Inteleactual ed2

revista inteleactual 1

sección de revista

sumarioEditorialLa paradoja de la vida privada en la Sociedad de la Información ...................................... 5

OrígenesSÚPER RICAS, 52 años deleitando el paladar de los colombianos .................................... 6

Estadísticas en focoLa protección de datos personales en América Latina ...................................................... 7

Actividad inventiva¿Por qué proteger las invenciones con patentes?............................................................. . 9

ContrapunteoHabeas Data y Big Data, ¿incompatibles? ........................................................................... 11

Noticias desde afueraEl modelo de protección de derechos “chinatown”............................................................ . 16

Con notoriedadUn trago con sabor a reconocimiento, Néctar.................................................................... . 19

Plataforma tecnológicaMercadeo, tecnología y Habeas Data................................................................................. .. 22

Legales con el consumidorEficacia del principio pro consumatore en el Estatuto del Consumidor............................ 24

EncuentroLa nueva ley explicada por el Superintendente delegado para la Protección de Datos Personales .......................................................................................... 26

Consejos del gremioCuando el silencio vale oro.................................................................................................. .. 31

AUTORizadosDerecho de autor en Colombia: el desconocimiento como realidad actual...................... 34

CompetimosEl costo “CLARO” de las conductas anticompetitivas........................................................ . 36 Asuntos reguladosLa publicidad en alimentos ¿un asunto regulado o un tema de comercio y consumidor? ........................................................................................................ 38

Normas técnicasBuenas Prácticas de Manufactura. ...................................................................................... 41

Sin vetoLa responsabilidad en el sistema de protección de datos personales.............................. 43

PatontosResueltos los inconvenientes técnicos a la hora de comer helado………......................... 45

AgendaEventos presentes y futuros.............................................................................................. .. 46

ParéntesisProceso administrativo sancionatorio y el debido proceso.............................................. . 48

DIRECTORGiancarlo Marcenaro

EDITORLola Kandelaft

ASESOR EDITORIALLuis Hernando Agudelo P.

ASESOR DISEÑOMUMU - El BrandingLove, Daniel Yepes Giraldo

COLABORADORESJuan Guillermo Ortiz, Guillermo Navaro Romero, Julián Molina Menjura

DISEÑO, IMPRESIÓNEditora Surcolombiana S.A.

[email protected]@inteleactual

Una publicación de DIFUNDE2013, todos los derechos reservados

ISSN 2344-8547

Las columnas de opinión expresan exclusivamente el punto de vista de sus autores y sólo los compromete a ellos.


En efecto, con el desarrollo de Internet podemos afirmar que desapareció el anonimato, y los usuarios se exponen cada vez más en la Web, detallando los acontecimientos de sus vidas personales en Facebook, Twitter e Instagram. La explosión de esas prácticas genera una serie de preguntas de fondo acerca de la protección de la privacidad de los usuarios y de sus datos: ¿cómo proteger mis datos y controlar su difusión?, ¿una infor-mación publicada en la Web se vuelve pública?, ¿es necesario siempre el consentimiento expreso de la persona para tratar información suya?, ¿cómo impedir el uso de mis datos persona-les por parte de las grandes corporaciones?

Estas y otras preguntas cobran actualidad con la entrada en vi-gencia, el pasado 19 de abril de 2013, de la Ley 1581, Estatutaria de Protección de Datos Personales, así como con los escánda-los mediáticos de monitoreo por parte de agencias guberna-mentales en Estados Unidos y en Europa.

La gente se preocupa y se queja por saberse observada, in-cluida en infinitas de bases de datos, batalla día tras día para proteger su intimidad y su opinión. Pero al mismo tiempo, por la presión social y la necesidad de no pasar inadvertido en los nuevos escenarios de interacción social, el individuo desvela re-gularmente aspectos de su vida privada en las redes sociales y divulga más y más información personal, dejando rastros de sus preferencias de consumo, de sus opiniones políticas, de sus prejuicios, en fin. Esa contradicción ha sido ampliamente estu-diada por las ciencias sociales, y se denomina “la paradoja de la vida privada”.

Desde hace años, las empresas comerciales se esfuerzan en extraer una cantidad de información de los consumidores, obligándolos a suministrar datos personales en toda ocasión

posible, como la compra de un nuevo producto, la contratación de un servicio, para derivar ventajas comerciales mediante la identificación de grupos sociales con potencial de consumo o simplemente para la divulgación de información comercial, como precios y características de los productos ofrecidos. Esos datos son luego compilados en una base de datos que puede ser usada para operaciones comerciales dirigidas.

Estas actividades, que vienen ocurriendo desde hace mucho tiempo en nuestro país, por fin han sido intervenidas por el legislador, y en consecuencia se expide la nueva regulación en materia de Habeas Data, en virtud de la cual las empresas se ven obligadas a elaborar políticas y procedimientos que garan-ticen los derechos de los millones de titulares de datos perso-nales que obramos en sus bases de datos.

Sin embargo, cuando se les dan las herramientas para contro-lar sus datos, pocos son los usuarios que toman las medidas adecuadas. Muchos colombianos todavía no conocen su dere-chos como titulares de datos personales ni hacen uso de las grandes posibilidades que les brinda la nueva ley para controlar la difusión y el tratamiento de sus datos, reflejando una falta de conocimiento por parte de los ciudadanos, quienes ignoran que esta información es, literalmente, “oro digital” para los pro-ductores de bienes y servicios y, por tanto, susceptible de toda clase de abusos para conseguirlo.

Es esa falta de conocimiento la que intentamos atacar, con nuestros modestos medios, con la presente edición, difundien-do los mecanismos establecidos para permitir al ciudadano lograr la protección de sus datos personales, pero también dis-cutiendo la eficacidad y posibles alternativas de dichas herra-mientas.

La paradoja de la vida privada en la Sociedad de la InformaciónAl dedicar nuestra segunda edición al tema de Habeas Data, reflexionamos sobre el alcance de la privacidad de las personas en la Sociedad de la Información, donde la creación, modificación y difusión de datos personales forman parte esencial de la actividad económica y social.

Editorial

Lola Kandelaft / Editora

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orígenes

Súper Ricas nació hace 52 años como resulta-do del trabajo de tesis de grado que presentó Carlos Eduardo Silva Rojas, dando origen así a la principal empresa colombiana de pasabocas.

Todo empezó una mañana de 1961, cuando la mirada de Carlos Eduardo tropezó con un empa-que de papas fritas arrojado sobre el asfalto frio de Bogotá. “Si botan tantas bolsas vacías de pa-pas fritas, debe ser porque es un buen negocio” pensó. Y así, de repente, nació en su cabeza la empresa que meses antes había decidido fundar como tesis de grado y que años después se con-vertiría en una marca de pasabocas insignia para los colombianos.

Por esa época, Carlos Eduardo Silva Rojas con su socio Raúl Suescún (q.e.p.d.), iniciaron la produc-ción de crujientes papas fritas en un pequeño lo-cal de la misma casa donde vivía con su esposa e hijos.

Inicialmente llamados “Tan Ricas”, los productos de la empresa fueron rápidamente reconocidos por la calidad, presentación y servicio, y la marca fue cambiada a “Súper Ricas”, en alusión al sa-bor exquisito de los productos, acompañada de un logo característico: una muñeca atractiva que hablaba por sí sola de la empresa que sería Su-per Ricas.

En los años setenta salieron al mercado sus no-vedosas papas con sabor a papa pollo, que han reinado desde entonces y aún preferida por los

consumidores. Entretanto, la marca apareció con un nuevo diseño: la figura de un sonriente coci-nero.

En la década siguiente se lanza el “Todo Rico” una novedosa combinación de snacks -papitas, tajadi-tas y chicharrones- que revolucionaría la industria de los pasabocas.

Otro golpe de astucia que disparó las ventas de la marca SÚPER RICAS fue el uso de triciclos como herramientas de distribución para llegar con opor-tunidad y eficacia a todos los puntos de venta, una estrategia que sigue vigente. Estos se han con-vertido, en razón de la frecuencia de visita y el alto consumo de los productos, en parte integral del paisaje típico del barrio colombiano.

En el año 2000 la marca cambió nuevamente de imagen convirtiéndose en una sonrisa que comu-nica la esencia, principios y valores de una marca asociada a la diversión y satisfacción al consumir los productos del portafolio Súper Ricas.

Esta década marcó nuevos retos para la empresa, en busca de desarrollo industrial, de innovación y van-guardismo que han sido características de la marca.

Hoy en día, los empaques Súper Ricas y el sabor de sus productos despiertan para varias genera-ciones todo tipo de recuerdos, pues han sido y si-guen siendo una imagen presente en muchos es-pacios de la vida cotidiana de los colombianos. Tras 52 años de historia, Súper Ricas sigue innovando y desarrollando sus productos, para bien de sus fie-les consumidores y del avance industrial del país.

Súper Ricas52 años deleitando el paladar

de los colombianos

1990

2000

1970

1960


estadísticas en foco

Mientras que los estados del mundo tratan de proteger los datos perso-nales frente a la recolección y uso no autorizados por parte de entidades públicas y privadas, varios marcos legales han surgido en la región.

Once de los veinte países de América La-tina han desarrollado sistemas de pro-tección de datos personales, basados en derechos constitucionales y leyes de pro-tección de datos parecidas a la Directiva de la Unión Europea.

países consagran como de-recho constitucional el de Habeas Data

Brasil, Colombia, Paraguay, Perú, Argen-tina, Ecuador, Panamá y Honduras han reconocido el habeas data como derecho constitucional. Este derecho faculta al ciudadano a presentar denuncias ante el Tribunal Constitucional contra cualquier entidad que posea una base de datos para buscar amparo judicial para conocer o solicitar la corrección o la remoción de sus datos personales.

Sin embargo, el derecho de Habeas Data tiene un valor limitado a nivel práctico, toda vez que constituye un remedio pos-terior a la realización de los daños y no establece una autoridad de protección de datos o normas de protección de datos personales, aspectos que quedan libra-dos a posteriores desarrollos legislativos. Adicionalmente, llevar una queja ante las autoridades competentes resulta ser una carga para el demandante, tanto en costos y tiempo como en materia de pruebas.

La protección de datos personales en América Latina

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Derecho Constitucional de Habeas DataLeyes basadas en la Directiva EuropeaMecanismos de protección distintosAusencia de mecanismos de protección


estadísticas en foco

países con leyes de protección de datos perso-nales basadas en la Directiva Europea

Argentina, Uruguay, México, Perú, Costa Rica y Colombia han promulgado leyes de protección de datos basadas en la Direc-tiva de la UE de 1995.

En 2000, Argentina adoptó una Ley de Protección de Datos de Carácter Personal y creó una autoridad de aplicación de la pro-tección de datos. Es el único país latinoamericano que ha alcan-zado un estatus de “protección adecuada” de conformidad con la Directiva de la UE.

Uruguay aprobó su ley de protección de datos en 2008 y en 2011 se aprobaron leyes de protección de datos personales en México, Perú y Costa Rica. En Colombia, la Ley 1581 fue aproba-da en 2012 y entro en vigor el 18 de abril de 2013.

Al igual que la Directiva de la UE, esas leyes limitan la reco-pilación, uso y revelación de datos personales. Se establecen requisitos de notificación y consentimiento, así como límites a la circulación de los datos y medidas de seguridad adecuadas para proteger al titular contra el uso no autorizado, el acceso, la revelación y la destrucción de sus datos personales.

países con mecanismos de protección distintos

Chile reconoce los derechos a la privacidad en su Constitución, y promulgó una ley de protección de datos en 1999. Sin embargo, la ley no creó autoridad de protección de datos, ni restringe las transferencias de datos personales a terceros países. La ley se refiere a la elaboración y uso de datos personales en el sector público y privado, y reconoce derechos tales como el acceso y corrección de los datos personales.

En Paraguay una ley de protección de datos de carácter perso-nal fue promulgada en 2002 para regular la recolección, alma-cenamiento, distribución, comunicación pública y modificación de los datos personales contenidos en bases de datos públicas o privadas. Sin embargo, ninguna autoridad de protección de datos fue creada, y por lo tanto, los individuos están obligados a presentar denuncias individuales ante los tribunales.

países sin protección particular para los datos personales

Bolivia, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, República Dominica-na y Venezuela reconocen los derechos básicos de privacidad, pero faltan desarrollos legislativos formales de protección de datos, que permitan su protección eficaz. Aunque la Constitu-ción de Cuba supuestamente protege los derechos de privaci-dad, la interferencia gubernamental y la vigilancia generalizada de las comunicaciones son muy comunes.

Fuente: Leiva Law P.A.

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En Colombia, el número de quejas presentadas por violación a las normas de protección de datos está en constante crecimiento, lo que demuestra un entendimiento creciente de las herramientas establecidas por la legislación de parte de los ciudadanos

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actividad inventiva

Ventajas conferidas por las patentes. En primer lugar, una patente es un títu-lo expedido por una entidad estatal -la SIC en Colombia-, que proporciona una protección legal por un periodo de veinte años, durante el cual su titular tendrá un derecho exclusivo de uso y de explotación económica de la invención patentada en el territorio nacional.

Este monopolio de explotación da al titu-lar de la patente una ventaja significativa sobre sus competidores, quienes no ten-drán derecho a utilizar libremente la in-vención. En efecto, cualquier persona que desee hacer uso de la invención en el te-rritorio de protección, tendrá que solicitar la autorización del titular de la patente, quién, salvo en casos excepcionales, po-drá rehusarse. El inventor tiene enton-ces una ventaja competitiva importante frente a sus competidores gracias a la

exclusividad de utilización que confiere la patente.

Adicionalmente, el titular de la patente obtendrá beneficios económicos y finan-cieros sobre la explotación de su inven-ción. Así como el inventor tiene la obliga-ción de utilizar su invención, la producción, venta, exportación, licenciamiento o inclu-so transferencia de la invención, tienen la capacidad de generar ingresos impor-tantes. Además, el uso no autorizado de la invención puede dar lugar a demandas judiciales para obtener indemnizaciones pecuniarias.

También debe tenerse en cuenta que cualquier patente es un activo intangible al cual corresponde un valor económico. Por lo tanto, incluso cuando no está sien-do explotada, una patente hace parte del patrimonio de la persona, natural o jurídi-

ca, y puede resultar esencial en momen-tos de dificultades. Por ejemplo, la socie-dad Kodak, en quiebra en 2011, vendió un total de 1.100 patentes del sector de la fo-tografía por la suma de US$525 millones.1

Finalmente, y a pesar de que el derecho exclusivo sea otorgado sólo en el país en que se obtenga la patente, su titular podrá impedir que terceros obtengan derechos sobre la misma invención en otros países, siendo el único habilitado para solicitar la protección de su invención en todo el mundo.

Sin duda alguna, la obtención de una pa-tente ofrece ventajas significativas a su titular: exclusividad, protección legal con-tra el uso no autorizado de la invención, operaciones comerciales e ingresos finan-1 The Wall Street Journal, “Kodak to Sell Patents for $525 Million”, 19 de diciembre de 2012

¿Por qué proteger las invenciones con patentes?

Marie BaraniExperta en patentes

Francia

Porque una patente confiere beneficios signi-ficativos a su titular, siempre que la invención satisfaga los requisitos de patentabilidad.


actividad inventiva

cieros. Aunque obtener una patente im-plica una inversión financiera importante, algunas invenciones pueden volverse ex-tremamente rentables y facilitar la capta-ción de inversionistas.

Requisitos de patentabilidad. Sin em-bargo, para beneficiarse de la protección mencionada, la invención tiene que cum-plir con unos requisitos establecidos por la norma vigente en temas de patentes. En efecto, dicha protección es otorgada sola-mente a invenciones nuevas, no eviden-tes y susceptibles de aplicación industrial.

Una invención “nueva” consiste en un proceso o un producto que presenta una solución inédita a un problema técni-co. La novedad de la invención se evalúa con referencia al mundo entero, a pesar de que la aplicación de la protección sea exclusivamente nacional. Para asegurar-

se de la novedad de su invención, antes de presentar una solicitud de patente el inventor puede solicitar la realización de una búsqueda tecnológica para determi-nar con exactitud el estado de la técnica en el orden nacional e internacional.

Además de la novedad, para ser patenta-da, la invención no puede derivar del es-tado de la técnica de manera evidente u obvia para un experto en la materia. Esto significa que, a partir de la información disponible al momento de la solicitud, en el ámbito específico de la invención y en relación con el estado de la técnica en su conjunto, la invención debe ser el resulta-do de esfuerzos significativos del inventor y no simples adaptaciones de lo que ya existe.

Finalmente, la invención debe ser suscep-tible de aplicación industrial. En efecto,

para obtener una patente, el solicitante debe demostrar que la invención es sus-ceptible de aplicarse en el marco de las ac-tividades técnicas, es decir, que la inven-ción es factible y reproducible. Al respecto, es importante señalar que el término “in-dustria” se refiere al ejercicio de cualquier actividad que pertenece al dominio de las ciencias aplicadas

Si la invención se considera nueva, no evi-dente y de aplicabilidad industrial, es sus-ceptible de ser protegido por patente, y su titular se beneficiará de las numerosas ventajas que provee la protección.

Inventado por Philips en 1962, este formato superó al vinilo a principios

de 1980 antes de ceder en la década siguiente al CD.


contrapunteo

Habeas Data y Big Data, ¿incompatibles?


contrapunteo

¿Es necesario obtener el consen-timiento expreso del titular de los datos personales para someterlos a tratamiento?

Andrés Umaña Chaux: La Corte Consti-tucional desde hace muchos años acla-ró que el principio de libertad es uno de los principios cardinales del régimen de protección de datos personales en Co-lombia. Dicho principio exige que el con-sentimiento sea expreso, previo, libre y suficiente para poder tratar datos perso-nales de una persona natural o jurídica. Sin embargo, considero que “expreso” no significa necesariamente que haya una manifestación verbal del titular, sino que puede haber una conducta inequívoca del titular que se considere como ex-presa. Por ejemplo, un cartel publicitario indica que para beneficiarse de una pro-moción, el consumidor tiene que mandar un mensaje y que al hacerlo la empresa tendrá el derecho de tratar sus datos personales. La conducta del consumidor, al mandar el mensaje con su información a la empresa, puede considerarse inequí-

voca y expresa, a pesar de que no haya manifestación verbal.

Hernán Correa Cardozo: Lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucio-nal es que sí se requiere el consentimien-to expreso en cualquier circunstancia. Se ha considerado que todas las formas de consentimiento tácito o presuntivo no son adecuadas con la Constitución toda vez que ésta, en su artículo 15, garantiza al ciudadano la libertad y las facultades de conocimiento, actualización y rectifi-cación de los datos. ¿Qué debemos en-tender por libertad? La libertad es el con-sentimiento. El sujeto concernido debe autorizar o no la inclusión de los datos y, más importante, tiene que saber cuáles van a ser sus usos y quiénes van a ser los usuarios del dato. El problema tecno-lógico de cómo lograr el consentimiento se puede solventar con un compromiso institucional de los administradores de bases de datos para la creación de he-rramientas en ese sentido. No se trata necesariamente de un documento físico con la firma del titular de los datos, lo que

sería anacrónico en la Sociedad de la In-formación, pero tampoco puede tratarse de consentimiento tácito. Hay que ir más adelante en asuntos como firma digital, como cámaras de certificación, o meca-nismos de autenticación. La categoría de “comportamiento inequívoco” es, a mi juicio, demasiado amplia, y podría llegar a ser malinterpretada, por lo que deberá ser reglamentada y explicitada de mane-ra formal.

¿Qué ocurre con los consentimientos obtenidos antes de la Ley 1581 y el régimen de transición regulado por el Decreto 1377 de 2013?

Andrés Umaña Chaux: Está interroga-ción ha causado polémica en las últimas semanas, en particular en lo que corres-ponde al envío de correos electrónicos a los titulares de datos personales que obran en las bases de datos conforma-das antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley. Sin embargo, el Decreto no

Andrés Umaña ChauxDirector asuntos legalesMicrosoft

Hernán Correa CardozoMagistrado Auxiliar Corte Constitucional


contrapunteo

establece que el silencio permita el tra-tamiento de los datos personales. No se trata de un consentimiento tácito, toda vez que el consentimiento del titular ya se había obtenido. Es importante recor-dar que el consentimiento ya era exigido para el tratamiento de datos personales antes de la Ley 1581, y los consentimien-tos que se obtuvieron con anterioridad a su vigencia deben regirse por las normas y la jurisprudencia vigente al momento de su celebración.

Realmente, no se requería el Decreto para continuar el tratamiento de la infor-mación, toda vez que el consentimiento se obtuvo legalmente de acuerdo a prin-cipios sentados previamente por la Corte Constitucional. Incluso, podríamos con-siderar que este Decreto está violando un derecho ya adquirido del empresario, negando el valor a un consentimiento y a un contrato que ya había hecho con el titular de los datos Así, la empresa debe-ría poder seguir tratando esos datos per-sonales, de acuerdo a las finalidades por las cuales fue dado el consentimiento, y sin necesidad de obtener nuevamente el consentimiento del titular.

Hernán Correa Cardozo: Los consenti-mientos obtenidos antes de la ley siguen siendo válidos siempre y cuando el ope-rador de la información tenga una prueba de dicho consentimiento. Adicionalmen-te, es necesario informar a las personas sobre la nueva ley, sobre qué significa el consentimiento y, sobre todo, de la posi-bilidad de revocarlo. El correo electrónico al cual obliga el Decreto 1377 no lo con-cibo como una fórmula de autorización, o de consentimiento tácito, sino como la simple información a la persona de que la empresa está en posesión de sus datos. La medida de transición constituye una herramienta para regularizar la situación de datos personales que se adquirieron en su momento sin consentimiento.

¿El “Big Data” es viable a pesar de la obligación legal de obtener consen-timiento expreso?

Andrés Umaña Chaux: El Big Data es el conjunto de técnicas y de procedimien-tos tecnológicos que se han venido de-sarrollando por distintas empresas para permitir el procesamiento cada vez más fácil y frecuente de una multiplicidad de datos. Hoy en día, toda esa información se puede procesar, generando un reto importante para la privacidad de las per-sonas, en particular cuando esa informa-ción se puede obtener sin que el mismo

usuario lo sepa. Respecto de este asun-to, el problema principal es definir qué se entiende por información personal. Un dato per se no es personal. En efecto, la información obtenida no necesaria-mente está individualizada o asociada a una persona en particular. Si esta indi-vidualización no es posible, no estamos en el contexto del régimen de protección de datos personales, y no se necesita el consentimiento. El Big Data es entonces perfectamente viable, siempre y cuando la empresa tome las precauciones para que esa información no sea individuali-zada y no se pueda asociar a una perso-na en particular, y cuando lo sea, obtener el consentimiento del titular.

Hernán Correa Cardozo: Tratándose de información no personal, es decir que no es subjetivizable, no se están afectando ningún derecho y se puede tratar libre-mente. Sin embargo, el Big Data también implica una gran cantidad de informa-ción personal para la cual se necesita el consentimiento expreso. Allí está pre-cisamente la necesidad de que el con-sentimiento sea informado, es decir que el titular cuando consienta la utilización de sus datos personales, no solamente

sea informado del uso principal que se hará de la información, sino también de los usos derivados. En lo ideal, se esta-blecerán regulaciones que tiendan a la despersonalización del dato con el fin de evitar intromisiones excesivas en la intimidad de las personas. La legislación debe reducir las posibilidades de recolec-ción y almacenamiento de información de Big Data con contenido subjetivizable.

¿A qué riesgos está expuesto el titu-lar de datos personales en operacio-nes “Big Data”?

Andrés Umaña Chaux: El riesgo es cuan-do datos no individualizados se convier-ten en datos personales. En un caso fa-moso, Netflix realizó un concurso con el fin de mejorar el sistema de referencia-ción de las películas, y soltó una cantidad de información al público. Inicialmente, esa información no era individualizada, sin embargo, un conjunto de personas cruzó la información con otras bases de datos e identificó algunas personas. Es importante tomar precauciones para que no se pueda individualizar la información,


contrapunteo

convirtiéndola en datos personales para los cuales se necesita el consentimiento del titular. El concepto de privacidad di-ferencial (“differential privacy”) es preci-samente el intento de desarrollar técni-cas para evitar la individualización de los datos, y el regulador debería considerar este camino, en vez de obligar a la obten-ción de consentimiento o prohibir el Big Data.

Hernán Correa Cardozo: El Big Data per-mite lograr información sobre aspectos que de manera tradicional se han con-templado como propios del ámbito de la intimidad, como la localización y los hábi-tos. Se necesita una regulación particular en donde se reconozca el Big Data en su verdadero sentido, se determine cuá-les son los datos personalizables y no personalizables, y se establezcan unas cláusulas en las cuales se protejan los derechos, ya no de Habeas Data, sino de intimidad de las personas. El Big Data es un problema que no se ha asumido de manera suficiente en la legislación co-lombiana. En materia de consentimien-to, el reto es prever los posibles usos de la información, cuando las formas de utilización de los datos suelen venir después de la recopilación y almacena-miento. Tenemos que pensar más en temas de privacidad, qué podemos y qué no podemos hacer, más que sobre qué consentimos o no consentimos. Puede ser que existan usos que ni siquiera se deberían autorizar con consentimiento, por ejemplo, la localización de manera permanente de la persona. La intimidad y la privacidad son derechos fundamen-tales que no son renunciables a través de un contrato.

Si no es mediante el consentimien-to expreso y previo del titular de los datos, ¿de qué otra forma se pueden mitigar los riesgos para los titulares de datos en el marco de operaciones de Big Data?

Andrés Umaña Chaux: Existen muchas alternativas, y en eso tenemos que tra-bajar hacia el futuro en lugar de forta-lecer cada vez más el consentimiento. Estudios demuestran que el tiempo ne-cesario para que una persona lea todas las políticas de privacidad, es de más de 60 días al año, lo que no tiene nin-gún sentido. La tendencia para regular el Big Data debería ser una regulación de los usos que se dan a la información, establecer restricciones y vigilar lo que las empresas hacen con la información, asegurándose de que no se está violan-do ningún derecho. Adicionalmente, creo que se deberían imponer obligaciones y responsabilidades a las empresas frente al manejo de la información, por ejemplo en materia de seguridad.

Hernán Correa Cardozo: Yo no creo que haya alternativa al consentimiento, salvo a prohibir totalmente la circulación de los datos individualizados y su conocimiento por terceros. En mi opinión, la regla de-bería ser la obligación de obtener el con-sentimiento, además de las prohibicio-nes expresas de uso de datos en materia de Big Data. Solo en casos excepcionales, y cuando se requiera por alguna razón de interés público, mediante un orden judi-cial de interceptaciones de las comunica-ciones motivado, la información se podrá

subjetivizar. El Big Data se debe limitar a fines de estadísticas y de flujo de da-tos, pero no debe ser usado con fines de mercadeo, para establecer el perfil de una persona en particular o sus hábitos de consumo.

¿Es suficiente la protección derivada de la Ley 1581 de 2012?

Andrés Umaña Chaux: Considero que la protección establecida es demasiado proteccionista. La Corte Constitucional se basó en el modelo europeo de la Di-rectiva 95, sin embargo, en Europa están actualmente reevaluando estos princi-pios. Colombia tiene un régimen extre-mamente exigente en materia de con-sentimiento, con un principio de libertad que no admite excepciones. En la Direc-tiva europea el consentimiento no es el único fundamento para autorizar el pro-cesamiento de datos, y el consentimien-to no tiene que ser expreso en todas las situaciones, sino solamente en relación con datos sensibles. En Colombia es mu-cho más estricto en el sentido de que el consentimiento debe ser expreso en to-das las situaciones.

Hernán Correa Cardozo: El marco ge-neral de la ley es importante pero no es suficiente. La nueva norma aparece ex-traña para nuestra tradición jurídica de protección de datos personales, se pa-rece mucho a la Directiva europea y no es fiel a la tradición jurídica colombiana y latinoamericana. Pero sobre todo, no te-nemos conciencia desde la ciudadanía de qué significa la ley. Tenemos que educar a la gente sobre sus derechos, y también necesitamos una conciencia clara por parte del Estado de que los datos perso-nales generan valor, y que por lo tanto, deben ser regulados para que nadie pue-da aprovecharse de este valor. La Ley 1581 tendrá que ser reformulada para ser integral respecto de todos los datos, e integrada, es decir, un solo estatuto de protección de datos personales en el que podamos identificar cuáles son los seg-mentos excluidos por tener una finalidad legítima, y donde se establezca una au-toría independiente. Es un tema de De-rechos fundamentales que requiere una autoría independiente como ocurre en muchos países del mundo. Creo que la excelente labor realizada por el Superin-tendente Delegado para la Protección de Datos Personales podría ser mucho más eficaz desde una entidad independiente, evitando que la Delegatura sea oscureci-da por el monstruo estatal.


contrapunteo¿Es aplicable la legislación vigente para el problema de las “cookies”?

Andrés Umaña Chaux: Las cookies en muchas circunstan-cias permiten la recolección de información personal, y si una empresa quiere imponer una cookie en el computador del usuario tiene que seguir con el régimen de protección de datos. Sin embargo, sería conveniente tener una legislación particular para aclarar el tema, pero a falta de ésta, consi-dero que el uso de cookies requiere el consentimiento del titular del dato, toda vez que el dato pueda ser vinculado a la persona. No obstante, no conozco desarrollos sobre la for-ma de obtener el consentimiento del usuario en Colombia.

Hernán Correa Cardozo: En principio las cookies no son so-metidas a la legislación vigente y a la obligación de obte-ner un consentimiento expreso, toda vez que se trata de un asunto eminentemente técnico. Las cookies son mecanis-mos tecnológicos principalmente temporales que facilitan la administración del dato, que podrían ser regulados de ma-nera apropiada por un régimen especial. Las cookies no se pueden convertir en una vía de escape a la ley de protección de datos personales, y tan pronto dejan de ser eminente-mente técnicas y se convierten en un aprovechamiento del dato, entran en el ámbito del consentimiento expreso. De manera general, la legislación debería impedir que tengan usos derivados, garantizando que vivan solamente mien-tras viva la información, y en caso de que tengan usos de-rivados, que sean consentidos. El operador debería tener un deber de vaciamiento de los datos, impidiendo todo uso derivado de las cookies.


noticias desde afuera

La República Popular China le apun-ta a convertirse en una potencia económica creativa e innovadora, por lo que en los últimos años la protección de la propiedad intelec-tual se ha convertido en uno de sus objetivos primordiales.

Así fue como en junio de 2008, el gobier-no chino emitió un documento titulado

“Esquema de la Estrategia Nacional de Propiedad Intelectual”, a cuya ejecución se debe, entre otras cosas, el hecho de que a finales de 2012 China se convirtiera en el país con mayor número de paten-tes otorgadas y marcas registradas en el mundo1.

1. Highlights on the World Intellectual Prop-erty Indicators - 2012 Edition

En esa misma línea, La Oficina Estatal para la Propiedad Intelectual de China (SIPO por sus siglas en inglés) editó en el mes de marzo de 2013 el “Plan de Pro-moción para la Implementación de la Es-trategia Nacional para la Propiedad Inte-lectual 2013”, el cual cuenta con ochenta y cuatro medidas en ocho áreas relacio-nadas con el desarrollo de la Propiedad Intelectual en dicho país para el 2013.

El modelo de protección de derechos “chinatown”Juan Daniel MeloAbogado, munozºabogados Pekín, China

La Protección de la Propiedad Intelectual en China



Huang Qing, oficial senior de la SIPO, indicó que China continuará en el me-joramiento del marco normativo de la Propiedad Intelectual, al igual que los mecanismos legales para contrarrestar la infracción a derechos de esta natura-leza.

Entre las medidas que se encuentran en el mencionado plan destacamos las si-guientes:

» La aceleración en la revisión de pro-cesos de marca, de manera que el pe-ríodo de examen formal de una solici-tud de marca no demore más de diez meses contados desde su radicación.

» La creación de más cortes para la re-visión en primera instancia de casos

relativos a la Propiedad Intelectual.

» El mejoramiento y el aumento del apoyo a empresarios inmersos en casos internacionales de Propiedad Intelectual.

» La promoción del uso legal de sopor-tes lógicos (software) a través de li-cencias en las empresas.

» Las solicitudes de patente que ver-sen sobre invenciones en las áreas de ahorro de energía, protección am-biental, desarrollos de nuevas ener-gías y/o materiales y/o industrias biológicas, tendrán atención prefe-rente por parte de los examinadores.

» La preparación de estudios relativos

a la protección del folclore y arte tra-dicional chino, y el establecimiento de una base de datos de Propiedad Intelectual con relación a la literatura tradicional china.

» Fortalecer la cooperación con las agencias de aduanas para la mejor y más eficiente protección de la propie-dad intelectual en el comercio inter-nacional.

Así pues, el panorama comercial en Chi-na continental se reviste de mayor se-guridad para el empresario local como extranjero, de manera que es pertinente considerar seriamente la protección de sus activos intangibles en dicho país en este momento coyuntural de prosperi-dad económica.



Protección a la Información Personal en ChinaPara empezar, debe señalarse que por muchos años la legislación en materia de protección a la infor-mación personal en la República Popular de China fue reducida y se encontraba dispersa en artículos in-dividuales de varios cuerpos norma-tivos, principalmente en la Constitu-ción, el Código del Menor y el Código Penal.

A pesar de lo anterior, y si bien la legisla-ción en la materia sigue siendo dispersa, desde el año pasado el gobierno chino ha demostrado una tendencia al robusteci-miento de la protección de la información privada de sus ciudadanos.

Mencionamos en primer lugar la en-mienda que se hizo a la Ley de Carné de Identidad de Residente en China, entra-da en vigor el primero de enero de 2012, creada con miras a mejorar la protección de la información personal en las tarje-tas de identidad. Entre las medidas que adopta esta ley se destaca la obligación de los ciudadanos chinos de proveer sus huellas dactilares cuando apliquen para obtener o remplazar su carné de identi-dad, con el fin de identificar a los titula-res de dichas tarjetas de un modo más efectivo, e igualmente para reducir el riesgo de falsificaciones y suplantacio-nes de identidad. Se destaca igualmen-te el establecimiento de sanciones civi-les y penales más severas para quienes suministren ilegalmente la información personal de los ciudadanos chinos. Las multas en ciertos casos podrán llegar a los US$79.000.

Posteriormente, el 15 de marzo de 2012, el máximo órgano legislativo de China aprobó una ley que recoge ciertas regu-laciones tendientes a la protección de datos personales, aplicable a cualquier persona que provea servicios de infor-mación por Internet, que de acuerdo con los términos de la ley abarca práctica-mente a cualquier empresario con sitio web. Entre las disposiciones más des-tacables de esta ley sin duda debe men-cionarse que ofrece la primera definición legal de “información personal” en la ley china: “Información que puede identificar a un usuario independientemente o en combinación con otra información”.

De igual manera, esta ley prohíbe ex-

plícitamente el envío de publicidad por teléfonos fijos y móviles y por correo electrónico a personas naturales sin su consentimiento previo, especialmente cuando dicha persona ha solicitado ex-presamente no recibir tal información.

Unos meses después, el 28 de diciembre de 2012, se promulgó una ley a través de la cual se pretende fortalecer la protec-ción de la información privada en línea. Esta ley impone obligaciones a los “pro-veedores de servicios de redes” (sin de-finirlos expresamente), quienes son los responsables de solicitar a sus usuarios (es decir, a los receptores de los servicios de redes) que suministren información veraz de identificación siempre que va-yan a usar servicios de publicación de información en Internet (léase foros en línea, blogs, redes sociales, etc.) o al re-gistrarse en cualquier sitio Web. No hay

detalles ni pronunciamientos adiciona-les frente a esta disposición en particu-lar, por lo que se teme que podría haber pugna con la famosamente maltrecha libertad de expresión en el país asiático.

A esta ley le sigue la edición estatal de la “Guía Para La Protección de la Infor-mación Personal en los Sistemas In-formativos para los Servicios Públicos y Comerciales”, publicada el primero de febrero de 2013, a título de compilación de mínimos estatales que deben cum-plirse en tratándose de privacidad de la información. Si bien esta guía carece de carácter vinculante, es probable que sea tenida como un documento base para futuras normas que se promulguen en materia de habeas-data y protección de la información, donde además se definan y regulen las medidas ya establecidas en las leyes vigentes actualmente.

Fuentes: China modifica ley con alcances sobre la protección de datos personales, Revista Electrónica del Centro de Protección de Datos PersonalesNew Developments in Data Privacy in China, Veronica Lockyer, Orrick


con notoriedad

El reconocimiento de la notoriedad cons-tituye la culminación de los esfuerzos de una empresa en el posicionamiento y promoción de su marca en el mercado. Para entender mejor las implicaciones de dicho reconocimiento, conversamos con Carlos Alberto Meza Reales, Gerente Ge-neral de la Empresa de Licores de Cun-dinamarca, cuya marca NÉCTAR fue re-conocida como notoria en abril del 2012.

La Superintendencia de Industria y Co-mercio declaró la notoriedad de su mar-ca NÉCTAR. ¿Cuál fue la intención de la empresa detrás de la declaratoria de no-toriedad de la marca?

Ciertamente la declaratoria de notorie-dad de nuestra marca NÉCTAR surgió con la necesidad de defender su recono-cimiento y distintividad ante una solici-

tud de registro de una marca similar de una bebida energizante que fue solicita-da por una empresa del Valle con quien la E.L.C., no tiene ninguna relación comer-cial y cuyo diseño se asemejaba mucho a la imagen de NÉCTAR.

La Oficina Asesora Jurídica de nuestra empresa, encontró en dicha solicitud de registro, una oportunidad inmejorable

Un trago con sabor a reconocimiento,

Néctar

“El aguardiente NÉCTAR ganó el premio Gold Award Monde Selection 2013”


con notoriedad

para obtener la declaratoria de notorie-dad, dado que conforme a la legislación vigente, es ese uno de los escenarios en los cuales la autoridad de marcas del país puede realizar dicho reconocimiento.

¿Qué factores tuvo en cuenta la entidad al momento de declarar la notoriedad de su marca?

En primer lugar, la entidad realizó un juicio de valor sobre los elementos que podían generar un riesgo de confusión entre las marcas, para ello comparó to-dos los elementos que componían una y otra pudiendo establecer que el nivel de semejanza era significativo; además de lo anterior se analizaron otros deta-lles como la posibilidad de que fueran a competir, porque entre otras cosas, la solicitud de registro de esa marca fue presentada para distinguir bebidas como aguas minerales y gaseosas, las cuales usualmente pueden compartir espacios con los productos de nuestra Empresa en ciertos establecimientos.

Finalmente, fue evaluado el alto nivel de conocimiento de la marca entre los con-sumidores, su historia que data de más de 50 años y el posicionamiento de la misma en el mercado.

¿Qué diferencia a la marca NÉCTAR de sus competidoras?

Principalmente la innovación y la calidad, ya que somos la única marca de aguar-diente del país que cuenta con más de 3 referencias en la categoría y que jun-to con presentaciones exclusivas logran brindar una oferta integral de productos que satisfacen las necesidades y gustos de los compradores y sus diferentes mo-mentos de consumo. Igualmente somos una marca consistente en términos de calidad, por lo que hemos obtenido por tres años consecutivos, galardones y premios otorgados a los productos con las más altas calidades internacionales, razón por la cual somos una marca con-fiable y que cuenta con las credenciales suficientes para competir con cualquier producto.

¿En pocas palabras, cuál ha sido la es-trategia de marketing empleada por la empresa para lograr el posicionamiento y tan alta recordación de la marca entre sus consumidores?

La estrategia de mercadeo ha estado en-focada en generar conexiones profundas con los consumidores y compradores de la categoría, por medio de una comunica-ción directa en donde se representan e

identifican situaciones y comportamien-tos que las personas tienen en sus mo-mentos de celebración y esparcimiento, transmitiendo de esta forma una “acti-tud de ser” que logra conectar a nuestro público objetivo con nuestra marca. Por esa razón decimos: “PONTE NÉCTAR”

Para esto, nos valemos en muy buena parte del apoyo de nuestros distribuido-res, quienes principalmente se encargan de hacer seguimiento a las campañas, lideradas por la Empresa, de publicidad, impulso, activación y promoción entre los consumidores. Somos partidarios de apoyar las sanas pasiones de nuestros consumidores como por ejemplo todo lo que tenga que ver con el Deporte y especialmente lo que alrededor de esto gire en nuestro Departamento de Cun-dinamarca. Hoy por hoy, somos patrocina-

dores Oficiales de Independiente Santa Fe, reciente campeón del futbol profesional co-lombiano y semifinalista de la Copa Liber-tadores, lo que ha garantizado que nuestra marca haya llegado por lo menos hasta el último rincón del continente.

Además de lo anterior, NÉCTAR procura llevar siempre un mensaje de responsa-bilidad social tanto a los consumidores como a la sociedad en general. Para na-die son un secreto los efectos del consu-mo excesivo de bebidas embriagantes. Es por eso que se adelantan con bas-tante perseverancia campañas dirigidas para que quienes disfrutan de nuestros productos, lo hagan pero sin mezclarlos con la gasolina, a que “empijamen su ca-rro”, a que los excesos sean solo de risas, de diversión y de amor, como se men-ciona en nuestras piezas publicitarias.


con notoriedad

Acompañamos y respaldamos campa-ñas con fines sociales como la caminata por la solidaridad, patrocinamos eventos deportivos y culturales, actividades cuya recompensa se refleja principalmente en lo que es más difícil de valorar y lo que más le cuesta a cualquier marca y cual-quier empresa: recordación.

¿Concretamente, por qué beneficia a la empresa que su marca haya sido decla-rada notoria?

Especialmente para marcas como la nuestra, que se componen de expresio-nes que comúnmente las pueden califi-car de débiles, es sumamente benéfico contar con la declaratoria de notoriedad por parte de la Oficina de Marcas de la Superintendencia de Industria y Comer-

cio. Esto supone un estatus de recono-cimiento y recordación casi que inmejo-rable, lo que sin duda la blinda frente a terceros que de mala fe que quieran ha-cer uso de la misma o registrar marcas similares.

¿Cree usted que la declaratoria de noto-riedad de la marca NÉCTAR haya impac-tado su valor comercial?

Sin duda, aunque esto no quiere decir que ese mayor valor se refleje en el pre-cio del producto al consumidor final. Para nuestra empresa, NÉCTAR es el activo más valioso, de manera que cualquier reconocimiento y especialmente uno de esta naturaleza, garantiza que su valor de marca sea cada día más repre-sentativo.


plataforma tecnológica

Tal vez usted -como yo-, recibió duran-te los últimos días del pasado julio, una avalancha de correos electrónicos de muchas compañías. En éstos se notifi-caba a clientes y consumidores la imple-mentación del Decreto 1377 de 2013. En general los mensajes se limitaban a in-formar vagamente el alcance del decreto y cómo de ahora en adelante las compa-ñías podrían utilizar los datos personales que tienen o que pueden recopilar de los consumidores.

Sin embargo, durante dicho ejercicio no se contempló dar herramientas claras a los consumidores, para consultar la in-formación que la empresa tiene de ellos. Ni siquiera, salvo en algunas excepciones, la comunicación vía email contenía un enlace que permitiera al usuario interac-tuar con sus propios datos personales, suprimirlos o eliminar sus suscripción de la lista de correo.

Parece que algunas empresas aún consi-deran que deben mantener a toda costa

el “activo” que representa tener recopila-da información de consumidores. No han entendido que los datos personales de los consumidores no son de su propie-dad y que éstos por sí mismos no son valiosos, el valor radica en la informa-ción que se puede obtener de ellos. Aún persiste la creencia de que tener millo-nes de registros, aunque estos sean de personas que nunca han comprado mis productos y ni siquiera son mi público objetivo, es un generador de valor para la compañía.

Fabián TejeraDirector General de Jondu Interactive

[email protected]

Mercadeo, tecnología y Habeas Data


plataforma tecnológica

Cada empresa, que sea res-ponsable del tratamiento de información, debería facilitar las herramientas apropiadas a los consumidores para que éstos puedan autogestionar su información personal, sin em-bargo continúan pidiéndoles que envíen un correo electróni-co o que llamen a un call center para decir que ya no quieren recibir comunicaciones, que en la mayoría de los casos nunca pidieron recibir. Solo están ge-nerando una experiencia nega-tiva en sus clientes actuales y potenciales, la cual va a repercutir en la percepción y reputación de su marca, y tarde o temprano en sus operaciones.

Encargados del tratamiento de la información

Como encargados del tratamiento de la información personal de terceros, nuestra compañía ha cumplido siempre con las normas internacionales que regulan los diferentes tipos de comunicaciones. Por nuestra parte estamos muy satisfechos con la nueva reglamentación vigente en Colombia, ya que ésta permite a empresas como la nuestra seguir trabajando de ma-nera seria y ofrecer a nuestros clientes alternativas confiables que favorezcan los negocios, sin vulnerar los derechos de los titulares de datos personales.

Consideramos que esta nueva reglamentación era necesaria y llega en un momento clave, pero también es muy importante que desde el Estado se sigan realizando campañas enfocadas en concientizar a los consumidores sobre cómo deben hacer valer sus derechos.

El manejo de los datos

Hoy en día las empresas acceden a muchas fuentes de datos. Éstos deben ser procesados, analizados y generar información de valor estratégico para el negocio.

Muchos clientes han acudido a nosotros en los últimos meses buscando una estrategia de marketing de datos que genere beneficios. Estas compañías han entendido que el manejo que hacen de la información de sus clientes y prospectos es en de-finitiva uno de los componentes principales para el éxito de su negocio. Gestionar los datos de una forma centralizada y estra-tégica permite ejecutar campañas comerciales más efectivas, así como también facilita en gran medida el servicio al cliente.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley se hace necesario que las empresas que aún no han adoptado una estrategia so-bre el manejo comercial y de mercadeo de datos, comiencen a pensar en cómo están gestionando la información de sus clien-tes y prospectos, así como también en los medios tecnológicos que permitan almacenar, procesar y gestionar esta información con altos estándares de seguridad.

¿Correo masivo o SPAM?

El correo electrónico masivo es una de las herramientas más

importantes y utilizadas en el mundo en la comunicación pro-mocional, prospección y fide-lización de clientes. El manejo de este tipo de comunicaciones no debe ser tomado a la ligera por las empresas, ya que impli-ca una conexión directa con un cliente actual o potencial.

Es importante tener en cuenta que cuando se planea estra-tégicamente la comunicación masiva a través de correo elec-trónico y se les dan a los consu-

midores las herramientas ade-cuadas para gestionar sus preferencias, los resultados de las campañas mejoran notablemente.

Nuestros clientes proceden de diversos segmentos. Van desde el sector financiero hasta el de consumo masivo, por lo cual enviamos en promedio 5,5 millones de correos cada mes. Destacamos que con este alto volumen de envíos masivos solo un 0,03% de los suscriptores deciden eliminar su sus-cripción y un 0,2% decide actualizar su información personal. El hecho de generar comunicaciones basadas en un modelo de marketing de permisos, nos facilita lograr tasas de aper-tura que oscilan entre el 30% y el 80% para las campañas enviadas, lo que se traduce en mejores resultados y mejor interacción con la marca y/o producto que promocionamos. Lo más importante es lograr suscriptores satisfechos, a los cuales debemos seducir con contenidos que sean atractivos, pertinentes y oportunos.

Los principales retos que debería afrontar una compañía para generar una estrategia sólida de mercadeo digital son:

1) Planear de manera estratégica su mercadeo. Esto consiste en definir un ciclo de vida para clientes y prospectos, estable-ciendo cuáles serán los momentos de contacto y con qué men-sajes se va a llegar al público.

2) Contar con personal (o servicios externos) que se encargue de ejecutar y medir de una manera óptima las campañas y ac-tividades que se realizan con la información de los clientes y prospectos.

3) Disponer de los medios tecnológicos apropiados y necesarios para ejecutar sus campañas de comunicación, de forma acorde con los objetivos de negocio y respetando los derechos de los consumidores.

4) Crear e implementar políticas de manejo y protección de información dentro de la organización, eliminar la informali-dad, evitar las hojas de cálculo que van y vienen dentro de la empresa y sus diferentes áreas con información personal de los clientes y/o prospectos, que fácilmente puede ser copia-da o distribuida sin que la compañía lo note.

Compañía especializada en marke-ting a través de medios digitales que presta sus servicios como encargado de tratamiento de información. www.jondu.co


legales con el consumidor

Eficacia del principio pro consumatore en el Estatuto del ConsumidorMucho se ha escrito, dicho y divul-gado respecto de las bondades del nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) por parte de los de-fensores de los consumidores; así como también, se han escuchado un sinnúmero de quejas y razones de los gremios y de los empresarios en contra de esa Ley.

Más allá de la polémica, del benepláci-to de unos y del descontento de otros respecto de la mayor protección al con-sumidor que el Estatuto prevé, conviene revisar la Ley con detalle para notar que ésta no es ni tan perversa como la perci-ben los empresarios ni tan proteccionista como la muestran las personas que ayu-daron a su redacción y aquellas que es-tán a favor de la defensa del consumidor.

Así, con el presente escrito me propongo mostrar que, al menos en lo relativo a la responsabilidad de los empresarios por los daños causados por producto defec-tuoso, el Estatuto del Consumidor no es tan drástico como se muestra.

Dentro de los principios rectores del Es-tatuto encontramos la protección de los consumidores frente a los daños para su salud y seguridad. En desarrollo de ese principio, dicha norma contiene precep-tos normativos como la obligación de los productores de asegurar la idonei-dad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezcan o pongan en el mercado, así como la calidad ofrecida (art. 6); o la responsabilidad por daño por producto defectuoso (art. 20), la cual se determina con la demostración por parte del consu-midor del defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre éste y

aquél (art. 21). Esa manera de demos-tración de responsabilidad es considera-da por el Derecho como responsabilidad objetiva, suele representar mayores be-neficios para la persona afectada pues no debe probar la culpa o negligencia del empresario y no constituye la regla general en asuntos de responsabilidad civil. Se suma a las anteriores bondades del Estatuto la solidaridad en cuanto a la responsabilidad aludida entre proveedo-res y productores.

Hasta este punto de la revisión todo pre-senta al Estatuto del Consumidor como una maravilla frente a la protección de los consumidores respecto a produc-tos defectuosos y a la reparación de los daños que éstos sufran con ocasión a la adquisición y utilización de éstos. Sobre

todo si se tiene en cuenta que el mismo artículo de la Ley 1480 que habla sobre la responsabilidad solidaria entre pro-ductores y expendedores por los daños causados por defectos en sus productos, art. 20, manifiesta:

“Para efectos de este artículo cuando no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal quien coloque su nombre, marca o cual-quier otro signo o distintivo en el producto”.

En su integridad el artículo 20 de la Ley 1480 ha sido entendido por respetados teóricos del Derecho como una reitera-ción de que “en desarrollo del mandato constitucional del artículo 78, la indem-nización de los daños causados a los consumidores se ubica en el ámbito del

Catalina Garavito LaraAbogada, Intermarketing Direct S.A.


legales con el consumidor

derecho de protección al consumidor y no en el de las reglas tradicionales del derecho privado patrimonial” (Madriñán Rivera, 2012).

Si bien en la mayoría de las ocasiones el que las relaciones de consumo y sus contingencias se ubiquen en el Derecho del Consumo y no en el Derecho privado patrimonial reporta ventajas y mayores protecciones para el Consumidor, en lo relativo a la responsabilidad por producto defectuoso, específicamente cuando se comercializa ese servicio o producto en virtud de un contrato de licencia de marca, el amparo de los consumidores sería ma-yor en el Derecho privado tradicional que en el marco del Estatuto del Consumidor.

Es así como el Derecho Comercial (ar-tículo 594 del Código de Comercio) con-tiene una norma relacionada con el con-trato de licencia de marca, mediante la cual se hace solidariamente responsable al licenciante de los daños causados a terceros por defectos en la calidad de los productos o servicios identificados con el signo distintivo licenciado. En conside-ración a la característica esencial de las marcas, su distintividad, desde hace más de treinta años el ordenamiento colom-biano previó que quien autorice el uso de su marca a un tercero, mediante un con-trato de licencia, debe vigilar y estructu-rar muy bien el uso, la forma en que ésta se comercialice y la calidad del producto que distingue.

Dicha previsión normativa implica un de-ber de cuidado en cabeza del licenciante, el cual es a su vez un acto que cualquier empresario diligente y con sentido co-mún ha de observar en procura de pro-teger la reputación y el reconocimiento que ha logrado para su marca; pero que, además, tiene por fin último garantizar al cliente fiel a la marca licenciada que el producto o servicio comercializado por el licenciatario contará con las mismas características que le fidelizaron a la marca.

A pesar de que era de esperarse que se aplicara e incluso se extendiera la pre-visión del artículo 594 del Código de Comercio en el Derecho del Consumo, el inciso mencionado del artículo 20 del Estatuto reblandeció la responsabilidad del licenciante. Lo anterior debido a que, tratándose de daños causados a un consumidor, el licenciante puede excluir su responsbailidad si demuestra que no fue él quien produjo el producto, a pe-sar de que su marca esté en él, pues se trata de una presunción desvirtua-ble, rompiendo la solidaridad prevista en el artículo 594 entre licenciante y licenciatario por los daños causados a los consumidores por productos defec-tuosos.

En este orden de ideas y en contraste con el Derecho Comercial, el Estatuto del Consumidor resulta menos protec-cionista de los intereses de los consu-midores, al posibilitar la exclusión de la responsabilidad del licenciante cuando una marca suya distinga un producto defectuoso tan sólo con que se indique expresamente en el mismo la calidad de productor del licenciatario o aportando al proceso pruebas que demuestren que quien lo produjo fue un tercero.

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encuentro

La nueva ley explicada por el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales


encuentro¿Cómo se define el término “Habeas Data” y qué comprende la protec-ción de datos personales?

El Habeas Data implica que el ciudadano pueda controlar su información perso-nal, lo que se ha llamado la “autodeter-minación informática”. Se trata en rea-lidad de un balance al poder informático y a los nuevos métodos de recopilar la información. Hace treinta años todas las bases de datos eran manuales, pero hoy en día casi todas son digitales, y muchas de esas están disponibles en internet. El ciudadano está cada vez en mayor desventaja frente al poder infor-mático y a las posibilidades que tienen las compañías de recoger información y utilizarla para fines no autorizados. El Derecho de Habeas Data, consagrado en el artículo 15 de la Constitución de 1991, es la facultad de controlar su in-formación, de ejercer la potestad de ac-ceder a la información y de solicitar su actualización, rectificación y eliminación de una base de datos.

¿Cuáles son los objetivos de las re-gulaciones en la materia? ¿Contra qué tipos de conducta pretende la ley proteger al ciudadano?

En Colombia existe la percepción erra-da, que se ha ido superando, de que el derecho de Habeas Data aplica úni-camente al ámbito financiero, y por lo tanto se ha utilizado principalmente para solicitar el acceso y la corrección de información crediticia en las cen-trales de riesgo. Sin embargo, también aplica a otros ámbitos, y garantiza al ciudadano la protección de la historia clínica, de sus convicciones religiosas u orientación sexual. También prohíbe que la información suministrada para la conclusión de un contrato sea utilizada para fines ajenos, como de marketing.

¿En qué consistía el régimen de protección antes de la nueva ley? y ¿cuáles son las principales noveda-des que trae la Ley 1581 de 2012?

El derecho de Habeas Data fue consa-grado por primera vez en 1991 como derecho fundamental autónomo. Des-de entonces, el único mecanismo que existía para la protección era mediante la presentación de acciones de tutela ante el juez de la república. El juez de tutela se pronunciaba sobre la orden de eliminación o corrección de la infor-

mación, pero nunca podía imponer san-ciones administrativas como lo pue-de hacer la Superintendencia hoy en día. En 2008 es adoptada la Ley 1266 de Habeas Data financiero y crediticio, mediante la cual se dieron funciones de vigilancia y poderes sancionatorios a dos entidades, a la Superintendencia Financiera frente a sus vigilados y a la Superintendencia de Industria y Comer-cio frente cualquier otra entidad priva-da o pública. Finalmente, la Ley 1581 de 2012 establece un régimen general de protección de datos personales, sin distinción de sectores, en el que la au-toridad única es la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Delegatura para la Protección de Datos Personales.

En la práctica, ¿Cómo puede el ciu-dadano hacer valer sus derechos ante el mal manejo de su informa-ción personal?

En primer lugar, el ciudadano que tiene una reclamación frente al mal manejo de su información personal tiene que solicitar formalmente al administrador de datos la actualización, corrección o


eliminación de la información. Si esa queja no se responde dentro de 15 días hábiles, si se responde de forma inadecuada o si el titular de los datos personales queda in-satisfecho de la respuesta, el ciu-dadano podrá presentar una que-ja ante la Superintendencia. La reclamación se puede presentar en físico o por internet, mediante un escrito, exponiendo las razo-nes de la queja y probando que se presentó un reclamo previo ante el administrador de datos. En consecuencia, la Superintenden-cia iniciará una investigación para determinar si hay lugar o no a sanciones, y ordenar la rectifica-ción o eliminación de la informa-ción. En promedio, este proceso se demora dos meses contados a partir de la radicación de la queja.

¿Existen categorías de infor-mación personal?

Existe información pública e in-formación privada. La información pública no requiere autorización, se trata de información contenida en sentencias judiciales ejecu-toriadas, en registros públicos, la información personal de un fun-cionario asociada a su calidad de servidor público, etc. La informa-ción privada sí necesita la autori-zación de su titular, y comprende la información clínica, número de teléfono personal, correo electró-nico personal, preferencias, etc. Dentro de la información privada, la ley establece dos categorías cuyo mal uso es sancionado de manera más estricta: los datos sensibles y los datos de menores de edad. Los datos sensibles son los que tienen la potencialidad de generar discriminación, por ejem-plo sobre la orientación sexual, religiosa o política, origen racial y étnico. Respecto de los datos de menores de edad, su tratamiento era inicialmente totalmente pro-hibido por la ley, sin embargo, la Corte Constitucional levantó esa prohibición absoluta, que hubiera sido un obstáculo importante en el funcionamiento de entidades como colegios o clínicas, requi-riendo que el tratamiento de di-chos datos respete los derechos fundamentales de los menores de edad y garantice siempre la pre-valencia de su interés superior.


encuentro¿Contra qué tipo de entidades pue-de actuar la Superintendencia y cuáles son las sanciones por in-cumplimiento?

La ley aplica para las entidades públicas y privadas sin distinción. A las entidades privadas, la Superintendencia puede im-poner sanciones de hasta 2000 salarios mínimos mensuales, así como ordenar el cierre temporal o definitivo de las operaciones que impliquen tratamien-to de datos. En el caso de las entidades públicas, la autoridad traslada el expe-diente a la procuraduría, la cual determi-nará si hay lugar al inicio de un proceso disciplinario del funcionario responsable del mal manejo de la información. De todos modos, no existe compensación monetaria del daño sufrido por el titular de los datos personales, pero se ordena-rá la corrección, actualización o elimina-ción de la información.

¿Qué exigencias tiene que cumplir el administrador de datos personales?

El administrador de datos personales tiene que garantizar el derecho de Ha-beas Data. Para este efecto, y para evitar sanciones, es importante cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones:

Pedir y conservar la autorización del titular de los datos

Informar sobre las finalidades del tratamiento

Limitar la recolección a la información que sea necesaria para los fines con-templados

Conservar la información bajo condi-ciones de seguridad suficientes

Actualizar la información de manera oportuna


encuentro

Tramitar las quejas y reclamos de los titulares

Informar, a solicitud del titular, qué uso le está dando a la información

Informar a la Superintendencia cuan-do se presenten violaciones a los có-digos de seguridad y existan riesgos en la administración de la informa-ción

Adicionalmente, el Decreto 1377 esta-blece un principio de responsabilidad demostrada frente al tratamiento de datos personales, el principio de “accou-ntability”. Es la capacidad de demos-trar, a petición de la autoridad, que se implementaron en la empresa medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones de la Ley 1581, en proporcionalidad con su tamaño, el tipo de información que administra y el tipo de tratamiento que está haciendo. En particular, toda entidad debe tener una estructura administrativa para atender temas de protección de datos, estable-cer mecanismos internos para poner en práctica las políticas de protección e implementar procesos efectivos para atender quejas y reclamos. Los ad-ministradores de datos deben poder suministrar a la Superintendencia una descripción de los procedimientos usa-dos para la recolección de los datos, y una explicación sobre las finalidades y relevancia de estos.

¿Qué tratamiento debe dar el admi-nistrador de datos personales a la información obtenida con anterio-ridad a la promulgación de la Ley 1581?

El artículo 10 del Decreto 1377 de 2013 instrumenta el régimen de transición contemplado por la Ley Estatutaria, estableciendo para la información pre-existente una obligación: enviar a todos los titulares que estén en sus bases de datos una comunicación, por los me-dios que la empresa habitualmente utiliza para comunicarse con ellos, so-licitando una autorización expresa para continuar con el tratamiento de la in-formación. Sin embargo, la regulación permite que si transcurren 30 días hábiles y no se recibe una comuni-cación del titular, se puede continuar con el tratamiento de la información para los fines para las cuales había sido recogida inicialmente. Lo ante-rior sin perjuicio de que el titular, en cualquier momento, pueda solicitar la eliminación de su información. Adi-

cionalmente, en casos excepcionales y cuando se lograra demostrar que haber implementado este mecanismo hubiera puesto a la empresa en una situación de inestabilidad financiera, el decreto da la posibilidad de publicar un aviso en prensa. No obstante esa posibilidad ya expiró.

¿Considera que los ciudadanos es-tán suficientemente enterados de estas disposiciones?

Los ciudadanos cada vez están más

enterados. La Superintendencia reci-be un número creciente de quejas, lo que permite evitar la congestión de los tribunales con acciones de tutelas de Habeas Data. Parte de nuestra labor ha sido la divulgación de la ley, hemos dado capacitaciones alrededor de todo el país, realizamos un curso on-line al cual se inscribieron más de 300 perso-nas, acabamos de firmar un contrato con el Consejo Gremial, visitamos a las universidades, y estamos recorriendo todo el país con el programa SIC Móvil, para educar a los ciudadanos sobre los temas de Habeas Data.


consejos del gremio

Que el silencio pueda convertirse en fuente del éxito de una empresa puede ser difícil de comprender en la era de la información, pues vivimos en un mundo donde el conocimiento está expuesto al mundo a un solo un click (o mejor, a un touch).

Bien lo entendía Henri Lacordaire al se-ñalar que “después de la palabra, el silen-cio es el segundo poder del mundo”, frase que podemos aplicar a cabalidad al mun-do empresarial: donde el conocimiento es poder, el silencio vale oro.

¿Qué son los secretos empresariales?

El secreto empresarial debe ser enten-dido como aquella información no di-vulgada que es susceptible de ser tras-mitida a terceros para ser empleada en actividades productivas, comerciales o industriales.

Esta información podrá estar relacio-nada con la naturaleza, características o finalidades de los productos, con mé-

todos o procesos de producción, o con los medios o formas de distribución o comercialización de productos o presta-ción de servicios.

Así mismo, para que pueda catalogarse como secreta, aunque parezca obvio, no debe ser conocida por una generalidad, ni podrá ser de fácil acceso para aquellas personas que normalmente emplean di-cho tipo de información.

Adicionalmente, la información deberá tener un valor comercial por ser secreta y haber sido objeto de medidas especiales para que se mantenga en dicho estado.

Así que si en su empresa hay una in-formación que reúna las características anteriormente señaladas, piénselo dos veces antes de divulgarla.

Uso estratégico de los secretos em-presariales

El ejemplo de libro de los secretos indus-triales es, por supuesto, la fórmula de la COCA-COLA®. La bebida desarrollada por el farmacéutico John Pemberton, como medicamento en 1886, con el paso de los años se ha convertido en la gaseosa más consumida en el mundo. La fórmula del éxito: uno de los secretos industriales mejor guardados de la historia.

En este caso, el secreto industrial no solo le ha permitido obtener a la Compañía una ventaja competitiva, sino que se ha empleado como una exitosa estrategia de marketing.

COCA-COLA® es ejemplo de uso estra-tégico de la propiedad industrial, espe-cíficamente, de los secretos industriales como generadores de valor agregado

Cuando el silencio vale oro

Catherine Zea VelásquezDirectora, DIFUNDE


consejos del gremio

para la compañía que los detenta.

Secretos empresariales vs las pa-tentes

Al enfrentarnos a un procedimiento in-dustrial o a un instrumento que pueda otorgar una ventaja en el mercado, es necesario considerar si dicha informa-ción debe ser amparada por una patente o ser constitutiva de secreto industrial, porque los efectos de una u otra deci-sión son contrarios.

A pesar de la creencia generalizada, las patentes nacen para ser públicas, para darse a conocer al mundo, puesto que el objeto de su protección es poner en co-nocimiento de la autoridad competente, a través de un trámite de registro, una novedad, para que vencido el periodo de exclusividad durante el cual el inventor tiene el monopolio de su explotación económica, la sociedad en general pue-da aprovecharla. Es decir, vencido el pe-riodo de protección exclusiva, el inventor pierde el dominio sobre su creación.

Por su parte, los secretos empresariales no requieren de un registro pues su pro-tección se mantendrá mientras no sea divulgado. En este punto, los secretos suponen una desventaja en el enten-dido de que no otorgan la exclusividad en su explotación frente a terceros que por medios lícitos obtengan el mismo resultado. Mientras esté en secreto la información, su titular siempre tendrá el control, si logra sobrevivir a la amenaza ilícita del espionaje industrial.

Es recomendable que se dé tratamiento de secreto empresarial a la información que reúna las siguientes características:

» Información patentable: dar estatus de secreto empresarial cuando se está analizando la posibilidad de pre-sentar una patente, lo anterior para evitar afectar la novedad de su inven-ción. Para determinar si la patente es novedosa las autoridades efectuarán un análisis del estado de la técnica a nivel mundial.

» Información no patentable: si la in-formación no es patentable pero el mantenerla en secreto es de gran va-lor para la compañía, porque le otorga ventajas en el mercado.

» Información patentable pero que no debe entrar al dominio público: cuan-do se requiera que la información se mantenga en secreto por un periodo


consejos del gremio

Si es usted un empresario y tiene una información susceptible de ser considerada como secreto empresarial, debe tomar todas las medidas razonables para que la misma no sea divulgada. Frente a este punto, no es inusual encontrar en el mercado que han sido los propios empresa-rios los que han revelado o permitido que se revele “su secreto empresarial”, con lo cual eliminaron cualquier posibilidad de protección o incluso de iniciar acciones de tipo legal.

Son usuales en los empresarios conductas equívocas, como por ejemplo depositar sus secretos empresariales en documentos públicos –como escrituras- o de acceso público como Internet. Al incorporar dicha información en estos instrumentos o dejarla disponible al público por cualquier conducto, creyendo que con eso se aseguran de que todos sepan que dicha información les pertenece, en realidad lo que logran es renunciar a la protección del régimen de secreto industrial.

Por lo anterior, se recomienda la adopción de las siguientes medidas para la adecuada protección de sus secretos empresariales:

» Haga saber que la información es secreta: si sus empleados o terceros (relacionados con su empresa) deben acceder a la información, la recomendación es incorporar cláusulas en los contratos de trabajo o suscribir acuerdos de confidencialidad.

» Restrinja el acceso físico a la información: no permita que su secreto empresarial esté al alcance de todos sus empleados o de terceros.

» Limite el número de personas que tienen acceso a la información: procure que sean pocas las personas que puedan acceder a la informa-ción. La fórmula de la COCA-COLA® únicamente es conocida por dos funcionarios.

» Procure en lo posible divulgar únicamente la parte de la información que se requiera. Si no es necesario revelarla en su totalidad, abstén-gase de hacerlo.

» Emplee medidas tecnológicas: aproveche las bondades de la tecnología para que su valiosa información no sea divulgada.

» Fomente la lealtad de sus empleados: pues el riesgo más latente para un secreto empresarial es que sea divulgado por las per-sonas que tuvieron acceso a él.

Recomendaciones para mantener en secreto el secreto

superior al que otorga la protección vía patente. Recuerde que “las pa-tentes son solo la punta del iceberg en un mar de secretos industriales”.

» Información no reproducible: cuando se trate de información que difícil-mente pueda ser accesible o repro-ducida por terceros, incluso a través de procesos de ingeniería inversa.

Ventajas de los secretos industriales

Los secretos empresariales suponen una serie de ventajas frente a la protección que otorgan las patentes, tales como:

» No suponen costos de registro, aun-que sí supondrá el desarrollo de me-canismos que permitan que el secre-to no sea revelado.

» No tienen un límite temporal en su protección mientras no sean divulga-dos, en tanto que las patentes tienen una protección de hasta 20 años, lue-go de los cuales pasan a ser de domi-nio público.

» No se requiere poner en conocimien-to de ninguna autoridad pública la información.


AUTORizados

Es claro que no estamos hablando de una rama del derecho evocada normalmente por una persona del común al escuchar la palabra “abogado”. Tradicionalmente si hablamos de derecho laboral, civil, o in-cluso comercial, la gente cuenta con una concepción que por superflua que sea, la dota de cierto nivel de entendimiento.

Lo anterior puede resultar algo normal teniendo en cuenta que no todos los co-lombianos tienen conocimiento en leyes. Sin embargo, lo que resulta algo sorpren-dente es que ni siquiera las personas que están eventualmente cobijadas o que pueden ser beneficiadas por el derecho de autor, como músicos, escultores, pin-tores, escritores, intérpretes y demás

artistas, sepan con certeza qué derechos y obligaciones tienen por el hecho de ser generadores de obras intelectuales.

Ahora bien, teniendo en cuenta que te-nemos una ley relativamente reciente y completa en Latinoamérica (en compa-ración a Chile, Uruguay, Argentina, entre otros) lo cierto es que los alcances de la misma y de las demás que se encuen-tran dentro de nuestro marco interna-cional dependen en gran medida de la conciencia que tengan las personas que crean obras intelectuales, las que contra-tan obras intelectuales, o las que por una u otra circunstancia se encuentren en el medio artístico o autoral.

Uno de los factores principales para que se genere este desconocimiento, es pre-cisamente nuestra concepción cultural sobre lo que es la propiedad intelectual. Incluso para los abogados que no se de-dican al tema, resulta un poco absurdo que si, por ejemplo, contrato a alguien para pintar un mural en una pared de mi casa y le pago por ello, no pueda hacer lo que quiera con este, como por ejem-plo modificarlo, o taparlo con otro mural ( Ver el caso Maria Waveluk vs Iglesia Or-todoxa Rusa. Cámara Nacional Civil., sala G, 14/10/1993. Buenos Aires, Argentina).

Lo anterior, por ejemplo, se basa en lo que en el medio conocemos como de-recho moral de integridad, el cual es un derecho reconocido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos jun-

to a los demás derechos morales y patri-moniales que emanan naturalmente de la creación de una obra intelectual.

Es esa confusión entre la propiedad “tra-dicional” y la propiedad intelectual, lo que muchas veces enreda a las personas, pero este es simplemente uno de los elementos que contribuyen a la situación actual de desconocimiento.

Otro factor es la escasez de educación, tanto formal como informal, sobre el tema del derecho de autor. Es un hecho que la disciplina del derecho de autor en Colombia aún es emergente, por ende, es complicado encontrar estudios específi-cos sobre la rama.

Aun así existen algunas universidades que se empiezan a preocupar por brin-darle a la comunidad las herramientas necesarias para poder entender esta disciplina. Sin embargo, en comparación con la oferta que tenemos sobre las ra-mas “tradicionales”, no es sino un rayo de luz en una habitación llena de sombra.

Teniendo en cuenta lo anterior puede inferirse que la promoción de congresos, foros y demás espacios educativos no formales aún es algo limitada. Cabe re-saltar que pese a todo lo dicho y las limita-ciones propias de nuestra realidad, la Di-rección Nacional de Derecho de Autor ha cumplido una formidable labor en lo que tiene que ver con el acercamiento de la comunidad en general al mundo autoral.

Camilo Revelo MontenegroAbogado experto en Propiedad Intelectual

Derecho de autor en Colombia: el desconocimiento como realidad actual

Cuando hablamos al público en general sobre “derecho de propiedad inte-lectual” o “derecho de autor” las reacciones son variadas, desde un “¿qué es eso?”, hasta un “ya, lo de los escritores y los músicos”, sin embargo, la verdad es que muy pocos de los interlocutores tienen alguna idea sobre lo que abarca dicho derecho.


AUTORizados

Otro elemento que distorsiona la realidad de la propiedad intelectual en Colombia es el tema de la piratería, el cual se ha convertido en el pan de cada día de la mayoría de colombianos. Hablamos tan-to de lo que tiene que ver con películas y libros, como también de videojuegos, software, e incluso obras de arte.

El problema no radica solamente en el hecho mismo de consumir las obras pi-rateadas, sino también en la concepción que sobre estas obras tiene la población. Es decir, una cantidad considerable de las personas no cree que sea un delito, que esté mal, o incluso que sea incorrecto vender y consumir este tipo de obras.

Lo anterior se puede equiparar a ver señal de televisión vía internet (no au-torizado) o a ver películas en la red ile-galmente (sin servicios como Netflix o Crackle), lo cual nos pone a pensar en las posibilidades que les ha dado a los con-

sumidores de contenido la nueva gene-ración de tecnología, específicamente la “World Wide Web”

Los nuevos paradigmas están llevan-do al derecho de autor a evolucionar, le es necesario en tanto cada vez hay for-mas más rápidas, fáciles, y masificadas de cometer infracciones sobre las obras intelectuales. Como alguna vez escuché decir a alguien en la calle “las nuevas ge-neraciones nacen con el computador en las piernas y el celular en la mano”.

Resulta pues para los más jóvenes ab-solutamente natural entrar en internet y buscar cualquier cosa que se les ocurra o necesiten, desde libros universitarios, pasando por la cinematografía y la tele-visión, hasta los juegos que desean jugar, y los programas que desean tener. No es un comportamiento reprochable a los ojos de los que solo han conocido esto, lo cual aunado a los costos a veces ex-

cesivos de las obras originales, terminan poniendo todo en perspectiva.

Como podemos observar con lo ante-riormente planteado, hace falta mucho trabajo para poder zanjar la situación ac-tual de nuestra sociedad con respecto al derecho de autor. Sin embargo, el poder de arreglar dicha situación está en todos nosotros, no solamente en el abogado que se dedica a esta disciplina, ni en la casa editorial o productora cinematográ-fica, está en el escritor que hace respetar sus derechos morales, en el pintor que sabe qué le corresponde, en el cantante que no se regala y tiene claro cuáles son sus derechos, y en todos los que consu-mimos sus obras.

Finalmente si queremos lograr un me-dio autoral más justo y más acorde a las nuevas tendencias, es necesario que se sigan implementando los espacios de información como los foros o las capaci-taciones, la educación formal y que ade-más se siga trabajando en políticas que reflejen de manera verídica la situación de todos aquellos que vivimos de manera directa o indirecta por las artes.


competimos

Sin precedentes, es así como pue-de calificarse indudablemente la sanción que la Superintendencia de Industria y Comercio ha impuesto recientemente al Goliat de las Tele-comunicaciones en Latinoamérica, representado en Colombia por COM-CEL S.A. (hoy Claro) de propiedad del magnate Carlos Slim, por la comi-sión de conductas que, a juicio de la autoridad, atentan contra la libre competencia.

La sanción, que ha sido foco de atención de todos los medios en los últimos días, corresponde a aquella que la Autoridad Nacional de Competencia de nuestro país impuso mediante acto administra-tivo No. 53403 de 2013 y que, conforme al criterio de algunos expertos, podría calificarse como desbordada, en consi-deración a la suma de ciento cuarenta y ocho mil ochocientos cincuenta y cinco salarios mínimos mensuales legales vi-gentes (148.855), o los aproximadamen-te cuarenta y ocho millones de dólares americanos que la referida sanción re-presentan.

La investigación que ocupó en este caso la atención de la autoridad, tuvo origen en una comunicación de la Comisión de

Regulación de Comunicaciones –CRC-, en virtud de la cual le trasladó a la Su-perintendencia de Industria y Comercio todo un cartapacio de reclamaciones que venían siendo formuladas por usuarios de los servicios de telefonía móvil rela-cionadas con irregularidades que se pre-sentaban al momento de hacer uso del derecho de portabilidad numérica móvil.

Con ocasión de lo anterior, y previos to-dos los análisis necesarios para estable-cer un juicio de significatividad que legi-timara la apertura de una investigación, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio dio inicio a la ac-tuación que buscó establecer si CLARO incurrió en conductas contrarias a los mandatos de la libre competencia, pero específicamente, si incurrió en prácticas que se traducen como abuso de posición de dominio (numeral 6 artículo 50, De-creto 2153 de 1992) y violación a la Cláu-sula General (artículo 1, Ley 155 de 1959).

Puntualmente, el objetivo de la investi-gación administrativa antes mencionada buscó establecer si a CLARO podía decla-rársele como responsable por i. No entre-gar el número de identificación personal a cada uno de sus usuarios que estaban in-teresados en hacer uso del derecho de por-

tabilidad numérica; ii. Bloquear las bandas de los equipos móviles que comercializaba y iii. Abultar cifras sobre portabilidad nu-mérica, e incluso si las mismas resultaban contrarias o representaban una infracción al régimen de competencia.

Al interior de la investigación, la SIC lo-gró establecer que existía mérito para sancionar, por lo menos en relación con aquellas conductas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos y el abultamiento de cifras por las que se encontraba investigada CLARO y de esa manera pudo determinar que sus con-ductas incidían en el equilibrio del mer-cado, afectando tanto a consumidores como a sus otros competidores, quienes dicho sea de paso, se encuentran en abierta desventaja dadas sus condicio-nes en el juego.

Para la SIC, tuvieron absoluta relevancia los niveles de participación de cada uno de los agentes oferentes o partícipes en el mercado de voz saliente móvil nacional (mercado relevante) para concluir lo que para algunos quizá era de antaño obvio, pero que a luz de una investigación como esta, se hacía forzoso establecer, como lo es determinar que CLARO cuenta con po-sición de dominio en el mercado en que participa.

El costo “CLARo” de las conductas anticompetitivas


competimos

Un poco fuera del contexto del presente documento, es importante anotar que ostentar posición de dominio en un mer-cado no es, per se, ilegal y sancionable; lo que se reprocha es el abuso de esa condición al poder establecer las condi-ciones en el mercado, bien sea por vías explotativas (que afectan a los consumi-dores) o exclusorias (que afectan a otros competidores), que generan distorsiones en el normal desarrollo de las transac-ciones mercantiles.

Finalmente, para la SIC algo ha quedado CLARO y es que en el mercado de telefo-nía móvil celular, uno de los agentes se ha empeñado en generar distorsiones que afectan la libre y leal competencia, imponiendo condiciones dirigidas a obs-truir a terceros su acceso al mercado así como almacenando y reportando infor-mación ficticia. En todo caso, esta inves-tigación no concluye aquí por cuanto, por un lado, la sociedad investigada cuenta con la posibilidad de formular el recurso de reposición en contra de la resolución que le impuso las sanciones y, por otra parte, del expediente se dará traslado a la Delegatura de Protección al Consumi-dor de la misma entidad para que sea ésta quien se encargue de determinar si con la negativa a entregar los números de identificación personal, fueron viola-dos los derechos de los consumidores.

Al margen de cualquier consideración, pero especialmente de cualquier califi-cativo que apunte a demostrar si está de acuerdo o no con una decisión como la que ha sido adoptada por el Superin-tendente de Industria y Comercio, debe tenerse en cuenta que la misma ha sido emitida bajo los parámetros de aplica-ción de la Ley 1340 de 2009, que regula las normas sobre la libre competencia.

En gracia de discusión, puede haber quienes consideren que la sanción luce desmedida en virtud de la cuantía o sig-nificatividad de la misma, sin embargo, al tenor de las disposiciones de la antes mencionada Ley 1340 de 2009, la au-toridad goza de una facultad sanciona-toria que se extiende hasta los cien mil salarios mínimos mensuales legales vi-gentes por cada violación al régimen de competencia que se investigue, sin per-juicio de las sanciones que también pue-den ser impuestas a las personas natu-rales que faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas que resulten lesivas a la libre competencia.

AGENTEPARTICIPACIÓN

DE MERCADO

64.20%

22.80%

12.76%

0.24%


asuntos regulados

La publicidad en alimentos¿Un asunto regulado o un tema de comercio y consumidor?

Mucho se ha hablado recientemente sobre la publicidad que hacen algu-nas empresas cuando, aparente-mente, afecta a competidores o con-sumidores en general por contener información engañosa, falsa, incom-pleta o que pueda confundir.

Uno de los casos más sonados en Co-lombia por estos días, ha sido el de la Cooperativa Lechera de Antioquia – Co-lanta, por emitir un comercial de televi-sión denominado “En busca de la leche pura sin mezclas” que, bajo la óptica de la Superintendencia de Industria y Co-mercio – SIC – a través de la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, resultaba violatorio de las normas de Libre Com-petencia por contener un mensaje enga-

ñoso, como quedó consignado en el Auto 26863 del 23 de agosto de 2013. En esta oportunidad las razones que dieron sus-tento al decreto de las medidas cautela-res que ordenaron suspender inmediata-mente la difusión del polémico comercial, consistieron en que el mensaje que dicho comercial transmite es confuso en tanto da a entender que la leche COLANTA es la única leche que se puede considerar “pura y de origen colombiano” y, adicio-nalmente, que las demás leches que par-ticipan en el mercado tienen mezclas de “lactosuero y leche en polvo”.

Esta situación nos lleva recordar algunos elementos esenciales en materia de pu-blicidad que deben cumplirse para evitar que se presenten sanciones por parte de los entes administrativos y de control o

demandas por parte de los competidores que se vean afectados, como ocurrió en el caso de Colanta.

En primera instancia destacamos que la publicidad como actividad relacionada di-rectamente con el comercio, está some-tida a una serie de controles que buscan materializar la protección de consumido-res y competidores en general. Esos con-troles se pueden dar en varias y diversas oportunidades de la cadena de produc-ción, pero las implicaciones económicas pueden crecer exponencialmente cuan-do se trata de productos que ya se en-cuentran en el mercado y de campañas publicitarias que se difunden de manera masiva. Adicionalmente los controles dependen del sector de que se trate y del grupo que tenga a cargo el producto


asuntos regulados

concretamente. Actualmente el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamen-tos y Alimentos - INVIMA cuenta con grupos especializados que se encargan de alimentos, medicamentos, bebidas alcohólicas, cosméticos, odontológicos, plaguicidas, médico quirúrgicos, aseo y limpieza, reactivos in-vitro, homeopáti-cos, suplementos dietarios y productos Fitoterapéuticos entre otros.

Pero al margen de las facultades regula-doras y controladoras del INVIMA, exis-ten competencias de otras entidades (públicas y privadas) que necesariamente participan en esta función, como aconte-ce con la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, y con la participación gre-mial a través de entidades que eventual-mente ejercen funciones reguladoras, como la Asociación Nacional de Empre-sarios de Colombia - ANDI, la Federación Nacional de Comerciantes - FENALCO, y muchas otras entidades especializadas de los sectores industrial y comercial de nuestro país.

PUBLICIDAD EN ALIMENTOS

En Colombia existen normas que limitan el ejercicio de la publicidad para alimen-tos y le otorgan al INVIMA la facultad controladora y sancionatoria en la mate-ria, a través del Grupo de Publicidad que funciona mediante comités especializa-dos, de acuerdo al grupo al cual perte-nezca el producto. Se hace la evaluación de cada pieza de publicidad a la luz de las leyes vigentes, los decretos las resolucio-nes y por supuesto las Políticas Públicas en torno a la salud. Por publicidad debe entenderse la labor de difusión y emisión de mensajes que tienen por objeto per-suadir, informar o recordar productos o servicios, a través de los medios de co-municación y valiéndose de patrocinado-res identificados.

Actualmente, en materia de alimentos no es necesario pedir autorización pre-via para las piezas de publicidad que se emiten, pero esto no implica que se pue-dan obviar las normas vinculantes; por el contrario, se impone una obligación de ejercer la respectiva vigilancia y control en el mercado

¿QUÉ REQUISITOS DEBE CUMPLIR LA PUBLICIDAD DE ALIMENTOS?

Hay unos mínimos que deben respetarse al momento de publicitar alimentos. La siguiente tabla resume los parámetros que se deben tener presentes:

Adicionalmente se deben aplicar todas las disposiciones vigentes que rigen el ámbito de la protección al consumidor (Estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011), en el sentido de evitar toda forma de publicidad engañosa, en otras pala-bras, evitar difundir información que no corresponda a la realidad del producto o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o con-fusión al consumidor. Además, en dicho conjunto normativo se expresa que el anunciante queda obligado por el alcan-ce mismo de la publicidad en torno a las condiciones objetivas y específicas que reposan en el anuncio, es decir, la publi-cidad vincula al anunciante. Esta respon-sabilidad del anunciante puede implicar consecuencias desde el punto de vista sancionatorio frente a la Administración y frente al consumidor, en el sentido de reconocer los daños y perjuicios que se le hubieren causado a éste.

Sumado a lo anterior, debe aplicarse de manera transversal lo dispuesto en las leyes que garantizan la libre y leal com-petencia económica, concretamente lo dispuesto en la Ley 256 de 1996, que castiga aquellas conductas que desplie-guen los participantes con la intención de mantener o incrementar su participación en el mercado, incluyendo las conduc-tas que violen el principio de la buena fe comercial de manera general, pero con conductas (y en esto se incluye la publi-cidad por supuesto) con las que se gene-ren o materialicen actos de desviación

de la clientela, actos de desorganización, actos de confusión, actos de engaño, ac-tos de imitación, actos de comparación indebida, explotación de la reputación ajena, violación de secretos o inducción a la ruptura contractual entre muchas otras circunstancias que se consideran desleales.

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS

Aunque es muy difícil fijar reglas objeti-vas y universales para la publicidad, sí es posible establecer unos mecanismos de control internos y externos que permitan reducir la comisión de conductas contra-rias a las normas vigentes en materia de asuntos regulados, protección al consu-midor y leal competencia. Lo primero es tener en cuenta todas las prohibiciones al momento de la creación de la pieza pu-blicitaria o de la campaña respectiva. Si usted como empresario va a promocio-nar sus productos o sus servicios, trate de respetar desde esta fase las dispo-siciones que hemos mencionado ante-riormente, de manera que las piezas no tengan ese tipo de vicios. Puede hacer una lista de chequeo o de verificación con cada aspecto que prohíbe la ley para constatar que no se incurra en dichos riesgos regulatorios.

Ahora bien, el rumbo de la publicidad pue-de cambiar sustancialmente a lo largo del proceso creativo, y es precisamente en esa etapa en la que más cambios pue-


asuntos regulados

de sufrir la pieza publicitaria final, pues el ámbito creativo es necesariamente mu-cho más enérgico y olvida fácilmente los controles y cargas que imponen las nor-mas vigentes; por esta razón, sugerimos que con la publicidad final que se vaya a aprobar, se haga de nuevo la verificación legal respectiva.

Pero tal control muchas veces puede ser insuficiente, y la mejor manera de redu-cir contingencias legales es aplicando un filtro justo antes de la puesta en marcha de la campaña. En esta revisión debería participar de manera especial el filtro de un asesor jurídico que analice, frente a la realidad actual de mercado, la posible

comisión de conductas que afecten a los consumidores, competidores o que con-traríen las disposiciones de la libre com-petencia, este concepto puede resultar de gran utilidad en el momento de enfrentar la defensa en un proceso para acreditar la buena fe comercial y descartar la comi-sión de una conducta desleal o contraria a las buenas prácticas comerciales.

En ultimas, si tiene dudas frente a la posible afectación de derechos con una campaña publicitaria, puede acudir ante el INVIMA para que el Grupo de Publi-cidad emita un concepto al respecto, que se limitará a indicar si las normas CONTRAVIENEN o NO CONTRAVIENEN

la normatividad sanitaria.

En general, recuerde que la publicidad puede afectarlo para bien o para mal, de ahí la importancia de saber utilizar las herramientas y de que sus pautas pue-dan perdurar en el tiempo. De nada sirve tener una campaña publicitaria masiva y costosa, si esta no podrá ser divulgada ni difundida en medios de comunicación porque puede ser objeto de una medida cautelar como la comentada. Lo mejor y más eficiente será siempre respetar las normas y actuar de buena fe, pero sobre todo tener presentes los límites y alcan-ces que tienen los derechos de los con-sumidores y de los competidores.

La campaña de Alpina de 2010 que pretendía develar la confusión de los consumidores entre la mantequilla y la margarina fue suspendida por le Superintendencia de Industria y Comercio.

Ajustarse a las normas vigentes en materia sanitaria.

Suministrar información engañosa que pueda afectar al consumidor (ni por afir-mación ni por omisión).

La publicidad de alimentosDEBE

La publicidad de alimentos NO DEBE

Coincidir con la información que reposa en el registro sanitario del producto.

Contrariar hábitos saludables.

Indicar si el producto es natural o sintético. Atribuir propiedades medicinales, curativas o preventivas o incluir información falsa sobre su naturaleza, origen, composición o calidad.

Indicar si los ingredientes básicos que lo componen son naturales o sintéticos.

Sugerir que el alimento sustituye la alimen-tación equilibrada


normas técnicas

Buenas prácticas de manufacturaHerramientas para el desarrollo y la productividad y no precisamente un dolor de cabeza El concepto de Buenas Prácticas de Manufactura (o BPM como se conocen en el ámbito industrial), debe entenderse como la acredi-tación de un Plan Maestro de Gestión para la elabora-ción y producción de bienes que van a ser puestos en el mercado. Para algunos em-presarios las BPM pueden asimilarse a una auditoría que afecta la tranquilidad emocional de la organiza-ción durante cuatro largos días; algo así como pasar al tablero para ver si la planta aprendió la lección.

Resulta muy difícil creer que realizar una presentación del trabajo cotidiano y habitual que la empresa realiza desde que surgió como unidad de explo-tación económica, tenga tantas inciden-cias en la paz y tranquilidad, al punto de causar “pánico escénico” en funcionarios y miembros experimentados del equipo, que conocen perfectamente elproceso productivo y las condiciones mínimas, pero a la hora de transmitirlo al auditor el mensaje resulta contrario a los intereses, y en algunos casos se puede llegar inclu-so a la no certificación de una planta.

La evolución que han sufridolos procesos de calidad en lo que atañe a la fabrica-ción de productos a nivel internacional, ha motivado la incursión de Colombia en un camino sin aparente regreso, inclu-yendo la adopción de una cantidad con-siderable de medidas y compromisos para fomentar el desarrollo industrial y aumentar la competitividad, y esto para productos de todos los grupos (bebidas

alcohólicas, alimentos, suple-mentos dietarios,fitoterapéu-ticos, medicamentos, dispositi-vos médicos de clasificación de riesgo I – IIA- IIB–III, cosméticos, aseo, higiene y limpieza). Dicha incursión se ha realizado te-niendo como referencia el mo-delo de desempeño y gestión de varios países del ámbito internacional, caracterizados por las excelentes condiciones de producción de bienes, con-cretamente Estados Unidos de América, Canadá, Alemania, Suiza, Francia, Reino Unido, Di-namarca, Holanda, Suecia, Ja-pón y Noruega, en otras pala-bras aplicando las disposiciones de la FDA (Food and Drug Admi-nistration), OMS (Organización Mundial de la Salud) y EMEA (European Medicines Agency).

En la gran mayoría de sistemas utilizados en dichos países, el

Plan Maestro de Gestión está plasma-do en un sistema de planificación y ad-ministración, normalmente asociadoa una herramienta tecnológica o “softwa-re”. No obstante lo anterior, en Colom-bia se trata de una serie de documen-tación relacionada con la producción y un sistema de control de los procesos involucrados en la fabricación de los productos concretamente.

Adriana Santos SantosGerente, Santosco


Hay quienes consideran que es suficien-te conocer la Pharmacopeia USPinforme 32 para tener éxito en la certificación de BPM; pero hoy en día ante la autoridad competente, esto no es suficiente. El análisis se hace basado en dicha me-todología, pero se torna en un análisis circunstancial; dependerá de cada caso y de cada producto, además de la cohe-rencia y coordinación que se evidencie en el proceso.

Usualmente el proceso de verificación se realiza en un lapso muy corto de tiempo, por esta razón la delegación se constitu-ye en un factor estratégico para lograr la participación de cada una de las per-sonas que atenderán la auditoria y es-pecialmente la responsabilidad que es-tas personas asuman según su rol en la cadena de producción, en otras palabras el trabajo en equipo cumple un papel protagónico. La mentalidad colectiva y el trabajo coordinado del equipo ayudan a superar la desinformación y disparidad de criterios, que puede convertirse en un obstáculo difícil de superar en el momen-to de la presentación.

Otro factor clave para enfrentar este pro-ceso de acreditación, tiene que ver con documentar los procesos de forma taxati-va y ordenada, además el levantamiento de la cuota documental debe ser integral, es decir incluyendo todos los ámbitos de la empresa: administrativo, contable, ju-rídico, técnico y científico, apoyándose en formatos que permitan plasmar clara-mente los procesos de tal forma que se facilite el continuo seguimiento.

Para la efectividad del proceso de BPM,

se hace necesario contar con la partici-pación de terceras personas que tienen tareas relevantes y decisivas en la cade-na productiva, por ejemplo los provee-dores de productos y/o servicios, ma-terias primas, personal, entre muchos, deben quedar vinculados a través de la estandarización de remisiones, contra-tos, certificados de análisis de materia prima, cuadros de diagnóstico de segui-miento, así como la ficha técnica y las hojas de vida.

Las validaciones (limpieza, llenado asép-tico)por ejemplo, suelen ser constantes “dolores de cabeza” al interior del proce-so, y vale la pena mencionar que a pesar de que se trata de un ámbito esencial-mente técnico, debe ser documentados y autorizado por la entidad competente (en Colombia el Instituto Nacional de Vi-gilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA)a través de un oficio en el que se informarála cantidad y producto del lote de fabricación.

En general es importante capacitar al personal de todos los departamentos de la compañía sin excepción alguna, puesto

que aunque no parezca, el proceso de pro-ducción compromete todo el campo ope-rativo y de gestión, de manera que el audi-tor bien podría hacer partícipe a cualquier funcionario a través de interrogantes, que evidentemente deben guardar relación con sus funciones y con su perfil.

La coordinación de las labores realizadas bien se trate de labores técnicas, cien-tíficas, jurídicas y/o administrativas, se convierte pues en una obligación, pero es igualmente cierto que la gestión humana y la motivación de los actores es funda-mental, ya que ayuda a dejar de lado la preocupación por errar y generauna con-ciencia de proyección positiva hacia el re-sultado final.

Aunque parezca extraño, es preciso acla-rar que una auditoría de BPM es un ser-vicio por el cual se paga para verificar que se cumplen unas condiciones, no se trata de un proceso misterioso para las empre-sas o sus miembros. En el mismo sentido, la organización debe trabajar por desechar ese temor a equivocarse, y debería buscar en su lugar la mejor forma de interactuar de manerarespetuosa, segura, objetiva con los auditores designados, para facilitar la comunicación basados realmente en la guía de inspección correspondiente y en la normatividad vigente y no en apreciacio-nes subjetivas que vicien esa imparciali-dad que lo debe caracterizar.

En realidad la certificación de BPM es una oportunidad de mejoramiento continuo para la industria y para las empresas, por lo tanto lograrla permitirá acceder a una serie de beneficios que seguramente da-rán sus frutos oportunamente.

normas técnicas

1. Conocer y estudiar los derechos y deberes de cumplimiento para la Certificación respectiva.

2. Identificar claramente cuál es el alcance (objetivo principal del proceso de fabricación).

3. Realizar una presentación objetiva del compromiso social de la compañía integrando misión, visión y participación jerár-quica dentro de la misma.

4. Asignar de manera organizada las labores, funciones y responsabilidades y encaminar todo a través del Plan de Acción.5. Fomentar seguimientos periódicos de cumplimiento y controles.

6. Establecer reglas de mejoramiento a corto, mediano y largo plazos.

7. Capacitar constantemente a todo el personal involucrado.

8. Organizar la documentación en formatos claros y puntuales.

9. generar motivación desde el inicio de los procesos.

10. Propiciar PREAUDITORÍAS donde los miembros no sean juez y parte.

11. Decretar medidas de seguimiento activo a los procesos postcertificación.

“El éxito en la economía del conocimiento les pertenece a

quienes conocen sus propios puntos fuertes, sus valores, y sus formas de

rendir mejor”

Peter Drucker

TIPS PRÁCTICOS


La 1581 de 2012 es una Ley de mínimos; gran parte de su contenido está apenas enunciado y depende del reglamento que el Gobierno expida, en los términos que acotó la Corte Constitucional en la Sen-tencia C-748 de 2011, en virtud de la cual se surtió el control previo de constitu-cionalidad, según la naturaleza Estatu-taria de esta ley. Contiene aspectos bá-sicos de la configuración del sistema de protección de datos personales, como definiciones, principios rectores, suje-tos del sistema, derechos de los titula-res de datos, procedimientos, deberes de los responsables y encargados del tratamiento, etc.

El Título VII se ocupa de la determinación del marco normativo e institucional para ejercer la vigilancia y sanción de las con-ductas contrarias al estatuto. El Capítulo II, que regula lo relativo a las sanciones a

que se exponen dos categorías de su-jetos especiales: los responsables y los encargados del tratamiento de datos, es decir, quien decide qué hacer con los datos y quien ejecuta dichas decisiones, respectivamente.

Según el artículo 22, “La Superintenden-cia de Industria y Comercio, una vez es-tablecido el incumplimiento de las dis-posiciones de la presente ley por parte del Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, adoptará las medidas e impondrá las sanciones correspondientes” (énfasis añadido). En los artículos siguientes se establecen las sanciones, que van desde multas de hasta dos mil salarios mínimos mensua-les, hasta el cierre definitivo de la opera-ción de tratamiento de datos.

Sin embargo, esta ley no dispone norma alguna que permita establecer cómo se llega a determinar que hubo un “incum-plimiento de las disposiciones”, de suerte que dicha regulación se defirió al regla-mento del gobierno, como en efecto ocu-rrió con el Decreto 1377 de 2013.

Este Decreto, al margen de la discusión que se ha suscitado respecto de la in-corporación de un régimen de transición basado en la excepción al mandato legal de la obtención del consentimiento ex-preso e informado respecto de las bases de datos y archivos existentes antes de la ley, contiene en sus artículos 26 y 27

el principio general de responsabilidad en el sistema de protección de datos perso-nales.

El artículo 26, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1581, señala como sujetos del proceso de responsabi-lidad por incumplimiento a los Responsa-bles (no a los encargados) del tratamien-to, y fija un principio que no dudamos en calificar de presunción de culpa en contra del Responsable, en la medida en que es a éste a quien corresponde demostrar que ha implementado medidas “apropia-das y efectivas” para cumplir sus obliga-ciones legales respecto del tratamiento de datos personales.

sin veto

-Ley 1581 de 2012-

La responsabilidad en el sistema de protección de datos personales

Nicolás Polanía TelloAbogado, munozºabogados


sin veto

Entonces, la Ley habla, expresamente, de la responsabilidad del Responsable o el Encargado, de forma disyuntiva; el Decreto alude al Responsable como el sujeto que debe acreditar diligencia y cuidado en el Tratamiento de la infor-mación, lo que pareciera excluir a los Encargados.

Sin embargo, la Corte Constitucional dijo, expresamente, que “lo importante para una verdadera garantía del derecho al habeas data, es que se pueda estable-cer de manera clara la responsabilidad de cada sujeto o agente en el evento en que el titular del dato decida ejercer sus

derechos. Cuando dicha determinación no exista o resulte difícil llegar a ella, las autoridades correspondientes habrán de presumir la responsabilidad solida-ria de todos, aspecto éste sobre el que guarda silencio el proyecto de ley y que la Corte debe afirmar como una forma de hacer efectiva la protección a la que se refiere el artículo 15 de la Carta” (én-fasis en el original) –Sentencia C-748 de 2011.

Según esto, la Corte Constitucional, es-timamos que con algún exceso, estable-ció una presunción de responsabilidad solidaria entre Responsable y Encarga-do, cuando no exista una clara delimita-ción de funciones entre dichos sujetos, lo cual excede el sentido de la Ley. Así las cosas, si no resulta claro qué sujeto infringió el derecho del Titular, porque las funciones y roles de cada uno no aparecen claramente deslindados, se presumirá que existe responsabilidad solidaria.

Esto es grave porque lo que manda la Corte Constitucional es que se presuma la responsabilidad, esto es, el todo, y no uno de los elementos de ella, que sería la infracción de un derecho, la conducta violatoria, que habría sido lo esperable.

El artículo 27, por su parte, establece lo que podríamos llamar unos supuestos de cualificación para considerar que las “medidas” implementadas en realidad son “apropiadas y efectivas”, indican-do que, de acuerdo con las circunstan-cias listadas en los numerales 1 a 4 del artículo 26, dichas medidas deben “garantizar”: (i) la existencia de una es-tructura administrativa proporcional a la estructura y tamaño empresarial del responsable; (ii) la adopción de meca-nismos internos para poner en práctica las políticas adoptadas, y (iii) la adopción de procesos para atender consultas, pe-ticiones y reclamos de los titulares de datos personales.

El inciso final del artículo 27 dispone, finalmente, que la existencia verificable

de políticas y medidas específicas para el manejo de datos personales, será te-nido en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de dosificar las sanciones, como un criterio, digamos, de atenuación.

En términos generales, el modelo de responsabilidad adoptado por la ley y desarrollado por el reglamento corres-ponde con los estándares internacio-nales, edificados a partir del principio de accountability, en virtud del cual se fijan criterios generales, lineamientos de po-lítica macro dirigidos a los responsables del tratamiento de datos, y son ellos los encargados de configurar sus sistemas y procedimientos internos, con miras a lograr el mejor y mayor nivel de cumpli-miento de las obligaciones a su cargo, con la contrapartida de estar en con-diciones de acreditar ante la autoridad que han cumplido con los criterios nor-mativos, cuando ésta lo requiera.

Sin embargo, ni la ley ni el reglamento mencionan una palabra sobre la otra cara de la responsabilidad, la que se deriva de los daños causados a los ti-tulares con ocasión del uso indebido o fraudulento de sus datos. Es decir, las normas vigentes hasta el momento regulan un sistema de responsabilidad administrativa, pero guardan silencio respecto de la responsabilidad civil en que pueden incurrir, tanto responsables como encargados del tratamiento de datos, con lo que quienes sufran alguno de los múltiples daños que pueden derivar de la manipulación dolosa o culposa de da-tos personales, deben recurrir a las normas generales de responsabilidad civil, con lo que, estimamos, se perdió una buena oca-sión para fijar un trámite preferente ante la misma Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a facilitar el trámite de los supuestos de responsabilidad por esta clase de daños. Los titulares de da-tos personales estamos en una situación de indefensión difícilmente superable si no militan garantías sustanciales y procesales que propendan por la eficacia material de nuestros derechos.

“Artículo 26. Demostración. Los Res-ponsables del Tratamiento de datos personales deben ser capaces de de-mostrar, a petición de la Superinten-dencia de Industria y Comercio, que han implementado medidas apropia-das y efectivas para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este Decreto, en una manera que sea proporcional a lo si-guiente:

“1. La naturaleza jurídica del Respon-sable y, cuando sea del caso, su tama-ño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, me-diana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente.

“2. La naturaleza de los datos perso-nales objeto del Tratamiento.

“3. El tipo de Tratamiento.

“4. Los riesgos potenciales que el re-ferido Tratamiento podrían (sic) cau-sar sobre los derechos de los Titulares

“En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, los Responsables deberán suministrar a ésta una descripción de los procedimientos usados para la recolección de los datos personales, como también la descripción de las finalidades para las cuales esta infor-mación es recolectada y una explica-ción sobre la relevancia de los datos personales en cada caso.

“En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes efectúen el Trata-miento de los datos personales de-berán suministrar a esta evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas de seguridad apropiadas” (énfasis añadido).


patontos

Resueltos los inconvenientes técnicos a la hora de comer heladoEn esta ocasión, queremos exponer-les una “solución técnica” plantea-da para ese inmenso problema que ha significado para la humanidad a través de la historia el acto de comer un helado.

Si usted se ha fijado en el inmenso in-conveniente que representa el hecho de tener que sacar innumerable cantidad de veces su lengua para poder deleitar-se con un helado, si se ha dado cuenta de lo molesto que resulta tener que gi-rar el cono, y succionar y mantener toda su concentración puesta en la engorrosa tarea de comerse su helado hasta el fi-nal, este invento ha resuelto uno de los principales problemas de su ya de por sí complicada existencia.

Con la invención planteada por Richard B. Hartman (Patente americana US 5971829) usted, con la simple presión de un botón ubicado al costado del cono que soporta su helado, podrá degustarlo con una única exposición de su lengua. Inclu-sive podrá derrochar toda su creatividad al esculpir o dibujar formas sobre la su-perficie de su helado, como nunca antes y como de ninguna otra forma, artefacto alguno se lo hubiese permitido.

El artefacto provisto de un mecanis-mo de accionamiento en la “carcasa de mano” le imprime rotación al soporte de su helado, haciéndolo girar contra su lengua extendida, facilitando y simplifi-cando, irrefutablemente, de este modo la insufrible tarea.

La patente fue concedida en 1999 pero caducó por falta de pago de la tasa de mantenimiento en 2011.


agenda

Eventos presentes y futuros2 de octubre, Cali, Colombia – IV Foro Re-gional IMPO/EXPO 2013

El Foro, organizado por la Asociación Nacio-nal de Comercio Exterior (ANALDEX) tendrá como objetivo estudiar los desafíos comer-ciales de la región pacifico.

http://www.ficpi.org/

2-5 de octubre, Sorrento, Italia - FICPI 14th OPEN FORUM

Oportunidad para escuchar y debatir con ex-pertos los últimos avances internacionales en materia de protección de la propiedad intelectual y de sus impactos en la práctica.

http://www.ficpi.org/

2-5 de octubre, Viena, Austria - The Phar-maceutical Trade Marks Group 87th Con-ference

PTMG es una organización sin fines de lucro cuyo objetivo principal organizar reuniones para asuntos de interés en relación con mar-cas farmacéuticas.

http://www.ptmg.org

3-4 de octubre, Chicago, Estados Unidos – Branding & Social Media Conference

Una ocasión para aprender más acerca de las cuestiones legales y empresariales com-plejas que enfrentan las marcas modernas en el contexto de las redes sociales.

http://www.inta.org

6-11 de octubre, Boston, Estados Unidos – IBA anual conference

La Asociación Internacional de Abogados ofrece una oportunidad de networking y de desarrollo profesional mediante su confe-rencia anual en Boston.

http://www.ibanet.org/

16 de octubre, Scottsdale, Estados Unidos – 2013 IACC Conferencia Anual

La misión de la Coalición Internacional Con-tra la Falsificación (IACC) es luchar contra la falsificación y la piratería mediante la promoción de leyes, reglamentos y directi-vas diseñados para hacer que el robo de la propiedad intelectual sea indeseable y poco rentable. http://www.iacc.org



agenda

Para anunciar un evento, acontecimiento, o pautar, favor comunicarse con:

[email protected]

19-22 de octubre, Hanoi, Vietnam – APAA 62nd Council Meeting

La Asociación Asiática de Abogados de Pa-tentes (APAA) es una organización no guber-namental dedicada a la promoción y mejora de la protección de la propiedad intelectual en Asia.

http://www.apaaonline.org

29-30 de octubre, Medellín, Colombia – Co-lombia Industrial 2013

Colombia Industrial es un evento de la Aso-ciación Nacional de Industriales de Colom-bia, ANDI, para pensar en la industria ma-nufacturera colombiana y su futuro como generadora de riqueza, de empleos de alta calidad, de innovación, tecnología y desa-rrollo.

[email protected]

6-8 de noviembre, Victoria Island, Nigeria - Fusiones, Adquisiciones e inversiones ex-tranjeras en África

Una conferencia presentada por la Asocia-ción Internacional de Abogados destinada a profesionales del derecho, empresarios e

inversionistas con intereses comerciales en África.

http://www.ibanet.org

12-13 de noviembre, Tokyo, Japón - Servi-cios jurídicos transfronterizos en Asia

Una conferencia que tiene como objetivo es-tudiar cuestiones jurídicas transfronterizas, en consideración de la rápida expansión de las inversiones, transacciones y movimien-tos de recursos humanos en los últimos años en Asia y el Pacífico. http://www.ibanet.org

19-22 de noviembre, Bogotá, Colombia -Congreso Colombiano De Petróleo y Gas

Este evento es considerado como el más representativo y de mayor participación del sector de hidrocarburos en el país y es el lu-gar ideal para que especialistas y expertos debatan temas de importancia y actualidad en dicho segmento.

http://congresoacipet.com

5-6 de diciembre, Londres, Inglaterra - 4ª Conferencia internacional de derecho de hidrocarburos

Desde 2008, esta conferencia se ha converti-do en un evento importante para abogados de todos los países para discutir temas lega-les en relación con hidrocarburos.


29-30 de noviembre, Barcelona, España - PharmaProcess, Innovation Forum in Phar-maceutical Process

El foro de innovación mundial de la Indus-tria Farmacéutica, Biofarmacéutica y de las ciencias de la vida permitirá dotar a los pro-fesionales de mayores capacidades ante las innovaciones de los mercados, a través de la experiencia y conocimientos de los principa-les expertos mundiales del sector.

http://www.pharmaprocessforum.com/



paréntesis

La actividad desarrollada por el Es-tado está encaminada al cumpli-miento de los fines estatales, los cuales se pueden entender como la debida y óptima prestación de los servicios públicos al conglomerado social, o al menos, la garantía de la prestación de los mismos.

En su diario actuar, la Administración se manifiesta a través de actos o hechos, los cuales están sujetos a las disposicio-nes constitucionales y legales que regu-lan cada materia en particular.

Dentro de las tantas funciones ejecuta-das por las diferentes entidades estata-

les, encontramos aquellas relacionadas con la inspección, vigilancia y control de temas considerados de interés general, función en cabeza de entes estatales es-pecialistas en cada materia en particular, ej. régimen sanitario (Invima), protección al consumidor y metrología (Superintenden-cia de Industria y Comercio), cumplimiento

Liliana Hoyos CelisAbogada, munozºabogados

Proceso administrativo sancionatorio y debido proceso


paréntesis

de régimen laboral (Ministerio de Salud y Protección Social), régimen tributario y arancelario (DIAN), entre muchas otras.

En el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, las di-ferentes autoridades administrativas, están facultadas para iniciar procesos sancionatorios contra particulares -per-sonas naturales o jurídicas- orientados a establecer si la acción u omisión del particular ha infringido normas regula-torias y, en consecuencia, determinar si es procedente o no imponer las sancio-nes contempladas para la respectiva in-fracción; sanciones que pueden consistir en una simple amonestación o en la im-posición de multas pecuniarias, o incluso, en los casos de violación a normas sani-tarias o de protección del consumidor, en el cierre del establecimiento de comercio.

En este ámbito, suele ser común que los empresarios sean sorprendidos con procesos administrativos de índole san-cionatoria, procesos en los cuales debe la administración, en todo momento, res-petar el debido proceso al investigado.

A continuación veremos en qué consiste el debido proceso y cómo el mismo debe ser respetado por las autoridades admi-nistrativas en sus actuaciones adminis-trativas, en especial si dicha actuación tiene por finalidad imponer una sanción.

Nuestra Constitución Política, en su ar-tículo 29, consagra el derecho al debido proceso -que ha sido extendido por la Corte Constitucional como fundamental para las personas jurídicas-, mismo que debe aplicarse a toda clase de actuacio-nes judiciales y administrativas.

El debido proceso puede entenderse como el respeto por parte de las autori-dades judiciales y administrativas a las garantías constitucionales y legales y a las formas y procedimientos propios de cada tipo de actuación procesal.

El citado artículo 29, en términos gene-rales, consagra a favor de los ciudadanos diferentes garantías1, garantías que no son otra cosa que los principios de los cuales emerge el debido proceso.

En lo que respecta, a los procesos ad-ministrativos sancionatorios, al ser una manifestación del Ius Puniendi del Es-tado, o dicho de otra forma, de la facul-

1 (i) Nadie puede ser juzgado sino confor-me a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (principio de legalidad); (ii) El parti-cular debe ser juzgado ante el juez o tribunal competente; (iii) Cada proceso ya sea judicial o administrativo debe seguirse con observancia de la plenitud de las formas propias al juicio correspondiente; (iv) En materia penal se debe dar aplicación a la Ley más favorable para el imputado; (v) Presunción de inocencia, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; (vi) Derecho de defensa y contra-dicción;(vii) Derecho a un debido proceso públi-co sin dilaciones injustificadas; (viii) Presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra; (ix) Doble instancia; (x) Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo he-cho u omisión; (xi) Legalidad en la obtención de las pruebas, siendo nulas, de pleno derecho, las pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

tad con la que cuentan las autoridades administrativas para imponer penas, en este caso concreto sanciones a los par-ticulares que infrinjan la normatividad que regula el ejercicio de ciertas activi-dades u obligaciones a su cargo, deben estar revestidos de las garantías míni-mas derivadas del debido proceso.

Por su parte, por tratarse de procesos sancionatorios, adelantados por auto-ridades administrativas, tales actua-ciones deben igualmente sujetarse a lo previsto en el Código de Procedimien-to Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el

cual, en su artículo 3°, que consagra los principios que regulan la actuación ad-ministrativa, hace énfasis en el respeto al debido proceso, y concretamente en materia sancionatoria, trae a colación el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocen-cia, de no agravación de las sanciones en segunda instancia y de no haber doble sanción por los mismos hechos.

¿Cómo se concreta este respeto al debi-do proceso?, en la práctica se da aplica-ción al debido proceso cuando la Admi-nistración:

» Inicia una investigación única y exclu-sivamente por acciones u omisiones, taxativamente contempladas en la Ley, esto es, si no existe una noma que sancione la acción u omisión del particular, no es posible dar inicio al mismo;

» Notifica del inicio del sancionatorio en debida forma al particular y le permi-te ejercer su derecho de defensa;

» Decreta y practica las pruebas soli-citadas por el particular en su escri-to de defensa, siempre y cuando las mismas sean pertinentes y condu-centes al caso investigado;


paréntesis

» Resuelve el proceso conforme a la norma que le es aplicable;

» Da al particular la oportunidad de presentar los recursos de ley y re-suelve los mismos conforme a dere-cho;

» Notifica en debida forma todas las providencias proferidas en el proceso administrativo sancionatorio;

» Impone sanciones de acuerdo a la gravedad de la falta cometida, esto es, cuando hay un verdadero análisis de la proporcionalidad de la sanción impuesta;

» Cesa el proceso sancionatorio cuan-do el sujeto investigado es una per-sona diferente a la que incurrió en la conducta;

» Se abstienen de iniciar el proceso o de sancionar en los casos en los cua-les ya ha operado el fenómeno jurí-dico de la caducidad, es decir, cuan-do ha pasado determinado lapso de tiempo, lo que genera la pérdida de competencia para sancionar;

» Respeta los términos para la presen-tación de descargos, interposición de recursos, práctica de pruebas y, en general, se ciñe al procedimiento es-tablecido para adelantar el proceso;

» Se abstiene de iniciar proceso admi-nistrativo sancionatorio, por acciones u omisiones ya sancionadas o inves-tigadas;

» Se abstiene de hacer más gravosa la sanción impuesta al resolver los re-cursos.

¿Qué sucede si la administración viola el debido proceso?

Si la Administración viola el debido pro-ceso e impone sanción al particular, el acto administrativo sancionatorio queda viciado de nulidad y, vía judicial, se puede solicitar al Juez competente que declare su nulidad, lo que trae como consecuen-cia que la Administración no pueda eje-cutar el mismo; en los casos en los que el particular ya ha realizado el respectivo pago, debe la Administración reintegrar el valor pagado, debidamente actualiza-do a la fecha en que se haga efectiva tal devolución.

Inteleactual ed2

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