea”, Circ. giur., 1930, 69 ss.; NA-TOLI, La proprietà (Milano, 1945), 139 ss.; P. RESCIGNO, voce “Condizione”, in Enc. dir. (Milano, 1961), VIII, 780 ss.; contra, v. PUGLIATTI, La proprietà (Milano, 1938), ora in Scritti giuridici (Milano, 2011), II, 37 ss., R. SCOGNAMIGLIO, “Contratti in generale”, in Trattato Grosso-Santoro Passarelli (Milano, 1977), 148 ss.

111 A differenza dalle società azionarie, nelle s.r.l. non sarà possibile prevedere un diritto di riscatto da parte della società stante il divieto di sottoscrizione di proprie quote di cui all’art. 2474 c.c. In que-ste società la soluzione più adatta sembra essere quella dell’esclusione, come detto nel testo. Per quanto riguarda il soggetto che può acquistare la partecipazione, risulta difficile ipotizzare l’acquisto di un terzo, l’individuazione del quale dovrebbe avvenire con procedure di evidenza pubblica; sempre più probabile l’acquisto da parte del socio pubblico, oppure la riduzione del capitale o l’utilizzo di riserva.

112 E cfr. MALTONI-RUOTOLO, “La costituzione di nuove società a partecipazione mista pubblica-privata: statuti delle s.p.a., delle s.r.l., speciali categorie di azioni e patti parasociali (art. 17 T.U. società a partecipazione pubblica)”, C.N.N., Studio di Impresa n. 298-2016/I, in CNN Notizie, 20 gennaio 2017.

113 Così anche GUERRERA, “Lo statuto della nuova società ‘a partecipazione mista’ pubblico-pri-vata”, Riv. dir. civ., 2011, 545 ss., spec. 559, il quale ipotizza anche la possibilità di istituire, mediante una clausola di c.d. drag along obblighi di co-vendita a carico del soggetto privato, correlati a una suc-cessiva decisione di privatizzazione e conseguente affidamento esterno del servizio pubblico. Circa le modalità per procedere all’annullamento della partecipazione, secondo alcuni adattamenti delle rego-le del diritto comune dettati dal coordinamento con altre disposizioni del T.U., cfr. MALTONI-RUOTOLO (supra, n. 112).

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evitare al socio pubblico il rischio di azioni di rivalsa da parte del socio privato. A ciò si aggiunga che lo statuto deve prevedere «meccanismi idonei a determi-

nare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio» (art. 17, 3° comma, TUSP

114): l’esigenza che la partecipazione del socio privato non avvenga in qualità di mero socio finanziario ma sia invece strettamente legata alla sua prestazione d’opera (non come apporto a capitale, ma semmai, come vedremo, come prestazione accessoria), comporta che un evento incidente sull’affi-damento del servizio portando ad una risoluzione del relativo contratto, conduca ad un’estromissione del socio privato.

Anche in questo caso, tuttavia, i “meccanismi” di cui parla la norma – che sa-ranno essenzialmente quelli sopra menzionati – dovranno coordinarsi con i margini di manovra dell’ordinamento generale delle società, che, come noto, prevede, quale limite per l’exit coatta del socio, la garanzia del recupero del valore della partecipa-zione, calcolata secondo i criteri dettati dagli artt. 2437-ter e 2473 c.c., disposizioni che non rientrano, di fatti, nelle norme la cui deroga è consentita, ai sensi del 4° comma dell’art. 17 TUSP.

Il 4° comma fa invece riferimento, per le s.p.a., alla possibilità di contenere clau-sole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis e dell’art. 2409-novies del codice civile. Le implicazioni, e le modalità di realizzazione di tale eccezione sono state analizzate con riguardo alle società in-house, con la precisazione che, in questo caso, essa è finalizzata a «consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa» (art. 17, 4° comma, lett. a), TUSP), elemento fondamentale nella di-namica societaria in parola perché sia possibile l’affidamento diretto di opere pubbli-che.

Nelle società azionarie è altresì prevista la possibilità, per realizzare i meccani-smi di cui innanzi e per far assumere al socio privato dei precisi obblighi di presta-zione tecnica, di prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato (art. 17, 4° comma, lett. c), TUSP). In particolare, «al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati», la società può emettere azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, 2° comma, c.c., o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un’altra so-cietà (art. 17, 5° comma, TUSP)

115. Negli statuti di queste società, quindi, potrà prevedersi l’emissione di azioni con

114 Nella versione iniziale del progetto era altresì previsto che lo statuto dovesse prevedere la pos-sibilità di scioglimento del rapporto societario anche nei casi di «trasformazione, fusione o di muta-mento della titolarità del controllo sul soggetto privato partecipante alla società mista, o di cessione o affitto da parte di questo dell’azienda o del ramo d’azienda impegnato nell’esecuzione dell’apparto o della concessione» (art. 17, 3° comma, ult. periodo, della versione originaria del testo).

115 In tal modo, si potrà separare e gestire efficacemente i diversi campi di attività, esigenza avverti-ta soprattutto nelle società multiservizi.

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prestazioni accessorie (art. 2345 c.c.), aventi ad oggetto il compimento dell’opera da parte del socio privato, secondo particolari canoni di professionalità. Ovvero, ad un risultato simile si potrà giungere mediante l’emissione degli strumenti finanziari partecipativi (art. 2346, 6° comma, c.c.)

116. Per assicurare una gestione sociale confacente al modello di controllo pubblico,

si potrà prevedere il potere di nomina diretta di un certo numero di amministratori, ai sensi dell’art. 2449 c.c.; nonché un sistema di autorizzazioni assembleari con ri-ferimento ad una serie di atti (art. 2364, n. 5, c.c.); ovvero, prescrivere particolari requisiti di onorabilità professionalità o indipendenza ai fini della nomina ad am-ministratore (art. 2387 c.c.). Ancora: disciplinare la nomina in modo da favorire il socio pubblico (voto di lista, designazione in assemblee separate); agevolare l’eser-cizio dei diritti di minoranza, abbassando le soglie per le impugnazioni (art. 2377 c.c.) o per la convocazione dell’assemblea (art. 2367 c.c.); dettare una particolare disciplina dei quorum costitutivi e deliberativi per le decisioni atte ad incidere sull’equilibrio dei rapporti endosocietari; prevedere particolari cause di scioglimen-to (art. 2484, 4° comma, c.c.) in relazione a vicende patologiche del rapporto di servizio

117. Nelle società a responsabilità limitata, il problema di gestire gli apporti di opera

o servizi è di minore entità, in quanto come noto è possibile conferire in questo tipo di società «ogni elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica» (art. 2464, 2° comma, c.c. – e cfr. il 6° comma del medesimo articolo).

Oltre alla possibilità di attribuire particolari diritti ai soci, ai sensi dell’art. 2468, 3° comma, c.c., è altresì consentito (art. 17, 4° comma, lett. b), TUSP) derogare al-l’art. 2479, 1° comma, c.c., «nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci» (s’intende, dei soci privati), anche al fine di mantenere inalterato il sistema di controllo pubblico118.

Un altro aspetto che deve essere considerato attentamente in questo tipo di so-cietà è poi il trasferimento delle partecipazioni, che non potrà portare ad un’elusio-ne della disciplina pubblicistica di scelta del socio privato. Pertanto, anche se tale aspetto non risulta espressamente menzionato nel T.U., è necessario che lo statuto preveda clausole che non consentano la libera cessione della partecipazione: nelle s.r.l., ciò è possibile tramite una clausola di intrasferibilità assoluta delle partecipa-

116 E cfr. GUERRERA (supra, n. 113), 561, il quale osserva come tali strumenti saranno scarsamente appetibili per il partner privato che ambisca a rivestire un ruolo imprenditoriale, ma potrebbero giova-re al fine di reperire stabilmente risorse finanziarie private senza alterare l’assetto proprietario e com-promettere il controllo dell’ente pubblico.

117 Per una più completa analisi delle varie soluzioni rapidamente esposte nel testo, si rinvia a GUERRERA (supra, n. 113), 569 ss.

118 Mediante la deroga statutaria al disposto dell’art. 2479, 1° comma, c.c., si impedisce infatti che i soci possano procedere direttamente alla convocazione, né evocare a sé il potere di decidere su ma-terie di competenza degli amministratori [cfr. MALTONI-RUOTOLO (supra, n. 112), 9 ss.].

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zioni (art. 2469 c.c.); nelle s.p.a., un simile divieto sconta il limite quinquennale di cui all’art. 2355-bis, 1° comma, c.c., onde occorrerà prevedere (eventualmente, in aggiunta) una clausola di gradimento (non mero), subordinato all’espletamento di una nuova gara o comunque al riconoscimento del potenziale cessionario di carat-teristiche tali che sia possibile proseguire il servizio affidato

119. Non sarà invece possibile prevedere – come anche una recente sentenza del

Consiglio di Stato ha confermato – un diritto di prelazione in favore del socio pri-vato, in caso di alienazione (anche) da parte del socio pubblico, poiché si darebbe a questi il potere di protrarre ad libitum la propria permanenza nella società mista, in violazione dell’obbligo di evidenza pubblica stabilito, per l’alienazione delle parte-cipazioni pubbliche in generale, dall’art. 10, 2° comma, TUSP

120.

119 E cfr. sempre l’accurata analisi di GUERRERA (supra, n. 113), 564 s. 120 Così Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140, in CNN Notizie, 6 ottobre 2016, con se-

gnalazione di BOGGIALI e RUOTOLO.

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Sez. IV – Osservatorio su questioni d’interesse notarile

Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capitale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione degli interessi del socio

1. Del gruppo di massime milanesi varate il 17 maggio 2016 e per lo più dedi-

cate alla società a responsabilità limitata, meritano di essere poste in particolare evidenza quelle in tema di aumento del capitale sociale. Si tratta di sei massime ispirate alla chiave interpretativa della piena valorizzazione dell’autonomia della disciplina della s.r.l. rispetto a quella della s.p.a., nella diversità degli interessi sot-tesi alla prima rispetto a quelli che nella seconda richiedono e trovano una più rigi-da sistemazione.

In questa prospettiva di ricostruzione teorica e fruizione pratica del sistema post riforma 2003 un ruolo di primaria importanza rivestono le massime 157, 158 e 159 sull’aumento oneroso. Esse, come integrate dalle relative motivazioni, si preoccu-pano sia di delineare la situazione e i poteri dei soci – in assemblea e uti singuli – e degli amministratori in assenza di regolamentazione statutaria, sia di definire gli ampi spazi di autonomia statutaria al riguardo e le modalità per darvi attuazione durante la vita societaria, all’emergere di esigenze non presenti e, dunque, non sempre prevedibili o previste in sede di costituzione. Le altre tre massime, 155, 156 e 160, si muovono sul terreno dell’autonomia occupandosi delle deroghe al criterio di proporzionalità tra partecipazione al capitale e partecipazione ai relativi aumenti, sia onerosi che gratuiti, attuabili con clausole statutarie o, direttamente, in sede di delibera assembleare.

L’identificazione della situazione giuridica in assenza di diverse scelte statutarie per lo più ripercorre posizioni ormai consolidate e affidabili, o comunque maggio-ritarie, ma non disdegna di affrontare anche qualche problema sul quale non si può registrare un’opinione prevalente (cfr. in particolare il quarto punto dell’elenco che segue). Si ha così modo di affermare: (i) l’inammissibilità di aumenti che non con-

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sentano a tutti i soci di ottenere una quota idonea a mantenere invariata la propria partecipazione al capitale, senza possibilità di valorizzare un non collimante inte-resse sociale, salvo diversa delibera unanime dei soci; (ii) l’ammissibilità di offerta dell’aumento non optato a soci o a terzi purché e solo se previsto nella delibera di aumento, anche a maggioranza; (iii) la trasferibilità libera del diritto di sottoscri-zione, salve le limitazioni eventualmente poste dall’atto costitutivo al trasferimento delle quote in quanto estendibili per coerenza e scopo antielusivo; (iv) la prelazione dei soci sull’inoptato, anche in difetto di attivazione della preferenza al momento della prima sottoscrizione, se la delibera ne prevede il collocamento senza contene-re regole al riguardo (si noti su quest’ultimo punto la libertà che qui si tende a rico-noscere alla delibera a fronte dei dubbi sulla non concessione ai soci della prela-zione sull’inoptato espressi nell’orientamento I.G.50 del Comitato Notarile Trive-neto).

Quanto all’autonomia statutaria, la materia de qua ne segna il totale trionfo. Se nella s.p.a. il diritto di opzione rappresenta un diritto insopprimibile del socio, salvi i casi strettamente tipici nei quali l’interesse sociale ne giustifica l’occasionale esclusione o limitazione, nella s.r.l. la prospettiva muta radicalmente per effetto della previsione generale di ammissibilità della clausola che consenta l’attuazione degli aumenti di capitale “mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi”, con la sola eccezione dell’aumento conseguente alla riduzione del capitale per per-dite superiori al terzo al di sotto del minimo legale.

Ciò permette di identificare una serie di varianti statutarie intermedie – che van-no dalla selezione dei casi che legittimano l’accantonamento del diritto di opzione alla previsione di diritti particolari alla sottoscrizione più che proporzionale o prio-ritaria – tra la rigida e costante concessione del diritto di opzione indisponibile sen-za il consenso del titolare di cui all’art. 2481-bis, 1° comma, primo periodo, c.c. e l’opposta riduzione del diritto di sottoscrizione a regola destinata ad entrare in gio-co (oltre che nello spazio di applicazione dell’art. 2482-ter c.c.) soltanto nel caso in cui la delibera di aumento nulla stabilisca in ordine ai destinatari dell’offerta delle nuove quote: ipotesi nella quale il diritto di sottoscrizione si mantiene quale argine alla discrezionalità degli amministratori e strumento di mantenimento degli equili-bri nel rapporto tra soci.

In tale modo si rimette ai soci ogni decisione in merito alla più soddisfacente regola organizzativa di raccolta delle nuove risorse da includere nel capitale di ri-schio della società, decisione che potrà privilegiare gli interessi dei soci rispetto ai terzi, e nell’ambito dei primi l’interesse del singolo socio al mantenimento invaria-to del rapporto con gli altri soci, ovvero l’interesse della società alla massimizza-zione della raccolta di risorse utili da chiunque essa provenga: con l’auspicio a che i soci affrontino il problema e trovino il più felice contemperamento tra tali, a volte contrapposti, interessi e con l’avvertenza che una mancata decisione sul punto atti-va la regola di legge, polarizzata sulla tutela dei primi interessi rilevati.

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2. Quel che ancora risulta assai discusso attiene ai consensi necessari per mo-dificare la regola di default in assenza di indicazioni al riguardo nell’atto costitu-tivo: se in quest’ultimo nulla si specifica, la regola che riconosce il diritto di sot-toscrizione nei termini di cui all’art. 2481-bis, sia stata o no esplicitamente ri-chiamata o riprodotta, può essere modificata con le maggioranze richieste per le altre modifiche dell’atto costitutivo o esige il consenso unanime dei soci? Lo stesso problema si pone anche là dove l’atto costitutivo riconosca il diritto di sot-toscrizione con limiti non previsti dalla disposizione di cui all’art. 2481-bis e si voglia modificare la regola statutaria per ulteriormente restringere gli spazi riser-vati al diritto di opzione.

L’assenza di ogni indicazione in merito ai consensi necessari, invero, dovrebbe attivare la regola generale della modifica a maggioranza. Ma a non pochi sembra contraddittorio concedere un diritto essenzialmente posto a tutela di un interesse del socio nei rapporti con gli altri, e in particolare con la maggioranza, e nel con-tempo lasciare a quella stessa maggioranza la possibilità di modificare la regola ed eliminare o restringere quel diritto

1. In proposito la motivazione della massima 158 replica che tale argomento “pro-

va troppo”: vengono ivi elencati esempi di diritti riconosciuti al socio dal contratto sociale per volontà degli stessi – e non per effetto di mera integrazione legale degli effetti contrattuali, come per lo più avviene nel caso qui considerato – che possono del pari e a maggior ragione essere considerati diritti negoziati e posti a tutela degli interessi del singolo socio nel rapporto con gli altri, e particolarmente da far valere nei confronti della maggioranza. È il caso dei diritti (di prelazione, di co-vendita, di riscatto) che l’atto costitutivo potrebbe attribuire ad ogni socio e che, se non siano stati posti al riparo esigendone la modifica solo con il consenso unanime (o con una maggioranza talmente elevata da esigere in concreto l’unanimità), possono essere modificati in senso peggiorativo o addirittura eliminati dalla maggioranza che sia ordinariamente in grado di modificare l’atto costitutivo. A meno che non si preten-da di replicare l’argomento in tutti questi casi: con una proliferazione, di incerta estensione e di discutibile coerenza sistematica, delle ipotesi di richiesta del con-senso unanime: consenso unanime che le norme in tema di s.r.l. richiedono soltanto per la creazione di posizioni di privilegio (diritti particolari di cui all’art. 2468 c.c.) e, implicitamente, per le alterazioni del principio di proporzionalità tra conferimenti e assegnazione di quote (che si intendono autorizzate dall’art. 2464, comma 1, c.c.).

La questione va invero affrontata nel quadro di una più ampia impostazione, in-

1 Cfr., da ultimo, CETRA, “Le operazioni sul capitale sociale nella s.r.l.”, Riv. soc., 2016, 826 s., ri-portando adesivamente l’argomento tratto da REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limi-tata (Milano, 2008), 261 ss. e presente già, tra gli altri, in ZANARONE, Della società a responsabilità limi-tata, in Commentario Schlesinger (Milano, 2010), t. II, sub art. 2481-bis, 1540, nonché nell’orienta-mento I.G.46 del Comitato Notarile Triveneto, ma anche riconoscendo come prevalente l’opinione opposta (ivi, nt. 46, per riferimenti dottrinali e Trib. Torino, 28 gennaio 2011).

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terrogandosi sull’esistenza di un bisogno di protezione del singolo socio contro il potere della maggioranza nelle operazioni sul capitale e sulle relative modalità di protezione nella società a responsabilità limitata.

Il punto è colto, con la consueta sensibilità e approfondita analisi, da Marco Speranzin

2, del quale è bene riassumerne la tesi nei suoi aspetti più salienti. L’A. parte

3 da osservazioni storiche e comparatistiche che meritano di essere qui rimarcate. Sotto il primo profilo si ricorda che prima della riforma del 2003, in assenza di una disciplina specifica diversa dal mero richiamo all’art. 2441, comma 1, c.c., si riteneva che il diritto di opzione fosse sempre presente, salva la possibili-tà di escluderlo in caso di conferimenti in natura, mentre era controversa l’ammis-sibilità di una clausola che ampliasse i casi di legittima esclusione del diritto. Sotto il secondo profilo si ricorda che, nella mancanza di indicazioni da parte del legisla-tore comunitario, gli ordinamenti dei paesi europei non offrono un orientamento uniforme, da alcuni negandosi in radice che vi sia un diritto di sottoscrizione ex le-ge in caso di aumento del capitale (come in Francia), da altri affermandosene l’esi-stenza o per espressa disposizione o per via interpretativa: a quest’ultimo riguardo si dà particolare evidenza all’attuale discussione in Germania, dove – abbandonato un primo atteggiamento negativo dell’esistenza del diritto – a chi sostiene l’appli-cazione analogica delle norme in tema di s.p.a., con i relativi casi di esclusione ex lege, si contrappone chi ritiene che l’esclusione del diritto debba “sottostare a crite-ri di valutazione sostanziale autonomi e specifici per la s.r.l. che tengano conto del-la struttura maggiormente personalistica della società”.

L’A. conclude che l’analisi comparatistica depone per l’esistenza di specificità nella s.r.l., che si traducono in un rafforzamento del diritto de quo, la cui esclusione diventa spesso più difficile rispetto alla s.p.a, nonché per l’ammissibilità di una clausola che escluda il diritto in via generale, “anche se non è ben chiaro a quali condizioni ciò possa avvenire e quali siano, in tale caso, gli strumenti a tutela del socio a fronte di una siffatta previsione”.

Tale conclusione è perfettamente aderente ai dati comparatistici rilevati, ma può essere ulteriormente arricchita con l’osservare che in nessuno degli ordinamenti comparati si riconosce l’esistenza ex lege di un diritto di sottoscrizione del tutto privo di cause legali di esclusione. La situazione italiana rappresenta, sotto questo profilo, un unicum. Essa non consente l’applicazione analogica, neanche parziale, delle cause di esclusione previste per la s.p.a., pur applicandosi queste anche alle s.p.a. chiuse che presentino larga affinità con le s.r.l. (per rilievo della dialettica maggioranza-minoranza, per difficoltà di disinvestire per l’assenza di un mercato delle partecipazioni, per attenzione alla persona dei soci e limitazione/esclusione della contendibilità della stessa). Però consente la (anche) radicale e generale esclu-

2 Diritto di sottoscrizione e tutela del socio nella s.r.l. (Torino, 2012). 3 Ibidem, 9 ss.

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sione del diritto di sottoscrizione sulla base di una delibera maggioritaria di aumen-to del capitale con offerta a terzi, se una clausola dell’atto costitutivo lo ammette. Questa scelta compiuta dalla riforma societaria del 2003, nella consapevolezza del panorama comparatistico, potrebbe avere una sua rilevanza quando si ragiona sui consensi necessari e sufficienti per introdurre una clausola limitativa del diritto pe-netrato ex lege nella partecipazione sociale.

Nell’esaminare il diritto italiano attuale, dal confronto con la s.p.a. e dall’assen-za di cause legali di esclusione l’A. desume che il socio di s.r.l. gode di una tutela partecipativo-patrimoniale, e non già prevalentemente o esclusivamente patrimo-niale

4, onde evitare la limitazione dei suoi diritti amministrativi e patrimoniali co-me conseguenza di, anche ripetuti, aumenti di capitale dalla cui sottoscrizione egli venga escluso: sino ad affermare che egli vanta un diritto indisponibile (da parte degli altri) alla conservazione della percentuale di partecipazione al capitale socia-le, come emergerebbe dalla disciplina della s.r.l. in confronto a quella della s.p.a., oltre che dal principio cardine, espresso nella legge delega, della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci di s.r.l.; e ciò anche in aderenza ad una logica di efficienza economica, la quale esigerebbe che il singolo socio sia mag-giormente tutelato con una norma indisponibile a maggioranza, per consentirgli di meglio negoziare la propria posizione

5. A favore di questa impostazione premiante l’interesse del singolo socio nei ter-

mini descritti vengono ricordati, tra gli altri spunti che la disciplina della s.r.l. offre: la mancanza di cause legali di esclusione del diritto di opzione, il principio – se pur derogabile – dell’inscindibilità dell’aumento, la mancata previsione espressa del soprapprezzo obbligatorio, le limitazioni contenute negli artt. 2481-ter, comma 2, e 2482-quater c.c. 6.

Particolarmente significativo è l’argomento che, su questa base, l’A. trae dalla mancata previsione del diritto di recesso per il caso di introduzione a maggioranza della clausola che consenta l’offerta dell’aumento di capitale a terzi: se ciò fosse ammesso, si afferma, non si sarebbe mancato di prevedere il recesso del non con-senziente, poiché il socio di s.r.l. – che così verrebbe esposto al rischio di non con-servazione in futuro delle originarie condizioni di partecipazione alla società, con una certa proporzione nella partecipazione ai diritti sociali – sarebbe allora trattato peggio del socio di s.p.a., ammesso a recedere quando vengono modificati i suoi diritti di partecipazione (art. 2437, comma 1, lett. g), c.c.). Proprio il difetto di que-sta causa di recesso indurrebbe a ritenere che ogni socio abbia un diritto di veto all’introduzione di quella clausola

7.

4 Ibidem, 27 ss. 5 Ibidem, 32 ss. 6 Ibidem, 38 ss. 7 Ibidem, 56 ss.

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È consapevole l’A. che questo spunto è suscettibile di generalizzazione. Egli os-serva infatti che tutte le volte che nella disciplina della s.r.l. manchi una causa di recesso correlata ad una modifica statutaria che sarebbe invece invocabile nella s.p.a. ciò sarebbe sintomo di un potere di veto del singolo socio, e dunque dell’esi-genza di una delibera unanime: così, ad esempio, potrebbe essere per l’introduzio-ne di un limite alla circolazione della partecipazione sociale, pur riconoscendosi che tale conclusione potrebbe ritenersi opinabile

8. La tesi del diritto di sottoscrizione come espressione del diritto indisponibile (ad

opera della maggioranza) al mantenimento della percentuale di partecipazione rap-presenta una riproposizione aggiornata della teoria dei diritti individuali del socio. Per l’A. il carattere chiuso della s.r.l. impedisce di ripresentare le obiezioni a suo tempo sollevate contro quella teoria, che – si afferma – rimangono attuali nella s.p.a., a causa della più frequente modifica della base sociale e dei maggiori poteri spet-tanti all’organo amministrativo: le caratteristiche della s.r.l. post riforma, invece, fanno sì che qui sia conciliabile il generale potere della maggioranza di modificare l’atto costitutivo con la contemporanea esistenza di diritti individuali del socio non modificabili senza il suo consenso

9. 3. Se tutto quanto precede rappresenta uno sforzo notevole per coerenza siste-

matica e capacità argomentativa 10, e se in questo modo – e, verrebbe da aggiunge-

re, solo in questo modo – si dà un fondamento alla tesi della necessità del consenso unanime per introdurre una clausola limitativa del diritto di sottoscrizione, non possono però tacersi alcuni innegabili aspetti critici insiti nella posizione esposta.

In primo luogo, è un elemento di debolezza il fatto che la tesi dell’esistenza di diritti individuali del socio discendenti dalla legge e indisponibili dalla maggioran-za mediante modifiche che impattano in modo paritario sulla posizione di tutti i so-ci, venga desunta esclusivamente analizzando e confrontando norme in tema di s.r.l. e di s.p.a. che dispongono altro. Nessuna norma in tema di s.r.l., infatti, di-chiara apertamente l’esistenza di un diritto del socio discendente dalla legge (o dal contratto) e, su questa sola base, non modificabile senza il suo consenso aggiunto ad una modifica dell’atto costitutivo sorretta dall’ordinario consenso maggioritario. Persino il diritto particolare di cui all’art. 2468, commi 3 e 4, c.c. – che peraltro si pone su un piano diverso, poiché non discende dalla legge e determina un privile-gio per il solo socio che ne è titolare – non è di regola modificabile con il solo con-senso dell’avente diritto aggiuntivo rispetto alla delibera maggioritaria, poiché ri-

8 Ibidem, 59 ss. 9 Ibidem, 69 ss. 10 Si omettono qui gli ulteriori sviluppi che la tesi presenta sul piano della ricostruzione della disci-

plina degli aumenti onerosi di capitale nella s.r.l., molti dei quali perfettamente condivisibili anche da chi preferisca un diverso approccio alla materia.

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chiede il consenso di ogni socio, anche dei soci minimi la cui posizione rimanga del tutto indifferente rispetto alla modifica di un privilegio di natura esclusivamen-te patrimoniale. A ben vedere, l’unica norma che afferma con chiarezza l’esigenza del consenso dell’avente diritto per la modifica dello stesso, in aggiunta alla delibe-ra di modifica statutaria, è una disposizione trans-tipica, l’art. 2500-septies, comma 2, c.c., la quale esprime la necessità del consenso del socio che assuma responsabi-lità illimitata in caso di trasformazione del tipo sociale deliberata a maggioranza: qui si ha un indiscutibile fondamento giuridico per affermare l’esistenza di un dirit-to del socio, indisponibile dalla maggioranza assembleare, suscettibile di estensio-ne a tutti i casi in cui la maggioranza pretenda di costringere un socio o alcuni o tutti i soci a rischiare più di quanto essi abbiano conferito/apportato o promesso di conferire/apportare.

In secondo luogo, è un altro elemento di debolezza il fatto che la tesi venga con-fortata sul piano comparatistico mediante riferimenti alla dottrina tedesca, la quale – come si è rilevato – non nega che vi siano casi nei quali il diritto di sottoscrizione del socio è sacrificabile nell’interesse della società, pur discutendo se si tratti di tutti i casi in cui lo sarebbe in una s.p.a. o in un più limitato numero. Invece nel nostro ordinamento, ed in modo del tutto singolare, non vi sarebbe alcun caso nel quale il diritto di opzione sia sacrificabile, neanche quando ciò torni con evidenza assai op-portuno per tutti. Il che accresce il rischio di comportamenti ostruzionistici, motivati da intenti puramente speculativi, non già frutto degli esiti di una negoziazione libera tra i soci che abbiano convenuto l’immodificabilità di quella regola, ma mero effetto di una mancata previsione statutaria di modificabilità a maggioranza del diritto di sottoscrizione nei termini assoluti in cui la norma dispositiva/suppletiva lo disegna.

In terzo luogo, un ultimo aspetto critico è dato dall’incertezza di esiti che sem-pre ha caratterizzato ogni teoria volta ad individuare diritti individuali del socio, sottratti alla regola della modificabilità a maggioranza, quando tali diritti non risul-tino con tutta evidenza da una determinata disposizione normativa; incertezza che porta con sé il pericolo di una lievitazione incontrollabile e sempre opinabile di ca-si nei quali potrebbe esservi, ma non è sicuro che vi sia, un diritto individuale indi-sponibile di fonte legale o – perché no, data la rilevanza centrale dei rapporti con-trattuali tra soci? – di fonte statutario-contrattuale, benché non dichiarata a chiare lettere. Lo testimonia, nell’opera che si è ripercorsa, il ragionamento sulla possibile esistenza di un argomentabile potere di veto del singolo socio, segnale di un diritto indisponibile del medesimo, con riferimento alle modifiche dei “diritti” relativi alla circolazione della partecipazione sociale siccome pertinenti alla struttura del rap-porto tra socio e società e non rientranti tra i casi in cui al socio non consenziente spetta il diritto di recedere.

Non deve, perciò, sorprendere se, anche per esigenze di natura pratica che indu-cono gli operatori a ridurre gli ambiti di incertezza che la pur stimolante chiave di lettura esposta minaccia di ampliare ulteriormente, la motivazione della massima

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milanese n. 158 sposi una diversa ricostruzione del sistema che conduce ad una dif-ferente soluzione del problema.

Al fondo vi è la diffusa convinzione che il tipo s.r.l. sia destinato alla figura del socio “imprenditore”, anche quando esso sia un socio di minoranza

11. Dotato di al-cuni strumenti realmente indisponibili ex ante – il potere di controllo sulla gestione quando non vi partecipi, il potere di esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, la legittimazione ad impugnare le delibere assembleari invalide, ecc. – sul resto il socio di s.r.l. (e/o il proprio dante causa) è in grado di negoziare con gli altri soci le condizioni di entrata e di permanenza nel rapporto sociale. Se è vero che per la sua quota potrebbe non esservi un mercato, è altrettan-to vero che gli è data la possibilità di negoziare sia l’immodificabilità di ogni rego-la senza il proprio consenso, sia il potere di recesso a valori effettivi per qualsivo-glia causa anche atipica, sia il diritto di co-vendita in caso di offerta vantaggiosa di acquisto delle partecipazioni di controllo da parte di terzi.

La spesso e da più parti richiamata rilevanza centrale dei rapporti contrattuali tra i soci è un principio la cui valorizzazione sembra spingere verso equilibri che siano preferibilmente frutto di negoziazione, piuttosto che definitivamente fissati da norme destinate ad entrare in gioco in difetto di specifici accordi. Né si può ritenere che tale principio non si armonizzi con il potere della maggioranza di modificare le regole convenute o di default ove non ne sia negoziata l’immodificabilità, perché è tipico dei contratti incompleti, ed in particolare del contratto di società nelle varian-ti capitalistiche, che il loro contenuto subisca modifiche e adattamenti durante lo svolgimento del rapporto non necessariamente approvati da tutte le parti al fine di conseguire il migliore soddisfacimento degli interessi in gioco.

In questa prospettiva l’art. 2481 si presta ad essere letto come norma che per un verso offre una regola organizzativa di raccolta delle nuove di risorse da imputarsi a capitale di rischio nel rispetto assoluto dell’interesse del singolo socio a mantene-re invariata in percentuale la propria partecipazione e che per altro verso prospetta ai soci la legittima praticabilità di regole diverse, atte a contemperare il predetto in-teresse del singolo con l’interesse del gruppo a massimizzare il reperimento di ri-sorse utili all’impresa, sino all’estremo della considerazione quasi esclusiva di que-st’ultimo rispetto al primo (si fa comunque salvo il caso di cui all’art. 2482-ter c.c.). La misura in cui viene riconosciuto il diritto di sottoscrizione rappresenta il profilo soggettivo della regola organizzativa esistente: sia essa il frutto di una spe-cifica negoziazione, sia essa il risultato di una mancata negoziazione. Come ogni altra regola organizzativa contenuta o penetrata per effetto di integrazione ex lege nel contratto sociale, anche quella in oggetto è suscettibile di essere modificata se-condo le regole che lo stesso atto costitutivo stabilisce per le sue modifiche in ge-

11 Tra i tanti cfr. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino (Padova, 2007), V, 14; FERRI, Manuale di diritto commerciale, XIV ed. a cura di Angelici e G.B. Ferri (Torino, 2015), 246.

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nerale o con riferimento al caso di specie: ed infatti anche le regole sulle modifiche delle regole sono pienamente rimesse alle negoziate decisioni di soci in grado di effettuare scelte consapevoli delle relative conseguenze; inoltre esse sono in con-creto immancabili negli statuti societari: la norma di cui all’art. 2479-bis, comma 3, c.c. ha una funzione di incentivo alla negoziazione su un punto nella prassi da tutti percepito come di rilevanza fondamentale e di mera supplenza per il remotissimo caso di silenzio al riguardo.

Ne consegue che su altro piano dovrebbe essere ricercata la protezione del sin-golo socio che non si sia assicurato l’immodificabilità senza il proprio consenso della regola di prelazione nella raccolta di nuovo capitale di rischio nei termini as-soluti di cui all’art. 2481 o in misura meno accentuata. Già la legge assicura il pote-re di recedere nel momento in cui, introdotta la nuova regola, la delibera non offris-se al socio la possibilità di sottoscrivere in proporzione in una data operazione di aumento del capitale. Oltre a ciò, ed ancor prima, come si ricorda nella motivazio-ne della massima commentata, soccorre il principio generale della correttezza e buona fede, quale argine a decisioni della maggioranza non ispirate all’interesse del gruppo e tese a ledere gli interessi di soci di minoranza. Principio il cui rispetto ben può essere invocato in sede di modifica della regola organizzativa statutaria, oltre che in occasione di specifiche operazioni successive che, collegate o no con la mo-difica precedente, attuino o proseguano il comportamento abusivo.

V’è chi ha paventato che la ripartizione in più tranches dell’aumento seguente alla modifica maggioritaria della regola possa condurre ad abusi non efficacemente sanzionabili

12. Ciò nel senso che gli abusi potrebbero essere dimostrabili solo in seguito a più operazioni di aumento e che potrebbe allora non essere più consentito impugnare alcune di tali delibere: si potrebbe perdere insomma la tutela reale. Ma ciò non comporta impunità degli abusi: rimarrebbe ferma la tutela del socio di mi-noranza almeno mediante il risarcimento dei danni, la qual cosa è in linea con quel-lo spostamento di tutele dal piano reale a quello obbligatorio che la riforma societa-ria del 2003 ha notoriamente in molti casi perseguito. Se è vero che tale ultimo ri-sultato può non ritenersi sempre soddisfacente, occorre d’altra parte ribadire che un socio di minoranza accorto ha gli strumenti negoziali per non trovarsi nella condi-zione di subire gli abusi di cui si tratta.

GIUSEPPE A. RESCIO

Componente della Commissione per la elaborazione di principi uniformi in materia di società presso il Consiglio Notarile di Milano

12 CETRA (supra, n. 1), 828 s.

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Massima n. 154 – 17 maggio 2016 Diritto di opzione più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-bis e 2468, comma 3, c.c.)

Massima

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta, valevole in tutti i casi di aumento del capitale sociale a pagamento (fatta eccezione per gli aumenti in natura, ove previsti dallo statuto), fermo restando il diritto di recesso, in occasione di ogni decisione di aumento del capitale, ai soci cui spetta un diritto di opzione meno che proporzionale.

Il diritto di opzione più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

Motivazione

L’art. 2481-bis, comma 1, c.c., consente espressamente allo statuto di s.r.l. di prevedere che la maggioranza dei soci abbia la facoltà, di volta in volta, di deci-dere di escludere o limitare il diritto di opzione. Diversamente da siffatte clausole (che costituiscono oggetto delle massime n. 156 e 158), ci si chiede se lo statuto possa attribuire ex ante a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzio-nale per tutti i successivi aumenti di capitale che saranno deliberati dall’assem-blea. Si tratterebbe, per un verso, di un diritto particolare spettante a uno più so-ci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., a fronte del quale lo statuto disporrebbe altresì una limitazione statutaria del diritto di opzione spettante agli altri soci, la cui misura sarebbe meno che proporzionale rispetto alla loro partecipazione al capitale sociale.

Una simile limitazione – da ritenersi preclusa alle s.p.a. a ragione del disposto dell’art. 2441 c.c. e del vincolo sovranazionale riveniente dall’art. 29, comma 4, della Seconda Direttiva comunitaria – avrebbe pertanto ad oggetto il c.d. diritto “astratto” di opzione spettante al socio in virtù della sua partecipazione al contratto sociale, e non già il diritto “concreto” di opzione, scaturente di volta in volta da ogni singola deliberazione di aumento di capitale. La differenza rispetto alla clau-sola “legittimante” prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., è evidente: (i) que-st’ultima consente all’assemblea dei soci, in occasione di ogni aumento di capitale, di decidere liberamente se offrire le partecipazioni di nuova emissione in opzione ai soci oppure se escludere o limitare il loro diritto di opzione, salvo il diritto di re-cesso qualora il diritto di opzione non sia in concreto riconosciuto; (ii) la presenza

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di un diritto particolare di “opzione più che proporzionale” imporrebbe invece di deliberare tutti gli aumenti di capitale con una limitazione del diritto di opzione dei soci privi di tale diritto, rendendo quindi invalida, in quanto contraria allo statuto, una deliberazione di aumento assunta in violazione del diritto di opzione più che proporzionale.

La massima afferma la legittimità della clausola che riconosce il diritto di op-zione più che proporzionale, ma al contempo ritiene che essa non faccia venir me-no il diritto di recesso spettante, al momento di ciascuna deliberazione di aumento, ai soci con diritto di opzione limitato, analogamente a quanto avviene nei casi in cui la limitazione viene decisa di volta in volta dall’assemblea dei soci, in virtù di una clausola “legittimante” ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 1, c.c.

A sostegno di tale soluzione, invero sostenuta da una parte significativa della dottrina, possono essere addotti diversi argomenti.

L’asserita inviolabilità del diritto “astratto” di opzione, quale componente es-senziale e intangibile della partecipazione sociale, è un principio certamente pre-sente nella disciplina delle società azionarie, là dove il profilo dell’investimento e della sua tutela è preminente, nella connotazione della s.p.a. quale modello orga-nizzativo tipicamente volto alla raccolta di capitali e alla loro negoziazione, even-tualmente su mercati regolamentati. Esso non può tuttavia essere ritenuto un dato imprescindibile nelle s.r.l., in mancanza di elementi normativi e sistematici su cui fondarlo. E tali dati normativi, a ben vedere, mancano sia in ambito europeo (giac-ché la direttiva comunitaria sopra richiamata limita la propria applicazione alle so-cietà azionarie) sia in ambito nazionale (posto che dopo la riforma del 2003 il codi-ce civile ha significativamente svincolato la disciplina delle operazioni sul capitale delle s.r.l. da quella delle s.p.a., impedendo un automatico travaso dei principi che regolano le seconde nella disciplina delle prime).

Si può invero cogliere un segnale a favore della tesi qui sostenuta nella circo-stanza che l’art. 2481-bis, comma 1, c.c., laddove prevede che lo statuto possa con-sentire alla maggioranza di escludere o limitare (di volta in volta) il diritto di op-zione, non subordina tale potere della maggioranza alla valutazione di alcuna og-gettiva esigenza della società né di alcun determinato presupposto, bensì lascia all’assemblea piena discrezionalità, nei limiti generali dell’esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza (e pertanto in assenza di abuso di potere della maggioranza). Ciò induce a pensare che non vi sia ragione per circoscrivere la pos-sibilità di limitare il diritto di opzione ad ogni singola occasione in cui viene deli-berato un aumento di capitale, non essendo necessario valutare di volta in volta la sussistenza dell’interesse sociale che giustifica l’esclusione o la ricorrenza del o dei presupposti che legittimano il sacrificio dei soci o di una parte di essi.

Allo stesso modo, non coglie nel segno l’argomento contrario alla tesi qui so-stenuta, basato sulla tassatività del contenuto dei diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. Vero è che la norma, nel prevedere la possibilità di attribuire

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diritti particolari ad alcuni soci, menziona espressamente solo “l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, ma pare ormai sufficientemente dimo-strata la natura esemplificativa di tale disposizione, non preclusiva della possibilità di introdurre diritti particolari di diverso contenuto, nei limiti delle norme indero-gabili del tipo (così, all’indomani della riforma, vedasi la massima n. 39 del 19 no-vembre 2004).

Quanto infine al “contrappeso” del diritto di recesso, si può rilevare quanto se-gue. La sussistenza del diritto di recesso – al pari di quanto prevede l’art. 2481-bis, comma 1, c.c., per l’ipotesi della clausola “legittimante” – non può infatti ri-tenersi esclusa dalla circostanza che l’introduzione del diritto di opzione più che proporzionale avviene necessariamente all’unanimità (per il fatto di essere un di-ritto particolare) e che pertanto la limitazione del diritto di opzione degli altri soci è stabilita in origine, “una volta per tutte”. Ciò non toglie che la limitazione del diritto di opzione (e soprattutto le condizioni a cui ciò avviene, dal punto di vista dell’importo dell’aumento e del prezzo di sottoscrizione delle nuove partecipazio-ni) non sia “concretamente” decisa sino al momento di ciascuna deliberazione di aumento del capitale sociale. È in questo momento, pertanto, che, in mancanza delle altre possibili tutele del valore e dell’integrità della partecipazione (quali previste, ad esempio, dall’art. 2441 c.c.), diviene attuale l’esigenza di tutela del socio di minoranza, dotato di un diritto di opzione meno che proporzionale, il qua-le, ove non deliberi a favore dell’aumento di capitale, potrà dunque esercitare il diritto di recesso.

*** Massima n. 155 – 17 maggio 2016 Diritto all’aumento gratuito più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-ter e 2468, comma 3, c.c.)

Massima

È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci, in deroga all’art. 2481-ter, coma 2, c.c., il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento della propria partecipazione in misura più che pro-porzionale rispetto alla partecipazione posseduta.

Il diritto all’aumento gratuito più che proporzionale costituisce un diritto parti-colare ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci.

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Motivazione

L’orientamento interpretativo contenuto nella massima n. 39 del 19 novembre 2004, condiviso dalla dottrina prevalente e non contraddetto da alcuna pronunzia giurisprudenziale, chiarisce che la norma di cui all’art. 2468, comma 3, c.c. non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci posso-no variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. In particolare, la mas-sima di questa Commissione, poc’anzi citata, pone in luce la scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia ac-compagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell’utile a prescindere dal-la volontà della maggioranza di mandare l’utile d’esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio anche in sede di distribuzione delle riser-ve formatesi con accantonamento dell’utile, sia durante la vita della società che in sede di liquidazione.

Conformemente a siffatta interpretazione, i particolari diritti riguardanti la distri-buzione degli “utili” possono avere ad oggetto non soltanto utili dell’esercizio cor-rente, bensì anche riserve di utili di esercizi precedenti, riportati a nuovo. Nella stessa ottica, a ben vedere, anche il termine “distribuzione” si rivela limitativo, posto che questa potrebbe esplicarsi tanto attraverso la ripartizione, quanto attraverso la impu-tazione a capitale delle poste patrimoniali coinvolte, trattandosi semplicemente di modalità di utilizzo di riserve di utili, entrambe ammissibili al fine di soddisfare i particolari diritti di che trattasi. In altri termini, sotto tale profilo, le deliberazioni di ripartizione fra i soci delle riserve di utili e di aumento gratuito del capitale mercé utilizzo delle stesse sono equiparabili tra loro, rappresentando entrambe un momento di “distribuzione” da parte della società di riserve formatesi con gli utili prodotti.

È pertanto legittima una clausola statutaria che, coerentemente all’elencazione aperta di cui all’art. 2468, comma 3, c.c., attribuisca espressamente a uno o più soci (eventualmente, in aggiunta al privilegio sugli utili e/o riserve in distribuzione) il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento più che proporzionale rispetto alla propria quota di partecipazione al capitale socia-le. Quale corollario della attribuzione di particolari diritti a singoli soci che ne con-segue, per l’introduzione, la modifica e la soppressione di una siffatta clausola oc-corre il consenso unanime dei soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 4, c.c.

La situazione descritta nella massima in oggetto diverge con tutta evidenza dall’ipotesi in cui l’assemblea dei soci, in mancanza di alcuna clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto all’aumento gratuito più che proporziona-le, approvi una deliberazione di aumento gratuito non proporzionale del capitale sociale (per la quale si veda la massima n. 159 di questa Commissione).

***

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Massima n. 156 – 17 maggio 2016 Contenuto della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis c.c.)

Massima

La clausola statutaria prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, può avere ad og-getto tutte le ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione (salvo il caso di cui all’art. 2482-ter c.c.), e segnatamente i casi di: (i) offerta di nuove parteci-pazioni a terzi; (ii) offerta di nuove partecipazioni solo ad alcuni soci o a tutti i so-ci ma in misura non proporzionale; (iii) offerta di nuove partecipazioni a fronte di conferimenti diversi dal denaro.

In mancanza della clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., la delibe-razione di un aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro – e come tale limitativa del diritto di opzione, salvi i rari casi in cui l’oggetto del conferimento sia costituito da beni nella disponibilità di tutti i soci – richiede per-tanto il consenso unanime dei soci.

Fermi restando i principi generali di esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza, la clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., può attri-buire il potere di escludere o limitare il diritto di opzione alla maggioranza dei so-ci in via discrezionale, senza la necessaria verifica di un’oggettiva esigenza della società e senza l’obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l’emis-sione delle partecipazioni di nuova emissione. Essa, d’altro canto, può circoscrive-re tale potere ad alcuni casi particolari e può altresì prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a.

Motivazione

La disciplina delle s.r.l. prevede che, in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto sociale, “in caso di decisone di aumento del ca-pitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute” (art. 2481-bis, comma 1, prima frase, c.c.). Il diritto così spettante a ciascun socio – che può denominarsi “diritto di opzione” avendo la medesima natura del corrispondente diritto spettante a tutte le azioni nelle s.p.a. – non può essere escluso o limitato dalla maggioranza dell’assemblea.

A differenza di quanto previsto nelle s.p.a., non sussistono ragioni, ipotesi o

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esigenze della società che consentano alla maggioranza, in mancanza di diversa di-sposizione statutaria, di sacrificare il diritto di opzione spettante ai soci. La mag-gioranza, in altre parole, non può disporre in alcuna circostanza del diritto di op-zione spettante ai singoli soci, nemmeno se ciò risultasse più vantaggioso nell’in-teresse della società. Una deliberazione di aumento di capitale che escludesse o li-mitasse il diritto di opzione, sempre secondo il regime legale, sarebbe invalida e impugnabile, in quanto presa “non in conformità della legge” (art. 2479-ter, com-ma 1, c.c.). Da questo punto di vista, si può dire che la disciplina dettata in tema di s.r.l. è più rigida di quella delle società azionarie, nelle quali la maggioranza dei soci può escludere o limitare il diritto di opzione in determinate ipotesi di aumento di capitale (con conferimenti in natura o con offerta ai dipendenti) oppure qualora lo esiga l’interesse della società (art. 2441, commi 4, 5 e 8, c.c.), a fronte di alcune tutele di carattere informativo e di mantenimento del valore delle partecipazioni già emesse.

La maggior rigidità del regime legale delle s.r.l. rispetto a quello delle s.p.a. – chiaro indice di un maggior intuitus personae in una vicenda di grande importanza sia patrimoniale che di possibile modifica degli assetti societari – non preclude pe-raltro che sia adottato un regime convenzionale che attenui la tutela dei singoli soci e attribuisca alla maggioranza il potere di sacrificare il diritto di opzione ad essi spettante, deliberando aumenti di capitale che lo escludano o limitino. Per far ciò, occorre una clausola statutaria, espressamente contemplata dallo stesso art. 2481-bis, comma 1, seconda frase, c.c., che consente all’assemblea di escludere o limita-re il diritto di opzione, ove ciò sia ritenuto opportuno dalla maggioranza dei soci.

La massima in oggetto si sofferma sul contenuto e sull’ambito di applicazione della clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., il cui tenore letterale può lasciare adito ad alcune incertezze interpretative ed applicative. La norma, infatti, dispone che “L’atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all’articolo 2482-ter, che l’aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell’articolo 2473”.

Rimangono pertanto aperti i seguenti interrogativi: (a) se la clausola possa rife-rirsi non solo ai casi di offerte di nuove partecipazioni a terzi, bensì anche ai casi in cui l’aumento sia riservato ai soci in misura non proporzionale o solo ad alcuni di essi; (b) se la clausola sia necessaria (e pertanto possa riferirsi) anche nei casi di aumenti di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro; (c) se la clauso-la possa attribuire alla maggioranza dei soci un potere sostanzialmente discreziona-le, senza la necessaria verifica di un’oggettiva esigenza della società e senza l’obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l’emissione delle parte-cipazioni di nuova emissione; (d) se la clausola possa, per converso, circoscrivere tale potere ad alcuni casi particolari ovvero prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a.

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Per quanto concerne l’interrogativo sub (a), si ritiene che la lettera della legge non possa condurre a un’interpretazione così rigorosa al punto da non consentire mai allo statuto sociale la possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione, all’interno della compagine sociale, a differenza di quanto può fare per i casi in cui l’offerta delle nuove partecipazioni sia rivolta ai terzi. La protezione dei soci di mi-noranza di fronte a eventuali abusi di potere o conflitti di interesse da parte dei soci maggioranza (il cui timore potrebbe costituire la ragione di una diversa interpreta-zione della norma) è invero affidata agli istituti e alle regole che presidiano il cor-retto svolgimento delle assemblee e la regolare assunzione delle deliberazioni as-sembleari, oltre che al diritto di recesso comunque spettante ai soci di minoranza allorché il diritto di opzione sia limitato o escluso. All’opposto, una interpretazione letterale della norma impedirebbe, anche in presenza di un’apposita clausola statu-taria, di deliberare a maggioranza eventuali aumenti di capitale con conferimenti in natura, qualora il titolare dei beni da conferire fosse uno dei soci.

A quest’ultimo riguardo, al quesito sub (b) pare doversi dare risposta affermati-va, nel senso che la clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., sia necessa-ria, in ogni caso, anche per gli aumenti di capitale da liberare mediante conferimen-ti diversi dal denaro, nella misura in cui essi comportino una limitazione o esclu-sione del diritto di opzione (il che avviene di regola, al di fuori dei casi di scuola in cui oggetto del conferimento siano beni fungibili della disponibilità dei soci o co-munque beni posseduti dai soci in proporzione alle loro partecipazioni sociali). Si deve infatti ritenere che la circostanza che l’aumento di capitale debba liberarsi in natura non sia di per sé sufficiente ad eliminare la protezione che il regime legale della s.r.l. offre ai soci di minoranza per il tramite del diritto di opzione. Solo se lo statuto lo prevede – vuoi con una clausola presente fin dalla costituzione della so-cietà, vuoi con una clausola introdotta successivamente, con le modalità esaminate nella massima n. 158 – si può ritenere che tale tutela dei soci di minoranza venga meno, a favore della libertà deliberativa da parte della maggioranza dei soci. Pur non essendo necessarie a tal fine formule particolari, né espressi rinvii all’art. 2481-bis c.c., si deve del resto escludere che la semplice previsione di effettuare conferimenti in natura, presente nell’atto costitutivo o nello statuto quale deroga all’art. 2464, comma 3, c.c., integri di per sé la clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente che una simile deliberazione sia presa a maggioranza e non all’unanimità.

Con riferimento all’interrogativo sub (c), la massima afferma che la clausola può attribuire alla maggioranza dei soci un potere sostanzialmente discrezionale, senza la necessaria verifica di un’oggettiva esigenza della società e senza l’obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l’emissione delle partecipazioni di nuova emissione. Restano ovviamente fermi i generali principi in tema di corret-tezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale, nonché i limiti derivanti dal conflitto di interessi e dalla figura dell’abuso di potere della maggioranza, in

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forza dei quali non può comunque dirsi che i soci di minoranza siano privi di stru-menti di tutela nei casi in cui la maggioranza decida di escludere o limitare il diritto di opzione. Senza dimenticare che la tutela (minima) dei soci non consenzienti è in ogni caso affidata al diritto di recesso, loro spettante ogni qual volta la maggioran-za decida di escludere o limitare il diritto di opzione nell’esercizio del potere deri-vante dalla clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c. Ciò che manca, nella s.r.l. rispetto alla disciplina delle s.p.a., sono i meccanismi legali di protezione del valore della partecipazione (sovrapprezzo) e di informazione dei soci (relazione degli amministratori) previsti dall’art. 2441 c.c..

Proprio tali meccanismi di tutela dei soci di minoranza, che nella s.p.a. sono previsti in modo inderogabile dalla legge (salva beninteso la loro disponibilità di volta in volta da parte dei soci all’unanimità), costituiscono oggetto dell’ultimo in-terrogativo sub (d). Se è vero che essi non possono dirsi applicabili come tali in via analogica nelle s.r.l., nulla impedisce che essi siano introdotti in via convenzionale dallo statuto sociale, vuoi mediante un’espressa regolamentazione contenuta nella stessa clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., vuoi mediante un sempli-ce rinvio alle norme della s.p.a., che risulterebbero in tal caso applicabili mutatis mutandis per volontà dei soci.

*** Massima n. 157 – 17 maggio 2016 Circolazione del diritto di opzione e disciplina della prelazione sul-l’inoptato nelle s.r.l. (artt. 2357-ter, 2424 e 2424-bis c.c.)

Massima

In mancanza di apposita clausola statutaria o di espressa disposizione della de-liberazione di aumento del capitale sociale, nelle s.r.l. la parte di aumento di capi-tale non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione di cui all’art. 2481-bis, comma 1, c.c., non può essere sottoscritta né da altri soci né da terzi.

Prima della scadenza del termine per l’esercizio del diritto di opzione, il mede-simo può essere alienato a qualsiasi titolo ai soci e/o a terzi, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il suo trasferimento ovvero, in mancanza di clausole limitative espressamente riferite al trasferimento dei diritti di opzione, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il trasferimento delle partecipazioni sociali e comunque nel rispetto di quanto eventualmente stabilito dalla deliberazione di aumento del capitale sociale.

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La deliberazione di aumento di capitale può consentire che la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione di cui all’art. 2481-bis, comma 1, c.c., possa essere sottoscritta da altri soci e/o da terzi, con facoltà di disciplinarne le modalità, i termini, il prezzo (eventualmente diffor-me da quello fissato per la sottoscrizione nell’esercizio del diritto di opzione), non-ché la sussistenza o meno del diritto di prelazione dei soci sulla parte inoptata ed i relativi termini.

Motivazione

La massima ha ad oggetto alcuni aspetti delle disciplina dell’aumento di capita-le nelle s.r.l., con particolare riguardo alla circolazione del diritto di opzione e alla sorte della parte non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione mede-simo. Occorre in particolare individuare il contenuto del regime legale, applicabile in mancanza di diverse disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto, nonché i limiti del regime convenzionale, vuoi di natura statutaria, vuoi rimesso alla delibe-razione con cui viene deciso il singolo aumento di capitale.

La prima affermazione contenuta nella massima, nel senso che la parte non sot-toscritta dell’aumento di capitale non può essere offerta in sottoscrizione né ad altri soci né a terzi, deriva da una evidente argomentazione a contrario, basata sul teno-re letterale dell’art. 2481-bis, comma 2, ult. periodo, c.c., nella parte in cui afferma che “La decisione può anche consentire, disciplinandone le modalità, che la parte dell’aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi”. Il punto non è in effetti oggetto di particolari dubbi in dottrina, orientata nel medesimo senso in modo unanime. Merita invece di essere sottolinea-ta la circostanza, affermata dalla massima (ma non altrettanto pacifica in dottrina), che i soci possono consentire che la parte dell’aumento non sottoscritta da uno o più soci sia offerta agli altri soci o a terzi anche in mancanza di apposita clausola statutaria che lo preveda. Vi potrà semmai essere una clausola statutaria (opportu-namente “protetta” da quorum rafforzati per la sua modifica) che vieti o limiti sif-fatta possibilità, ma non si vede perché l’assemblea dei soci, anziché inserire una regola duratura nello statuto, non possa di volta in volta decidere se consentire o meno l’offerta dell’inoptato agli altri soci o a terzi.

Viene quindi affrontata la questione della circolazione del diritto di opzione, ri-spetto alla quale la dottrina è divisa. Si tratta di individuare quale sia il regime lega-le, ossia la regola suppletiva che trova applicazione in mancanza di una regola convenzionale che disciplini espressamente il trasferimento dei diritti di opzione. La massima afferma in tal caso la regola della trasferibilità del diritto di opzione nei limiti eventualmente sussistenti per la circolazione delle partecipazioni sociali. In altre parole, si sostiene che, laddove non sussistano regole espressamente volte a disciplinare la circolazione dei diritti di opzione, né in statuto né nella deliberazio-

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ne di aumento, il regime di circolazione dei diritti di opzione sia il medesimo regi-me previsto dalla legge o dallo statuto per la circolazione delle partecipazioni so-ciali.

È vero che la regola della “non collocabilità” ad altri soci o a terzi della parte inoptata dell’aumento di capitale tutela l’interesse di ciascun socio a limitare gli ef-fetti diluitivi dal suo eventuale mancato esercizio del diritto di opzione, impedendo che, in caso di mancato esercizio del diritto anche da parte di altri soci, vi siano ul-teriori possibilità di esercizio, da parte dei rimanenti soci o dei terzi. Ma è altrettan-to vero, a ben vedere, che tale interesse non può condurre ad impedire la circola-zione del diritto di opzione qualora lo statuto non impedisca la circolazione delle partecipazioni sociali. In tal caso, infatti, il socio che avesse intenzione di cedere il proprio diritto di opzione a un altro socio o a un terzo, per consentire loro di sotto-scrivere parte dell’aumento di capitale, avrebbe in ogni caso la possibilità di conse-guire il medesimo risultato sottoscrivendo egli stesso l’aumento e cedendo imme-diatamente dopo la partecipazione sottoscritta (e lo stesso dicasi, mutatis mutandis, qualora lo statuto non prevedesse la libera trasferibilità delle partecipazioni, bensì le sottoponesse a limiti quali la prelazione o il gradimento).

L’interpretazione che ravvisa nel regime legale della s.r.l. una regola (pur solo suppletiva) di intrasferibilità del diritto di opzione difetterebbe pertanto di coeren-za, posto che lo stesso regime legale della s.r.l. consente il medesimo risultato ef-fettuale, semplicemente con una diversa combinazione cronologica dei negozi giu-ridici posti in essere dai soci (e dai terzi). Il canone di razionalità del sistema legi-slativo impone pertanto di attribuire alle norme il significato che le renda tra loro coerenti, nel perseguimento dei medesimi risultati e a tutela dei medesimi interessi.

Per quanto concerne infine le regole che disciplinano l’offerta dell’inoptato, la massima aderisce alla tesi dell’ampia autonomia negoziale della società, sul piano sia delle eventuali clausole statutarie sia delle singole deliberazioni di aumento di capitale. Ciò vale sostanzialmente per tutti gli aspetti dell’offerta dell’inoptato: de-stinatari, termini, modalità e prezzi. A quest’ultimo proposito, non si ravvisano ra-gioni per limitare l’autonomia deliberativa della società nello stabilire prezzi diffe-renti per l’inoptato, sia superiori che inferiori a quelli fissati per l’offerta in opzio-ne, né per impedire che la loro determinazione sia demandata agli amministratori (ai quali in fin dei conti può essere delegata l’intera decisione dell’aumento di capi-tale, anche con facoltà di limitare o escludere il diritto di opzione).

L’opportunità di disciplinare espressamente le regole per il collocamento dell’i-noptato è rafforzata dal fatto che, se non si ravvisano particolari problemi nell’af-fermare la piena autonomia statutaria e deliberativa della società nello stabilire la collocabilità dell’inoptato e la sua disciplina, altrettanto non può dirsi per la rico-struzione della disciplina dell’offerta dell’inoptato qualora essa non sia espressa-mente contenuta nello statuto o nella deliberazione di aumento. Siffatta eventualità, del resto, non appare del tutto scolastica o improbabile, dovendosi di regola ritene-

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re sussistente ogni qual volta la deliberazione stabilisca due differenti termini, lad-dove quello per l’esercizio del diritto di opzione sia fissato in una data precedente alla chiusura dell’aumento.

Si potrebbero ritenere applicabili le regole dettate per il caso analogo in tema di s.p.a., ad opera dell’art. 2441, comma 3, c.c., che attribuisce il diritto di prelazione sull’inoptato ai soci che hanno esercitato il diritto di opzione. È vero che i presup-posti della fattispecie sono diversi: da un lato, nella s.p.a., l’offerta dell’inoptato è oggetto di regole inderogabili imposte dal codice civile ed è pertanto la conse-guenza ineludibile del mancato integrale esercizio del diritto di opzione; d’altro canto, invece, nella s.r.l., l’offerta dell’inoptato non è prevista dal regime legale e si verifica solo se lo statuto o la deliberazione di aumento lo prevedono. È pur vero, tuttavia, che, una volta verificati i diversi presupposti affinché si giunga all’offerta dell’inoptato, la situazione è del tutto analoga e del tutto analoghi sono gli interessi da tutelare, con particolare riferimento agli interessi dei soci che hanno sottoscritto (e che sono disposti ad effettuare ulteriori conferimenti) ad essere preferiti ai terzi, in mancanza di uno specifico interesse della società e degli altri soci a che l’inop-tato sia offerto a terzi invece che a soci (giacché altrimenti la deliberazione di au-mento avrebbe potuto prevederlo espressamente). Lo steso dicasi per l’interesse de-gli stessi soci che hanno sottoscritto, se più di uno, ad essere trattati in misura pro-porzionale rispetto alle proprie partecipazioni, per evitare che l’aumento comporti un’alterazione dei pesi delle partecipazioni sociali, non dovuta all’indisponibilità di alcuno di essi ad effettuare nuovi i conferimenti richiesti dalla società, bensì alla discrezionalità degli amministratori.

Potrebbe invece dubitarsi che sussistano i presupposti per l’applicazione analo-gica anche della regola che limita il diritto di prelazione sull’inoptato ai soci che, oltre ad aver esercitato il diritto di opzione, ne abbiano altresì fatto espressa richie-sta contestualmente all’esercizio del diritto di opzione. Siffatta regola, stabilita nel-la s.p.a. dall’art. 2441, comma 3, c.c., è invero volta a tutelare un interesse di tipo organizzativo e procedimentale ravvisabile nell’operazione di aumento di capitale delle s.p.a., nelle quali il numero di soci potenzialmente elevato (e tendenzialmente superiore a quello delle s.r.l.) rende opportuno disporre di meccanismi che faciliti-no l’operazione volta alla chiusura dell’aumento di capitale e alla raccolta del capi-tale. Analogo interesse non è facilmente ravvisabile nelle s.r.l., là dove non sussi-stono esigenze particolari per evitare di offrire l’inoptato a tutti i soci che hanno esercitato il diritto di opzione, a prescindere dal fatto che ne abbiano fatto espressa richiesta. Si consideri inoltre che si sta discutendo di una situazione nella quale le regole non sono state espressamente stabilite dalla società (né in statuto, né nella deliberazione di aumento) e che quindi mal si concilierebbe con una decadenza (dal diritto di prelazione sull’inoptato) sulla base del mero silenzio del socio in sede di esercizio del diritto di opzione.

In ogni caso, si tratta di un’interpretazione per nulla consolidata in dottrina e

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priva di qualsiasi riscontro in giurisprudenza, rendendo pertanto ancor più opportu-na, qualora si intenda prevedere la collocabilità dell’inoptato, una compiuta rego-lamentazione da parte della clausola statutaria o della deliberazione di aumento.

*** Massima n. 158 – 17 maggio 2016 Introduzione della clausola che consente alla maggioranza di esclude-re o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis, comma 1, e 2479-bis, comma 3, c.c.)

Massima

L’introduzione della clausola statutaria prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, salvo che lo statuto non preveda espressamente, per l’introduzione della clausola medesima, un quorum rafforzato o l’unanimità dei consensi.

L’introduzione della clausola anzidetta non attribuisce il diritto di recesso ai soci che non vi hanno acconsentito, fermo restando il diritto di recesso, al momen-to di ciascuna successiva deliberazione di aumento di capitale con esclusione o li-mitazione del diritto di opzione, a favore dei soci che non acconsentono alla deli-berazione medesima.

Motivazione

L’art. 2481-bis, comma 1, c.c., nel primo periodo, pone una regola così sintetiz-zabile: gli aumenti onerosi di capitale deliberati a maggioranza sono da offrire ai soli soci e, in particolare, a ciascuno dei soci in proporzione alla rispettiva quota di partecipazione all’attuale capitale (in caso di volontà unanime dei soci il limite di cui infra non sussiste). La regola ha due corollari:

(i) Se la delibera di aumento del capitale non esplicita i destinatari dell’offerta di sottoscrizione, la delibera è valida e ogni socio ha il diritto esclusivo di sotto-scrivere l’aumento in proporzione: tale diritto può essere fatto valere sia nei con-fronti della società, e quindi nei confronti degli amministratori ai quali nell’inte-resse della società spetta di dare esecuzione alla delibera procedendo alla fase della

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sottoscrizione, sia nei confronti degli altri soci e dei terzi, i quali non possono ren-dersi acquirenti di nuove quote in violazione di quel diritto.

(ii) Se la delibera di aumento del capitale esplicita i destinatari in modo non conforme alla regola, la delibera è impugnabile secondo i principi (ma, sempre se-condo i principi, in difetto di impugnazione nei termini la delibera, ove iscritta nel registro delle imprese, assumerebbe definitiva efficacia e potrebbe allora essere re-golarmente eseguita).

Questa regola ha, dunque, una duplice funzione. Sotto un primo profilo integra la delibera di aumento di capitale incompleta, limitando il potere degli amministra-tori in ordine alla individuazione dei destinatari dell’offerta. Sotto un secondo pro-filo salvaguarda la posizione del singolo socio contro una diversa decisione della maggioranza (o degli amministratori nell’aumento delegato). In tal modo il legisla-tore propone una regola organizzativa relativa alla raccolta di nuove risorse da destinare all’impresa sociale durante la vita della stessa, che restringe la raccolta al-l’interno della compagine sociale secondo un principio di proporzionalità a benefi-cio dell’interesse dei soci attuali alla chiusura rispetto all’esterno e al mantenimen-to degli equilibri interni (salvo che tutti i soci siano concordi nel rinunziare alla tu-tela di tale interesse in occasione di una determinata raccolta e salva la possibilità di rivolgersi ai terzi in difetto di sottoscrizione ad opera dei soci ove lo statuto o la delibera lo prevedano ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 2, c.c.). Il diritto di sotto-scrizione rappresenta la ricaduta soggettiva della regola organizzativa vista dalla prospettiva dei soggetti che ne beneficiano, quale strumento di tutela del relativo interesse.

Lo stesso art. 2481-bis, comma 1, c.c., nel secondo periodo, concede però la possibilità di capovolgere la regola organizzativa di default (più esattamente, il so-pra descritto secondo profilo o corollario della regola) con apposita clausola statu-taria, la quale stabilisca che la delibera di aumento, pur adottata a maggioranza, possa prevedere la raccolta delle nuove risorse presso terzi e la conseguente offerta delle nuove quote a tali terzi. In questo modo implicitamente si legittimano tutte le opzioni statutarie intermedie: es. offerta ai soci e, per la parte non optata in prima e/o in seconda battuta, a terzi; offerta contemporanea a soci e terzi con preferenza per chi ne faccia richiesta per primo; ecc. Insomma, del c.d. diritto di sottoscrizione potrebbe rimanere il solo profilo integrativo della delibera di aumento orfana della indicazione dei destinatari (e ciò può spiegare perché nell’art. 6 del modello stan-dard delle start-up innovative in forma di s.r.l. si preveda sempre il diritto di sotto-scrizione, ma si consenta anche – in aggiunta e non in sostituzione – l’opzione di offerta dell’aumento a terzi).

La funzione di questa diversa regola organizzativa è quella di favorire l’afflusso di nuove risorse utili all’impresa sociale, evitando atteggiamenti opportunistici o ricattatori dei soci di minoranza il cui consenso non sarebbe più necessario e il cui interesse alla chiusura o inalterabilità degli equilibri non assumerebbe più carattere

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assoluto: a loro rimane la tutela irrinunciabile rappresentata dal diritto di recesso in occasione di ogni delibera di aumento con offerta a terzi e, in caso di ricostitu-zione del capitale ex art. 2482-ter c.c., il diritto di mantenere invariata la propria partecipazione (cosicché l’offerta a terzi possa soltanto seguire al mancato eserci-zio del corrispondente diritto di sottoscrizione: così è da interpretare l’inciso “salvo per il caso di cui all’articolo 2482 ter” contenuto nel primo comma, secondo perio-do, dell’art. 2481-bis).

È dunque tipico della s.r.l., rispetto alla ben più rigida regolamentazione della s.p.a., il poter fruire di una pluralità di opzioni in ordine alle regole organizzative di raccolta delle nuove risorse: il che pone il problema, in questo come in altri casi analoghi, di una scelta consapevole da parte dei soci. Il legislatore spinge i soci del-la s.r.l., tipicamente soci imprenditori, a interrogarsi sulla scelta della regola più confacente ai loro rapporti, a negoziare una scelta e a negoziare sui consensi neces-sari per cambiare la scelta inizialmente compiuta durante la vita della società e il successivo proporsi di esigenze in una prima fase non esistenti o non considerate.

A tal fine in tema di aumento del capitale si offre una regola opposta rispetto a quella – sempre di default – data in tema di circolazione delle quote (libera trasfe-ribilità anche a terzi), ove il legislatore si mostra del tutto insensibile all’interesse alla chiusura della compagine sociale e al mantenimento degli equilibri raggiunti, peraltro in un’occasione nella quale nessuna nuova risorsa giunge all’impresa so-ciale: ma in entrambi i casi (aumento del capitale e trasferimento delle quote) si la-scia ai soci ogni diversa opzione al riguardo, ivi incluso il totale ribaltamento della regola proposta, con ciò dimostrandosi che al legislatore principalmente interessa spingere i soci a negoziare ed optare, dandosi regole statutarie modificabili nel tempo secondo le regole di modifica del pari negoziate ed optate, in difetto delle quali opera il principio di maggioranza.

In effetti non vi è nulla nell’art. 2481-bis c.c. o altrove che ponga ostacoli al normale cambiamento della regola organizzativa in tema di raccolta di nuove ri-sorse per effetto di delibera di modifica dell’atto costitutivo sulla base delle mag-gioranze di legge o di statuto. Al contrario, è proprio il rinvio all’autonomia sta-tutaria per la determinazione della regola che tipicamente include il rinvio alla definizione statutaria dei consensi richiesti per la modifica dell’opzione prescelta. E ciò è a sua volta pienamente in linea con la figura del socio imprenditore che ha l’onere di accordarsi e definire le regole sui consensi necessari per la modifica delle regole del gioco, nella consapevolezza che in difetto opera il principio di maggioranza tutte le volte che dal sistema non emerga l’esigenza dell’unanimità: e qui non emerge.

Il principale argomento contrario all’introduzione a maggioranza della regola di raccolta libera delle risorse presso terzi (nel silenzio dello statuto) consiste nell’osservare che in tal modo il diritto di sottoscrizione del singolo socio è sempre nelle mani della maggioranza, la quale potrebbe essere la stessa maggioranza suffi-

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ciente a deliberare l’aumento di capitale. Ma in ciò non vi è nulla di insormontabi-le. Ed infatti si consideri quanto segue.

(i) Ogni diritto del socio, che nasce da un’opzione statutaria effettuata o non ef-fettuata (in difformità da quella prevista di default), è a ben vedere sempre nelle mani della maggioranza sufficiente a modificare la regola frutto dell’opzione effet-tuata o mancata ove dal sistema non emerga la regola dell’unanimità (come per l’introduzione, la modifica e l’eliminazione di diritti particolari dei soci). Ad es., così avviene per il diritto del socio di alienare liberamente la propria quota come conseguenza di una regola di libera circolazione, che la maggioranza competente a deliberare le modifiche statutarie può cambiare al fine, per ipotesi, di subordinare l’alienazione al mero gradimento o al consenso di quella medesima maggioranza. Idem, per il diritto di prelazione e/o di tag-along (co-vendita) concesso dallo statu-to ad ogni socio in caso di alienazione delle quote di maggioranza, che quella stes-sa maggioranza elimini cancellando la relativa clausola dal testo statutario. In tutti questi casi generalmente non si dubita che, se lo statuto non richieda l’unanimità o non elevi la maggioranza necessaria per la modifica di quella specifica clausola in modo da rendere determinante il consenso del singolo socio, questi mantenga il di-ritto che ne deriva finché la maggioranza non decida di eliminare o modificare la clausola che lo preveda: il diritto in questione è in balia della maggioranza, e non è nemmeno previsto il diritto di recesso per il socio che ne subisce la perdita contro la sua volontà. L’unico impedimento può derivare soltanto dal principio di buona fede e dalla conseguente impugnabilità delle delibere connotate da abusi della maggioranza a danno della minoranza.

(ii) Se v’è chi pensa che il diritto di sottoscrizione in caso di aumento del capita-le si ponga su un piano diverso rispetto al diritto di libera alienazione della quota o al diritto di prelazione o al diritto di co-vendita, ciò è perché si tende a guardare al diritto di sottoscrizione nella s.r.l. come se si trattasse del diritto di opzione nella s.p.a. In quest’ultimo tipo sociale si tutela il socio investitore riconoscendogli un diritto (qui sì) indisponibile non solo dalla maggioranza (fuori dai casi strettamente previsti), ma anche dal singolo socio, se non mediante decisione ex post o comun-que connessa ad un determinato aumento di capitale oggetto di delibera: qui non vi sono alternative praticabili con scelta tra diverse opzioni statutarie, che hanno alla base diverse modalità e filosofie di organizzazione della raccolta di nuove risorse. Al contrario nella s.r.l. la diversa prospettiva legata alla figura del socio imprendi-tore conduce ad una pluralità di regole organizzative opzionabili, a fronte delle quali il diritto di sottoscrizione non ha più nulla di indisponibile, retrocedendo a semplice profilo soggettivo (il punto di vista del socio) di una regola organizzativa di raccolta delle nuove risorse pienamente disponibile sia in sede di prima confor-mazione dello statuto sia in occasione di successive modifiche del medesimo.

(iii) Peraltro, deve anche sottolinearsi che quanto precede non rende vana l’a-dozione esplicita o implicita della regola di legge non assistita da una clausola di

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non introducibilità di una diversa regola senza il consenso unanime: prevedere di-rettamente in statuto la possibilità per la maggioranza di offrire le nuove quote a terzi, da un lato, e lasciare alla maggioranza il potere di modificare lo statuto per poter con una successiva delibera (o con una contestuale delibera condizionata al-l’efficacia della prima) offrire le nuove quote a terzi, dall’altro, non sono situazioni del tutto coincidenti. Nel secondo caso il vaglio, alla stregua del principio di buona fede, delle motivazioni che inducono la maggioranza a modificare la regola prece-dente, specie se in collegamento con una specifica delibera di aumento contestuale o di poco posteriore, nonché in ogni delibera di aumento successiva, deve essere effettuato con particolare attenzione e rigore, onde evitare abusi a danno dei soci di minoranza nell’assenza di un reale interesse sociale alla modifica della regola precedente e/o alla concreta operazione di offerta ai terzi. Invece, se l’offerta a terzi è già sin dall’inizio prevista in statuto (o è ivi introdotta con il consenso unanime), ogni socio è consapevole e co-artefice del rischio di entrata di nuovi soci non gradi-ti a tutti e della diluizione della propria partecipazione al capitale che potrebbe con-seguirne: benché anche in tali casi potrebbero verificarsi decisioni viziate da mala-fede, lo spazio per l’abuso di maggioranza sembra decisamente più ridotto.

Il principio di buona fede rappresenta, in definitiva, un utile strumento di con-trollo, da privilegiare per la sua elasticità e migliore adattabilità al caso specifico, rispetto all’invocazione di una regola di unanimità non prevista dalla legge e non negoziata dai soci, che rischierebbe di favorire, senza buone ragioni, comportamen-ti opportunistici di singoli soci.

Da ultimo va precisato che, in conformità a quanto stabilito dall’art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c., il diritto di recesso del socio non consenziente spetta in occasione delle singole delibere di aumento con offerta delle nuove quote a terzi: non anche, e non già, in occasione della modifica dell’atto costitutivo, deli-berata a maggioranza, con cui si introduce la possibilità astratta che ciò possa legit-timamente avvenire.

*** Massima n. 159 – 17 maggio 2016 Deliberazione di aumento gratuito non proporzionale nella s.r.l. (art. 2481-ter c.c.)

Massima

È legittima, pur in assenza di un’apposita clausola statutaria in tal senso, la de-liberazione di aumento gratuito del capitale sociale con assegnazione delle parte-

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cipazioni ai soci in misura non proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute.

In tal caso la deliberazione deve essere adottata con il voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute, fermi restando i limiti eventualmente derivanti dalla presenza di clauso-le statutarie in tema di circolazione delle quote.

Motivazione

La disposizione di cui all’art. 2481-ter, comma 2, c.c., dettando la regola per cui, in caso di aumento gratuito del capitale, la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata, esprime il così detto principio di proporzionalità, in forza del quale l’assegnazione ai soci delle partecipazioni di compendio dell’aumento gratui-to avviene in misura proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute. Tale principio è corollario della natura dell’operazione stessa, che si sostanzia nella mera imputazione a capitale di riserve e/o altri fondi disponibili iscritti in bilancio, senza la esecuzione di alcun conferimento riferibile ad uno o più determinati soci.

Siffatta configurazione “normale” dell’aumento gratuito del capitale non è però l’unica astrattamente possibile, posto che l’art. 2349, comma 1, c.c., in tema di azionariato dei dipendenti, contempla espressamente un’ipotesi di aumento gratuito che, in quanto destinato a soggetti diversi dai soci, provoca una alterazione delle quote di partecipazione spettanti a questi ultimi. In particolare, essendo i soci to-talmente esclusi dalla assegnazione delle azioni, la non proporzionalità di siffatto aumento è addirittura estrema e, per giunta, lo stesso è deliberabile dall’assemblea con l’ordinaria maggioranza.

Sembra, pertanto, innegabile che il principio di proporzionalità costituisca una caratteristica naturale, ma non necessaria, dell’aumento gratuito del capitale, come tale derogabile con il consenso dei diretti interessati. Più precisamente, col voto fa-vorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali (sia per difetto, sia per eccesso) alle quote già possedute, non occorrendo (altrimen-ti che ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo) il voto favorevole dei so-ci che, all’esito dell’aumento, mantengono una partecipazione percentualmente inalterata.

Non può peraltro sottacersi, sotto il profilo dell’effetto finale dell’operazione, una marcata analogia fra l’aumento gratuito non proporzionale del capitale ed il trasferimento di partecipazioni sociali. In particolare, entrambe le fattispecie danno luogo, in termini relativi, ad un trasferimento di ricchezza fra i soci, determinando una maggiore (e, correlativamente, minore) percentuale di partecipazione al capita-le sociale senza che via sia alcuna variazione del patrimonio della società, per il tramite di conferimenti o apporti da parte di alcuno dei soci. Tale analogia effettua-le – salva ogni opportuna considerazione dal punto di vista del trattamento fiscale

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dell’operazione – induce a ritenere rilevante la presenza di eventuali divieti e/o li-miti statutari alla circolazione delle partecipazioni, il cui rispetto potrebbe rendersi indispensabile anche in caso di aumento gratuito non proporzionale del capitale. Conseguentemente ed a titolo di esempio, ciò potrebbe comportare, ai fini della va-lida assunzione della deliberazione di aumento di che trattasi, la necessità del voto favorevole di tutti i soci, siano, o meno, gli stessi assegnatari di partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute.

Per quanto riguarda il tema concernente la legittimità di una clausola statutaria che attribuisca il diritto a un incremento più che proporzionale in caso di aumento gratuito del capitale sociale, si rinvia alla massima n. 155 di questa Commissione.

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Sez. V – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano

A cura di Michelangelo Granato, Edoardo Grossule, Carlo Lanfranchi, Piergiuseppe Spolaore

TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 8 settembre 2016 – Perozziello, Presidente – Galioto, Relatore

R.G. n. 1700/2016 Società di capitali – Società per azioni – Atti gestori compiuti in conflitto d’in-teressi – Doveri degli amministratori interessati – Procedimentalizzazione (Art. 2391 c.c.) L’ordinamento oggi vigente, a differenza di quanto accadeva in passato, non pone assoluto divieto all’amministratore di compiere un atto gestorio in conflitto di inte-ressi, ma prescrive una serie di cautele e controlli affinché l’operazione sia con-dotta in sintonia con l’interesse sociale, segnatamente secondo le disposizioni di cui all’art. 2391 c.c. In ragione della natura potenzialmente rischiosa dell’opera-zione in conflitto di interessi, la norma ora esaminata richiede la scrupolosa e dili-gente osservanza di procedure per l’ideazione, progettazione e approvazione delle operazioni, allo scopo di assicurare determinazioni pienamente ponderate a segui-to di adeguata informazione, nell’interesse della società. Da ciò discende, in estrema sintesi, che gli amministratori sono tenuti a lasciare traccia delle ragioni che hanno giustificato la scelta gestoria, e della diligenza con cui hanno espresso il giudizio di opportunità e convenienza, non essendo sufficien-te la mera assenza di sventatezza o di rischio ingiustificato. La legge prevede dunque la descritta ‘procedimentalizzazione’ al fine di assicurare l’adeguata ponderazione di un atto gestorio che presenta profili di conflitto di inte-ressi, anche in ragione dei rischi a cui va incontro il patrimonio sociale, e con esso il valore della partecipazione degli azionisti di minoranza, per la probabilità che l’operazione sia compiuta alle condizioni imposte dalla maggioranza o dal sogget-to interessato. Il sistema vigente non richiede dunque l’astensione da parte dell’amministratore interessato. Essa è inidonea a salvaguardare il procedimento di formazione della volontà, e di esecuzione, d’un atto coerente con l’interesse sociale, poiché si risol-ve in un atto meramente formale, dietro il quale potrebbe nascondersi il vero regi-sta (interessato) dell’operazione.

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Società di capitali – Società per azioni – Atti gestori compiuti in conflitto d’interessi – Doveri del consiglio di amministrazione – Discrezionalità gestoria – Limiti del sindacato giudiziale di merito (Art. 2391 c.c.) In materia di conflitto di interessi degli amministratori, è possibile ravvisare un limite intrinseco alla scelta gestionale in capo allo stesso consiglio di amministra-zione, che è tenuto a vagliare in proprio le ragioni e la convenienza che l’atto ge-storio riveste per il patrimonio sociale, sicché questo può dirsi corretto ove non palesemente irrazionale o arbitrario, e deciso a seguito di accurata istruttoria. Il componente del c.d.a. in conflitto dovrà denunciare la situazione di interesse per-sonale all’intero consiglio, che a sua volta dovrà esprimere la valutazione conclusi-va sull’opportunità dell’operazione, e ciò nell’esercizio della sua discrezionalità ge-storia. Tale discrezionalità sarà suscettibile, eventualmente, di sindacato in sede giu-diziaria relativamente alla complessiva correttezza procedurale, ed anche nel me-rito, sia pure sotto il profilo del parametro di valutazione (convenienza e correttezza sostanziale) imposto dal legislatore quale requisito di legittimità dell’operazione. Società di capitali – Società per azioni – Atti gestori compiuti in conflitto d’in-teressi – Doveri degli amministratori non interessati (Artt. 2381, 2391 c.c.) Gli amministratori diversi da quelli a cui si riferisce il conflitto sono tenuti a inter-venire a salvaguardia dell’interesse sociale ove la situazione di conflitto d’interes-si sia notoria. Ed infatti essi: – devono diligentemente e in buona fede acquisire informazioni, ove le notizie date dall’amministratore interessato siano lacunose, e siano stati eventualmente infor-mati in modo insufficiente su natura, termini, origine e portata del conflitto; – devono inoltre motivare adeguatamente le ragioni e la convenienza dell’opera-zione; – devono poi pretendere che siano adottate le procedure previste dalle regole in-terne conformi al dettato normativo, e comunque che siano in concreto rispettate le disposizioni dell’art. 2391 c.c. Società di capitali – Società per azioni – Attività di direzione e coordinamento – Correttezza sostanziale delle determinazioni degli organi gestori delle controlla-te – Ripercussioni sul patrimonio della società controllante – Ripercussioni sul valore della partecipazione dei soci di minoranza della società controllante (Artt. 2391, 2497, 2497-ter c.c.) La correttezza sostanziale va riferita non solo alle determinazioni assunte dalla

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società direttamente amministrata, ma anche riguardo a quelle adottate dagli or-gani gestori delle controllate su influenza della controllante, anche in situazioni di fisiologico, e dunque non abusivo, esercizio dell’attività di direzione coordinamen-to. Pare evidente, infatti, che la gestione delle controllate è suscettibile di provoca-re ripercussioni sul patrimonio della società controllante, e sul valore della parte-cipazione dei soci di minoranza. Il parametro di valutazione è certamente costitui-to dalle ordinarie condizioni di mercato. Denunzia al tribunale – Gravi irregolarità – Revoca degli amministratori e dei sindaci (Artt. 2391, 2409 c.c.) Costituisce grave irregolarità, da parte degli amministratori, la perseveranza nell’opaca adozione di atti di disposizione del patrimonio sociale in conflitto di in-teressi (nel caso di specie il Tribunale ha revocato l’incarico degli amministratori e del collegio sindacale – ritenendo priva di concreta utilità l’ispezione – e ha di-sposto la nomina di un amministratore giudiziario, determinando in sei mesi la du-rata dell’incarico e specificandone i compiti, tra cui quello di convocare al più presto l’assemblea dei soci per la nomina del collegio sindacale). (mg)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 29 settembre 2016 – Perozziello, Presidente Relatore

R.G. n. 57422/2014 Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Incarico di amministra-tore – Onerosità dell’incarico – Autonomia statutaria (Artt. 2475, 2389 c.c.) Non può rivendicarsi il carattere “naturalmente oneroso” delle funzioni di ammi-nistratore della società a responsabilità limitata, (tipo sociale già in via generale ed astratta caratterizzato da amplissima autonomia deliberativa dei soci) il cui sta-tuto preveda espressamente che agli amministratori spetti solo un rimborso spese, rimettendo quindi a specifiche delibere successive dei soci (nella specie mai inter-venute) eventuali attribuzioni ulteriori (nel caso di specie il Tribunale ha desunto che fosse stato adottato il principio della gratuità della prestazione dell’ammini-stratore, salvo diversa deliberazione dei soci). (mg)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B) 11 ottobre 2016 – Riva Crugnola, Presidente Relatore

R.G. n. 1797/2016 Società di capitali – Società per azioni – Denuncia al tribunale – Principi di corretta amministrazione – Revoca dell’amministratore (Art. 2409 c.c.) Pur dovendosi seguire il generale principio della insindacabilità nel merito delle scelte gestorie in quanto tali, le stesse devono comunque essere ricondotte all’al-trettanto generale dovere di svolgimento dei compiti gestori “con la diligenza ri-chiesta dalla natura dell’incarico” prescritta dall’art. 2392 c.c.; diligenza che, oltre a richiedere l’adozione di “cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta” gestoria di un dato tipo al fine di saggiarne il grado di rischio, è da ritenersi debba ricomprendere anche la ponderazione della incidenza di ogni scelta dell’organo amministrativo rispetto alla complessiva situazione dell’impresa, così da evitarsi condotte che, nel loro insieme, portino alla dispersione dei valori azien-dali e risultino prive di ragionevolezza strategica quanto al coordinamento dei fat-tori produttivi, determinando, in sostanza, un declino dell’intero ente. Pertanto, in presenza di una complessiva inadeguatezza dell’organizzazione socie-taria nel far fronte al grave stato di tensione tra l’azienda e il personale – anche a prescindere dall’autonoma rilevanza delle singole condotte ai presenti fini – pos-sono ricorrere i presupposti per l’adozione di un provvedimento ex art. 2409 c.c. di revoca degli amministratori in carica e di nomina di un amministratore giudi-ziario (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto indici rilevanti di tale «comples-siva negligente irragionevolezza dell’organo gestorio» la sua incapacità di gestire le relazioni con il c.d. capitale umano dell’azienda, la concentrazione delle princi-pali funzioni gestorie in capo ad un unico amministratore, la composizione inade-guata del consiglio d’amministrazione, l’inesistenza di adeguati flussi informativi nei confronti di quest’ultimo). (cl)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 20 ottobre 2016 – Riva Crugnola, Presidente – Mambriani, Relatore

R.G. n. 56277/2013 Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Delibere assembleari – Delibera assembleare di revoca del (socio-)amministratore – Legittimazione al voto del socio-amministratore (Artt. 2479-ter, 2373 c.c.)

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Il socio-amministratore di s.r.l. è legittimato a votare nella delibera assembleare avente ad oggetto la revoca del medesimo dalla carica di amministratore, la quale sarà eventualmente impugnabile al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 2479-ter, comma 2°, c.c., atteso che il divieto di voto previsto dall’art. 2373, comma 2°, quand’anche applicabile alle s.r.l., non è suscettibile di applicazione estensiva alla diversa fattispecie della delibera di revoca dell’amministratore. (ps) Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Clausola di prelazione – Denuntiatio che sottoponga l’acquisto delle quote offerte a ulteriori condizioni – Invalidità (Art. 2469 c.c.) È invalida la denuntiatio che condizioni l’esercizio del diritto di prelazione degli altri soci all’acquisto, oltre che delle quote dell’offerente, di ulteriori partecipa-zioni societarie di titolarità del medesimo. (ps)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 28 ottobre 2016 – Galioto, Giudice Monocratico

R.G. n. 46252/2016 Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Diritto di ispezione – Sindacato del socio di s.r.l. sulla gestione sociale – Diritti dei soci di s.r.l. in li-quidazione – Tutela cautelare anticipatoria (Artt. 2476, 2488 c.c.; 700 c.p.c.) Costituisce ormai principio acquisito che la nuova disciplina delle società a re-sponsabilità limitata ha attuato una privatizzazione del controllo sull’operato del-l’organo amministrativo, sicché deve ritenersi sussistente il diritto incondizionato del socio non amministratore di esercitare un penetrante sindacato sulla gestione sociale, funzionale alla salvaguardia degli interessi dell’ente rispetto alle condotte degli amministratori. L’ampiezza della formula usata dal legislatore induce a ritenere che tale diritto possa essere esercitato in qualunque momento dell’esercizio sociale e, quindi, an-che nella fase liquidatoria; abbia per oggetto la più ampia gamma di informazioni, tanto in ordine alla gestione passata quanto alle scelte gestionali intraprese e da intraprendere; possa esplicarsi tramite delega a professionista di fiducia, come esplicitamente indicato nella norma e come richiesto dalla stessa ricorrente. Il diritto soggettivo potestativo del socio non amministratore di cui all’art. 2476, secondo comma, c.c., ben può essere oggetto di tutela tramite azione di merito spe-

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cifica, o in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c. in vista della instaurazione del giudizio a cognizione ordinaria volto all’accertamento del diritto di consultare i libri ed i documenti sociali. (mg)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B) 31 ottobre 2016 – Riva Crugnola, Presidente Relatore

R.G. n. 56869/2014 Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Responsabilità dell’am-ministratore senza deleghe (Artt. 2381, 2392 c.c.) La responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può oggi discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da tra-smodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti ammini-stratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi stessi posso-no acquisire di propria iniziativa. In definitiva gli amministratori (i quali non abbiano operato) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano opera-to) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati. Ne discende che, nel contesto normativo attuale, gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito «fatti pregiudizievoli» dei quali abbiano acqui-sito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi del terzo comma dell’articolo 2381 c.c.) ovvero dei quali debbano acquisire cono-scenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’ultimo comma dell’ar-ticolo 2381 c.c.: per il che occorre che la semplice facoltà di «chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della so-cietà» sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della «diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze»: altrimenti si ricadrebbe nella configurazione di un generale obbligo di vigilanza che la ri-forma ha invece volutamente eliminato. (cl)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 8 novembre 2016 – Riva Crugnola, Presidente – Mambriani, Relatore

R.G. n. 70425/2013 Società di capitali – Società per azioni – Amministratori – Dimissioni e revoca – Disponibilità (Artt. 2383, 2389, 1411 c.c.) L’accordo con cui un terzo, che sia in procinto di acquisire la maggioranza del capitale sociale della società, si impegna a corrispondere agli amministratori in carica, a seguito delle loro dimissioni, gli emolumenti che i medesimi avrebbero dovuto percepire per la restante durata della carica, è valido ed riconducibile alla fattispecie del contratto a favore di terzi, atteso che la disciplina delle dimissioni, della revoca e del conseguente risarcimento del danno è liberamente disponibile dall’autonomia negoziale. (ps)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 14 dicembre 2016 – Perozziello, Presidente Relatore

R.G. n. 22948/2014 Direzione e coordinamento – Presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento – Onere della prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (Artt. 2359, 2497, 2497-sexies c.c.) Anche qualora non ricorra una situazione in cui, ai sensi degli artt. 2497-sexies e 2359 c.c., l’esercizio di attività di direzione e coordinamento in capo alla dirigente possa presumersi, non è escluso che si realizzi di fatto una situazione di direzione e coordinamento che si manifesta nell’esercizio della relativa attività e che trovi la propria fonte in ragioni diverse dal controllo a base partecipativa e contrattuale di cui all’art. 2359 nn. 2 e 3 c.c. anche se, in tale caso, l’esercizio dell’attività di di-rezione e coordinamento non potrà essere presunto ma dovrà essere provato. Al proposito potrà essere sufficiente che siano forniti indizi gravi, precisi e con-cordanti circa l’oggettiva coerenza dell’atto o dell’attività dannosa per la società diretta, che si assume compiuta per effetto dell’influenza della dirigente, con un “disegno di gruppo”, tale per cui l’atto dannoso ha determinato un corrispondente vantaggio per l’ente dirigente (o per altra società del gruppo), se tale atto non è sorretto da una giustificazione economicamente razionale nella prospettiva della

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controllata o il vantaggio evidenzia anomalie nella corretta gestione imprendito-riale e societaria della società eterodiretta danneggiata. Direzione e coordinamento – Presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento – Controllo contrattuale – Leveraged buy-out – Contratto di finanziamento (Artt. 2359, 2497, 2497-sexies c.c.) Non danno luogo al c.d. “controllo contrattuale o esterno”, e deve pertanto esclu-dersi il ricorrere della relativa presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, le condizioni contrattuali che non attribuiscono alcun potere di in-gerenza e tanto meno di diretta gestione degli affari sociali, limitandosi a riflettere pattuizioni presenti comunemente in tutti i contratti di finanziamento, connaturate con lo scopo proprio di tali contratti e con la sola finalità di consentire il monito-raggio dell’andamento del debitore ovvero di prevenire l’attuazione di operazioni incompatibili con gli obblighi di rimborso, senza conferire ai creditori poteri “po-sitivi” in relazione alla determinazione delle decisioni della società finanziata. Costituiscono fisiologiche previsioni di tutela del mantenimento delle condizioni sostanziali già a fondamento della erogazione del finanziamento i limiti negozial-mente frapposti alla società finanziata nella libera utilizzabilità della liquidità di-sponibile attinenti, del tutto comprensibilmente e legittimamente, a: distribuzione di utili prima della restituzione dei finanziamenti erogati; postergazione di obbli-gazioni di pagamento relative ad eventuali nuovi finanziamenti futuri rispetto al soddisfacimento delle precedenti obbligazioni assunte con i finanziatori attuali; trasferimento ai finanziatori non già delle somme rivenienti dai ricavi di esercizio ma piuttosto delle sole eventuali somme eccedenti l’importo di 5 milioni di euro conseguenti alla dismissione di beni. Controllo contrattuale – Dipendenza economica – Indice di autonomia finan-ziaria (Art. 2359 c.c.) Non è ravvisabile una situazione di totale dipendenza economica della società fi-nanziata nel caso in cui il capitale interamente sottoscritto e versato sia tale da as-sicurare una significativa copertura dell’attivo con mezzi propri con una percen-tuale pari a circa il 35% dell’intero indebitamento, dunque secondo un indice di autonomia finanziaria (come può reputarsi notorio) di tutto rilievo e generalmente reputato dagli analisti pienamente soddisfacente (nel caso di specie la società po-teva vantare un capitale di 44 milioni di euro interamente sottoscritto e versato a fronte di finanziamenti per 106 milioni di euro, con una percentuale pari a circa il 35% dell’intero indebitamento, come chiaramente emergeva dai bilanci).

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Direzione e coordinamento – Presunzione di controllo contrattuale – Compor-tamento dell’istituto finanziatore – Agente del pool – Omissione dell’attivazio-ne dei rimedi contrattuali (Artt. 2359, 2497 c.c.) Non integra la presunzione di controllo contrattuale ex art. 2497 sexies c.c. il com-portamento dell’istituto finanziatore, che, in qualità di agente del pool di banche finanziatrici, svolga un ruolo promozionale (di per sé pienamente compatibile con le funzioni proprie di un istituto di credito che si assuma un delicato impegno), ov-vero ometta di attivare i rimedi contrattuali previsti nel contratto di (ri)finanzia-mento per il mancato rispetto dei covenant, asseritamente favorendo la illecita prosecuzione dell’attività della società finanziata, essendo pienamente e logica-mente plausibile che sia stato adeguatamente valutato dai rappresentanti di tutte le banche interessate, all’interno di una “ordinaria” valutazione di merito creditizio di bilanciamento, il pregiudizio immediatamente conseguente ad una pretesa di immediato rimborso (di fatto insuscettibile di effettiva soddisfazione) e i rischi de-rivanti invece dal mantenimento delle condizioni di finanziamento in essere, salvo che si provi che l’istituto finanziatore agente del pool abbia tratto in inganno tutti quanti gli altri istituti bancari partecipi dell’operazione di finanziamento (ipotiz-zando evidentemente una scarsa attenzione di questi alla cura dei propri interessi) nel perseguimento del proprio interesse. Direzione e coordinamento – Elemento qualificante della responsabilità – Li-miti di sindacabilità del merito gestorio (Artt. 2392, 2497 c.c.) In materia di responsabilità da esercizio abusivo dell’attività di direzione e coor-dinamento, il superamento dello scoglio difficile rappresentato dagli ordinari limiti di sindacabilità del merito gestorio, attraverso la denuncia del perseguimento di interessi ab origine e programmaticamente alieni ed anzi contrastanti con l’inte-resse sociale della società, assume un rilievo assolutamente centrale: la peculiare fattispecie di responsabilità (2497, 1° comma, c.c.) è fortemente caratterizzata da una condotta mirata di abuso in cui “la violazione dei principi di corretta gestione societaria” rileva propriamente ed esclusivamente come finalisticamente rivolta al perseguimento di “un interesse imprenditoriale proprio o altrui” deliberatamente a scapito dell’interesse della società (in tesi) eterodiretta. Ma proprio in tal senso deve allora convenirsi che rimane inequivocabilmente fuo-ri dallo spettro di valutazione qualsivoglia diversa ipotesi di responsabilità pure eventualmente riconducibile ad interferenze nella gestione ma riferibile a condotte operative di mera imprudenza/negligenza o anche di violazione di doveri specifici ma comunque assunte nel perseguimento di obiettivi propriamente imprenditoriali della società. (mg)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa) 22 dicembre 2016 – G. Vannicelli, Giudice Relatore

R.G. n. 25096/2014 Società di capitali – Società per azioni – Responsabilità del collegio sindacale (Artt. 2406, 2407 e 2409) Il collegio sindacale di una s.p.a. che si limita a diffidare l’organo amministrativo all’immediata convocazione dell’assemblea per prendere atto delle perdite patri-moniali e dunque per le “opportune deliberazioni”, preannunciando le proprie di-missioni, poi anche verbalizzate, non è esente da responsabilità ex art. 2407 c.c. Si addebita, infatti, ai sindaci di essersi limitati a inviare (fra l’altro ad un soggetto che già sapevano non esser più il socio unico) la convocazione dell’assemblea ex art. 2406, 2 co., c.c., senza aver dato notizia ai soci delle irregolarità e violazioni accertate a carico degli amministratori e di non aver denunciato i fatti al Tribuna-le ex art. 2409 c.c. al fine di procedere alla nomina di un amministratore giudizia-rio che avrebbe potuto porre in liquidazione la stessa società o chiederne l’ammis-sione a una procedura concorsuale. La mancata attivazione della denuncia ex art. 2409 c.c. è, in concreto, valutata alla stregua di un’omissione di diligente cautela dovuta dai sindaci, e integra una violazione del dovere di vigilanza sulla correttez-za e conformità a legge della gestione sociale imposto al collegio sindacale dal-l’art. 2407 co. 2° c.c. Questo, in particolare, ogniqualvolta sia possibile accertare, con giudizio ex ante, il nesso causale tra l’omissione del controllo dovuto e le con-seguenze dannose che ne siano derivate verificando se un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell’esercizio dei loro compiti sarebbe stato idoneo ad evitare le conseguenze dannose per la società (art. 2407, co. 3, c.c.; In questo sen-so, Cassazione, 24362/2013). (eg)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B) 29 dicembre 2016 – Riva Crugnola, Presidente – Mambriani, Relatore

R.G. n. 52185/2014 Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Responsabilità dell’am-ministratore – Dovere di diligenza (Art. 2392 c.c.) È responsabile verso la società per violazione del dovere di diligenza l’ammini-stratore che ometta di comunicare l’esistenza di precedenti penali a proprio cari-co, quando questi ultimi precludano alla società di partecipare a bandi di gara per

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l’esercizio di attività che costituiscono lo scopo sociale della medesima. In quanto responsabilità contrattuale, la società è tenuta ad allegare l’inadem-pimento dell’amministratore ai doveri della carica, nonché a provare il danno ca-gionato al patrimonio sociale, mentre grava in capo all’amministratore convenuto l’onere di provare il corretto adempimento. (cl)

*** TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B)

23 gennaio 2017 – Riva Crugnola, Presidente Relatore R.G. n. 69494/2016

Società di capitali – Società a responsabilità limitata – Diritto ad avere notizie sullo svolgimento degli affari – Comproprietà della partecipazione (Artt. 2468, 2476 c.c.) Il diritto di controllo ex art. 2476, comma 2, c.c. può essere autonomamente eser-citato da ciascun singolo comproprietario di una quota di s.r.l., non trovando ap-plicazione al riguardo la disciplina prevista all’art. 2468, ult. comma, c.c., la qua-le prescrive, al contrario, per il caso di comproprietà di una partecipazione, l’esercizio dei diritti dei comproprietari da parte del loro rappresentante comune. La struttura prettamente individuale del potere di controllo del socio di s.r.l. è, in-fatti, di per sé, incompatibile con una legittimazione esclusiva del rappresentante comune all’esercizio di tale potere, il quale potrebbe essere destinato a soddisfare esattamente lo stesso interesse del comproprietario ad acquisire informazioni ne-cessarie per impartire le proprie istruzioni al rappresentante comune in ordine al-la condotta da tenere rispetto alle vicende sociali. (cl)

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Sez. VI – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli

A cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 27 settembre 2016 – Tuccillo, G.U.

R.G. 13177-1/2016 Società a responsabilità limitata – Clausola arbitrale – Devoluzione agli arbitri delle controversie relative alle delibere assembleari – Corrispondente compe-tenza degli arbitri in sede cautelare (Artt. 34, 1° comma, 35, 5° comma, 36, 2° comma, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5) In caso di devoluzione agli arbitri delle controversie aventi ad oggetto la validità delle delibere assembleari, spetta ad essi anche una corrispondente competenza in sede cautelare. (pgcv)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 15 giugno 2016 – Quaranta, G.U.

R.G. 12624-1/2016 Società a responsabilità limitata – Deliberazioni nulle – Sospensione cautelare – Applicabilità (Artt. 2378, 3°-4° commi, 2379, 2479-ter, 3° comma, c.c.) L’art. 2378, 3°-4° commi, c.c., che disciplina un procedimento cautelare tipico di sospensione delle deliberazioni assembleari annullabili, si applica anche a quelle mulle. Società a responsabilità limitata – Esclusione del socio – Indicazione statutaria specifica delle ipotesi di esclusione – Necessità – Giusta causa di esclusione – Nozione (Art. 2473-bis c.c.)

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È invalida la delibera assembleare di esclusione del socio di s.r.l. in assenza di una puntuale indicazione statutaria delle specifiche ipotesi di giusta causa. A tal fine, possono essere considerati giusta causa di esclusione eventi che colpiscono la sfera soggettiva del socio o che incidono sul rapporto sociale sotto il profilo di gravi inadempimenti degli obblighi sociali o ancora la violazione di doveri di fe-deltà, lealtà, diligenza e correttezza, che discendono dal carattere fiduciario del rapporto sociale. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, Sezione specializzata in materia di impresa, 27 maggio 2016 – Buttafoco, Presidente – Tuccillo, Relatore

R.G. 4742/2013 Società a responsabilità limitata – Riduzione del capitale superiore ad un terzo – Delibera di riduzione immediata e contestuale aumento – Ammissibilità (Artt. 2446, 2482-bis c.c.) In caso di perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale, la società può decidere su-bito di procedere alla riduzione ed al contestuale aumento, senza attendere l’e-sercizio successivo. Società a responsabilità limitata – Riduzione del capitale superiore ad un terzo – Convocazione dell’assemblea e situazione patrimoniale della società – Ag-giornamento della situazione patrimoniale ad una data non superiore a 120 giorni precedenti (Artt. 2446, 2482-bis, 2478-bis, 1° comma, 2501-quater c.c.) In caso di perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale, la relazione sulla situazione patrimoniale della società deve essere aggiornata ad una data non superiore a 120 giorni precedenti, in analogia alle norme dettate per il bilancio e per il procedi-mento di fusione. (pgcv)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, VII Sezione civile, 18 maggio 2016 – De Matteis, Presidente relatore

R.G. 20236/2013 Società di persone – Responsabilità degli amministratori – Prelievi ingiustifi-

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cati dalle casse sociali – Rilevanza – Pluralità di amministratori – Carattere solidale della responsabilità – Sussistenza (Artt. 1292, 2260, 2° comma, c.c.) È responsabile l’amministratore di società di persone che abbia distratto somme dalle casse sociali senza adeguata giustificazione. L’eventuale corresponsabilità di un altro amministratore rileva solo sul piano dei rapporti interni e non determina una riduzione della pretesa risarcitoria, atteso il carattere solidale della responsa-bilità. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, VII Sezione civile, 13 maggio 2016 – De Matteis, G.U.

RG. 8988/2012 Società in nome collettivo – Esclusione del socio – Reintegrazione del socio escluso – Decisione unanime – Necessità (Artt. 2252, 2287, 1° comma, c.c.) La decisione di reintegrare il socio escluso da una s.n.c., anche quando avviene mediante revoca dell’esclusione, non può essere assunta con la stessa maggioran-za prevista dall’art. 2287, 1° comma, c.c., ma all’unanimità ai sensi dell’art. 2252 c.c., in quanto la medesima costituisce una modifica del contratto di società volta ad eliminare l’effetto dell’estromissione del socio. Società in nome collettivo – Modifica del contratto sociale – Decisione non con-testuale – Valore di proposta negoziale – Necessità di accettazione della propo-sta – Revoca della proposta – Effetti (Artt. 1326, 1328, 1° comma, 2252 c.c.) In caso di modifiche del contratto di società di persone adottate con decisione non contestuale, le singole manifestazioni di volontà hanno valore di dichiarazioni ne-goziali separate, che assumono la forma della proposta e dell’accettazione. Di conseguenza, le modifiche dell’atto costitutivo si perfezionano quando la proposta di un socio è stata accettata da tutti gli altri e le accettazioni giungono a conoscen-za del proponente. Eventuali controdichiarazioni, quindi, hanno valore di revoca della proposta, la quale impedisce il perfezionamento della modifica del contratto di società, se conosciuta da uno dei soci prima che le accettazioni pervengano al proponente.

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Società di persone – Decisioni dei soci – Invalidità – Disciplina dell’invalidità delle delibere assembleari di s.p.a. – Inapplicabilità – Norme sull’invalidità negoziale – Applicabilità (Artt. 1418, 2252, 2377, 2379 c.c.) La disciplina dell’invalidità delle decisioni dei soci di società di persone, assunte o meno in sede assembleare, non va rinvenuta negli artt. 2377 e 2379 c.c., che si ri-feriscono alle delibere assembleari di società per azioni, ma nelle disposizioni in materia di patologia degli atti negoziali plurisoggettivi. Ne consegue che la viola-zione di norme imperative, come l’art. 2252 c.c. che richiede il consenso unanime per le modifiche del contratto di società, implica la nullità della decisione ai sensi dell’art. 1418 c.c. (cl)

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Sez. VII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma A cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone, Daniele Stanzione

TRIBUNALE DI ROMA, 17 ottobre 2016 – Mannino, Presidente – Romano, Relatore

R.G. n. 33061/2014

Società – Società a responsabilità limitata – Inadempimento – Azione respon-sabilità contro amministratori o liquidatori – Prova danno e nesso causale – Necessità (Art. 2476 c.c.) Nell’azione di responsabilità contro amministratori e liquidatori deve essere forni-ta la prova sia dell’inadempimento, sia del danno e del nesso causale tra questo e l’inadempimento. Il danno può essere provato anche con presunzioni. (ic)

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TRIBUNALE DI ROMA, 8 novembre 2016 – Romano, Giudice del Registro V.G. n. 832/2015

Società – Società di mero godimento – Società semplice immobiliare iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese – Presupposti per la cancella-zione – Insussistenza. (Art. 2191 c.c.) Per effetto di taluni significativi interventi del legislatore le società, nell’ordina-mento odierno, possono essere finalizzate non solo ad una iniziativa collettiva spe-culativa, ma anche ad una iniziativa consortile e, dunque, di integrazione di impre-se mentre alcuni tipi di società possono essere anche costituiti per atto unilaterale, così disancorando, per come autorevolmente osservato, tutti o alcuni degli enti or-ganizzati, denominati società, dal paradigma funzionale di cui all’art. 2247 c.c. sia in punto di risultato collettivamente perseguito (divisione degli utili) sia in punto di esercizio dell’attività (che può essere collettiva o individuale).

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Pertanto, l’avvento di norme fiscali che legittimano la società semplice di mero godimento importa l’ammissibilità, sotto il profilo civilistico, di tali società. E una corretta interpretazione sistematica deve condurre a considerare che ciò che è ammesso in sede di trasformazione deve esserlo anche in sede di costituzione ex novo della società, rendendo dunque, legittima la costituzione di società semplici di mero godimento, da iscriversi conseguentemente nella sezione speciale del regi-stro delle imprese. (ds)

*** TRIBUNALE DI ROMA, 1 febbraio 2017 – Scerrato, Presidente – Romano, Relatore

V.G. n. 14551/2016

Società – Società a responsabilità limitata – Impossibilità funzionamento as-semblea per mancata approvazione bilancio – Causa di scioglimento – Ricorso al Tribunale – Oggetto assemblea essenziale – Controllo limitato all’esito della delibera e non alla validità dell’assemblea (Artt. 2487, n. 3 e 2485 c.c.) Verificatasi la causa di scioglimento per impossibilità di funzionamento dell’as-semblea, si può ricorrere al Tribunale per accertarla. Il Tribunale dovrà limitarsi a considerare il dato oggettivo della delibera assem-bleare, senza scendere all’esame della validità della stessa. Società – Società a responsabilità limitata – Causa di scioglimento – Ricorso al Tribunale – Decisione (Art. 2487, 2° comma, c.c.) Nel caso in cui il Tribunale accerti l’esistenza dell’impossibilità di funzionamento dell’assemblea, emette una decisione articolata in tre fasi: accerta la causa di scioglimento ed ordina alla società di convocare l’assemblea per la nomina del li-quidatore; provvede direttamente in caso di inerzia della società, ovvero di esito negativo dell’assemblea. (ic)

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TRIBUNALE DI ROMA, 6 febbraio 2017 – Scerrato, Presidente – Romano, Relatore R.G. n. 67099/2016

Società – Società a responsabilità limitata – Debito socio per sottoscrizione aumento capitale – Debito società per restituzione finanziamento soci – Com-pensabilità – Non necessità delibera (Artt. 1243, 2476 c.c.) La sottoscrizione da parte del socio dell’aumento di capitale costituisce debito pe-cuniario, compensabile con il credito del socio nei confronti della società per rim-borso di finanziamento. Si tratta di operazione per l’effettuazione della quale, in presenza di crediti certi, liquidi ed esigibili, non è necessaria la delibera assembleare essendo irrilevanti i motivi del finanziamento. Finanziamento soci – Postergazione – Non compensabilità (Artt. 1243, 2476 c.c.) La compensabilità trova il suo limite nel caso in cui i finanziamenti soci sono sog-getti alla postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. in favore dei creditori sociali. La postergazione, peraltro, opera soltanto a fronte di un rischio di insolvenza, e non anche se all’atto del finanziamento la situazione finanziaria della società era in equilibrio. (ic)

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Indice dell’annata (il primo numero indica la pagina, il numero neretto il fascicolo)

pag.

Parte I Saggi Antonio Blandini, Oreste De Cicco, Enrico Locascio Aliberti, Socio e So-cietà nella società per azioni (in crisi): dal diritto di opzione al bail-in (con notazioni sulle ragioni di Mazzarò) 749/4

Francesca Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo ban-caria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria 96/1

Giuseppe Ferri jr, Società di fatto e imprenditore occulto 610/3

Marco Lamandini, Azioni e diritto di voto nella riforma delle banche po-polari 253/2

Michele Perrino, Il diritto societario della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea: un quadro d’insieme 267/2

Paolo Piscitello, Società in accomandita semplice 625/3

Giuseppe Alberto Rescio, Tetti di voto, tetti di partecipazione 294/2

Massimo Rossi, Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto di s.p.a. e abuso di maggioranza 54/1

Roberto Sacchi, Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo 776/4

Andrea Sacco Ginevri, Verso lo staggered board nelle banche e nelle so-cietà quotate italiane 585/3

Umberto Tombari, La tutela dei soci nel gruppo di società 115/1

Andrea Tucci, Il fallimento della società di fatto fra società di capitali 569/3

Amedeo Valzer, Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La recente giurisprudenza del Tribunale di Milano 3/1

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pag.

Andrea Zorzi, La cancellazione e l’estinzione delle società di persone (con alcune considerazioni più generali 792/4

Parte II Giurisprudenza Indice delle note Tommaso Ariani, La risoluzione del concordato preventivo con attribu-zione di azioni (decr. Trib. Reggio Emilia, Sez. fall., 16 aprile 2014) 879/4 Ilaria Capelli, Note in materia di rinvio d’assemblea ex art. 2374 nella s.r.l. (decr. Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, 22 dicembre 2015) 865/4

Emma Chicco, Sulla determinazione del compenso spettante agli ammini-stratori delegati della s.r.l. (nota a Trib. Bari, 6 maggio 2015) 173/1 Jacopo De Luca, Informazioni scorrette, perdita di valore dell’investi-mento del socio e responsabilità aquiliana della società (nota a Trib. Ro-ma, 24 ottobre 2014, n. 21193) 363/2 Alessandro di Majo, Amministratori di società privi di deleghe e l’obbligo di agire informati (nota a Cass. civ., Sez. I, 30 agosto 2016, n. 17441) 853/4

Rolando Favella, Sull’invalidità di delibere di aumento di capitale di S.r.l. mediante conferimento di beni in natura non correttamente rappresentato ai soci della conferitaria (nota a Trib. Venezia, 26 giugno 2015, n. 2177) 348/2 Mirta Morgese, Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° comma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita umana (nota a Trib. Bologna, 14 novembre 2013) 127/1 Marco Nazareno Mizzau, Il ripudio delle Sezioni Unite all’utilizzo auto-matico del criterio del deficit patrimoniale, anche in assenza della conta-bilità sociale (nota a Cass., Sez. Un., 6 maggio 2015, n. 9100) 649/3 Andrea Pandolfi, L’impugnazione delle delibere assembleari negative (nota a Trib. Milano, 28 novembre 2014) 146/1

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Tiziana Ventrella, La responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del creditore della società eterodiretta. Primi approdi della Cassazione sulla natura della responsabilità (nota a Cass., 12 giugno 2015, n. 12254) 333/2 Cass., 21 gennaio 2016, n. 1095 (con commento e spunti dai saggi di G. Ferri jr. e A. Tucci ivi pubblicati) 641/3 Indice analitico delle decisioni Assemblea dei soci Società di capitali – Assemblea dei soci – Rinvio dell’assemblea – Appli-cabilità in via analogica alle s.r.l. – Esclusione (Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, decr. 22 dicembre 2015) 865/4

Società di capitali – Assemblea dei soci – Società a responsabilità limitata – Autonomia statutaria – Clausola che attribuisce il diritto della minoran-za al rinvio dell’assemblea – Ammissibilità (Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, decr. 22 dicembre 2015) 865/4

Aumento del capitale sociale Società a responsabilità limitata – Aumento di capitale – Aumento di ca-pitale mediante nuovi conferimenti – Conferimento di beni in natura – Decisione dei soci – Invalidità della decisione dei soci – Assenza assoluta di informazione – Illiceità dell’oggetto (Trib. Venezia, Sezione specializ-zata in materia di Impresa, 26 giugno 2015, n. 2177) 348/2

Azione di Responsabilità Società di capitali – Responsabilità amministratori, sindaci, direttori ge-nerali e liquidatori – Fallimento – Azione responsabilità curatore – Risar-cimento – Onere di allegazione – Inadempimento qualificato – Danno – Nesso di causalità (Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 2015, n. 9100) 649/3

Società di capitali – Responsabilità amministratori, sindaci, direttori ge-nerali e liquidatori – Fallimento – Azione responsabilità curatore – Risar-cimento – Criterio di liquidazione del danno – Differenza tra attivo e pas-sivo – Esclusione (Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 2015, n. 9100) 649/3

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Società di capitali – Amministratori c.d. non operativi – Responsabilità verso la società – Generale obbligo di vigilanza – Esclusione – Obbligo di agire informati – Sussistenza (Cass. civ., Sez. I, 30 agosto 2016, n. 17441) 855/4

Compenso degli amministratori Società – Società a responsabilità limitata – Compenso degli amministra-tori delegati – Clausola statutaria – Competenza del consiglio di ammini-strazione – Necessità della decisione dei soci (Trib. Bari, Sez. II civ., 6 maggio 2015) 173/1 Delibera assembleare negativa Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva dei soci dissenzienti (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva della società – Insussistenza (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva – Accertamento giudiziale della delibera positiva illegittimamente non proclamata (Trib. Milano, Sez. Im-presa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Sospensione dell’esecuzione – Inammissibilità (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Conflitto di interessi (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1

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Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Abuso del diritto di Voto (Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014) 146/1 Direzione e coordinamento Responsabilità da direzione e coordinamento – Società – Creditori – Ammi-nistratori – Responsabilità patrimoniale – Responsabilità risarcitoria – Auto-nomia patrimoniale – Holding di fatto – Induzione all’inadempimento – Im-putabilità dell’obbligazione (Cass. Civ., Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12254) 333/2

Procedure concorsuali Concordato preventivo con attribuzione di azioni – Fallimento del debitore – Possibilità per il creditore di insinuare il proprio credito al passivo del falli-mento – Insussistenza (Trib. Reggio Emilia, Sez. fall., decr. 16 aprile 2014) 879/4

Recesso del socio Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi del socio – Clausola di mero gradimento – Legittimità del recesso (Trib. Bologna, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novembre 2013) 127/1

Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi del socio – Durata della società superiore alla normale vita umana – Re-cesso “ad nutum” – Ammissibilità (Trib. Bologna, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novembre 2013) 127/1

Società – Società a responsabilità limitata – Effetti del recesso – diritto alla liquidazione della quota (Trib. Bologna, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novembre 2013) 127/1

Risarcimento del danno Banca popolare quotata – Socio – Domanda di risarcimento dei danni – Per-dita del valore dei titoli azionari – Mancata comunicazione di informazioni privilegiate – Rapporto di immedesimazione organica – Azione nei confronti della società – Responsabilità concorrente degli amministratori – Accogli-mento (Trib. Roma, Sez. IX Civile, 24 ottobre 2014, n. 21193) 363/2

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Società di capitali Società di capitali – Partecipazione di società a responsabilità limitata in società di fatto insolvente assunta in mancanza di previa deliberazione assembleare e successiva indicazione in nota integrativa – Fallibilità (Cass. civ., 21 gennaio 2016, n. 1095) 641/3

Indice cronologico delle decisioni 2013 Trib. Bologna, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novembre 2013 127/1 2014 Trib. Reggio Emilia, Sez. fall., decr. 16 aprile 2014 879/4 Trib. Roma, Sez. IX Civile, 24 ottobre 2014, n. 21193 363/2 Trib. Milano, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014 146/1 2015 Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2015, n. 9100 649/3 Trib. Bari, Sez. II civ., 6 maggio 2015 173/1 Cass. civ., Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12254 333/2 Trib. Venezia, Sezione specializzata in materia di Impresa, 26 giugno 2015, n. 2177 348/2 Trib. Milano, Sez. spec. in materia di impresa, decr. 22 dicembre 2015 865/4 2016 Cass. civ., 21 gennaio 2016, n. 1095 641/3 Cass. civ., Sez. I, 30 agosto 2016, n. 17441 853/4

Parte III Osservatori Osservatorio su banche e imprese di investimento Daniele Stanzione, Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria 191/1

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Osservatorio sulla corporate governance Matteo L. Vitali, Riflessioni in tema di responsabilità degli amministratori senza deleghe 409/2

Osservatorio di diritto societario della crisi di impresa Giovanni Carmellino, Le condotte e le responsabilità degli organi sociali nella crisi di impresa 457/2

Maria Lucia Passador, Conservazione dell’integrità del patrimonio so-ciale e crisi d’impresa 677/3

Osservatorio di diritto penale societario Giandomenico Salcuni, La valutazione di idoneità dei modelli ed il requisito dell’elusione fraudolenta 925/4

Osservatorio su informazione societaria e contabilità Giovanni Figà-Talamanca e Katrin Martucci, Contabilità e bilancio 901/4 Maria Lucia Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario 201/1

Osservatorio M&A Umberto Tombari, Enrico Mugnai, Problemi in tema di alienazione della quota di s.r.l., intestazione fiduciaria e attività di due diligence 537/2

Sez. IV – Osservatorio su questioni d’interesse notarile Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capi-tale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione degli inte-ressi del socio (con nota di Giuseppe A. Rescio) 989/4

Osservatorio sulla responsabilità sociale dell’impresa Francesca Calagna, La nuova disciplina della “Società Benefit”: profili normativi e incertezze applicative 709/3

Osservatorio sulla riforma del diritto societario Gabriele Racugno, La tutela dei creditori nella s.r.l. dieci anni dopo la ri-forma del diritto societario 389/2

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Osservatorio sulle società pubbliche Vittorio Occorsio, L’adeguamento degli statuti di società a partecipazione pubblica e gli altri adempimenti societari alla luce del nuovo testo unico (d.lgs. n. 175/2016) e del decreto correttivo 945/4 Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer 237/1 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer 547/2 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Rocco Antonini, Luca Della Tommasina, Edoardo D’Ippolito, Marco Fer-rari e Marcello Giuliano 735/3 Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Mi-chelangelo Granato, Edoardo Grossule, Carlo Lanfranchi e Piergiuseppe Spolaore 1017/4 Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Gio-vanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 243/1 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 551/2

Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 1029/4 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Palermo, a cura di Vincenzo Battiloro e Valeria Miceli 557/2 Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Igna-zio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 241/1 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 563/2

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Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 743/3 Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 1033/4

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Finito di stampare nel mese di gennaio 2017 nella Stampatre s.r.l. di Torino – Via Bologna 220

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