• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

A

DE

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº } 'JV-2009-ANSC/OAJ

AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVIC~O CIVI~ GERENCIA DE POLITICAS DE GES1 IÓN UE

Abog BEATRIZ ROBLES CAHUAS RECURSOS HUMANOS

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos 17 SET. 2009

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica RECIBllJO F•rrna: •• t.?.~ ... Hora: •• 3?.J.~ ......... . ·-REFERENCIA Oficio N° 591-2009-PCM/SGP

ASUNTO Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR

FECHA Lima, '11 SEP 2009

Me dirijo a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual se remite a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) el Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR, por el que se propone modificar el artículo 40º de la Constitución Política del Perú, a fin de permitir que los servidores públicos que realizan labor asistencial de salud se encuentran excluidos de la prohibición de la doble percepción de remuneraciones a que alude el mencionado artículo constitucional.

Sobre el particular cabe indicar lo siguiente:

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

Conforme al primer párrafo del artículo 40º de la Constitución Política del Perú "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente".

El 1 de abril de 2004, se promulga la Ley Nº 28212, cuya denominación original era "Ley que desarrolla el artículo 39º de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado". El artículo 3 de dicha norma señala lo siguiente:

"Artículo 312.- Creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público Créase la Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP, que servirá como referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentación del proyecto de la Ley de Presupuesto del Sector Público del año en que tendrá vigencia".

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1.3 Posteriormente, se promulga la Ley Marco del Empleo Público - Ley Nº 28175, vigente desde el 01 de enero de 2005, cuyo artículo 3º extiende la prohibición constitucional a otros supuestos distintos a la remuneración.

En efecto el artículo 3º de la Ley Nº 28175 establece lo siguiente:

"Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneraeton, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.

Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de Jos directorios de entidades o empresas públicas."

1.4 Finalmente, con el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, se introducen modificaciones a la Ley Nº 28212, incluyendo en el ámbito de dicha norma, la percepción de ingresos de los funcionarios y autoridades del Estado, en lugar de las remuneraciones como originalmente estaban reguladas.

Incluso, se modifica la denominación de la Ley Nº 28212 y el contenido mismo de su aplicación, conforme se desprende de la Primera y Segunda Disposición Complementaria y Final del mencionado Decreto de Urgencia.

"Primera.- Modifícase la denominación de la Ley N9 28212, la que en adelante se denominará, "Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado y dicta otras medidas."

Segunda.- En concordancia con lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia, la referencia a "remuneración" que contienen la Ley N9 28212 y demás normas reglamentarias y complementarias se entiende hecha a "ingreso" y la referencia en dichas normas a Ja "Unidad Remunerativa del Sector Público - URSP" se entiende hecha a la "Unidad de Ingreso del Sector Público".

11 ANÁLISIS

2.1 El proyecto de Ley objeto de análisis nos lleva a realizar dos niveles de evaluación :

i) Determinar los criterios que originaron la prohibición contenida en el artículo 40º de la Constitución Política del Perú; y,

li) Verificar el ámbito de la prohibición contenida en el artículo 40º de la Constitución Política del Perú .

Criterios que originaron la prohibición contenida en el artículo 40º de la Constitución Política del Perú 2.2 Con relación a los criterios que originaron la prohibición de doble percepción a que

alude el artículo 40º de la Constitución, debemos indicar que coincidimos con lo

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expresado en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR, cuando señala que "es interesante ver como el tema de la prohibición para ostentar dos cargos no mereció mayor debate en la Constituyente de 1993. Sólo se registran opiniones como las de Barba Caballero quien sugirió que se incluya en la fórmula la frase "siempre y cuando no exista incompatibilidad de horario".

2.3 Dentro de la doctrina nacional, Juan Carlos Morón Urbina(\ afirma que "La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso a cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo( ... )".

Sobre este segundo punto, Morón señala que "Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor".

2.4 En la doctrina internacional, encontramos que Ramón Parada{2), al hacer referencia a

la legislación española y a la europea en general indica que "En este punto el Derecho comparado impone, por regla general, la más rigurosa incompatibilidad: en algunas legislaciones ni siquiera se establecen las normas sobre incompatibilidades porque resulta inimaginable que se pueda ser funcionario y al propio tiempo tener otro empleo en el sector público o privado o ejercer una profesión libre. Los Estatutos que abordan esta cuestión, como el francés, suelen ser muy rigurosos, imponiendo la regla de la interdiction des cumuls: << los funcionarios dedicarán la integridad de su actividad profesional a las tareas que les sean confiadas. No podrán ejercer a título profesional una actividad privada lucrativa de cualquier naturaleza que ésta sea>>. En España, la regla tradicional ha sido, en función de muy variadas circunstancias, de una generosa permisividad para que los empleados públicos pudieran simultanear su empleo o con otros públicos o privados".

Más adelante, el mismo autor señala que "El principio general, sometido como veremos a múltiples excepciones, es que el desempeño de un puesto de trabajo es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o

1 MORON URBINA, Juan Carlos, en Constitución Comentada. Gaceta Jurídica ED. Lima 2006 pp 669 2

PARADA, Ramón. Derecho Administrativo Segundo Tomo Organ ización y Empleo Público. Decimo Novena Edición, Marcial

Pons Madrid 2007. pp 547 y 548.

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comprometerse su imparcialidad o independencia. Pero las excepciones son tantas y tan groseras que permiten afirmar que la regla general que domina esta materia es la compatibilidad entre empleos y actividades del sector público con actividades privadas".

2.5 Como se puede apreciar, la legislación y doctrina comparada muestra tal disparidad de ejemplos que no puede establecerse un criterio unísono que limite la doble percepción de remuneraciones, toda vez que, dependiendo de la legislación de cada país, se prohíbe toda forma de ejercicio simultáneo de cargos (como en el modelo francés), a la "permisibilidad generosa" (a que alude Ramón Parada) en virtud de la cual el servidor o funcionario público puede ejercer sus funciones de manera simultánea con otros cargos públicos o privados.

En ese sentido, desde un punto de vista estrictamente legal, no encontramos limitación uniforme que determine que la única excepción a la doble percepción de remuneraciones, es la labor docente, toda vez que como hemos señalado, pueden incluirse otras excepciones como la plateada por el Proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR o incluso otras a favor de determinadas funciones, sectores o empleos que el legislador estime prioritarios.

Será pues el legislador constitucional quien determine cuál es el límite de las

excepciones, a fin de evitar las situaciones que Ramón Parada señala (aludiendo a la legislación española) que "las excepciones son tantas y tan groseras que permiten afirmar que la regla general que domina esta materia es la compatibilidad entre empleos y actividades del sector público con actividades privadas".

Sobre este punto, consideramos indispensable recordar que la Constitución Política del Perú, cuando dispone la prohibición de doble percepción, circunscribe la limitación a la percepción simultánea de remuneraciones, y no ingresos(3

) como posteriormente desarrolla la Ley Marco del Empleo Público.

En efecto, en el primer párrafo del artículo 40º de la Constitución, cuando se refiere a la prohibición de doble percepción, expresamente se señala que se encuentra prohibido que un funcionario ejerza más de un empleo o cargo público remunerado.

De otro lado, el tercer párrafo del mismo artículo, cuando se refiere a la transparencia de los funcionarios públicos, obliga a éstos "a la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos".

3 A diferencia de lo que interpreta Morón Urbina, en Constitución Comentada. pp 670 en el sentido que la actual

Constitución, cuando hace referencia a remuneración, concibe cualquier tipo de ingreso, independientemente de su denominación o fuente de financiamiento .

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La distinción entre "remuneración" y "otros ingresos" resulta fundamental para determinar el alcance de la prohibición constitucional toda vez que, de lo contrario, estaríamos afectando derechos fundamentales (como el derecho al trabajo y la libertad de contratación), sin un fundamento válido que lo sustente.

Asimismo, consideramos que la Constitución, no sólo diferencia claramente entre remuneración y otros ingresos, sino que tácitamente permite que un funcionario o servidor público perciba de manera simultánea remuneración y otros ingresos por

razón de su cargo, al regular, en el artículo 40º, que éstos últimos sea declarados periódicamente en el diario oficial.

2.7 Partiendo de la premisa que existe una diferencia constitucional entre remuneración y otros ingresos debemos establecer qué se entiende por remuneración.

Dado que la misma constitución, en el artículo 40º, hace referencia a empleo o cargo público remunerado, consideramos que debe entenderse por remuneración a la contraprestación que recibe un trabajador, por la labor personal y subordinada a favor de un empleador, que en estos casos, es el Estado, a través de cualquiera de sus entidades.

Es decir, cuando el artículo 40º hace referencia a un cargo público remunerado está aludiendo a la preexistencia de una relación laboral entre el Estado y aquel que por

designación, nombramiento o contratación, ejerce un cargo público.

2.8 Para reforzar dicha tesis, cabe indicar que, cuando en la primera parte del presente Informe aludíamos a los criterios doctrinarios que en la legislación comparada sustentan la prohibición de la doble percepción, advertíamos como uno de los criterios recurrentes el denominado "deber de dedicación al cargo", que bien podría resumirse

en la necesidad de evitar que un funcionario distraiga tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a otros cargos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor principal.

Dicho deber de dedicación al cargo, está expresado en la legislación constitucional latinoamericana, en la obligación del servidor de no realizar otras labores dentro de horario de trabajo"(4

) .

El cumplimiento de una obligación sujeta a un horario regular, es uno de los indicios que permiten demostrar la existencia de una relación laboral, la que a su vez, tiene como elemento constitutivo la existencia de una remuneración.

4 La Constitución Brasilera (art. 37) prohíbe la acumulación de cargos "excepto cuando hubiese compatibilidad de horarios".

La ecuatoriana (art. 125) habilita a los docentes univers itarios a ejercer simultáneamente la cátedra "si su horario lo permite" . La Ley colombiana 41-08 permite el ejercicio simultáneo de cargos "con la debida reposición horaria"; entre otras normas donde se hace refe rencia expresa al deber de dedicación al cargo para evitar el menoscabo de sus func iones.

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En ese sentido, entendemos que la normativa constitucional, cuando regula el ejercicio simultáneo de cargos públicos limitando aquellos que generen doble remuneración, está haciendo referencia a una doble relación laboral que, por el cumplimiento de horarios, limitaría el deber de dedicación al cargo a que alude la doctrina.

2.9 En consecuencia, bajo el entendido que la finalidad del proyecto de Ley Nº 3406/2009-CR es que la población pobre y menos cercana a los centros urbanos (excluida y dispersa), acceda a los servicios de salud, localizando equitativamente los recursos humanos calificados en salud, consideramos que existen dos posibilidades:

• Modificar el artículo 40º de la Constitución, lo que permitirá la vinculación laboral de personal asistencial de salud, en más de una entidad pública, supuesto con el que no tendríamos inconveniente alguno, siempre que no se afecte la jornada ordinaria de trabajo en ninguna de las entidades empleadoras

• Modificar el artículo 3º de la Ley Nº 28175, con el objeto de permitir al personal asistencial de salud, que pueda percibir del Estado ingresos distintos a su remuneración, siempre que las prestaciones adicionales de servicios (a través de locación de servicios o contratación administrativa de servicios) que presten al Estado no colisionen con su jornada ordinaria de trabajo, supuesto al que tampoco no encontramos inconveniente alguno.

111 CONCLUSION

Dado, desde un punto de vista doctrinario, no encontramos un criterio uniforme que obligue a mantener a la labor docente como la única excepción válida a la prohibición de la doble percepción de remuneraciones a que alude el artículo 40º de la Constitución Política del Perú, y tomando en consideración los sólidos argumentos desarrollados en la exposición de motivos del proyecto que nos ocupa, no encontramos inconveniente alguno a la modificación planteada, haciendo una distinción entre remuneración e ingresos y llamando la atención respecto de las posibilidades legislativas que permitan localizar equitativamente los recursos humanos calificados en salud para atender a la población pobre y menos cercana a los centros urbanos.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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