(Informe Jurídico) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL IGV

Caso la Funeraria y el IGV.

Octubre, 2006

Iuris per TottemCentro de Investigación Jurídica

Andree César A. Tudela TelloPresidente del CIJ

Miembro Fundador del CIJEx-Director del Área de Investigación del CIJ

Ex-Director de Sapientia et Pax - Revista de Derecho

AUTOR-INVESTIGADOR

Institución:Centro de Investigación Jurídica

IURIS PER TOTTEM

Asociación de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro, la cuál se encuentra orientada a promover la investigación en el campo de las Ciencias Jurídicas, y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que conforman nuestra disciplina. Ésta que se encuentra inscrita en la Partida Electrónica Nº11012915 en el Asiento A00001 del Registro de Personas Jurídicas - Oficina Registral Chimbote.

Diseño - Realización de Cubierta, y Diseño de Contenido:

Andree César A. Tudela Tello

©per Tottem - CIJ - Asociación sin fines de lucro. Partida Registral N° 11012915 en el Asiento A00001, 2002, Chimbote - Perú

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(Autor-Investigador)©Andree César A. Tudela Tello. Respecto al CIJ: Socio Activo Alfa, Miembro Fundador, Presidente, Ex-Director del Área de Investigación, Ex-Director General de Sapientia et Pax - Revista de Derecho, Autor de Distintos Artículos Jurídicos y Promotor de Eventos Jurídicos.

Centro de Investigación Jurídica Iuris

Otros: Ex-Practicante de la 2da Fiscalía Provincial en lo Penal del Santa, Practicas Pre-Profesionales por el Consultorio Jurídico Gratuito de la UPSP. Y asistente Legal en el Estudio Jurídico Victor Elias Morales Cabanillas.

El presente es una publicación del , que en esta oportunidad tiene la finalidad de difundir y propagar el saber jurídico de

las personas afines al Centro de Investigación Jurídica , esto con el propósito de incrementar la cultura jurídica a todas las

personas que tengan en sus manos este material.

C.I.J.

MISIÓN

Iuris per TottemCentro de Investigación Jurídica

INSTITUCIÓN

Andree César A. Tudela TelloPRESIDENTEandree@hotmail.com

Jhon Antony Quineche MirandaDIRECCIÓN GENERAL

Andree C. A. Tudela TelloAsistente Legal

SU PUBLICACIÓN

DEL INVESTIGADOR

SAPIENTIA ET PAXREVISTA DE DERECHO

SAPIENTIA ET PAXREVISTA DE DERECHO

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[ 51-43 ] 989-4270

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D E R E C H O T R I B U T A R I O I I I

– I G V –

C AT E D R Á T I C O S A I D G. T R U J I L L O

R I P P A M O N T T I

F A C U L T A D D E D E R E C H O Y C C . P P .

D É C I M O C I C L O “ B ”

G R U P O A N D R E E C É S A R A . T U D E L A T E L L O

- 0 2 0 0 2 1 0 6 3 0 - L U I S E N R I Q U E A M E S P E R A L T A

- 1 4 2 0 0 3 1 3 0 1 - J O R G E L U I S C A R U A J U L C A E S Q U I V E L

- 0 2 0 0 2 2 0 0 1 7 - C R I S T H I A N M A N U E L R U I Z G A R A Y

- 0 2 0 0 2 1 0 3 9 0 -

INFORME DEL TALLER Nº 01

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL IGV

CHIMBOTE, OCTUBRE DE 2006

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL IGV INFORME DEL TALLER Nº 01

ABSTRACT

El presente Informe “Ámbito de aplicación del IGV”, obedece al taller realizado en el curso de Derecho Tributario III – IGV y Otros – que se lleva a cabo en el Décimo Ciclo de la carrera de Derecho de la Universidad Privada San Pedro, con el catedrático Dr. Said G. Trujillo Rippamontti.

La sumilla del presente trabajo aborda respecto al ámbito de aplicación del IGV en torno al caso propuesto del cobro de los nichos – ya sea en un cementerio público, privado ó gratuito –, y si dichas operaciones se encuentran afectas a dicho impuesto.

Es por ello, que en el presente se hace un análisis exhaustivo con el fin de encontrar respuestas a las interrogantes planteadas.

¿Estaría gravada con IGV la operación de que, una funeraria aparte de sus servicios funerarios, te hacen los trámites para la obtención de los nichos?, atendiendo a la interrogante que ¿este servicio respecto del nicho podría facturarse y/o gravarse al momento de adquirir el nicho en la beneficencia y posteriormente?1.

En otras palabras, versará principalmente sobre si la cesión en uso de los nichos por parte del Estado a través de la Beneficencia Pública, a las personas que requieren de este servicio, esta gravado o no con el impuesto general a las ventas, considerando para ello de que el Estado creyese que no está realizando actividad empresarial, pero que podría ser lo opuesto.

INTRODUCCIÓN

Con el transcurrir del tiempo, el ser humano desde sus más antiguos antepasados, ha ido evolucionando, y en esa evolución comenzó a crear distintas relaciones. Como es de saberse en el seno de estas relaciones se producen conflictos entre las personas, éstas de distinta índole.

Normalmente estos enfrentamientos son resueltos por dichos individuos, pero hay otras veces en que no pueden ponerse de acuerdo y por tanto no pueden llegar a una solución, es ahí donde un tercero tendrá que intervenir para que dé solución justa al

1 Trujillo Rippamontti, Said. “Taller ámbito de Aplicación del IGV – Caso La Funeraria”. Material de enseñanza y recopilación de Derecho Tributario III – IGV y Otros. Chimbote, agosto 2006.

2

problema, pero para que esto ocurra tendrá que acudir a pautas o normas de conducta; en otras palabras será necesario que existan normas para que la sociedad amorfa, se vuelva en una sociedad en el pleno sentido de la palabra.

El tercero, en éste caso es el Estado traducido en el Poder Judicial, y las normas que se necesitan son las producidas por el mismo Estado traducido en el Poder Legislativo, como hemos de darnos cuenta el Estado es el encargado de estos dos puntos convergentes, por tener una Potestad inherente a ella, pero que ésta no debe confundirse de ser ilimitada, por que siempre habrán normas relativas a su control o principios jurídicos limitativos de dicho poder.

Como es de saberse el Estado, como tal, es una ficción jurídica que goza de personería jurídica, realizando actividades propias del Estado para favorecer a su conjunto ya sea como el mismo o delegando a Entidades mismas del Estado –ejemplo de ello son las Beneficencias Públicas que realizan labor social-; pero hay que recalcar que muchas veces el Estado no actúa como tal, y realiza actividades empresariales, lo comúnmente se llama las empresas del Estado, éstas que escapan del ambiente público para entrar a competir al mercado de personas privadas, y que no por el hecho de ser Estado puede verse favorecido por las normas que él mismo Emana, aquí es lo que entra a tallar el control por parte de los Principios limitativos de la Potestad del Estado.

En nuestro caso, materia de éste trabajo, sucede que el Estado a través de la Beneficencia, da en cesión de uso a personas, los nichos de los cementerios públicos, pero dicha cesión no es gratuita sino que tiene un costo, éste que compite con los otros costos de los nichos de los cementerios privados, pareciese como hipótesis entonces que el Estado podría estar realizando una actividad empresarial y que podría verse afectado por el IGV.

A fin de dilucidar la actividad del Estado a través de la Beneficencia respecto de los nichos, se hará la presente investigación con el propósito de aclarar de que si esta acción del Estado a los particulares está afecta al Impuesto General a las Ventas. Y ver si ocurre lo mismo cuando los cementerios son privados, ó en caso similar al primero, el Estado a través de la Municipalidad cede gratuitamente en uso terrenos para la construcción de nichos a sus particulares.

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

Para poder determinar y delimitar el problema del presente, debemos detallar los supuestos planteados

SUPUESTOS PLANTEADOS:

1. Es afecto o No el cobro del Nicho al IGV, en un Cementerio Público.

a. Si es así, el Estado puede ser sujeto pasivo de la Obligación Tributaria.

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b. Se debe facturar en el cobro del nicho.

c. Se debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho

d. Si se factura, se podrá trasladar el impuesto o caso contrario se tendría que discriminar el impuesto.

2. Es afecto o No el cobro del Nicho al IGV, en un Cementerio Privado.

a. Quién es el sujeto pasivo de la Obligación Tributaria.

b. Se debe facturar en el cobro del nicho.

c. Se debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho

d. Si se factura, se podrá trasladar el impuesto o caso contrario se tendría que discriminar el impuesto.

3. Es afecto o No el cobro del Nicho al IGV, en un Cementerio Cedido por la Municipalidad para su uso.

a. Si es así, el Estado puede ser sujeto pasivo de la Obligación Tributaria.

b. Se debe facturar en el cobro del nicho.

c. Se debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho

d. Si se factura, se podrá trasladar el impuesto o caso contrario se tendría que discriminar el impuesto.

EL PROBLEMA

ESTADO (BENEFICIENCIA)

FUNERARIA ASEGURADORA CLIENTE

a. Cesión en Uso – Nicho Temporal a. Nicho (Servicio de trámite). b. Servicios Funerarios

a y b. Servicios de seguros (sólo hasta el límite cotratado).

SERVICIO 1º SERVICIO 2º SERVICIO 3º

CASO FUNERARIA (CEMENTERIO PÚBLICO)

Una vez descrito los supuestos, tendremos que aclarar los aspectos de la hipótesis de Incidencias, podemos encontrar que el problema aparentemente en si esta referido a si es afecto o no el cobro del nicho en: un cementerio público, privado y gratuito.

Para poder responder a este problema y poder abordar una conclusión clara y precisa, primero tendremos que precisar si es que la acción realizada correspondería a una venta, servicio, etc. –atendiendo si la acción del estado es una actividad

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empresarial-; y posteriormente tendremos que subsumir cada caso concreto en los aspectos de la Hipótesis de Incidencia tributaria del IGV.

¿UNA CESIÓN EN USO: ES UN SERVICIO, UNA VENTA O QUÉ?

La cesión de uso de los nichos, nosotros lo encontramos como un servicio que la Beneficencia Pública brinda. No podría ser una venta, ya que no se transfiere nada, simplemente se da el uso del nicho, es más por un periodo de tiempo establecido, que es de 50 años.

¿CÓMO ACTÚA EL ESTADO AL CEDER LOS NICHOS, DE FORMA ONEROSA? ¿PODRÍA CATALOGARSE COMO ACTIVIDAD EMPRESARIAL O NO?

Uno de los aspectos importantes es ver, si es que el Estado al ceder en uso los nichos en forma onerosa, estaría actuando como actividad empresarial, como hipótesis creemos que el Estado al hacer este tipo de actividad, comienza a competir con otras empresas, y por tanto estaría teniendo una actividad empresarial, además de tener por ello una utilidad.

DETERMINANDO LA HIPÓTESIS DE INCIDENCIA TRIBUTARIA

Supuesto Número 1 [Cementerio Público]

Es preciso señalar, que en este supuesto se establece que el proceso productivo (por decirlo así), comienza desde que el Estado como ente Indivisible actúa a través de la Beneficencia Pública para construir nichos en terrenos del mismo, y que posteriormente los cede en uso a las personas que paguen por dicho servicio. Atendiendo al caso en concreto en este supuesto el que paga por el servicio es la empresa aseguradora. A quién le factura un recibo.

Aspecto Personal: (Sujetos del Impuesto)

Se deberá entenderse por sujetos del impuesto a las personas obligadas a pagar y la otra a percibir, siendo éstos los siguientes:

SUJETO ACTIVO: El artículo 4º del Código Tributario define como acreedor tributario a aquél a favor del

cuál debe realizarse la prestación tributaria. En el caso del IGV el sujeto activo es el Gobierno Central. Y el órgano administrador del Tributo es la SUNAT.

SUJETO PASIVO: Pudiendo ser como Contribuyente ó Responsable, pero para nuestro caso explicaremos

respecto a: CONTRIBUYENTE: Se denomina contribuyente a aquel que realiza la actividad gravada. En el caso del IGV aquél que vende bienes, preste servicios, importe bienes afectos, etc. Tales como:

Las personas naturales, jurídicas, sociedades conyugales que ejerzan la opción prevista en

la legislación del Impuesto a la Renta, sucesiones indivisas, sociedades irregulares, patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras, los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de inversión, que realicen actividad empresarial.

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La comunidad de bienes, los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial, contabilidad independiente.

Las personas naturales o jurídicas que no desarrollan actividad empresarial, pero que habitualmente realizan operaciones gravadas con el IGV 2.

Ojo: La habitualidad se calificará en base a la naturaleza, características, monto, frecuencia, volumen y/o periodicidad de las operaciones, conforme a lo que establezca el reglamento. Además la reventa se considerará dentro de la habitualidad 3.

Por tanto el sujeto pasivo, es el que goza la calidad de Deudor en la Relación Jurídico Tributaria, que en nuestro caso sería el Estado como contribuyente, pero realmente tiene esa calidad, para poder absolver esa duda, tendremos que analizar en primer orden sobre la teoría de la inmunidad del Estado y segundo si que éste como tal a través de la beneficencia lo realiza como actividad empresarial o no:

I. Teorías de la Inmunidad del Estado:

a. Tesis que niega la inmunidad tributaria del Estado

Esta corriente es defendida por Falcón y Tello4, al sostener que “la ausencia de capacidad contributiva de los entes estatales se basa en los prejuicios del Estado liberal, ya que cuando el Estado público interviene activamente en la economía, en cierto modo, manifiesta capacidad contributiva”5, y que por tanto si calificaría como contribuyente.

b. Teoría de la inmunidad fiscal del Estado o inmunidad parcial impositiva.

Esta tesis defendida por Dino Jarach6, quién plantea “la inmunidad fiscal del Estado, en principio respecto de los tributos no vinculados (Impuestos)

c. Teoría de la confusión entre las calidades de acreedor y deudor tributario

i. Imposibilidad del Estado de integrar el aspecto subjetivo de la consecuencia normativa.

ii. Nace la obligación, pero se extingue por confusión.

iii. Extinción de la obligación a través de anotaciones contables

d. Teoría de la Doble personalidad del Estado

2 Base legal: Artículo 9° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. 3 Base legal: Penúltimo párrafo del Numeral 9.2 del Artículo 9° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. 4 Falcón y Tella, Ramón. “Los Entes Locales en el Sistema Tributario Estatal y Autonómico”. En: Tratado de Derecho Financiero y Tributario local. Marcial Pons, p. 1125. 5 Bravo Cucci, Jorge. “El plano de la Incidencia”. En: Fundamentos del Derecho Tributario, p. 257-258. 6 Jarach, Dino. El Hecho Imponible – Teoría General del Derecho Tributario Sustantivo. Abeledo-Perrot, pp. 197-203.

6

Esta tesis defendida por el maestro mexicano Ernesto Flores Zavala7, teoría muy cercana a la teoría de la inmunidad fiscal del Estado, en el sentido que el Estado tiene dos personalidades, una de Derecho Público y otra de Derecho Privado. Bajo tal teoría, el Estado puede ser considerado como sujeto pasivo de obligaciones tributarias en la medida que su actividad no corresponda a sus funciones propias de Derecho Público, vale decir, como un empresario más.

II. Puntos convergentes:

Las distintas teorías, con sus respectivas argumentaciones, nos permiten extraer a nuestro entender representan puntos de convergencia entre las mismas:

- El Estado puede calificar como sujeto pasivo derivadas de impuestos, cuando

participe bajo formas empresariales (actividad empresarial del Estado). - El Estado puede calificar como sujeto pasivo derivadas de contribuciones y

tasas, por cuanto dichas especies tributarias no presuponen la existencia de capacidad contributiva.

III. Nuestra Ley del IGV respecto a éstas teorías – Análisis –

Nuestra legislación Nacional, en lo que refiere al IGV, sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 821 Ley del IGV, la calidad de sujeto pasivo (contribuyente) del Impuesto General a las Ventas es atribuible a las personas naturales o jurídicas que realicen operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Impuesto, en clara alusión a las personas que realizan actividad empresarial, por la cual se perciben rentas de la tercera categoría para efectos del impuesto a la renta.

Respecto de las personas que no realicen actividad empresarial, pero que realicen operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del impuesto, serán consideradas como sujetos en tanto sean habituales en dichas operaciones, aplicándose para tal efecto las reglas para determinar la habitualidad contenidas en el artículo 4 numeral 1 del reglamento de la ley del IGV.

¿Podría calificar el Estado como sujeto pasivo dentro del aspecto subjetivo de la hipótesis de incidencia del Impuesto General a las Ventas? Como puede observarse la norma exige que el sujeto pasivo goce de la calidad de persona natural o jurídica, ya sea que realicen las operaciones gravadas de forma empresarial o no, por lo tanto debe preguntarse: ¿Es el Estado una persona jurídica?

Ya párrafos anteriores hablamos sobre ello, y profundizaremos al respecto; es indiscutible el hecho de que el Estado participa en la actividad empresarial como un empresaria más, a través de la constitución de empresas públicas e inclusive privadas con accionariado del Estado; en dichos supuestos es evidente que reviste la calidad de sujeto pasivo requerida a nivel legislativo, pues dichas empresas gozan de calidad de personas jurídicas.

No obstante ello, si bien el Estado es una organización jurídica integrada a su vez por innumerables dependencias, organismos e Instituciones, no puede señalarse que en su conjunto o actuando a través de sus dependencias, constituye una persona jurídica de Derecho Público como algunos expertos administrativistas señalan. En conclusión la personalidad jurídica del Estado es única e indivisible.

Aspecto Material: El artículo 3 del IGV, define a los servicios como “Toda prestación que una persona

realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no esté afecto a este 7 Flores Zavala, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas. Porrúa 1993, pp. 63-69.

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último impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.

Entiéndase que el servicio es prestado en el país cuando el sujeto que lo presta se encuentra domiciliado en él para efecto del Impuesto a la Renta, sea cual fuere el lugar de celebración del contrato o del pago de la retribución”.

(Ver Quinta Disposición Final del Decreto Supremo N° 017-2003-EF publicada el 13.02.2003).

Quinta.- Precísase que para efectos del Impuesto General a las Ventas: a) La retribución o ingreso por la prestación de servicios se considerará renta de fuente peruana de tercera categoría cuando se cumpla con lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1) del literal c) del Artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas. b) La retribución o ingreso por la utilización de los servicios en el país se considerará renta de fuente peruana de tercera categoría cuando, siendo prestado por un sujeto no domiciliado, es consumido o empleado en el territorio nacional. A nuestro caso, el Estado como sujeto Pasivo de la Obligación Tributaria, realiza un

prestación (ceder en uso los nichos, anteriormente los construyó), percibiendo por ello una retribución por dicho servicio. Inclusive cabe señalar que éste, al tener una calidad de personería jurídica especial – por ser Estado – se encuentra insito domiciliado, y que dicho ingreso se considera renta de tercera categoría para los efectos del Impuesta a la Renta, aún sabiendo que no esté afecto a éste último impuesto, ya que se encuentra inafecto, pero cabe la recalcar que con excepción de las empresas confortantes de la actividad empresarial del Estado.

Y bueno a nuestro criterio, el Estado a través de la Beneficencia, al realizar dichas

operaciones, y como se sabe obteniendo utilidades, más allá de que se reinviertan en la misma institución, estaría haciendo actividad empresarial.

Aspecto Espacial:

Este aspecto, radica en la ubicación del prestador del servicio en territorio nacional, puesto que el numeral 2 del Artículo 2° del Reglamento de la Ley del IGV prescribe.- Para la determinación del ámbito de aplicación del Impuesto, se tendrá en cuenta lo siguiente: Sujeto domiciliado en el país. Un sujeto es domiciliado en el país cuando reúna los requisitos establecidos en la Ley del Impuesto a la Renta. Así pues el elemento jurisdiccional de la norma nacional, exige que el prestador del servicio se encuentre ubicado en territorio peruano, independientemente de que sea domiciliado o no.

En nuestro caso, al ser el Estado el prestador del servicio, éste de por sí se encuentra en el territorio peruano, inclusive domiciliado.

Aspecto Temporal: Siendo el IGV un tributo de realización inmediata, el hecho imponible se produce por

cada prestación de servicios efectuada; esto es, por cada servicio prestado en el país, nace la obligación tributaria respectiva. Atendiendo a esto, en el caso de los nichos por cada realización de cesión en uso de los nichos.

Supuesto Número 2 [Cementerio Privado]

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Es preciso señalar, que en este supuesto se establece que el proceso productivo (por decirlo así), comienza desde que la persona natural o jurídica realiza su actividad empresarial orientada a construir nichos en terrenos privados del mismo, y que posteriormente los vende a las personas que paguen por ello. Atendiendo al caso en concreto en este supuesto el que paga por el servicio es también la empresa aseguradora. A quién le factura un recibo.

Supuesto Número 3 [Cementerio Gratuito]

Es preciso señalar, que en este supuesto se establece que el proceso productivo (por decirlo así), comienza desde que la Estado como ente Indivisible actúa a través de la Municipalidad para dar terrenos del mismo para construcción de nichos por haber en dicha zona una Beneficencia Pública, esto que se cede es en uso a las personas que soliciten. Atendiendo al caso en concreto en este supuesto el que solicita esto es el consumidor final (Familiares, parientes y/o amigos del fallecido).

MARCO CONCEPTUAL Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

El Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV), es el tributo que los compradores pagamos diariamente a quienes nos venden bienes o prestan servicios, siendo responsabilidad de estos últimos abonar al Fisco dicho tributo en calidad de contribuyentes.

Es por ello que a continuación, desarrollaremos la aplicación del IGV a cargo de las personas, en su calidad de contribuyentes o responsables.

Para ello tendremos que precisar que, nuestra legislación8 considera como gravadas las siguientes operaciones:

1. La prestación o utilización de servicios en el país.

2. Los contratos de construcción.

3. La primera venta de inmuebles que realicen los constructores.

4. La importación de bienes.

Trasladando lo mencionado, en el caso propuesto la operación de la Funeraria correspondería a un servicio, pero para poder definir si es prestación o utilización, requeriremos de definirlo:

EN LA PRESTACIÓN O UTILIZACIÓN DE SERVICIOS EN EL PAÍS9

8 Base Legal: Artículo 1° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. 9 Base Legal: Inciso c) del Artículo 3° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. Inciso b) del numeral 1 del Artículo 2° del Reglamento de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 029-94-EF y modificatorias.

9

De acuerdo con la definición que se recoge en la Ley del IGV, están gravados con este impuesto los servicios que sean considerados comerciales. En tal sentido, se entenderá por servicios a:

i Cualquier acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que sea considerada Renta de Tercera Categoría paraefectos del Impuesto a la Renta aunque no esté afecto a este último impuesto, incluidoel arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.

ii La entrega a título gratuito que no implique la transferencia de propiedad, debienes que conforman el activo fijo de una empresa que tiene vinculación económica con otra. Para determinar la vinculación, se aplican las reglas que señala la norma del Impuesto Selectivo al Consumo, detallada en el Artículo 54° del TUO de la Ley delIGV e ISC, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias.

Ahora bien, ¿cuál es la diferencia entre un servicio prestado o utilizado en el país?

Se entiende que el servicio es prestado en el país cuando el sujeto que lo realiza está domiciliado en él, para efectos del Impuesto a la Renta, independientemente del lugar de celebración del contrato o del pago.

Por otro lado, el servicio es utilizado en el país cuando siendo prestado por un sujeto no domiciliado, es consumido o empleado en el territorio nacional, independientemente del lugar en que se pague o se perciba la contraprestación y del lugar donde se celebre el contrato.

NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Se dice que estamos ante el nacimiento de la obligación de pagar un tributo cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligación10. A continuación se detalla la situación respecto al caso propuesto que da origen al nacimiento señalado:

EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIO: La obligación tributaria nace en la fecha en que se emite el comprobante de pago de acuerdo con el Reglamento o en la fecha en que se percibe la retribución, lo que ocurra primero11.

Casos Especiales:

En los servicios realizados por no domiciliados, la obligación nace en la fecha en que se anote el comprobante de pago en el registro de compras o en la fecha en que se pague la retribución, lo que ocurra primero12.

En los demás casos de prestación o utilización de servicios, la obligación tributaria nace en el momento y por el monto que se percibe13.

10 Base legal: Artículo 2° del TUO del Código Tributario - Decreto Supremo N° 135-99-EF y modificatorias. 11 Base legal: Inciso c) del Artículo 4° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. 12 Base legal: Inciso d) del Artículo 4° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias.

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EXONERACIONES E INAFECTACIONES

En el IGV, se encuentran exoneradas las operaciones de venta en el país o importación de los bienes contenidos en el Apéndice I14, así como la prestación de los servicios incluidos en el Apéndice II15 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. Para entender que es exoneración e inafectación, pasaremos a definirlo:

También está encuentra exonerada la venta de bienes adquiridos o producidos para ser utilizados en forma exclusiva en las operaciones que realicen los contribuyentes del IGV, cuyo giro o negocio consista en realizar exclusivamente las operaciones exoneradas contenidas en los Apéndices I16 y II 17.

EXONERACIONES

- Entendemos por exoneradas a las aquellas operaciones que, no obstante encontrarse afectas en principio al impuesto, por mandato de la misma ley quedan liberadas del pago del tributo.

INAFECTACIONES

- La inafectación contenida en las normas del impuesto supone que no están gravadas con el IGV entre otras, la siguiente operación:

La transferencia o importación de bienes y prestación de servicios que efectúen instituciones educativas, públicas o particulares, exclusivamente para sus fines propios. La relación de bienes y servicios inafectos está contenida en el decreto supremo nº 046-97-ef y sus modificatorias18.

ANALISIS DE LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS

1. ¿Se debe facturar en el cobro del nicho?

Para contestar esta pregunta nos remitimos a lo dispuesto por el Art. 6º del Reglamento de Comprobantes de Pago el cual prescribe que: “Están obligados a

13 Base legal: Segundo párrafo del numeral 3 del artículo 3° del Reglamento de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 029-94-EF y modificatorias. 14 Página Web: www.sunat.gob.pe/legislacion/igv/ley/apendice.htm - Fecha de lectura: sábado 07 de octubre de 2006. 15 Ídem 16 Los contribuyentes que realicen las operaciones comprendidas en el Apéndice I podrán solicitar la renuncia a la exoneración, optando por pagar el impuesto por el total de dichas operaciones por única vez, presentando el formulario 2225. La renuncia será efectiva desde el primer día del mes siguiente de aprobada la solicitud. Base legal: Artículo 7° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. Numeral 12 del Artículo 2° del Reglamento de la Ley del IGV e ISC – Decreto Supremo N° 029-94-EF y modificatorias. Resolución de Superintendencia N°103-2000/SUNAT. 17 Base legal: Artículo 5° del TUO de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias. 18 base legal: inciso g) del artículo 2° del TUO de la ley del IGV e ISC - decreto supremo n° 055-99-ef y modificatorias.

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emitir Comprobantes de Pago las personas jurídicas que realicen transferencia de bienes a titulo gratuito u oneroso:

“Derivados de actos y/o contratos de compra venta…y en general todas aquellas operaciones que supongan la entrega de un bien en propiedad”

“Derivadas de actos y/o contratos de Cesión en Uso, usufructo… y en general todas aquellas operaciones en las que el transferente otorgue el derecho a usar un bien”

Dentro de las operaciones que realiza la Beneficencia Pública se encuentra la cesión en uso temporal o perpetuo de nichos y sepulturas (Instructivo Nº 017-2001-EF/93.01 aprobado por Resolución de Contaduría Nº 141-2001-EF/93.01 referido al Procedimiento de la Contabilización de la Construcción de Nichos, Administración de Cementerios y Servicios Funerarios), por lo tanto se encontraría realizando para el caso un Usufructuó y para el segundo una Compra Venta.

Además, debemos precisar que las Sociedades de Beneficencia Pública son personas jurídicas de derecho público interno, que dependen jerárquicamente del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar – INABIF, el cual depende directamente del Despacho Viceministerial de la Mujer del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

Por lo tanto, las Beneficencias Públicas deben emitir comprobantes de pago tanto por la cesión en uso y por la venta de nichos, entre las cuales se encuentran las Facturas.

2. ¿Se debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho?

La funeraria si debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho. Por que de esta manera la aseguradora tiene un medio sustentario para el control de sus gastos.

A. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 1o del Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 018-97/SUNAT, el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios.

B. De otro lado, el numeral 1 del Artículo 6o del mencionado Reglamento establece que se encuentran obligados a emitir comprobantes de pago, las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, sociedades de hecho u otros entes colectivos que realicen transferencias de bienes a título oneroso o gratuito, derivadas de actos y/o contratos de compraventa, permuta, donación, dación en pago y en general todas aquellas operaciones que supongan la entrega de un bien en propiedad, así como las derivadas de actos y/o contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, arrendamiento financiero, asociación en participación, comodato y en general todas aquellas operaciones en las que el transferente otorgue el derecho a usar un bien.

Asimismo, el numeral 2 del citado artículo dispone que también se encuentran obligados a otorgar comprobantes de pago los sujetos antes mencionados que presten

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servicios, entendiéndose como tales a toda acción o prestación en favor de un tercero, a título oneroso o gratuito.

C. Por su parte, el numeral 1 del Artículo 7° del referido Reglamento señala que se exceptúa de la obligación de otorgar comprobantes de pago a la transferencia de bienes o prestación de servicios a título gratuito que efectúen las entidades pertenecientes al Sector Público Nacional, salvo las empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado.

POR TANTO:

- Las entidades pertenecientes al Sector Público Nacional se encuentran obligadas a emitir comprobantes de pago cuando transfieren bienes o prestan servicios a título oneroso.

- Las citadas entidades, excepto las empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado, no están obligadas a emitir comprobantes de pago cuando realizan transferencia de bienes o prestación de servicios a título gratuito.

3. ¿Se debe discriminar o trasladar el IGV en la factura?

Somos de la opinión que se debe discriminar el IGV en la factura, debido a que se efectúan dos tipos de operaciones. Una de ellas es la cesión del nicho por el cual la Beneficencia no ha trasladado el IGV - en la practica hacen eso - (pero que deberían de trasladarlo, por si encontrarse afecta). Distinto en la segunda operación donde hay un servicio prestado por la agencia funeraria, donde por dicho servicio propio de su actividad empresarial si se encuentra afecto. Por tanto en la factura deberá consignarse el valor del nicho y el valor del servicio funerario, pero que el IGV sólo afectará a dicho servicio, como se dijo ya que la Beneficencia Pública no ha trasladado el impuesto, inclusive hace creer que no está afecta, pero como ya se explico si lo estaría por que realiza actividad empresarial.

4. ¿La respuesta seria la misma si se trata de un cementerio privado?

Bueno en ese caso no seria muy distinto, ya que la persona natural o jurídica que es propietaria de dicho cementerio, realiza una actividad empresarial y que por tanto estaría afecta al IGV. Por que ahí entraría a tallar los gastos desembolsados, además del IGV PAGADO, Y EL IGV TRASLATIVO, obteniendo con estos últimos la compensación llamada CREDITO FISCAL. Hay que recalcar, que en este supuesto es más fácil identificar los aspectos, distinto cuando el cementerio es público, donde se hace tedioso ubicarlos.

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CONCLUSIONES

Hemos podido llegar a concluir lo siguiente:

1. Que, las Beneficencias Públicas deben emitir comprobantes de pago tanto por la cesión en uso y por la venta de nichos – de ser el caso – ya que el Estado tiene personería jurídica de Derecho Público, y en el caso propuesto realiza actividad empresarial.

2. La funeraria si debe emitir factura a la aseguradora por el cobro del nicho. Por que de esta manera la aseguradora tiene un medio sustentario para el control de sus gastos.

3. Más allá de que en la práctica se realice una discriminación del IGV, somos de la opinión que se debería afectar con el IGV a las beneficencias, a fin de que éstos puedan trasladarlo dicho impuesto a los usuarios que les brinda el servicio de cesión en uso del nicho.

4. De cierto modo, la operación que se realiza por un cementerio público y privado, guardan relación, la única complejidad se presenta a la hora de verificar los aspectos de la hipótesis, pero en definitiva en ambos casos si sería lo mismo.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Lo que a continuación detallamos son los materiales que sirvieron para la investigación, análisis y profundización del presente trabajo:

LIBROS

Bravo Cucci, Jorge. “El plano de la Incidencia”. En: Fundamentos del Derecho Tributario.

Falcón y Tella, Ramón. “Los Entes Locales en el Sistema Tributario Estatal y Autonómico”. En: Tratado de Derecho Financiero y Tributario local. Marcial Pons.

Flores Zavala, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas. Porrúa 1993.

Jarach, Dino. El Hecho Imponible – Teoría General del Derecho Tributario Sustantivo. Abeledo-Perrot.

MATERIAL DE ENSEÑANZA

Trujillo Rippamontti, Said. “Taller ámbito de Aplicación del IGV – Caso La Funeraria”. Material de enseñanza y recopilación de Derecho Tributario III – IGV y Otros. Chimbote, agosto 2006.

LEGISLACIÓN

Texto Único Ordenado de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 055-99-EF y modificatorias.

Reglamento de la Ley del IGV e ISC - Decreto Supremo N° 029-94-EF y modificatorias.

Reglamento de de comprobantes de pago - Resolucion de superintendencia nº 007-99/SUNAT.

Resolución de Contaduría Nº 141-2001-EF/93.01 (Publicado 11.09.2001) – Ver anexo 01.

PAGINAS WEB

Página Web: www.sunat.gob.pe/legislacion/igv/ley/apendice.htm - Fecha de lectura: sábado 07 de octubre de 2006.

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MAPA CONCEPTUAL

En el servicio primero, se deberá facturar por el servicio: cesión en uso del nicho, éste que será afecto al IGV. En el servicio segundo, se deberá facturar por el servicio de la cesión en uso del nicho, así como de los servicios funerario varios, el trámite de la cesión de uso inicial, entraran a tallar como servicio funerarios, éste que será afecto del IGV, en cambio respecto del nicho en sí, se trasladará el impuesto cobrado. En el servicio tercero, se le facturará al cliente por el servicio brindado por la aseguradora, ésta que también es afecta al IGV.

CASO FUNERARIA (CEMENTERIO PÚBLICO)

ESTADO (BENEFICIENCIA)

FUNERARIA ASEGURADORA

a. Cesión en Uso – Nicho Temporal a. Nicho (Servicio de trámite). b. Servicios Funerarios

a y b. Servicios de seguros (sólo hasta el límite cotratado).

SERVICIO 3º SERVICIO 2º SERVICIO 1º

CLIENTE

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ANEXO Nº 01

RESOLUCIÓN DE CONTADURÍA

Nº 141-2001-EF/93.01 INFORME DEL TALLER Nº 01

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IURIS PER TOTTEM

c e n t r o d e i n v e s t i g a c i ó n j u r í d i c a

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