Katholieke Universiteit LeuvenFaculteit Rechtsgeleerdheid

Instituut voor Internationaal Recht

Working Paper Nr. 30 - September 2002

Waar naartoe met de Genocidewet?

Jan Wouters & Heidi Panken

2

Het Instituut voor Internationaal Recht van de K.U.Leuven groepeert het onderwijs enonderzoek dat aan de rechtsfaculteit van de K.U.Leuven wordt verricht op het gebied van hetinternationaal recht en het recht van de internationale organisaties. Het Instituut organiseertook congressen, seminars, workshops en lezingen die actuele internationaalrechtelijke thema’sonder de aandacht brengen.

De reeks working papers, gestart in 2001, streeft naar een betere verspreiding van deresultaten van het onderzoek van het Instituut en van andere onderzoekers binnen deacademische gemeenschap en daarbuiten. Zij bevat bijdragen in het Nederlands, in het Engelsen in het Frans. Naar deze working papers mag met gepaste bronvermelding verwezenworden.

Voor meer informatie en een volledige lijst van beschikbare working papers, raadpleeg deinternetsite van het Instituut voor Internationaal Recht op www.internationaalrecht.be

Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, 2001-2002

Instituut voor Internationaal Recht K.U.LeuvenTiensestraat 41, B-3000 LeuvenTel. +32 16 32 51 22 Fax +32 16 32 54 64Prof. Dr. Jan Wouters, Directeur

3

WAAR NAARTOE MET DE GENOCIDEWET?

PROF. DR. JAN WOUTERS & HEIDI PANKENInstituut voor Internationaal Recht, K.U.Leuven

Samenvatting

Met de ‘Genocidewet’ profileert België zich als koploper in de strijd tegen straffeloosheid. Dewet blijkt evenwel bijzonder controversieel in binnen- en buitenland. Deze bijdrageonderzoekt de recente ontwikkelingen terzake. Na een analyse van de internationale contexten historiek van de wet wordt ingegaan op de voornaamste controverses, nl. internationaleimmuniteiten, universele jurisdictie ‘in absentia’ en de vraag of het vereiste dat de verdachtein België moet worden gevonden (art. 12 V.T.Sv.) voor deze wet geldt. Kritischekanttekeningen worden gemaakt bij het arrest van het Internationaal Gerechtshof van 14februari 2002 en bij de uitspraken van de Brusselse K.I. in de zaken Yerodia en Sharon.Tenslotte wordt ingegaan op de twee wetsvoorstellen van 18 juli 2002, mede in het licht vande inwerkingtreding van het Statuut van het Internationaal Strafgerechtshof.

"Toute initiative, même partielle, mêmeimparfaite, pour réduire les souffrances dumonde sera toujours préférable au cynisme deceux qui les infligent ou les provoquent et àl’indifférence des autres."1

1 C. DEMAN, "L’impunité est-elle soluble dans le droit pénal international?”, Politique, nr. 23, januari 2002,dossier “La Belgique, justicier de ce monde?" (tevens beschikbaar op http://www.politique.eu.org/archives.php),(28), 31.

4

I. Inleiding

1. Met de zgn. Genocidewet, d.i. de Wet van 16 juni 1993 “betreffende de bestraffingvan ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht”2, zoals gewijzigd bij Wetvan 10 februari 19993, heeft België zichzelf geprofileerd als een koploper in de internationalestrijd tegen de straffeloosheid (“impunity”/”impunité”) van daders vaninternationaalrechtelijke misdaden. Genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen demensheid kunnen op basis van deze wet in België worden vervolgd op basis van universelejurisdictie. Dit betekent dat de Belgische gerechten bevoegd zijn zonder dat enige band metons land is vereist en dat de plaats van het misdrijf, de nationaliteit van de dader of deze vanhet slachtoffer er niet toe doet. Met een immuniteit verbonden aan een officiële hoedanigheidwordt krachtens het huidige art. 5, lid 3, van de Genocidewet geen rekening gehouden. Destrafprocedure kan in beweging worden gebracht door een klacht met burgerlijkepartijstelling, d.w.z. op initiatief van de slachtoffers.

Hoewel deze wet, met name de belangrijke uitbreiding ervan in 1999, met unanimiteitdoor beide wetgevende kamers werd aangenomen, heeft hij inmiddels, in het licht van hetdertigtal klachten die op grond ervan zijn uitgebracht, aanleiding gegeven tot heel watcontroverse in binnen- en buitenland.4 De lijst van klachten tegen internationaal bekendepersonen of entiteiten is indrukwekkend.5 Onder het dertigtal dossiers bevinden zich o.a.klachten tegen de Chileense gewezen President Augusto PINOCHET6; de voormalige CongoleseMinister van Buitenlandse Zaken Abdulaye YERODIA NDOMBASI; de voormalige Presidentvan Iran Ali Akbar Hashemi RAFSANJANI; de voormalige President van Tsjaad HissèneHABRÉ; de gewezen President van Guatemala, Efraim Rios MONTT, voor de moord op tweeVlaamse Scheutisten in 1980; de Iraakse president Saddam HOESSEIN; de Israëlische EersteMinister Ariel SHARON wegens zijn aangevoerde verantwoordelijkheid voor de slachtingen inSabra en Chatila7; de Palestijnse leider Yasser ARAFAT; de President van Cuba, Fidel CASTRO;

2 B.S., 5 augustus 1993. Zie o.a. A. ANDRIES, E. DAVID, C. VAN DEN WYNGAERT en J. VERHAEGEN,"Commentaire de la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves au droit internationalhumanitaire", Rev. Dr. Pén. 1994, 1114 – 1184; E. DAVID, "La loi belge sur les crimes de guerre", B.T.I.R. 1995,668–680; L. REYDAMS, "De Belgische wet ter bestraffing van inbreuken op het internationaal humanitair recht:een papieren tijger?", Zoeklicht 1998, nr. 20, 4-9; D. VANDERMEERSCH, "La répression en droit belge des crimesde droit international", Revue internationale de droit pénal 1997, 1092-1135.3 B.S., 23 maart 1999. Zie o.a. P. D' ARGENT, "La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violationsgraves du droit international humanitaire", J.T., 1999, 549-555; L. REYDAMS, "Universal Criminal Jurisdiction:The Belgian State of Affairs", Criminal Law Forum 2000, 183-216; T. SCHEIRS, “Enkele bedenkingen bij deuniversele bevoegdheid tot vervolging op grond van de Wet Oorlogsmisdaden", Panopticon 2000, 487-495; S.SMIS en K. VAN DER BORGHT, "De Wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van hetInternationaal Humanitair Recht", A.J.T. 1999-2000, 229-233; J. VERHOEVEN, "Vers un ordre répressifuniversel? Quelques observations", Annuaire français de droit international 1999, 55-71; J. WOUTERS en F.NAERT, "Genocide en misdaden tegen de menselijkheid nu strafbaar in België", Juristenkrant 1999, nr. 4, 4.4 Voor verscheidene bijdragen over de Genocidewet en de daarin voorziene universele jurisdictie, zie "La loi de‘compétence universelle’ en débat", http://www.asf.be/AssisesRwanda2/fr/fr_JPI_competenceUniv_dArgent.htmen het dossier "La Belgique, justicier du monde?", Politique, nr. 23, januari 2002, eveneens beschikbaar ophttp://www.politique.eu.org/archives.php5 Voor een meer volledig overzicht, met verwijzingen, zie J. WOUTERS en H. PANKEN, “De Genocidewet ininternationaal perspectief: van nu en straks”, in J. Wouters en H. Panken, De Genocidewet in internationaalperspectief, Gent, Larcier, 2002. Zie tevens het overzicht bij M. AYAD, “La loi belge de compétenceuniverselle”, Just News juli-september 2001, nr. 7, (8), 10.6 Deze klachten gaven aanleiding tot O.R. Brussel, 6 november 1998, Rev. Dr. Pén. 1999, 278, noot J. BURNEO-LABRIN en H.-D. BOSLY, “La notion de crime contre l’humanité et le droit pénal interne”, J.T. 1999, 308, noot J.VERHOEVEN, “M. Pinochet, la coutume internationale et la compétence universelle”.7 De klacht werd op 18 juni 2001 ingediend door 23 Libanese Palestijnen en viseert, naast de Israëlische premierSHARON (minister van defensie ten tijde van de slachtingen in september 1982), de Israëlische ex-generaal Amos

5

de presidenten van de Centraal-Afrikaanse Republiek, Congo-Brazzaville, Ivoorkust,Mauretanië en Rwanda; en de vennootschap TotalFinaElf voor medeplichtigheid met demilitaire junta in Myanmar (Birma).8

De Genocidewet leidde tot nog toe enkel tot concrete strafrechtelijke veroordelingen inhet proces van de “vier van Butare”: deze vier Rwandezen werden op 8 juni 2001 wegens hunbetrokkenheid bij de Rwandese genocide door het Brusselse Hof van Assisen veroordeeld.9

2. Naast diplomatieke strubbelingen heeft de Genocidewet vooral in het voorjaar van 2002een aantal belangrijke juridische klappen moeten incasseren:• Het Internationaal Gerechtshof (IGH) oordeelde bij arrest van 14 februari 200210 dat

België het internationaal recht had geschonden doordat een Brusselse onderzoeksrechter –op grond van de Genocidewet – een internationaal aanhoudingsbevel had uitgevaardigdtegen de toenmalige Minister van Buitenlandse Zaken van Congo, YERODIA. Het IGHbeklemtoont de volledige strafrechtelijke immuniteit en onschendbaarheid van eenMinister van Buitenlandse Zaken in functie (zie infra, IV.B), wat lijnrecht ingaat tegen hethoger genoemde art. 5, lid 3, van de Genocidewet.

• Een tweetal maanden later, op 16 april 2002, velde de Brusselse Kamer vanInbeschuldigingstelling (K.I.) een arrest11 waarin de vervolgingen tegen o.a. YERODIA

YARON (op dat ogenblik plaatselijk bevelhebber van de Israëlische troepen). Zie "Zaak-Sharon test voorBelgische genocidewet", De Standaard, 25 juni 2002.8 Het gaat blijkbaar om twee klachten, één van 2001 en een tweede van 25 april 2002. De laatstgenoemde klachtis gericht tegen de rechtspersoon en twee van haar bestuurders omdat TotalFinaElf in Myanmar dwangarbeiderszou gebruiken en een beroep zou doen op leden van privé-milities. Het lijkt, minstens theoretisch, mogelijk omo.b.v. de Genocidewet een rechtspersoon te vervolgen, al moet dan bewezen worden dat de misdrijven hetzij“een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen” of datzij “naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd” (art. 5 Sw., als opnieuwopgenomen bij de Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid vanrechtspersonen, B.S. 22 juni 1999).9 Op 8 juni 2001 bevond de jury van het Brusselse Hof van Assisen Vincent NTEZIMANA gedeeltelijk enAlphonse HIGANIRO, Consolata MUKANGANGO en Julienne MUKABUTERA voor het geheel van de feitenschuldig: http://www.asf.be/. Drie veroordeelden hadden een voorziening in cassatie ingesteld, maar deze werdop 9 januari 2002 verworpen: http://www.cass.be/juris/jurn.htm. Twee van hen hebben klacht ingediend bij hetEuropees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg wegens schending van het recht op verdediging: DeStandaard, 10 juli 2002. Zie omtrent dit proces o.a. H.J. MOUDIKI, "La compétence universelle et le procès deBruxelles", http://www.asf.be/AssisesRwanda2/fr/fr_JPI_competenceUniv.htm10 Internationaal Gerechtshof, Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratische RepubliekCongo/België), 14 februari 2002, http://icj-cij.org. Zie o.a. A. CASSESE, "When May Senior State Officials BeTried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. BelgiumCase",http://www.ejil.org/journal/curdevs/sr31.html; J. D'ASPREMONT LYNDEN en F. DOPAGNE, "La loi 'decompétence universelle' devant la Cour internationale de justice", J.T. 2002, 284-288; K. R. GRAY, "CaseConcerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)",http://www.ejil.org/journal/curdevs/sr30.html; K. HOPKINS, "The International Court of Justice and SovereignImmunity: Why the Yerodia Decision is an Unfortunate Development for Public International Law", teverschijnen in South African Yournal of International Law 2002; J. VERHOEVEN, "Mandat d’arrêt international etstatut de minister", Journal des Procès 2002, 20-23; J. WOUTERS en L. DE SMET, "The ICJ’s Judgment in theCase concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000: Some Critical Observations", te verschijnen in Yearbookof International Humanitarian Law 2002. Zie tevens P.H.F. BEKKER, "The Democratic Republic of the CongoRequests the World Court to Order Belgium to Annul an Arrest Warrant issued against the Congo’s ForeignMinister", ASIL Insights, oktober 2000, http://www.asil.org/insights/insigh55.htm; "World Court Orders Belgiumto Cancel an Arrest Warrant Issued Against the Congolese Foreign Minister", ASIL Insights, februari 2002; L.DE SMET en F. NAERT, "Genocidewet ter discussie na arrest-Yerodia, Juristenkrant, nr. 44, 27 februari 2002, 1en 10; T. ONGENA en I. VAN DAELE, "De zaak COBE voor het Internationaal Gerechtshof: gaat onze WetOorlogsmisdaden te ver?", T. Strafr. 2001, 178-193; F. VOETS, "Arrest Den Haag test voor genocidewet",Juristenkrant, nr. 42, 30 januari 2002, 1 en 10; C. WICKREMASINGHE, "Case Concerning the Arrest Warrant of11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)", International and Comparative Law Quarterly2001, 670-682.11 Nog niet gepubliceerd; opgenomen als bijlage in J. WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c.

6

onontvankelijk worden verklaard, niet – zoals men had kunnen verwachten na de uitspraakvan het IGH – omdat deze van een internationaalrechtelijke immuniteit genoot, maaromdat volgens de K.I. op de Genocidewet ook art. 12 van de Voorbereidende Titel van hetWetboek van Strafvordering (V.T.Sv.) van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat "devervolging van misdrijven waarvan sprake in dit hoofdstuk, alleen plaats[heeft] wanneerde verdachte in België wordt gevonden". Naar het oordeel van de K.I. geldt deze bepalingvoor alle misdaden die buiten België worden begaan en derhalve ook voor deze vervat inde Genocidewet. In zijn arresten van 26 juni 2002 in de zaak Sharon12 en Gbagbo13

bevestigde de Brusselse K.I. (in een andere samenstelling) deze interpretatie. Tegen dezeuitspraken werd een cassatievoorziening ingesteld.14

Mensenrechten-NGO’s en groeperingen van slachtoffers hebben er sindsdien sterk opaangedrongen dat aan de Genocidewet zo min mogelijk wordt geraakt en dat de Wet, zo hetHof van Cassatie de interpretatie van de K.I. zou volgen, uitdrukkelijk zou moeten preciserendat vervolging ook mogelijk is in absentia, d.w.z. zonder dat de vermoedelijke dader zich inBelgië bevindt. Hun acties hebben geleid tot een politieke dynamiek in juni-juli 2002, die opbasis van een akkoord tussen de meerderheidspartijen15 op 18 juli 2002 uitmondde in deindiening van twee nieuwe wetsvoorstellen in de Senaat.16

3. Het voorgaande maakt reeds duidelijk dat de Genocidewet zowel internationaal alsnationaal een controversiële wet is. In de onderhavige bijdrage gaan we in op de internationalecontext waarin de Genocidewet zich situeert (II), zijn historiek (III), de verdiensten van deWet en de aspecten ervan die voor controverse zorgen (IV) en de toekomst van deGenocidewet in het licht van de inwerkingtreding van het Statuut van Rome inzake hetInternationaal Strafgerechtshof (ISG) op 1 juli 200217 en van de hogergenoemdewetsvoorstellen (V).

II. Het internationale kader

4. De gruwelen van de Tweede Wereldoorlog en de daaropvolgende Neurenberg- enTokyoprocessen hadden de noodzaak van een aangepast juridisch instrumentarium inzake debestraffing van internationale misdaden duidelijk gemaakt. Er bestond een grote bereidheidom genocide en oorlogsmisdaden verdragsrechtelijk te definiëren en om de individuelestrafrechtelijke aansprakelijkheid hiervoor vast te stellen. Hoewel reeds vroeg met de idee vaneen internationaal strafgerechtshof werd gespeeld18, zou in deze naoorlogse verdragen vooral

12 Nog niet gepubliceerd; opgenomen als bijlage in J. WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c.13 Nog niet gepubliceerd. De redengeving is dezelfde als in het op dezelfde dag gewezen arrest in de zaakSharon, supra noot 12.14 La Libre Belgique, 23 juli 2002.15 J.-P. BORLOO, "Préciser globalement la loi belge", Le Soir, 8 augustus 2002, schrijft hierover: "Il semble ce quia motivé le gouvernement, et en particulier le Premier Ministre, ce soit surtout les poursuites initiées contre lesgénocidaires rwandais présumés. On pense notamment aux auteurs de la mort de nos dix Casques bleus, tombésen 1994 à Kigali."16 De wetsvoorstellen zijn ingediend door de senatoren A. DESTEXHE, J. CORNIL, J. DUBIÉ, G. DALLEMAGNE, P.MAHOUX, V. VAN QUICKENBORNE, F. PEHLIVAN, M. KAÇAR en M. TAELMAN. Zie Wetsvoorstel tot wijzigingvan de wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaalhumanitair recht, Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1256/1 en Wetsvoorstel tot interpretatie van artikel 7, eerstelid, van de wet van 16 juni 1993 betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaalhumanitair recht, Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1256/1.17 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafgerechtshof, opgemaakt te Rome op 17 juli 1998; Belgischeinstemmingswet van 25 mei 2000, B.S., 1 december 2000.18 Zie voor een gedetailleerd overzicht S. DOCKX, "Historisch overzicht van de pogingen tot oprichting van eeninternationaal strafhof", in A. BEIRLAEN, S. DOCKX, K. DE HAAN, C. VAN DEN WYNGAERT en B. DE SCHUTTER,De bestraffing van inbreuken tegen het oorlogs- en het humanitair recht, Antwerpen, Kluwer, 1980, 114 – 156.

7

gedacht worden aan de vervolging en bestraffing op nationaal niveau. Deze verdragen bepalenderhalve de plichten van staten met betrekking tot hun strafwetgeving en de bevoegdheid vanhun gerechten.

Natuurlijk stellen vrijwel alle nationale strafrechtstelsels genocide of schendingen vanhet oorlogsrecht indirect strafbaar via bv. de kwalificatie als moord of opzettelijke slagen enverwondingen. Toch bestaat er behoefte aan een aangepaste uitvoeringswetgeving19 en deverdragspartijen hebben de plicht op zich genomen om specifieke wetgeving uit te vaardigendie de in de verdragen opgesomde handelingen als zodanig strafbaar stelt en terzake inadequate straffen voorziet.

5. Zo geeft het Verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van genocide van 9december 194820 (Genocideverdrag) niet alleen een definitie van "genocide", zijn art. Vbepaalt ook – het beginsel nulla poena sine lege indachtig – dat de verdragsluitende partijenwetgeving met doeltreffende straffen moeten afkondigen. Krachtens art. VI van hetGenocideverdrag moeten zij die van genocide worden verdacht, worden berecht ofwel door destaat op wiens grondgebied de misdaad heeft plaatsgevonden, ofwel door een "zodanigeinternationale strafrechtbank als daartoe bevoegd is ten aanzien van die VerdragsluitendePartijen, welke de rechtsmacht van deze rechtbank hebben aanvaard". Aangezien een dergelijkinternationaal strafhof tot voor kort wishful thinking was (zie infra, V.A), was het des tebelangrijker dat staten hun gerechten territoriaal bevoegd zouden maken voor genocide.

De vier "Rode Kruis"-Conventies van Genève van 12 augustus 194921 biedenbescherming aan eenieder die zich als gevolg van een gewapend conflict in de handen van eenvijandelijke staat bevindt. Elk van deze vier verdragen somt de daden op die als "ernstigeinbreuken" van het betrokken verdrag moeten worden beschouwd. De verdragspartijenmoeten nationale wetgeving uitvaardigen die deze inbreuken strafbaar stelt en in afdoendestraffen voorziet.22 Bovendien geldt het beginsel "aut dedere, aut iudicare", wat betekent datde staat een persoon die van een ernstige inbreuk wordt verdacht, zal moeten opsporen enberechten en indien hij dit niet doet, die persoon zal moeten uitleveren.23 Het gaat omuniversele jurisdictie: de nationale gerechten zijn bevoegd, ongeacht de nationaliteit van dedader en het slachtoffer en ongeacht het grondgebied waarop de misdaad is gepleegd. Voorschendingen die niet als ernstig kunnen worden gekwalificeerd, moet iedere verdragspartijmaatregelen nemen om deze misdrijven tegen te gaan, maar deze maatregelen hoeven nietstrafrechtelijk van aard te zijn.24 Ook het op 8 juni 1977 te Genève aangenomen Eerste

19 Zie C. VAN DEN WYNGAERT, "Een bijzondere wet voor de bestraffing van oorlogsmisdaden: een overbodigeonderneming?", Panopticon 1989, 516-524: zonder specifieke wetgeving bestaat onder meer het gevaar datbepaalde ernstige inbreuken op de Conventies van Genève niet kunnen worden gestraft, dat de voorziene straffenonaangepast zijn aan de ernst van de misdaad en dat "hoger bevel" en "noodtoestand" niet uitdrukkelijk alsrechtvaardigingsgronden zijn uitgesloten. Daarenboven heeft de specifieke incriminatie van genocide, misdaadtegen de mensheid of oorlogsmisdaad een symbolische waarde. Het stigma dat met een dergelijke veroordelinggepaard gaat, weerspiegelt de ernst van deze misdaden en "erkent" het leed van de slachtoffers.20 Opgemaakt te Parijs op 9 december 1948; Belgische instemmingswet van 26 juni 1951, B.S. 11 januari 1952.21 Resp. Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij destrijdkrachten te velde en Bijlagen (GC I); Verdrag van Genève betreffende de verbetering van het lot dergewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee en Bijlage (GC II); Verdrag van Genèvebetreffende de behandeling van krijgsgevangenen en Bijlagen (GC III); Verdrag van Genève betreffende debescherming van burgers in oorlogstijd (GC IV); Belgische instemmingswet van 3 september 1952, B.S. 26september 1952.22 Art. 49 GC I, art. 50 GC II, art. 129 GC III en art. 146 GC IV.23 Zie de genuanceerde analyse van M. HENZELIN, Le principe de l’universalité en droit pénal international -Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l’universalité, Brussel, Bruylant,2000, 353.24 Zie art. 49, derde alinea, GC I, art. 50, derde alinea, GC II, art. 129, derde alinea, GC III en art. 146, derdealinea, GC IV.

8

Aanvullend Protocol bij de Geneefse Conventies25 somt een aantal schendingen op die alsernstige inbreuken op dit Protocol worden gekwalificeerd26. Dit Aanvullend Protocolbestempelt ook voor de eerste maal de ernstige inbreuken op zowel de Conventies van Genèveals op het Protocol als "oorlogsmisdaden".27

Misdaden tegen de mensheid werden voor de eerste maal gedefinieerd in het Statuutvan het Internationaal Militair Tribunaal van Neurenberg (1945).28 Deze omschrijving werdvervolgens in licht aangepaste versie overgenomen in een aantal internationale documentenuit dezelfde periode.29 In 1993 en 1994 verschijnt deze categorie van misdaden in het Statuutvan het Internationaal Tribunaal voor het voormalig Joegoslavië (ICTY)30 en van hetInternationaal Tribunaal voor Rwanda (ICTR).31 Beide versies verschillen echter opbelangrijke punten van elkaar. Uiteindelijk werd een duidelijke en gedetailleerde definitie vanmisdaden tegen de mensheid opgenomen in art. 7 van het Statuut van het InternationaalStrafgerechtshof. Deze definitie staat los van een welbepaald conflict (d.w.z. het misdrijf kanook in vredestijd worden gepleegd) en incorporeert de veranderingen die het begrip opnationaal en internationaal vlak sinds Neurenberg heeft ondergaan. In tegenstelling tot deStatuten van het ICTY en het ICTR, die als bijlage bij dwingende resoluties van deVeiligheidsraad van de Verenigde Naties werden gevoegd, gaat het om een definitie vervat ineen multilateraal verdrag (zie infra, V.A).

III. Historiek van de Genocidewet

6. België werd partij bij het Genocideverdrag in 195132, bij de Conventies van Genèvein 195233, bij de Aanvullende Protocollen bij deze Conventies in 198634 en tenslotte bij hetStatuut van het Internationaal Strafgerechtshof in 2000.35 Uit het korte overzicht dat hiervolgt, mag blijken dat België – ondanks initieel enthousiasme – erg lang heeft getalmd met denodige uitvoeringswetgeving, maar dat het, toen het hiertoe overging, geopteerd heeft vooreen zeer ruim geformuleerde bijzondere strafwet. Een en ander is van belang voor een juistebeoordeling van de draagwijdte en uitlegging van de Wet.

Na de totstandkoming van de Conventies van Genève in 1949 had het InternationaalComité van het Rode Kruis herhaaldelijk gepleit voor een modelstrafwet die zou kunnen

25 Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 bij de Conventies van Genève van 12 augustus 1949 inzake debescherming van de slachtoffers van internationale gewapende conflicten (AP I); Belgische instemmingswet van16 april 1986, B.S. 7 november 1986.26 Art. 11, § 4 en art. 85 AP I.27 Art. 85, § 5 AP I.28 Art. 6(c) Statuut van het Internationaal Militair Tribunaal van Neurenberg, bijlage bij het Akkoord van Londenvan 8 augustus 1945, o.a. te vinden op http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtchart.htm29 Zie art. II(1)(c) Wet nr. 10 betreffende de bestraffing van personen schuldig aan oorlogsmisdaden, misdadentegen de vrede en misdaden tegen de mensheid, afgekondigd door de Geallieerde Controleraad op 20 december1945, o.a. te vinden op http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/imt10.htm; art. 5(c) Handvest van hetInternationaal Militair Tribunaal van Tokyo, afgekondigd op 19 januari 1946, o.a. te vinden ophttp://www.yale.edu/lawweb/avalon/imtfech.htm); Principle VI(c) van de "Principles of International LawRecognized in the Charter of the Nürnberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal", aangenomen door deInternational Law Commission op 29 juli 1950, Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II,378.30 Gehecht aan resolutie 827 van de Veiligheidsraad van 25 mei 1993.31 Gehecht aan resolutie 955 van de Veiligheidsraad van 8 november 1994.32 Supra noot 20.33 Supra noot 21.34 Supra noot 25 en infra noot 44.35 Supra noot 17.

9

dienen als inspiratiebron voor nationale uitvoeringswetgeving.36 België was een grootvoorstander van een dergelijk model. Ons land had na de Tweede Wereldoorlog immers deonvolmaaktheden van een algemene strafwetgeving voor de bestraffing van oorlogsmisdadenondervonden.37 Een speciaal opgerichte commissie38 kreeg de opdracht een voorontwerp vooreen internationale modelstrafwet uit te werken.39 De commissie gaf de voorkeur aan eenspecifieke uitvoeringswet, los van het Strafwetboek, omdat ernstige inbreuken op de GeneefseConventies zowel de interne als de internationale openbare orde raken. Bovendien zou de wetniet alleen de ernstige inbreuken en de straffen moeten opsommen, maar ook diestrafrechtelijke beginselen die in de context van het internationaal humanitair recht eenspecifieke invulling dienen te krijgen. Het voorontwerp werd in 1956 voorgelegd aan eencomité van internationale experten, doch de tijd bleek niet rijp voor een dergelijkemodelstrafwet en de idee moest worden opgeborgen.40 De commissie kreeg een nieuweopdracht, nl. het aanpassen van haar "internationaal" voorstel aan de Belgische situatie.41

Conform haar vroeger advies opteerde zij opnieuw voor een specifieke en autonome wet. Hetresultaat werd uiteindelijk in 1963 bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers ingediend alswetsontwerp nr. 577. Toen in 1974 een Diplomatieke Conferentie bij elkaar werd geroependie zou leiden tot twee Aanvullende Protocollen bij de Conventies van Genève, besloot deBelgische regering de parlementaire procedure tot aanneming van het wetsontwerp nr. 577 opte schorten. Op die manier kon het ontwerp nog worden aangepast aan het Eerste AanvullendeProtocol van 1977. Uiteindelijk duurde het nog tot 30 april 1991 voor het wetsontwerp bij deSenaat werd ingediend.42

De Wet van 16 juni 1993 werd wel meteen een koploper in zijn soort, zulks vooraldoor een amendement van senator LALLEMAND. Hierdoor vallen ook "oorlogsmisdaden" inniet-internationale conflicten onder het toepassingsgebied van de Wet (zie ook infra, nr. 9).43

De Wet kreeg daarom oorspronkelijk de titel "wet betreffende de bestraffing van de ernstigeinbreuken op de Internationale Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 en op deAanvullende Protocollen I en II bij die Verdragen, van 8 juni 1977".44

7. In 1997 diende senator FORET samen met een aantal collega’s-senatoren eenwetsvoorstel in dat de misdaad van genocide in de Belgische wetgeving zou strafbaar stellen,

36 J.-Y. DAUTRICOURT, "La protection pénale des conventions internationales humanitaires – Une conception dela loi-type", Rev. Dr. Pén. 1953-54, 191-192.37 J.-Y. DAUTRICOURT, l.c., 191-212. In tegenstelling tot andere Europese landen had de Belgische wetgever nietvoor de incorporatie van het Statuut van Neurenberg gekozen. Zoals blijkt uit de wet van 20 juni 1947betreffende de bevoegdheid van de militaire rechtscolleges inzake oorlogsmisdaden (B.S. 26-27 juni 1947)verkoos de wetgever vast te houden aan het beginsel van de niet-retroactiviteit van de strafwet. Dezebekommernis bracht echter met zich mee dat niet elke schending van de oorlogswetten en –gewoonten konworden vervolgd.38 Deze ‘Commissie Cornil’, genoemd naar haar voorzitter procureur-generaal CORNIL, was ingesteld bij K.B.van 31 oktober 1952 en heette voluit de Vaste Commissie voor het onderzoek van de strafrechtelijkevraagstukken in de internationale betrekkingen.39 Zie Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1317/1, 3. Het advies van de commissie, alsook de tekst en eenartikelsgewijze bespreking van het voorontwerp is te vinden bij L. CORNIL en R. GREVY, "Avant-projet de loiorganisant la répression des infractions aux Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection desvictimes de la guerre", Rev. Dr. Pén. 1955-56, 599-633.40 Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1317/1, 4.41 Idem.42 Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1317/1.43 Amendement van de Heer LALLEMAND c.s., Parl. St. Senaat 1991-92, nr. 481/4.44 Eigen cursivering. AP I heeft betrekking op internationale gewapende conflicten en nationalebevrijdingsoorlogen; het Tweede Aanvullend Protocol (Aanvullend Protocol van 8 juni 1977 bij de Conventiesvan Genève van 12 augustus 1949 inzake de bescherming van de slachtoffers van niet-internationale gewapendeconflicten, Belgische instemmingswet van 16 april 1986, B.S. 7 november 1986) is van toepassing op internegewapende conflicten.

10

zodat ons land eindelijk zijn internationale verbintenis terzake van het Genocideverdrag zounakomen.45 Maar er waren nog andere beweegredenen. Zo zijn de Tribunalen voor ex-Joegoslavië en Rwanda volgens deze senatoren “weinig voldoening schenkende surrogaten”voor een permanent internationaal rechtscollege, dat anno 1997 overigens nog een erg onzekerproject leek. Bovendien bleek België een toevluchtsoord te zijn voor medeplichtigen aangenocide die samen met de vele vluchtingen uit Congo en Rwanda naar ons land kwamen.Minister van Justitie T. VAN PARYS steunde dit parlementair initiatief46 en de regering diendevervolgens een omvangrijk en meervoudig amendement in dat de Wet van 16 juni 1993 zijnhuidige vorm zou geven.47 Allereerst stelde zij voor om het voornoemde wetsvoorstel teintegreren in de reeds bestaande Wet van 16 juni 1993. Zo zouden de beginselen enprocedures voor de bestraffing van oorlogsmisdaden voortaan ook voor genocide gelden, watde coherentie ten goede kwam. Daarenboven werd deze gelegenheid aangegrepen om nietalleen genocide, maar ook misdaden tegen de mensheid onder het toepassingsgebied van deWet te brengen. De motivatie hiervoor lag in de ondertekening door België van het Statuutvan Rome inzake het Internationaal Strafgerechtshof op 10 september 1998. Ons land wildeuitvoering geven aan het in dit Statuut vermelde beginsel van complementariteit48 en diendederhalve zijn nationale rechtscolleges voor misdaden tegen de mensheid bevoegd te maken.Om discrepanties met het internationaal recht te vermijden, werd geopteerd voor eenletterlijke overname van de definitie uit het Genocideverdrag en voor een duidelijkeverwijzing naar de omschrijving van misdaden tegen de mensheid in het Statuut van Rome.49

Deze belangrijke uitbreiding ratione materiae noopte tot een nieuw opschrift. Het werd de"wet betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitairrecht". Vervolgens zorgde het regeringsamendement voor de aanpassing van de in deGenocidewet voorziene straffen aan de Wet van 10 juli 1996 tot afschaffing van de doodstrafen tot wijziging van de criminele straffen. Tot slot, en dat zou België later nog zuur opbreken(zie infra, IV.B), laste het amendement een nieuw art. 5, lid 3, in luidens hetwelk deimmuniteit verbonden aan een officiële hoedanigheid de toepassing van de Wet niet in de wegstaat. De regering lichtte deze verstrekkende wijziging zeer bondig toe: "[p]aragraaf 3 strekttot de invoering van een gevestigde regel van internationaal humanitair recht, waaraanonlangs op absolute wijze is herinnerd in artikel 27 van het Statuut van Rome".50 Bij de

45 Parl. St. Senaat 1997-98, nr. 1-749/1.46 Ofschoon de minister zich niet zo goed kon vinden in de scherpe bewoordingen van de indieners van hetvoorstel: Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-749/3.47 Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-749/2.48 De preambule van het Statuut van Rome luidt dat "de ernstigste misdaden die de gehele internationalegemeenschap met zorg vervullen niet onbestraft mogen blijven" (vierde considerans), dat "het de plicht is vanelke staat om zijn rechtsmacht in strafzaken uit te oefenen over degenen die verantwoordelijk zijn voorinternationale misdrijven" (zesde considerans) en dat "het krachtens dit Statuut opgerichte InternationaleStrafgerechtshof complementair zal zijn aan de nationale rechtsmacht" (tiende considerans; zie tevens de artt. 1en 17 Statuut). Het staat wel niet met zoveel woorden in het Statuut zelf, maar logischerwijze is het, gelet op hetcomplementariteitsbeginsel, de plicht van elke verdragspartij om zijn gerechten bevoegd te maken voor de in hetStatuut opgesomde misdaden. Zie, in dezelfde zin, het advies van de Raad van State van 29 mei 2002 (advies nr.32.992/2) inzake het voorontwerp van wet "houdende overeenstemming van het Belgisch recht met debepalingen van het Statuut van Rome van het Internationaal Strafgerechtshof betreffende de samenwerkingtussen de Staten die partij zijn en het Internationaal Strafgerechtshof".49 Als gevolg van een subamendement van senator F. ERDMAN werden in art. 1 van de Wet de woorden "ondermisdaad tegen de mensheid wordt verstaan" zelfs vervangen door de woorden "in overeenstemming met hetStatuut van het Internationaal Strafgerechtshof wordt onder misdaad tegen de mensheid verstaan" (zie Parl. St.Senaat 1998-99, nr. 1-749/2). Toch nam de Wet de definitie van het Statuut niet integraal over. De parlementairevoorbereiding geeft geen verklaring voor deze omissies, die worden rechtgezet in het Wetsvoorstel tot wijzigingvan de Wet (supra noot 16).50 Amendement van de Regering, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-749/2.

11

parlementaire bespreking bevestigde de Minister van Justitie deze visie,51 daarin doorniemand tegengesproken. Eenparig aangenomen in de plenaire Senaat en Kamer, werd dewijzigingswet op 10 februari 1999 afgekondigd.

IV. Verdiensten en controversen van de Genocidewet

A. Algemeen

8. De al te laattijdige tenuitvoerlegging van de Belgische verplichtingen onder hetGenocideverdrag en de Conventies van Genève werd gecompenseerd door de inhoudelijkekwaliteit van de Genocidewet. Anderzijds mag uit de hierna volgende bespreking ook blijkendat de wetgever her en der ondoordacht en te voortvarend te werk is gegaan.

Het is een goede zaak voor de rechtszekerheid dat de Genocidewet zelf de ernstigeschendingen definieert en niet louter naar de toepasselijke verdragen verwijst. Dit wil nietzeggen dat het internationaal recht niet in acht werd genomen, integendeel. Zoals hierboven alwerd aangegeven, bevat elke definitie een verwijzing naar de relevante verdragen (art. 1).Dezelfde zorg voor rechtszekerheid geldt de bestraffing: de Wet somt de toepasselijke straffenuitdrukkelijk op (artt. 2-4) en geeft aan welke artikelen uit het Strafwetboek van toepassingzijn (art. 6). Het feit dat de Wet elke noodzaak van politieke, militaire of nationale aard alsrechtvaardigingsgrond uitsluit (art. 5, lid 1), is conform het internationaal humanitair recht ende mensenrechtenverdragen.52 De Wet verwerpt eveneens het hoger bevel alsrechtvaardigingsgrond (art. 5, lid 2) en knoopt ook hiermee aan bij de internationale evolutieingezet door het Statuut van Neurenberg.53 In tegenstelling tot dit Statuut en de ICTY- enICTR-statuten geeft de Wet wel niet aan of hoger bevel als verzachtende omstandigheid kanworden aanvaard. Wellicht is dit het geval, maar een verduidelijking was op zijn plaatsgeweest.

Naast de bevestiging van universele jurisdictie voor de Belgische gerechten kan ookde keuze voor de onverjaarbaarheid van de strafvordering en de straf als pluspunt wordenvermeld. Hiermee sluit België aan bij de idee van twee verdragen inzake de onverjaarbaarheidvan oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid, ofschoon het tot op heden geen partijbij deze verdragen is.54 Tot slot kan het worden toegejuicht dat de drie zwaarsteinternationaalrechtelijke misdaden, nl. genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen demensheid, in één wettekst zijn samengebracht en aan hetzelfde strafrechtelijke regime zijnonderworpen.

51 Zie Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-749/3.52 De militaire belangen van oorlogsvoering werden bij het opstellen van de verdragen inzake internationaalhumanitair recht in acht genomen. Bovendien blijkt uit mensenrechtenverdragen dat er een harde kern vanrechten bestaat, waarvan nooit kan worden afgeweken, ook niet in een gewapend conflict (art. 4 BUPO-Verdrag,art. 15 EVRM, art. 27 American Convention on Human Rights en art. 2, lid 2, Verdrag tegen foltering en anderewrede, onmenselijke en onterende behandeling, opgemaakt te New York op 10 december 1984.53 Art. 8 Statuut van Neurenberg. Ook de Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, zoalsaangenomen door de Commissie voor Internationaal Recht op 5 juli 1996 (International Law CommissionReport, 1996, II), heeft in art. 5 een bijna identieke bepaling opgenomen. Hetzelfde geldt voor art. 7, lid 4, vanhet ICTY-Statuut (supra noot 30) en art. 6, lid 4, van het ICTR-Statuut (supra noot 31). Art. 33 van het Statuutvan Rome huldigt hetzelfde principe, zij het dat een persoon tóch van zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid kanworden ontheven wanneer drie voorwaarden cumulatief vervuld zijn (de persoon was wettelijk verplicht hetbevel te volgen, wist niet dat het bevel onwettig was en het bevel was niet onmiskenbaar onwettig).54 Het betreft resp. het Verdrag over de onverjaarbaarheid van oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid,op 26 november 1986 aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, en het EuropeesVerdrag over de onverjaarbaarheid van misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden, aangenomen in hetkader van de Raad van Europa op 25 januari 1974. België heeft dit laatste verdrag op 4 mei 1984 ondertekend.

12

9. De Belgische wetgever is echter ook verder gegaan dan internationaleverplichtingen of tendensen. Het Tweede Aanvullend Protocol bij de Geneefse Conventies,dat betrekking heeft op interne conflicten, rept met geen woord over de plicht om bepaaldeschendingen te vervolgen. Deze tekortkoming van het internationaal humanitair recht werd alin de oorspronkelijke Wet van 1993 opgevangen door alle ernstige schendingen strafbaar testellen, ongeacht of ze in internationale of niet-internationale gewapende conflicten warengepleegd (supra, nr. 6). België werd zo het eerste land dat ernstige schendingen van hetinternationaal humanitair recht begaan in interne conflicten tot oorlogsmisdaad verhief.55 Nietlang daarna zou dit initiatief bevestiging vinden op het internationale forum, zowel in derechtspraak van het ICTY56 als in het Statuut van het Internationaal Strafgerechtshof.57 Belgiëmag trots zijn op zijn pioniersrol terzake.

Twee andere innovaties van de Genocidewet leverden daarentegen heel wat stof totdiscussie op. Hun verenigbaarheid met het internationaal recht was minder evident. Hetbetreft enerzijds de verwerping van immuniteiten en anderzijds de universele jurisdictie.Beide aspecten worden hierna kort toegelicht.

B. Internationale immuniteiten

10. Zoals hoger aangegeven, werd met de Wet van 10 februari 1999 bijnaonopgemerkt aan art. 5 een derde lid toegevoegd: ook immuniteiten zouden de toepassing vande Wet niet langer in de weg staan. De wetgever was ervan uit gegaan dat het om deovername van een naar eigen zeggen gevestigde regel van internationaal humanitair recht ging(supra, nr. 7).

Zo eenvoudig zou het allemaal niet blijken te zijn. Natuurlijk druist het verlenen vanimmuniteit aan een staatshoofd of minister die zich aan de meest verwerpelijke misdadenheeft schuldig gemaakt, in tegen elk rechtvaardigheidsgevoel. Daarenboven maakten hetStatuut van Neurenberg en het Handvest van het Tokyo-Tribunaal reeds komaf met eenverweer op basis van officiële hoedanigheid58, een beginsel dat bevestiging vond in destatuten van het ICTY en het ICTR59 en recenter ook in het Statuut van Rome.60 Maar hoewelna Wereldoorlog II het belang van mensenrechten en van individuele aansprakelijkheid voorzware schendingen van deze mensenrechten voortdurend is toegenomen, blijft hetinternationaal recht nog in sterke mate gefundeerd op het beginsel van de soevereiniteit engelijkheid van staten en de daarbijhorende immuniteiten.

De vraag die bijgevolg rijst, is of een nationale wetgever het internationaal recht nietschendt wanneer hij de op dit recht gefundeerde immuniteiten in een nationale strafprocedureeenvoudigweg negeert. België kreeg op 14 februari 2002 antwoord op deze vraag in het arrestvan het Internationaal Gerechtshof in de zaak Case concerning the Arrest Warrant of 11 April2000.61 In deze zaak eiste Congo de intrekking van het internationaal aanhoudingsbevel dat deBelgische onderzoeksrechter VANDERMEERSCH op basis van de Genocidewet haduitgevaardigd tegen de toenmalige Congolese Minister van Buitenlandse Zaken YERODIANDOMBASI. Congo beriep zich erop dat het internationaal gewoonterecht een Minister vanBuitenlandse Zaken van een staat volledige immuniteit van strafrechtelijke vervolging voor de

55 A. ANDRIES, E. DAVID, C. VAN DEN WYNGAERT en J. VERHAEGEN, l.c., 1133.56 Kamer van Beroep van het ICTY, Tadic, 2 oktober 1995, http://www.un.org/icty/judgment.htm, §§ 129-136, inhet bijzonder § 132.57 Art. 8, lid 2, sub (c) en (e) Statuut van Rome.58 Art. 7 Statuut van Neurenberg; art. 6 Handvest Internationaal Militair Tribunaal van Tokyo.59 Zie resp. art. 7, lid 2, ICTY-Statuut en art. 6, lid 2, ICTR-Statuut.60 Art. 27 Statuut van Rome.61 Supra noot 10.

13

gerechten van andere staten verleent. Het IGH volgde deze argumentatie en zette hiermee art.5, lid 3, van de Genocidewet op de helling.

11. Uit het arrest62 blijkt dat het internationaal gewoonterecht aan Ministers vanBuitenlandse Zaken in functie een volledige immuniteit in strafzaken voor de gerechten vanandere staten toekent, zowel voor officiële als private handelingen. Deze regel beschermt hentegen het optreden van andere staten en maakt het mogelijk alle internationale taken tendienste van hun land uit te voeren. Aan deze immuniteit ligt blijkens de redenering van hetIGH hetzelfde functionaliteitscriterium ten grondslag als bij de immuniteit die diplomatengenieten volgens het Weens Verdrag inzake diplomatiek verkeer.63 Het Hof veegde hetargument van België dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt vooroorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid van tafel. Het oordeelde dat het debestaande statenpraktijk had onderzocht, met inbegrip van de beslissing van het House ofLords in de Pinochet-zaak64 en van het Franse Hof van Cassatie in de Kadhafi-zaak.65 Opbasis van deze praktijk kon het Hof echter niet besluiten dat er een gewoonterechtelijke regelbestaat die niet toelaat dat Ministers van Buitenlandse Zaken zich voor nationalerechtscolleges op hun internationale immuniteit beroepen, wanneer zij worden beschuldigdvan oorlogsmisdaden of misdaden tegen de mensheid. Het Hof meende dat een dergelijkeregel evenmin uit de statuten van internationale tribunalen kan worden afgeleid. Deze statutengeven aan dat de immuniteit niet kan worden ingeroepen voor de desbetreffendeinternationale instantie, maar daaruit volgt niet dat de immuniteit ook niet meer zou geldenvoor een nationaal rechtscollege. Concreet kwam het IGH met een ruime meerderheid tot debevinding dat het internationaal aanhoudingsbevel wegens zijn aard en doel neerkwam op eenschending van de immuniteit van Minister YERODIA.66 Dezelfde meerderheid beslootvervolgens dat België het bewuste aanhoudingsbevel moest intrekken.67

12. Niettemin benadrukte het IGH dat immuniteit ("immunity") niet gelijk mag wordengesteld aan straffeloosheid ("impunity") voor misdaden die de betrokken personen hebbengepleegd.68 In de ondertussen roemruchte paragraaf 61 van zijn arrest somde het Hof viersituaties op waarin toch tot strafrechtelijke vervolging van een Minister van BuitenlandseZaken kan worden overgegaan. Allereerst vermeldt het de (ons inziens eerder hypothetische)mogelijkheid dat de Minister in eigen land zou worden vervolgd of dat zijn land verklaartafstand te doen van de immuniteit (“waiver of immunity”). Daarnaast is er de optie vanvervolging voor een bevoegd internationaal rechtscollege. De inwerkingtreding van hetStatuut van Rome (zie infra, nr. 17) kan hoopvol stemmen, maar mag niet worden overschat.Het ISG zal zich enkel moeten uitspreken over het topje van de ijsberg watinternationaalrechtelijke misdaden betreft. Niet alleen beperkt het Statuut de rechtsmacht vandit Hof tot de misdaden gepleegd na de inwerkingtreding ervan69, bovendien is het ISG enkelbevoegd wanneer de VN-Veiligheidsraad een zaak bij hem aanhangig maakt, of wanneer demisdaden zijn gepleegd op het grondgebied van, of door onderdanen van, staten die partij zijnof die zijn rechtsmacht hebben erkend, en enkel wanneer de terzake bevoegde staten de daders

62 §§ 51 - 59.63 Vgl. de formulering van § 53 van het arrest met de preambule van het Verdrag van Wenen van 18 april 1961inzake diplomatiek verkeer, opgemaakt te Wenen op 23 mei 1969; Belgische instemmingswet van 30 maart1968, B.S. 6 juni 1968.64 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and others, ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), 24 maart1999, 2 All. ER 1999, 97.65 Cass. fr. (crim.), 13 maart 2001, Bull. Crim., N° 3, maart 2001, 218.66 §§ 62 - 74 en § 2 van het dictum.67 §§ 75 - 77 en § 3 van het dictum.68 § 60.69 Art. 11, lid 1, Statuut van Rome.

14

van deze misdaden niet zelf berechten.70 Tot slot kan volgens het IGH een gerecht van eenander land een voormalig Minister van Buitenlandse Zaken berechten voor misdrijvengepleegd zowel vóór, na als tijdens diens ambtstermijn, in deze laatste hypothese evenwel opvoorwaarde dat hij de misdrijven als privé-persoon (“in a private capacity”/”à titre privé”)heeft begaan. Deze laatste voorwaarde wordt terecht alom bekritiseerd wegens haar ambigu enrestrictief karakter.71 Het valt sterk te betreuren dat het Hof hier niet meer toelichting heeftgegeven en dat de vraag onbeantwoord blijft of internationaalrechtelijke misdaden überhauptals officiële daden kunnen worden beschouwd. Een dergelijke stelling lijkt ons zeer moeilijkte verdedigen.72 Ook al wordt het staatsapparaat ingeschakeld of lijkt het om een beleid tegaan, dan nog kunnen dergelijke gruwelpraktijken bezwaarlijk als officiële handelingenworden bestempeld. Dan zou immunity inderdaad tot impunity leiden.

Meer algemeen valt het te betreuren dat het IGH, op een voor dit rechtscollegeongewone wijze, naliet voldoende statenpraktijk en opinio iuris aan te halen om zijnstellingen over het internationaal gewoonterecht degelijk te onderbouwen.73

C. Universele jurisdictie in absentia

13. Reeds in zijn oorspronkelijke versie van 1993 voorzag de Wet in universelerechtsmacht voor de Belgische gerechten. De wetgever gaf hiermee uitvoering aan deverplichting van België onder de Geneefse Conventies. In deze Conventies luidt het als volgt:"Iedere Hoge Verdragsluitende Partij is verplicht personen die ervan verdacht worden éénvan deze ernstige inbreuken te hebben gepleegd, dan wel bevel tot het plegen daarvan tehebben gegeven op te sporen en moet hen, ongeacht hun nationaliteit, voor hun eigengerechten brengen. Zij kan hen ook [...] ter berechting overleveren aan een andere bij devervolging belanghebbende Hoge Verdragsluitende Partij [...]".74 De verdragspartijen moetenbijgevolg de verdachte trachten op te sporen, wanneer die zich op hun grondgebied bevindt.Ofschoon de Conventies niet lijken te eisen dat staten ook moeten vervolgen als de verdachtezich niet op hun territorium bevindt,75 blijkt dit de interpretatie van de Belgische wetgever tezijn. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat tot de Wet van 16 juni 1993 zouleiden, stelt duidelijk dat de Belgische gerechten ook bevoegd moeten zijn wanneer devermoedelijke dader niet in België wordt aangetroffen.76

De uitoefening van universele jurisdictie kan derhalve krachtens de Genocidewet ookin absentia gebeuren. Deze belangrijke verruiming van rechtsmacht werd echter niet met

70 Zie resp. de artt. 1, 12, 13 en 17 Statuut van Rome. Zie in dezelfde zin de Beginselen van Brussel tegenStraffeloosheid en voor Internationale Gerechtigheid (opgenomen als bijlage in Lutter contre l’impunité: enjeuxet perspectives, Brussel, Bruylant, 2002, ter perse), inleiding, vierde alinea.71 Zie de supra noot 10 aangehaalde annotaties.72 Zie onder meer ook Joint Separate Opinion van de rechters HIGGINS, KOOIJMANS en BUERGENTHAL, 20-21 ende referenties naar doctrine en nationale rechtspraak aldaar.73 Zie, kritisch, E. DAVID, "La loi belge de 1993/1999: conforme ou contraire au droit international?" in J.WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c. Zie tevens de nationale procedures aangehaald door F. NAERT in zijnbijdrage "Immuniteit voor internationaalrechtelijke misdaden?" in hetzelfde boek. In haar Dissenting Opinionhaalt de Belgische ad hoc rechter VAN DEN WYNGAERT een aantal argumenten aan die er volgens haar op wijzendat er geen immuniteit meer moet worden verleend aan Ministers van Buitenlandse Zaken die in een andere staatwegens oorlogsmisdaden of misdaden tegen de mensheid worden aangeklaagd: Dissenting Opinion, 12 - 21.74 Art. 49 GC I, art. 50 GC II, art. 129 GC III en art. 146 GC IV.75 J. PICTET, Commentaire - La Convention de Genève pour l'amélioration du sort des blesses et des maladiesdans les forces armées en campagne, Genève, Comité de la Croix-Rouge, 1952, 411: "Dès que l'une [des Partiescontractantes] a connaissance du fait qu'une personne se trouvant sur son territoire aurait commis une telleinfraction, son devoir est de veiller à ce qu'elle soit arrêtée et poursuivie rapidement". Zie echter M. HENZELIN,o.c., 352 – 356.76 Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1317/1, 16.

15

zoveel woorden in de wettekst opgenomen. In de Memorie van Toelichting luidt het dat het"niet gelegen geacht [werd], dat punt in een bijzondere bepaling van deze wet teverduidelijken" omdat een ander wetsontwerp zou zijn ingediend met het oog op degoedkeuring van het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars, waarinuitdrukkelijk zou worden voorzien in de afschaffing van art. 12 V.T.Sv.77 Volgens het eerstelid van dit artikel kan de vervolging van misdrijven waarvan sprake is in hoofdstuk II van deVoorafgaande Titel alleen plaatsvinden, wanneer de verdachte in België wordt gevonden.

Uit de verwijzing naar het voorontwerp inzake het Verdrag tegen het nemen vangijzelaars kan men afleiden dat de wetgever er anno 1991 van overtuigd was dat art. 12V.T.Sv. binnen afzienbare tijd zou worden afgeschaft en dat het om die reden nog weinig zinhad om de buitenwerkingstelling van dit artikel uitdrukkelijk in de Genocidewet op te nemen.Die redenering was evenwel weinig doordacht. Enerzijds had de wetgever beter niet naar hetdesbetreffende voorontwerp verwezen, nu dit niet alleen art. 12 V.T.Sv., maar ook art. 12bisV.T.Sv. wilde vervangen. De bewoordingen van het beoogde nieuwe art. 12bis V.T.Sv. warenweliswaar niet erg duidelijk, maar waarschijnlijk was het de bedoeling de Belgische gerechtenbevoegd te maken voor alle situaties waarbij een verdrag België zou verplichten om devermoedelijke dader van het misdrijf te vervolgen of uit te leveren wanneer hij op Belgischgrondgebied wordt aangetroffen. De verwijzing naar het desbetreffende voorontwerp creëerdenodeloos verwarring, want gezien de duidelijke wil van de wetgever kan het niet de bedoelingzijn geweest dit nieuwe art. 12bis V.T.Sv. op de Genocidewet toepassing te laten vinden. Dein dit voorontwerp voorgestelde wijzigingen aan de artt. 12 en 12bis V.T.Sv. zijn trouwensnooit wet geworden;78 art. 12bis zou pas worden aangepast bij Wet van 18 juli 2001.79

14. Als de Memorie van Toelichting de onduidelijke verwijzing naar de destijdsvoorgenomen afschaffing van art. 12 V.T.Sv. achterwege had gelaten, was het wellicht niet totde controverse gekomen waartoe het arrest van de Brusselse K.I. van 16 april 2002 in de zaakYerodia80 aanleiding heeft gegeven. In deze uitspraak besliste de K.I. dat "ni l'article 7, niaucune autre disposition de la loi du 16 juin 1993 ne déroge au prescrit de l'article 12, alinéapremier de la loi du 17 avril 1878; que la compétence dite ‘universelle’ des juridictionsbelges visée à l'article 7 de la loi du 16 juin 1993 n'est en rien incompatible avec ladisposition suivant laquelle des poursuites ne peuvent avoir lieu que si l'inculpé est trouvé enBelgique". Op basis van deze vaststelling heeft de K.I. de vervolging tegen YERODIA en drieandere verdachten onontvankelijk verklaard. De Brusselse K.I. (in een andere samenstelling:supra, nr. 2) bevestigde deze zienswijze in zijn arrest van 26 juni 2002 in de zaak Sharon.81

Ook de vervolging van de Israëlische premier werd onontvankelijk verklaard, niet omdat deBelgische gerechten onbevoegd zouden zijn82, maar omdat SHARON niet op het Belgisch

77 Ibid.78 Wetsontwerp houdende instemming met het internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars, opgemaaktte New York op 17 december 1979, Advies van de Raad van State, Parl. St. Senaat 1997-98, nr. 1-1110/1, 21.79 Wet van 18 juli 2001 houdende wijziging van artikel 12bis van de wet van 17 april 1878 houdende deVoorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering, B.S. 1 september 2001. Het gewijzigde art. 12bis luidtals volgt: "De Belgische gerechten zijn bevoegd om kennis te nemen van misdrijven gepleegd buiten hetgrondgebied van het Rijk en bedoeld in een internationaal verdrag waardoor België is gebonden wanneer hetkrachtens dat verdrag op enigerlei wijze wordt verplicht de zaak aan zijn bevoegde autoriteiten voor te leggenteneinde vervolging in te stellen". De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat tot deze laatste wet zouleiden, laat er geen twijfel over bestaan dat het nieuwe artikel samen moet worden gelezen met het voorafgaandeart. 12 V.T.Sv.: Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1178/001, 5.80 Supra noot 11.81 Supra noot 12. Zoals gezegd (supra noot 13) volgt het arrest Gbagbo dezelfde redenering.82 Het is opmerkelijk dat de K.I. uitdrukkelijk oordeelt dat de universele jurisdictie waarin de Genocidewetvoorziet, zijns inziens niet in strijd is met het internationaal recht: "une loi de compétence universelle n’est pascontraire au ius cogens; […] elle se retrouve dans nombre de traités internationaux, consacrant le principe "autdedere, aut judicare"; Attendu, dès lors, qu’il convient de constater qu’en principe, les juridictions pénales

16

grondgebied kon worden aangetroffen. In dit arrest poneert de K.I. de stelling dat uit devoorbereidende werken van zowel de Wet van 16 juni 1993 als van de Wet van 18 juli 2001houdende wijziging van art. 12bis V.T.Sv. moet worden afgeleid dat art. 12 V.T.Sv."[constitue] le droit commun en matière de procédure et plus particulièrement en ce quiconcerne les règles qui sont relatives à la recevabilité de l'action publique à raison des crimeset délits hors du territoire du Royaume".

Het komt ons voor dat deze arresten van de Brusselse K.I. juridisch niet waterdichtzijn. Allereerst verwijst art. 12, eerste lid, V.T.Sv. naar de misdaden en wanbedrijven vanhoofdstuk II van de Voorafgaande Titel; de bepaling betreft derhalve niet alle misdaden enwanbedrijven die in het buitenland worden gepleegd.83 De misdaden omschreven in deGenocidewet vallen hier niet onder, en dat is een heel bewuste keuze: zoals hoger aangegeven(supra, nrs. 6-7), heeft de wetgever er vanaf het prille begin voor geopteerd om de drieernstigste internationaalrechtelijke misdaden in een lex specialis op te nemen en op die manierte vermijden dat het gemeen straf- en strafprocesrecht automatisch van toepassing zou zijn.84

Strikt genomen moest de wetgever in de Genocidewet derhalve niet eens in een explicietebuitentoepassingverklaring van de genoemde bepaling voorzien. Uit de door de K.I. in hetarrest Yerodia genoemde uitdrukkelijke afwijkingen van het gemeen straf(proces)recht waarinde Genocidewet voorziet, kan men niet a contrario afleiden dat de wetgever, zo hij art. 12V.T.Sv. geen toepassing had willen laten vinden, zulks ook expliciet in de Wet had bepaald.85

Daarnaast ziet de K.I. over het hoofd dat, zelfs indien de wetgever met de Wet van 18juli 2001 de draagwijdte van Hoofdstuk II van de Voorbereidende Titel aanzienlijk zouhebben uitgebreid (wat ons inziens niet het geval is86), en zelfs indien onder de belges sont compétentes pour connaître des faits dont se plaignent les parties civiles à l’encontre de personnesétrangères". De K.I. neemt echter uitdrukkelijk afstand van universele jurisdictie in absentia, die zijns inziensingaat tegen de Conventies van Genève zelf en tegen de beginselen van een billijk proces en gelijkheid vanwapens die aan elke verdachte toekomen op grond van art. 6 EVRM. Een recht om in absentia te oordelenbehoort – volgens de K.I. – om die reden niet tot het ius cogens. Nog verder overweegt de K.I. dan weer dat "s’ilest admis par le droit international d’étendre la compétence de ses tribunaux au-delà de ses obligationsinternationales, une obligation d’étendre sa compétence, même lorsque l’auteur soupçonné notamment de crimescontre l’humanité ne se trouve pas sur son territoire, ne découle pas du ius cogens coutumier".83 Zie ook A. WINANTS, "Kanttekeningen bij de toepassing van de wet in de pratkijk", in J. WOUTERS en H.PANKEN (eds.), o.c. Ook B. SPRIET heeft in dit opzicht kritiek op de uitspraak: "Genocidewet vereistaanwezigheid verdachte niet", Juristenkrant, nr. 50, 23 mei 2002, 15. Zie tevens Id., "(Extra-)territoriale werkingvan de Belgische strafwet, met enkele 'klassieke' extraterritoriale jurisdictiegronden uit de Voorafgaande Titelvan het Wetboek van Strafvordering", in BELGISCH-LUXEMBURGSE UNIE VOOR STRAFRECHT (ed.),Strafprocesrecht en extraterritorialiteit, Brugge, Die Keure, 2002, (1), p. 38.84 Zie D. VANDERMEERSCH, "La compétence universelle en droit belge", in Strafprocesrecht enextraterritorialiteit, (39), 60 – 63.85 De K.I. vermeldt de uitdrukkelijke afwijkingen in de artt. 7, lid 2, en 8 Genocidewet. Bij nader inzicht leverendeze bepalingen geen ondersteuning op voor de stelling van de K.I. Art. 7, lid 2 bepaalt dat voor misdrijven diedoor een Belg in het buitenland zijn gepleegd tegenover een vreemdeling, geen aanklacht van de vreemdeling ofvan zijn gezin noch enige officiële kennisgeving door de overheid van het land waar het misdrijf is gepleegd,vereist is. Deze bepaling, die in contrast staat tot art. 7, § 1, V.T.Sv., was in wezen niet nodig omdat hettoepassingsgebied van de laatstgenoemde bepaling beperkt blijft tot Hoofdstuk II van de V.T.Sv. Art. 8, dat destraf- en strafprocesrechtelijke bepalingen inzake verjaring buiten toepassing verklaart, was wél nodig omdat deartikelen waarvan wordt afgeweken (art. 21 V.T.Sv., géén onderdeel van hoofstuk II V.T.Sv. maar van hoofdstukIV daarvan, en art. 91 Sw.) qua toepassingsgebied niet beperkt zijn tot welbepaalde misdrijven.86 De K.I. stelt in het arrest Sharon dat“le législateur de 2001 a donc étendu de manière significative la portée duchapitre II du Titre préliminaire du Code de procédure pénale”. Het is juister om te stellen dat dit hernieuwdeartikel, een algemene bepaling die België extraterritoriale strafrechtelijke jurisdictie verleent telkens hetkrachtens een verdrag waarbij het partij is, gehouden is te vervolgen, werd ingelast om te voorkomen dat in detoekomst telkens wettelijke aanpassingen nodig zijn wanneer België partij wordt bij een verdrag waarindergelijke verplichtingen inzake rechtsmacht zijn opgenomen: zie Parl. St. Kamer, 2000-2001, doc. 1178/001, 3en doc. 1178/002, 3. Concrete aanleiding tot de wetsherziening was de toetreding van België tot hetInternationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars (instemmingswet van 3 maart 1999, B.S. 11 december

17

toepassingssfeer van het hernieuwde art. 12bis ook – op grond van het Genocideverdrag, deGeneefse Conventies en hun Protocollen en het Statuut van Rome – de in de Genocidewetvervatte misdrijven zouden vallen (wat ons evenmin juist lijkt87), in alle drie de zakenYerodia, Sharon en Gbagbo de strafvordering werd ingesteld vóór de Wet van 18 juli 2001.Strafprocedurewetten mogen dan onmiddellijk van toepassing zijn op hangende procedures(art. 3 Ger.W.), zij kunnen ons inziens krachtens het beginsel van de niet-terugwerkendekracht van de wet geen invloed hebben op een tevoren geldig ingestelde strafvordering.

Tenslotte gaat de interpretatie van de K.I. lijnrecht in tegen de interpretatie die aan deGenocidewet wordt gegeven door de rechtsleer,88 de onderzoeksrechters89, het Hof vanCassatie90 en de regering zelf sinds 1994.91

Hoe dan ook, de verwarring die door de arresten Yerodia en Sharon is ontstaanomtrent de toepasselijkheid van art. 12 V.T.Sv., heeft, zoals in de inleiding aangegeven, eenaantal senatoren er in juli 2002 toe gebracht twee wetsvoorstellen in te dienen die verder aanbod komen (infra, V.B en C).

15. Afgezien van de voormelde juridische controverse zijn er natuurlijk praktischebezwaren tegen de uitoefening van een ongeconditioneerde universele rechtsmacht zoalsgeconcipieerd in de Genocidewet. De combinatie van deze rechtsmacht en het typischBelgische instrument van burgerlijke partijstelling heeft geleid tot een ware toestroom aancomplexe en moeilijke dossiers (zie supra, nr. 1). Het gaat om daden die in het buitenland zijngepleegd, wat de bewijsgaring bemoeilijkt, de vermeende daders bevinden zich veelal niet opBelgisch grondgebied en het is doorgaans geen sinecure om hun uitlevering te bekomen.

1999), het VN-folterverdrag (instemmingswet van 9 juni 1999, B.S. 28 oktober 1999) en het Protocol totbestrijding van wederrechtelijke daden van geweld op luchthavens voor de internationale burgerluchtvaart(instemmingswet van 25 maart 1999, B.S. 11 december 1999). Tevens werd aangekondigd dat België op het puntstond o.a. partij te worden bij het Internationaal Verdrag tegen de aanwerving, de aanwending, de financiering ende opleiding van huursoldaten (instemmingswet van 29 januari 2002, nog niet gepubliceerd in het B.S.).87 De voorbereidende werken die tot de Wet van 18 juli 2001 leidden, gewagen nergens van de Genocidewet ende daarin vervatte misdrijven. Het is duidelijk dat de wetgever enkel de in de vorige voetnoot aangehaaldeverdragen en mogelijke toekomstige verdragen van internationaal strafrecht voor ogen had.88 In het arrest Sharon gewaagt de K.I. ons inziens ten onrechte ietwat minimaliserend van “une partie de ladoctrine”. Het gaat om een nagenoeg unanieme rechtsleer. Zie met name A. ANDRIES, E. DAVID, C. VAN DENWYNGAERT en J. VERHAEGEN, l.c., 1173; T. ONGENA en I. VAN DAELE, l.c., p. 184, nr. 14; D. VANDERMEERSCH,"Les poursuites et le jugement des infractions de droit humanitaire en droit belge", in Actualité du droitinternational humanitaire, (121), 150; A. WINANTS, "Het openbaar ministerie en het internationaal strafrecht",R.W., 2001-2002, (1081), p. 1090, nr. 41. Zelfs critici van de Genocidewet waren de mening toegedaan dat hetop basis van de Wet mogelijk is over te gaan tot vervolging in afwezigheid van de verdachte: zie P. d’ARGENT,l.c., 554; J. VERHOEVEN, noot bij O.R. Brussel, 6 november 1998, J.T. 1999, 315.89 Een duidelijke indicatie was de ordonnantie die onderzoeksrechter VANDERMEERSCH op 6 november 1998uitvaardigde in de zaak Pinochet. (supra noot 6). In de commentaren (supra, zelfde voetnoot) was er discussieover de vervolging wegens misdaden tegen de mensheid op basis van het internationaal gewoonterecht en overde immuniteit van PINOCHET, maar niemand kaartte het probleem aan dat de betrokkene niet in België wasaangetroffen: D. VANDERMEERSCH, l.c., 63. Evenmin werd over dit specifieke punt gedebatteerd ten tijde van hetaanhoudingsbevel in de zaak Yerodia. Voor het IGH gingen de partijen én de rechters er zonder meer van uit datde Genocidewet voorziet in universele jurisdictie in absentia.90 Zie bv. Cass., 9 juli 1996, Arr. Cass. 1996, 677, Pas. 1996, I, 729, Rev. Dr. Etr. 1996, 372, noot M.-A.SWARTENBROEKX, "Dessaisissement d’un juge d’instruction belge en faveur du tribunal pénal international pourle Rwanda". In deze zaak beval het Hof, op verzoek van het Rwandatribunaal en overeenkomstig de Wet van 22maart 1996 (infra noot 101) de onttrekking van een zaak aan onderzoeksrechter VANDERMEERSCH m.b.t. eenverdachte die zijn woonplaats niet in België had, zonder de geldigheid van de lopende procedure in twijfel tetrekken.91 Zie de Toelichting bij het wetsvoorstel voor een interpretatieve wet, Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1255/2,die vermeldt dat "de regering aanvragen tot uitlevering aan andere landen [heeft] overgezonden en […] ze meerbepaald met aandrang gepleit [heeft] voor de uitlevering door Tanzania van een Rwandees militair verdacht vanmedeplichtigheid aan de moord op de Belgische blauwhelmen van de UNAMIR". De pleidooien van deBelgische Staat voor het IGH in de zaak Yerodia weerspiegelen dezelfde overtuiging.

18

Dergelijke dossiers vergen grote inspanningen van het al zwaar belaste parket. Bovendien zijnde hoofdverdachten vaak (gewezen) staatshoofden en ministers. Zeker als deze personen nogin functie zijn of nadien een belangrijke positie blijven bekleden, kan een vervolging politieken diplomatiek bijzonder moeilijk liggen.92 Tot slot kunnen landgenoten gevaar lopen inlanden die zich het mikpunt van de Belgische justitie voelen93 en kunnen politieke spanningenhet werk van een rogatoire commissie ernstig verstoren. De problematiek van de vele dossiers,hun complexiteit en politieke gevoeligheid moet ernstig worden genomen: wil deGenocidewet niet in symboliek blijven steken, is het noodzakelijk dat haar praktischeuitvoering haalbaar blijft en dat hiervoor de vereiste middelen beschikbaar zijn.

Tenslotte rijzen er ook vragen over de verenigbaarheid van een universele jurisdictiein absentia met het internationaal recht. Noch de Conventies van Genève, noch andereinternationale verdragen vereisen dat staten personen verdacht van internationaalrechtelijkemisdaden vervolgen wanneer die zich niet op hun grondgebied bevinden. Hieruit kan echternog niet worden afgeleid dat universele jurisdictie in absentia per definitie strijdig is met hetinternationaal recht. In het rechtsgeding voor het Internationaal Gerechtshof had Congo in zijnverzoekschrift verzocht om hierover uitspraak te doen, maar in zijn conclusies en tijdens depleidooien beperkte het zich tot de immuniteitenkwestie. In zijn arrst roept het IGH de ultrapetita-regel in en doet het vervolgens geen uitspraak over de internationaalrechtelijke statusvan universele rechtsmacht in absentia voor de Belgische rechtscolleges.94 Een gemistekans.95 Gelukkig hebben verscheidene IGH-rechters hun individuele standpunten in separateen dissenting opinions kenbaar gemaakt. Hoewel hun visies het debat helpen voeden, is hetdaarmee geenszins afgesloten en heeft het weinig zin om op basis van deze standpunten tespeculeren in welke richting een uitspraak van het IGH zou zijn gegaan.

V. De toekomst: het Internationaal Strafgerechtshof en een gewijzigde Genocidewet

16. Zoals hoger vermeld (supra, nr. 1), heeft de Genocidewet tot dusver enkel totveroordelingen geleid in het proces van de “vier van Butare”. Dit proces was echter geentoepassing van universele jurisdictie in absentia, want de vier Rwandezen bevonden zich ophet moment van hun arrestatie in België. Het is daarom niet zozeer dit proces dat de discussieover een eventuele bijsturing van de Genocidewet heeft aangezwengeld. De pijnpunten zijnvooral in 2002 opgedoken (zie supra, nr. 2) en er lijkt weinig twijfel over te bestaan dat deWet bepaalde wijzigingen moet ondergaan. Uiteraard doet België er goed aan om deimmuniteitenregeling van de Wet aan te passen aan het arrest van het IGH. Aangezien de K.I.-arresten in de zaken Yerodia, Sharon en Gbagbo zware repercussies hebben voor de verderetoepassing van de Genocidewet, dient ook de controverse omtrent art. 12 V.T.Sv. snel teworden ontzenuwd. Tot slot is de noodzaak voelbaar geworden om de Wet te herschrijven in 92 Denken we maar aan de heftige reacties van o.m. Iran en Israël naar aanleiding van de klacht tegenrespectievelijk voormalig president RAFSANJANI en huidig premier SHARON. Een ander voorbeeld zijn demoeilijkheden die Minister MICHEL ondervond toen hij wilde bemiddelen in het Centraal-Afrikaanse conflict ennoodgedwongen aan tafel moest zitten met inviduen tegen wie in België klacht was ingediend. Zie tevens i.v.m.deze spanningsverhouding ten tijde van het Belgische EU-voorzitterschap, "Human Rights Law May CurbBelgium’s Lead Role in EU", Wall Street Journal, 3 juli 2001.93 Zie in die zin M. BOSSUYT, “Universele jurisdictie in België”, De Juristenkrant, 27 juni 2001, 3; Id.,"Universele jurisdictie in België na het Yerodia-arrest" in J. WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c.94 § 43. In § 46 geeft het IGH nochtans toe dat logischerwijze eerst zou moeten worden nagegaan of Belgiëüberhaupt strafrechtelijke jurisdictie terzake heeft en dat pas dan de vraag rijst naar immuniteit m.b.t. deuitoefening van deze jurisdictie. Dat de problematiek van immuniteit nauw verbonden is met deze van jurisdictie,merken ook de rechters HIGGINS, KOOIJMANS en BUERGENTHAL op in hun Joint Separate Opinion, §§ 2–5.95 Het verbod van ultra petita belet niet dat het IGH in zijn redenering bepaalde aspecten ontwikkelt, wel dat hethierover uitspraak zou doen in het beschikkend gedeelte van het arrest. Zie de Separate Opinion van voorzitterGUILLAUME, 1 en de Joint Separate Opinion van de rechters HIGGINS, KOOIJMANS en BUERGENTHAL, 2–5.

19

het licht van belangrijke ontwikkelingen die zich inmiddels op het gebied van hetinternationaal humanitair recht hebben voorgedaan. Op 18 juli 2002 namen een aantalsenatoren het initiatief om een wetvoorstel tot wijziging van de Genocidewet in te dienen.96

Dit initiatief gaat gepaard met een wetsvoorstel tot interpretatie van art. 7 van deGenocidewet.97 Vooraleer deze voorstellen toe te lichten, moet worden gewezen op eenhistorische ontwikkeling op internationaal vlak, nl. de inwerkingtreding van het Statuut vanRome inzake het Internationaal Strafgerechtshof op 1 juli 2002.

A. Het Internationaal Strafgerechtshof

17. Sneller dan verwacht werd de in het Statuut voorziene kaap van de vereiste 60ratificaties98 bereikt. Men is er inmiddels reeds ruimschoots over: begin september 2002hebben 139 staten het Statuut ondertekend en hebben 78 landen het geratificeerd.99 Zoalshoger opgemerkt, was de eerste wijziging van de Wet van 16 juni 1993 in 1999 al duidelijkdoor het Statuut van Rome geïnspireerd. Het op 18 juli 2002 ingediende wetsvoorstel totwijziging van de Genocidewet (infra, V.C) zorgt voor een volledige inhoudelijke afstemmingvan de Wet op dit Statuut. Daarenboven wordt ook gewerkt aan een voorontwerp van wet dieop procedureel vlak de samenwerking tussen België, het ISG en de andere verdragspartijen bijhet Statuut zal regelen.100 Dit laatste voorontwerp behelst een grondige aanpassing van de Wetvan 22 maart 1996 betreffende de erkenning van en de samenwerking met het InternationaalTribunaal voor het voormalig Joegoslavië en het Internationaal Tribunaal voor Rwanda101,teneinde te komen tot een meer algemene wet betreffende de samenwerking met hetInternationaal Strafgerechtshof en met de Internationale Straftribunalen.102

Tot op heden heeft men nog geen rekening gehouden met het advies dat de Raad vanState in 1999 gaf naar aanleiding van het voorontwerp van de wet van 25 mei 2000 houdendeinstemming met het Statuut van Rome.103 In dit advies wees de Raad van State erop datmeerdere bepalingen van het Statuut niet met de Belgische Grondwet te verenigen zijn.104 Degrondwetgever zou snel werk moeten maken van een aanpassing, bv. door de invoering vaneen nieuw grondwetsartikel dat stelt dat België partij is bij het Statuut van Rome.105

96 Supra noot 16.97 Ibid.98 Art. 126, lid 1, Statuut van Rome.99 Zie http://www.un.org/law/icc/index.html. Tanzania ratificeerde op 20 augustus 2002 als 78e staat het Statuut.100 Bij het ter perse gaan van deze bijdrage wordt het voorontwerp van wet aangepast om rekening te houden methet op 29 mei 2002 gegeven advies van de Raad van State (supra noot 48).101 B.S., 27 april 1996. Zie dienomtrent D. VANDERMEERSCH, "La loi du 22 mars 1996 relative à lareconnaissance du Tribunal international pour l’ex-Yougoslavie et du Tribunal international pour le Rwanda et àla coopération avec ces tribunaux", Rev. Dr. Pén., 1996, 855-888.102 Hoewel de oorspronkelijke idee van de regering erin bestond de Wet van 22 maart 1996 grondig te wijzigen,suggereerde de Raad van State in zijn advies van 29 mei 2002 (supra noot 48) om die wet op te heffen en eenautonome wet op te stellen betreffende de samenwerking met het ISG en de internationale straftribunalen.103 Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-329/1, 95 - 99.104 De Raad van State noemde met name art. 108 van het Statuut, dat strijdig is met het beginsel van deonafhankelijkheid van de rechterlijke macht (art. 151 GW); art. 27 van het Statuut, dat strijdig is met de artt. 58,59, 88, 103, lid 5, en 120 GW (onschendbaarheid van de Koning en van parlementsleden, strafrechtelijkeaansprakelijkheid van ministers). Daarom stelde de Raad van State voor de volgende bepaling in de Grondwet opte nemen: "De Staat treedt toe tot het Statuut van het Internationaal Strafgerechtshof, opgemaakt te Rome op 18juli 1998". (Parl. St. Senaat 1999-2000, nr. 2-329/1, 99). De regering ging akkoord dat het wenselijk is om in devolgende verklaring van grondwetsherziening te voorzien in een dergelijke aanpassing van de Grondwet: Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-329/1, 8.105 Een voorstel voor een nieuw grondwetsartikel is ook te vinden in het eindverslag van de Werkgroep van deInterministeriële Commissie voor Humanitair Recht "belast met het onderzoek van de wet van 16 juni 1993betreffende de bestraffing van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht". Het voorgestelde

20

18. Ratione materiae stemt de rechtsmacht van het ISG in grote mate overeen met demisdaden vervat in de huidige Belgische Genocidewet. De rechtsmacht van het Hof is beperkttot "de ernstigste misdaden die de internationale gemeenschap in haar geheel met zorgvervullen"106; concreet gaat het om genocide, misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdadenen – in tegenstelling tot de Genocidewet – de misdaad van agressie.107

Ratione temporis bezit het ISG alleen rechtsmacht met betrekking tot misdaden diezijn gepleegd na de inwerkingtreding van zijn Statuut, m.a.w. vanaf 1 juli 2002.108 Wanneereen staat later toetreedt, heeft het Hof slechts bevoegdheid voor misdaden gepleegd na deinwerkingtreding voor die partij, tenzij deze voordien een verklaring heeft afgelegd waarmeeze de rechtsmacht van het Hof aanvaardt.109

Anders dan de ad hoc tribunalen voor ex-Joegoslavië en Rwanda is het ISG nietopgericht door een dwingende resolutie van de Veiligheidsraad, maar door een multilateraalverdrag. Het Statuut creëert bijgevolg alleen verplichtingen tussen partijen, met dien verstandedat de Veiligheidsraad een situatie waarin internationaalrechtelijke misdaden zijn gepleegd,naar het ISG kan verwijzen.110 Dit laatste lijkt vooralsnog eerder hypothetisch, nu drie van devijf permantente leden van de Veiligheidsraad het Statuut niet hebben geratificeerd.111 Detwee andere mogelijkheden waarin het ISG zijn rechtsmacht kan uitoefenen, zijn wanneer eenstaat partij bij het Statuut een situatie naar de aanklager verwijst of wanneer de aanklager eenonderzoek instelt.112

De aandacht moet bovendien worden gevestigd op het complementariteitsbeginsel datde werking van het ISG beheerst. De rechtsmacht van het Hof is complementair aan denationale rechtsmacht in strafzaken.113 Het ISG kan derhalve een zaak onontvankelijkverklaren indien in die zaak onderzoek of vervolging plaatsvindt door een staat die terzakerechtsmacht heeft, tenzij deze staat niet bereid of niet bij machte is om het onderzoek of devervolging tot een goed einde te brengen.114

Tot slot valt nog op te merken dat de Veiligheidsraad krachtens hoofdstuk VII VN-Handvest het ISG kan verzoeken om geen onderzoek of vervolging in te stellen gedurende eenperiode van 1 jaar.115 Op aandringen van de Verenigde Staten heeft de Veiligheidsraad, namoeizame besprekingen, op 12 juli 2002 een dergelijke resolutie aangenomen.116 Vanaf 1 juli2002 en voor een periode van 12 maanden zal geen onderzoek of vervolging worden ingesteldtegen personeelsleden van VN-missies, als de staat wiens nationaliteit de personeelsledenhebben, geen partij is bij het Statuut van Rome. In de bewuste resolutie kondigt de grondwetsartikel luidt: "België is partij bij het Statuut van het Internationaal Strafgerechtshof, gedaan te Romeop 17 juli 1998. De bepalingen van de Grondwet staan de tenuitvoerlegging niet in de weg van de verplichtingendie voortvloeien uit voornoemd Statuut, volgens de voorwaarden waarin het voorziet".106 Art. 5 § 1 Statuut van Rome.107 Art. 5 § 2 Statuut van Rome. Wat agressie betreft, zal het ISG zijn bevoegdheid pas kunnen uitoefenen nadatde misdaad nader is omschreven en de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder het Hof zijn bevoegdheid terzakekan uitoefenen. Het ziet er niet naar uit dat hierover in de nabije toekomst eensgezindheid wordt bereikt.108 Art. 11 § 1 Statuut van Rome.109 Art. 11 § 2 Statuut van Rome.110 Art. 13, b Statuut van Rome.111 Rusland heeft het Statuut op 13 september 2000 ondertekend, maar geen verdere stappen ondernomen om hetvervolgens te ratificeren. China heeft niet ondertekend, terwijl de Verenigde Staten op 6 mei 2002 aan deSecretaris-Generaal van de Verenigde Naties hebben laten weten dat zij, ofschoon zij het Statuut op 31 december2000 ondertekend hadden, niet de intentie hebben om partij bij het Statuut te worden.112 Art. 13, a en c Statuut van Rome.113 Art. 1 en tiende considerans preambule Statuut van Rome. Zie dienomtrent T. VAN BOVEN, "De moeilijkezoektocht naar het beste forum voor internationale misdrijven. De ad hoc tribunalen als ideale oplossing?" in J.WOUTERS en H. PANKEN (eds.), o.c.114 Art. 17 Statuut van Rome.115 Art. 16 Statuut van Rome.116 S/RES/1422 (2002).

21

Veiligheidsraad aan dat hij de intentie heeft elk jaar opnieuw een periode van 12 maanden telaten ingaan. Het kan moeilijk worden ontkend dat deze resolutie een bijzonder ongelukkigprecedent vormt.117

B. Het voorstel voor een interpretatieve wet

19. Luidens art. 2 van het voorstel voor een interpretatieve wet dient art. 7, lid 1, vande Genocidewet "in die zin uitgelegd te worden dat het van toepassing is ongeacht de plaatswaar de vermoedelijke dader kan worden aangetroffen". Volgens de indieners van hetwetsvoorstel toont de parlementaire voorbereiding van de Wet van 16 juni 1993ontegensprekelijk aan dat de interpretatie door de K.I. in de zaken Yerodia, Sharon en Gbagboindruist tegen de wil van de wetgever. Hoger (supra, nrs. 13-14) gaven wij aan dat dit ooknaar onze mening het geval is en dat de rechtsleer, de praktijk van de onderzoeksrechters envan de regering in dezelfde richting wijzen. Niettemin werd dit in 1993 noch in 1999 explicietin art. 7 Genocidewet aangegeven. Met een interpretatieve wet wil men dit nu rechtzetten. Inde Toelichting bij het wetsvoorstel wordt erop gewezen dat de door de K.I. gehanteerdeinterpretatie het uiteindelijke doel van de Wet ernstig ondergraaft. Niet alleen zullen bijna allestrafvorderingen onontvankelijk moeten worden verklaard, maar er wordt ook een"ongepaste" boodschap de wereld ingestuurd: zij die ernstige schendingen van hetinternationaal humanitair recht hebben begaan, hoeven niets te vrezen zolang ze het Belgischgrondgebied maar mijden.118

20. Een interpretatieve wet geeft geen nieuwe betekenis aan de wettekst, maar maaktduidelijk hoe de tekst al altijd diende te worden geïnterpreteerd.119 De rechter is gehouden deinterpretatieve wet toe te passen in alle zaken waarin de rechtsvraag nog niet definitief isberecht op het moment dat de wet in werking treedt.120 Vanuit een rechtsstatelijk perspectiefmoet bij het gebruik van deze techniek, zeker op het domein van het straf(proces)recht, eensterk voorbehoud worden gemaakt. Het is immers zo dat, ofschoon een interpretatieve wetstrikt juridisch gesproken niet retroactief werkt omdat de geïnterpreteerde wetsbepalinggeacht wordt vanaf het begin die betekenis te hebben gehad121, het resultaat de facto identiekzal zijn aan een retroactief werkende wet.122 Het gevaar is derhalve reëel dat een wet het

117 Zie "Amerikaanse soldaten zijn jaar veilig voor Strafhof", De Standaard, 15 juli 2002. Omtrent hetoorspronkelijke Amerikaanse voorstel voor een resolutie van de Veiligheidsraad, zie, zeer kritisch, HUMANRIGHTS WATCH, "U.S. Proposals to Undermine the International Criminal Court Through a U.N. SecurityCouncil Resolution", statement van 25 juni 2002, http://hrw.org/campaigns/icc/usproposal.htm; Id., "U.S.Campaign for Permanent Immunity Fails. Security Council Rebuffs Effort to Cripple ICC", 12 juli 2002,http://www.hrw.org/press/2002/07/icc071202.htm. Zie voor meer juridische achtergrondinformatie, B.MACPHERSON, "Authority of the Security Council to Exempt Peacekeepers from International Criminal CourtProceedings", ASIL Insights, juli 2002, http://www.asil.org/insights/insigh89.htm; J. WOUTERS, "HetInternationaal Strafhof doet de continenten uit elkaar drijven", De Standaard, 17 augustus 2002.118 Parl. St. Senaat, 2001-2002, nr. 2-1255/1, 4-5.119 Alleen de wet kan een authentieke uitlegging van de wetten geven (art. 84 GW), d.w.z. een voor iedereenalgemeen bindende interpretatie geven. Zie voor decreten art. 133 GW.120 Zo art. 7 Ger.W. Het Hof van Cassatie oordeelt in dit verband dat het een interpretatieve wet moet toepassenzelfs wanneer het bestreden arrest van vóór de inwerkingtreding van die wet dateert: Cass., 4 november 1996,Arr. Cass. 1996, 986, Pas. 1996, I, 1053, J.T. 1997, 388.121 Dit is vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie: zie o.a. Cass., 7 mei 1996, Arr. Cass. 1996, 410, Pas. 1996,I, 434; Cass., 5 oktober 1962, Pas. 1963, I, 157. L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, Leuven, Acco, 2000,55; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 1999, 94 – 95; F.TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal, 210 – 211.122 Zo terecht M. UYTTENDAELE, Précis de droit constitutionnel belge. Regard sur un système institutionnelparadoxal, Brussel, Bruylant, 2001, p. 282, nr. 250: "En fait, l’interprétation par voie d’autorité aboutit à uneffet identique à celui de la rétroactivité".

22

opschrift ‘interpretatief’ krijgt om zijn retroactieve werking te verdoezelen.123 Vandaar dateen duidelijke wetsbepaling alleen het voorwerp kan uitmaken van een wijzigingswet en nietvan een interpretatieve wet: in claris cessat interpretatio.124 Met andere woorden, wanneer derechtscolleges een op zich duidelijke rechtsnorm interpreteren en deze interpretatie dewetgever niet bevalt, kan deze laatste niet zomaar zijn toevlucht nemen tot een interpretatievewet.125

Toch komt het ons, alles in acht genomen, voor dat een interpretatieve wet in casuaanvaardbaar is. Allereerst is, in tegenstelling tot wat de K.I. stelt, art. 7 Genocidewet niet zoduidelijk. Noch art. 7, noch een ander artikel van de Wet gewaagt over de aanwezigheid vande vermoedelijke dader op Belgisch grondgebied omdat niemand dit als een voorwaarde voorvervolging leek te beschouwen. De parlementaire voorbereiding heeft het zonder twijfel overuniversele rechtsmacht in absentia, maar verwijst ongelukkigerwijze ook naar art. 12 V.T.Sv.Het voorstel voor een interpretatieve wet wijzigt niet een wettelijke bepaling die geeninterpretatie behoeft, maar maakt in wezen duidelijk wat de wetgever in 1993 voor ogenstond.126

Daarnaast zal aan een eventuele nieuwe strafvervolging tegen personen als YERODIAen SHARON naar onze mening niet het beginsel “ne bis in idem” kunnen wordentegengeworpen, zelfs niet indien het Hof van Cassatie de interpretatie van de Brusselse K.I.inmiddels zou hebben gevolgd. Dit beginsel geldt immers slechts wanneer de strafrechter eeneindvonnis of -arrest heeft geveld over de grond van de zaak (d.w.z. een veroordeling of eenvrijspraak) dat definitief en onherroepelijk is, d.w.z. in kracht van gewijsde is getreden.127 Eenbeslissing waarbij de strafvordering onontvankelijk wordt verklaard – zoals in casu wegenshet niet op het Belgisch grondgebied aanwezig zijn van de vermoedelijke dader – kan niet alsgrondslag voor ne bis in idem worden ingeroepen.128

123 Art. 2, lid 1, Sw., art. 7, lid 1, EVRM en art. 15, lid 1, 1 BUPO-Verdrag verbieden uitdrukkelijk eenretroactieve werking van strafwetten. Er kan gediscussieerd worden over de vraag of een wet die bepaalt dat deBelgische gerechten bevoegd zijn voor internationaalrechtelijke misdaden, ongeacht waar de vermeende daderzich bevindt, een wet van materieel of procedureel strafrecht is (zie infra, V.C). In elk geval lijken ook hetgelijkheidsbeginsel en het recht op een billijk proces zich te verzetten tegen een interpretatieve wet die debetekenis van de oorspronkelijke strafprocedurewet wijzigt, en derhalve neerkomt op een retroactieve wet. Zieo.a. J. VAN NIEUWENHOVE, "Interpretatieve wetten en behoorlijke regelgeving", T.V.W., 1999, 133 – 134.124 A. ALEN, Compendium van het Belgisch staatsrecht, Diegem, Kluwer, 2000, 36. Het Hof van Cassatie heeftin dit verband een kritische bedenking gemaakt, waar het m.b.t. een interpretatieve wet overwoog dat daarin"betreffende een punt waar de rechtsregels onzeker of betwist is, een oplossing is neergelegd die door de enkelerechtspraak had kunnen worden aangenomen" (eigen cursivering): Cass., 4 november 1996, supra noot 120.125 M. UYTTENDAELE, Précis de droit constitutionnel belge, p. 283, nr. 250: "Le législateur ne pourrait adopterune norme interprétative d’une disposition législative claire pour la seule raison qu’il estime inopportune lajurisprudence des cours et tribunaux relatives à celle-ci. [...] l’interprétation authentique n’est pas possible siune norme est claire. En d’autres termes, il n’y a lieu à interpréter la loi par voie d’autorité que si le sens de lanorme est douteux, s’il est contredit par les travaux préparatoires ou que ceux-ci sont silencieux".126 Zie ook J. VAN NIEUWENHOVE, l.c., 131, die benadrukt dat de rechter aan een wetsbepaling een uitleggingmoet geven die zoveel mogelijk overeenstemt met hetgeen mag worden verondersteld de wil van de wetgever tezijn.127 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 1999, p. 127, nr. 246; C. VAN DENWYNGAERT, o.c., 607 – 609. Zie tevens R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Antwerpen, KluwerRechtswetenschapen, 1999, p. 113-114, nr. 225; H.-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédurepénale, 188-139.128 Zie uitdrukkelijk R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 1999, p. 127, nr. 246: "eenbeslissing waarbij de strafrechter zich onbevoegd verklaart, of een beslissing waarbij de strafvorderingonontvankelijk wordt verklaard […], zijn evenwel niet dienend".

23

C. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Genocidewet

1. Universele jurisdictie

21. Indien het voorstel voor een interpretatieve wet niet zijn weg door het parlementzou vinden, kunnen de voorvechters van universele jurisdictie in absentia nog altijd soelaasvinden in het wetsvoorstel tot wijziging van de Genocidewet. Het in dit wetsvoorstel vervattenieuwe art. 7, § 1, lid 1, stelt immers uitdrukkelijk dat de Belgische gerechten bevoegd zijnom kennis te nemen van in de wet omschreven inbreuken, “ongeacht de plaats van hetmisdrijf en zelfs indien de vermoedelijke dader zich niet in België bevindt”.

Is dan wel een interpretatieve wet nodig? Een gewone wijzigingswet doet in beginselde vraag rijzen of het hier gaat om een louter procedurele aangelegenheid dan wel om eenaspect van materieel strafrecht. In tegenstelling tot een wet van materieel strafrecht kan eenprocedurewet volgens art. 3 Ger.W. worden toegepast op elke hangende vordering, ook alsteunt die op feiten die dateren van vóór de inwerkingtreding van de wet. In de doctrinebestaat er evenwel discussie over wetten die als procedurewet worden gekwalificeerd, maardie toch tot gevolg hebben dat de mogelijkheden tot vervolging worden uitgebreid.129 Zo is C.VAN DEN WYNGAERT de mening toegedaan dat alle wetten betreffende de bevoegdheid en derechtspleging onmiddellijk op hangende vorderingen kunnen worden toegepast.130 Eengelijkaardige redenering volgen F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE.131 Volgens L. DUPONTdaarentegen voert een wet die de territoriale bevoegdheid van de strafrechter uitbreidt, eennieuwe grondslag voor strafbaarstelling in België in en wettigt hij derhalve, gelet op het in art.2, lid 1, Sw., gehuldigde beginsel van legaliteit en non-retroactiviteit, geen vervolging voorfeiten die werden gepleegd vóór de wet van kracht werd.132 Ook B. SPRIET beschouwt eenbepaling die de extraterritoriale toepassing van de strafwet verruimt als onderdeel van hetmaterieel strafrecht, zodat zij niet retroactief kan worden toegepast.133

Welk standpunt men in deze discussie ook inneemt, het lijkt ons belangrijk tebeklemtonen dat de voorgestelde wijzigingswet niet de bevoegdheid van de Belgischegerechten wijzigt, nu deze al sinds 1993 resp. 1999 bevoegd zijn voor de door de Wetbestreken misdaden gepleegd in het buitenland, ongeacht nationaliteit van dader enslachtoffer. Het gaat derhalve niet om een wet die de territoriale bevoegdheid van deBelgische strafrechter uitbreidt, wel om een wet die expliciet de (met het oog op devervolging gestelde) voorwaarde van de aanwezigheid van de vermeende dader in Belgiëafschaft. Eenzelfde redenering vindt men trouwens ook terug in de arresten Yerodia, Sharonen Gbagbo: de Brusselse K.I. onderstreepte dat de Belgische gerechten wel degelijk bevoegd

129 Wetsontwerp tot invoeging van een artikel 10, 6° in de Voorafgaande Titel van het Wetboek vanStrafvordering, Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 1179/1. Dit wetsontwerp beoogt de bevoegdheid van de Belgischerechter te verruimen tot de strafbare feiten omschreven in art. 2 van het Europees Verdrag tot bestrijding vanterrorisme van 27 januari 1977 (Belgische instemmingswet van 2 september 1985, B.S. 5 februari 1986), ook allegt dit verdrag zelf geen enkele bevoegheidsuitbreiding op. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerpblijkt dat de regering voor rechtszekerheid heeft gekozen: "Gelet op het uitzonderlijk karakter van debevoegdheidsuitbreiding [...], welke verder gaat dan de internationale verplichtingen van België en gelet op debrede waaier van bedoelde strafbare feiten en op het gegeven dat zij strekt tot bestraffing van in het buitenlanddoor vreemdelingen op vreemdelingen gepleegde feiten, zonder enig verband met het grondgebied van het Rijk,tenzij de aanwezigheid in België van de vermoedelijke dader of medeplichtige soms verschillende jaren nadat defeiten zijn gepleegd, verdient het aanbeveling de regels inzake de bevoegdheden van onze rechtbanken enkel tewijzigen met betrekking tot feiten die zijn gepleegd na de inwerkingtreding van deze wet".130 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 92 – 93.131 F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, o.c., 211 – 212.132 L. DUPONT, o.c., 55 – 56. Hij steunt hiervoor op een arrest van het Hof van Cassatie van 12 oktober 1964,Pas., 1965, I, 154.133 B. SPRIET, l.c., 18 – 19.

24

waren, maar dat door de afwezigheid van de verdachte een procesrechtelijke voorwaarde nietwas vervuld. Het lijkt ons bijgevolg verdedigbaar dat dit aspect van de wijzigingswet eenlouter procedurele aangelegenheid betreft, zodat na de inwerkingtreding de Belgischegerechten met betrekking tot alle hangende vorderingen over universele jurisdictie in absentiabeschikken.

Indien daarentegen de zienswijze het zou halen dat de wijzigingswet op dit vlak alseen nieuwe strafbaarstelling in België geldt en derhalve - gelet op het verbod vanretroactiviteit van de strafwet134 - alleen van toepassing zou zijn op feiten die zich hebbenvoorgedaan na zijn inwerkingtreding, is het des te belangrijker dat het hoger besprokenvoorstel van wet tot interpretatie van art. 7 Genocidewet zo snel mogelijk wordt aangenomen.Als de interpretatie van de K.I. zich zou doorzetten, zou de wijzigingswet immers eenongewenste cesuur plaatsen: wanneer de feiten zich vóór de inwerkingtreding van dewijzigingswet voordeden, zou als voorwaarde voor vervolging gelden dat de verdachte inBelgië moet worden gevonden, terwijl deze voorwaarde enkel niet zou gelden voor feiten vanna de inwerkingtreding van de wijzigingswet.

22. Ook al beklemtoont het wetsvoorstel de universele jurisdictie van de Belgischegerechten, het bouwt terzelfdertijd een aantal filters in.

Art. 7, § 1, beoogt de wijzen te beperken waarop een strafprocedure op gang kanworden gebracht. Als geen enkel aanknopingspunt met België voorhanden is, zal alleen defederaal procureur een strafvordering kunnen instellen. Naast het Belgisch grondgebied, deBelgische nationaliteit van dader of slachtoffer en de aanwezigheid van de dader in België, zalook het feit dat het slachtoffer gedurende minstens één jaar zijn verblijfplaats in België heeft,als aanknopingspunt worden beschouwd. Bovendien geldt deze procedurele beperking niet alsde feiten zich vóór 1 juli 2002 – d.w.z. vóór de inwerkingtreding van het Statuut van Rome –hebben voorgedaan. De beperking is evenmin van toepassing wanneer de feiten werdengepleegd na 30 juni 2002 op het grondgebied van een staat die geen partij is bij het Statuut endoor een onderdaan van een staat die geen partij is, en dit voor zover het InternationaalStrafgerechtshof voor deze feiten niet werd gevat door de Veiligheidsraad.

Het voorgestelde art. 7, § 2, laat de Minister van Justitie toe om overeenkomstig art. 14Statuut van Rome feiten die hem ter kennis zijn gebracht naar het ISG door te verwijzen, opvoorwaarde dat ze niet op Belgisch grondgebied hebben plaatsgevonden. Door die verwijzingworden de Belgische gerechten onbevoegd. Indien op het niveau van het ISG om de één ofandere reden geen vervolging wordt ingesteld, zullen de Belgische gerechten opnieuwbevoegd zijn.

Volgens art. 7, § 3, tenslotte zal de Minister van Justitie van de feiten ook aangiftekunnen doen bij de staat op wiens grondgebied ze zijn gepleegd of, behoudens wanneer defeiten in België werden gepleegd, bij de staat waarvan de vermoedelijke dader de nationaliteitheeft of waar hij zich bevindt.

23. Het wetsvoorstel houdt bijgevolg in ruime mate rekening met de inwerkingtredingvan het Statuut van Rome. Voor alle misdaden die niet op Belgische bodem zijn gepleegd,bestaat de mogelijkheid dat het ISG de zaak behandelt. Hierdoor lijkt het

134 In dit geval lijkt het ons belangrijk om rekening te houden met wat het EVRM en het BUPO-Verdrag inzakehet verbod van retroactiviteit van de strafwet stellen. Het gaat hier immers om de zwaarsteinternationaalrechtelijke misdaden die, zoals de preambule van het Statuut van het InternationaalStrafgerechtshof stelt, "de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen". Art. 7 EVRM en art. 15BUPO-Verdrag bepalen dat er geen veroordeling mag plaatsvinden voor een handelen of nalaten dat op datogenblik geen strafbaar feit uitmaakte "naar nationaal of internationaal recht" en dat het voornoemde verbod nietin de weg staat aan de berechting en bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat tentijde van het handelen of nalaten, een misdrijf was volgens de door de volkerengemeenschap erkende algemenerechtsbeginselen. Het is duidelijk dat genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid een strafbaarfeit naar internationaal recht uitmaken en onder de laatstgenoemde categorie ressorteren.

25

complementariteitsbeginsel wel wat te worden uitgehold. Toch is de mogelijkheid ombepaalde zaken naar het ISG te verwijzen een goede zaak: bepaalde dossiers kunnen zocomplex en gevoelig blijken dat het voor een Belgische rechter bijna onmogelijk is om dezaak tot een goed einde te brengen. Bovendien kunnen bepaalde immuniteiten een vervolgingvoor een nationale rechter in de weg staan, terwijl dat probleem zich voor het ISG nietvoordoet.135 Positief is eveneens dat aan staten die nauwere banden met de misdaad hebben,de mogelijkheid wordt geboden om hun rechtsmacht uit te oefenen. Om straffeloosheid tevoorkomen zal het voor de Belgische rechter mogelijk zijn om toch zijn bevoegdheid uit teoefenen wanneer het ISG of een andere staat de zaak niet behandelt.

2. Internationale immuniteiten

24. Na het arrest van het IGH van 14 februari 2002 zat er voor de wetgever niet veelmeer op dan rekening te houden met internationaalrechtelijke immuniteiten. Het nieuwe art. 5,§ 3, waarin het wetsvoorstel voorziet, kiest voor een wel erg pragmatische en flexibeleoplossing. Aan het algemeen beginsel wordt niet getornd: de internationale onschendbaarheidverbonden aan een officiële hoedanigheid staat de toepassing van de wet niet in de weg. Welwordt hier de voorwaarde aan gekoppeld dat "de beperkingen vastgesteld in het internationaalrecht in aanmerking worden genomen". Op deze wijze is de Wet in overeenstemming met hetinternationaal recht, maar blijft een dynamische invulling mogelijk. Dit is nodig, want overhet leerstuk van immuniteiten is het laatste woord nog lang niet gezegd. Ook het IGH heeftzich enkel uitgesproken over de huidige stand van het volkenrecht wat betreft destrafrechtelijke immuniteit van Ministers van Buitenlandse Zaken voor de gerechten vanandere staten. De voorgestelde benadering legt wel een zware verantwoordelijkheid bij derechter. Hij zal in deze weinig transparante materie telkens op zoek moeten gaan naar deprecieze internationaalrechtelijke beperkingen terzake.

3. Delictomschrijvingen

25. Het wetsvoorstel wil het eerste artikel van de Genocidewet vervangen door drieafzonderlijke artikelen die respectievelijk betrekking hebben op genocide (art. 1), misdadentegen de mensheid (art. 1bis) en oorlogsmisdaden (art. 1ter). In elk artikel wordt duidelijkgemaakt dat de misdaad rechtstreeks op het internationaal verdrags- of gewoonterecht isgebaseerd. Dit heeft tot gevolg dat de Belgische rechter zich bij interpretatieproblemen zalmoeten steunen op het internationaal recht.

Bovendien worden alle incriminaties afgestemd op het Statuut van het InternationaalStrafgerechtshof. Voor genocide verandert er niets aangezien de Genocidewet nu reeds eendefinitie hanteert die overeenstemt met het Genocideverdrag en het Statuut van Rome. Dedefinitie van misdaad tegen de mensheid in de Wet wordt volledig gebaseerd op art. 7, lid 1,van het Statuut, zodat er zich tussen de Wet en het Statuut geen discrepanties meer voordoen.Vervolgens worden ook de oorlogsmisdaden op één lijn gebracht met de omschrijvingen vanart. 8, lid 2, van het Statuut. Volgens het voorstel zal art. 1ter in drie paragrafen wordenverdeeld. De eerste paragraaf is gewijd aan ernstige schendingen van het internationaalhumanitair recht, verdragen en gewoonterecht, zowel in internationale als niet-internationaleconflicten, terwijl de tweede paragraaf ernstige schendingen van gemeenschappelijk art. 3 vande Geneefse Conventies strafbaar stelt. De derde paragraaf gaat een stap verder dan hetStatuut doordat het ernstige schendingen van het Tweede Protocol bij het Verdrag van 1954

135 Zie art. 27, lid 2, Statuut van Rome.

26

inzake de bescherming van culturele goederen in geval van een gewapend conflict136, alsoorlogsmisdaden kwalificeert. Het wetsvoorstel anticipeert hier op de toetreding van Belgiëtot dit Protocol; voorlopig heeft België enkel ondertekend. De derde paragraaf van het nieuweart. 1ter zal derhalve pas in werking treden op de dag dat het Tweede Protocol voor Belgiëvan kracht wordt.137

VI. Slotbeschouwing

26. Van een late tenuitvoerlegging van verplichtingen van België onder de Conventiesvan Genève is de Genocidewet uitgegroeid tot een belangrijk instrument in de strijd tegenstraffeloosheid138 en voor internationale gerechtigheid. In die rol doet hij, naast de juridischevraagstukken die in deze bijdrage werden aangestipt, ook tal van filosofische, ethische enpolitieke vragen rijzen. De kernvraag is, in de woorden van C. DEMAN: “Les habits rigides dudroit pénal ne sont-ils pas nécessairement trop étroits pour contenir tout à la fois la défensede la règle, les rapports de force, les intérêts politiques, les questions stratégiques, lesdimensions symboliques et une réponse digne et suffissante à la souffrance humaine?”.139

Zonder enige twijfel is de Genocidewet vanuit al deze invalshoeken bevraagbaar en bestaatterzake behoefte aan een uitgebreid debat. Maar uiteindelijk rijzen vele van deze vragen ookop het internationale niveau, met name ten aanzien van het nieuwe InternationaalStrafgerechtshof. Het lijkt weinig eervol voor een nationale wetgever om lijdzaam af tewachten tot het internationaalrechtelijke systeem voor gerechtigheid een hogere graad vanvoldragenheid bereikt. De Genocidewet ontlokt H. GOLDMAN terecht de retorische vraag of,“devant l’impossibilité de seulement concevoir et d’ensuite mettre en place dans un délairaisonnable un système judiciaire international à l’abri de tout reproche, ne constitue-t-ellepas une initiative empirique susceptible de faire ‘bouger les choses’ dans le bon sens endébloquant une situation sans issue? N’est-ce pas seulement ainsi, avec des avancéespartielles éventuellement suivies de rectifications, que l’humanité peut trouver le chemin d’unavenir plus juste et plus solidaire?”140 In wezen is dit precies het proces dat, met horten enstoten, de Wet kenmerkt van bij zijn uitvaardiging in 1993: het in beweging brengen vanzaken, het aftasten van wat internationaalrechtelijk tot de mogelijkheden behoort (bv.uitbreiding van het begrip "oorlogsmisdaden" tot interne conflicten, universele jurisdictie inabsentia, relativering van immuniteiten) en het geregeld bijveilen van het wettelijkeinstrumentarium teneinde dit aansluiting te doen vinden bij het zich geleidelijk ontvouwendeinternationaal-strafrechtelijke bestel141 en de gebleken tekortkomingen te herstellen. Dewetsvoorstellen van juli 2002 zijn een nieuwe fase in dit proces en zoeken andermaal eenevenwicht tussen het handhaven van een progressief nationaal instrumentarium tegenstraffeloosheid, de eisen van het internationaal recht en pragmatische afwegingen omtrent wathaalbaar is. 136 Opgemaakt te 's-Gravenhage op 26 november 1999. België heeft ondertekend op 17 mei 1999:http://www.icrc.org/ihl137 Art. 7, § 2 wetsvoorstel.138 Voor een zeer toegankelijk werk m.b.t. de strijd tegen straffeloosheid, zie L. JOINET (ed.), Lutter contrel’impunité. Dix questions pour comprendre et pour agir, Parijs, Editions La Découverte, 2002, 143 p.139 C. DEMAN, supra noot 1, 31. Deze vraag belet de auteur niet te besluiten met het citaat dat in de aanvang vande onderhavige bijdrage is opgenomen.140 H. GOLDMAN, "La Belgique, justicier du monde?", La Libre Belgique, 6 februari 2002.141 Zie o.a., omtrent de beperkte effecten die thans nog van internationale strafrechtelijke vervolgingen uitgaan,D. WIPPMAN, "Atrocities, Deterrence, and the Limits of International Justice", Fordham International LawJournal 1999, (473), 488; P. AKHAVAN, "Can International Criminal Justice Prevent Future Atrocities?",American Journal of International Law 2001, (8), 30-31. Zie ook de lezenswaardige, kritische beschouwingenomtrent de zin van het internationaal strafrecht bij I. TALLGREN, "The Sensibility and Sense of InternationalCriminal Law", European Journal of International Law 2002, 561-595.