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Santiago - Chile

INFORME EN DERECHO

RESPECTO AL RECURSO DE ILEGALIDAD QUE SE INDICA, CON MOTIVO DE LAS CARTAS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE

ENERGÍA, QUE SE INDICAN Y QUE FORMULARON OBSERVACIONES AL PROCEDIMIENTO D.P.

“CÁLCULO Y DETERMINACIÓN DE TRANSFERENCIAS

ECONÓMICAS DE ENERGÍA”.

Mayo 2013

Santiago de Chile

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PRESENTACION. Urrutia y Cía. Abogados Ltda., recibió el especial encargo de la Comisión Nacional de Energía de realizar un Informe en Derecho, en un tiempo acotado, a propósito de una presentación del Presidente del Directorio del CDEC-SIC a la Contraloría General de la República con ocasión de un Procedimiento de la Dirección de Peajes del CDEC-SIC denominado, “ Cálculo y Determinación de las Transferencias Económicas de Energía”. Todo ello, al tenor de los términos de referencia que definió la Comisión Nacional de Energía para la contratación del presente estudio y de la propuesta presentada por Urrutia y Cía. Abogados Ltda., que constituyen el mandato marco del presente estudio. A este propósito, Urrutia y Cía. Abogados Ltda, constituyó un equipo de abogados especializados, encabezado por Pilar Bravo Rivera y con la participación de Enrique Benítez Urrutia, Fernanda Errázuriz Latorre y Macarena Vasallo Cabello. Asimismo, se incorporó al abogado constitucionalista Pablo Ruiz Tagle Vial, según lo estipulado en la propuesta presentada, quién se encargó de abordar en profundidad, el análisis administrativo y constitucional de los órganos que participan en los Procedimientos de las Direcciones Técnicas de los CDECs. Para la ejecución del presente informe se tuvo a la vista y se revisó pormenorizadamente toda la documentación señalada en los Términos de Referencia de la Comisión, así como toda la normativa pertinente que dice relación con los Procedimientos de las Direcciones Técnicas del CDEC y las competencias que ejercen cada una de las partes que conforman dicho Procedimiento. Se hizo un análisis exhaustivo de la normativa que rige esta materia, su historia y los fundamentos de los cambios acaecidos en el transcurso del tiempo, su “ratio legis” y se comparó y contrastó con la tesis sustentada en la presentación de las parte recurrente contra el actuar de la Comisión. Además del análisis y estudio documental se realizaron reuniones de discusión interna, así como con la Comisión de manera de contrastar opiniones y realizar análisis respecto de los diferentes tópicos en cuestión.

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Así se ha conformado el presente Informe en Derecho, dividido en cuatro capítulos más las conclusiones y reflexiones finales del mismo. En él se plasma la visión surgida del estudio de los antecedentes y de la opinión de los participantes en el estudio. 1 La parte elaborada por el abogado Pablo Ruiz Tagle Vial se presenta de manera íntegra en el capítulo IV del informe y aborda específicamente, los siguientes puntos de los términos de referencias entregados por la Comisión: 1) Las Competencias de la Comisión Nacional de Energía respecto al informe favorable que debe otorgar a los procedimientos de las direcciones de cada Centro de Despacho Económico de Carga, CDEC, en forma previa a su aplicación, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 291, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financiamiento de los Centros de Despacho Económico de Carga. 2) Funciones y rol del CDEC, en especial de sus direcciones técnicas en relación a los mecanismos de trabajo, procedimientos, acuerdos, etc. Alcance de la naturaleza de los Procedimientos. Constituyen normas técnicas? El resto de los capítulos son representativos del trabajo realizado por el equipo de abogados ya reseñado. Se deja constancia que la opinión contenida en este informe representa la opinión de los abogados informantes y no necesariamente la del mandante.

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1Dado la extensión del informe se entregará, una vez aceptado conforme el presente informe, una versión sumaria del mismo para los fines que el mandante estime pertinente.

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INDICE

CAPITULO I.: Recurso de Ilegalidad.

1.1.- Aspectos generales de la impugnación de los a ctos administrativos. • Recursos Administrativos. • Acciones Jurisdiccionales. • Relación Jurídica existente entre los Recursos Administrativos y las

Acciones Jurisdiccionales. • Acciones Jurisdiccionales propiamente tales. • La 'Ilegalidad Tolerada' en la ley Nº 19.880. • Conclusión.

1.2.- Aspectos particulares del recurso presentado y su conformidad con la normativa administrativa.

• Características de la presentación en cuestión. • Análisis punto por punto.

1.3.- Objeciones al texto y aseveraciones del escri to del recurso en

particular. 1.3.1. Interposición del Recurso de Ilegalidad 1.3.2 Contravención de la Comisión de lo resuelto por el Panel de Expertos 1.3.3. Contenido de las Cartas de la Comisión 1.3.4. Concordancia entre lo señalado por la Comisión en sus cartas y lo resuelto por el Panel de Expertos. 1.3.5. Facultad de la Comisión para intervenir potestativamente en la elaboración de los Procedimientos. 1.3.6. Marco legal de los Procedimientos. 1.3.7. Efecto vinculante de lo dispuesto en el Dictamen del Panel de Expertos. 1.3.8. Efecto vinculante de los dictámenes del Panel de Expertos respecto de todos los interesados. 1.3.9. Alcance del Informe Favorable. 1.3.10. Alcance del Informe Favorable, la Comisión no es un “mero buzón”. 1.3.11. Principio de Legalidad.

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1.3.12. Respecto a las conclusiones del escrito interpuesto. 1.3.13. Petitorio del escrito.

CAPITULO II.: Generación y naturaleza jurídica de l os Procedimiento de las Direcciones Técnicas (Dirección de Operación –D O-, Dirección de Peajes- DP- y Dirección de Administración y Presupu esto- DAP-). Rol de los diversos actores.

2.1.- Reseña de Los Procedimientos

2.2- Organismos que participan en la elaboración de Procedimientos, su regulación en la ley y la evolución normativa respectiva

• Direcciones Técnicas del CDEC • Empresas integrantes del CDEC, que hacen observaciones al

Procedimiento • Panel de Expertos

CAPITULO III.: Análisis jurídico integral de la for mación del Procedimiento, como sustento para rebatir la tesis de la presentación a Contraloría General de la República y que fija “el deber ser”, según los informantes.

3.1- La evolución del rol del Centro de Despecho Económico de Carga (CDEC) y de la normativa que lo rige. 3.2.- Los Procedimientos de las Direcciones del CDEC (DO, DP y DAP). 3.3- Particularidades del procedimiento en cuestión y su relación con el Caso Campanario. 3.4.- El rol del Panel de Expertos en los Procedimientos Técnicos. 3.5.-Los Procedimientos y el rol del informe favorable. 3.6.- Consideraciones finales.

CAPITULO IV.: Análisis administrativo y constitucio nal de los órganos que participan en los Procedimientos.

4.1.- De La Comisión Nacional de Energía. 4.2.- Del Panel de Expertos 4.3.- De los CDEC.

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4.4.- Del Informe Favorable. CAPÍTULO V: Conclusiones Y Reflexiones Finales.

Bibliografía.

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CAPITULO I.- RECURSO DE ILEGALIDAD.

1.1.- Aspectos generales de la impugnación de los a ctos administrativos.

Los actos administrativos son actos jurídicos emanados de un órgano de la Administración del Estado que poseen ciertas cualidades y características que los hacen, en cierto sentido, excepcionales dentro del ordenamiento jurídico. Esa excepcionalidad les permite, entre otras cosas, gozar de una presunción de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejado su ejecutividad, ejecutoriedad y aún su ejecución forzosa, en ciertos casos (artículo 3° y 51° de la Ley de bases de los procedimientos administrativos2).

El acto administrativo –la resolución–, se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo. Así, si el administrado desea resistirse u oponerse al cumplimiento del acto administrativo o discutir su validez, debe impugnarlo por los mecanismos establecidos en la legislación vigente, ya que

2Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Artículo 51º. Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

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de no hacerlo, la Administración contará con un título habilitante para poner en ejecución el mismo, por la vías administrativas o judiciales dispuestas por la ley.

• Recursos Administrativos.

En el ordenamiento jurídico chileno, como también ocurre en el Derecho comparado, existen vías administrativas y judiciales de impugnación de los actos administrativos. Las primeras, que las leyes chilenas denomina "recursos", son los que la doctrina comparada identifica como "procedimientos administrativos" de impugnación y corresponden, en el Derecho chileno, a los denominados recursos administrativos (artículos 2° y 10° de la Ley orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado3, en adelante “LBGAE”). Estos recursos son, en nuestro Derecho, los recursos ordinarios de reposición y jerárquico , ambos mecanismos establecidos para impugnar el acto ante la misma autoridad que los dictó o ante el superior jerárquico, a través de los que se puede revisar no sólo la legalidad de la actuación administrativa, sino la oportunidad o conveniencia de la misma (artículo 1º y 11°4 de la LBGAE). El artículo 59°5 de la Ley de bases de los procedimientos administrativos(en adelante “LBPA”) regula la procedencia de dichos recursos, detallando sus plazos y formalidades.

3Artículo 2º. Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. Artículo 10º.Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. 4Artículo 11º.Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. 5Artículo 59º. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.

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Junto a ellos, se encuentra el recurso extraordinario de revisión , que corresponde a un procedimiento administrativo excepcional, establecido en el ordenamiento jurídico, que permite la revisión de la decisión administrativa, pero sólo por causales expresamente establecidas en la ley, constituyendo una excepción calificada a la firmeza de los actos administrativos (artículo 60º de la LBPA6).

• Acciones Jurisdiccionales.

Por otro lado, se encuentran las denominadas vías judiciales de impugnación, que las leyes chilenas denominan "acciones" o "acciones jurisdiccionales", y corresponden a los procesos administrativos propiamente tales (artículos 2º y 10º de la LBGAE, y artículos 15º y 54º de la LBPA), y que son a través de los cuales se pone en conocimiento de un tribunal la controversia jurídica, solicitándole la revisión de la actuación administrativa o la tutela de un derecho o interés, en conformidad al

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado. 6Artículo 60º. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

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ordenamiento jurídico. En estos casos, la potestad de revisión del tribunal es más acotada, ya que sólo se somete a la decisión del tribunal los aspectos jurídicos de la decisión -aspectos de forma y fondo-, estando vedado revisar los aspectos de mérito o conveniencia, porque ello implicaría entrar en la órbita de actuación de la propia Administración del Estado. Lo anterior no impide, evidentemente, que el tribunal pueda revisar los presupuestos de hecho que establece la norma para el ejercicio de la potestad, ya que éstos forman parte del control de juridicidad del ejercicio de la potestad por parte del órgano de la Administración del Estado.

• Relación Jurídica existente entre los Recursos Administrativos y las Acciones Jurisdiccionales.

En el Derecho chileno, el artículo 54º de la LBPA establece, aparentemente, la regla general en esta materia, otorgando a los particulares un derecho de opción para utilizar a su arbitrio los procedimientos o los procesos administrativos de impugnación, según estimen conveniente. En otras palabras, el ordenamiento jurídico nacional no exige un orden de prelación entre los procedimientos y procesos administrativos de impugnación, ni aún el paso previo por los primeros para llegar a los segundos, sino que otorga a los administrados el derecho de elegir la vía de impugnación específica en cada caso7. Sin embargo, si vamos más allá de dicho artículo y analizamos el conjunto del ordenamiento jurídico chileno, podemos fácilmente observar que esta regla se invierte en muchos casos establecidos en leyes especiales, fijándose perentoriamente la exigencia del agotamiento de la vía administrativa primero que la impugnación del mismo acto ante los tribunales de justicia8.

7Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión. 8 Ferrada Bórquez, J. C., “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo”, en Justicia Administrativa, Juan Carlos Ferrada Bórquez, coordinador, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 133.

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• Acciones Jurisdiccionales propiamente tales. 1. Invalidación.

Artículo 53º LBPA. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial . La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

El diseño del derecho de opción de los particulares para impugnar administrativa o judicialmente el acto requiere, para ser eficaz, que el particular, en el caso que opte por la vía administrativa de impugnación, pueda posteriormente impugnar judicialmente el acto, en el evento que la autoridad administrativa rechace el recurso administrativo. En este sentido, la LBPA establece precisamente la interrupción del plazo para el ejercicio de las acciones judiciales, desde el momento en que se produce la impugnación administrativa de los actos u omisiones específicos. Así, el artículo 54º de la citada ley señala que "planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional", quedando garantizado al particular el uso de esta última, en el caso de que se desestime por la autoridad la primera. De este modo, el plazo para impugnar judicialmente el acto se volverá a contar desde la fecha en que se notifique el acto que resuelve la impugnación administrativa o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el mero transcurso del plazo, operando la regla del silencio negativo que establece el artículo 65º de la misma LBPA. La regla anterior, en conclusión, permite a los particulares utilizar todos los mecanismos legales de impugnación de los actos administrativos, ya que puede utilizar primeramente las vías administrativas de reclamo, y ante la respuesta negativa de la autoridad, ejercer las acciones judiciales dispuestas para ello. En todo caso, interpuesto el recurso administrativo impugnatorio, el particular debe esperar la

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resolución de la autoridad administrativa, transformándose esta respuesta en un requisito de admisibilidad de la acción judicial que se interponga con posterioridad. Ahora bien, esta regla suspensiva no tiene aplicación en los casos en que el ordenamiento jurídico establece la impugnación administrativa como una condición o requisito para el ejercicio de las acciones judiciales, ya que en tales casos, la propia ley es la que señala un plazo para la impugnación judicial, el que se cuenta precisamente desde la resolución administrativa que rechaza total o parcialmente el recurso administrativo impugnatorio. Esta regla de interrupción de los plazos legales para la interposición de las acciones judiciales, pendiente los recursos administrativos impugnatorios del mismo acto, presenta una excepción muy calificada, por vía jurisprudencial, en el recurso de protección, proceso judicial de tutela de derechos fundamentales utilizado frecuentemente como contencioso administrativo en nuestro Derecho. En efecto, la jurisprudencia constante de la Corte Suprema ha señalado en esta materia -con algunas excepciones ya de larga data-, que la interposición de los recursos administrativos impugnatorios no suspende ni interrumpe el plazo de treinta días corridos, previsto en el Auto Acordado para la interposición del recurso de protección. Este criterio ha sido reiterado por la misma Corte recientemente, señalando que el plazo dispuesto en el ordenamiento "se cuenta desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales", por lo que al impugnar la parte el acto en la vía administrativa, el plazo dispuesto para la interposición del recurso de protección sigue corriendo desde la fecha de emisión original del acto9. Este curioso criterio del máximo tribunal, que implica, en la práctica, un incentivo a la presentación paralela de recursos administrativos y recurso de protección, pareciera estar justificado -y así lo señala el máximo tribunal en sus fallos- en la urgencia y celeridad que exige este proceso de tutela urgente de derechos fundamentales y la

9Véase, Sentencia de la Corte Suprema, "Aguilera Jara con Director Regional del Servicio de Impuestos Internos", rol N° 821/2005, de 8 de marzo de 2005. Sentencia de la Corte Suprema, "Sociedad Educacional Pablo Neruda de Talca Ltda. con Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región del Maule", rol N° 7618/2009, de 29 de diciembre de 2009. Sentencia de la Corte Suprema, "Salazar Godoy con Comisión Médica Central de la Superintendencia de Pensiones", rol N° 3324/2010, de 7 de junio de 2010.

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propia naturaleza excepcional de éste, el que no puede ser coartado, limitado, suspendido o interrumpido por disposición legal alguna. 2. Procesos administrativos generales.

Existe en nuestro Derecho una gran diversidad de procesos administrativos dispuestos para impugnar la actividad de los órganos que integran la Administración del Estado. Así, se puede apreciar una amplia variedad de procesos especiales dispuestos por el legislador para conocer de estas controversias, los que tienen características y elementos especiales, atendida la materia específica que regulan. En efecto, el legislador chileno ha ido configurando procesos contenciosos administrativos particulares para controlar la actividad administrativa en cada sector o actividad que considera relevantes, diseñando éstos con ciertas particularidades atendido los derechos involucrados, la gravedad de la actividad desplegada por la Administración y el órgano específico que emite el acto. Sin perjuicio de ello, en el Derecho administrativo chileno existen también, procesos generales de control de la actividad administrativa, como son los denominados "acción de nulidad de Derecho público " y el "recurso de protección ". Ambos procesos, como se verá, son de aplicación general y común, y pueden ser utilizados por los particulares para impugnar cualquier acto u omisión administrativa, siempre que se encuadre en alguna de las causales o presupuestos de admisión que establece el propio ordenamiento. 3. Procesos administrativos especiales.

En cuanto a sus características, la verdad es que es difícil construir una tipología muy ordenada de éstos, atendido la diversidad de reglas que ha dado el legislador en esta materia. Así ya desde su denominación (reclamación, apelación, recurso o demanda), la tramitación que debe seguir la demanda (ordinaria, sumaria, proceso de protección, tramitación incidental o sin forma de juicio), los plazos de interposición de ésta (5, 10, 15, 30 o 60 días), las reglas probatorias que siguen (ya sea en cuanto al término probatorio, los medios de prueba y la valoración de éstos) y el contenido mismo de la sentencia (anulatoria, condenatoria o reparatoria), denotan una pluralidad y heterogeneidad difícilmente sistematizable. Sin perjuicio de lo anterior, y sin que ello implique una caracterización general de estos procesos, pareciera existir en el último tiempo una cierta tendencia a aplicar

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como procedimiento general el dispuesto para el recurso de protección en el auto acordado dictado por la Corte Suprema en 1992, ya sea haciendo referencia explícita a éste o diseñando un procedimiento muy similar a aquel. 4. El Recurso de Protección. Su procedimiento, está regulado en una norma reglamentaria emanada de la propia Corte Suprema -Auto Acordado de 1992- y dispone tanto el plazo para recurrir, la tramitación ante la Corte de Apelaciones respectiva y la Corte Suprema, el contenido de la sentencia y la ejecución de la misma. Entre estos aspectos vale destacar el breve plazo dispuesto para su interposición (treinta días corridos), su tramitación breve y sumaria ante la Corte de Apelaciones respectiva (cuestión a la que ya se aludió en el punto anterior), resolución en cuenta, por regla general, de la apelación que conoce la Corte Suprema, y establecimiento de mecanismos compulsivos directos para la ejecución. Como se puede observar, este es un proceso excepcional, de características sumarísimas y urgentes, que sólo pretende amparar de forma rápida y expedita a los particulares, frente a actos u omisiones que afecten sus derechos fundamentales. Sin embargo, en el ámbito administrativo, este proceso ha jugado desde un comienzo (1976) como un verdadero contencioso administrativo general, ya que ha sido utilizado por los operadores jurídicos como un mecanismo rápido de impugnación de actos u omisiones ilegales o arbitrarias de los órganos de la Administración del Estado, solicitando indirectamente la anulación de los mismos. Así, frente a actuaciones de un órgano de la Administración del Estado que un particular considere ilegales o arbitrarias, éste solicitará directamente a la Corte de Apelaciones respectiva el amparo constitucional de sus derechos, consecuencia de lo cual, normalmente, llevará envuelto, si cabe, la nulidad del acto impugnado10. 5. Nulidad de Derecho Público. Por su parte, la denominada "acción de nulidad de Derecho público", es el otro proceso administrativo general dispuesto en el ordenamiento jurídico chileno para el control de la actividad administrativa. 10Ferrada Bórquez, J. C., “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo”, en Justicia Administrativa, Juan Carlos Ferrada Bórquez, coordinador, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 268.

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Este es un proceso ordinario, con fundamento directo en la propia Constitución (artículo 6° y 7°), que no tiene desarrollo legisla tivo y cuya construcción ha sido fruto de la construcción doctrinal y jurisprudencial. En efecto, la nulidad de Derecho público ha sido formulada como una sanción de ineficacia dispuesta en la Constitución para los actos de los órganos del Estado que contravienen el ordenamiento jurídico chileno, y cuya tramitación se sujeta a las reglas del juicio ordinario civil, procedimiento de lato conocimiento. Este proceso, según la construcción doctrinal más citada, tiene por objeto perseguir la nulidad del acto administrativo que contraviene el ordenamiento jurídico chileno, estableciendo además las responsabilidades civiles consiguientes, las cuales son establecidas por el tribunal en la misma sentencia judicial. Así, a través de este proceso, los particulares persiguen restablecer el imperio del Derecho y satisfacer sus propios derechos e intereses, siendo utilizado -tomando como referencia la terminología francesa clásica- como contencioso anulatorio y de plena jurisdicción al mismo tiempo. Sin embargo, este proceso presenta variadas dificultades de configuración, tanto en sus aspectos substantivos como procesales. Por un lado, en lo sustantivo, si bien esta formulado como un contencioso administrativo anulatorio general, la jurisprudencia ha ido acotando las causales que permiten su ejercicio, reduciéndolo a los tres elementos que menciona el artículo 7 inciso 1° de la Constitución Política: competencia, investidura regular y formalidades establecidas por la ley. Así, bajo esta perspectiva, solo en la medida que se la irregularidad administrativa conlleve la infracción de alguno de esos elementos definidos por la Constitución se daría lugar a la sanción de nulidad establecida en ésta, lo que dejaría sin cobertura otras irregularidades, incluso de mayor gravedad, que no configuran técnicamente alguno de esos supuestos. Por otro, se ha discutido arduamente sobre el carácter prescriptible o no de la acción de nulidad de Derecho público, lo que se ha zanjado finalmente, por ahora, en la afirmación de la imprescriptibilidad de ésta, pero reconociendo a su vez, la prescripción de las acciones patrimoniales asociadas a ella. 6. Relación Jurídica entre procesos administrativos generales y especiales.

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En cuanto a la relación de estos procesos especiales y los procesos generales, la cuestión es más compleja. La opinión de la doctrina más consolidada es, aparentemente, que estos últimos -los procesos generales- operan no sólo como mecanismos residuales o supletorios de los primeros -los procesos especiales-, sino como procesos alternativos o complementarios. Así, bajo este enfoque, los particulares podrían utilizar, para impugnar una acción u omisión administrativa, el procedimiento especial dispuesto por el ordenamiento jurídico, o el o los generales disponibles, quedando a criterio o decisión del reclamante o demandante la alternativa seguida. Sin embargo, a nuestro juicio, la relación jurídica entre procesos especiales y generales en el ordenamiento jurídico chileno no se resuelve de forma general ni por un criterio de supletoriedad, ni especialidad, al menos en relación a los dos procesos generales antes apuntados. Así, en el caso de la acción de nulidad de Derecho público y los procesos especiales, es evidente que estos últimos -en aquellos casos en que se persigue la nulidad o invalidez del acto administrativo- excluyen la primera -la acción de nulidad de Derecho público-, ya que el objeto pedido es el mismo -la nulidad o ilegalidad del acto-, por lo que debe operar un criterio de especialidad. Lo contrario llevaría a la existencia de vías paralelas de impugnación administrativa del acto, lo que además de absurdo e ineficiente, desde el punto de vista del ejercicio de la actividad jurisdiccional, podría dar lugar a resoluciones judiciales contradictorias. Por otro lado, en cuanto a la vinculación entre recurso de protección y procesos especiales, la situación es algo distinta, ya que no operaría una relación de generalidad-especialidad, como lo ha sostenido la doctrina y un sector de la jurisprudencia, sino derechamente de exclusión en relación al objeto pedido. Así, sería procedente el recurso de protección, como proceso de impugnación del acto administrativo, en aquellos casos en que se pretende la tutela de un derecho fundamental de aquellos especialmente amparados por esta vía y el acto impugnado supone una privación, perturbación o amenaza de los mismos. En cambio será aplicable el proceso especial en aquellos casos en que se discuta la mera legalidad o regularidad del acto administrativo en general, o la protección de un derecho no fundamental o un interés legítimo -en los casos que proceda-, pero sin que esté comprometido directa e inmediatamente un derecho fundamental del particular.

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Lo anterior también operaría en el caso del recurso de protección y el proceso de nulidad de Derecho público, ya que ellos no operarían de forma subsidiaria, ni complementaria, sino excluyente, en relación al objeto pedido por el actor. Así, si lo solicitado por el actor es el amparo de un derecho fundamental, el proceso que corresponde utilizar es el recurso de protección. En cambio, si lo perseguido es la impugnación de la validez del acto, protegiendo un derecho o interés del actor, el proceso elegido debe ser la nulidad de Derecho público, ya que no hay en juego derecho fundamental comprometido en la especie. Este y no otro, por lo demás, aplicado en materia civil general, en que los actores utilizan los procesos civiles no como subsidiarios del recurso de protección, sino como vías idóneas, atendido el objeto pedido en cada caso.

• La 'Ilegalidad Tolerada' en la ley Nº 19.880 El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley y dicha presunción se ve reforzada, en los hechos, en aquellos casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda ser desvirtuada a través de su impugnación en un procedimiento o proceso administrativo. Evidentemente, la carga será de quien alega la ilegitimidad, sin embargo la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad de que adolece. Todo aparece claramente consagrado a nivel constitucional (art. 38º) y legal (art. 2ºLBGAE y art. 15ºde la LBPA). Sin embargo, corresponde preguntarse si toda ilegalidad de que adolezca el acto administrativo conduce irremediablemente a su extinción, por nulidad o invalidación, o si, por el contrario, existiría una cierta graduación entre los diversos vicios de que adolecería el acto administrativo. Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y por lo tanto la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de forma inexorable a su extinción. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así y, lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa

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manera el principio de legalidad, ni mucho menos se ha aplicado de esa forma. Y ello porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado también se entiende de esa manera, en donde la regla general es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurídicas. La Ley de bases de los procedimientos administrativos no es la excepción en esta materia y contiene un principio no expresado de permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos de trascendencia para afectar la validez del acto.

• Conclusión. Los procesos judiciales a través de los cuales se desarrolla la justicia administrativa en el ordenamiento jurídico chileno son muy heterogéneos, existiendo una gran variedadde medios para impugnar los actos de la Administración del Estado y tutelar los derechos o intereses de los particulares. No hay cabida para la indefensión, sino todo lo contrario, se encuentran regulados y detallados los numerosos sistemas de protección de los regulados. Sin embargo y teniendo en consideración todo lo expuesto, se observa que en este caso en particular, el recurrente ha manifestado su voluntad por medio de un imaginario “recurso de ilegalidad”, toda vez que no existe dicha forma de impugnación contando con tantas otras conforme a la ley, por lo que ha actuado fuera de ella, desconociendo el conducto regular e idóneo para llevar a cabo su solicitud. 1.2.- Aspectos particulares del recurso presentado y su conformidad con la normativa administrativa. Habiendo dejado en evidencia el error en el que ha incurrido el recurrente, siempre que no existe un recurso de ilegalidad propiamente tal en materia de derecho administrativo chileno, en este capítulo se realizará un análisis de los presupuestos generales que debe tener todo recurso procesal comparando la situación con el caso en particular: el escrito del recurrente.

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Los recursos procesales pueden definirse como los medios para impugnar las resoluciones o actos administrativos que se estiman equivocados, o bien, los medios que la ley concede a la parte que se cree perjudicada por una resolución o acto administrativo, para obtener que sea modificada o dejada sin efecto. En consideración a lo anterior, para que exista un recurso, tiene que haber necesariamente: i) un acto administrativo, el cual será objeto del recurso mismo; ii) una autoridad cuya decisión se pretende impugnar; iii) una autoridad llamada a conocer del recurso respectivo, que puede ser la misma que en el numeral ii) u otra diferente; iv) una parte agraviada por dicho acto; y, por último, v) un nuevo pronunciamiento que viene a resolver el recurso. La autoridad por su parte, debe haber incurrido en un error a la hora de pronunciar el acto administrativo, error que puede basarse en: a) La apreciación de los hechos. b) La aplicación del Derecho. Habrá que considerar también, que existen características comunes a todo recurso, las que se detallan a continuación: a) Los Recursos Procesales se deducen por escrito. Ésta es la regla general; sin embargo, hay excepciones, por ejemplo, en materia penal, “la reposición de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deberá promoverse tan pronto se dictaren y sólo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas de debate. La tramitación se efectuará verbalmente, de inmediato, y de la misma manera se pronunciará el fallo”11. En muchos recursos la interposición es formal y, por lo tanto, el escrito tiene que cumplir ciertas formalidades, tales como: una determinada fundamentación, peticiones concretas, patrocinio especial de abogado, acompañar ciertos certificados, efectuar consignaciones, etc. 11 Artículo 363 del Código Procesal Penal.

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b) En los recursos los plazos son fatales. No sólo en los recursos que establece el Código de Procedimiento Civil, sino también en los recursos establecidos en leyes especiales. El fundamento de esto es para determinar con exactitud cuándo queda firme o ejecutoriada la resolución. Ahora bien, la duración de los plazos es variable: i) hay algunos recursos que tienen plazos muy breves o que deben interponerse de inmediato, como por ejemplo, en el recurso de amparo, donde la apelación debe deducirse dentro de 24 horas; ii) otros tienen plazos de 5, 10, 15 días, o inclusive 1 año; iii) y finalmente, hay algunos que no tienen plazo, como el recurso de inaplicabilidad (aunque sí tiene una oportunidad: debe estar aún “pendiente” la gestión de que se trate), y el recurso de reposición con nuevos antecedentes. c) Los recursos procesales son de ejercicio facultativo. La decisión de recurrir o no queda entregada a la voluntad de las partes. Nadie está obligado a deducir un recurso. Además, como consecuencia del carácter facultativo, los recursos son renunciables, pudiendo ser la renuncia expresa o tácita. d) Los recursos sólo los pueden deducir los agraviados. Los agraviados son las partes perjudicadas con la resolución. En principio, en nuestro sistema no se puede pretender que se corrija o modifique una resolución en favor de quien no ha sido perjudicado. Características de la presentación en cuestión. El escrito del recurrente señala que: ” (…) en este acto, vengo en presentar recurso de ilegalidad contra los oficios N°s 453 y 611 de 2012 y 50 de 2013 de la Comisión Nacional de Energía, emitidos con infracción a la legislación vigente, esto es, con exceso de poder, y cuyo contenido afecta la autonomía de los Centros de Despacho Económico de carga para ejercer la función, conforme lo ordena la ley, de la coordinación de las instalaciones de un

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sistema eléctrico, y de las Direcciones de cada CDEC para establecer “Procedimientos” para tal coordinación; por lo que es preciso que este órgano contralor fije el alcance de la norma simplemente reglamentaria que para la aplicación de un Procedimiento establece que la CNE lo debe “informar favorablemente12”. De este párrafo podemos rescatar a modo de ejemplo lo que sigue en dicho escrito, en orden a determinar las características propias del mismo:

i) Actos impugnados: Oficios Nos. 453 y 611 de 2012, y 50 de 2013. ii) Estos “oficios”, que en realidad son cartas de tramite intermedio, no actos

terminales y fueron dictados por la Comisión Nacional de Energía, en adelante indistintamente Comisión.

iii) El escrito, supuesto “recurso de ilegalidad”, se interpone ante la Contraloría General de la República.

iv) La parte que se siente agraviada y que interpone el recurso es el Directorio del CDEC-SIC (Centro de Despacho Económico de Carga, en adelante indistintamente “CDEC”), representado por su Presidente actual. A este respecto más adelante en este informe se analiza la falta de competencia y facultades que, a nuestro entender, tiene el Presidente de Directorio para representar esta materia ante los organismos públicos.13

v) Solicita que se emita un dictamen “en que declare: a. que la CNE, en cuanto dispone u ordena en sus oficios N°s 453. Y 611

de 2012 y 50 de 2013 a la DP la manera en que se debe realizar la coordinación de la operación de un sistema eléctrico, intenta sustituir a la DP en su función, incurre en un exceso de poder y afecta la autonomía del CDEC y de su Directorio de Peaje.

b. Que en ningún caso el alcance del “informe favorable” que debe emitir en virtud del art. 10 DS N° 291/2007, habilita a la CNE para formular observaciones a los Procedimientos, que autónoma y legítimamente pueden fijar las DP de los EDEC.

c. Que es ilegal toda actuación de la CNE que signifique desacatar lo resuelto en los dictámenes del Panel de Expertos, dados que estos tienen carácter vinculante y le son oponibles, por cuanto la CNE siempre tiene la condición de interesado, de acuerdo al art. 211 inc. 2°

12 Página 1 del escrito. 13 Artículo 30º del D.S. Nr.291

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LGSE14, no pudiendo tampoco a los CDEC ni a su DP a que incurran en tal desacato”.15

Análisis punto por punto:

i) Sin desconocer que ha existido un pronunciamiento por parte de la autoridad, es preciso señalar que el acto que señala el recurrente corresponden a carta enviadas entre el CDEC y la Comisión, y no a oficios de parte de la misma.

ii) Hablaremos más adelante y en detalle la competencia de la que goza la Comisión, por tanto nos remitimos en este punto específicamente al Capítulo II de este Informe.

iii) La Contraloría General de la República no está obligada a conocer este asunto. Tal como se sabe, la principal función de la Contraloría General de la República consiste en ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, la llamada función jurídica. Esta tarea se cumple mediante la emisión de pronunciamientos jurídicos obligatorios para la administración del Estado como también a través del control de las órdenes formales emanadas de la administración activa, control que puede ser preventivo, simultáneo o futuro. En particular, el control preventivo de juridicidad se lleva a cabo mediante trámite constitucional de la toma de razón. Una de las funciones transcendentales que el estado de derecho otorga a la Contraloría, es la facultad de interpretar las normas jurídicas que inciden en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su fiscalización. El escrito en cuestión, no es el modo adecuado para pedir el pronunciamiento a la autoridad.

iv) El Directorio no cuenta con la facultad de representar al CDEC en materias de Procedimiento ante un organismo público como lo es la Contraloría General de la República. Este punto se desarrolla también más adelante en el numeral 1.3 siguiente de este capítulo.

14Ley General de Servicios Eléctricos DFL Nº 4 de 2006 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en adelante “LGSE” 15Página 19 del escrito.

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v) No se busca la invalidación, nulidad, revisión o modificación de un acto, sino que derechamente se solicita el pronunciamiento de la Contraloría por medio de un dictamen.

Queda de manifiesto la actuación, al menos atrevida del recurrente, en orden a llamar recurso, no al medio por el cual se intenta invalidar un acto, sino que al medio por el cual se pretende solicitar el pronunciamiento de una autoridad específica (CGR), y en cuya presentación no se exponen los antecedentes de derecho que fundamentan dicho recurso y se incurre en un error de representación grave por parte del recurrente. Lo anterior, considerando además, que no cabe clasificarlo dentro del orden natural de los recursos como ordinario/ extraordinario, de rectificación/ de reforma, se deduce ante la misma autoridad que lo dictó o ante otra diferente, etc. Se aleja del procedimiento o conducto regular de solicitud de pronunciamiento a Contraloría, actúa fuera de la ley sin apego si quiera a las normas generales de procedimiento que rigen en el ordenamiento jurídico chileno, sino que con todo libertinaje se intentó crear un medio público para un fin de particulares. 1.3.- Objeciones al texto y aseveraciones del escri to en particular. El presente acápite tiene por objeto extractar y realzar el contenido de lo dispuesto en el escrito Recurso de Ilegalidad interpuesto en la Contraloría General de la República, por el Presidente del Directorio del CDEC-SIC, el que podrá ser referido indistintamente como “escrito”, mencionando las objeciones generales al mismo en cuanto al fondo de las materias descritas.

Se transcribe parte del contenido del escrito interpuesto, para posteriormente explicitar muy escuetamente las razones por las cuales estimamos que dicho contenido debe ser objetado y en definitiva desechado por la Contraloría General de la República.

1.3.1. Interposición del Recurso de Ilegalidad: “Que, en este acto, vengo en presentar recurso de ilegalidad contra los Oficios Nºs. 453 y 611 de 2012 y 50 de 2013 de la Comisión Nacional de Energía (en adelante indistintamente CNE), emitidos con infracción a la legalidad vigente, esto es, con exceso de poder, y cuyo contenido afecta la autonomía de los Centros de

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Despacho Económico de Carga (en adelante indistintamente "CDEC') para ejercer la función, conforme lo ordena la Ley, de la coordinación de las instalaciones de un sistema eléctrico, y de las Direcciones de cada CDEC para establecer "Procedimientos" para tal coordinación; por lo que es preciso que este órgano contralor fije el alcance de la norma simplemente reglamentaria que para la aplicación de un Procedimiento establece que la CNE lo debe "informar favorablemente"16.

En términos formales, según se ha expresado en el numeral 1.1. de este informe el recurso de ilegalidad como tal no existe en el marco de la ley, el recurrente ex profeso no hace referencia a ningún sustento jurídico o legal respecto de su recurso, cierto y en conocimiento seguramente que el instrumento que está utilizando resulta del todo inapropiado para su fin último.

También es bueno hacer presente que el supuesto recurso se interpone en contra de tres comunicaciones de la Comisión, que no son oficios como los cita el recurrente y que si bien constituyen una clara manifestación de voluntad y decisión de parte de la autoridad, constituyen un acto intermedio y no terminal respecto de la normativa que finalmente debe aprobar y respecto de la cual la Comisión deberá dictar el acto administrativo terminal cual es la resolución exenta que aprueba la norma técnica denominada en la especie Procedimiento, como de hecho ha ocurrido con un sinfín de otros Procedimientos.

1.3.2.- Contravención de la Comisión de lo resuelto por el Panel de Expertos: “Asimismo, dichas actuaciones de la CNE contravienen, según se verá, lo resuelto por el Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos, por lo que corresponde que esta entidad de control instruya a la CNE a dar cumplimiento a los dictámenes del Panel de Expertos, dada su condición legal de parte interesada en toda Discrepancia interpuesta ante el referido Panel”17.

16Página 1 del escrito. 17 Página 1 del escrito.

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Señala el escrito interpuesto que la CNE debe dar cabal cumplimiento al Dictamen del Panel de Expertos en su calidad de parte interesada. La LGSE dispone en su artículo 211 lo siguiente:

“La presentación de la discrepancia deberá efectuarse por escrito (…) Requerida la intervención del panel de expertos, se convocará a una sesión especial dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la discrepancia, debiendo establecer en ella un programa de trabajo que considerará una audiencia pública con las partes y los interesados de la que se dejará constancia escrita, entendiéndose siempre que la Comisión y la Superintendencia tienen la condición de interesados en la esfera de sus respectivas atribuciones. El panel evacuará el dictamen dentro del plazo de treinta días contados desde la presentación de la discrepancia, salvo que la normativa legal o reglamentaria establezca un plazo diferente. El dictamen será fundado y todos los antecedentes recibidos serán públicos desde la notificación del dictamen. El dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios. Será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria (…).

El concepto de parte se refiere a quienes intervienen o participen en el proceso, sin que importe la situación en que se encuentren respecto del derecho sustancial discutido. El artículo de la LGSE citado distingue entre partes e interesados y en el caso de las autoridades, señala que se entiende que siempre tendrán el carácter de interesados, pero no de partes. Tener interés, más aun cuando se señala que lo tienen siempre, no puede entenderse como sinónimo de ser parte en un determinado proceso, ya que esta situación implicaría la vinculación de determinados órganos (en este caso la Comisión y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en adelante “SEC”) a un proceso dónde no participan. En el derecho chileno, el principio jurídico y la regla general es que las sentencias solo afectan a quienes han participado en el respectivo procedimiento.

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El interés a que se refiere este artículo no puede ser otra cosa que señalar que las autoridades del sector pueden siempre ser interesadas, no necesitan probar antes el Panel su interés y pueden ser oídas cada vez que lo estimen pertinente. Las autoridades (Comisión y SEC en este caso) sólo son parte en las divergencias de los proceso tarifarios, en las otras divergencias que son las del art. 208º numeral 11) y la del inciso II, no pueden ser parte porque por su naturaleza no aplican a las autoridades. En efecto, las empresas tienen el derecho de discrepar respecto de los informes técnicos y resoluciones que emiten los organismos públicos en los procesos tarifarios y el de fijación del Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) en el caso de la SEC. El art. 208º numeral 11) de la LGSE se refiere a materias que de común acuerdo las empresas eléctricas y atendiendo a sus intereses particulares pueden someter al Panel de Expertos y la competencia del art. 208º inciso II es referida a conflictos que se dan al interior del CDEC y ya se sabe que las autoridades no están en el interior del CDEC. Por tanto, no pueden ser parte de esas divergencias, donde lo que define el Panel es cómo se aplica la normativa eléctrica y no dicta la normativa eléctrica. Del análisis de la historia de las discrepancias presentadas al Panel de Expertos desde el año 2004, la Comisión ha sido parte en todas aquellas que dicen relación con procesos de tarificación, pero no ha participado como parte porque no lo es, ni ha asistido como interesada en aquellas que dicen relación con otras materias. Por lo mismo, intentar vincular a la Comisión al dictamen del Panel de Expertos sin haber participado dentro del procedimiento de resolución de la discrepancia, en una materia que no es Parte como es el caso del recurso (para acordar internamente en el CDEC un Procedimientos Técnico), basándose únicamente en la norma que dispone que la Comisión y la SEC tienen la condición de interesados, resulta del todo forzoso y atentatorio a las normas que regulan la competencia del Panel de Expertos y procedimentales en general. De acuerdo a lo sostenido estimamos que debiera desecharse esta interpretación del recurrente. 1.3.3.- Contenido de las Cartas de la Comisión: “En suma, vengo en presentar, en representación del CDEC-SIC, recurso de ilegalidad contra los Oficios Nºs. 453 y 611 de 2012 y 50 de 2013 de la CNE,

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dado que este órgano se permite dar verdaderas "órdenes" a la Dirección de Peajes del CDEC-SIC (en adelante indistintamente "DP") y, en definitiva, al propio CDEC-SlC, conductas éstas de la CNE que no sólo alteran tanto lo acordado interna y autónomamente por la DP y el CDEC-SIC, sino también lo dictaminado por el Panel de Expertos, excediendo su ámbito de actuación y vulnerando el principio de legalidad consagrado constitucionalmente”18. En este punto el recurrente incurre en un sinfín de apreciaciones erróneas e interpretaciones antojadizas. A saber: Dispone que, en su calidad de Presidente del Directorio del CDEC – SIC, viene en actuar como representante del mismo. Hay que ser claros en el análisis de la norma que regula este punto. En efecto, el art. 30º del D.S. No. 291 dispone que el Directorio tiene la representación del CDEC ante autoridades y organismos públicos, hasta allí la norma podría dar a entender que efectivamente el Directorio a través de su Presidente como es el caso, puede representar a todas las empresas que integran el CDEC. Sin embargo, la norma consistente con la creación del CDEC art. 225 de la LGSE, que crea organismos internos del CDEC independientes y autónomos, distingue entre el Directorio y las Direcciones Técnicas y por tanto el reglamento dispone que la representación del Directorio es sólo en las “materias propias de dicho organismo”. Cabe en este punto hacer un reflexión respecto de cuáles son las materias propias del Directorio, claramente las materias del Directorio no son las materias que el reglamento (sustentado en la potestad reglamentaria del art. 225 de la LGSE) expresamente radica en las Direcciones Técnicas, como es el caso de los Procedimientos (art. 10 del D.S. Nº 291). La materia de los Procedimientos, conforme se señalará más adelante, no pertenece al ámbito de la competencia del Directorio del CDEC. En esta materia el mecanismo previsto por la norma (art. 10º del Reglamento D.S. No. 291) dispone que quienes participan en los Procedimientos son las Direcciones Técnicas y las empresas integrantes del CDEC en cuanto tales, no el Directorio.

18Último párrafo de la página 1 del escrito.

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Nunca le corresponde al Directorio como tal, manifestarse ni le compete pronunciarse sobre el Procedimiento. Por tanto, la representación que se adjudica el Presidente que debe ser en virtud del art. 30º del Reglamento D.S. No. 291 no es tal. Primera imprecisión y error, no procede que el presidente del Directorio del CDEC –SIC haga una presentación o represente ante autoridad alguna, materias que son de competencia expresa de las Direcciones Técnicas. Son las empresas individualmente o en forma conjunta quienes podrían objetar un Procedimiento, por las acciones o recursos jurisdiccionales pertinentes. Por tanto, en nuestra opinión con esta presentación a Contraloría General de la República el Directorio estaría vulnerando el principio de autonomía de las Direcciones Técnicas y ejerciendo la representación en una materia que no le es propia y más aún es propia de otro organismo interno del CDEC. El Directorio en ningún momento conoce como tal de un Procedimiento. Lo anterior es consistente y coherente con la naturaleza jurídica de los Procedimientos que son normas de aplicación general, que nacen en un procedimiento participativo y técnico, que interesan a todas las empresas e integrantes del sector y que finalmente son sancionadas, aprobadas favorablemente por la autoridad. El Directorio es un órgano representativo de los segmentos que integran un CDEC, sin funciones técnicas, ni operativas. A mayor abundamiento, en este mismo punto, es importante tener presente que la decisión de presentar este recurso a la Contraloría, fue tomada solamente por una parte de los segmentos que integran el Directorio, correspondiente a las empresas generadoras. En efecto, debería acompañarse al expediente el acta de la sesión donde se acordó este tema. De dicha acta se deprende con toda claridad que la decisión, de ocurrir a la Contraloría General de la República, contó con el voto desfavorable del segmento de clientes libres y con la abstención del segmento de transmisores. Avala esta situación el hecho que, según se tiene conocimiento público, precisamente las generadoras, a través de su asociación gremial (donde cabe señalar que son miembros sólo algunas de las empresas generadoras) presenta a la Contraloría un escrito muy similar al tema del recurso. El escrito designa erróneamente también al acto administrativo recurrido como oficios, son cartas que emite la Comisión a las Direcciones Técnicas. Respecto a

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esta materia debemos señalar que la Comisión no envía “oficios” a la DP, sino que lo que envía son cartas. La Real Academia Española define oficio como: “Comunicación escrita, referente a los asuntos de las administraciones públicas”. Por otra parte dichas cartas “solicitan” “recomiendan”, pero de su tenor literal no se desprende la orden a la que alude el recurrente. Como última observación a este párrafo señalamos, que justamente el art. 10º del Reglamento lo que exige para que la Comisión manifieste su voluntad como órgano regulador aceptando o negando y ejerciendo su potestad respecto de la norma llamada Procedimiento, es que exista un acuerdo por parte de las empresas integrantes del CDEC (no del Directorio) y de la Dirección Técnica respectiva. No podría la Comisión manifestarse o desarrollar su informe favorable si no hay acuerdo (sea este directo o vía dictamen del Panel), por tanto resulta del todo inapropiada la observación del recurrente, ya que la Comisión actúa justamente sobre el acuerdo, aceptándolo porque entiende que cumple con la normativa y con los resguardos de los intereses sectoriales y los intereses generales de que debe dar cuenta la normativa del sector o señalando la forma en que dicho procedimiento cumpliría y por tanto podría ser aprobado como Procedimiento. 1.3.4.- Concordancia entre lo señalado por la Comisión en sus cartas y lo resuelto por el Panel de Expertos: “f) Lo ordenado por la CNE a la DP no se condice con lo resuelto por el Panel de Expertos. En los hechos, la CNE por medio de sus Oficios Nºs. 453 y 611 de 2012 y 50 de 2013, se ha negado a informar favorablemente, respecto de tareas de coordinación que le corresponden a la autonomía del CDEC-SIC, ha fijado incluso plazos a la DP - atribución que no está en cuerpo legal alguno-, y ha contradicho lo resuelto por el Panel de Expertos. Respecto de esto último, y a modo de ejemplo, es del caso señalar que la CNE en sus Oficios incurre en contradicciones explicitas con el Dictamen Nº 24-2011. En efecto, la CNE en sus oficios solicita la incorporación de modificaciones que no corresponden a aspectos sobre los cuales se hubieran presentado

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discrepancias, por lo que el Panel de Expertos no se pronunció a su respecto, u otras modificaciones en que se producen, ya sea en forma explícita o implícita, contradicciones con el Dictamen Nº 24-2011 y con el proceso de aprobación de la normativa interna del CDEC-SIC.(lo destacado es nuestro). A continuación señalamos algunas de estas modificaciones de la CNE a lo decidido o acordado al interior del CDEC o dictaminado por el PE:

“i) En el artículo 4, sobre contrato de compra-venta entre empresas, la CNE solicita derechamente eliminar el artículo no obstante no haber sido este un tema que planteara alguna empresa en la Discrepancia, por lo que el Panel de Expertos no se pronunció a su respecto, pudiendo entenderse entonces acordado por el CDEC”.

ii) En el artículo 5, sobre retiros de clientes libres que se quedan sin suministrador, la CNE solicita modificar o eliminar el párrafo en que se facultaba al generador para requerir al propietario del sistema de transmisión al cual se conecta un cliente, que proceda a la desconexión del cliente cuando éste no informe oportunamente la vigencia de un nuevo contrato de suministro en caso de término del contrato vigente. El Panel de Expertos consideró correcto que la responsabilidad de la decisión de desconexión correspondiera a la generadora”.

iii) En el artículo 13º, sobre reliquidaciones en caso de régimen estabilizado de Precios para PMG y PMGD, La CNE modifica el artículo a objeto de que el derecho establecido en el artículo 149 de la Ley Eléctrica de los PMG y PMGD de optar a vender su energía a costo marginal a un régimen de precio estabilizado, rija durante el periodo de tiempo mínimo establecido en el artículo 39 del Reglamento respectivo. Este no fue un tema que planteara alguna empresa en la Discrepancia, por lo que el Panel de Expertos no se vio en la necesidad de resolver respecto de este artículo, pudiendo entenderse acordado por el CDEC”.19 Señala el escrito que la CNE solicita incorporar diversas modificaciones al Procedimiento DP, que no fueron objeto de discrepancias (por lo que se tratarían de materias nuevas no revisadas ni analizadas por el Panel de Expertos), y/o que cambian algún aspecto de lo resuelto por el Panel, y que todas éstas se

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Páginas 3 y 4 del escrito.

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encontrarían en “contradicciones con el Dictamen Nº 24-2011 y con el proceso de aprobación de la normativa interna del CDEC-SIC”. Aclaramos desde ahora que las materias a las que hace referencia la CNE en su carta Nº 453, no son todas “contradictorias” con lo resuelto por el Panel, sino que más bien se trata de materias complementarias o no revisadas por el Panel de Expertos en su dictamen. Respecto del i) y ii) si bien no fue una materia que se discutiera directamente y por tanto se entiende que hay acuerdo entre las empresas del CDEC, la Comisión no se inhibe por ese hecho de ejercer su rol legal de regulador a través del informe favorable. Ni la Ley, ni el reglamento disponen que la Comisión no pueda dar su informe favorable, no pueda ejercer su obligación legal de regular la “coordinación” del sistema eléctrico (art. 137º) cuando las materias no hayan sido resueltas por el Panel de Expertos. La norma que regula la participación del Panel de Expertos en una excepción, cual es que no se logre un acuerdo entre las posiciones y propuestas de las empresas y las Direcciones Técnicas, pero no es requisito para que la Comisión ejerza su potestad y su función legal, cual es determinar las normas por las cuales se coordinará el sistema eléctrico.

Respecto del iii) esta materia no se trató en el Dictamen Nº 24. La CNE en la carta Nº 453 solicita “adecuar” lo dispuesto en el artículo 13º a objeto que el derecho establecido en el artículo 149º de la Ley Eléctrica de los PMG y PMGD de optar a vender su energía a costo marginal o a un régimen de precio estabilizado, rija durante el período de tiempo mínimo establecido en el artículo 39º del Decreto Nº 244, Reglamento para Medios de Generación no Convencionales y Pequeños Medios de Generación establecidos en la Ley General de Servicios Eléctricos”. La CNE tiene facultad para solicitar esta adecuación, toda vez que está velando por que se cumpla la normativa eléctrica vigente, de modo que realizar dicha proposición está dentro de sus atribuciones, comprende la mirada sistémica que se le exige por ley (al dictar normas para coordinar el sistema eléctrico con las finalidades superiores del art. 137º de la LGSE) y no afectar lo resuelto por el Panel.

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Todos los ejemplos dados en este numeral dicen relación con las facultades que tiene la CNE para proponer adecuaciones, modificaciones o materias nuevas frente a lo resuelto por el Panel y en cuanto al fondo se refieren al alcance del informe favorable de la CNE, al ejercicio de la función legal que le corresponde a la CNE (art. 137º y D.L. Nro. 224) que no puede dejar de ejercer o delegar ni en el Panel de Expertos, ni en las Direcciones Técnicas del CDEC. Esta materia se informa en el capítulo II de este informe en derecho en extenso y fundadamente. 1.3.5.- Facultad de la CNE para intervenir potestativamente en la elaboración de los Procedimientos: “Dado los hechos descritos, aparece que la CNE intenta intervenir potestativamente en los Procedimientos que elaboran y aprueban las Direcciones de los CDEC. En este caso se trata de un Procedimiento de la DP para llevar adelante, en su ámbito, las funciones de coordinación que la Ley le entrega como órgano del CDEC, en el cual la CNE intenta hacer prevalecer su criterio de coordinación, pues, la Ley no le haya (sic) entregado a la CNE potestades para coordinar, ni menos para sustituir a los CDEC ni para fiscalizar o supervigilar a la DP o al CDEC. Por tal razón, en primer lugar, cabe analizar las funciones y potestades que fija la Ley para los distintos órganos que intervienen en la determinación de los Procedimientos de las Direcciones de un CDEC; en este caso de la DP. Pero tales potestades cabe analizarlas bajo el marco de la actividad de "coordinación" de la operación de las instalaciones de un sistema eléctrico”20. El recurrente en estas aseveraciones incurre en un alto nivel de errores y contradicciones legales. Hemos subrayado los términos o frases que dan cuenta de los errores y malentendidos del recurrente a saber: La CNE tiene efectivamente las potestades legales entregadas expresamente por su ley orgánica D.L. Nro. 2224, art 6 y 7 letra b) al disponer que tiene las siguientes funciones y atribuciones: b) Fijar las normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento y la operación de las instalaciones energéticas, en los casos que señala la ley. Y la Ley LGSE por su parte en el art.

20 Páginas 6 y 7 del escrito.

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137º dispone en términos perentorios que la coordinación de un sistema eléctrico debe ajustarse a las normas que determine la Comisión. Nada más indispensable para el funcionamiento y operación de un sistema eléctrico que la norma que dispone la forma exacta y precisa para hacer las transferencias de energía y los balances entre las empresas interconectadas. La LGSE en su art. 137º señala expresamente que la coordinación de un sistema eléctrico se debe realizar en base a la ley, los reglamentos y las normas técnicas que dicte la Comisión. Señala que el CDEC es el ente a través del cual se realiza esa coordinación, pero el marco normativo lo da precisamente la Comisión. La malinterpretación del recurrente es total, la ley le entrega al CDEC la coordinación y a la Comisión la facultad de normar dicha coordinación por tanto, todo lo que el CDEC haga en el marco de la coordinación debe hacerlo en base a lo que señalen las normas técnicas que dicta la Comisión, dentro de las cuales están los Procedimientos, que son normas a la que la potestad reglamentaria les ha dado una especial forma de generación, pero son las normas de la Comisión. La reglamentación siguiendo la ley dispone que es la Comisión la que debe informarlas favorablemente previo a su aplicación. El CDEC la aplica, pero la Comisión las dicta a través de una Resolución Exenta. El reglamento, en forma expresa y precisa dispone que es en base al art. 137º que regula esta especial forma de generación de una norma técnica, cual es el Procedimiento, la fuente legal es el art. 137º.21 La Comisión tiene la potestad no el CDEC, como erróneamente señala el recurrente. Art. 137º de LGSE dispone: “(…) La operación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, deberá coordinarse con el fin de:

1. Preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico; 2. Garantizar la operación más económica para el conjunto de las

instalaciones del sistema eléctrico, y 3. Garantizar el acceso abierto a los sistemas de transmisión troncal y de

subtransmisión, en conformidad a esta ley. Esta coordinación deberá efectuarse a través de un CDEC, de acuerdo a las normas técnicas que determina la Comisión y la reglamentación pertinente (…)”.

21Ver vistos y considerandos del Reglamento D.S. Nro. 291.

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1.3.6.- Coordinación de la operación eléctrica: “A. La coordinación como tarea encomendada por ley exclusiva y autónomamente a un CDEC. Primeramente, es del caso señalar que la función de coordinación de la operación de las instalaciones interconectadas, y que conformen un sistema eléctrico, se encuentran establecidas y entregadas expresa y únicamente a los CDEC, como fluye de lo establecido en los arts., 137º, 138 y 225 letra b) LGSE. En efecto, la LGSE, junto con señalar que la operación de las instalaciones interconectadas "deberá coordinarse" (art.137º inc.2°), señala enfáticamente, a continuación, que: "Esta coordinación deberá efectuarse a través de un CDEC, de acuerdo a las normas técnicas que determine la Comisión y la reglamentación pertinente”. (art. 137º inc.3° LGSE). Por lo tanto, aparece claro que la LGSE ha decidido entregar la función de coordinación de la operación de los sistemas eléctricos a los CDEC; función ésta que, como es de la esencia de toda potestad, es autónoma y no puede ni debe ser invadida por ninguna otra autoridad o persona. En ningún caso, ni una norma técnica, o la reglamentación podrán darle potestad a la CNE para inmiscuirse en tal coordinación, a tal punto de sustituir la voluntad de un CDEC o de una DP, quebrantando el encargo legal de que sean los CDEC los que coordinen la operación de los sistemas eléctricos. Cabe complementar este mandato básico de la coordinación, con otros, imperativos legales, contenidos en la misma LGSE: … “…. iii) Además de una potestad autónoma, exclusiva y excluyente, la LGSE le otorga a los CDEC una capacidad de auto-organización y autofinanciamiento, como fluye de lo establecido en el art. 225 letra b) LGSE. Por lo tanto, en medio de esta función de coordinación y autonomía funcional es donde cabe analizar y comprender la elaboración de los Procedimiento, como de cualquier acuerdo o determinación interna de un CDEC, ya sea en el seno de su

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Directorio o de una de las Direcciones de los CDEC”22. En esta parte el escrito hace una interpretación de la normativa, de la ley que se contradice en el texto mismo transcrito. A saber, lo que la ley dispone es que la coordinación se hace a través del CDEC. No señala en ninguna parte los apelativos, de autonomía, exclusividad, exclusión etc. La presentación se pasa directamente desde la coordinación a la regulación, a la capacidad de auto-organización, nada más lejano a la voluntad del legislador y al texto expreso de la ley. En el artículo que define y regula el CDEC que es el art. 225 letrab) se da amplio margen a la potestad reglamentaria del Presidente de la República para organizar, regular y hacer funcionar el CDEC. ¿Dónde ve en ese artículo y en la norma en general el recurrente la autodeterminación y auto organización del CDEC? Pareciera que el recurrente basa su escrito en la manera como él o sus representados quisieran que estuviera redactada la ley. Dado que el recurrente extrae de la palabra coordinación un conjunto de consecuencias normativas, llegando a sostener incluso que de este deber de coordinación se desprende la autorregulación del CDEC, conviene detenerse brevemente en el significado de este vocablo. Coordinar según la RAE es: “disponer cosas metódicamente”, “concertar medios, esfuerzos para una acción común”. El CDEC será el encargado de disponer metódicamente la operación del sistema eléctrico, de concretar los medios para la acción común de todas las instalaciones, pero como se trata de instalaciones, que en la mayoría de su segmentación son servicio público, que en el fin último involucra al servicio público eléctrico, que es un sector económico regulado, no es una disposición como el coordinador quiera, la ley señala que esa coordinación la disponen la normas que determina la CNE responsable como servicio público dependiente del Ministerio de Energía y finalmente del poder estatal el que dicte las normas.

22 Páginas 7 y 8 del escrito.

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Resulta del todo inaplicable e ilegal, la interpretación laxa y sin fundamento que hace el recurrente desde la función de coordinar a la de autorregular, excluyendo al organismo que por ley debe regular el sector. 1.3.7.- Marco legal de los Procedimientos: “Por lo tanto los Procedimientos con que los CDEC han venido operando en la práctica desde su creación cabe enmarcarlos en medio de la actividad autónoma de la coordinación. Pero la LGSE no se refiere a ellos directamente, sino implícitamente en los arts. 138º y 225º letra b) LGSE, en cuanto le da atribuciones de coordinación al propio CDEC y define ciertas funciones, como la de Peaje u Operación. Los Procedimientos, no obstante, fueron recogidos en una fuente de rango menor que la Ley: en el reglamento de los CDEC que dictó el Presidente de la República en 2007: DS N° 291; por lo tanto, no hay fuente leg al directa. ……. El inciso segundo del Art.10 antes mencionado, establece que los Procedimientos señalados y sus modificaciones, una vez acordados por el CDEC respectivo o una vez que el Panel de Expertos hubiese emitido su dictamen, deberán comunicarse a la Comisión dentro de 3 días, "para que ésta lo informe favorablemente en forma previa a su aplicación". Nótese desde ya que sin cobertura legal previa alguna, el Reglamento se permite afectar la autonomía de los CDEC, creando y estableciendo una potestad de revisión ("informe favorable") para la CNE, lo que es desde luego un quebranto a los arts. 7 inc. 1º de la Constitución y 2 y 3 de la Ley 18.575, de 1986, en cuanto sólo puede la Ley, directamente, crear atribuciones para un órgano de la Administración; a contrario sensu, el reglamento no está autorizado para crear potestades administrativas, como es el caso del art. 10 del Reglamento de los CDEC. No obstante lo anterior, revisaremos el ordenamiento reglamentario, incluido este art. 10, dada su formal vigencia actual (sin perjuicio de su ilegitimidad de fondo)”.23

23 Página 8 del escrito.

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Notable resulta la falta total de referencia a normativa legal que contiene la presentación del Presidente del Directorio del CDEC - SIC. En efecto, luego que el recurrente señala que la potestad, del CDEC, en esta materia es excluyente y exclusiva dispone que los Procedimientos sólo tienen referencia implícita en la ley. No existe ninguna referencia implícita en la ley, es ese el marco jurídico de los Procedimientos. Los Procedimientos son norma técnicas de coordinación, que determina la Comisión, son esas normas a las que se refiere el art. 137º de la LGSE y a las cuales en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, el regulador les ha dado una especial forma de generación que se explicita en el capítulo II de este informe. La ley, por supuesto que no se refiere a los Procedimientos en parte alguna, la ley no le otorga en parte alguna potestad excluyente y exclusiva al CDEC, ni a las Direcciones Técnicas, ni en el art. 225º que es donde las regula. La ley lo que hace es entregar a la potestad reglamentaria facultades suficientes para ejecutar la ley y específicamente el art. 137º y el 225º de la LGSE. Desconoce al parecer, el recurrente, la fuerza obligatoria de un reglamento aprobado por Decreto Supremo del Presidente de la República, debidamente tomado de razón por la Contraloría General de la República, como norma general de plena y actual aplicación. Hay que tener presente que el D.S. Nro. 291 tiene en sus fundamentos, vistos y considerandos revisados y analizados por el órgano supremo contralor del país, señalados expresamente en el texto lo siguiente: “Que de acuerdo a la letra c) de la adecuación 9) introducida por el artículo 4º de la Ley Nº 19.940, la coordinación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, debe efectuarse por un Centro de Despacho Económico de Carga, de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la Comisión Nacional de Energía, disposición que se encuentra actualmente contenida en el inciso 3º del artículo 137º de la Ley General de Servicios Eléctricos”. Es el propio reglamento que dispone que los contenidos de dicha norma están dados en base a lo dispuesto en el art. 137º, es decir la fuerza legal de los Procedimientos, para el caso en análisis viene justamente de dicho artículo y le da el carácter de norma técnica por eso el acto final es de la CNE, no de las Direcciones Técnicas, no de las empresas integrantes del CDEC y no del Panel

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de Expertos que, en este caso, es el mecanismo que tiene por finalidad dirimir entre las Direcciones Técnicas y las empresas . Señala el recurrente: ". Nótese desde ya que sin cobertura legal previa alguna, el Reglamento se permite afectar la autonomía de los CDEC, creando y estableciendo una potestad de revisión ("informe favorable") para la CNE”. Desconoce en esta aseveración el fundamento del art. 137º que cita el propio reglamento y que revisó la CGR en su trámite de toma de razón. 1.3.8.- Efecto vinculante de lo dispuesto en el Dictamen del Panel de Expertos: “El tercer ente que puede intervenir en la elaboración de los Procedimiento DP, es el Panel de Experto, el que solo participará eventualmente en caso de que se presente alguna discrepancia en relación a estos Procedimiento. Las discrepancias, de acuerdo al inciso final del art. 10 DS Nº 291/2007, pueden ser presentada por cualquier integrante del CDEC, dentro de los 30 días siguientes desde que el Procedimiento DP sea comunicado por la DP. ….. En relación con esto, cabe referirse en seguida al efecto vinculante de los dictámenes del Panel de Expertos, de manera de clarificar ello antes de analizar el alcance del informe favorable de la CNE. D. Efecto vinculante de los dictámenes del Panel de Expertos respecto de todos los interesados. Según lo establece el inc. 3º art. 211 LGSE, el dictamen que emita el Panel de Expertos: "Será vinculante para todos los que participen el procedimiento respectivo y no procederá ninguna clase de recurso, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria." Como se dijo antes, la misma norma, en el inciso anterior, establece que ante cada discrepancia, se establecerá "un programa de trabajo que considerara una audiencia pública con las partes y los interesados de la que se dejara constancia escrita, entendiéndose siempre que la Comisión y la Superintendencia tienen la

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condición de interesados en la esfera de sus respectivas atribuciones”. Del hecho que el art. 211 LGSE, en su inc. 2º establezca que tanto la SEC como la CNE tienen siempre la condición de interesados, y que por ende, la ley exija que se notifique a estos órganos cada vez que exista una discrepancia, emplazándolas, y que consecuentemente, en seguida, en el inc. 3º de la misma norma, se establezca que es vinculante para todos quienes participen, aparece claro que el legislador ha querido que este efecto vinculante sea respecto de todas las partes interesadas, incluyéndose, por cierto, a la CNE y la SEC. De lo contrario, si hubiera perseguido lo opuesto: i) no le hubiera dado siempre la condición de interesados; ó, ii) hubiera establecido expresamente que un dictamen sería vinculante respecto de ellas sólo en aquellos casos en que estos órganos se hicieran parte. De ahí que no cabe sino entender que la CNE es un ente que participa y es parte interesada en todas las Discrepancias relacionadas con su esfera de atribuciones, Y así es por lo demás cómo funciona el sistema en la práctica, pues el Panel de Experto ,en cada causa, no sólo notifica formalmente a la CNE, sino que la considera parte interviniente en las audiencias públicas, y si la CNE ha estimado no comparecer en algunos casos (porque en otros si comparece), es una estrategia procesal que no puede afectar al efecto vinculante que la ley a su respecto determina para los dictámenes del PE. De otro modo, la CNE se pone en una posición no sólo superior al PE, sino de la Ley”24. “ B. Determinación del Procedimiento DP, en caso de que los integrantes del CDEC presenten discrepancias y que la CNE no comparezca ante el Panel de Expertos. ……. Como se dijo, conforme al art 211 inc. 2º, la CNE y la SEC siempre tienen en las Discrepancias la calidad de interesado. Por lo tanto, ambos organismos administrativos, por mandato legal, siempre son parte interesada de ese proceso,

24 Página 10 del escrito.

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y es en ese momento procesal cuando estos órganos tienen la oportunidad de formular sus observaciones respecto del Procedimiento DP, siempre en la esfera de sus respectivas atribuciones. No cabe entonces entender que, en caso de que la CNE o la SEC no comparezcan ante el Panel de Expertos: i) pierdan la condición de parte interesada, y ii) que si, en este caso, como la CNE no compareció ante el Panel de Experto en el marco de la Discrepancia Nº 24-2011, ese dictamen no sea vinculante ni oponible a este órgano. Así, el hecho de que la CNE no haya comparecido ante el Panel de Expertos, como lo fue en la Discrepancia Nº 24-2011, no altera en nada su condición de parte, por cuanto es la propia Ley que da siempre a la CNE la condición de interesado, haya o no comparecido, Esto está así regulado precisamente para hacer más eficiente el sistema de solución de controversias, de manera tal que intervengan en él todos quienes tienen interés en una determinada materia tendiente a garantizar un servicio eléctrico suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica. Emitido el Dictamen pertinente, se debe elaborar una nueva versión del Procedimiento DP, incorporando lo dictaminado por el Panel de Expertos, y hecho eso se entenderá acordado al interior del CDEC. Una vez elaborada la nueva versión del Procedimiento no debiese iniciarse un nuevo periodo o plazo para que los integrantes del CDEC presenten nuevas discrepancias; a contrario sensu la posibilidad de recurrir ante el Panel de Expertos se transformaría en una eterna ida y venida, atentando contra la eficacia de la regulación”25. En todos estos párrafos el recurrente, abiertamente se contradice y luego de disponer que el CDEC es autónomo, que tiene potestad exclusiva y excluyente, dispone que hay un tercer ente que participa, cual es el Panel de Expertos. Ya se explicitó anteriormente y se desarrollará la idea en el capítulo II, respecto de lo contrario a derecho que resulta la pretensión de la recurrente de considerar vinculante para la autoridad el Dictamen del Panel de Expertos basado en el inciso que regula las formalidades y el plan de trabajo del Panel, que dispone

25 Página 12 y 13 del escrito.

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que los entes públicos del sector (Comisión y SEC) se consideran siempre interesados, les dé a éstos el carácter de parte. Más aún, cuando la misma norma distingue entre interesados y parte, más aun cuando nunca pueden ser parte en las materias de Procedimientos, ya que los que discrepan en estas materias son las empresas del CDEC con las Direcciones Técnicas, y la divergencias es justamente para lograr que la propuesta de un Procedimiento llegue acordada a la Comisión, para que ésta ejerza sus atribuciones legales, cual es darle la fuerza normativa previa a la ejecución de un Procedimiento. 1.3.9.- Alcance del Informe Favorable: “Alcance del "Informe Favorable" que en virtud de una simple norma reglamentaria debe emitir la CNE a los Procedimientos de la DP. …… A. Sobre la legitimidad de otorgar una potestad a un órgano de la Administración a través de un Reglamento Tal como se adelantó, es preciso dejar establecido para los efectos de esta presentación, que la potestad de la CNE de informar favorablemente en forma previa a la aplicación de los Procedimientos DP, emana de la potestad reglamentaria y no de la Ley, En esta línea, cabe señalar que las potestades regulatorias deben emanar del legislador, siendo ese el ámbito razonable de la actividad regulatoria de la Administración. Complementando lo anterior, esta actividad regulatoria debe sujetarse al principio de legalidad (CPR arts., 6° y 7 Ley N° 18.575. Por tanto, creemos que es al menos cuestionable la legitimidad de que a través de un reglamento se le hubiera otorgado a la CNE la potestad de definir los Procedimientos CDEC. Así, la actividad regulatoria no puede exceder la legislación, más aún cuando el ejercicio de esta potestad no es controlada por la Contraloría General de la República (CGR), propiciando una indefensión de los CDEC y un cercenamiento de su autonomía y potestades”26. La potestad emana, como señala el recurrente, del reglamento vigente D.S Nro.

26 Página 11 y 12 del escrito.

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291 y ésta a su vez emana de la ley específicamente del art. 137º de la LGSE como ya se ha señalado. Por tanto, no se entiende que el escrito le reste valor a un reglamento que está en plena aplicación. Es probable que pueda ser una legítima aspiración de la recurrente o que pueda existir alguna crítica o inquietud académica a su respecto, pero el D.S. Nro. 291 es norma aplicable y vigente del sector. Ya se ha señalado que la ley en parte alguna le entrega autonomía a los CDEC respecto de la potestad normativa, es más, la ley señala que la coordinación de un sistema eléctrico se hace en base a las normas que determine la Comisión y que es a través del CDEC donde se realiza esa coordinación. Definido el término coordinación como poner en orden un sistema, que en este caso esta normado por la Comisión. Coordinar no ha sido nunca regular. El salto que hace el autor del escrito en este sentido de relacionar y hacer sinónimos ambos conceptos es carente total de sustento, ni legal, ni reglamentario, ni responde al actuar del CDEC en el tiempo, según se verá en el capítulo siguiente. El CDEC es un órgano creado por ley que ha ido a través de diversas modificaciones concretando su existencia legal en forma de establecer independencia de las empresas que lo componen, pero no es una persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones en cuanto tal, no tiene responsabilidad, ni patrimonio en base al cual responder ante las autoridades. Es un ente creado por ley que responde más bien a sus organismos internos que están regulados por el art. 225º de la LGSE y por el reglamento D.S. Nro. 291, con sus funciones acotadas y limitadas. 1.3.10.- Alcance del Informe Favorable, la Comisión no es un “mero buzón”: “Alcance de informar favorablemente de la CNE y aplicabilidad del Procedimiento DP…. …. ii) Si se han presentado discrepancias Si, en cambio, se presentaron discrepancias, entendemos que en esa oportunidad procesal la CNE debe formular sus observaciones, al ser parte interesada de acuerdo al art., 211 inc. 2º LGSE. Si no formula observaciones, se entenderá que no las tiene, y el dictamen que emita el Panel de Expertos será vinculante para los efectos de su informe.

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Caso contrario, en caso de entenderse que no es parte y por ende que el dictamen no la vincula, se da píe a que la CNE formule observaciones, -como ocurre en el caso materia de esta presentación-pasados lo tiempos prudentes, dilatando la aplicación de lo Procedimiento; y, además, de entenderse así, la CNE tendría siempre la última palabra, y no tendría sentido la posibilidad de recurrir al Panel de Expertos en estas materias. En relación con lo anterior, cabe tener presente que la estrategia procesal de la CNE y la SEC, hasta ahora, ha sido no comparecer en las discrepancia en que es notificada, salvo raras excepciones (-se le notifica, como ya se ha reiterado, por así indicarlo el mandato legal del arto 211 inc., 2' LGSE-), pero ello en nada altera lo ya señalado respecto del efecto vinculante del dictamen. Así las cosas, creemos que la instancia que la ley prevé para la solución de controversias, suscitadas a partir de los Procedimientos, es el Panel de Expertos, en única instancia, ya que de lo contrario podría ocurrir que resueltas las discrepancias respecto de la primera versión de un Procedimiento, la CNE formule luego observaciones, elaborándose una segunda versión que si se presenta nuevamente a los integrantes del CDEC debería naturalmente quedar expuesta a ser objeto de nuevas discrepancias, y en consecuencia un nuevo dictamen, y luego nuevas observaciones de la CNE, y posteriormente una nueva versión del Procedimiento, y así infinitamente, haciendo inaplicable los Procedimientos e ineficiente a la legislación que regula esta materia.27 Respecto de la postura que dispone, en estos párrafos, el recurrente en cuanto a que la Comisión debe hacer presente su posición o sus observaciones en la discrepancia que se formule al respecto, hay que ser enfáticos en señalar que por expresa disposición legal las divergencias son conflictos que se dan al interior del CDEC y la Comisión no está en el CDEC, por tanto no le atañe esa divergencia, no es parte, no podría serlo, ni en la forma, ni en el fondo. La divergencia que se formule en estos casos de Procedimientos es para que el Procedimiento pueda llegar acordado a la Comisión y en una etapa posterior, independiente del Panel de Expertos, la Comisión emita su informe concordante o discordante con la propuesta de Procedimiento y en este último caso señale cómo se llega al

27 Página 14 y 15 del escrito.

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informe favorable, indicando el texto o contenido que debiera tener el Procedimiento para que sea informado favorablemente, toda otra actitud de la Comisión pudiera implicar notable abandono de funciones. Así lo dispone expresamente el art. 108º inc. II de la LGSE y también se desprende del art. 82 del D.S. Nro. 291que señala que las discrepancias pueden darse entre un integrante del CDEC “con otro integrante, con el Directorio o con Las Direcciones del CDEC”. No se dan discrepancias en virtud del inciso II del art. 208º de la LGSE, entre integrantes del CDEC y la autoridad, sea ésta la Comisión o la SEC. Las divergencias entre empresas y autoridad están circunscritas a los numerales 1) al 10) del art. 208º de la LGSE. El recurrente menciona en su escrito, en estos párrafos, una “Primera Versión” del Procedimiento, tal status no existe en la normativa, existe el Procedimiento que está acordado dentro del CDEC (ya sea directamente o a través del dictamen del Panel) y el Procedimiento final que es el informado favorablemente por la Comisión que es el Procedimiento que se ejecuta. El acto de aprobación de la Comisión es el acto terminal, contra el cual cualquier empresa que se sienta vulnerada puede recurrir, como cualquier acto administrativo terminal. Ante la misma Comisión o ante sede jurisdiccional. No se puede recurrir ante el Panel de Expertos tampoco, que ejerce una competencia acotada, debe tratarse de un conflicto entre las empresas integrantes del CDEC que se dé al interior del CDEC, o con el Directorio o con las Direcciones Técnicas. 1.3.11.- Principio de Legalidad: “Cada vez que la CNE intenta incorporar a un Procedimiento adoptado por una DP de un CDEC elementos que están fuera de su ámbito legítimo de actuación, vulnera, por ese sólo hecho, la regla y principio de legalidad consagrado en los art. 6' y 7' CPR. Y en esa ilegalidad ha incurrido la CNE por medio de sus Oficios Nr. 453 y 611 de 2012 y 50 de 2013, al negarse injustificadamente a informar favorablemente un Procedimiento adoptado por la DP del CDEC, afectando la autonomía del CDEC-SIC, fijando incluso plazos -que no están en cuerpo alguno-y, además, contraviniendo lo resuelto por el Panel de Expertos” “En consecuencia, en aquellos casos en que la CNE condicione informar

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favorablemente a que el Procedimiento DP incorpore elementos que están fuera de su ámbito legítimo de actuación (cual es ejercer la función de revisión de ritos procedimentales de los Procedimientos) o que exija la incorporación de disposiciones que contradicen lo resuelto por el Panel de Expertos, corresponde que la Contraloría General de la República se pronuncie al respecto, ejerciendo las potestades de control sobre la legalidad de los actos de los órganos de la Administración”28 Destacamos en estos párrafos, las frases que disponen que la Comisión actúa fuera del ámbito de sus funciones. A este respecto, ya se ha señalado con claridad las disposiciones legales que le dan competencia a la Comisión para normar la coordinación de un sistema eléctrico, para dictar las normas que deben seguir los CDEC (sus organismos internos) en la coordinación del sistema, cuales son el art. 137º de la LGSE reglamentado por el D.S. Nro. 291 y el DL 2224 art. 30º. El recurrente estima que estas funciones claramente señaladas en la ley estarían fuera del ámbito de la Comisión y hace una creación propia de las funciones de este organismo estatal, cual es “ejercer la función de revisión de ritos procedimentales de los Procedimientos”. Extraña función para un organismo estatal, no se conoce de un servicio público que se haya creado para revisar ritos procedimentales, quizás en el ámbito de las relaciones exteriores o protocolares exista. Sin embargo, en el ámbito del sector eléctrico la Comisión Nacional de Energía es una persona jurídica de derecho público, que entre otras funciones tiene la de art. 7 letra b) fijar normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento y la operación de las instalaciones energéticas. 1.3.12.- Respecto a las conclusiones del Recurso interpuesto: “Así, podemos concluir para los efectos de esta presentación lo siguiente: 1º La coordinación de la operación de las instalaciones interconectadas, y que conformen un sistema eléctrico, es una función encomendada exclusiva y autónomamente a los CDEC, los cuales, a través de sus Direcciones pueden dictar los Procedimientos que sean necesario para cumplir con ese mandato legal. El control, supervigilancia o potestad sancionatoria de esta función no está

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entregada a la CNE por ley alguna.” “2º La aplicación de estos Procedimientos hoy está sujeta a que sean informados favorablemente por la CNE, según lo dispone una norma reglamentaria, no legal. El informe de la CNE ha de ser favorable en la medida que los Procedimientos: i) cumplan con la legislación eléctrica vigente; y, ii) den observancia y cumplimiento a lo resuelto por el Panel de Expertos, en caso de que se hubieran presentado discrepancias por los integrantes del CDEC. En caso contrario, en que la CNE intente sustituir la legítima voluntad del CDEC y de sus DP de fijar un procedimiento, se trata de un exceso de poder”. “3º Por lo tanto, el ámbito del "informe favorable" está acotado, y no puede la CNE utilizar esa norma reglamentaria para afectar la autonomía de los CDEC, entorpeciendo u obstruyendo la tarea y potestad de coordinación que la Ley le ha en recomendado en forma exclusiva a estos órgano o a sus Direcciones, como es el caso de la DP. 4º Asimismo, la CNE no puede condicionar el informar favorablemente a la incorporación en los Procedimientos de exigencias que exceden el ámbito legítimo de su actuación, como tampoco puede condicionarlo a que se introduzcan disposiciones que contradicen lo resuelto por el Panel de Expertos, configurando así un desacato, y menos puede instar a que los CDEC incurran en tal desacato”. “5º Finalmente, el efecto vinculante de los dictámenes del Panel de Experto respecto de la CNE es indubitado, toda vez que la propia Ley le da siempre a la CNE la condición de interesada, no pudiendo en consecuencia sostenerse que le son inoponibles, considerando asimismo que en el procedimiento de la especie la CNE fue notificada, por tanto emplazada, y teniendo en cuenta que sus representantes asistieron a la audiencia pública realizada al efecto, en donde además disponían de un tiempo para formular sus observaciones, todo lo cual consta en el expediente respectivo”29. Subrayamos los términos y frases que nos parecen inaceptables y que ya se han rebatido anteriormente, pero que igualmente vale la pena destacar:

29 Página 18 y 19 del escrito.

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La coordinación de los sistemas se hace a través de los CDEC, pero no en forma autónoma y exclusiva ya que esta coordinación está sujeta a las normas que dicte la Comisión, entre las cuales están justamente los Procedimientos.

Los Procedimientos, derivan, según se expone en el capítulo II de este informe de los primeros Reglamento Internos, que en caso de desacuerdo eran resueltos por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (D.S. Nro. 6) posteriormente el Reglamento D.S. Nro. 327 de 1997 del Ministerio de Minería, instituyó y diferenció el Reglamento Interno de los Manuales de Procedimientos, ambos normas técnicas del mismo nivel, sólo que unas radicadas en el Directorio y las otras en las Direcciones Técnicas y ambas sujetas al informe favorable de la autoridad, por ser normas técnicas de aplicación general. Por tanto, no se trata que “hoy” estén sujetas a la potestad reguladora, ya que siempre lo han estado. La potestad de la CNE proviene de la ley, por cuanto es la encargada de dictar las normas técnicas, que se aplican en el funcionamiento y operación de un sistema eléctrico y no actúa en exceso de facultades si lo hace razonadamente y con justificación técnica, asunto que no ha sido discutido en el marco de este Procedimiento. 1.3.13.- Petitorio del Recurso de Ilegalidad: “A propósito del petitorio del recurso de ilegalidad interpuesto, se solicita a la Contraloría que: “emita un dictamen, en que declare:30 (…)” De acuerdo a las normas que rigen la Contraloría General de la República, podemos sostener que es un órgano constitucionalmente autónomo que desempeña diversas funciones, que el ordenamiento jurídico le ha encargado para el fortalecimiento del Estado de Derecho y que están destinadas a hacer respetar el principio de juridicidad, resguardar el patrimonio público, velar por el cumplimiento del principio de probidad administrativa y asegurar la transparencia de la información que generan los órganos públicos. Pues bien, la función principal y por excelencia, en esta materia, de la Contraloría

30 Página 19 del escrito.

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General de la República, consiste en ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración. Esta función se cumple de dos formas: mediante la emisión de pronunciamientos jurídicos obligatorios para la Administración del Estado -dictámenes y oficios que conforman la llamada Jurisprudencia Administrativa-, y a través del control de las órdenes formales emanadas de la Administración activa, control que puede ser preventivo, simultáneo o a posteriori. En particular, el control preventivo de juridicidad se lleva a cabo mediante el trámite constitucional de la Toma de Razón. Es necesario tener en cuenta que todas las funciones de la Contraloría General de la República en último término son funciones jurídicas, pues todas ellas están destinadas a cautelar el principio de legalidad, esto es, a verificar que los órganos de la Administración del Estado actúen dentro del ámbito de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos que la ley contempla31. Sin embargo, estimamos que a pesar que un pronunciamiento sobre esta materia podría ser objeto de un dictamen de la Contraloría General de la República, el escrito en cuestión, mal titulado “recurso de ilegalidad” no es el medio idóneo para obtener dicho fin.

31Dictamen Contraloría general de la República 35.397 Fecha: 6-VIII-200.

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CAPITULO II.: GENERACIÓN Y NATURALEZA JURIDICA DE L OS PROCEDIMIENTOS DE LAS DIRECCIONES TECNICAS (DO, PD y DAP). ROL DE LOS DIVERSOS ACTORES.

Teniendo presente el escrito del recurrente que da origen a este informe y que el mismo fue analizado en el capítulo anterior, corresponde hacerse cargo en este capítulo de la solicitud de la Comisión en torno al análisis jurídico del alcance de la potestad que ésta tiene respecto de una de las normas que rige el sector eléctrico, cual es los “Procedimientos”, que se dan en el marco y al interior de las Direcciones Técnicas del CDEC.

En este capítulo se hará el análisis general del tema que subyace en el recurso presentado por el Directorio del CDEC–SIC, con la finalidad de establecer el sentido y alcance que la normativa legal le da a los Procedimientos y revisar la implementación que ha tenido este instrumento durante el tiempo a través de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Específicamente, se pretende dar el marco legal y reglamentario en el cual se desenvuelven los distintos actores e instancias del sector eléctrico cuando se dicta un Procedimiento, para que éste tenga validez normativa y se aplique en el sector.

Lo anterior es importante, en el entendido que el sector eléctrico ha sido objeto de una mayor regulación a través de diversos perfeccionamientos legales, específicamente en materia de transmisión; de regulaciones tarifarias y mecanismos de solución de controversias en dicho ámbito; de determinación de segmentos como de servicio público; de ampliación de los miembros del CDEC, perfeccionamiento de los organismos técnicos del CDEC en relación a sus integrantes y órganos internos; pasando incluso por la formación de un Ministerio de Energía.

Se analizarán estos cambios centrándonos en la normativa vigente, que se encuentra en plena aplicación a través de la potestad regulatoria que los recurrentes pretenden limitar e incluso rebatir. Específicamente, se analizará el sustento legal y jurídico respecto de la potestad normativa de la Comisión y su relación con los Procedimientos que regulan parte importante del funcionamiento de un sistema eléctrico.

Transcribiremos las normas legales y reglamentarias que regulan esta materia, para, a partir de ellas, ir desarrollando el análisis jurídico de la evolución de la materia que se informa, de la generación, del rol y de la naturaleza jurídica de un Procedimiento y de los órganos que participan en la generación de un Procedimiento y sus competencias.

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Disposiciones legales y reglamentarias aplicables. De dónde derivan los Procedimientos, cuál es su fuente legal.

El artículo 137ºde la LGSE, constituye el centro neurálgico de la operación y funcionamiento de un sistema eléctrico. En dicha norma el legislador instituye la existencia de un sistema eléctrico, la forma en que éste debe operar y la finalidad del mismo en los siguientes términos:

Artículo 137º: Los concesionarios de cualquier naturaleza están obligados a llevar a cabo la interconexión de sus instalaciones cuando con informe de la Comisión se determine mediante decreto supremo del Ministerio de Energía. La operación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, deberá coordinarse con el fin de: 1.- Preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico; 2.- Garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico, y 3.- Garantizar el acceso abierto a los sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión, en conformidad a esta ley. Esta coordinación deberá efectuarse a través de un CDEC, de acuerdo a las normas técnicas que determine la Comisión y la reglamentación pertinente. Dispuesta la interconexión según lo establecido en el inciso 1° de este artículo y en caso de falta de acuerdo entre los concesionarios sobre la forma de realizar la interconexión y de efectuar el transporte o transferencia de la energía, la Comisión oirá a los concesionarios y entregará una recomendación al Ministerio de Energía quien resolverá al respecto. La operación de aquellas centrales y sistemas de transmisión que no habiéndose establecido mediante concesión, operen en sincronismo con un sistema eléctrico, deberá ceñirse a las normas y reglamentos de coordinación de la operación que se mencionan en este artículo.32

La ley dispone clara y expresamente que la coordinación de un sistema eléctrico, que incluye todas las instalaciones eléctricas interconectadas (generación transmisión - troncal, subtransmisión y adicionales - y clientes libres), debe hacerse conforme a la 32 Lo destacado es nuestro.

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normativa que determine la Comisión y que dicha coordinación debe efectuarse a través de un CDEC. Esta disposición legal es la fuente de la cual deriva la potestad regulatoria de la Comisión y es absolutamente concordante con su estatuto orgánico33. La LGSE establece que la coordinación de las instalaciones eléctricas debe regirse por normas técnicas que determine la Comisión. ¿Cómo se efectúa materialmente esa coordinación? A través de un CDEC, y el CDEC debe ceñirse en todo momento a la norma que determine la Comisión. El CDEC está definido en la ley eléctrica34 y en términos generales desde el punto de vista jurídico es un organismo sui generis, sin personalidad jurídica, instituido por ley. Es un organismo que tiene existencia legal, cuya definición está dada en base a quienes lo integran, que a la fecha son prácticamente todas las empresas privadas del sector eléctrico (incluyendo generadores, transmisores: troncales, de subtransmisión y adicionales y todos los clientes libres interconectados a un sistema eléctrico). La LGSE, art. 225 letra b) define también al CDEC en base a los órganos internos que lo componen, señala que tendrá un domicilio y un presupuesto (no patrimonio). Entrega a la potestad reglamentaria la forma en que se constituirá el CDEC, la forma en que lo integrarán las empresas de los diversos segmentos, sin dar prioridad o mayor importancia a uno respecto de otros segmentos. Asimismo la ley señala que el reglamento determinará el funcionamiento del CDEC. La ley no le entrega al CDEC, ni a ninguno de sus órganos potestad regulatoria alguna. Si el legislador hubiera querido entregarle dicha función lo habría hecho directamente. La ley supedita en todo momento el actuar del CDEC en su rol de “coordinador” del sistema eléctrico y a las normas en virtud de las cuales se debe realizar esa coordinación y dispone que esas normas las determina la Comisión (art. 137º y D.L. Nro. 2224). En ejercicio de la potestad reglamentaria se dictó el Reglamento “Que establece la Estructura, Funcionamiento y Financiamiento de los Centros de Despacho Económico de Carga” D.S. Nro. 291 del año 2007, en adelante referido en este informe como D.S. Nro. 291. 33 Art.6 del DL Nr. 2224 de 1982. 34Art.225 de la LGSE: b) Centro de Despacho Económico de Carga: organismo encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada.

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En lo tocante a las normas aplicables a la coordinación del sistema eléctrico, el art. 137º de la LGSE fue reglamentado con la finalidad de lograr una efectiva y eficiente ejecución de la ley. En efecto, en los vistos del D.S. Nro. 291 se dispone expresamente que se tuvo en cuenta en esta reglamentación la Ley Nr. 19.940 del 2004 y la Ley Nr. 20.018 del 2005, ambas regulan el nuevo CDEC. Asimismo, en los considerandos se señala textual:

Considerando:

• Que, de acuerdo a la letra c) de la adecuación 9) introducida por el artículo 4º de la Ley Nº 19.940, la coordinación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, debe efectuarse por un Centro de Despacho Económico de Carga, de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la Comisión Nacional de Energía, disposición que se encuentra actualmente contenida en el inciso 3º del artículo 137º de la Ley General de Servicios Eléctricos;

• Que, de acuerdo a la adecuación 10) del artículo 4º de la Ley Nº 19.940, el reglamento complementará a la Ley en establecer las entidades que deben sujetar la operación de sus instalaciones a la coordinación de los Centros de Despacho Económico de Carga, disposición actualmente contenida en el artículo 138º de la Ley General de Servicios Eléctricos;

• Que, de acuerdo a la adecuación 26) introducida por el artículo 4º de la Ley Nº 19.940, se sustituyó la letra b) del artículo 150º, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de Minería, de 1982, actual 225º de la Ley General de Servicios Eléctricos, precisando que en ellos debe existir, al menos, una Dirección de Operación y una Dirección de Peajes, junto con establecer una nueva definición del Centro de Despacho Económico de Carga y de remitir al reglamento la precisión del desarrollo de sus funciones, en concordancia con la Ley;

• Que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 11.- del artículo 1º de la Ley Nº 20.018, se introdujeron dos modificaciones a la letra b) del actual artículo 225º de la Ley. Según la primera de ellas, se estableció que el Directorio del CDEC estaría compuesto por las empresas previstas en la referida disposición legal, conforme a la determinación que efectúe el reglamento y, adicionalmente, de acuerdo a la segunda de tales modificaciones, se agregó un inciso 3º, nuevo, en cuya virtud se dispuso que el reglamento debe determinar la forma en que las empresas propietarias de las instalaciones señaladas en el inciso 1º de la misma letra b) del actual artículo 225º referido compondrán el Centro de Despacho Económico de Carga, además de convocar al reglamento para

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efectos de colaborar en la precisión de su financiamiento por las empresas integrantes;

• Que, finalmente, el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución implica dictar las disposiciones que se consideren necesarias para la plena aplicación de las leyes, potestad que se ejerce complementando las materias que han sido expresamente remitidas a un reglamento por las leyes citadas en los considerandos precedentes y colaborando para que todas sus disposiciones sean coherentes y razonables entre sí, en un mismo acto administrativo para facilitar su comprensión,

Con lo anterior queremos reafirmar que lo dispuesto en el art. 10º del D.S. Nro. 291 deriva directamente de la potestad regulatoria que la LGSE (art. 137º) entrega a la Comisión, no al CDEC, ni a sus organismos, sean éstos las Direcciones Técnicas o el Directorio, ni al Panel de Expertos. En ese sentido, la autoridad a través del reglamento que directamente instruye la ley, dejando como sustento claro los considerandos del mismo, y atendiendo a la existencia de los múltiples aspectos técnicos y específicos que se dan en un sistema eléctrico y al interior de un CDEC, teniendo además presente la nueva norma legal del CDEC que instituye Direcciones Técnicas independientes de los miembros del CDEC y del Directorio, en forma coherente y razonable instituye una especial forma de normativa, cual es los Procedimientos. En efecto, los Procedimientos derivan de esa fuente legal, son normas que dicta la Comisión, con una especial forma de generación, ya que nacen, tienen como inicio o gestación las Direcciones Técnicas (en el caso de los Procedimientos) y el Directorio (en el caso del Reglamento Interno), pero en su esencia son la forma en que la autoridad (Comisión) ejerce e instituye, en determinadas materias internas de un CDEC, las normas por las que debe coordinarse un sistema eléctrico (todo según el ya mencionado art. 137º de la LGSE). Es así como a través del art. 10 del D.S. 291, dispuso el estatuto de los Procedimientos y señala al respecto:

Artículo 10.- Las Direcciones de cada CDEC deberán establecer metodologías y mecanismos de trabajo a través de Procedimientos, los que se denominarán “Procedimiento DO”, “Procedimiento DP” o “Procedimiento DAP”, según la Dirección que los realice, los cuales deberán ajustarse a las disposiciones de la Ley, el presente reglamento, y demás normativa eléctrica vigente. Los Procedimientos antes mencionados estarán destinados a determinar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle que cada

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Dirección necesite para el cumplimiento de las funciones y obligaciones que le son propias.

En cualquier caso, los Procedimientos señalados y sus modificaciones, una vez acordados por el CDEC respectivo o una vez que el Panel de Expertos hubiese emitido su dictamen de acuerdo al inciso siguiente, deberán comunicarse a la Comisión dentro de tres días para que ésta lo informe favorablemente en forma previa a su aplicación.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el Procedimiento es acordado por el CDEC respectivo si, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación por la Dirección que corresponda, no se hubieren presentado discrepancias por cualquier integrante al Panel de Expertos o, en caso que dicho Panel las hubiere dictaminado dentro de los treinta días siguientes a su presentación, con la comunicación que incorpora tal dictamen.

Estas disposiciones dan cuenta y marcan la existencia de la potestad regulatoria específica de la CNE, para el funcionamiento y coordinación del sistema eléctrico y del CDEC propiamente tal. Se da cuenta en virtud del régimen del art. 137º de la LGSE y del art. 10º del D.S.Nr.291 de la existencia del Procedimiento y que dicho instrumento no es otra cosa que una norma técnica del sector, gestada al interior del CDEC, a la cual debe ajustarse la coordinación de un sistema eléctrico. Esta norma técnica (género) que en la especie el reglamento denomina Procedimiento, debe ser aprobada como todas las normas técnicas por Resolución Exenta de la Comisión. Sin embargo, por su especificidad el regulador haciéndose cargo de una realidad, vía reglamento (tomado de razón y plenamente vigente) ha establecido un mecanismo de generación participativo y especial, en el cual están presentes las Direcciones Técnicas y todas las empresas que integran el CDEC, no así el Directorio. La dinámica de generación del Procedimiento es entonces la siguiente:

• La Dirección Técnica respectiva, redacta un Procedimiento, ya sea porque está instruido por alguna normativa, porque la instruyó la autoridad (art.30º letra m del DS Nr.291), porque nace de la necesidad del órgano técnico o porque nace del acuerdo de una o más empresas integrantes y la Dirección respectiva lo hace suyo.

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• La Dirección remite dicho Procedimiento a todos los integrantes, en cuanto tales (no al Directorio).

• Las empresas integrantes pueden hacer sus observaciones, abriendo así una instancia de reflexión y debate interno entre las empresas y la Dirección respectiva. Si hay acuerdo se logra tener un Procedimiento acordado dentro del CDEC, que pasará a la etapa final para que nazca a la vida normativa, para que sea norma general del sector, por la vía de la potestad de la Comisión, que la ejerce a través de su informe favorable.

• En un tiempo determinado, si no hay acuerdo la Dirección emite la versión definitiva del Procedimiento y la comunica formalmente a las empresas para que éstas la aprueben o discrepen ante el Panel de Expertos.

• Por tanto esta discrepancia es entre las Direcciones Técnicas y una o más de las empresas que integran el CDEC.

• El Panel de Expertos, resuelve la discrepancia entre las empresas y la Dirección Técnica, definiendo entre las alternativas que le dan estas partes, es decir entre lo que presenten una o más de las empresas y lo que presente el Director Técnico respectivo.

Con este dictamen se logra tener un Procedimiento acordado dentro del CDEC (directamente o vía dictamen del Panel), que pasará a la etapa final para que nazca a la vida normativa, para que sea norma general del sector, por la vía de la potestad de la Comisión, que la ejerce a través de su informe favorable. Con esto queremos dejar establecido desde ya, que en esta materia, en este tipo de divergencias la autoridad, sea Comisión, Superintendencia de Electricidad y Combustible, en adelante indistintamente SEC, o Ministerio, nunca es parte. No se discrepa de la autoridad en este orden de materias (solo en materia de procesos tarifarios). No se discrepa ante el Panel de Expertos de la normativa del sector en términos generales, el Panel de Expertos aplica la normativa existente (incluidos los Procedimientos), pero no es un órgano público regulador, que dicte normas de carácter general. Más adelante se explicará con mayor grado de detalle y fundamento el rol y a naturaleza jurídica del Panel de Expertos, pero en este punto hay que señalar que el Panel de Expertos es un órgano con competencia acotada, dada por la LGSE (art. 208º), que como se verá más adelante está instituido para resolver conflictos entre la autoridad y las empresas en el plano de los proceso tarifarios (art. 208º Nro. 1 al 10),

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entre empresas de común acuerdo (Nro.11) y los conflictos que se den al interior del CDEC, empresas entre ellas o con las Direcciones Técnicas o el Directorio, la autoridad no es integrante del CDEC por tanto no es parte de conflictos que se dan al interior del CDEC (art. 208º inciso segundo).

2.1.- Reseña de Los Procedimientos:

Cabe hacer una pequeña reseña respecto de este instrumento normativo, señalando que en su origen, esto es en el marco de LGSE y bajo la vigencia del primer Reglamento D.S. Nro. 6/1978, existía el Reglamento Interno como comprensivo de esta normativa técnica. Este Reglamento Interno se acordaba por unanimidad por las empresas que en esa época integraban el CDEC, que eran solamente las empresa generadoras y transmisoras (actualmente están las subtransmisoras y los clientes libres). En caso de no existir unanimidad, situación que se daba en cada Reglamento Interno importante, se formaba una divergencia que resolvía la autoridad a través de una Resolución Exenta del Ministerio del ramo (en esa época Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción) previo informe de la Comisión. Por tanto, con esto queremos recalcar categóricamente que desde su estado más primitivo el instrumento del Reglamento Interno (que era esta norma técnica más funcional a la coordinación) estuvo subordinado a la potestad regulatoria del Estado. Posteriormente con la dictación del Reglamento Eléctrico D.S. Nro. 327 se reguló en el Artículo 176º, lo siguiente.- El Directorio tendrá las siguientes funciones: las siguientes funciones: d) Aprobar y modificar el reglamento interno del CDEC. En cualquier caso, el reglamento interno y sus modificaciones deberán ser informados favorablemente por la Comisión en forma previa a su aplicación; Dejando al Directorio de la época, que estaba integrado por todas las empresas generadoras y transmisoras la génesis del reglamento Interno, que contenía también los Manuales de Procedimientos, que eran instrumentos más técnicos pero de igual gestación y valor normativo. El Reglamento Nro. 327, instituyó en lugar de la divergencia con resolución del Ministerio de Economía; Fomento y Reconstrucción el informe favorable de la Comisión, teniendo como sustento legal también la norma de funcionamiento del CDEC , en esa época el art. 81º del DFL Nro. 1/1982, que es el actual art. 137º ya tantas veces citado. Hay que tener presente que este reglamento fue objeto de 7 Recursos de Protección, todo ellos desechados por la I. Corte de Apelaciones de Santiago y específicamente en esta materia revisó el tema resolviendo que la normativa del reglamento es legal y plenamente aplicable.

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Posteriormente las modificaciones legales que se refieren al CDEC (introducidas por la Ley Nro.19.940 y la Ley Nro. 20.018) tuvieron como finalidad dar existencia legal al CDEC con un mayor nivel de regulación, con mayor independencia de sus organismos respecto de las empresas que lo integran y con institucionalidad legal de los órganos internos, distinguiendo claramente entre el Directorio y las Direcciones Técnicas. En base a estas modificaciones, se reglamentaron, a través de la facultad reglamentaria directa del artículo 225º de la LGSE, dichos órganos y sus funciones. Es así como se establecieron y distinguieron, las normas técnicas que se dan en el marco y al interior del Directorio (Reglamento Interno) y en el marco y al interior de las Direcciones Técnicas (Procedimientos). Ambos instrumentos normativos son del mismo orden jerárquico y derivan de la potestad normativa de la CNE para regular la coordinación del sistema en virtud del art. 137º. Su diferencia está en que regulan materias en el ámbito y al interior de cada uno de los órganos señalados. Ambas normas (Reglamento Interno y Procedimientos) tiene por el D.S. Nro. 291 el mismo mecanismo de generación participativa y técnica y ambos son sometidos, por su naturaleza jurídica - normas técnicas, que se aplican al sector eléctrico en términos generales y que regulan la coordinación de un sistema eléctricos - a la potestad normativa de la CNE, a través del informe favorable de esta autoridad, siendo ésta la única forma de dar existencia jurídica a dichos instrumentos. En este ámbito del análisis nos parece interesante, como una forma de contextualizar y poner en perspectiva, un análisis legal y normativo de los organismos que participan en la generación o génesis de los Procedimientos, a saber: Direcciones Técnicas, empresas integrantes del CDEC y Panel de Expertos. No participa en los Procedimientos el Directorio del CDEC. En efecto, se distingue en este punto la función de la Comisión que es el órgano público que finalmente le da existencia normativa al Procedimiento, a través del informe favorable y la resolución exenta respectiva. Recalcamos lo anterior, con la intención de dejar claramente establecido que el legislador y la normativa (reglamento) han sido coherentes en la disposición de las funciones y ámbito de actuación de cada organismo que participa en la elaboración de un Procedimiento, respetando el marco legal y la institucionalidad pública al respecto, para concluir que no se vislumbra en ninguna parte de la normativa legal, ni reglamentaria la función reguladora del CDEC, del Directorio del CDEC, de las Direcciones Técnicas, ni del Panel de Expertos.

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2.2.- Organismos que participan en la elaboración o génesis de los Procedimientos, su regulación en la ley y la evoluc ión normativa respectiva:

• Direcciones Técnicas del CDEC:

Como se ha señalado en los Procedimientos, participan las Direcciones Técnicas del CDEC y como contexto puede servir el ilustrar la evolución que ha tenido el CDEC y sus órganos internos, para establecer el sentido y alcance de estas modificaciones, las que a nuestro entender han estado, en todo momento, destinadas a establecer criterios de independencia de los órganos hacia las empresas que integran el CDEC, orientadas a hacer que tengan funciones autónomas y técnicas respecto de las empresas, pero no hay visos de haber dotado a estos organismos (CDEC; Direcciones Técnicas, Directorio) de competencias de reguladores u órganos que dicten normas de interés general y aplicación general en el sector.

Definición actual del CDEC:

Artículo 225°.- Para los efectos de la aplicación d e la presente ley se entiende por:

b) Centro de Despacho Económico de Carga: organismo encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada.

Cada CDEC contará con un Directorio que estará compuesto por las empresas generadoras y transmisoras troncales y de subtransmisión y por un representante De los clientes libres del respectivo sistema, conforme se determine en el reglamento.

Contará también con los organismos técnicos necesarios para el cumplimiento de su función. Existirán, al menos, una Dirección de Operación y una Dirección de Peajes. El Director y el personal de cada Dirección,

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deberán reunir condiciones de idoneidad e independencia que garanticen su adecuado desempeño. Estos organismos, eminentemente técnicos y ejecutivos, desarrollarán su función conforme a la ley y su reglamento.

El CDEC estará compuesto por las empresas propietarias de las instalaciones que señala el inciso primero de esta letra, en la forma que determine el reglamento. Los Directores de cada Dirección serán nombrados y podrán ser removidos antes del término de su período, por los dos tercios del Directorio y durarán en su cargo cuatro años, pudiendo ser reelegidos por dos tercios, sólo por un período más. El financiamiento de cada CDEC será de cargo de sus integrantes, conforme lo determine el reglamento. El presupuesto anual de cada CDEC será informado favorablemente por la Comisión, en forma previa a su ejecución.

Esta definición considera una serie de nuevos elementos respecto del CDEC anterior, que dan cuenta de la evolución que comentaremos y que ilustraremos y analizaremos más adelante.

Destacamos esos elementos y los comparamos con la situación legal anterior, para efectos de relevar, en este informe, que si bien el legislador reguló más el CDEC lo hace con miras a su independencia precisamente de las empresas que lo integraron en sus inicios, es decir de las generadoras y transmisoras.

1.- Aumentan los integrantes del CDEC, agregando todas las empresas del sector, esto es a los propietarios de líneas de transmisión troncal, de subtransmisión y adicionales y a todos los clientes libres.

En la definición anterior sólo integraban el CDEC los generadores y los transmisores.

2.- La ley señala por primera vez la estructura del CDEC disponiendo que contará con: Un Directorio compuesto por las empresas generadoras y transmisoras troncales y de subtransmisión y por un representante de los clientes libres del respectivo sistema, conforme se determine en el reglamento. Con organismos técnicos: estableciéndose por ley que al menos habrá una Dirección de Operación y una Dirección de Peajes. Por ley se establece que el personal de cada Dirección, deberán reunir condiciones de idoneidad e independencia que garanticen su adecuado desempeño.

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3.- La ley expresamente entrega a la potestad reglamentaria amplias facultades para regular el funcionamiento, desarrollo y establecimiento de estos organismos. De hecho, se permite la creación vía reglamento de nuevas direcciones. Es tan amplia esta potestad reglamentaria directa que, la ley señala expresamente que la forma en que las empresas integran el CDEC deberá estar determinada por el reglamento. Se reconoce de manera concordante con toda la normativa contenida en la ley eléctrica la subordinación del CDEC a los entes estatales y reguladores. En efecto, en la nueva normativa introducida por la Ley 19.940 y Ley 20.018 se establecen procedimientos regulados en varias instancias, se establece el servicio público de transmisión y su respectiva tarificación y plan de expansión. En estos procesos se entrega a los organismos del CDEC, generalmente a las Direcciones Técnicas funciones del tipo coadyuvantes en los procesos, son entes técnicos que aportan con sus capacidades y funciones a los procesos, pero no tienen definitivamente potestades más allá de la coordinación o apoyo, son entes que responden a las normas que se dictan por la autoridad al respecto, sean están bases para la realización de estudios (caso del Estudio de Transmisión Troncal) o bases de licitación (para el caso de licitación de suministros de las concesionarias de servicio público de distribución), pero la noma respectiva, las bases son de responsabilidad de la autoridad que las emite a través de sus instrumentos administrativos representativos de su poder público. 4.- La norma legal finalmente regula por primera vez el financiamiento de cada CDEC, como una forma de establecer a nivel legal la independencia de estos órganos. Es sabido que por la vía de los presupuestos más o menos holgados se podría poner límite a las actuaciones de los organismos técnicos por parte de las empresas miembros del CDEC que son las llamadas a financiar las funciones de estos organismos. Consciente de este tema, el legislador estableció que es el órgano público, específicamente la Comisión una vez más vía informe favorable quien debe aprobar el presupuesto. Lo anterior, con la finalidad de que la Comisión pueda tener el control y la determinación final, siempre justificada como deben actuar por ley todos los órganos del Estado, pero nuevamente la Comisión es el organismo que regula este sensible tema, no es el CDEC, ni el Directorio, ni tampoco las empresas que lo integran.

Con este levantamiento bastante textual de los temas que la ley incorporó en materia de CDECs, se pretende dar cuenta que el legislador que modificó la normativa del CDEC y que le dio una mayor regulación, no estableció en absoluto la autonomía de este organismo respecto de la autoridad. Por el contrario, estableció que será el

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reglamento el llamado a regular los CDECs, será la Comisión la que apruebe su prepuesto. Por tanto, no se vislumbra por ninguna parte la autorregulación de la que habla el escrito presentado a la Contraloría General de la República por el Presidente del CDEC. No hay espacio en la ley para que sea el CDEC, ni menos las empresas que lo integran, ya que el CDEC no tiene existencia jurídica por sí solo, las llamadas a regular la coordinación del sistema, el funcionamiento del sistema y del sector eléctrico en definitiva.

Hay que tener presente que temas como los contenidos en el Procedimiento que da pie a esta presentación son los temas que hacen al funcionamiento más sensible del sistema, al funcionamiento transparente y eficiente del mercado eléctrico y pueden implicar la supremacía de una empresa por sobre otras. Estos temas pueden constituirse en barreras de entrada al sistema eléctrico chileno. Por tanto, el instrumento por el cual se aprueba y se da vida al Procedimiento en cuestión debe tener su fuerza obligatoria en la potestad regulatoria del Estado.

Pensar o aplicar la teoría o visión del escrito que se presentó a la Contraloría General de la República, implicaría estimar que este Procedimiento (ya la materia que regula), que se aplica en términos generales a todo el sector eléctrico, tiene todo su sustento en un puro y simple acuerdo entre las empresas existentes y operativas del sistema en un momento dado. Este supuesto se cae por su propio peso, ya que podría constituirse en una barrera de ingreso a nuevos actores y obvia el hecho que se trata de un mercado esencialmente regulado.

Empresas integrantes del CDEC, que hacen observaciones al Procedimiento:

El Procedimiento y su contenido es presentado por el Director Técnico respectivo a todas las empresas que integran el CDEC y éstas pueden observarlo haciendo los comentarios y propuestas que estimen pertinente.

El Director Técnico respectivo, una vez efectuado el análisis de las observaciones, define el texto del Procedimiento que estima más acorde con el funcionamiento necesario para la coordinación del sistema y lo presenta a las empresas como el texto definitivo. Si las empresas están de acuerdo así lo manifiestan (al no presentar discrepancias) y el Procedimiento es enviado a la Comisión para su etapa final, esto es para que la Comisión lo apruebe informándolo favorablemente. El análisis de este “informe favorable” de la Comisión y de ésta etapa final y terminal del Procedimiento está contenido y expresado en el capítulo siguiente de este estudio.

Con el informe favorable, expresado a través de un acto administrativo, cual es una Resolución Exenta de la Comisión, el Procedimiento se transforma en norma técnica

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del sector y es aplicado en la coordinación del sistema eléctrico como tal. Sólo bajo este supuesto puede constituirse en una norma de aplicación general al interior del CDEC y afectar no sólo a todos sus coordinados, sino también a los nuevos entrantes.

Por otra parte, si alguna empresa no está de acuerdo con el Procedimiento propuesto que le presentó el director respectivo, con alguna disposición contenida en él o estima que hay materias que faltan, puede discrepar del Procedimiento propuesto. Dicha divergencia sería entre la o las empresas y el Director Técnico respectivo, en este estado de la gestación del Procedimiento se da la eventual participación de otro organismo cual es el Panel de Expertos. En este marco, la participación del Panel de Expertos está dada para resolver la discrepancia que se produce “al interior” del CDEC entre las empresas y la Dirección Técnica respectiva y lograr una propuesta de Procedimiento acordado dentro del CDEC.

• Panel de Expertos:

A partir de las funciones que la ley establece en términos estrictos y acotados a este organismo podemos destacar claramente que el Panel de Expertos cumple sus funciones en tres ámbitos bien delimitados a saber:

Art. 208º LGSE:

• Procesos tarifarios, numeral 1 al 10), • Divergencias que las empresas eléctricas tengan entre sí con motivo de la

aplicación técnica o económica de la normativa del sector eléctrico y que, de común acuerdo sometan a su dictamen numeral 11) y

• Los conflictos que se susciten en el interior de un CDEC, respecto de aquellas materias que se determinen reglamentariamente. Inciso II

En este sentido al tenor de la LGSE, las divergencias que resuelve el Panel de Expertos sólo son entre la autoridad regulatoria (Comisión o SEC) y las empresas, cuando versan sobre procesos tarifarios o etapas de dicho proceso, art. 208º Nro. 1 al 10).

Los conflictos que dirime el Panel de Expertos en marco de los Procedimientos o de los acuerdos o no acuerdos que se dan dentro de un CDEC son conflictos entre empresas y los organismos del CDEC, son conflictos que como dice expresamente la LGSE se dan dentro del CDEC, la autoridad no está y nunca ha estado al interior del CDEC.

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Esta competencia legal, acotada, del Panel de Expertos no podría ser de otra manera toda vez que no es un tribunal, no es un órgano público con imperio, no tiene responsabilidad pública35. Su función está acotada a las definiciones que toma dentro de los procesos tarifarios, los cuales tienen fuerza obligatoria e imperio sólo a través del decreto tarifario que finalmente constituye el acto terminal. De hecho, la responsabilidad del Panel de Expertos está subsumida en la potestad pública, que hace suya el decreto respetivo. Por eso, la ley contempla el inciso final del art. 211, que finalmente permite una especie de derecho de veto al respecto. Las decisiones del Panel de Expertos están siempre revestidas de jurisdiccionalidad a través del poder público de los órganos del Estado, que finalmente las hacen suyas, o las vetan fundadamente, en un decreto tarifario.

En el marco de los Procedimientos la decisión del Panel de Expertos viene a suplir el acuerdo de voluntades que se debe producir dentro del CDEC, entre sus integrantes y la Dirección respectiva, para que el instrumento “Procedimiento” sea enviado a la Comisión para que ésta lo informe favorablemente y lo dote de la potestad de ser norma de general aplicación. En ese sentido, perfectamente puede no existir esta etapa en la generación de un Procedimiento, en el caso que haya perfecto acuerdo entre las empresas y el Director Técnico respectivo.

El dictamen del Panel de Expertos, le entrega a un Procedimiento, la ecuanimidad, la técnica y la experiencia de los profesionales que integran el Panel de Expertos. Da al Procedimiento la visión de un órgano que no representa intereses especiales de las empresas en disputa, pero que tampoco representa al interés general, no representa la regulación del sector, no tiene la responsabilidad del buen funcionamiento del sector que tiene la Comisión o el Ministerio por ley. En ese sentido es una opinión o un dictamen que tiene el valor de la experiencia técnica y económica, pero no la fe pública. La Comisión al informar un Procedimiento que está precedido de un dictamen del Panel de Expertos, tendrá más elementos que revisar, tendrá más apoyo. Sin embargo, puede perfectamente en forma fundada como debe ser todo su actuar, informarlo favorablemente en forma tal que le satisfaga en cuanto norma que regulará el sector en términos generales y que esa forma difiera de la presentada en el Procedimiento acordado vía dictamen o directamente entre las empresas.

El Panel de Expertos es un ente creado por ley con competencia acotada y específica. El Panel de Expertos no tiene funciones reguladoras, aplica en sus decisiones la ley, los reglamentos y la normativa del sector. Por tanto, si corresponde al caso tiene que aplicar los Procedimientos que dicta la Comisión a través de Resoluciones Exentas, pero no dicta los Procedimientos.

35 Ver capítulo IV de este informe.

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Cabe hacer presente que se han revisado todos los Procedimientos que han ido a Panel de Expertos para dirimir entre las Direcciones respectivas y las empresas y obtener así el acuerdo dentro del CDEC respectivo y en ninguno de ellos ha sido parte la Comisión, esto es coherente, como ya señalamos la Comisión no puede ser parte en esas divergencias.

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CAPITULO III: ANÁLISIS JURIDICO INTEGRAL DE LA FORM ACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, COMO SUSTENTO PARA REBATIR LA TESIS DE LA PRESENTACION A LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLI CA Y QUE FIJA EL “DEBER SER”, SEGÚN LOS INFORMANTES.

Se ha solicitado analizar el sentido y alcance del Informe Favorable que debe otorgar la Comisión en el contexto de los Procedimientos de las Direcciones Técnicas del Centro de CDEC contenidos en el D.S. Nro. 291. Lo anterior en atención a la presentación que ha hecho el Presidente del Directorio del CDEC SIC a la Contraloría General de la República, en contra de determinadas actuaciones de la Comisión a propósito de un Procedimiento específico promovido por la Dirección de Peajes del CDEC-SIC, referido a los balances de inyección y retiro de energía y potencia. Si bien la presentación se refiere a un Procedimiento en particular, algunas de las peticiones concretas hechas en ambas presentaciones dicen relación con el análisis del alcance que tendría el informe favorable de la Comisión en términos abstractos, solicitando una declaración del órgano contralor respecto a la manera como dicha facultad debe ser ejercida por la Comisión. Para poder cumplir de buena forma y en términos abstractos con el objetivo encomendado es importante primeramente, tener presente el rol que desempeña el CDEC en el mercado eléctrico, cuál ha sido la evolución de este organismo y de qué manera ha evolucionado consiguientemente la regulación que lo contiene. De esta forma se puede contextualizar y abordar de manera más conceptual y comprensiva el asunto debatido y formarse una convicción global de las finalidades perseguidas por la regulación de este particular mercado y del instrumento específico, plasmado en la facultad de la Comisión de otorgar su informe favorable a los Procedimientos de las Direcciones Técnicas, cuyos alcances hoy día se cuestionan por parte del Directorio del CDEC-SIC.36 Seguidamente es necesario comprender de manera cabal cual es el mecanismo dispuesto por la regulación (D.S. Nro. 291) para ejercer esta normativa técnica 36 Solo el segmento de las generadoras, según se ha expresado en el capítulo I de este informe

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específica que rige aspectos operativos del CDEC así como el rol que el ordenamiento jurídico le ha reservado a cada uno de los participantes del proceso, sean estas empresas coordinadas, Direcciones Técnicas, Panel de Expertos e Instituciones Públicas (Comisión). Con esas prevenciones resulta más fácil analizar las actuaciones de hecho y de derecho de la Comisión a las cuales, el recurrente, le asigna un juicio de reproche por haber sido acometidas supuestamente fuera del ámbito de sus competencias y en clara contravención a la legalidad vigente según lo sostiene parte del Directorio del CDEC-SIC en su presentación al órgano contralor. 3.1- La evolución del rol del CDEC y de la normativ a que lo rige: El CDEC es un organismo creado por ley cuya naturaleza jurídica y gobernanza es sui generis, y su regulación se ha ido complementando y perfeccionado en el curso de sucesivas modificaciones legales y reglamentarias. Su existencia está determinada por un rol esencialmente coordinador de la operación de los sistemas eléctricos interconectados. Sin embargo, no cabe duda que muchas de las funciones que ejerce el CDEC en la actualidad y especialmente teniendo en cuenta las últimas modificaciones legales( Ley Nº19.940 del 2004 y la Ley Nº 20.018 del 2005) se desarrollan en el marco del carácter público del sector eléctrico y se relacionan con materias que afectan o tienen influencia, no sólo en las empresas eléctricas sometidas a su coordinación, sino también en clientes finales, tanto libres como sometidos a regulación de precios, así como información relevante para nuevos entrantes o agentes de inversión. Cabe señalar que los cambios legales y reglamentarios introducidos a lo largo de estos últimos diez años han tenido un sesgo evidente y consistente, relacionado con dotar al CDEC de Direcciones Técnicas (Ley Nº. 19.940) y a su vez dotar a estas Direcciones Técnicas de mayor independencia y autonomía en sus decisiones respecto de sus coordinados y del Directorio del CDEC, sometiendo a un mayor escrutinio de autoridad su actuar y favorecer la transparencia de su funcionamiento. Pueden citarse como ejemplos en este sentido:

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• La incorporación al CDEC de segmentos inicialmente excluidos o no contemplados, como los clientes libres y los sub-transmisores. art. 225 de la Ley Nro. 19.940.

• La obligación legal de establecer y determinar un presupuesto del CDEC y la aprobación por parte de la Comisión del mismo contenida art. 225 de la Ley Nro. 19.940.

A mayor abundamiento, la ley en este punto utiliza el mismo expediente o mecanismo del informe favorable en forma previa a su ejecución. La ley entrega a la Comisión la facultad de observar y dar su aprobación final. En efecto, la posterior reglamentación respecto de la elaboración de este presupuesto de forma transparente, técnica, fundamentada por parte de las Direcciones, es la forma en que se evita que el actuar de estas Direcciones sea coartado o limitado por esta vía. Cabe destacar que antes de la reforma legal el presupuesto lo aprobaba el Directorio. En esta misma línea puede citarse además un proyecto de modificación al Reglamento D.S. Nº 291 en trámite de aprobación que, entre otras materias, reduce el número de Directores del Directorio, estableciendo requisitos de independencia total de éstos respecto de las empresas integrantes. Actualmente los representantes del Directorio son miembros activos de las empresas integrantes del CDEC. Otro elemento muy importante a considerar dice relación con la calificación de servicio público de los segmentos de transmisión troncal y sub-transmisión que determinaron nuevas funciones para el CDEC (Ley Nº 19.940) y una visión más integradora que aquella proveniente sólo desde el mercado de la generación, que es concebido como un mercado más desregulado y descentralizado y consiguientemente de mayor riesgo empresarial. Cabe señalar que esta visión más regulada, más integradora está también presente en el segmento generación. Por tanto; disentimos abiertamente, desde ya, de la postura de independencia del CDEC respecto de la regulación de orden público o de la mirada que, en el marco de la ley actual, exista una autorregulación de dicho órgano.

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En efecto, especialmente en la transmisión troncal, segmento intensamente regulado, hay un rol planificador que se plasma a través de un procedimiento tarifario con participación público-privada y donde el CDEC, a través de su Dirección de Peajes, realiza una función muy relevante para el mercado eléctrico en su conjunto, como por ejemplo la revisión anual del plan de expansión troncal, pero siempre con sujeción y al amparo de la regulación dada por la autoridad. No hay ningún trámite, gestión o decisión que tome alguna de las Direcciones del CDEC que no sea precedida de la normativa técnica, en su rol general, sea a través de bases de licitación aprobadas por la Comisión o de resoluciones o instrucciones de la Comisión. Los cambios normativos promovidos en los últimos años que han afectado a este organismo sui generis, por tanto, no dicen relación tan sólo con el aumento de los roles y funciones de coordinación (no regulación) asignadas al CDEC, sino que también con una precepción que su rol en alguno de los eventos críticos que afectaron al sector eléctrico, como el racionamiento de 1998, no estuvo acorde a lo que se esperaba del principal organismo técnico que coordina los sistemas eléctricos y donde los incentivos establecidos no operaron de la manera correcta, sino por el contrario, agudizaron y precipitaron la escasez de energía. Se evidenció en esta crisis de manera muy clara que el interés privado puede diferir dramáticamente del interés público y no son pocos los analistas que señalan que la crisis de abastecimiento del año 1998 pudo aminorarse significativamente, cuando no evitarse, con un CDEC con mayor injerencia pública y menos supeditado al control de las empresas. Es de público conocimiento que en esos eventos no operó la autorregulación, que bien podría haberse dado en el seno del CDEC, y por el contrario, la participación del organismo regulador y fiscalizador fue solicitada con urgencia por las propias empresas que integran el CDEC. (1er instructivo de la SEC ordenando el manejo de la crisis y de los embalses, seguido del Decreto de Racionamiento dictado en esa oportunidad) El D.S. Nro.291 vino a cumplir con el mandato de regular un nuevo CDEC sobre la base de los cambios introducidos tanto por la Ley Nro. 19.940 de 2004y la Ley Nro. 20.018 de 2005, que recogieron la experiencia aquilatada en el período anterior.

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En esas dos leyes se reguló el CDEC de manera de eliminar la identidad Directorio – CDEC con las empresas integrantes, base del CDEC antiguo, y se conformó una ampliación significativa de la cantidad de los agentes que integran el CDEC, por estar todos sujetos a su coordinación, con la finalidad de garantizar la participación de todos los segmentos interconectados, cosa que no existía antes del año 2004. Adicionalmente, como ya se dijo, en la ley se dio la facultad expresa a la Comisión de aprobar el presupuesto del CDEC, como medida de fortalecimiento e independencia a las Direcciones Técnicas. Como se puede apreciar, la ley quiso fortalecer la independencia de las Direcciones Técnicas en relación al Directorio (empresas miembros del CDEC), apoyándose en una facultad del ente regulador. No debe olvidarse que el CDEC nació bajo un esquema regulatorio muy diferente al actual y donde la identidad, incluso funcionaria, con las principales empresas generadoras de los sistemas interconectados era casi completa. (Decreto Supremo Nro. 6 /1978).Dicha estructura permaneció relativamente inalterada hasta finales de los años noventa. De ahí en más, la normativa buscó adecuar los desafíos regulatorios y funcionales que debió asumir el CDEC, atendiendo a las demandas crecientes y diversas a la que ha sido sometido, como un organismo independiente de las empresas, que debe cumplir un rol sistémico pero que no se transforma por esto en regulador del sistema, que no tiene imperio en materias que cumplen un rol público en un mercado que se desarrolla en el marco del orden público económico, como es el mercado eléctrico y cuyo actuar se sustenta en la ley el reglamento y las normas e instrucciones que dicta la Comisión y supervisa la SEC. Es importante tener presente que las primeras regulaciones del CDEC se dieron en tiempos donde las principales empresas del sector eran de propiedad estatal y donde los precios eran mayormente fijados por la autoridad (D.S. Nro..6/1978). El proceso de privatización llevado a cabo a fines de los años ochenta que concluyó con la totalidad de estas empresas en manos de privados, fue seguido de regulaciones que apuntaron a una creciente liberalización de precios y el establecimiento de una diferenciación de los segmentos que conforman el mercado eléctrico en su conjunto (Generación, Transmisión, separado entre Troncal, Sub-transmisión y Adicional y Distribución). Es evidente que el CDEC antiguo no tenía el mismo foco de interés, ni las mismas responsabilidades, ni los mismos objetivos que el surgido al amparo de las modificaciones legales posteriores y donde el rol más

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público tenía menor relevancia, al ser mayormente un sector de propiedad estatal y cuyas eventuales controversias y sus posteriores consecuencias estaban circunscritas al Poder Ejecutivo fundamentalmente. En cambio el actuar del CDEC actual influye y tiene consecuencias en un número mucho mayor de empresas de propiedad privada de dueños distintos, sus cálculos y metodologías de cálculo, influyen en la cadena completa del sector, donde dos de sus tres segmentos son servicio público y su normativa y accionar pueden contener información relevante para agentes que deseen incursionar en este mercado y, eventualmente, sus acciones u omisiones pueden llegar a constituirse en barreras de entrada para el mismo mercado eléctrico, así como puede afectar directamente al servicio público que constituye el eslabón final del sistema eléctrico, cual es el abastecimiento de la demanda del país, en condiciones seguras, de calidad y a mínimo costo. Como en otros sectores económicos y en otros países que siguieron procesos intensos de privatización de empresas públicas, hubo un fortalecimiento muy relevante del rol regulador del Estado y de sus agentes. El CDEC ha estado regido normativamente desde sus inicios por la ley, el reglamento y normativas especiales derivadas de los órganos públicos sectoriales (CNE, SEC, Ministerio de Economía, actualmente Ministerio de Energía). En efecto, el marco general dado por la ley y los reglamentos ha sido complementado también por distintos decretos tarifarios (emanados del poder público) que en sus condiciones de aplicación construyeron parte de su regulación, precisando funciones y metodologías de cálculo aplicables para un conjunto de operaciones con efecto en la cadena eléctrica y en el sistema tarifario que lo rige. Teniendo presente la evolución descrita del CDEC, cabe hacer una mención especial al hecho irrebatible que el legislador no ha optado en sus varias intervenciones por dotar a los CDECs de personalidad jurídica, creando así un órgano con existencia legal como sujeto de derechos y obligaciones más allá de los que estricta y específicamente le da la ley. Este tema ha sido discutido en las diversas modificaciones y lo que ha primado es la opción de no crear, al menos por ahora, una persona jurídica que actúe como tal.

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Se ha estimado que el rol coordinador que tiene debe ser sustentado por normas de independencia como las ya reseñadas, pero no se le ha dado el status de sujeto de derecho. Su actuar por tanto en las materias de orden público deben necesariamente enmarcarse en la facultad que tienen los órganos públicos para regular, a través de normas, en el sentido amplio las actividades del sector (art. 137º de la LGSE). No tiene el CDEC facultades regulatorias, no tiene el CDEC personalidad jurídica, no tiene el CDEC patrimonio (con el cual responder de sus actuar) y aunque tiene presupuesto, este se determina para ejercer sus funciones y las funciones las ejerce en el marco de las normas que dicta el regulador como parte del poder público. En su relación con los integrantes el CDEC se ha dado formas privadas que permiten que desarrolle sus funciones a través de la ejecución de su presupuesto, pero en el ámbito del mercado, de la coordinación del sistema es un organismo que actúa en base a las normas públicas que dictan los organismos del Estado, en este caso la Comisión (art. 137º LGSE). En este sentido, el Ministerio del ramo (actualmente Ministerio de Energía) en representación del poder público a través de su potestad regulatoria y en el marco de la ejecución de la ley (potestad reglamentaria) ha reglamentado la potestad normativa del artículo 137º de la LGSE, reconociendo en el D.S. Nro. 291 (que es norma vigente, debidamente tomada de razón por la CGR) herramientas especiales como lo son el Reglamento Interno (en el ámbito del Directorio) y los Procedimientos (en el ámbito de las Direcciones Técnicas). Estas herramientas, que son instrumentos normativos, necesariamente para que nazcan a su vida y aplicación requieren ampararse en la potestad normativa del art. 137º, es así como el reglamento concibe el informe favorable de la Comisión, para que se ejerza dicha potestad y el Procedimiento pueda aplicarse en el sector eléctrico, específicamente en el sistema eléctrico respectivo. Normas de este tipo requieren además del sustento legal, dado por el art. 137º y el reglamento D.S, Nro. 291, de un organismo que tenga la responsabilidad pública del cumplimiento y efectos de dicha normativa. El Procedimiento es aprobado por una Resolución Exenta de la Comisión, en ese sentido es la responsabilidad del Estado es la que está tras dicho Procedimiento, no es la responsabilidad del CDEC, ni de la Dirección Técnica, que por cierto al no tener personalidad jurídica no tienen responsabilidad alguna como organismo propiamente tal. Ejemplo de esto es que en caso de

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reclamación, por afectación de derechos, los sujetos afectados deben objetar la resolución exenta que es de la Comisión, es la que está expuesta y el sujeto de eventuales y posibles acciones administrativas y/o jurisdiccionales. No es la DO, DP o el CDEC, ni el Panel de Expertos. 3.2.-Los Procedimientos de las Direcciones del CDEC (DO, DP y DAP). Hasta antes del D.S.Nro.291 de 2007, la normativa más operativa y de funcionamiento del CDEC estaba contenida en los Reglamentos Internos y en los Manuales de Procedimiento. En su primera versión el Reglamento Interno, tiene su fuente en el reglamento (D.S. Nro. 6/1978), y se adopta por unanimidad de las empresas miembros del CDEC (generadoras y transmisoras en esa época).En caso de falta de acuerdo, se formaba divergencia y las resolvía el Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, previo informe de la CNE. Este reglamento interno igualmente se aprobaba por resolución de la autoridad, al estar resuelto en definitiva a través de una divergencia por el Ministerio de Economía. Por tanto, nunca ha sido este instrumento, un instrumento ajeno a la potestad del Estado. Resulta importante constatar que estos cuerpos normativos de carácter técnico (Procedimientos, Reglamento Interno) han tenido que ver por regla general con aspectos específicos, muchos de ellos relacionados con la operación material del sistema eléctrico, como por ejemplo las condiciones de mínimos técnicos de empresas generadoras, la regulación de contingencias, los planes de mantenimiento preventivo de instalaciones, entre otras. La gran mayoría de estos Procedimientos no han tenido un carácter demasiado controversial y se han desarrollado en un ámbito de alta especificidad técnica, en los dominios de la generación, transformación, transmisión y distribución eléctrica. Se pueden relevar en consecuencia dos características esenciales de esta normativa y que concuerdan con el nivel o jerarquía de este instrumento. Por una parte, la especificidad técnica y operativa. Por ello, estos Procedimientos se establecen de manera participativa, de iniciativa de las Direcciones Técnicas del CDEC y con un Procedimiento relativamente expedito, donde se consideran a los distintos actores según sus competencias, visiones e intereses respectivo.

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Y por otra parte, relacionada con lo anterior, el carácter mutable y adaptable de estas normas que hace necesaria que su modificación sea expedita. Con todo, aun cuando por lo general este tipo de normativa refiere preferentemente al ámbito técnico-operativo especifico, no quiere decir que su implementación no tenga, ni haya tenido implicancia económica y regulatoria que es potencialmente controversial y donde se complementan consideraciones económicas y fiscalizadoras que se alejan de aspectos puramente técnico-operativos, para adentrarse en ámbitos que pueden tener sesgos a favor o en contra de las distintas tecnologías de generación o afectar de manera significativa los mercados de la transmisión y la distribución, aparte del de generación. Y donde, por ende, es indispensable la mirada del regulador, del ente público que debe velar porque el mercado y el sistema se desarrollen en condiciones de seguridad y calidad de servicio, así como en condiciones de competencia para el ingreso de nuevos actores. Si se revisa la historia de las discrepancias y divergencias surgidas en este nivel normativo, tanto antes del D.S. Nr.291 como después de implementado éste, se constatará que efectivamente ha habido algunas de ellas que han desembocado en Resoluciones Exentas que han sido de trascendencia más allá de lo puramente técnico, convirtiéndose en pilares normativos relevantes en el mercado eléctrico. Con este punto se quiere destacar que los Procedimientos han sido revisados, observados y definidos por la autoridad siempre en su etapa final, con mayor o menos grado de injerencia, según la materia. Por ello tanto en la concepción de estas normas, como en su procedimiento para materializarlas siempre han existido, por una parte mecanismos de solución de controversias (entre las empresas) y por otra, la participación de la autoridad regulatoria competente, como elemento constituyente para su concreción como norma del sector. Se ha conformado así un mecanismo complejo, concebido por etapas, con participación múltiple y asociativa, donde concurren miradas técnicas, operativas, económicas y regulatorias, cada una ejercida dentro de un espacio preestablecido y con competencias, habilidades y funciones específicas, pero en definitiva son normas

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de aplicación general para un sector de la economía, como es el sector eléctrico, para su funcionamiento y coordinación y que sólo pueden derivar su fuerza obligatoria de la ley, que dispone que esas normas deriven a su vez de la autoridad, la Comisión en este caso (art. 137º de la LGSE). Esta fue la forma que se estableció en el D.S. Nro. 291, que a su vez, fue una norma reglamentaria, que como práctica aconsejable fue sometida a consulta de todas las empresas del sector, y que ha mostrado ser una manera que resguarda adecuadamente las distintas funciones ejercidas por los participantes de estos Procedimientos y que como se ha señalado anteriormente en este informe ha sido aplicada sin problemas y reclamos en muchos casos desde la vigencia del D.S. Nro. 291. El mecanismo que se dio la autoridad, en virtud del reglamento en esta materia considera varias etapas. La etapa de generación y discusión de los distintos Procedimientos sirven para recoger la visión de las Direcciones Técnicas, encargadas por ley y reglamento de coordinar la operación del sistema, y que son las más indicadas para formular materias a ser objeto de Procedimientos que sirven para estandarizar y normar aquellos aspectos operativos que, a partir de su experiencia, se consideran necesarios para resguardar el buen funcionamiento del sistema y los derechos y obligaciones que asisten a los coordinados. A su vez, las empresas coordinadas tienen la instancia de expresar sus observaciones a los Procedimientos, basados en su experiencia y al tenor de sus legítimos intereses tanto técnicos, operativos como económicos, recogiendo así la opinión de cada empresa en particular. Las empresas miembros del CDEC pueden llegar a un acuerdo en torno a la forma de regular por Procedimientos determinadas materias, pero no por eso dicho acuerdo adquiere aplicación general en el sector o sistema. Y no podría, porque le falta la fuerza obligatoria que deriva de la ley y de la potestad que ésta le entrega a los órganos públicos, en este caso a la Comisión y que no le entrega al CDEC (órgano sui generis, creado por ley pero sin personalidad jurídica, ni responsabilidad pública o privada regulada por ley). Para el caso de desacuerdo entre las empresas y/o la dirección Técnica, es decir conflicto al interior del CDEC (art. 280º inc.2°), el D.S. Nro. 291 dispuso que se puede recurrir al Panel de Expertos que finalmente zanja las eventuales visiones contrapuestas, produciéndose así el acuerdo que regula la normativa y que permite

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que un Procedimiento acordado se presente a la Comisión para su informe favorable. El informe favorable debe ser emitido, de acuerdo a las funciones y roles reguladores que ejerce esta institución pública, para que nazca a la vida y a la aplicación general el procedimiento respectivo. No es un buzón y debe cumplir su función legal. No hacerlo podría implicar notable abandono de funciones. No se divisa entonces, bajo ningún respecto, ni en la ley, ni en la reglamentación cuál podría llegar a ser la base legal o regulatoria para afirmar la pretendida autorregulación del CDEC que reclama la parte recurrente. Cabe ser en este punto particularmente insistente, la regulación del CDEC en términos amplios ha estado siempre sometida a la autoridad y a la visión pública. El actual artículo 137º de la LGSE (que se ha mantenido relativamente inalterado) en sus redacciones anteriores a la última ley que lo modificó han dado siempre clara competencia a la Comisión para la regulación que rige a un sistema eléctrico y no sólo eso sino que siempre ha señalado que la actuación del CDEC en la materia que la ley le encarga, cual es la coordinación, debe ajustarse a las normas que dictamina o determina la Comisión. El D.S. Nro. 291, lejos de consagrar una autorregulación, como si fuera un traspaso de competencias desde la autoridad al CDEC, estableció un sistema de generación de normas operativas que aprovechara las sinergias de sus participantes. No podría vía reglamento establecerse otra cosa, no cabe la autorregulación de un sector como lo es el CDEC vía reglamentaria. Los Procedimientos y la manera como se generan, se discrepan y se oficializan son una buena muestra de cómo se pude conjugar adecuadamente una regulación que es en esencia pública y de competencia de los órganos del Estado, con un sistema de participación privada, que haga la generación de dicha norma más sustentable en cuanto hay participación pública y privada, hay aspectos técnicos validados y requeridos desde el sector que se regula. La autoridad ha estado siempre presente en la regulación del CDEC y la ley y los reglamentos han sido absolutamente consistentes e inequívocos en mantener esta presencia de manera clara, formal y explícita. La labor del CDEC es esencialmente técnica y de coordinación y pretender extender estos ámbitos a materias reservadas a la autoridad, como es la potestad regulatoria,

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no está en consistencia con la ley, ni con lo que ha sido la historia y los fundamentos de la regulación del CDEC, y aunque puede ser el legítimo deseo de los recurrentes, pero claramente no encuentra sustento normativo. Si el legislador y la normativa hubiera querido dar potestades regulatorias, o auto regulatorias a los CDEC es indispensable instituir dicho organismo como un órgano con personalidad jurídica, sea esta de derecho privado o de derecho público, aspecto que claramente no se ha dado en las diversas modificaciones legales que ha tenido la ley eléctrica. 3.3.- Particularidades del Procedimiento en cuestió n y su relación con el Caso Campanario. Muy destacable es la situación en la cual se da este cuestionamiento a la potestad de la autoridad por parte del Directorio del CDEC. En efecto, la presentación no representa la unanimidad de las empresas integrantes, ya que el acuerdo respectivo contó con 7 votos a favor (todos del segmento de generación) versus 2 abstenciones (transmisores) y 1 en contra (Clientes Libres). Por otra parte hay que señalar que el mecanismo instituido por el D.S. Nro. 291 para los Procedimientos, ha funcionado y no ha sido cuestionado, no obstante haber regulado una amplia gama de materias, existiendo muchos Procedimientos aprobados y en aplicación. La materia contenida en el Procedimiento cuestionado, deriva de una especial situación, lo que ha sido conocido como “El Caso Campanario” es un evento muy relevante en el sector eléctrico cuyas consecuencias todavía se sienten en la regulación y en el mercado y que condicionó fuertemente la génesis, discusión y desarrollo del Procedimiento que hoy aparece como objeto de reclamación ante la Contraloría General de la República. Por ello parece importante señalar que no estamos frente a un Procedimiento DP cualquiera, sino muy por el contrario, uno dónde sus implicancias son objeto de un escrutinio mucho más público y donde la autoridad ha tenido un rol preponderante, que debe ser tenido en cuenta al momento de analizar las actuaciones de la Comisión, en el caso particular de este Procedimiento.

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En efecto la génesis de la modificación de la regulación de los balances de inyección y retiro se remonta a una fuerte controversia ocurrida al interior del CDEC, cuando algunas empresas generadoras hicieron valer ciertos contratos de cobertura de generación, logrando disminuir su exposición al riesgo de insolvencia que representó Campanario, cuando esta empresa empezó a evidenciar serios retrasos en la cadena de pagos, situación que terminaría llevándola a la quiebra. De esta forma, algunas empresas, a través de contratos entre generadores (que no dan cuenta de consumos reales de clientes finales), se pusieron a cubierto de la deuda impaga, que fue asumida o soportada por otras empresas generadoras. Fue este evento el que dio inicio a una serie de reuniones o relación específica entre el Directorio del CDEC y la autoridad, particularmente con el Ministerio de Energía y la Comisión después. La autoridad al tomar conocimiento de la situación que derivó en un cambio brusco en la exposición de las empresas a la deuda impaga de la empresa Campanario, dispuso una investigación por parte de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, investigación que todavía está en curso. Es en ese contexto que se inicia el intercambio de cartas entre el Directorio del CDEC y la CNE, donde primero el Directorio propone a la autoridad un cambio del Reglamento Interno, que es el instrumento donde estaba contenida la regulación de los balances de inyección y retiros, antes que el Decreto Nro. 291. Sin embargo eso no se pudo concretar debido a que producto de la modificación legal, el D.S. Nro. 291 dejó específicamente el Reglamento Interno para funciones del Directorio y el Procedimiento para funciones de las Direcciones Técnicas. Cabe hacer presente este aspecto, porque dada la situación actual, pudiera estimarse que la materia evidentemente trascendía los efectos de un Procedimiento cualquiera y buscaba regular y solucionar un asunto que había sido particularmente controversial y cuyos efectos todavía siguen presentes en el sector, afectando a la generación, la transmisión y la distribución eléctrica. No obstante la materia está regulada en un reglamento Interno que tiene la misma naturaleza jurídica de un Procedimiento, por tanto es viable esa regulación, siendo también viable una normativa derivada más directamente del órgano regulador, en base del principio de quien puede lo más puede lo menos, es decir si se puede regular por una norma técnica según mecanismo del Procedimiento, puede regularse por norma técnica general.

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3.4.-El rol del Panel de Expertos en los Procedimie ntos Técnicos. 3.4.1.- Carácter vinculante del eventual dictamen del Panel, para la Comisión. Dentro de la presentación de las empresas se hace particular énfasis en que la CNE con su actuar habría vulnerado por una parte la facultad de discrepar que tienen las empresas participantes de los Procedimientos y por otra, aspectos específicos de un dictamen del Panel de Expertos, cuestión que en el entendimiento de la recurrente le estaría vedado, o al menos fuertemente limitado a la CNE. Cabe expresar a este respecto, que la competencia del Panel de Expertos es eventual y que una vez requerida su actuación en el marco de la generación de un Procedimiento, lo que viene a solucionar el dictamen es el desacuerdo que se dio entre las empresas y la Dirección Técnica respectiva (que presenta y representa el Procedimiento que se discrepa). Por tanto el Panel de Expertos a través de su dictamen viene a definir la posición de las empresas y de la Dirección respectiva en relación a un procedimiento, dejándolo en posición de acuerdo para ser presentado al siguiente y último eslabón de su elaboración cual es que la CNE de su informe favorable, para que dicho instrumento normativo pueda aplicarse. La autoridad revisa y hace suyo el Procedimiento en la medida que bajo su potestad estime que el mismo se ajusta a la normativa legal, reglamentaria y cumpla con la finalidad de hacer funcionar el sistema eléctrico (en la materia respectiva) bajo los principios económicos, legales y regulatorios que garanticen a todos los actores del mismo igualdad de condiciones, transparencia, seguridad y calidad de servicio a un mínimo costo. La autoridad (Comisión en este caso) no es parte de las divergencias de este tipo, no lo será nunca, como se expresa en el acápite de la competencia y funciones del Panel de Experto expuesta en este informe. Desde otra mirada, en atención a los principios generales de todo procedimiento del tipo jurisdiccional, un dictamen del Panel de Expertos es sólo vinculante para las partes que participan en el respectivo proceso. De esta forma y dado que la

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Comisión no es parte del proceso, el dictamen del Panel no es vinculante ni oponible para ella. En consideración a lo recién expresado, cabe concluir que la Comisión no tiene limitaciones para ejercer su rol asociado a su informe favorable relacionado con lo que haya expresado el Panel de Expertos. Ello fluye de la constatación evidente que la ley no hizo oponible a la Comisión el dictamen del Panel de Expertos. La ley es muy clara en expresar aquellas discrepancias donde lo resuelto por el Panel es vinculante para la autoridad, cuales son las competencias señaladas en el art. 280 nro. 1 al 10) de la LGSE. Finalmente, señalar que el Panel es un órgano de competencia estricta y sus facultades deben interpretarse de manera restrictiva. Desde un punto de vista de competencias institucionales, también resulta del todo razonable que sea la Comisión y no el Panel, la que tenga la última palabra en materia regulatoria. Toda vez que es ese precisamente el rol que tiene la Comisión, de acuerdo a la ley. (DL Nro.2224 y art. 137 de la LGSE), rol que le es ajeno al Panel de Expertos, que no tiene potestades regulatorias, ni normativas, más allá de las estrictamente contempladas en el art. 280 de la ley eléctrica. No puede pretenderse que la Comisión delegue o renuncie a tal facultad, ni menos en beneficio de un órgano que no ejerce potestades pública, máxime si sus integrantes no están sometidos a las mismas responsabilidades de los funcionarios públicos y cuyos dictámenes son inapelables. Con todo, es evidente que para el caso específico de aquellas materias dentro de un Procedimiento que han sido definidas o zanjadas por un dictamen del Panel de Expertos, la CNE tendrá una opinión revisada y técnica de dicha disposición con una mirada más allá de los intereses propios, individuales y válidos de las empresas (limitado también toda vez que el Panel debe elegir una u otra posición de las presentadas al Panel). Por tanto, para sostener una posición distinta, o abiertamente contraria a lo resuelto por el Panel, la Comisión deberá justificar más aún con razones técnicas, económicas, regulatorias o legales tal posición y las partes interesadas tendrán todos los instrumentos que franquea el ordenamiento normativo

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para lograr por parte del órgano regulador que su actuación se enmarque dentro de sus competencias y con apego a la normativa correspondiente. De lo contrario, cualquier interesado podrá solicitar que el ejercicio específico de la facultad de aprobar favorablemente un determinado procedimiento, sea revisado y eventualmente dejado sin efecto. 3.4.2.- Facultad de las empresas para discrepar. Respecto de la facultad o derecho a discrepar, resulta claro que en un proceso constituido en etapas, éstas se podrían transformar en instancias recursivas que no tendrían fin en el tiempo. Cualquier cambio efectuado por la Comisión, en el ejercicio de su potestad regulatoria, plasmada en el informe favorable, puede acarrear la limitación de la facultad de discrepar, ya que todo participante podría argumentar que de haber conocido con anterioridad el nuevo texto o el cambio introducido, habría promovido una discrepancia. Por lo anterior, entendemos que el sentido del informe favorable, que contiene la aprobación de la Comisión con su opinión fundante debe entenderse como una instancia de cierre del Procedimiento respectivo el informe favorable se transforma así en el acto terminal del Procedimiento, de manera de evitar una proceso sine die, y dar certeza a la fecha de inicio y fecha de término. Sin embargo, nada obsta que cualquier interesado, incluyendo las Direcciones Técnicas respectivas, inicie un nuevo Procedimiento destinado a modificar el Procedimiento o la parte del mismo que se estima lesivo o que hubiese podido conculcar su derecho a discrepar. De esa forma se conjugan adecuadamente dos principios que deben regir todo procedimiento administrativo. Por una parte el hecho que haya un tiempo de inicio y de cierre, y por otra que todos los participantes puedan ejercer sus derechos, sin limitaciones ni entorpecimientos. Es importante remarcar que el Panel de Expertos es un órgano dirimente entre partes y que no se le ha asignado una competencia regulatoria. Por eso su

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competencia es eventual y aparece cuando al interior de los CDEC, entre las empresas integrantes existen visiones contrapuestas y ellas son de tal magnitud que una o varios de sus integrantes deciden activar este mecanismo, discrepando de la propuesta de Procedimiento que hace o representa la Dirección Técnica respectiva. En cambio el informe favorable de la Comisión es indispensable en todos los Procedimientos en forma previa a su aplicación y es la instancia correcta donde el órgano regulador establecido en la ley ejerce su rol, de manera armónica y consistente en el tiempo. Si alguna o algunas empresas estiman que el Procedimiento que finalmente es aprobado por la Comisión (informado favorablemente) es contrario a la normativa, tiene la opción de proponer o patrocinar una modificación, que deberá seguir el mismo mecanismo de generación del procedimiento o reclamar del acto que aprueba el procedimiento, que es a través de una resolución exenta por los mecanismo administrativos ordinarios, llegando incluso a instancias jurisdiccionales, como podría ser el recurso de protección u otros. 3.5.- Los Procedimientos y el rol del informe favor able. Es imposible entender a cabalidad el rol del informe favorable en el marco de la generación de un Procedimiento, sin una adecuada comprensión de las funciones que cumple el CDEC, sus integrantes y las implicancias que tiene lo que se decide y se establece en esta normativa específica. En este contexto la mirada regulatoria de los Procedimientos es un rol que le compete a la autoridad, y se trata de una competencia irrenunciable y de ejercicio exclusivo y excluyente. El mercado eléctrico es demasiado imbricado, tiene demasiadas particularidades y especificidades que lo distinguen de otros mercados y donde la regulación de la autoridad competente juega un rol preponderante y relevante, tanto en la protección de los derechos de los consumidores, como en el abatimiento de barreras a nuevos entrantes o en la defensa de los derechos de participación de los distintos agentes que conforma en el mercado y en el establecimiento de los estándares de calidad y confiabilidad del servicio eléctrico.

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Instituciones y regulaciones como el racionamiento eléctrico, la obligación de invertir en algunos segmentos, la obligatoriedad de actuar interconectado y sincronizados, la obligatoriedad de servicio, el deber de coordinación, el traspaso correcto de los costos a clientes regulados, las re liquidaciones que deben ser instruidas en atención a la retroactividad de los decretos tarifarios, el respeto a los principios de servicio público y acceso abierto de las instalaciones eléctricas son todas demostrativas de las particularidades y especificidades de este sector. Se trata pues de un mercado especial, distinto. de intensidad regulatoria diversa y que no permite ni reduccionismos, ni miradas generales, que distorsionan el real sentido y alcance de la regulación que lo estructura y que dificultan un funcionamiento acorde con los principios establecidos en la ley y recogidos por el resto de la normativa aplicable. A mayor abundamiento, los Procedimientos de las Direcciones Técnicas que deben contar con el informe favorable de la Comisión para su nacimiento a la vida del derecho, son esencialmente mutables y no buscan perpetuarse en el tiempo como reglas inamovibles. Por ello, todo participante de estos Procedimientos puede en cualquier tiempo, y de acuerdo a los mecanismos preestablecidos promover los cambios que estime pertinentes, recorriendo las etapas que comprende la normativa. Así, lo resuelto por el informe favorable que necesariamente debe ser y es el acto terminal que da certeza jurídica y evita la recursividad que podría llevar a discutir todos y cada uno de los cambios u observaciones promovidas sin un cierre administrativo. Todo Procedimiento puede volver a discutirse, tanto por nuevos antecedentes, por la llegada de un nuevo entrante o por simplemente el correcto y legítimo ejercicio de someter a vibración la normativa cada vez que se estime que ello es necesario y pertinente. Evidentemente el éxito o fracaso de los cambios promovidos dependerán de la calidad y fortaleza argumentativa esgrimida y de la ponderación que cada uno de los participantes del Procedimiento haga de estos elementos. Así las cosas no es cierto, como se sostiene por parte de los recurrentes que el informe favorable de la Comisión cierra o hace precluir el derecho de promover

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cambios en los Procedimientos. Lo único que hace es dar un término y cierre al mecanismo de generación del Procedimiento respectivo como cualquier acto administrativo complejo que requiere etapas claras y determinadas. Ratifica lo anterior que el Procedimiento se establece por Resolución Exenta, que es la forma que da máxima mutabilidad a los actos de la administración, de manera que su modificación no requiere la concurrencia de otro órgano público, como podría ser una Resolución Afecta o un Decreto Supremo. Como se puede apreciar, la naturaleza y función del informe favorable de la Comisión dentro de los Procedimientos de las Direcciones Técnicas del CDEC está lejos de ser un buzón, o una suerte de certificación de lo que acuerden o establezcan sus coordinados en el proceso de su discusión del Procedimiento. Muy por el contrario. Le corresponde a la Comisión, depositaria por ley de la máxima función regulatoria en esta materia, dar la mirada de coherencia y consistencia que deben tener todas las normas que se dicten en este nivel jerárquico, función que no tiene, ni puede tener, ninguno del resto de los participantes de los Procedimientos en cuestión, no la tienen Las Direcciones Técnicas, las empresas integrantes del CDEC, ni el Panel de Expertos (nótese que en el Procedimiento el Directorio del CDEC no tiene injerencia alguna). La participación de la Comisión en el Procedimiento, no versa sobre una mirada supletoria y eventual, destinada sólo a corregir errores manifiestos o disociaciones gruesas y grotescas de la normativa eléctrica en que podrían incurrir eventualmente los Procedimientos, como señala la presentación de recurso. Se trata de una mirada regulatoria de derecho público, que representa la bajada de la ley , el reglamento para concretarse en la norma técnica denominada en especie Procedimiento, que incluye la visión y postura integradora, capaz de ver el cuadro o mapa del sector eléctrico en su completitud que incluye desde la distribución hasta la generación pasando, entre muchos otros aspectos, por los derechos de los Pequeños Medios de Generación y los PMGD, la relación con el net metering, la obligación surgida de la ley de Energías Renovables no Convencionales e incluso los precedentes que pueden ser base de otros mercados relacionados como los sistemas medianos o aislados por ejemplo.

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Reducir el informe favorable a una mera función de buzón es incoherente con la legislación eléctrica en su conjunto y carecería de objeto dar un carácter público a una norma que sería absolutamente privada, en el entendimiento de la parte recurrente. Tampoco se trata de una facultad de registro para dar publicidad y certeza aun Procedimiento o algún acto de naturaleza privada. Eso ocurre por ejemplo con los contratos de suministro que firman las generadoras con las distribuidoras y cuyo registro en la SEC está regulado por ley de manera expresa y precisa sin otorgar a la SEC otra función que la de registro y publicidad. El informe favorable, por el contrario, es precisamente la oportunidad que tiene la autoridad de mirar la normativa, preferentemente técnica, de alcances muy operativos y específicos, estudiarla en profundidad y poder dar así el sello oficial y público, que convierte en válidamente aplicable el respectivo Procedimiento a través de una Resolución Exenta de la Comisión. Son los propios recurrentes, en su presentación, los que señalan que el informe favorable tendría una función de “control técnico- procedimental” o de “tutela de los intereses públicos” pero según su opinión le estaría vedado sustituir la voluntad de los demás intervinientes, manifestando en este punto una total inconsistencia en su presentación. Resulta difícil imaginar una facultad de tutela de los intereses públicos y de un control técnico procedimental sin poder solicitar cambios en el Procedimiento que se presenta para su informe favorable. Evidentemente este es el quid o asunto central de la controversia. Resulta materialmente imposible cumplir al mismo tiempo el rol otorgado por ley a la Comisión y no solicitar modificaciones a un Procedimiento que se detecta que no cumple cabalmente con los intereses públicos y de la normativa del sector cuya tutela se le reconoce a la Comisión incluso por los recurrentes.

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Precisamente lo que se deriva, en términos prácticos, de esta facultad es la de realizar cambios o ajustes y cualquier cambio afectará la redacción y por ende la “voluntad de los demás intervinientes”. El informe favorable es una potestad entregada a la Comisión por el Reglamento sin limitación alguna y en consecuencia debe ser ejercida en al ámbito de sus competencias y de acuerdo a lo que establece la ley y la normativa aplicable. ¿Cuál es ese ámbito? No es otra cosa que su rol regulatorio del sector eléctrico claramente establecido en su ley orgánica y en la Ley General de Servicios Eléctricos y cuyo actuar está sometido a los controles de todo órgano público y a los recursos para reclamar de sus posibles abusos o excesos, tal como ha ocurrido en la especie. En este punto y como una observación práctica, respecto del mecanismo de generación de los procedimientos, puede que la Comisión haya estado en una falencia al momento en que para “informar favorablemente” ha tenido la práctica de ir solicitando a la Dirección Técnica respectiva que incluya los cambios o redacciones que estima apropiadas para un determinado procedimiento. Se entiende, que esto se ha realizado así, con éxito en todos los demás Procedimientos, como una forma de hacer aún más participativa la norma misma. Sin embargo, en opinión de este informante en determinado casos y con el fin de dejar en todo momento clara la potestad regulatoria amerita que la Comisión en la etapa final, que estime más pertinente, de su informe favorable en forma de aprobar un determinado texto de Procedimiento a través de Resolución Exenta haciéndose cargo del texto respectivo y notificándolo así al sector, no solicitando la incorporación a la Dirección Técnica. La facultad regulatoria debe ejerce en cuanto tal y el mecanismo de generación del Procedimiento siempre termina con el informe favorable en forma de resolución exenta y es de cargo de la Comisión. 3.6.- Consideraciones finales: El Directorio del CDEC, con acuerdo mayoritario, exclusivo de las empresas generadoras (ya que se abstuvieron las empresas transmisoras y votaron en contra los clientes libres), así como la Asociación Gremial que las reúne, han ocurrido a la Contraloría General de la República para objetar las actuaciones de la Comisión, acusándola de exceder sus atribuciones.

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Las presentaciones se sustentan o son a propósito, precisamente de un Procedimiento que reviste la mayor trascendencia que se ha discutido en el último tiempo y reclamando para sí un principio de autorregulación. Autorregulación que, según los recurrentes, se derivaría de una delegación reglamentaria, en atención a las competencias que, según ellos, hacen del CDEC el lugar idóneo para la génesis de este tipo de normativa y exigiendo la restricción del rol de la autoridad, casi a una suerte de certificación o buzón de los Procedimientos. El derrotero seguido por el Procedimiento de Balances de Inyecciones y Retiros demostró en la práctica que se trata de una materia de alta controversia, donde la pretendida autorregulación, lejos de operar mostró que las visiones eran distintas cuando no opuestas, y sus efectos alcanzaban tanto intereses privados, como públicos. Y que fue el mismo Directorio que solicitó intervención y participación del Ministerio de Energía y de la Comisión, determinado incluso una investigación de la SEC, aún vigente, que puede traer consecuencias sancionatorias propias y comunes a toda investigación o fiscalización. Este ejemplo debiera ser la mejor prueba que los Procedimientos constituyen un tipo de normativa donde es necesario resguardar la participación y la intervención de todas las partes involucradas, pero que no puede excluirse a la autoridad regulatoria, con sus plenas facultades y no relegada a una suerte de mero observador, más aun cuando el sello final de un Procedimiento está dado por la resolución Exenta que lo aprueba y por tanto está revestido del carácter de orden público, donde finalmente responde el Estado en cuanto tal. La pretensión, por parte de las empresas generadoras o de una parte de ellas, de sellar un cambio regulatorio desde la sujeción de la normativa que rige el CDEC a las potestades públicas de los órganos regulatorios en esta materia, a una pretendida autorregulación, sin un cambio legal expreso, acarrearía consecuencias graves en el modelo de regulación eléctrico que rige al país y estaría en abierta contradicción con el sentido y alcance de todos los esfuerzos hechos hasta ahora para disminuir la injerencia de las empresas generadoras en el CDEC y debilitaría la función pública presente desde los inicios de la regulación eléctrica.

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CAPITULO IV: ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL DE LOS ORGANOS QUE PARTICIPAN EN LOS PROCEDIMIENTOS. 37 Este Capítulo, trata acerca de (i) las competencias de la Comisión Nacional de Energía (en adelante la “Comisión”) respecto al informe favorable que debe otorgar a los procedimientos de las Direcciones de cada Centro de Despacho Económico de Carga (“CDEC”), en forma previa a su aplicación, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 291, de 2007, del Ministe rio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC; y (ii) las funciones y rol de los CDEC, en especial de sus Direcciones Técnicas en relación a sus procedimientos y acuerdos. Asimismo, se nos solicitó informar sobre el alcance de la naturaleza de los procedimientos de las referidas Direcciones, debiendo indicar si éstos constituyen o no normas técnica. Este numeral se encuentra estructurado en base a 5 apartados, cada uno con sus respectivas secciones. En el primero, se describe a la Comisión Nacional de Energía, de modo de explicar sus principales funciones y las potestades públicas que ejerce y, en particular, las funciones que ejerce con ocasión del D.S. Nro. 291, que aprueba el reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC, en adelante también el “Reglamento de los CDEC”. En el segundo apartado, se detallan las funciones y rol de los CDEC, su integración y estructura organizativa, además de las funciones de sus órganos internos y de la naturaleza de los Procedimientos de las Direcciones Técnicas de los CDEC. Por su parte, en el tercero explicamos la naturaleza jurídica del Panel de Expertos y su rol como mecanismo de solución de divergencias al interior de los CDEC, en especial en relación con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los CDEC. En el cuarto apartado hacemos referencia a modo meramente ilustrativo de otras instancias en que se requiere el informe favorable de una entidad u organismo público de un modo análogo al emitido por la Comisión, lo que sirve para delimitar y aclarar lo que entendemos por éste a la luz de lo señalado en el Reglamento de los CDEC. Finalmente en el quinto y último apartado resumimos las conclusiones que fueron anticipadas y fundamentadas en las secciones anteriores de este informe jurídico.

37 Capítulo, que conforme se señala en el prólogo de este informe es de autoría del abogado y Profesor de la Universidad de Chile Sr. Pablo Ruiz Tagle Vial.

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4.1.- De La Comisión Nacional De Energía. 4.1.1. Comisión Nacional de Energía. La Comisión Nacional de Energía, en adelante también la “Comisión”, fue creada por el Decreto Ley N° 2.224 de 1978, el que fue modific ado por la Ley N° 20.402 de 2009 que crea el Ministerio de Energía (estableciendo modificaciones al Decreto Ley N° 2.224 de 1978 y a otros cuerpos legales). El nuevo artículo 6° del Decreto Ley N° 2.224, establece que: “La Comisión Nacional de Energía será una persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio y plena capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Energía. Su domicilio será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios especiales que pudiera establecer”. La Comisión será un organismo de carácter técnico encargado de analizar precios, tarifas y normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación, transporte y distribución de energía, con el objeto de disponer de un servicio suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica.”. La Comisión es parte de la Administración del Estado, por lo que también se encuentra regida por la Ley N° 18.575, Orgánica Con stitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que dispone en su artículo 3° que: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes y programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.”.

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Los organismos reguladores, por regla general, integran la Administración del Estado y, como tales, comparten los principios y reglas comunes para los órganos que forman parte de ésta, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado38. Como órgano de la Administración del Estado, la Comisión ejerce potestades públicas con el fin de tutelar el interés público en la industria eléctrica, entendiendo por tal el suministro de electricidad a mínimo costo y con la mayor seguridad posible. La potestad administrativa es un poder jurídico reconocido en el ordenamiento jurídico a los órganos de la Administración del Estado. Como señala De la Cuétara, "se trata de una parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionarizada al servicio de fines concretos y fraccionada en dosis medibles”. En este sentido, la potestad administrativa es un poder jurídico que comparte las características propias de todo el poder público estatal, del que la Administración del Estado forma parte, particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los intereses generales y su carácter unilateral y coactivo. Así esta potestad administrativa está entregada a los órganos de la Administración del Estado para satisfacer los intereses públicos puestos bajo su órbita competencial, lo que justifica, precisamente, la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con los ciudadanos. Ello permite identificar a éstas como potestad-función constitutivas al mismo tiempo de un privilegio y de una carga, lo que determina en último término los poderes especiales que se entregan a la Administración estatal39. Las potestades ejercidas por la Comisión en este caso dicen relación con las denominadas potestades de regulación. La regulación tiene dos sentidos distintos; uno es el que se refiere a la regulación como la potestad de dictar normas; y el otro es el que respecta a la regulación como contenido mismo de la actividad administrativa que tiene por objeto ordenar, planificar, limitar o decidir sobre determinadas actividades que desarrollan los particulares40. Para efectos de este informe, nos interesa el segundo de estos significados. En la industria eléctrica, estas

38 Ferrada Bórquez, Juan Carlos, X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005. Los órganos reguladores en el ordenamiento jurídico chileno: institucionalidad y transparencia. 39 Ferrada Bórquez, Juan Carlos. Revista de Derecho (Valdivia) v.20 n.2 Valdivia, Dic. 2007. La puedes ver en este link: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502007000200004&script=sci_arttext 40 Vergara Blanco, Alejandro. Estudios de Derecho Público, el Principio de Separación de Poderes Actas de las XL Jornadas de Derecho Público, 2010. Una Tríada Económica y Jurídica: Recursos Naturales, Bienes Públicos y Servicios Públicos Conexos para un balance de 30 años de liberalización económica en Chile (1980-2010), pág. 657.

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potestades regulatorias son ejercidas por el Ministerio de Energía, por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y, lo que nos interesa, por la Comisión41. Ahora bien ¿Qué tipo de potestades son estas potestades públicas ejercidas por la Comisión? ¿Serán potestades regladas o discrecionales? La potestad reglada es aquella preestablecida e íntegramente especificada por la ley, de forma tal que todas las condiciones de su ejercicio son determinadas en la misma ley. Para Vergara Blanco, encontramos estas potestades en “aquellos casos en que la ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad42”. Cuando el legislador ha previsto a priori y con todo detalle, quien, como, cuando, por qué y para qué se va a ejercer la competencia, estamos en presencia de una potestad reglada, en donde el órgano administrativo, titular de la respectiva potestad, es un mero ejecutor del mecanismo de competencia definido detalladamente por la Ley43. Como contrapartida de la potestad reglada el ordenamiento jurídico-administrativo sitúa a la potestad discrecional. Dado que la ley no siempre consigue precisar los límites y fronteras exactos dentro de los cuales debe actuar la administración en sus labores cotidianas, la misma ley confiere a la autoridad un margen de libertad en su actuar por medio de esta potestad discrecional. Vergara Blanco, refiriéndose a las potestades discrecionales, señala que “existen otros casos en que definiendo la ley, porque no puede dejar de hacerlo, algunas de las condiciones de ejercicio de dicha

41 Ferrada Bórquez, Juan Carlos, indica que “en el ámbito de la energía eléctrica, el legislador asignó esta función reguladora a tres órganos distintos: el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, la Comisión Nacional de Energía y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. A cada uno de éstos le corresponde una función distinta —sin perjuicio de la participación conjunta en la resolución de algunas materias—, correspondiendo al Ministerio de Economía principalmente las funciones de dirección política, planificación, reglamentación y resolución de las materias atingentes al sector (DFL Nº1/1982 Ley General de Servicios Eléctricos, especialmente, Art.10, 11, 32, 46, 81, 89, 92, 99 bis, 103, 113 y 145); a la Comisión Nacional de Energía la de estudios, análisis e informes técnicos (Art.2º y 4º DL Nº2224/1978 y 81, 92, 99 bis, 101 y 102 DFL Nº1/1982); y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles el control, fiscalización y sanción de los agentes que participan de la actividad (Art.2º y 3º Ley Nº18410/1985 y 11, 46, 84, 88, 99 bis y 115 DFL Nº1/1982). No obstante, en el caso de las empresas generadoras y distribuidoras de energía, la Comisión antes señalada y el Ministerio de Economía, tienen amplias potestades para controlar el funcionamiento eficiente de éstas”. X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005. Los órganos reguladores en el ordenamiento jurídico chileno: institucionalidad y transparencia. 42 Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico, pág. 27. 43Astaburuaga Chales de Beaulieu, Felipe. La Discrecionalidad Administrativa en el Contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Actividad Formativa Equivalente a Tesis para optar al grado académico de Magíster en Derecho Ambiental 2009-2010, pág. 50.

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potestad, remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, bien con ambos elementos.44”. El margen de movimiento con que cuenta la autoridad en el ejercicio de las referidas potestades discrecionales no es ajeno a la ley, sino por el contrario con total apego a la misma. Estas facultades de administración son discrecionales sólo en virtud y en la medida en que una norma legal les haya otorgado tal categoría. De este modo, las facultades discrecionales no significan ni constituyen la antípoda de las potestades regladas. Incluso más, es posible distinguir en un mismo acto administrativo elementos discrecionales y reglados a la vez. Como señala Osvaldo Oelckers Camus45 “cualquier acto administrativo, aunque existan en él elementos discrecionales, hay siempre elementos reglados. Respecto de estos últimos, siempre se encuentran los siguientes:

a) La existencia misma de la potestad. O sea, la potestad debe haber sido atribuida por la norma. Se trata de algo reglado y que no surge por puro capricho administrativo.No aparecen potestades por generación espontánea.

b) Es siempre reglada la extensión que ha de darse a esa potestad. c) La competencia será siempre un elemento reglado. Es decir, cada potestad se

atribuye a órganos determinados y concretos. d) Y, por último, cada potestad se atribuye para alcanzar un fin determinado.”.

Estimamos que las potestades que ejerce la Comisión en relación con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento de los CDEC y que revisaremos en detalle más adelante en este informe, caen dentro del concepto jurídico-administrativo de las potestades regladas, toda vez que el “informe favorable” que debe emitir la Comisión en el ejercicio de sus funciones está predeterminado por el Reglamento de los CDEC, incluyendo las condiciones de su ejercicio. 4.1.2. Funciones de la Comisión Nacional de Energía.

44 Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico, pág. 27. 45Oelckers Camus, Osvaldo. El Principio de Legalidad como supuesto de la Potestad Administrativa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 1 (1977).

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En lo que respecta a la regulación del sector eléctrico, las principales funciones de la Comisión son: monitorear y proyectar el funcionamiento, actual y esperado, del sector eléctrico y proponer al Ministerio de Energía la dictación de la normativa (regular) que se requiera para su mejor funcionamiento; fijar las normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento y la operación de las instalaciones energéticas en los casos que señala la ley; y efectuar los estudios que servirán de base para la fijación de las distintas tarifas. En este sentido, la Comisión actúa como la contraparte técnica del Estado al momento de discutir, con los agentes privados, el monto asignado a las tarifas y los fundamentos técnicos de los mismos46. Las atribuciones y funciones de la Comisión están establecidas de manera amplia en el nuevo artículo 7 del Decreto Ley N° 2.224 de la siguiente forma: “Para el cumplimiento de su objetivo, y sin perjuicio de las demás atribuciones conferidas en otros cuerpos legales47, corresponderá a la Comisión, en particular, las siguientes funciones y atribuciones: a) Analizar técnicamente la estructura y nivel de los precios y tarifas de bienes y servicios energéticos, en los casos y forma que establece la ley. b) Fijar las normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento y la operación de las instalaciones energéticas, en los casos que señala la ley. c) Monitorear y proyectar el funcionamiento actual y esperado del sector energético, y proponer al Ministerio de Energía las normas legales y reglamentarias que se requieran, en las materias de su competencia. d) Asesorar al Gobierno, por intermedio del Ministerio de Energía, en todas aquellas materias vinculadas al sector energético para su mejor desarrollo.". Las funciones de la Comisión no se agotan en lo dispuesto en el Decreto Ley N° 2.224. En la abundante -y a veces discordante- normativa eléctrica encontramos diversas referencias a la Comisión, en atención a las distintas funciones que ejerce en la regulación de esta industria. Es así como la propia Ley General de Servicios

46 Ávila Barrera, José Gustavo Adolfo, Tesis para optar al grado de Magister en Gestión y Políticas Públicas, Estudio de Caso: El Panel de Expertos del Sector Eléctrico: Lecciones para el Diseño e Implementación de Políticas Públicas en otras Áreas Reguladas, pág. 14. 47 El subrayado es nuestro.

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Eléctricos48 atribuye una serie de funciones a este organismo, entre las que encontramos el artículo 150, el que en su inciso segundo dispone: “El organismo de coordinación de la operación o CDEC deberá establecer los requisitos técnicos mínimos que deberá cumplir toda instalación que se interconecte al sistema eléctrico, o que sea modificada por toda instalación que se interconecte al sistema eléctrico, o que sea modificada por su propietario, sean éstos empresas generadoras, transmisoras, distribuidoras o clientes no sometidos a regulación de precios, y que sean exigibles conforme a la normativa vigente, en términos de su aporte a los objetivos de seguridad y calidad de servicio. Las exigencias correspondientes deberán contar con informe favorable49 de la Comisión antes de su puesta en vigencia.”. Asimismo, el artículo 225 de la misma Ley General de Servicios Eléctricos en el último inciso de su letra b) señala que: “El CDEC estará compuesto por las empresas propietarias de las instalaciones que señala el inciso primero de esta letra, en la forma que determine el reglamento. Los Directores de cada Dirección serán nombrados y podrán ser removidos antes del término de su período, por los dos tercios del Directorio y durarán en su cargo cuatro años, pudiendo ser reelegidos por dos tercios, sólo por un período más. El financiamiento de cada CDEC será de cargo de sus integrantes, conforme lo determine el reglamento. El presupuesto anual de cada CDEC será informado favorablemente50 por la Comisión, en forma previa a su ejecución.”. Finalmente, en el mismo Reglamento de los CDEC se establecen normativamente determinadas funciones y atribuciones público-regulatorias de la Comisión. 4.1.3. Funciones de la Comisión en el Decreto Supremo N° 291. De conformidad con lo señalado en el Reglamento de los CDEC son diversas las atribuciones de la Comisión, varias de las cuales dicen relación con el acto

48 El Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricas señala por su parte en el artículo 176, letra d), que el Directorio tiene, entre otras funciones, la de “aprobar y modificar el reglamento interno del CDEC. En cualquier caso, el reglamento interno y sus modificaciones deberán ser informados favorablemente por la Comisión en forma previa a su aplicación”. 49 El subrayado es nuestro. 50 El subrayado es nuestro.

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administrativo complejo denominado “informe favorable”. Así, en las siguientes disposiciones del Reglamento de los CDEC podemos encontrar referencias a la necesidad de recabar por parte del CDEC, o de sus Direcciones o de sus órganos administrativos, un informe favorable de la Comisión en forma previa a la ejecución o aplicación de un documento interno:

(a) Los artículos 7°, 55°, 65°, 73°, 79° y 81°, los que dicen relación con el presupuesto anual del CDEC, el que será informado favorablemente por la Comisión en forma previa a su ejecución (incluyendo los suplementos presupuestarios).

(b) Los artículos 8°, 25° letra d) y 5° transitorio, lo s que se refieren al

Reglamento Interno del CDEC y sus modificaciones, los cuales deben ser informados favorablemente por la Comisión en forma previa a su aplicación.

(c) Finalmente, los artículos 10°, 36° letra k), 37° le tra d) y 6° transitorio se

refieren a los Procedimientos de las Direcciones del CDEC y sus modificaciones(“Procedimiento DO”, “Procedimiento DP” o “Procedimiento DAP”, según sea la Dirección de Operación, la Dirección de Peajes o la Dirección de Administración y Presupuesto, respectivamente, la que los realice), los que deben ser comunicados a la Comisión para que ésta los informe favorablemente en forma previa a su aplicación.

Ahora bien, centrándonos en la facultad de la Comisión que nos compete para efectos de este informe, esto es, la de “informar favorablemente” los Procedimientos de las Direcciones Técnicas de los CDEC, los artículos en cuestión señalan expresamente lo siguiente: (i) Artículo 10° (incisos 1 y 2): “Las Direcciones de cada CDEC deberán establecer metodologías y mecanismos de trabajo a través de Procedimientos, los que se denominarán “Procedimiento DO”, “Procedimiento DP” o “Procedimiento DAP”, según la Dirección que los realice, los cuales deberán ajustarse a las disposiciones de la Ley, el presente reglamento, y demás normativa eléctrica vigente. Los Procedimientos antes mencionados estarán destinados a determinar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle que cada Dirección necesite para el cumplimiento de las funciones y obligaciones que le son propias.

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En cualquier caso, los Procedimientos señalados y sus modificaciones, una vez acordados por el CDEC respectivo o una vez que el Panel de Expertos51 hubiese emitido su dictamen de acuerdo al inciso siguiente, deberán comunicarse a la Comisión dentro de tres días para que ésta lo informe favorablemente en forma previa a su aplicación.”. (ii) Artículo 36° letra k): “La Dirección de Operac ión tendrá las siguientes funciones…k) Elaborar los Procedimientos DO que la Comisión le requiera para su informe favorable, conforme se señala en el presente reglamento”. (iii) Artículo 37° letra d): “La Dirección de Peaje s tendrá las siguientes funciones…d) Elaborar los Procedimientos DP que la Comisión le requiera para su informe favorable, conforme se señala en el presente reglamento”. (iv) Artículo 6° transitorio: “Mientras las Direcci ones no propongan los Procedimientos conforme al presente reglamento y éstos sean informados favorablemente por la Comisión, se aplicarán, en las materias referidas a la competencia de las Direcciones Técnicas en virtud de este reglamento, las disposiciones establecidas en el Reglamento Interno y manuales de procedimientos vigentes a la fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto Supremo que aprueba el presente reglamento, en tanto no contravengan la Ley y las disposiciones del presente reglamento.”. Como órganos administrativos que son, las potestades reconocidas a los órganos reguladores son en general de ejecución52. En cuanto a su relación con la ley, la potestad reglamentaria se clasifica en autónoma o de ejecución. La potestad reglamentaria autónoma es la facultad conferida a la autoridad para regular aquellas materias que no son de ley, excluidas por tanto de la potestad legislativa. Con el ejercicio de esta potestad se crea una nueva norma, distinta e independiente de la ley. La potestad reglamentaria de ejecución por su parte requiere como condición previa básica la existencia de una ley. No cabe posibilidad de ejecución sin una ley previa llamada a ser aplicada.

51 Desde la dictación de la Ley N° 19.940, la que crea el “Panel de Expertos”, los conflictos suscitados al interior del CDEC son sometidos al dictamen del referido panel. 52 Ferrada Bórquez, Juan Carlos, X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005. Los órganos reguladores en el ordenamiento jurídico chileno: institucionalidad y transparencia.

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El Reglamento de los CDEC fue dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de la autoridad. Así, el considerando 5.- del referido reglamento señala expresamente que: “Que, finalmente, el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución implica dictar las disposiciones que se consideren necesarias para la plena aplicación de las leyes, potestad que se ejerce complementando las materias que han sido expresamente remitidas a un reglamento por las leyes citadas en los considerandos precedentes y colaborando para que todas sus disposiciones sean coherentes y razonables entre sí, en un mismo acto administrativo para facilitar su comprensión”. Pues bien, las leyes citadas en los considerandos anteriores al transcrito son (i) el D.F.L. Nº 4 Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, (ii) la Ley N° 20.018, que modifica el Marco Normativo del Sector Eléctrico (modifica la referida Ley General de Servicios Eléctricos), y (iii) la Ley N° 19.940, que regula Sistemas de Transporte de Energía Eléctrica, establece un Nuevo Régimen de Tarifas para Sistemas Eléctricos Medianos e introduce las adecuaciones que indica a la Ley General de Servicios Eléctricos. Las leyes citadas, por su parte, se remiten exclusiva y finalmente a la Ley General de Servicios Eléctricos, que es en definitiva la ley a ser aplicada por el reglamento de ejecución contenido en el Reglamento de los CDEC. De acuerdo con lo anterior, es también la propia Ley General de Servicios Eléctricos la que reconoce la potestad reglamentaria de ejecución, al señalar en su artículo 10° que: “Los reglamentos que se dicten para la aplicación dela presente ley indicarán los pliegos de normas técnicas que deberá dictar la Superintendencia previa aprobación de la Comisión.”. 4.2. De Los CDEC. 4.2.1. CDEC (funciones y rol). Para el sólo efecto de la reunión, coordinación y, subsecuentemente, de recabar información para determinar la operación del sistema de generación al interior de los sistemas interconectados, la regulación contempló la creación de los

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CDEC. Algunos autores sostienen que éstos son corporaciones de derecho privado, constituidas por los agentes privados del sector, existiendo una por cada sistema interconectado53. Por su parte, la Ley General de Servicios Eléctricos, en su artículo 225° letra b) inciso primero, nos entrega la siguiente definición54 de los CDEC: “b) Centro de Despacho Económico de Carga: organismo encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada.”. El CDEC es una organización sui generis, sin patrimonio propio ni personalidad jurídica, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni de obligaciones, cuya existencia a la vida jurídica tuvo como norte según señala la letra b) del artículo 225 recién transcrita, ser un organismo encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada. Tal definición implica entonces que el CDEC, y su Directorio más precisamente, no es otra cosa que la reunión de un conjunto de empresas generadoras y transmisoras, cuyas instalaciones operan interconectadas entre sí55. Se creó esa instancia de reunión a fin de que operen de manera coordinada, pero quienes lo integran y toman

53 Ávila Barrera, José Gustavo Adolfo, Tesis para optar al grado de Magister en Gestión y Políticas Públicas, Estudio de Caso: El Panel de Expertos del Sector Eléctrico: Lecciones para el Diseño e Implementación de Políticas Públicas en otras Áreas Reguladas, pág. 12. 54 Definición que es repetida en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 291. 55Para Vergara Blanco, Alejandro, Derecho Eléctrico, pág. 32, tratase de una corporación creada directamente por la ley, cuyas funciones también están fijadas en la ley, pero que no se integra en la Administración del Estado. Así, la personificación de este ente corporativo es pública en el sentido que excluye los cauces privados de formación, tasados y limitados en la ley (como sociedades mercantiles).

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las decisiones son las propias empresas a través de sus representantes, quienes concurren con sus votos, con poder suficiente de sus entidades para tomar decisiones. Que acorde con lo expuesto, cada decisión afecta a cada una de las empresas que integran este organismo y consecuentemente, son ellas las que responden por sí mismas, no el ente del que forman parte, el que sólo tiene por misión facilitar la interacción entre ellas, promoviendo una instancia de reunión, que de no existir los CDEC sería muy difícil de lograr, siendo su objetivo un bien común, como es el suministro seguro y continuo para el país56. Como vemos entonces, se trata de una institución privada cuyo objeto es proteger un bien público, cual es el de la producción de electricidad al menor costo posible para el sistema y con el mayor grado de seguridad posible57. Este organismo es regulado en la Ley General de Servicios Eléctricos así como también por el Decreto Supremo N° 327 que fija el R eglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, en el Reglamento de los CDEC y en los respectivos “Reglamentos Internos” de cada uno de estos organismos. La regulación contenida en la Ley General de Servicios Eléctricos es más bien dispersa y escasamente orgánica. Así, es el Decreto Supremo N° 327 y, prin cipalmente, el Reglamento de los CDEC el que entrega una regulación más ordenada y armónica de estos organismos58. El rol principal de los CDEC es coordinar la operación del sistema eléctrico correspondiente. Además, este organismo tiene los siguientes fines, los que están establecidos en el artículo 137º de la Ley General de Servicios Eléctricos, a saber: (i) preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico; (ii) garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico, y (iii) garantizar el acceso abierto a los sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión, en conformidad a esta ley. Al CDEC le corresponde como función

56 Sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol N° 10589-2005. 57 Lecaros Zegers, Raúl. Resolución de Controversias en un CDEC, Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales, 2001, N°3, pág. 783. 58Como señala Vergara Blanco “dedica el RLGSE una serie de disposiciones relativas a los CDEC, en las que existe una cierta sistematización y un mayor desarrollo de las escuetas referencias legales”. Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico, pág. 398.

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primordial, esencial, central, y prioritaria a cualquier otra, coordinar la operación de las centrales generadoras y sistemas de transporte interconectadas, mediante el cumplimiento de los tres fines señalados en el art. 81 LGSE (actual art.137º LGSE), desarrollados a través de las “funciones básicas” indicadas en el art. 172 RLGSE59. Por su parte, las funciones de los CDEC están -algunas- esparcidas en la Ley General de Servicios Eléctricos, más acabadamente tratadas en el Decreto Supremo N° 327, pero es en el Reglamento de los CDEC en don de encontramos un “catálogo” sistemático de funciones que corresponden ejercer a estos organismos. Tales funciones las ejercerán a través de sus estructuras internas, las que están constituidas por un Directorio, una Dirección de Operación (incluyendo un Centro de Despacho y Control), una Dirección de Peajes y una Dirección de Administración y Presupuesto. La Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento expresamente disponen la existencia del Directorio y de las Direcciones de Operación y de Peajes. Es el Reglamento de los CDEC, por su parte, el que crea la Dirección de Administración y Presupuesto. A pesar de que este organismo privado está llamado a ejercer determinadas funciones públicas relacionadas con la industria eléctrica en función de un interés general (constituido por el suministro continuo, seguro y a mínimo costo para nuestro país), no cuenta ni puede irrogarse potestades regulatorias o de intervención como sí tienen los organismos de la Administración del Estado para intervenir en esta industria.Pues bien, a pesar de producirse una transferencia parcial -y limitada- de potestades públicas a los CDEC exclusivamente para los efectos de reunir, coordinar y prestar deberes de información, éstas deben ejercerse en función del referido interés general. En ningún caso estas potestades son regulatorias sino que se circunscriben a labores de coordinación entre sus integrantes (y todos quienes operen interconectados) para la adecuada operación del sistema eléctrico. Así, la aludida coordinación debe efectuarse de conformidad con las normas y reglamentos propuestos por la Comisión. En cuanto a su integración, el artículo 16 del Reglamento de los CDEC dispone que estas entidades privadas estarán integradas por los propietarios de las instalaciones a que se refiere el Artículo 2 del mismo reglamento (esto es, el conjunto de 59 Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico, pág. 411.

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instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, sub transmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión), en tanto sus instalaciones se encuentren interconectadas entre sí en un sistema eléctrico. Además, de conformidad con el inciso 1 del artículo 17° del Reglamento de los CDEC: “Podrán integrar el CDEC las empresas arrendatarias o usufructuarias y las que por cualquier otro título exploten instalaciones eléctricas de las señaladas en el Artículo 2º del presente reglamento, en reemplazo de la empresa propietaria”. La imperatividad con que la potestad reglamentaria impone la asociación a quienes por razones naturales son esencialmente competidores entre sí, con intereses diversos y, por lo general, contradictorios se funde en el carácter público de los servicios eléctricos. Se trata de un caso en que las potestades públicas específicas de reunión, coordinación y de información que normalmente están radicadas en un organismo público, ceden en a favor de un ente privado con el objeto de contar con un suministro eléctrico seguro y al menor costo posible. Por su integración y por sus características propias de instancia de reunión de empresas eléctricas, no podemos entender al CDEC como un organismo autónomo o autárquico o que funcione de forma aislada en el sentido de no estar subordinado al control de la autoridad y al ejercicio de las potestades regulatorias de la Comisión. La independencia de este organismo está dada por su autonomía en relación con los actores del mercado eléctrico, pero no respecto de la autoridad, a la cual está subordinados en su actuar y sujeto a todos los sistemas de control que son propios del estado de derecho y que se expresa en el principio de supremacía constitucional según dispone el artículo 7 de nuestra Constitución Política. Por tanto a pesar de sus funciones públicas, el CDEC es ante todo un ente privado regulado, que reúne agentes privados, los coordina e informa a objeto de hacer más eficiente la intervención pública de la autoridad en la industria del ramo. El relativo margen de libertad que el ordenamiento jurídico le otorga a los CDEC no alcanza

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para mutar sus características de organismo privado y, por tanto, está sujeto a la regulación por parte de la autoridad administrativa. Las características particulares de este mercado hacen necesaria la intervención y regulación por parte de los órganos de la Administración del Estado con competencias específicas en la materia. La industria eléctrica es una actividad regulada al estar vinculada con la prestación de un servicio público de interés, no pudiendo de este modo sustraerse las empresas eléctricas, ni el organismo sui generis que las reúne, de los mecanismos tradicionales de regulación y control de la autoridad. 4.2.2. Del Directorio de los CDEC. De acuerdo con el artículo 22 del Reglamento de los CDEC, cada uno de estos organismos debe contar con un Directorio compuesto por:

a) 2 representantes del segmento que corresponde a los integrantes propietarios de centrales eléctricas cuya capacidad instalada total sea inferior a 300 MW;

b) 3 representantes del segmento que corresponde a los integrantes propietarios

de centrales eléctricas cuya capacidad instalada total sea igual o superior a 300 MW;

c) 2 representantes del segmento que corresponde a los integrantes propietarios

de instalaciones de transmisión troncal;

d) 2 representantes del segmento que corresponde a los integrantes propietarios de instalaciones de subtransmisión, y

e) 1 representante del segmento que corresponde a los integrantes clientes

libres abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión.

Las funciones del Directorio están establecidas principalmente en el artículo 25 del Reglamento de los CDEC, entre las cuales destaca la señalada en la letra d), la cual dispone:

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“Elaborar, aprobar y modificar el Reglamento Interno del CDEC respecto de las materias señaladas en el presente reglamento. En cualquier caso, el Reglamento Interno y sus modificaciones deberán ser informados favorablemente por la Comisión en forma previa a su aplicación”. Como vemos, siempre y en cualquier caso el Reglamento Interno y sus modificaciones deben ser informados por la Comisión, en forma previa a su aplicación. Aunque no vemos en su funcionamiento una ascendencia jerárquica directa o autoridad sobre las respectivas Direcciones del CDEC, estas últimas deben cumplir con sus funciones siguiendo los “criterios generales” que fije el Directorio. 4.2.3. De la Direcciones de los CDEC. De conformidad con lo señalado en la Ley General de Servicios Eléctricos, en su Reglamento y en el Reglamento de los CDEC, las Direcciones de los CDEC son órganos eminentemente técnicos y ejecutivos, que desarrollan sus funciones conforme a la Ley y a sus reglamentos y cumpliendo con los criterios generales que fije el Directorio del mismo CDEC. A continuación señalamos las principales funciones de las Direcciones Técnicas de los CDEC para efectos de este informe: 4.2.3.1 Dirección de Operación. Tanto el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos como el Reglamento de los CDEC establecen funciones concretas para la Dirección de Operación de los CDEC. Entre las funciones de la Dirección de Operación indicadas en el artículo 36 del Reglamento de los CDEC encontramos las siguientes: - Adoptar las decisiones y elaborar los Procedimientos DO conducentes al cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y del Reglamento Interno, en las tareas propias de esta Dirección.

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- Establecer, coordinar y preservar la seguridad de servicio global del sistema, conforme con las normas técnicas correspondientes. -Proponer al Directorio las normas del Reglamento Interno relacionadas con el funcionamiento de esta Dirección, y sus modificaciones. - Elaborar los Procedimientos DO que la Comisión le requiera para su informe favorable, conforme se señala en el presente reglamento. Por su parte, el inciso 1° del artículo 10 del Regl amento de los CDEC señala que: “Las Direcciones de cada CDEC deberán establecer metodologías y mecanismos de trabajo a través de Procedimientos, los que se denominarán “Procedimiento DO”, “Procedimiento DP” o “Procedimiento DAP”, según la Dirección que los realice, los cuales deberán ajustarse a las disposiciones de la Ley, el presente reglamento, y demás normativa eléctrica vigente. Los Procedimientos antes mencionados estarán destinados a determinar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle que cada Dirección necesite para el cumplimiento de las funciones y obligaciones que le son propias.”. Además, debemos señalar que de esta Dirección de Operación depende otro organismo técnico denominado “Centro de Despacho y Control”, órgano al que le corresponde coordinar la operación del sistema eléctrico en tiempo real, debiendo también coordinar y supervisar el cumplimiento de los programas establecidos por la misma Dirección. 4.2.3.2 Dirección de Peajes. Al igual que la Dirección de Operación, la Dirección de Peajes es un órgano eminentemente técnico y ejecutivo, que realiza sus funciones conforme a la Ley y a sus reglamentos y que sigue los criterios generales entregados por el Directorio. Sus funciones específicas también están establecidas en el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos y en el Reglamento de los CDEC. Así, entre sus funciones se indican las siguientes en el artículo 37 del referido Reglamento de los CDEC:

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- Adoptar las decisiones y elaborar los Procedimientos DP conducentes al cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y del Reglamento Interno, en las tareas propias de esta Dirección. -Elaborar los Procedimientos DP que la Comisión le requiera para su informe favorable, conforme se señala en el presente reglamento. - Proponer al Directorio las normas del Reglamento Interno relacionadas con el funcionamiento de esta Dirección, y sus modificaciones. 4.2.3.3. De la Dirección de Administración y Presupuesto. A diferencia de las Direcciones de Operación y de Peajes, las que fueron establecidas por el legislador en la Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento, la Dirección de Administración y Presupuesto fue introducida por el Reglamento de los CDEC. Es ahí entonces donde encontramos toda su regulación, y en el artículo 38 de dicho cuerpo normativo sus principales funciones. Tiene como función principal elaborar el presupuesto anual del CDEC, utilizando para estos efectos los presupuestos anuales del Directorio y de las Direcciones de Operación y de Peajes. Por su parte, la letra c) del artículo 38 del Reglamento de los CDEC dispone como función de esta Dirección: “Administrar el régimen de contrataciones de los miembros del Directorio y del personal de las Direcciones y del Centro de Despacho y Control como el de terceros externos para efectos de estudios y asesorías. A este efecto, podrá externalizar dicha función a una empresa especializada. Dicha externalización deberá estar regulada en un Procedimiento DAP para tal efecto”. 4.2.4. Naturaleza de los Procedimientos de las Direcciones del CDEC. El artículo 10° del Reglamento de los CDEC establec e las etapas que deben considerar los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC para que sean aplicables. Una vez elaborados por la Dirección respectiva, las empresas integrantes del CDEC realizan observaciones y/o solicitan modificaciones al documento para

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después, acordados por el CDEC respectivo o una vez que el Panel de Expertos hubiese emitido su dictamen, ser comunicados a la Comisión dentro de tres días para que ésta lo informe favorablemente. De este modo, el CDEC obtiene las opiniones, comentarios u observaciones de sus integrantes respecto de sus Procedimientos antes de ser entregados a la Comisión para su informe. Los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC, una vez aplicables, son obligatorios para todo propietario, arrendatario, usufructuario o quien explote, a cualquier título, instalaciones interconectadas al respectivo sistema, independiente de que sean o no concesionarios eléctricos. Así, el artículo 3 del Reglamento de los CDEC dispone que, para el cumplimiento de las funciones del CDEC: “(…) todo propietario, arrendatario, usufructuario o quien explote, a cualquier título, centrales generadoras, líneas de transporte, instalaciones de distribución y demás instalaciones señaladas en el Artículo 2º del presente reglamento, que se interconecten al sistema, estarán obligados a sujetarse a las instrucciones, procedimientos y mecanismos de coordinación del sistema que emanen, dentro de sus respectivas atribuciones, de los organismos técnicos necesarios de cada CDEC (…)”. Por su parte, el artículo 14 del mismo reglamento indica que los sujetos señalados anteriormente (propietarios, arrendatarios, usufructuarios o quienes exploten, a cualquier título, instalaciones interconectadas) deberán cumplir con las exigencias del referido reglamento y las que la normativa eléctrica señale, a efectos de, entre otros, cumplir con los Procedimientos de las Direcciones que se encuentren aprobados por la Comisión. Para velar por la obligatoriedad en el cumplimiento de lo señalado anteriormente, el artículo 83 del Reglamento de los CDEC dispone que: “Cada Integrante del CDEC y cada entidad que tenga una o más calidades de las descritas en el Artículo 12 de este reglamento60, será responsable separadamente por el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley, el presente reglamento y demás normativa eléctrica vigente aplicable a los CDEC. Las sanciones por

60 Se refiere a los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o quienes exploten, a cualquier título, instalaciones interconectadas.

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infracciones a las normas indicadas en el inciso anterior serán aplicadas individualmente a quienes correspondan, de acuerdo a la Ley Nº 18.410 y al procedimiento establecido en el Decreto Supremo Nº 119 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 1989, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 de la Ley.”. A continuación, el artículo 84 del mismo reglamento indica que: “Para hacer efectivas las responsabilidades establecidas en el Artículo 83 del presente reglamento, el Directorio del respectivo CDEC, por medio de su Presidente, deberá informar a la Comisión y a la Superintendencia de cualquier hecho que tome conocimiento y que pudiere importar infracción a las normas del presente reglamento o a las instrucciones y procedimientos que se establezcan, en que incurriere alguno de los sujetos obligados a su cumplimiento, adjuntando todos los antecedentes de que disponga. Asimismo, la Comisión comunicará a la Superintendencia de todo hecho que tome conocimiento y que pudiere importar infracción a dichas normas e instrucciones.”. En correspondencia con lo anterior, el inciso 2° de l artículo 138 de la Ley General de Servicios Eléctricos dispone que: “Cada integrante del CDEC, separadamente, será responsable por el cumplimiento de las obligaciones que emanen de la ley o el reglamento. Las demás entidades que, de conformidad a la ley y el reglamento, deban sujetar la operación de sus instalaciones a la coordinación del Centro, responderán de igual modo por el cumplimiento de las instrucciones y programaciones que éste establezca.”. Además de afirmar su obligatoriedad para todo propietario, arrendatario, usufructuario o quien explote, a cualquier título, instalaciones interconectadas al sistema eléctrico, nos corresponde determinar la naturaleza de los Procedimientos de las Direcciones de Operación, de Peajes y de Administración y Presupuesto del CDEC. Creemos que se trata de normas técnicas. Para Moles Plaza, Ramon-Jordi “Las normas técnicas se han creado para identificar, para reconocer y para comerciar. Normalizar por tanto no es contención, delimitación en su objeto último: es, al contrario, facilitar intercambios y la circulación de

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productos, de bienes de equipos o servicios. A finales del siglo XX el fenómeno de la normalización técnica está fuertemente dinamizado, acelerado incluso, por un entorno económico en mutación endiablada que nos conduce a considerar la norma técnica como una superación de la norma jurídica en la medida en que contribuye a concretar los conceptos jurídicos indeterminados propios del conocimiento científico”61. Las normas técnicas, además, deben ser aprobadas por un organismo reconocido por su actividad normativa. De conformidad con lo señalado en el Decreto Ley N° 2.224, modificado por la Ley N° 20.402, entre las funciones que tiene la Comisió n encontramos la de fijar las normas técnicas del sector eléctrico (artículo 7°, letra b)). Atribución similar tendría el Ministerio de Energía de acuerdo con lo dispuesto en la letra d) del mismo Decreto Ley N° 2.224 62. Así, a primera vista, la normativa técnica del sector tendría su origen en la autoridad, en órganos que forman parte de la Administración del Estado. De la lectura del inciso final del artículo 9°63 o del artículo 11°64 del Reglamento de los CDEC se podría desprender lo mismo, esto es, que estas normas técnicas son dictadas por la autoridad. Por consiguiente, de la normativa antes mencionada se desprende que los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC son considerados normas técnicas. Es más, estos Procedimientos generalmente son dictados para dar forma y hacer posible la ejecución de la normativa técnica dictada por la autoridad, o estas últimas, muchas veces se basan en los Procedimientos o acuerdos internos del CDEC. Es del caso recalcar que, a pesar de no ser parte de la Administración del Estado, los CDEC ejercen determinadas funciones públicas en el interés general. Son como vimos, entidades privadas en su composición (las forman las empresas propietarias de centrales eléctricas generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, sub transmisión y adicionales; subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones

61 Moles Plaza, Ramon-Jordi “Derecho y Calidad” Ed. Ariel, Barcelona, 2001. 62 Anteriormente correspondía al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción dictar las normas técnicas a las que hace referencia el Decreto Supremo N° 327, previa aprobación por parte de la Comisión. 63 Este inciso dispone que “El sistema de información será de acceso público, vía transmisión electrónica de datos, de manera de permitir conocimiento instantáneo y continuo de los antecedentes respectivos, sin costo alguno para los usuarios, según los términos que se señalen en la norma técnica que al efecto dicte el Ministerio, previo informe de la Comisión”. 64 El referido artículo indica que “La coordinación del sistema eléctrico se realizará conforme a la Ley, sus reglamentos, el Reglamento Interno que elabore el Directorio, los Procedimientos que elaboren las Direcciones y las normas que expidan el Ministerio, la Comisión o la Superintendencia, dentro de la esfera de sus respectivas atribuciones”.

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primarias de distribución y barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas entre sí65), aunque de existencia obligatoria66 (por mandato legal). Al igual que las normas técnicas del sector eléctrico, los Procedimientos de las Direcciones del CDEC son obligatorios respecto de todos aquellos sujetos a quienes están dirigidos. Su incumplimiento asimismo está sancionado en el Reglamento de los CDEC. Los Procedimientos de las Direcciones del CDEC surgen muchas veces por disposición de las mismas normas técnicas emanadas de la autoridad, las que se valen de estos Procedimientos para su mejor implementación o para establecer las condiciones de aplicación específicas y el detalle de la respectiva norma técnica. Aún más, es una norma técnica de la autoridad la que define qué debemos entender por “Procedimiento DO” y por “Procedimiento DP”. Al efecto, la Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio (de Octubre de 2009) define al Procedimiento DO y al Procedimiento DP como las metodologías que debe elaborar la DO o DP, según sea el caso, y que están destinados a presentar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle para dar cumplimiento a las exigencias de la referida norma técnica. Tales metodologías deberán ser propuestas por la DO o DP, según corresponda, a la Comisión para que ésta los informe favorablemente. De lo anterior se puede desprender que tales Procedimientos, al versar sobre materias técnicas “de ejecución” o “de aplicación” de las normas técnicas emanadas de la autoridad eléctrica, constituirían una suerte de norma técnica especial (principio de la especialidad reconocido en el artículo 4 del Código Civil chileno), surgida primeramente de un ente privado que ejerce potestades públicas -pero aplicables en razón de un acto de la autoridad regulatoria-, para la aplicación o implementación de las normas técnicas elaboradas por entes públicos de la Administración del Estado. Así, por ejemplo, el artículo 1 referido al Procedimiento DO “Desarrollo de Auditorías Técnicas en el CDEC-SIC” dispone que:

65 Artículo 2° del Decreto Supremo N° 291. 66 El Decreto Supremo N° 291 otorgó la posibilidad a algunas empresas, cumpliendo ciertos requisitos, de no formar parte del CDEC.

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“El objetivo del presente procedimiento es definir los términos y condiciones para solicitar y desarrollar las Auditorías Técnicas que establece la Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio, en adelante la NT de SyCS, y en conformidad a la Ley General de Servicios Eléctricos. Asimismo, define los requisitos que deben cumplir quienes realicen la prestación del servicio de Auditoría Técnica en el marco definido por la NT de SyCS”. 4.3. Del Panel de Expertos 4.3.1. Panel de Expertos. En el año 2004 se modificó la Ley General de Servicios Eléctricos por medio de la Ley 19.940, introduciéndose la institución denominada "Panel de Expertos", con el objeto de resolver las distintas controversias entre los actores de la industria eléctrica. Se incorporó de este modo un nuevo Título VI en la referida Ley que contiene la regulación de este panel. La competencia del mismo, principalmente dirigida a materias de regulación tarifaria, se amplió con la dictación de la Ley 20.257 y con algunas modificaciones reglamentarias posteriores. El artículo 209º de la Ley General de Servicios Eléctricos contiene su integración y el artículo 208º de la misma su competencia y funciones. Dentro de esta últimas encontramos la de resolver los conflictos que se susciten al interior de un CDEC. El legislador no entregó una definición de lo que debe entenderse por Panel de Expertos, ni estableció la naturaleza de esta institución, dejándole esa labor a la doctrina y eventualmente, a la jurisprudencia. Pues bien, ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido abundantes, aunque tampoco tranquilas. Para muchos, incluyendo nuestra Corte Suprema, el Panel de Expertos no es un órgano jurisdiccional en los términos de los artículos 76 y 77 de la Constitución y el 5 del Código Orgánico de Tribunales. Para Vergara Blanco, sin embargo, el Panel de Expertos se ha constituido en un Tribunal, lo que por cierto es una tesis controvertida expresada en un voto particular. Así lo señaló con ocasión del dictamen N° 1-2004 del referido Panel:

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"El integrante que suscribe previene lo siguiente con el fin de fundar jurídicamente su voto, como corresponde en derecho a todo Tribunal Especial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 6°, 7°, 19 N°3 y 74 de la Constitución Política, cuyo es el caso de este Panel de Expertos, a juicio del autor de este voto". El objetivo del Panel de Expertos, tal como se desprende de lo dispuesto en los incisos 1° y final del artículo 208º de la Ley General de Servicios Eléctricos, es emitir un dictamen en relación con las discrepancias y conflictos que, por ser materia de su competencia, sean sometidos a su conocimiento y resolución. Se trata, entonces, de un organismo técnico, por su competencia específica, y eminentemente resolutivo, si se considera que su finalidad funcional consiste en dirimir conflictos entre partes por medio de un dictamen con efecto vinculante67. 4.3.2. Panel de Expertos como Mecanismo de Solución de Controversias al interior de un CDEC. Como señalamos, dentro de las competencias del Panel de Expertos se encuentra la solución de divergencias al interior del CDEC. Esta institución reemplaza en este punto al anterior mecanismo de solución de controversias, el cual consistía en un procedimiento de “doble instancia” constituido por un Comité de Expertos y por el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción. Cada vez que la falta de unanimidad (en aquellas materias para cuya decisión se requería dicho quórum) impedía adoptar un acuerdo y la divergencia o conflicto se producía con motivo de la aplicación del D.S. N° 32 7 o del reglamento interno del CDEC, el Directorio debía requerir la opinión del Comité de Expertos, el que evacuaba un informe y recomendación sobre la materia, en el plazo de 30 días. El informe y recomendación del Comité de Expertos era sometido a consideración del Directorio del respectivo CDEC, en sesión especialmente convocada al efecto. En caso de no lograr acuerdo en dicha sesión, surgía la segunda instancia, en la cual resolvía en definitiva el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción68. Recalcando una vez más la discusión vigente en torno a la naturaleza jurídica de este Panel de Expertos, y la controversia de si éste, en definitiva, constituye o no

67 Evans Espiñeira, Eugenio y SeegerCaerols, María Carolina. Derecho Eléctrico, pág. 302. 68 Evans Espiñeira, Eugenio y SeegerCaerols, María Carolina. Derecho Eléctrico, pág. 314.

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un Tribunal, debemos señalar que el artículo 211 inciso 3° de la Ley General de Servicios Eléctricos dispone la improcedencia de recursos en contra de lo resuelto por este organismo(lo que a nuestro juicio podría conllevar serios vicios y eventualmente ser objeto de cuestionamiento por su inconstitucionalidad y comprometer la noción de debido proceso establecida en el artículo 19 No.3 de la Constitución Política en su relación con los tratados que se integran al bloque constitucional por efecto de la dispuesto en el artículo 5 de nuestra carta fundamental). Así, el aludido inciso indica que: “El dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios. Será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria.”. Según señalamos, además de las competencias que le han sido atribuidas por nuestra legislación, distintas regulaciones reglamentarias han otorgado nuevas competencias y funciones al Panel de Expertos. Es así como el comentado artículo 10 del Reglamento de los CDEC dispone que los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC y sus modificaciones, una vez acordados por el CDEC o una vez que el Panel de Expertos hubiese emitido su dictamen, deberán comunicarse a la Comisión dentro de tres días para que ésta lo informe favorablemente en forma previa a su aplicación. Se entiende que el Procedimiento es acordado por el CDEC respectivo si, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación por la Dirección que corresponda, no se hubieren presentado discrepancias por cualquier integrante al Panel de Expertos o, en caso que dicho Panel las hubiere dictaminado dentro de los 30 días siguientes a su presentación, con la comunicación que incorpora tal dictamen. Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los CDEC la Comisión, no es parte de las discrepancias que pueden dar origen al dictamen del Panel de Expertos respecto de los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC. La Comisión participa de una etapa cronológicamente posterior en un acto administrativo complejo, que se forma en varias etapas con actos de tramitación sucesiva, uno de los cuales corresponde a recibir la información del CDEC y otro a emitir su “informe favorable”, y que en definitiva, eventualmente y luego de terminado el intercambio entre el CDEC y la Comisión, concluye con el acto administrativo

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terminal en que se comunica dicho informe desde la Comisión y que es notificado al CDEC. De este modo, el dictamen del Panel de Expertos respecto a una controversia al interior del CDEC, en relación con la elaboración de un Procedimiento de una Dirección del CDEC o sus modificaciones, es vinculante para las partes -integrantes del CDEC-, pero no así para la Comisión, la cual, en la emisión del “informe favorable”, podrá modificar, observar o complementar lo acordado por el CDEC e, incluso, lo dictaminado por el Panel de Expertos, en relación con el respectivo Procedimiento. Todo lo anterior se explica en virtud de sus potestades públicas que están radicadas en la Comisión que exceden el ámbito privado y que comprenden la potestad de regular y de informar o no, lo que ha sido reglamentado por el CDEC en el ámbito de las competencias de la Comisión, según lo ha dispuesto el Decreto Supremo N° 291. 4.4. Del Informe Favorable 4.4.1. Informe Favorable en el Decreto Supremo N° 2 91. De la lectura de los artículos referidos en este informe podemos advertir que el denominado “informe favorable” dista bastante de lo que en derecho administrativo se entiende por “informe”, esto es, “un acto de trámite mediante el cual un órgano aporta hechos o razonamientos en torno al objeto de un procedimiento69”. De conformidad con la historia de la Ley N° 19.880, los informes serían lo que en doctrina se conoce como “actos de conocimiento”. Para la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, salvo disposición expresa en contrario, los informes son facultativos y no vinculantes, y son emitidos por una autoridad distinta de la que tramita el procedimiento (bien sea del mismo órgano administrativo o de otro diverso) en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias.

69 Jara Schnettler, Jaime. Apuntes Acto y Procedimiento Administrativo. Diplomado de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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Para nosotros este “informe favorable” constituiría un acto administrativo complejo que concluye con un “acto decisorio”, de forma tal que se pronuncia sobre la cuestión de fondo y en el cual se expresa la voluntad de la Administración. Según señala Jara Schnettler, un acto decisorio es aquel “que contiene una declaración de voluntad con el propósito de producir un efecto jurídico directo cualquiera, ya sea de Derecho objetivo o de derecho subjetivo70”. Ahora bien, a pesar de ser una potestad reglada de la Comisión, al no estar totalmente reglado el contenido del informe, estimamos que la autoridad no está constreñida a las exclusivas opciones de aprobar o rechazar el documento respectivo (Reglamento Interno del CDEC, el Procedimiento de una Dirección o el presupuesto del mismo CDEC) sino, por el contrario, existe un razonable margen de libertad para la autoridad, la que podría eventualmente observar los documentos en cuestión, pudiendo complementarlos o modificarlos. De esta forma, la Comisión podría, en el ejercicio de esta potestad, aprobar el documento respectivo sin observaciones, rechazarlo enteramente o rechazarlo con observaciones, según sea su parecer. Asimismo, debemos tener en cuenta lo establecido en el mismo Reglamento de los CDEC, en cuanto al ejercicio de potestades análogas a la atribución de otorgar el referido informe favorable. Así, por ejemplo, en el artículo 75 y respecto al presupuesto del CDEC, señala que: “Una vez recibido el presupuesto anual, la Comisión justificadamente podrá observar y solicitar modificaciones al presupuesto anual del CDEC, las que necesariamente deberán ser incorporadas en el presupuesto anual.”. Por su parte, el inciso 2° del artículo 79 dispone en relación con los suplementos presupuestarios que: “La Comisión deberá observarlo o aprobarlo según corresponda a más tardar dentro de los 5 días siguientes a su recepción.”. Aunque tales disposiciones se refieren específicamente a partidas presupuestarias y no a Procedimientos de las Direcciones del CDEC, estos artículos demuestran que el

70 Jara Schnettler, Jaime. Apuntes Acto y Procedimiento Administrativo. Diplomado de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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acto administrativo denominado “informe favorable” de la Comisión, que es uno mismo, independiente del documento que se esté informando, no debe reducirse a una mera aprobación o rechazo del documento puesto en su conocimiento, sino que abarca un cúmulo más amplio de facultades. Además, de conformidad con lo dispuesto en la letra k) del artículo 36° y en la letra d) del artículo 37°, ambos del Reglamento de los CDEC, es la Comisión quien requiere a la respectiva Dirección del CDEC la elaboración del Procedimiento DO o Procedimiento DP, según sea el caso. Si es la autoridad quien requiere la elaboración de un documento, es de toda lógica que, una vez elaborado el mismo por el requerido-regulado, sea revisado (o “informado” en este caso) y eventualmente pueda ser objeto de observaciones por parte de la autoridad. Aunque la asignación de responsabilidades institucionales en materia eléctrica no es un tema completamente claro, es patente que la Comisión es el organismo técnico especializado encargado de la regulación técnica-económica del sector eléctrico (análisis de tarifas y determinación de normas técnicas y de calidad). En atención a las amplias facultades que le otorga la ley y a su carácter de autoridad técnica en la materia, resulta impropio que se le restrinjan sus poderes y facultades, en cuanto a la elaboración y aplicación de los documentos internos del CDEC, a la mera verificación formal del cumplimiento de requisitos mínimos de forma dentro de este procedimiento administrativo. Asimismo, una vez emitido el informe favorable por parte de la Comisión, no correspondería someter el documento al procedimiento dispuesto en el referido artículo 10 del Reglamento de los CDEC, de modo que los integrantes del CDEC no pueden, ya que ni la Ley ni norma reglamentaria alguna (incluyendo el Reglamento de los CDEC) se los permite, realizar nuevas modificaciones u observaciones al Procedimiento de la respectiva Dirección, distintas de las informadas por la Comisión en el correspondiente informe favorable. Sin perjuicio del carácter decisorio y final que, hemos visto, reviste el informe favorable de Comisión, la emisión del mismo no libera ni exime de responsabilidad a los integrantes del CDEC por el incumplimiento de las normas legales o reglamentarias aplicables.

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Por último, de acuerdo con la parte final del inciso 2 del artículo 10 del Reglamento de los CDEC, se debe emitir el informe favorable por parte de la Comisión en forma previa a su aplicación. Para hacer aplicable una norma, esto es, operativa de manera general, necesariamente se requiere de una autoridad con potestades públicas que la haya dictado y que haya ejercido sus facultades decisorias en el respectivo procedimiento administrativo. 4.4.2. Otros casos en que se exigen informes favorables en nuestra Legislación. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos un sinnúmero de casos en los cuales el legislador se refiere al otorgamiento de un “informe favorable”. En casi todos los casos nos parece más bien un informe en el sentido clásico que a dicho acto administrativo da la doctrina, esto es, un acto de trámite emitido por una autoridad distinta de la que tramita el procedimiento respectivo con el objeto de señalarle a esta última su parecer respecto de una materia propia de su competencia. Así encontramos los siguientes casos: (i) Artículo 55° (incisos 3 y 4) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. (ii) Artículo 3 n° 38, de la Ley N° 18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. (iii) Artículo 4° letra j), del DL N° 2.224 de 1978 (modificado por la Ley N° 20.402 de 2009 que crea el Ministerio de Energía). (iv) Artículo 33° de la Ley N° 18.216 que establece medidas que indica como alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (modificada por la Ley N° 20.603). (v) Artículo 4° de la Ley N° 10.662 que crea la sec ción que indica en la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional. (vi) Artículo 11° de la Ley N° 11.402 que dispone q ue las Obras de Defensa y Regularización de las Riberas y Cauces de los Ríos, Lagunas y Esteros que se realicen con participación Fiscal, solamente podrás ser ejecutadas y proyectadas por la Dirección de Obras Sanitarias del Ministerio de Obras Públicas.

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(vii) Artículo 51° de la Ley N° 16.391, crea el Min isterio de Vivienda y Urbanismo. Ídem anteriores. Existen otras normas en las cuales se le da un contenido más específico a este acto administrativo. Así, en el artículo 6° de la Ley N° 19.137 (que establece normas sobre pertenencias mineras de Codelco-Chile que no forman parte de yacimientos en actual explotación) se define expresamente que se entiende por “informe favorable de la Comisión Chilena del Cobre", señalando que es: “aquel que determine que las pertenencias a que se refiere no forman parte de yacimientos en explotación, ni estén comprendidos dentro de los planes de expansión ni reposición de éstos.”. Existen también otros casos más parecidos al caso en comento, en el cual el “informe favorable” comprende un acto administrativo decisorio que resuelve una situación que afecta al regulado. Así, por ejemplo el artículo 25° de la Ley N° 17.288 (que legisla sobre Monumentos Nacionales) señala que: “la exportación del material cedido a dichas misiones se hará en conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 16.441 y e n el Reglamento, previo informe favorable del Consejo.”, Por su parte, el artículo 73° de la Ley N° 19.712, Ley del Deporte, dispone que: “Los bienes raíces de propiedad del Comité Olímpico de Chile y de las federaciones deportivas nacionales, y los que estén bajo su administración, estarán exentos del impuesto territorial, cuando estén destinados a fines deportivos. De igual beneficio gozarán las canchas, estadios y demás recintos dedicados a prácticas deportivas o recreacionales que pertenezcan a las demás organizaciones deportivas, previo informe favorable del Instituto el que deberá ser fundado.”. Pues bien, la legislación no es clara en relación al concepto jurídico que debemos entender por el acto administrativo denominado “informe favorable”. Lo anterior se ve dificultado por el hecho de no encontrar en nuestro ordenamiento jurídico una situación idéntica a la que es materia de este informe.

CAPÍTULO V: CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES.

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1.- Se ha solicitado la intervención de la Contraloría General de la República a través de un recurso que formalmente no existe en el derecho chileno. Se solicita además, a través de dicho escrito y teniendo como base tres comunicaciones de la Comisión Nacional de Energía a una de las Direcciones Técnicas del CDEC, un pronunciamiento de fondo respecto de las facultades legales de la Comisión, gatillando oblicuamente por esta vía la potestad de emitir dictámenes generales por parte del órgano contralor de la República;

2.- La presentación la hace el Directorio del CDEC-SIC, no teniendo facultades para dicha representación en al ámbito de los Procedimientos Técnicos, toda vez que dicha materia no es de su competencia. Los Procedimientos no son materias propias del Directorio. (art. 30º inciso I del D.S. Nr.291). Por otra parte, hay que tener presente que la presentación se ha hecho sin contar con la unanimidad de sus miembros, solo con los votos del segmento de generación, con la abstención de los transmisores y el voto desfavorable de los clientes libres;

3.- Se ha solicitado consagrar, mediante un dictamen de Contraloría, un principio de autorregulación absoluto del CDEC, que nunca ha estado en la legislación eléctrica y que no se condice con el rol del CDEC, ni con el objetivo que ha perseguido la normativa del sector en sus múltiples y recientes modificaciones;

4.- Lo anterior se ha formulado en el marco de un Procedimiento que ha generado alto interés sectorial, con implicancias en todos los segmentos del mercado eléctrico, iniciado a requerimiento del propio Directorio del CDEC-SIC, como solución al conflicto derivado por la quiebra de una empresa generadora que abastecía clientes regulados;71

71La presentación a la Contraloría General de la República, incluye el desarrollo y visión del abogado patrocinante, Sin embargo, es de público conocimiento que existe otro informe en derecho, también contratado por el Directorio del CDEC_SIC que no ha sido acompañado a dicha presentación, revista Qué Pasa Energía edición 06 de abril del 2013, podrías ser de interés tenerlo a la vista por parte del órgano contralor en el conocimiento de la presentación.

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5.- En ese contexto se ha cuestionado el alcance del informe favorable de la Comisión en el marco de la aprobación de los Procedimientos Técnicos, limitándolo a un rol meramente procedimental, casi de buzón o registro;

6.- Se ha solicitado a la Contraloría, en base a lo anterior, que se declare que ese es el sentido del Informe Favorable que debe emitir la Comisión respecto de los Procedimientos presentados para su aprobación, obviando lo expresamente dispuesto en el art. 137º de la LGSE en cuanto a que la coordinación del sistema eléctrico se debe desarrollar en base a las normas que dicte la Comisión;

7.- Se ha solicitado que se declare que lo resuelto por el Panel de Expertos es vinculante para la Comisión en atención a la definición de la ley que la señala como parte interesada. La Comisión nunca es parte en las divergencias sobre Procedimientos, toda vez que ellas se forman al interior del CDEC (donde no está la Comisión) y son entre las empresas y la Dirección Técnica respectiva, para que pueda llegarse a un Procedimiento acordado y posteriormente la Comisión en un acto terminal de la administración, transforme dicho Procedimiento en una norma de aplicación general en el sector;

8.- En respuesta a lo solicitado y lo planteado por el Directorio se ha demostrado que el informe favorable que debe emitir la Comisión en el ámbito de sus competencias, tiene base legal en el artículo 137º de la LGSE y que fue reglamentado en el D.S. Nro. 291. En efecto, el D.S. Nr. 291 que es norma vigente tiene expresamente dispuesto entre sus considerandos el art. 137º, que es la base de donde derivan los Procedimientos, como una norma más del sector que debe dictar la Comisión;

9.- Que los Procedimientos de las Direcciones Técnicas son normas técnicas que dependen de la Comisión para que sean normas públicas y de aplicación general, a través de la potestad y autoridad pública de que está revestido dicho órganos, potestad de la que carece el CDEC, las Direcciones Técnicas, y el Panel de Expertos;

10.- Que dichos Procedimientos se generan de manera participativa y por etapas, cada parte ejerciendo el rol que por Ley y Reglamento le corresponde y cuyo acto terminal es la Resolución Exenta de la Comisión;

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11.- Se ha demostrado que la Comisión debe ejercer su función sin más limitaciones que las que dimanan de la Ley, de la Constitución y demás normativa aplicable como todo órgano público;

12.- Que la Comisión no es parte en las eventuales discrepancias que tengan las empresas con las Direcciones Técnicas, al interior del CDEC, y en consecuencia no le es oponible lo resuelto por el Panel de Expertos;

13.- El Panel de Expertos tiene competencia acotada en tres ámbitos procesos tarifarios, donde actúa dirimiendo efectivamente las posiciones entre la Comisión o la SEC y las empresas, tiene competencia entre empresas eléctricas que de común acuerdo van a dicha instancia (art. 208º Nr.10) y finalmente tiene competencia en conflictos al interior del CDEC entre empresas o entre éstas y el Directorio o las Direcciones Técnicas, nunca entre la Comisión. El Panel de expertos no tiene competencia regulatoria para dictar Procedimientos. Su función es dirimir con la finalidad que una propuesta de Procedimiento llegue acordada a la Comisión para que ésta ejerza su función de órgano regulador, que determina las normas por las cuales debe ceñirse la coordinación del sistema eléctrico;

14.- Que no se ha consagrado a nivel legal ningún principio de autorregulación excluyente del rol público, y que regiría al CDEC, en el mercado eléctrico;

15.- Que de estimarse bueno y deseable dicho principio de autorregulación y autonomía, debiera establecerse por Ley, dotando al CDEC de personalidad jurídica y patrimonio propio para ser sujeto de derecho pleno;

16.- Que está en trámite una modificación del Reglamento 291, que establece plazo para la Comisión para ejercer el informe favorable y que aumenta la independencia de los Directores del CDEC.

Conclusiones especificas del Capítulo IV.72 1. Las potestades que ejerce la Comisión en relación con lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los CDEC son potestades regladas, independiente de

72 Conclusiones del Capítulo redactado por el abogado y Profesor Sr Pablo Ruiz Tagle Vial.

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que la autoridad tenga cierto margen de libertad en su actuar y, en definitiva, en el contenido que le entrega al denominado “informe favorable”. 2. El CDEC es una organización privada que comprende la reunión de un conjunto de empresas generadoras y transmisoras, cuyas instalaciones operan interconectadas entre sí, y cuyo objetivo es determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico, de modo que el abastecimiento eléctrico sea lo más seguro posible y al mínimo costo posible. 3. A pesar de que, en razón de una transferencia parcial -y limitada- de potestades, los CDEC ejercen determinadas funciones públicas en función de un interés general, esto es, el suministro eléctrico continuo, seguro y a mínimo costo para nuestro país, no cuentan con potestades regulatorias o de intervención como las que ostenta la Comisión, como parte de la Administración del Estado. 4. El CDEC no es un organismo autárquico sin sujeción a los mecanismos de control de la autoridad. Su independencia no está dada por su autonomía respecto de la autoridad, sino por su relación de reunión y coordinación con los actores de la industria eléctrica. 5. Los Procedimientos de las Direcciones de Operación, de Peajes y de Administración y Presupuesto del CDEC son normas técnicas. Estos Procedimientos son generalmente dictados para la aplicación y ejecución de la normativa técnica dictada por la autoridad. 6. Así como las normas técnicas dictadas por la autoridad eléctrica, los Procedimientos de las Direcciones de los CDEC son obligatorios para quienes se dirigen. 7. El Panel de Expertos es el nuevo mecanismo de solución de divergencias al interior del CDEC. Sin embargo, ni la jurisprudencia ni la doctrina están contestes en cuanto a la naturaleza jurídica del mismo, ni existe acuerdo en la doctrina de que sea un Tribunal Especial. 8. La Comisión no es parte de las discrepancias que pueden motivar el dictamen del Panel de Expertos respecto de los Procedimientos de las Direcciones de los

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CDEC. Así, la decisión del Panel de Expertos a este respecto no es vinculante para la Comisión, no constituyendo este dictamen fundamento obligatorio del “informe favorable” de la Comisión. 9. El acto administrativo denominado “informe favorable” de la Comisión es para nosotros distinto de lo que en derecho administrativo se entiende por “informe”, es decir, un acto de mero trámite. El “informe favorable” constituye un “acto decisorio”, ya que se pronuncia sobre la cuestión de fondo, esto es, el contenido del Procedimiento de la respectiva Dirección del CDEC, y en el cual se expresa la voluntad de la Administración del Estado en cuanto al ejercicio de sus potestades en el ámbito de los servicios públicos de electricidad y teniendo en cuenta el interés general de los chilenos.

Por tanto; de acuerdo a todo lo expuesto anteriormente, se estima que la presentación hecha por el Directorio del CDEC – SIC a la Contraloría General de la República debe ser desechada en todas sus partes.

Pilar Bravo Rivera Abogada – Sénior

Urrutia y Cía. Abogados Ltda.

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Bibliografía.

1. José Luis Lara A. y Carolina Helfmann M., Repertorio. Ley de Procedimiento Administrativo, Ed. AbeledoPerrot Chile Primera edición, 2011, p. 369-383.

2. Soto Kloss, E., Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II, El principio de Juridicidad, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 165.

3. Ferrada Bórquez, J. C., “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo”, en Justicia Administrativa, Juan Carlos Ferrada Bórquez, coordinador, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 133.

4. Bermúdez Soto, Jorge, “El principio de legalidad y la nulidad de Derecho Público en la Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una solución de Derecho Común”, en Revista de Derecho público, Volumen 70, año 2008.

5. Vergara Blanco, Alejandro, “Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Código Civil”, en Revista de Derecho Administrativo, 2009, Nº 3.

6. Ley de bases de los procedimientos administrativos N° 19.880 (última versión a 01.09.12).

7. Ley orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado N° 18.545 (última versión a 01.09.12).

8. D.F.L. Nº 4 Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos (incluyendo sus respectivas modificaciones).

9. Decreto Supremo N° 327 que fija el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricas.

10. Decreto Supremo N° 291, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC.

11. Decreto Ley N° 2.224 de 1978, que crea la Comis ión Nacional de Energía. 12. Ley N° 20.402 de 2009, que crea el Ministerio d e Energía. 13. Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado. 14. Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico. 15. Oelckers Camus, Osvaldo. El Principio de Legalidad como supuesto de la Potestad

Administrativa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 1 (1977).

16. Jara Schnettler, Jaime. Apuntes Acto y Procedimiento Administrativo. Diplomado de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile.

17. Vergara Blanco, Alejandro. Estudios de Derecho Público, el Principio de Separación de Poderes Actas de las XL Jornadas de Derecho Público, 2010. Una Tríada Económica y Jurídica: Recursos Naturales, Bienes Públicos y Servicios Públicos

123

Conexos para un balance de 30 años de liberalización económica en Chile (1980-2010).

18. Evans Espiñeira, Eugenio y SeegerCaerols, María Carolina. Derecho Eléctrico. 19. Ávila Barrera, José Gustavo Adolfo, Tesis para optar al grado de Magister en Gestión

y Políticas Públicas, Estudio de Caso: El Panel de Expertos del Sector Eléctrico: Lecciones para el Diseño e Implementación de Políticas Públicas en otras Áreas Reguladas.

20. Ferrada Bórquez, Juan Carlos, X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005. Los órganos reguladores en el ordenamiento jurídico chileno: institucionalidad y transparencia.

21. Ferrada Bórquez, Juan Carlos. Revista de Derecho (Valdivia) v.20 n.2 Valdivia, Dic. 2007.

22. Astaburuaga Chales de Beaulieu, Felipe. La Discrecionalidad Administrativa en el Contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Actividad Formativa Equivalente a Tesis para optar al grado académico de Magíster en Derecho Ambiental 2009-2010.

23. Lecaros Zegers, Raúl. Resolución de Controversias en un CDEC, Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales, 2001, N° 3.

24. Moles Plaza, Ramon-Jordi “Derecho y Calidad” Ed. Ariel, Barcelona, 2001. 25. Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio, Octubre de 2009. 26. Procedimiento DO “Desarrollo de Auditorías Técnicas en el CDEC-SIC”. 27. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de

Santiago, en causa rol N° 10589-2005. 28. Ley N° 18.216 que establece medidas que indica como alternativas a las penas

privativas o restrictivas de libertad (modificada por la Ley N° 20.603). 29. Ley N° 10.662 que crea la sección que indica en la Caja de Previsión de la Marina

Mercante Nacional. 30. Ley N° 11.402 que dispone que las Obras de Defe nsa y Regularización de las

Riberas y Cauces de los Ríos, Lagunas y Esteros que se realicen con participación Fiscal, solamente podrás ser ejecutadas y proyectadas por la Dirección de Obras Sanitarias del Ministerio de Obras Públicas.

31. Ley N° 16.391, crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. 32. Ley N° 18.410 que crea la Superintendencia de Elect ricidad y Combustibles. D.F.L.

458 de 1975. Ley General de Urbanismo y Construcciones, actualizada por la Ley 20.599, publicada en el Diario Oficial del 11 de Junio del 2012.