Indignación Justa:Estudios sobre la Acción de Tutela

en Salud en Medellín

Indignación Justa:Estudios sobre la Acción de Tutela

en Salud en Medellín

María Esperanza Echeverry López(Editora y compiladora)

ISBN:© Universidad de AntioquiaEditora y compiladoraMaría Esperanza Echeverry Lópezesperanzaecheverry@yahoo.com.mx

AutoresOscar Parra Vera (prologuista)Diego Alexander Gómez CeballosAlejandro Arango CastrillónMaría Esperanza Echeverry LópezEmmanuel Nieto LópezPaola Fernanda Noguera MontezumaRuby Milena Paja BecocheClaudia Milena Rodríguez Tejada

Director Editorial: Jesús María Gómez DuqueEditores: Carlos Gaviria R. y Mariela Orozco S.

Primera edición: Hombre Nuevo Editores, noviembre de 2013Ilustración carátula: Alejandro Arango Castrillón

Dependencia responsable de la publicación: Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez”. Centro de Investigación Teléfono: 219 68 30Correo: cifnsp@gmail.com Dirección: Calle 62 No. 52-59 Medellín, Colombia

Esta publicación es la compilación de varias investigaciones sobre Acción de Tutela en Salud en Medellín. Corresponde a estudios realizados por profesores y estudiantes de la Facultad Nacional de Salud Pública.

Financiada con recursos de: Sostenibilidad 2011-2012 del Grupo de Investigación de Gestión y Políticas de Salud. Línea de Investigación “Derecho a la Salud y Luchas Sociales por la Salud en Colombia”; y de la línea de investigación de “Economía y Salud” del Grupo de Investigación Salud y Sociedad.

El contenido de la obra corresponde al derecho de expresión de los autores y no compromete el pensamiento institucional de la Universidad de Antioquia.

Impreso y hecho en Colombia / Printed and made in Colombia

Prohibida la reproducción sin autorización de la Universidad de Antioquia

A la memoria de mi padre quien me enseñó la pasión por el estudio.

Él pudo haber permanecido más tiempo con nosotros, su familia,

si hubiese recibido una atención de calidad y un diagnóstico oportuno.

La editora

Los autores dedicamos este libro:

A todas las víctimas que ha dejado la reforma a la salud colombiana, sus experiencias con el sistema de salud, por lo general anónimas, testifican el sufrimiento y la afrenta moral que se generan cuando la salud pierde su potencial generador de calidad de vida y su sentido de solidaridad activa frente al dolor de los demás, para convertirse en una mercancía.

A los líderes de organizaciones sociales y de salud, académicos, juristas y ciudadanos defensores del derecho a la salud como un verdadero derecho fundamental, porque ellos desde sus luchas cotidianas construyen un horizonte ético y político alternativo.

Un libro debe hurgar en las heridas, provocarlas incluso.

Un libro debe ser un peligro.

E. M. Ciorán

Contenido

Capítulo 1.........................................................................................................................43

La Acción de Tutela en salud: una herramienta para la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental

Autora: María Esperanza Echeverry López

Capítulo 2.......................................................................................................................109

Vulneración del derecho a la salud: acciones de tutela en el municipio de Medellín, enero de 2002-febrero de 2007

Autora: Claudia Milena Rodríguez Tejada

Capítulo 3.......................................................................................................................151

Reconstrucción de los procesos de la Acción Tutela en Salud desde la percepciónde los ciudadanos, Medellín 2002-2007

Autores: Ruby Milena Paja Becoche, Diego Alexánder Gómez Ceballos, Paola Fernanda Noguera Montezuma, María Esperanza Echeverry López

Capítulo 4.......................................................................................................................199

La justiciabilidad del derecho a la salud: aprendizajes y usos de la tutela en salud en Medellín en el contexto de la reforma

Autora: María Esperanza Echeverry López

Capítulo 5.......................................................................................................................257

Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelados, Medellín, 2009

Autores: Alejandro Arango Castrillón, Emmanuel Nieto López

Capítulo 6.......................................................................................................................311

Conclusiones generales

Autora: María Esperanza Echeverry López

Indice de tablas

Capítulo 2

Tabla 1 Distribución porcentual de las ATS interpuestas en los juzgados

en Medellín (enero de 2002 a febrero de 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Tabla 2 Distribución según edad y sexo, de usuarios que interpusieron ATS

(enero de 2002 a febrero de 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Tabla 3 Distribución porcentual de usuarios por patología oespecialidad

y grupo de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Tabla 4 Relación de derechos invocados y tutelados a usuarios

que interpusieron ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Capítulo 4

Tabla 1 Perfil de utilización de la tutela por los

usuarios de salud en Medellín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Capítulo 5

Tabla 1 Magnitud y distribución de los costos de una Acción de Tutela

ordinaria según tipo de recursos y fases del proceso (Medellín 2009). . . . . . 298

Tabla 2 Participación de los costos de cada fase de la tutela ordinaria

en los tipos de costos de dicho proceso (Medellín 2009) . . . . . . . . . . . . . . . 299

Tabla 3 Magnitud y distribución de los costos de una Acción de Tutela

extraordinaria según tipo de recursos y fases del proceso (Medellín 2009) . . . . 300

Tabla 4 Participación de los costos de cada fase de la tutela extraordinaria en los tipos de costos de dicho proceso (Medellín 2009) . . . . . . . . . . . . . . . 301

Tabla 5 Distribución de los servicios tutelados y de su valor monetario

(Medellín 2002-2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Tabla 6 Distribución de las tutelas y costos de los servicios tutelados

según regímenes de afiliación (Medellín 2002-2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

Tabla 7 Distribución de las tutelas y costos de los servicios tutelados

según su inclusión o no en el POS (Medellín 2002-2007) . . . . . . . . . . . . . . . 303

Tabla 8 Contrastes de los costos de los servicios de salud y del proceso

jurídico de la tutela (Medellín 2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Capítulo 6

Tabla 1 Servicios POS solicitados por Acción de Tutela según régimen de aseguramiento (Colombia 1999-2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Tabla 2 Población afiliada y tutelas por diez mil afiliados en los

Regímenes Subsidiado y Contributivo (Medellín 2008-2011) . . . . . . . . . . . . 336

Tabla 3 Número de acciones de tutela en Salud tramitadas ante la Personería

y proporción de Incidentes de Desacato (Medellín 2008-2010). . . . . . . . . . . . 349

Indice de figuras

Capítulo 2

Figura 1 Distribución porcentual del tipo de afiliación al SGSSS de usuarios que interpusieron ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Figura 2 Distribución porcentual de la afiliación al SGSSS de los usuarios que interpusieron ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Figura 3 Distribución porcentual del tipo de atención solicitada mediante AT en los juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Figura 4 Distribución porcentual agrupada por la morbilidad de los usuarios que interpusieron ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Figura 5 Distribución porcentual de las solicitudes incluidas en el POS, agrupadas por la patología o especialidad requerida en las solicitudes de los usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

Figura 6 Distribución porcentual de la causa de las ATS interpuestas por usuarios para exigir el derecho a la atención en salud (enero de 2002 a febrero de 2007). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Figura 7 Distribución porcentual de las instituciones de salud más tuteladas . . . . . . 140

Figura 8 Distribución de variables derivadas del fallo de las AT . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Capítulo 3

Figura 1 Trayectoria de la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Capítulo 5

Figura 1 Ruta crítica de la tutela (A) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Figura 2 Ruta crítica de la tutela (B) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Capítulo 6

Figura 1 Acciones de tutela por diez mil afiliados en los Regímenes Subsidiado y Contributivo. Medellín, 2008-2011 . . . . . . . . . . . . 336

Figura 2 Recobros y recursos de la sub-cuenta de compensación . . . . . . . . . . . . . . . 339

Siglas de uso frecuente

AT Acción de Tutela

ATS Acción de Tutela en Salud

BID Banco Interamericano de Desarrollo

BM Banco Mundial

CME Contenido Mínimo Esencial

CP Constitución Política

CSR Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad SocialCTC Comité Técnico Científico

DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales

DP Defensoría del Pueblo

DS Derecho a la Salud

EPS Empresa Promotora de Salud

ESD Estado Social de Derecho

FMI Fondo Monetario Internacional

FOSYGA Fondo de Solidaridad y Garantía

ICN Ingresos Corrientes de la Nación

IPS Institución Prestadora de Servicios de Salud

NBI Necesidades Básicas Insatisfechas

NO POS Se refiere a medicamentos, intervenciones, tratamientos y en general servicios de salud no incluidos en el POSODFS Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud

de la Personería de Medellín

OMS Organización Mundial de la Salud

ONU Organización de las Naciones Unidas

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

POS Plan Obligatorio de Salud

POSS Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado

POSC Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo

RC Régimen Contributivo

RS Régimen Subsidiado

SGSSI Sistema General de Seguridad Social Integral

SGSSS Sistema General de Seguridad Social en Salud

SISBEN Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios

UPC Unidad de Pago por Capitación

UPCC Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo

UPCS Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado

Agradecimientos

Los autores agradecemos:

A nuestras familias, por su comprensión y apoyo ante las ausencias requeridas por los períodos de escritura.

A la Personería de Medellín por el acceso a la base de datos sobre Acción de Tutela en Salud, en especial a los doctores Jairo Herrán, ex personero, y Diana Patricia Guerra, líder del Observatorio de Salud de la Personería, por la lectura y recomendaciones al borrador de este libro.

A quienes participaron en las entrevistas: ciudadanos, líderes sociales y de organizaciones de usuarios en salud, y trabajadores de la salud sensibles y propositivos frente al sufrimiento de los pacientes. Ellos generosamente nos compartieron su conocimiento y experiencia y anónimamente han luchado por hacer realidad la aspiración aplazada del derecho fundamental a la salud en Colombia. Esperamos que sus voces hayan sido adecuadamente interpretadas aquí.

Al doctor Óscar Parra Vera, abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien desde su interés en este texto mantuvo una actitud generosa de interlocución académica que ejerció con paciencia y respeto, ante nuestras dificultades y vacíos en la formación jurídica.

A la Dirección Seccional de Juzgados por facilitar el acceso a los expedientes de tutela.

Al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a los jueces y funcionarios de despachos judiciales de Medellín, y a la Defensoría del Pueblo-Colombia, por aportar la información para reconstruir la ruta crítica y los costos del proceso de tutela.

A la Facultad Nacional de Salud Pública, “Héctor Abad Gómez”, especialmente al Centro de Investigación, al Departamento de Ciencias Específicas, y a los Grupos de Investigación de Gestión y Políticas de Salud —Línea de Investigación “Derecho a la salud y luchas sociales por

la salud en Colombia”—; y de Salud y Sociedad —Línea de Investigación “Economía y Salud”—, por el apoyo logístico, administrativo y financiero para la realización de esta publicación.

Al Comité para el Desarrollo de la Investigación —CODI— de la Universidad de Antioquia por el apoyo financiero.

Al doctor Jaime León Gañán Echavarría, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia e integrante del Observatorio de Salud, por la lectura y las correcciones iniciales.

A otras personas que contribuyeron a realizar este proyecto: a los profesores Carlos Rojas y Sergio Cristancho, a Mauricio Torres, militante del Movimiento Social Nacional e Internacional por la Salud, a Lina Ospina, Ana María Pérez, Ruby Milena Paja y Liliana García, apoyos valiosos en el proceso administrativo y de edición.

La editora agradece:

A los amigos y amigas de “Los Costureros”, a quienes la editora debe momentos de relajación, de grata compañía y silencios solidarios, decisivos para la continuidad y culminación de este trabajo.

A mi amiga Yadira Eugenia Borrero Ramírez, quien desde su lucidez intelectual y su compromiso con la Salud Pública, me devolvió la fe en la academia.

Prólogo

Una visión política sobre la Acción de Tutela y el derecho a la salud:

el derecho como espacio para la indignación

Según los informes de la Defensoría del Pueblo, entre 1999 y 2011 se han interpuesto 975.551 tutelas relativas al derecho a la salud1. ¿Cómo pudo llegarse a una cifra tan alta de uso del sistema judicial en relación con violaciones del derecho a la salud? ¿Qué nos dice esta cifra sobre el acceso al sistema de salud en Colombia? ¿Qué implica en términos políticos y qué costos económicos se generan para el sistema de salud y para el sistema judicial? Si se tiene en cuenta las dimensiones de la actual crisis del sistema de salud, ¿la tutela realmente ha servido para transformar las falencias en el acceso a la salud? Éstas y otras preguntas han impulsado el desarrollo de estudios a nivel nacional e internacional sobre el caso colombiano, el cual ha adquirido cada vez más una mayor atención en el derecho comparado2. El libro Indignación Justa: estudios de casos sobre la Acción de Tutela en Salud en Medellín (en adelante “Indignación Justa”), a partir de una visión política sobre el debate jurídico, se inserta en este conjunto de estudios con un importante aporte desde la reconstrucción local y regional de los debates pertinentes.

Esta reconstrucción a partir de lo local es de vital importancia en el caso colombiano. En efecto, es necesario entender que, si bien los

1 Defensoría del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud, 2011, Bogotá.2 A manera de ejemplo, ver la transmisión de la audiencia pública realizada en mayo

de 2012 sobre el seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, la cual fue efectuada en diversos idiomas, con comentaristas de diversos países, a través del portal saluderecho.net.

diversos informes de la Defensoría del Pueblo han logrado un diagnóstico relevante sobre la situación nacional, las particularidades locales podrían justificar medidas diferenciadas para enfrentar la crisis. Asimismo, al analizar variables como el tipo de uso de la Acción de Tutela según el régimen —contributivo-subsidiado o participantes vinculados—, es útil tomar en cuenta la situación regional. Por ejemplo, Indignación Justa muestra cómo en Medellín, el mayor uso de la tutela procede de los municipios del Valle de Aburrá, zona con el mayor desarrollo urbanístico y económico, lo cual revela que su uso mayoritario no se concentra en las zonas más pobres. Además, el trabajo visibiliza la situación de la población no asegurada y el rol de actores locales como la Personería.

Un acierto del texto se encuentra en tomar como partida el impacto que tiene el contexto sociopolítico en la producción jurídica. Al respecto, tal como lo señalan los dos proyectos más importantes sobre análisis comparado en materia de justiciabilidad del derecho a la salud (Courting Social Justice, coordinado por Varun Gauri y Daniel Brinks3 y Litigating Health Rights, coordinado por Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen4), un análisis comparado del litigio en salud no sólo exige la valoración de la dimensión normativa que explica y justifica la intervención de los jueces. Además, es necesario valorar el contexto socio-político e institucional en el que surge la judicialización de estos derechos, la forma como la judicialización responde a problemas y oportunidades en el sistema de salud, cuál es la dinámica de la implementación de los fallos y cuáles son los impactos de la intervención de los jueces, particularmente si el impacto es equitativo o inequitativo y quiénes son los realmente beneficiados con los casos.

Indignación Justa analiza estas dimensiones de la protección judicial del derecho a la salud por vía de la Acción de Tutela y logra determinar algunas de sus potencialidades y límites. Caracteriza los problemas inherentes a que se haya perdido su carácter de excepcionalidad y los dilemas que generan diversas formas de desacato e incumplimiento.

3 Cambridge University Press, 2008.4 Harvard University Press, 2011.

Asimismo, resalta el impacto negativo que ha tenido el rol protagónico del mercado en la definición de los escenarios de acceso a la salud, así como los abusos y la corrupción que han estado cercanas al conjunto de privilegios que ha recibido la intermediación financiera privada dentro del sistema.

Por otra parte, los diversos capítulos que conforman Indignación Justa valoran uno de los principales debates que se plantean respecto a la intervención de la Corte Constitucional en esta materia: ¿Maneja la Corte una visión dual que opone el carácter fundamental del derecho y su carácter prestacional? ¿Es posible limitar el derecho a la salud bajo argumentos de escasez de recursos, sostenibilidad financiera o de priorización? ¿Cómo ponderar principios asociados a derechos en conflicto respecto a un acceso igualitario a la salud? La Corte ha tratado de involucrar metodologías que pueden resultar antagónicas en esta materia: ha aludido tanto al enfoque basado en el núcleo esencial del derecho como al basado en restricciones sustentadas en el juicio de proporcionalidad. Si bien es cierto que la Corte considera que es un error categorial hablar de “derechos prestacionales” si se tiene en cuenta que todo derecho involucra facetas prestacionales, Indignación Justa desarrolla diversas preocupaciones sobre la forma como se podrían plantear las restricciones que podría tener el derecho.

Este debate continúa abierto e Indignación Justa toma postura por aquellos enfoques que argumentan que, en un Estado Social de Derecho, no es posible aceptar una negación del derecho bajo el imperativo de la sostenibilidad financiera o la racionalidad del mercado. Ello resulta persuasivo en un país como Colombia, si se tiene en cuenta que el gasto militar tiende a ser muy superior al gasto social, que se han otorgado exenciones y beneficios tributarios a sectores privilegiados, y que la intermediación financiera generó que algunas de las más grandes EPS se convirtieran en algunas de las empresas más ricas del país. En este tipo de escenarios adquiere especial complejidad la forma como se plantee el argumento de recursos escasos, relación costo-beneficio e imparcialidad en los procesos sociales de decisión sobre priorización. Ya

en el pasado, autores como Uprimny y Rodríguez5 habían señalado que en la Sentencia T-760 de 2008 se puede acusar a la Corte de no haberse pronunciado sobre los principios para “limitar el derecho a la salud de una forma constitucionalmente aceptable y financieramente sostenible”.

De otro lado, Indignación Justa concuerda con el estado del arte en el derecho comparado respecto a la relevancia que pueden adquirir acciones judiciales con un impacto colectivo (por ejemplo, a través de las acciones populares) y no concentradas en el reclamo individual. A lo largo de los capítulos del libro es posible ver los problemas que surgen al concentrar la intervención judicial en situaciones individuales sin remover los problemas estructurales que explican los problemas de cada caso particular.

Resulta relevante la valoración crítica que hace Indignación Justa respecto a los alcances de la Sentencia T-760 de 2008. Se señala que dicho fallo no habría cumplido con algunas de las expectativas que había generado, teniendo en cuenta los problemas que subsisten en el acceso al sistema y lo que Indignación Justa caracteriza, a partir de la información sobre el aumento explosivo en los recobros al FOSYGA, como una reconfiguración de formas de captación de rentas por parte de las EPS con posterioridad a la sentencia.

Por otro lado, un importante aporte de Indignación Justa es recordarnos que, detrás de esas más de 900 mil tutelas, se encuentran historias de vida muy difíciles, que han tenido que soportar el peso de lo que la misma Corte ha señalado como “abusos de los mercaderes de la salud”. Los testimonios recogidos en el capítulo 3 evidencian el impacto desproporcionado de la negación de servicios NO POS respecto a las personas pobres y las perversiones asociables a las llamadas “zonas grises”, artilugio que hace visible cómo las prioridades del mercado se han reflejado en excusas inadmisibles para negar el acceso a la salud. Por otra parte, dichos testimonios son un buen ejercicio asociable a las

5 Uprimny, Rodrigo y Rodríguez Franco, Diana, “Aciertos e insuficiencias de la Sentencia T-760 de 2008: implicaciones para el derecho a la salud en Colombia”, en: Observatorio de la Seguridad Social 18, Medellín: Universidad de Antioquia, 2008.

corrientes de sociología jurídica propias de la “conciencia jurídica”, es decir, aquellos enfoques que se concentran en la manera como la gente corriente experimenta y comprende la ley cuando optan por invocarla, evitarla u oponerse a ella, conciencia que es local, contextual, contingente, contradictoria. Diversos segmentos de Indignación Justa, al valorar la percepción de las víctimas de violaciones del derecho a la salud y las agendas propias de la movilización por la salud, visibilizan formas de invertir las trayectorias del poder, cuando los ciudadanos pasan de la aquiescencia a la resistencia y a la oposición. Es claro que la crisis de la salud continúa, pero estos actos de oposición no son intrascendentes y tienen un potencial transformador. Asimismo, la investigación arroja luces respecto a por qué los ciudadanos usan o no usan la Acción de Tutela.

Otro aspecto a destacar es el aporte en la reconstrucción de la movilización por la salud. Indignación Justa visibiliza el alcance de los miedos de las víctimas de violaciones del derecho a la salud respecto a posibles formas organizativas, particularmente entre la población vinculada. Asimismo, caracteriza diversas estrategias de las organizaciones en relación con el litigio, así como otras estrategias de actores tales como los aseguradores. Además, visibiliza la forma como los médicos han estimulado el uso de la tutela. Este tema es sensible teniendo en cuenta las investigaciones que han demostrado que, en ocasiones, las grandes farmacéuticas han instrumentalizado a la tutela y a los médicos para el posicionamiento de medicamentos en el mercado. Sin embargo, Indignación Justa logra retratar el dilema que tienen que enfrentar muchos profesionales de la salud cuando ven que la Acción de Tutela es el único mecanismo que puede encontrar un paciente para romper las rígidas reglas que le impiden a dichos profesionales profundizar en una atención más integral.

Por otra parte, resulta importante la mención a los procesos que debilitaron instituciones públicas de importancia en el sistema, tales como el seguro social, la resistencia al diálogo con las voces críticas y, en general, los problemas en la participación y rendición de cuentas dentro del sector.

Asimismo, un importante aporte de Indignación Justa se relaciona con el capítulo sobre costos económicos del trámite de una tutela. Si se tiene en cuenta que han sido más de 900 mil tutelas en los últimos doce años, la focalización rigurosa en “micro espacios” ayuda a entender la enorme sobrecarga que están enfrentando el sistema judicial y el sistema de salud debido a que la tutela se constituya en una vía de acceso a la salud en casos de urgencia. Estos “micro espacios” y “micro procesos” no han merecido suficiente atención en las investigaciones sobre el tema, razón por la cual Indignación Justa llena un vacío en la materia. El esfuerzo por cuantificar el gasto institucional en la materia —en particular, el costo institucional de cada tutela en primera instancia— es de especial relevancia para dimensionar la cantidad de recursos humanos y económicos que se siguen perdiendo por las fallas en la regulación del sistema. Si éstos son los costos de una muestra mínima, y si se tiene en cuenta el dinero que el sistema está perdiendo en recobros y corrupción, ¿cómo plantear debates sobre prioridades en salud bajo supuestos de escasez de recursos? Asimismo, el capítulo 5 muestra la importancia de tomar en cuenta los costos de transacción asociados a la tutela en salud, así como diversas consecuencias del abuso de posición dominante de las EPS, la asimetría de información y la selección adversa del mercado.

El trabajo incluye valoraciones del desarrollo legislativo en las últimas reformas impulsadas con las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011. Asimismo, se reseñan las principales críticas en contra del modelo de Plan Obligatorio de Salud adoptado en la Ley 100 de 1993 y la necesidad de ajustes en la materia, tal como los que han venido implementándose a través de algunas reformas legales, las cuales también son mencionadas y criticadas en el texto.

En conclusión, reitero que Indignación Justa es un aporte muy valioso a la discusión actual sobre las potencialidades y límites de la Acción de Tutela respecto al derecho a la salud. A pesar de que puedan existir casos manifiestamente improcedentes, lo cierto es que la Acción de Tutela ha sido utilizada como el último y, a veces, el único recurso para que miles de personas en grave situación de salud puedan lograr acceso a una asistencia sanitaria digna. En momentos donde se empieza

a discutir el alcance que puede tener una ley estatutaria en esta materia, este trabajo resulta muy oportuno. El caso que el libro analiza respecto a una muerte por falta de oportunidad e integralidad en la atención, así como otros casos muy parecidos a nivel nacional, incluido el llamado “paseo de la muerte”, evidencian cómo los trámites, “largas trayectorias” e “itinerarios burocráticos” han prevalecido sobre el derecho a una vida digna. Esto nos recalca que el punto de partida para las discusiones actuales lo deben constituir las víctimas de las violaciones masivas y sistemáticas del derecho a la salud durante estos veinte años.

Óscar Parra Vera6

6 Abogado coordinador de grupo, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan necesariamente el parecer de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ni de su Secretaría.

Introducción

Este libro es una compilación de cuatro investigaciones sobre diferentes aspectos de la Acción de Tutela en Salud (en adelante, ATS) realizadas en Medellín, Colombia, en diferentes momentos del período 2001 a 2009. Son trabajos o tesis de grado realizados por estudiantes —hoy ya titulados como profesionales—, y por profesores de la Facultad Nacional de Salud Pública (FNSP) de la Universidad de Antioquia∗∗. Todos los estudios, al igual que esta publicación, fueron financiados por el Fondo de Apoyo a la Investigación Docente de la FNSP y por recursos de los Grupos de Investigación de Gestión y Políticas de Salud (sostenibilidad 2011-2012) y de Salud y Sociedad, y pretenden enriquecer la construcción de líneas de investigación sobre derecho a la salud y economía y salud, y difundir los resultados de trabajos, algunos de ellos destacados♦, de estudiantes de pregrado y posgrado.

La motivación central para realizar estos trabajos fue la de responder preguntas de investigación que situaran el análisis de la Acción de Tutela (en adelante, AT) principal recurso utilizado por los ciudadanos para la justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia, en el campo socio-sanitario, y en el de los costos del proceso para el sistema judicial y por ende, para la sociedad; atendiendo a que, muchas de las investigaciones sobre el tema en el país se ocupan principalmente de la perspectiva

∗∗ Trabajos dirigidos por los profesores Emmanuel Nieto, Gloria Molina y María Esperanza Echeverry. Los profesionales son Claudia Milena Rodríguez, Magíster en Salud Pública; Ruby Milena Paja, Diego Alexánder Gómez, Paola Fernanda Noguera y Alejandro Arango, Administradores de Salud con énfasis en Gestión de Servicios de Salud.

♦ Las investigaciones presentadas en los capítulos 3 y 5 recibieron, respectivamente, las siguientes distinciones: Premio Otto de Greiff a los mejores trabajos de pre-grado, tercer puesto; y Premio a la Investigación Universidad de Antioquia, primer lugar; ambos en el área de la salud, y ambos en el año 2010.

jurídica y/o jurisprudencial del derecho a la salud. Los estudios aquí presentados, consideran las dimensiones socio-sanitaria y económica de la ATS, como indicadores útiles para el conocimiento del deterioro de la situación de salud, y del sufrimiento personal y familiar, representado en la violación sistemática del derecho a la salud, resultado de las barreras de acceso impuestas por las aseguradoras o Empresas Promotoras de Salud (en adelante, EPS) y por otras instancias del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS), con la puesta en marcha, desde 1993 hasta la fecha, de la reforma a la salud. Además, los trabajos presentan más evidencias acerca de los límites estructurales de los arreglos institucionales centrados en el mercado, para la garantía del derecho a la salud.

El libro está estructurado en seis capítulos, el primero presenta el debate teórico y el contexto de la ATS, los capítulos 2, 3, 4 y 5 corresponden a los resultados de las investigaciones•, y el capítulo 6 a las conclusiones∗ y a la actualización de la coyuntura legislativa colombiana, hasta julio de 2013.

El Capítulo 1, titulado La Acción de Tutela en Salud: una herramienta para la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental aborda el debate jurídico, político y ético sobre el derecho a la salud en Colombia en las dos últimas décadas a modo de contexto para comprender la Acción de Tutela en Salud y para inscribir los otros capítulos del libro, pues sí bien cada uno tiene su propia estructura, aquí se presentan los principales elementos teóricos transversales del análisis de la ATS como el recurso más utilizado por los ciudadanos en el país y en la ciudad para la justiciabilidad del derecho a la salud.

• En la estructura de cada uno de los capítulos de resultados, los lectores encontrarán reiteraciones, especialmente en el procedimiento para interponer una AT en Colombia y en algunos aspectos de la legislación nacional e internacional sobre el derecho a la salud. Esto se debe a que fue decisión de los autores que cada capítulo pudiese leerse autónomamente.

∗ El capítulo de conclusiones tiene una estructura diferente a la convencional porque se requería actualizar transversalmente el contexto y los procesos de mediano plazo de la ATS en Colombia y en Medellín para comprender la vigencia de los resultados de las investigaciones.

El argumento central del capítulo es que el debate y la puesta en marcha dev la ATS en ese período, se enmarca en la tensión entre dos tendencias simultáneas: por un lado, la instauración y consolidación (más sistemática a partir de los años noventa del siglo XX) de las reformas de mercado, las cuales han disminuido el alcance y contenido de los derechos sociales y del derecho a la salud y argumentan que éstos no son justiciables. Por otro lado, están la formulación de una Carta Política (la Constitución de 1991) y el desarrollo de una línea jurisprudencial, que reconocen —con restricciones— la fundamentalidad del derecho a la salud y aspiran a construir un Estado Social de Derecho, teóricamente basado en la universalidad, justiciabilidad y ampliación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, DESC). El balance muestra la primacía y profundización de las reformas de mercado frente a la debilidad del Estado Social de Derecho (en adelante, ESD). Esa tensión se expresa en concepciones antagónicas acerca de: a) el papel del Estado y de las políticas sociales que son las que concretan los derechos en la práctica; b) el marco jurídico; c) la relación entre sistema judicial y política y; d) la fundamentación ética o de justicia distributiva del derecho a la salud.

El capítulo está estructurado en tres partes: la primera, reconstruye la trayectoria jurídica de la ATS en las dos últimas décadas destacando el incremento en su utilización debido a las barreras de acceso derivadas de la puesta en marcha de la reforma a la salud; y muestra la debilidad y las restricciones de la fundamentalidad del derecho a la salud desde la Constitución Política (en adelante, CP) de 1991, hasta las leyes más recientes orientadas a la primacía del equilibrio macroeconómico de las finanzas públicas sobre la garantía de los derechos sociales; y, a la definición restrictiva del núcleo esencial del derecho a la salud, en la Ley Estatutaria aprobada recientemente en el Congreso, cuyo control constitucional está pendiente. Aunque el capítulo reconoce el aporte político y jurídico de una línea de la Corte Constitucional, de la Defensoría del Pueblo y de la Personería en la producción de jurisprudencia y en la promoción y defensa del derecho a la salud como fundamental, lo considera insuficiente frente a la profundización de la orientación mercantilista de la reforma a la salud.

La segunda parte aborda el tema de la justiciabilidad del derecho a la salud como un componente del ESD. Plantea la fragilidad histórica de esa forma de Estado en Colombia consecuencia de un modelo de desarrollo y de una legislación que benefician a las élites o a los poderes económicos, y de la falta o insuficiencia histórica de una base redistributiva sólida. Hace una síntesis del marco jurídico nacional e internacional, señalando la debilidad de este último para la justiciabilidad de los derechos sociales, pese al reconocimiento formal del derecho a la salud como derecho fundamental y a la consecuente obligación de los Estados de proveer recursos judiciales para su protección.

En el ámbito nacional, se aborda la definición del derecho a la salud como derecho fundamental no absoluto, en la Sentencia T-760 de 2008; el escaso conocimiento y utilización por la población de otros recursos judiciales, diferentes a la AT, para la exigibilidad de los derechos sociales; y el desmantelamiento del ESD a través de sucesivas enmiendas constitucionales. Sin embargo, muestra también el papel del constitucionalismo social —una corriente jurídica afín al ESD y al uso estratégico del activismo judicial— en el país, en la defensa de la AT y de la justiciabilidad de los derechos sociales; así como la incorporación del derecho internacional a la CP y a la jurisprudencia en salud.

La tercera parte del capítulo, se ocupa de los límites de la justiciabilidad, vía ATS, en el contexto de la reforma a la salud, muestra el vínculo entre: a) la teoría liberal clásica, basada en el reconocimiento de los derechos individuales a la vida, a la propiedad y a la libertad, más no de los DESC; b) el modelo de desarrollo neoliberal que inspira el pluralismo estructurado de la reforma colombiana; c) la vertiente del neoinstitucionalismo económico en la teoría jurídica, proclive a las reformas de mercado y que se opone al constitucionalismo social; d) la oposición a la justiciabilidad de los derechos sociales y por tanto a la AT, porque aquéllos no son verdaderos derechos sino prestaciones no obligatorias para el Estado; y e) la concepción de justicia distributiva basada en el “estado mínimo decente” como fundamento ético del derecho a la salud. Esos vínculos muestran cómo se ha configurado, desde diferentes frentes, la orientación mercantilista de la reforma a

la salud en el país, paralelamente al desmantelamiento del ESD; por eso, la AT ha representado un recurso efectivo, pero insuficiente, para garantizar algunos elementos del derecho a la salud.

En síntesis, este capítulo analiza los obstáculos estructurales para garantizar el derecho a la salud como derecho fundamental y, por lo tanto, justiciable, cuando prevalece la racionalidad del mercado sobre los objetivos de bienestar del ESD. Aboga por la preservación y defensa de la ATS debido a su valor político, simbólico y jurídico y a su aporte en la realización del derecho a la salud; pero reconoce sus límites y por eso propone avanzar en la búsqueda de recursos judiciales, con efectos vinculantes, que reconozcan en la vulneración sistemática de derechos individuales de salud, la violación colectiva de las titularidades sanitarias de la población, tarea estratégica pendiente que requiere un modelo de desarrollo, un principio de justicia distributiva y un sistema de salud basados en la garantía real de los derechos sociales como derechos fundamentales.

El Capítulo 2 presenta un estudio descriptivo, retrospectivo y cuantitativo titulado Vulneración del derecho a la salud expresado en las solicitudes y Acciones de Tutela tramitadas en el Municipio de Medellín, 2002-2007, realizado con base en la reconstrucción de 384 registros —producto de una muestra representativa y aleatoria— de expedientes de Acciones de Tutela en Salud, tramitadas en la Dirección Seccional de Juzgados de Antioquia, en el período mencionado. Cuantifica y evidencia los elementos de la situación de salud que convergen en las Acciones de Tutela en Salud, tales como: las limitaciones de las personas para acceder a los servicios, la vulneración del derecho a la salud y la expresión local de las mismas variables que ha utilizado la Defensoría del Pueblo de los estudios de seguimiento a la ATS, realizados entre 1999-2011 para Colombia.

Los resultados reportan coincidencia entre Medellín y el país porque la mayoría de las ATS solicitan servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante, POS) y quienes más recurren a ese recurso judicial son los afiliados al Régimen Contributivo (en adelante, RC), mientras que los del Régimen Subsidiado (en adelante, RS) aunque tienen un plan

de beneficios inferior, lo hacen menos. Esta investigación encontró, entre los resultados más relevantes, que el 88% de las ATS de los afiliados al RC, el 57% de las de afiliados al RS y el 94% de las de población no asegurada, solicitaron prestaciones incluidas en el POS.

Estas cifras y la coincidencia entre resultados nacionales y locales demuestran que las causas de la ATS son estructurales y se explican, en una alta proporción, por el afán de ganancia de las EPS, el cual no se ha modificado con las reformas a la Ley 100 de 1993, posteriores a ésta investigación —Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011— ni con las medidas regulatorias ordenadas por la Sentencia T-760 de 2008; por eso la mayoría de los resultados mantienen su vigencia. Cabe destacar también que un 50,8% de ATS fueron contra la, en ese entonces, EPS Pública del Seguro Social (ISS), mientras el 35,8% lo fueron contra EPS privadas, esto, se debió, por una parte, a la crisis del ISS, que posteriormente, en 2008, terminó en la reestructuración de esa entidad; y, por otra parte, a las barreras de acceso —una de las vulneraciones más frecuentes del derecho a la salud— tanto en las EPS públicas como en las privadas.

Entre los aportes novedosos de este trabajo están el seguimiento al cumplimiento de las órdenes judiciales derivadas de la ATS, a los incidentes de desacato y a los fallos de segunda instancia, los cuales evidenciaron, además, las deficiencias de los sistemas de información para reconstruir todo el proceso y para hacer monitoreos sistemáticos.

Este capítulo es útil para comparar los resultados locales con los nacionales de los estudios de la Defensoría del Pueblo; para conocer algunas características descriptivas de las ATS en población no asegurada, segmento pocas veces considerado en otras investigaciones; y, además, de presentar un panorama detallado de la ATS en la ciudad, se destaca el trabajo de reconstrucción de los expedientes judiciales. La investigación concluye reiterando la injusta vulneración del derecho a la salud, en tanto la ATS representa la negación de servicios por los cuales los afiliados, el Estado y la sociedad ya pagaron y devela la crisis de las instituciones públicas, en especial del ISS y de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia propiciada por la política nacional de recorte de recursos.

El Capítulo 3, titulado Reconstrucción de los procesos de la tutela en salud desde la percepción de los ciudadanos, Medellín 2002-2007, presenta una investigación cualitativa basada en entrevistas a 25 afiliados de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, quienes interpusieron Acción de Tutela en el período mencionado, y fueron seleccionados de la base de datos elaborada para el estudio del Capítulo 2 (Comisión de Regulación en Salud, 2009a). El trabajo reconstruye la prolongada trayectoria recorrida por esos ciudadanos desde que deciden recurrir a ese recurso, hasta después del dictamen judicial, y describe las estrategias puestas en marcha para enfrentar los obstáculos en la realización del derecho a la salud, surgidos en ese proceso.

Los resultados dan cuenta, desde la experiencia de los entrevistados, de las necesidades de salud y las causas de las ATS; de la trayectoria recorrida por los ciudadanos desde que deciden recurrir a ese recurso hasta después de obtenido el fallo; de las alternativas puestas en marcha para resolver la necesidad en salud y enfrentar los obstáculos para acceder a los servicios; del desenlace del proceso; y de las valoraciones y sentimientos generados en la trayectoria. Del conjunto de resultados, se destaca cómo los ciudadanos, antes de recurrir a la ATS, buscaron otras formas para resolver su necesidad en salud. Las solicitudes de amparo reclamaban atención especializada y oportuna; tratamiento permanente por padecimientos crónicos; exoneración de pagos por falta de recursos económicos para asumir costos derivados de la atención; y prestación de servicios, negados por no haber cumplido con los períodos de cotización o porque no estaban incluidos en el POS.

Los ciudadanos no fueron sujetos pasivos, pusieron en marcha diferentes estrategias en todo el proceso de exigibilidad, aquí sobresalen, la búsqueda de asesoría y de redes de apoyo, el gasto de bolsillo en salud y las idas y venidas para insistir en la atención, para completar los trámites de la ATS o para lograr el cumplimiento de la orden judicial. La trayectoria, pese a la valoración positiva que los ciudadanos tienen acerca de la ATS, genera cansancio, sufrimiento, humillación e impotencia por los complejos trámites y la falta de resolución de la necesidad en salud.

La investigación concluye que aunque la Acción de Tutela es percibida por los entrevistados como mecanismo eficaz de protección del derecho a la salud y prevalece una tendencia garantista de los jueces; aseguradores y prestadores en el SGSSS retrasan y/o acatan parcialmente el cumplimiento de la decisión judicial, aumentando el sufrimiento y generando agravamiento o complicaciones de la enfermedad y mayores costos para el usuario y su familia, por eso consideran que la ATS ha perdido eficacia y en algunos casos, aún con un dictamen judicial favorable, no hay resolución satisfactoria de la necesidad de salud. También demuestra que los ciudadanos recurren a ese recurso judicial, generalmente después de intentar otras formas de resolución de su problema, desvirtuando la afirmación de algunos sectores gubernamentales y/o de las EPS, acerca del supuesto abuso que jueces y usuarios han hecho de la ATS.

Este capítulo es útil para quienes se interesen en comprender una perspectiva de la justiciabilidad del derecho a la salud, desde la experiencia subjetiva, a través de la trayectoria recorrida por el ciudadano para exigir solución a su necesidad de salud; también puede aportar algunos elementos de sociología jurídica, aunque no es un trabajo inscrito en ese ámbito; sirve a quienes busquen enriquecer los resultados de investigaciones cuantitativas sobre el mismo tema, y plantea nuevos indicadores o preguntas para comprender integralmente el proceso de acceso a los servicios y el seguimiento a la realización del derecho a la salud.

El Capítulo 4, titulado La justiciabilidad del derecho a la salud: aprendizajes y usos de la tutela en salud en Medellín, en el contexto de la reforma presenta una investigación cualitativa realizada entre 2005 y 2007; se indagó, a través de entrevistas a líderes y organizaciones sociales de salud y de grupos focales con usuarios afiliados a los regímenes subsidiado y contributivo y con población no asegurada, por las razones para recurrir a la Acción de Tutela y para abstenerse de hacerlo, también se describen las estrategias desplegadas frente a otros actores y los aprendizajes generados en torno a la justiciabilidad del derecho a la salud.

El estudio argumenta, a modo de contexto, que la ATS en el país tiene más limitaciones que alcances, ha perdido eficacia y las normas recientes —regla fiscal y ley estatutaria de salud— buscan restringirla; muestra la debilidad de la justiciabilidad en el derecho internacional y al mismo tiempo, los espacios que se han empezado a abrir con la aceptación de quejas de vulneración del derecho a la salud —DS— y, describe el panorama de la justiciabilidad de ese derecho en Colombia, atravesado por el predominio del carácter prestacional, ligado a la capacidad de pago, por las reformas de mercado, y por la debilidad de la fundamentalidad de ese derecho.

Los resultados describen las razones para utilizar la tutela: sobresalen la negación o aplazamiento de servicios especialmente especializados o costosos, la falta de dinero para asumir gastos derivados de la atención y la exclusión de la focalización. Para abstenerse, las razones son: el desconocimiento, el miedo y la pérdida de eficacia por el incumplimiento de fallos judiciales. También líderes y organizaciones han realizado aprendizajes y ponen en marcha estrategias en el proceso de justiciabilidad, entre otras, búsqueda de asesoría jurídica, cualificación de argumentos ante los jueces y redes de apoyo para acompañar a los usuarios.

La investigación concluye que la Acción de Tutela es jurídicamente eficaz, los fallos favorecen mayoritariamente a los ciudadanos, resuelve algunos problemas de acceso a los servicios de salud y, probablemente ha generado una cultura de la exigibilidad. Sin embargo, en el contexto socio-político del país tiene más restricciones que posibilidades debido al desmantelamiento del Estado Social de Derecho, al efecto desmovilizador de la violencia, a la pervivencia y profundización de la mercantilización en salud, y a la insuficiencia de ese recurso jurídico para la justiciabilidad de un derecho complejo y estructuralmente articulado a las condiciones de vida como es el de salud, del cual el acceso a los servicios es apenas uno de su componentes.

Este capítulo es útil para quienes se interesen en los procesos micro sociales que emergen en la justiciabilidad. Con base en la revisión bibliográfica, puede decirse que aporta información nueva en dos aspectos: el primero, acerca las razones para no utilizar la ATS,

relacionándola con elementos del contexto socioeconómico y con la auto percepción del derecho a la salud, según forma de adscripción al SGSSS. El segundo, sobre los claroscuros de la construcción de una cultura de la exigibilidad del derecho a la salud en la ciudad.

El Capítulo 5 presenta los resultados de la investigación Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelados, Medellín 2009. Es un estudio de costos económicos para determinar el valor monetario a precios constantes de 2009 de los servicios de salud y del proceso jurídico de la Acción de Tutela en Salud desde la fase de asesoría hasta el primer fallo. Los datos de referencia corresponden a una muestra de 146 tutelas tramitadas en esta ciudad en el período 2002-2007. Para el costeo del proceso jurídico se desarrolló un componente con enfoque cualitativo que permitiera la reconstrucción de la ruta institucional detallada de este proceso y facilitara la identificación de variables a costear, a través de la consulta a expertos del sistema judicial y el ente asesor.

Se identifican dos tipologías de tutelas a partir de la variación en el tipo de atención que se solicita, la complejidad de la patología o la afección, el contenido de los archivos personales de los responsables del análisis de los casos y la organización del usuario con sus documentos: ordinaria y extraordinaria. Los recursos involucrados en este proceso se valoraron con base en información brindada por la Personería de Medellín y los juzgados de Antioquia, así como por operadores en el mercado de la ciudad. El costeo de los servicios de salud se hizo con base en tarifas SOAT a precios de 2009.

En el marco de referencia de este capítulo se realiza primero una síntesis de los acuerdos políticos nacionales e internacionales sobre el derecho a la salud. Posteriormente aporta un componente que sustenta la Acción de Tutela como mecanismo de protección del derecho a la salud y finaliza describiendo el panorama de la racionalidad económica del modelo de salud en Colombia.

En la mencionada racionalidad económica del sistema de salud cobran relevancia los dispositivos contractuales tipo relación de agencia, los cuales han sido un fracaso en razón al incumplimiento por parte de las EPS. La negación de servicios, que obliga a los usuarios a interponer

las tutelas, es asimilable a un incumplimiento contractual, de modo que los costos del proceso jurídico de la tutela, en tanto mecanismo de restitución de un derecho que ha sido violado, son claramente asimilables a costos de transacción, sin menoscabo de las otras lecturas que de dicho fenómeno realizan la filosofía y las ciencias políticas.

Los hallazgos cuantitativos sobre el costo del proceso jurídico documentan explícitamente los costos de transacción antes mencionados. Entre los más relevantes cabe mencionar los siguientes: mientras que el costo unitario de una tutela de carácter ordinario, en pesos de 2009, asciende a cerca de $441.511, el de una tutela extraordinaria es aproximadamente de $822.098. El costo medio de los servicios de salud por unidad de tutela fue de $1.318.021. Los servicios reclamados en la muestra de 146 tutelas arrojaron un valor total de $192.431.087 del año 2009. De este total, cerca del 65% correspondieron a procedimientos y cirugías.

No menos del 90% del valor de los servicios tutelados correspondían a reclamaciones de afiliados al Régimen Contributivo. Se encontró además que el 57% del valor total de los servicios hacían referencia a aquéllos que estaban incluidos total o parcialmente en el POS. El 43% restante hacía relación a servicios que están fuera del POS. Para el caso de los medicamentos, insumos y materiales los hallazgos demuestran que hay un abuso considerable en la venta de estos servicios fundamentales para la salud.

En una comparación entre el valor del proceso jurídico de la tutela y el de los servicios se determinó que por cada $100 en el valor de los servicios restituidos a los usuarios en tanto que titulares del derecho a la salud, el sistema judicial de la ciudad de Medellín gasta cerca de $33,5 en el proceso de tutela ordinaria y cerca de $62,4 en el proceso de tutela extraordinaria.

Los costos del proceso jurídico de las tutelas en salud presentadas en el país en el período 1999-2009 podrían estar representando el 2% de los dineros que circulan en todo el sistema de salud; constituyen sólo parte de los costos de transacción que se derivan del incumplimiento de las EPS de un contrato social contemplado en la Constitución Política; y,

en la mayoría de los casos, del incumplimiento del contrato privado que ellas han suscrito con los usuarios afiliados al sistema de salud.

Se ponen entonces en evidencia los equívocos que pueden desprenderse de un sistema de salud articulado bajo la racionalidad económica de los operadores privados y que pretende funcionar como sistema cerrado y autocontenido. Las aseguradoras, pretendiendo lograr con políticas de contención de costos su eficiencia microeconómica, no sólo terminan violando los derechos de los ciudadanos sino también sometiendo a la sociedad a unos costos en procesos jurídicos que podrían ser innecesarios. Son las paradojas del buscador de rentas que percibe su rentabilidad individual a costa de una enorme ineficiencia a nivel social. Esta investigación es útil porque aporta un indicador concreto de los enormes gastos en los que incurren el sistema judicial y la sociedad para amparar el derecho a la salud, demostrando que en más del 50% de los casos el costo de la acción jurídica fue superior al costo de los servicios.

Las conclusiones del libro se estructuran en siete partes, las cuales sintetizan el debate teórico sobre la justiciabilidad del derecho a la salud y los resultados transversales de las cuatro investigaciones que integran el libro. Inicialmente se presenta una reseña de cada uno de los capítulos; luego los principales elementos del debate entre ESD y reformas de mercado y sus implicaciones para la justiciabilidad del derecho a la salud; la tercera parte se ocupa de la actualización del contexto nacional y local de la ATS, considerando la importancia de las reformas a la salud, de los pronunciamientos y estudios de la Corte Constitucional, de la Defensoría del Pueblo y de la Personería de Medellín, realizados con posterioridad a las investigaciones del libro. Las tres partes siguientes presentan la síntesis de los resultados transversales y de las principales discusiones en torno a: los obstáculos para el acceso a los servicios de salud, las razones para no utilizar la ATS, y la responsabilidad estatal frente a la vulneración del derecho a la salud. En la última parte, se enuncian las nuevas preguntas y los retos que emergen a partir de los resultados de las investigaciones.

Los autores esperamos con este libro, contribuir al debate académico sobre la justiciabilidad del derecho a la salud, incorporando además la

voz de los ciudadanos, motivar la realización de otros estudios sobre ATS, y difundir los trabajos de grado que aportan al conocimiento de la realidad socio-sanitaria de la ciudad y del país, en una coyuntura legislativa en la cual, de aprobarse los proyectos en curso, el alcance de la tutela para la protección de los derechos fundamentales, sería severamente restringido.

Los autores

Capítulo 1

La Acción de Tutela en Salud: Una herramienta para la construcción del derecho a

la Salud como derecho fundamental∗∗

María Esperanza Echeverry López♦

Los mercados sólo funcionan como es debido cuando lo hacen dentro de un marco adecuado de regulaciones públicas; y ese marco solamente puede construirse en una democracia que refleje los intereses de todos, no los intereses del 1%. El mejor gobierno que el dinero puede comprar ya no es suficiente.

(Joseph Stiglitz, El Espectador, noviembre 13 de 2011)

∗∗ Este capítulo fue elaborado en el año 2011 y revisado en julio de 2013. El debate sobre la ATS en las dos últimas décadas en Colombia que acá se presenta y que se inscribe en la tensión entre reformas de mercado y ESD, está vigente y la agenda legislativa del actual gobierno, eventualmente puede profundizar aún más tales reformas de mercado, considerando la orientación de las leyes aprobadas o en trámite. Desde abril y mayo de 2012 se han realizado varias denuncias de la Contraloría General de la Nación acerca de la destinación de los recursos de salud a otros fines diferentes, y se han realizado audiencias públicas de seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y el Ministro de Salud y Protección Social ha tramitado en el Congreso, en el primer semestre de 2013 los Proyectos de Ley Estatutaria y de Ley Ordinaria en salud.

♦ Enfermera. Magíster en Salud Pública y en Ciencia Política. PhD en Ciencias en Salud Colectiva. Profesora Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia. Correo electrónico: esperanzaecheverry@yahoo.com.mx

Contenido

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

1. Surgimiento, consolidación y declive de la Acción de Tutela en Salud

en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

1.1 La debilidad del derecho fundamental a la salud, frente a las reformas de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1.2 La Acción de Tutela en Salud: enfrentando la primacía de la rentabilidad económica sobre el derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

2. Justiciabilidad del derecho a la salud y Estado Social de Derecho . . . . . . . . . . . 54

2.1 El derecho a la salud como derecho fundamental: la perspectiva jurídica y la visibilización de las demandas ciudadanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

2.2 El Estado Social de Derecho en Colombia: retroceso de la orientación establecida en la Constitución de 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

2.3 Estado Social de Derecho y exigibilidad ciudadana de la salud en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

2.3.1 La acción popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

2.3.2 El derecho de petición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

2.3.3 La acción de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

2.3.4 La Acción de Tutela en Salud y el incidente de desacato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

2.4 La Acción de Tutela en Salud: constitucionalismo social y construcción del Estado Social de Derecho por vía jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

2.5 Estado Social de Derecho y precariedad de la justicia distributiva en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

3. Los límites de la justiciabilidad vía Acción de Tutela en Salud, en el contexto de la reforma a la salud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

3.1 Reformas de mercado: sin espacio para los derechos sociales . . . . . . . . . . . . . . 80

3.2 Neo-institucionalismo económico y oposición a la Acción de Tutela en Salud en el debate y en la práctica jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

3.3 Insuficiencia de la Acción de Tutela frente a la precaria realización del derecho a la salud en el contexto de la reforma colombiana a la salud . . . . 85

3.3.1 Los ajustes legislativos a la Ley 100 de 1993: la sostenibilidad financiera por encima del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

3.3.2 La Sentencia T-760 de 2008 y la disminución de Acción de Tutela en Salud: ¿menor violación del derecho a la salud o reconfiguración de estrategias

de rentabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

4.1 La debilidad del derecho fundamental a la salud en Colombia . . . . . . . . . . . . . 101

4.2 Más debilidades que fortalezas de la Acción de Tutela en Salud: entre la fragilidad del Estado Social de Derecho y la consolidación de las reformas

de mercado en salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

4.3 ¿Es posible avanzar hacia el reconocimiento de vulneraciones colectivas

del derecho a la salud? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

4.4 Los retos del escenario actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

María Esperanza Echeverry López

45

Introducción

Este capítulo presenta los principales elementos del debate jurídico, político y de salud pública que convergen en la Acción de Tutela (en adelante AT) como el recurso judicial, establecido en la Constitución Política de 1991 (en adelante CP) más utilizado en el país por los ciudadanos, desde la puesta en marcha de la reforma colombiana a la salud, para exigir ante la justicia la realización de algún componente del derecho a la salud, generalmente el de acceso a los servicios. El incremento en la exigibilidad judicial de los derechos sociales se vincula en varias investigaciones, en América Latina, a la instauración y consolidación de las reformas de política social orientadas al mercado, porque disminuyeron el contenido de esos derechos; cambiaron la forma de relación entre el Estado y los ciudadanos, individualizando el trámite de las demandas; y, en casos como el colombiano, ocurrieron simultáneamente con procesos de formulación de nuevas Constituciones Políticas de impronta progresista o que buscaban democratizar la vida social y política.

En la teoría jurídica, las acciones judiciales para la protección de los derechos sociales, hacen parte del Estado Social de Derecho (en adelante ESD); en el caso colombiano, la justiciabilidad vía AT nace con esa forma de Estado, la cual a su vez resulta del pacto social contenido en la CP. Sin embargo, la Carta Política avanzó muy poco en el reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales justiciables; y, al mismo tiempo, el país transitaba hacia el modelo de desarrollo neoliberal, al inicio de la década del noventa. Esa situación configura un escenario de tensión porque cada una de esas dos tendencias representa concepciones diferentes de los derechos, de la noción de justicia y de los objetivos del sistema judicial. Esa tensión se expresa en el ámbito de la salud, en las leyes de reforma —Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011, y más recientemente en la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que define el núcleo esencial del derecho a la salud—, normas que condicionan el derecho a la capacidad de pago; en contraposición a una línea jurisprudencial de protección del derecho a la salud como derecho fundamental, sustentada por la Corte Constitucional, en el ESD.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

46

En ese contexto, este capítulo tiene cuatro partes: en la primera, se hace una síntesis del recorrido de la AT desde su surgimiento hasta junio de 2013, cuando se han aprobado en el Congreso de la República, nuevas leyes que limitarían ese recurso judicial♦. En la segunda parte se argumenta la fundamentación teórica y jurídica de la justiciabilidad del derecho a la salud y su vínculo con en el ESD y, se muestra la debilidad estructural y el desmantelamiento de esa forma de Estado a medida que avanzan las reformas de mercado en el país; por considerarlo importante, dada la actual coyuntura legislativa, se incluye una reseña sobre el “contenido mínimo esencial”. En la tercera parte se analizan los límites de la justiciabilidad del derecho a la salud vía ATS, en el escenario de la reforma a la salud colombiana. Finalmente, las conclusiones sintetizan los principales debates planteados en el capítulo y proponen, con base en las investigaciones compiladas en este libro, una tarea política de largo aliento cual es la de buscar el reconocimiento jurídico de la violación colectiva del derecho a la salud, representado en la vulneración sistemática de derechos subjetivos, sin perder el horizonte ético-político de una ciudadanía social sustantiva.

1. Surgimiento, consolidación y declive de la Acción de Tutela en Salud en Colombia

En esta primera parte se muestra la trayectoria de la Acción de Tutela en Salud (en adelante, ATS), en un contexto de tensión entre la primacía de las reformas de mercado en salud y, la debilidad estructural —desde la definición de derechos fundamentales en la CP de 1991— del ESD. También se describe el papel que han jugado algunas de las instituciones

♦ Más adelante se argumenta por qué la Ley de regla fiscal —No. 1473 de 2011— así como el texto conciliado en el Congreso de la República, en junio 20 de 2013, de ley estatutaria de salud que define el “núcleo esencial” del derecho a la salud; y, el Proyecto de Ley ordinaria que el Ministro de Salud y Protección Social presentó al Congreso en marzo de 2013, apuntan a reducir el alcance de la AT para los derechos sociales, y en particular, para salud (Comisión de Regulación en Salud, 2010); (Hernández, 2013) y, en todo caso, mantienen los problemas estructurales que han dado lugar a un incremento de ATS en el país.

María Esperanza Echeverry López

47

de protección de los derechos humanos, y la justiciabilidad, vía Acción de Tutela, en la promoción y defensa del derecho a la salud como derecho fundamental.

1.1 La debilidad del derecho fundamental a la salud, frente a las reformas de mercado

Los derechos civiles históricamente se constituyen en el siglo XVIII, en el mundo occidental, y son los asociados a la libertad física, de palabra, de pensamiento, de culto, a la propiedad, a firmar contratos y, a una justicia independiente por parte del Estado con base en la igualdad ante la ley. Los derechos políticos se desarrollaron en el siglo XIX y son los referidos al ejercicio del poder político, a elegir y ser elegido, al sufragio y a la participación política (Bustelo & Minujin, 1998). Los derechos sociales emergen con la revolución industrial y con los sistemas de seguridad social desde finales del siglo XIX, pero su expansión y reconocimiento ocurre fundamentalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, en la posguerra y en el marco de los Estados de Bienestar de amplio gasto público e intervención en la economía, provisión estatal de servicios públicos y estructura tributaria redistributiva (Uprimny Yepes, 2001; Uribe, Paredes, & De Currea Lugo, 2000).

En ese contexto, en 1966 se formula el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) derivado de la Carta de Principios de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU), suscrito, entre otros países, por Colombia. Es el principal instrumento jurídico del derecho internacional de los derechos sociales y establece como tales el derecho al trabajo, a la libertad sindical, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado —que incluya seguridad alimentaria, vestido y vivienda— a la salud, a la educación y a la participación en actividades científicas y culturales (Organización de Naciones Unidas, 1966a). Desde la Carta de Constitución de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) en 1946, se definió a la salud como un derecho fundamental; algunos instrumentos jurídicos internacionales —pactos, tratados, convenios— desarrollados desde

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

48

entonces, ratifican ese carácter, y la CP colombiana de 1991 (Artículo 93), estipula que los derechos fundamentales prevalecen en el orden interno si han sido ratificados por el Congreso (República de Colombia, 1991a).

La definición de un derecho fundamental es un debate no resuelto en la ciencia jurídica (Borowski, 2003, pp. 23-40), no obstante, diversos autores coinciden en que implica reconocimiento constitucional, garantía por parte del Estado —no condicionada a la capacidad económica del titular—, en el caso de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante DESC), realización inmediata de un Contenido Mínimo Esencial∗ (en adelante, CME) universalidad y un “plus” de protección, a través de recursos judiciales de exigibilidad (Arango, 2004a; Arbeláez Rudas, 2006). Nuestra CP fue más allá del PIDESC en la enunciación de los derechos sociales1 y reconoció, entre ellos, la salud; sin embargo, sólo explicitó como derecho fundamental la salud y la seguridad social para los niños (Artículo 44). Otros componentes como el saneamiento ambiental, la atención en salud y la seguridad social fueron definidos como servicios públicos, a cargo del Estado o prestados bajo su coordinación y control (República de Colombia, 1991, Arts. 48, 49).

Para armonizar el principio de supremacía de la CP (Artículo 4) con el de prevalencia de los derechos humanos en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, la Corte Constitucional —órgano de cierre del sistema jurídico— determinó que ambos ordenamientos forman con el texto constitucional en su conjunto un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la Ley (Artículo 93). Sin embargo, en la práctica, para el derecho a la salud

∗ El núcleo o contenido mínimo esencial de un derecho se refiere a las obligaciones inderogables que el Estado tiene que poner en marcha para la realización de un derecho social y para cuya provisión no puede aducir falta de recursos. Para salud está definido en la Observación General No. 14 (Párr. 43). La definición del CME —que se aborda más adelante en este capítulo— es un asunto polémico, no resuelto, entre otras razones, porque define los límites de contenido del derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, el alcance de la protección judicial.

1 Sobre los derechos sociales reconocidos en Colombia, véase el Título I, Capítulo 2 de la Constitución Política, Artículos 42 a 77 (República de Colombia, 1991b).

María Esperanza Echeverry López

49

esa situación ha representado una doble connotación: considerado como “fundamental” en buena parte de la interpretación jurisprudencial y, como “prestacional” —es decir, sujeto a directrices programáticas y a realización progresiva— en el desarrollo legislativo. Esa dualidad está asociada, además, al contexto ya mencionado, en el cual fue formulada la ley marco de la reforma colombiana —Ley 100 de 1993— y sus ajustes posteriores, y a la forma como se ha ido construyendo en los últimos 18 años la justiciabilidad —o sea, la exigibilidad jurídica— de ese derecho.

La CP colombiana fue formulada en una coyuntura específicat∗: por un lado, entre la transición a un nuevo modelo de desarrollo de impronta neoliberal que implicaba cambios estructurales en el papel del Estado y en la política social, hacia la privatización de instituciones públicas; la concentración del gasto social en la población extremadamente pobre —focalización—; el traslado de algunos costos de los servicios sociales, antes financiados con recursos públicos, a los ciudadanos; y la disminución del papel social del Estado y por ende, del contenido y alcance de los derechos sociales (Laurell, 1997a, pp. 84-87). Por otra parte, y paralelamente, en América Latina caían las dictaduras y en Colombia, un incremento de las luchas sociales entre 1980 y 1988, pidiendo entre otras reivindicaciones, democratización de la gestión pública, apertura política y, provisión y disminución de tarifas de servicios públicos (Archila Neira, 2003, pp. 149-159) precedieron la formulación de la nueva CP, redactada por una Asamblea Nacional Constituyente donde convergieron sectores políticos y actores sociales con posiciones antagónicas acerca de la relación Estado-mercado, desde las más proclives al mercado hasta la social demócrata (Vélez, 2002, citado por Rodríguez, 2005, pp. 177-231). Todo ello resultó en una Constitución en la cual el primer principio fundamental (Art. 1) es la definición de Colombia como un ESD, es decir, donde el Estado garantiza la titularidad universal y la realización de los derechos sociales (Arango, 2004a; Uprimny Yepes, Rodríguez Garavito & García Villegas, 2006a).

∗ En este apartado se presenta una síntesis de las dos tendencias. Más adelante, al abordar la reforma colombiana a la salud, se retoma este debate.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

50

Poner en marcha ambas tendencias —transición neoliberal y ESD— requería transformaciones jurídicas e institucionales estructurales, entre ellas la reforma a la salud y la creación de mecanismos de protección de los derechos humanos. Así, uno de esos recursos judiciales establecidos en la CP de 1991, para la protección de los derechos fundamentales y afín a la línea jurídica del ESD, fue la AT, consiste en un procedimiento “preferente y sumario” —es decir, prima sobre otros procesos y es corto porque en un término de diez días el juez debe recopilar las pruebas y emitir el fallo—; ha sido el mecanismo de justiciabilidad —o sea, de exigibilidad jurídica— más utilizado por los ciudadanos en Colombia para reclamar ante los tribunales la protección de los derechos fundamentales.

En nuestra CP la mayoría de los derechos considerados fundamentales son derechos civiles y políticos2, pues del conjunto de derechos sociales enunciados en el PIDESC, sólo se incluyeron con ese estatuto jurídico la salud para el grupo de los niños, el trabajo y la libertad sindical. Por ese alcance limitado de los derechos sociales como derechos fundamentales, algunos autores (Arbeláez Rudas, 2002; García Villegas & Uprimny Yepes, 2006, pp. 510-516), consideran que el derecho a la salud no estuvo, en principio, protegido por la AT, excepto en el ámbito de la delimitación normativa; por lo tanto, tendría más de derecho prestacional que de derecho fundamental. A nuestro juicio, esa restricción implicó una debilidad estructural del alcance del ESD.

2 El Capítulo 1 del Título II de la CP establece como “derechos fundamentales”: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad de derechos, libertades y oportunidades, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad, a tener una familia, a escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de circulación, de culto, de conciencia, de pensamiento, de asociación y de cátedra; a la honra, al debido proceso, al habeas corpus, a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, a apelar decisiones judiciales, al asilo, a no ser torturado, a no ser sujeto de servidumbre, a la manifestación pública y pacífica, al trabajo y a la asociación laboral y sindical y a la participación política.

María Esperanza Echeverry López

51

1.2 La Acción de Tutela en Salud: enfrentando la primacía de la rentabilidad económica sobre el derecho fundamental

Las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y sus normas reglamentarias representan la reforma a la salud con la cual se instauró en el país, siguiendo las directrices del Banco Mundial (en adelante BM) un modelo de mercado regulado en salud, basado en la adscripción a dos regímenes de aseguramiento: uno subsidiado por el Estado para la población más pobre, y otro contributivo para la población trabajadora y para quienes tienen capacidad de pago; los ciudadanos se afilian a una aseguradora o Empresa Promotora de Salud (en adelante EPS), que recibe anualmente una prima por cada afiliado, ésta contrata los servicios con una Institución Prestadora de Servicios de salud (en adelante IPS), la cual cubre un paquete de beneficios. La concurrencia de instancias públicas y privadas compitiendo por el aseguramiento y la prestación de servicios, genera un mercado regulado por el Estado y por los supuestos equilibrios derivados de la competencia plural; los usuarios realizan copagos y cuotas moderadoras para racionalizar el uso de los servicios y; la salud pública♦ es responsabilidad del Estado. Esta propuesta se concreta en una estructura institucional: el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS).

Inicialmente la Ley 100 de 1993 preveía alcanzar en el año 2001, la homologación de los planes de beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo y Subsidiado, y el aseguramiento universal, ambas metas se han incumplido: la primera, reiteradamente en sucesivas reformas, hasta julio de 2012, cuando se igualaron ambos planes; y la segunda, según el Ministerio de Protección Social, se alcanzó desde el año 2008, pero otras fuentes consideran que aún existe una franja de población no asegurada en el país (Defensoría del Pueblo, 2010a). Esto, sumado a la posición dominante que fueron adquiriendo las EPS, a su afán de

♦ Las normas han establecido una diferencia entre “acciones individuales” de salud pública a cargo de las EPS, y “acciones colectivas” a cargo del Estado, éste representado en las Direcciones Territoriales de Salud.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

52

rentabilidad, a las fallas en la regulación estatal y a la fragilidad del ESD frente a la fuerza de las reformas de mercado en salud configuradas en estos 18 años, ha generado grandes inequidades en la titularidad y en la realización del derecho a la salud. Paralelamente, y ante la profundización de las barreras de acceso a los servicios (Echeverry López, 2003) los ciudadanos empezaron a usar crecientemente la AT para obtener un componente de ese derecho: el de la atención asistencial.

La tensión emergió —y se mantiene actualmente— porque ha habido dos tendencias encontradas desde 1993. Por un lado, la reforma buscó profundizar la realización del derecho a la salud fundamentalmente en el mercado, articulándola a la capacidad de pago de los ciudadanos y priorizando la sostenibilidad financiera del SGSSS. En el mejor de los casos, primó la dimensión prestacional del derecho a la salud, es decir, la provisión y/o delegación por parte del Estado de la prestación de servicios de salud, y de las medidas de financiamiento, desarrollo legislativo, técnico y programático para garantizar su realización progresiva (Defensoría del Pueblo, 2003a, pp. 39-40). Sin embargo, el ejecutivo y el legislativo han interpretado convenientemente la progresividad3 argumentando en sucesivos ajustes legislativos, la falta de recursos y acogiendo el planteamiento de las EPS del inminente colapso del sistema y/o de la insostenibilidad financiera para incumplir las metas de universalidad y homologación de los planes de beneficios.

Por otro lado, la CP de 1991 creó dos instituciones que han cumplido un papel central en la construcción del ESD y en particular, del derecho a la salud: la Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo; la primera es el máximo organismo del sistema judicial, su objetivo es la preservación

3 La progresividad implica una inversión estatal sistemática en la vía de la universalidad y el no retroceso en los logros alcanzados en la realización del derecho. Es un principio de los derechos sociales (PROVEA, 2000, p. 56). Diversos trabajos han señalado que progresividad no representa aplazamiento indefinido en el tiempo, como ha ocurrido en Colombia, con la unificación del POS del Régimen Subsidiado (RS) respecto al del Régimen Contributivo (RC), las diferencias en contenido se mantuvieron hasta el 2009, entre este año y el 2012 se igualaron los planes de beneficios; pero, hasta julio de 2013, la prima del RS es menor que la del RC, por lo cual persisten la discriminación y las barreras de acceso.

María Esperanza Echeverry López

53

de la CP, y a través de la jurisprudencia generada en las ATS, ha ampliado el derecho a la salud (Arango, 2004b, pp. 3-6), de varias maneras; por ejemplo, autorizando prestaciones no incluidas en los planes de beneficios; definiendo criterios de fundamentalidad basados en la conexidad entre el derecho a la salud y otros derechos fundamentales, en el mínimo vital —o sea, en las condiciones básicas necesarias para llevar una vida digna—; y, recientemente, en la Sentencia T-760 de 2008 que ordenó al Estado cumplir las medidas regulatorias para garantizar el acceso a los servicios y definió a la salud como un derecho fundamental autónomo, aunque con restricciones.

La Defensoría del Pueblo es un organismo estatal responsable de la vigilancia y promoción de los derechos humanos, ha realizado seguimientos sistemáticos periódicos al derecho a la salud a través de la ATS; compilaciones normativas, monitorización de la política pública y difusión pedagógica de ese derecho. Ambas instituciones junto con las Personerías —organismos estatales locales de defensa, pedagogía y acción directa en derechos humanos, anteriores a la CP de 1991— y específicamente, con la Personería de Medellín●, han sido claves para la apropiación ciudadana y la construcción social de ese derecho como un derecho fundamental.

Tanto la Corte Constitucional como la Defensoría del Pueblo han basado buena parte de la jurisprudencia y de las evaluaciones en la fundamentalidad del derecho a la salud sustentándolo en el bloque de constitucionalidad, en el derecho internacional, en la vigencia del ESD, en el acervo de sentencias paradigmáticas y en la dignidad humana, tensionando los límites legislativos impuestos por la reforma que, en contraposición, apuntan a disminuir el contenido del derecho y el papel del Estado.

En suma, en estos años de implantación de la Ley 100 y de sus ajustes legislativos ha predominado una concepción y puesta en marcha

● La Personería de Medellín inició desde hace cuatro años —en agosto de 2009— un Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud —ODFS—. Esa institución proporcionó la base de datos primaria sobre ATS, para la realización de las investigaciones que se presentan en este libro.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

54

del derecho a la salud segmentado, reducido y mercantilizado, sobre la del derecho fundamental universal, no condicionado por la capacidad de pago y garantizado por el Estado. Sin embargo, la ATS ha representado una piedra en el zapato para la consolidación de las reformas de mercado, pues si bien no ha logrado frenarlas o derogarlas, ha instaurado en el debate público, en la actuación del juez constitucional y en la mentalidad colectiva otra perspectiva del derecho, de ahí los varios intentos fallidos, desde 1997, de diferentes instancias gubernamentales por recortarla (García Villegas & Uprimny Yepes, 2006); y, actualmente, la Ley 1473 del 5 de julio de 2011 o de regla fiscal∗, ordena priorizar la sostenibilidad de las finanzas públicas, condicionando y limitando la disponibilidad de recursos para salud. Este contexto atraviesa las investigaciones que se presentan en este libro, realizadas entre 2001 y 2009.

2. Justiciabilidad del derecho a la salud y Estado Social de Derecho

La posibilidad de exigir jurídicamente los derechos sociales es un asunto polémico porque tiene más allá del reconocimiento jurídico, implicaciones políticas y de justicia distributiva. Éstas se refieren a: la definición de los DESC como derechos fundamentales que se realizan a través de políticas sociales y por lo tanto requieren una acción positiva —o sea, medidas para su garantía— por parte del Estado; al Estado Social de Derecho como el arreglo institucional o, el pacto social que garantizaría la titularidad universal y la realización efectiva de los derechos sociales y; a los criterios con los cuales la sociedad reparte los bienes considerados valiosos y a la valoración de lo justo (Hernández, 1997a, pp. 60-76), esta perspectiva de la justicia distributiva implica, en

∗ Más adelante se amplían algunos aspectos de esta reforma, el gobierno ha presentado un Proyecto de Ley (139 de 2012) que modificaría la Constitución —si es aprobada en los debates que aún faltan en la Cámara— y dejaría en cabeza del ejecutivo, mediante la figura de “incidente de impacto fiscal”, la decisión final de cumplir una AT que ampare derechos fundamentales aunque el dictamen judicial sea favorable al accionante. Véase (Arango, 2013).

María Esperanza Echeverry López

55

el terreno de los derechos sociales, una tensión entre libertad e igualdad (Bustelo & Minujin, 1998, pp. 16-23). Como las dimensiones jurídica, política y de justicia distributiva tienen una expresión en el derecho a la salud y, se articulan en un plano más particular y en el ámbito nacional con el debate sobre la pertinencia y alcance de la ATS, es ésta la perspectiva que se presenta a continuación.

Es preciso advertir que tanto el ESD como las reformas orientadas al mercado propias de la transición hacia un modelo de desarrollo de impronta neoliberal, se inscriben en el capitalismo, por eso, aunque difieren sustancialmente en la concepción de derechos sociales, comparten un contexto: el fundamento liberal de los estados modernos4, ámbito donde caben un conjunto de posturas teóricas desde las más individualistas que consideran que los únicos derechos son los civiles y en especial, el derecho a la propiedad hasta las más progresistas que propenden por “niveles” de igualdad social en contextos capitalistas (Cortés Rodas, 2001a, pp. 59-99). Al interior de cada una de esas tendencias hay, a su vez, distintas vertientes con énfasis teóricos, fundamentación filosófica y propuestas de política pública con matices diferentes, pero en todo caso, lo que está en el centro de las teorías liberales es la libertad y no la igualdad5; también es necesario reconocer que el debate y las luchas por los derechos sociales se han enriquecido históricamente con aportes del marxismo y del pensamiento socialista (Uprimny Yepes, 2001).

4 Lo moderno refiere a un proceso histórico real y universal en el que concurren —no necesariamente en forma paralela, puede ser disociada— dos elementos: “la modernización”, asociada al desarrollo del capitalismo de la ciencia y de la técnica, y “la modernidad”, considerada como el proceso histórico de construcción de actores sociales seculares —liberados de una visión sacralizada— del mundo y por tanto capaces de actuar sobre él. Una ampliación de esa discusión puede verse en Corredor Martínez (1992).

5 Una revisión de las teorías de la justicia del liberalismo y del igualitarismo puede verse en Cortés Rodas, Francisco (2001a, pp. 59-99). El autor presenta los fundamentos teóricos de dos vertientes liberales: “el modelo libertariano” de Locke y más recientemente, de Nozick, Hayek y Friedman; “el modelo del liberalismo social” de Rawls, Kant, Buchanan y Dworkin. En el igualitarismo, aborda “el modelo de las necesidades” de Martha Nussbaum y Amartya Sen, y “el modelo de la política de la igualdad” al cual pertenecen Tugendhat, Honneth, Forst y Gosepath.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

56

2.1 El derecho a la salud como derecho fundamental: la perspectiva jurídica y la visibilización de las demandas ciudadanas

En el marco de los Estados de Bienestar y desde el período posterior a la segunda guerra mundial, se formularon en el derecho internacional, un conjunto de instrumentos para consagrar, definir contenidos y crear mecanismos de protección de los DESC o de los derechos sociales6. Se establecieron varios sistemas en el derecho internacional de los cuales cabe destacar, para la región de América, el Interamericano y el Universal de Naciones Unidas, esta organización promovió el PIDESC. Ambos Sistemas se han ocupado del derecho a la salud, sobresalen en el Interamericano, el Pacto de San José de Costa Rica (1969) y el Protocolo de San Salvador (1988) que definieron, el primero, el compromiso de los Estados-Parte —los que firman y ratifican esos instrumentos— de avanzar en la progresividad de los DESC (Art. 26); y, el segundo, el derecho a la salud como un “bien público”7 esta caracterización cobra vigencia en tiempos de mercantilización de la salud.

El Sistema de Naciones Unidas, ha desarrollado varias Observaciones Generales para darle contenido al PIDESC: en salud, la Observación

6 Diversos autores consultados para este trabajo utilizan indistintamente los términos: “derechos económicos, sociales y culturales” y “derechos sociales”. Aquí se procede de igual manera. Según Fairstein, Kletzel y García Rey (2010, p. 27) la denominación de DESC es propia del derecho internacional, y la de derechos sociales viene del derecho constitucional.

7 El Artículo 10 del Protocolo de San Salvador, se refiere al derecho a la salud, entendido como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, los Estados-Parte se comprometen a considerarlo como “bien público” y a adoptar medidas como la Atención Primaria, la búsqueda de la universalidad, las acciones de prevención y tratamiento de enfermedades, la educación en salud y la satisfacción de necesidades de salud especialmente de grupos vulnerables, de alto riesgo y marginados. Por otra parte, la Defensoría del Pueblo (2010b:19) plantea la noción de “bien público”, con base en la interpretación de varios instrumentos del derecho internacional como “un bien colectivo que no admite ser tratado como simple mercancía (…) que reclama estricta vigilancia, protección y promoción por parte del Estado”, noción contraria a la de las reformas de mercado en salud.

María Esperanza Echeverry López

57

General No. 148 reconoce a la salud como derecho universal y/o humano fundamental necesario para el ejercicio de otros derechos humanos, vinculado a factores determinantes básicos de la salud9; que genera obligaciones negativas y positivas10 para los Estados-Parte: una de ellas, la “provisión de recursos judiciales efectivos” para su exigibilidad; que define el núcleo esencial o Contenido Mínimo Esencial del derecho —es decir, las obligaciones estatales inderogables con efecto inmediato e independiente de los recursos que delimitan el derecho fundamental a la salud—. También se han establecido convenciones e instrumentos específicos para la protección del derecho a la salud de grupos o sujetos vulnerables. Así, el derecho internacional, ha avanzado en la definición de indicadores, de obligaciones estatales y de contenidos de los cuatro componentes del DS: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Estos desarrollos normativos incluyen también diversos mecanismos de protección de los DESC11.

8 Las Observaciones Generales son interpretaciones de las disposiciones del PIDESC y sirven para darles contenido a los derechos sociales. Para el caso de salud, la Observación General Nº 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de agosto de 2000, establece las obligaciones estatales siguiendo las directrices contenidas en el Artículo 12 de dicho pacto, para “el disfrute universal del más alto nivel posible de salud física y mental” (Organización de Naciones Unidas, 2000a).

9 Los “factores determinantes básicos de la salud” están definidos en la Observación General No. 14 (Párr. 4) y son: alimentación y nutrición, vivienda, agua potable, acceso a condiciones de trabajo seguras y sanas y medio ambiente sano (Organización de Naciones Unidas, 2000a).

10 Las “obligaciones negativas” son las que implican “no hacer”, por ejemplo, el abstenerse de realizar prácticas que dañen el medio ambiente o que limiten el acceso a los servicios, son obligaciones estatales de “respeto” al derecho a la salud contenidas en la Observación General Nº 14. Las “obligaciones positivas” requieren acciones específicas para concretar un derecho en la práctica (Organización de Naciones Unidas, 2000a), por ejemplo, garantizar la continuidad en la prestación de servicios, proveer servicios para grupos de especial protección; corresponden a obligaciones estatales de protección y satisfacción del derecho a la salud contenidas en este Pacto.

11 Algunos ejemplos son: la construcción de indicadores de estructura, proceso y resultados, para monitorizar el cumplimiento del Protocolo de San Salvador en materia de DESC; la definición, en la OG No. 14 de obligaciones estatales de cumplimiento inmediato y progresivo para cada uno de los cuatro componentes

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

58

La justiciabilidad es la posibilidad de exigir judicialmente un derecho ante los tribunales nacionales e internacionales, porque ha sido reconocido en la legislación interna y en los tratados internacionales ratificados por los Estados-Parte y por tanto éstos adquieren obligaciones (Rossi, 2004, p. 62) la define como “el poder jurídico que posee el titular de un derecho para hacerlo valer ante el Estado”, para que no sea sólo una aspiración o un valor moral y requiere de procedimientos que concreten los recursos judiciales individuales o colectivos para la reclamación. La justiciabilidad de los derechos sociales ha sido incorporada en las normas internacionales12 como una obligación de los Estados-Parte del PIDESC.

Sin embargo, las dilaciones para la entrada en vigencia de los instrumentos mencionados, atribuibles, en gran medida, a la resistencia de los países desarrollados (Sepúlveda, 2005, pp. 253-277); la incorporación tardía y precaria de su contenido a las legislaciones nacionales♦; y, el escaso efecto de los mecanismos de justiciabilidad en la modificación de políticas públicas que concretan derechos13, explican

del DS y del CME; y la protección judicial de los DESC, en algunos fallos de la Corte Interamericana sustentados en la interpretación más favorable para los demandantes.

12 Las Observaciones Generales No. 3 de 1990 y No. 9 de 1998, referentes, la primera, a la índole de las obligaciones de los Estados-Parte; y, la segunda, a la aplicación interna del PIDESC, establecen la provisión de recursos judiciales efectivos para la exigibilidad de los derechos sociales y como responsabilidad de los gobiernos (Organización de Naciones Unidas, 1990a, Observación General No. 9).

13 La debilidad de la justiciabilidad internacional se debe, entre otras razones, a las

dilaciones o al carácter parcial de los procedimientos para solicitar investigaciones individuales sobre violaciones a los derechos del PIDESC. En el Sistema Interamericano sólo se aceptan para violaciones de los derechos a la libertad sindical y a la educación. En el Sistema de Naciones Unidas se aprobó un Protocolo Facultativo del PIDESC en 2008, más de cuatro décadas después de promulgado el Pacto, y apenas entró en vigencia el 5 de mayo de 2013 con la ratificación de

♦ Evidencias de la adopción tardía de instrumentos internacionales y de la debilidad del derecho internacional de los derechos sociales son: el PIDESC que fue formulado desde 1966, pero sólo entró en vigencia diez años después, en 1976; la Observación General No. 14 que desarrolla el Artículo 12 de ese Pacto, referido al “disfrute universal del más alto nivel posible de salud física y mental”, es formulada más de dos décadas después, en el año 2000 cuando ya se habían implantado las reformas de mercado.

María Esperanza Echeverry López

59

la debilidad del derecho internacional de los derechos sociales, una de cuyas expresiones es, de tiempo atrás, su precaria realización en algunos países de América Latina.

Paralelamente en la región, en Colombia y en Medellín, algunas organizaciones sociales, la Defensoría del Pueblo, los jueces y la Corte Constitucional, y la Personería de la ciudad, han retomado el derecho internacional para avanzar en propuestas de contenido, de uso estratégico del derecho y de fundamentación de la jurisprudencia en salud vía ATS, pese a la reforma a la salud que contradice la intencionalidad universalista y de inclusión social de esa normatividad. Estos trabajos y pronunciamientos jurídicos le han dado contenido al derecho a la salud, como derecho fundamental, con base en “el bloque de constitucionalidad”; éste, según la Corte Constitucional, es el conjunto de normas y principios utilizado como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes, en tanto ha sido normativamente integrado a la Carta Política por diversas vías —por ejemplo, la ratificación de Pactos y tratados internacionales por Colombia— y por mandato de la propia CP, incluso cuando tales normas no aparezcan explícitamente en ella (Corte Constitucional, 1995)14.

• El contenido mínimo esencial: un debate abierto y una idea potente para la movilización social por el derecho a la salud

dicho instrumento por diez Estados-Parte. El Protocolo Facultativo establece tres procedimientos internacionales de protección: uno de comunicaciones individuales, otro de comunicaciones inter-estatales y un procedimiento de investigación de violaciones a los DESC (Courtis, 2008). Colombia no ha firmado ni ha ratificado ese Protocolo. Existen otros mecanismos de seguimiento como las Relatorías Especiales, y los informes periódicos sobre la situación de los DESC, que presentan los Estados ante los Comités que supervisan el acatamiento y los avances de los Instrumentos en cada uno de los dos Sistemas mencionados y que son formas no judiciales de exigibilidad.

14 Según la Defensoría del Pueblo (2003a, p. 27), la Sentencia C-225 (Corte Constitucional, 1995), fundamenta el bloque de constitucionalidad del derecho a la salud en los Artículos 53 y 93 de la CP, los cuales establecen que los convenios internacionales ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna y los que reconocen los derechos humanos y prohiben su limitación en estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

60

Un debate complejo es el del núcleo o contenido mínimo esencial porque éste define los límites y el contenido del derecho a la salud que son considerados componentes fundamentales y, por tanto, justiciables. El CME se refiere a las obligaciones inderogables que el Estado tiene que poner en marcha para la realización de ese derecho y para cuya provisión no puede aducir falta de recursos, está definido en la Observación General No. 14 (Párr. 43), e incluye el acceso —sin discriminación y con prioridad para grupos vulnerables y marginados— a: bienes y servicios de salud los cuales deben estar distribuidos equitativamente, a asistencia médica y sanitaria preventiva y curativa, a un plan nacional de salud pública, elaborado participativamente; al saneamiento ambiental, el agua potable, la alimentación esencial, la vivienda, un hogar y a medicamentos esenciales. También la OG 14 establece “obligaciones de prioridad comparables”♦ (Párr. 44) que son las de velar por la salud materno-infantil, la lucha contra enfermedades transmisibles, endémicas, epidémicas e inmunoprevenibles, la educación en salud, la capacitación a los trabajadores de salud y la cooperación internacional para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones de los Estados.

Aunque la OG No. 14 establece normativamente el CME, traducirlo al derecho positivo —leyes, sentencias, etc.—, y a las políticas públicas tiene implicaciones doctrinarias, políticas, y de justiciabilidad que generan controversia y preguntas como las siguientes: ¿Todos los componentes del CME son de realización inmediata, o algunos son progresivos y cuál sería el procedimiento para definir cada uno de estos ámbitos? ¿Es estático o es abierto y dinámico y por tanto sus contenidos son un “piso” o un “techo”?▲. ¿Por qué el CME es clave en la actual

♦ Estas obligaciones pudieran interpretarse como parte del CME o como referente para priorizar las políticas públicas que concretan la realización de ese contenido. Agradezco al doctor Oscar Parra esta observación.

▲ El “piso” hace referencia a un contenido mínimo, abierto, dinámico a partir del cual se va construyendo y ampliando ese CME; el “techo”, por el contrario, se refiere a un máximo más cerrado y estático.

• Se seleccionó esta ONG porque realizó un amplio proceso de consulta a 40 organizaciones nacionales e internacionales.

María Esperanza Echeverry López

61

coyuntura legislativa y de movilización social por la salud en el país? La complejidad y especificidad jurídica de ese debate supera el alcance de este libro, por eso a continuación sólo se introducen algunos elementos, describiendo desarrollos relevantes.

El Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos —PROVEA—, organización no gubernamental venezolana, con base en el PIDESC, en la Declaración de Alma Ata sobre Atención Primaria, en indicadores de la OMS y en la consulta a expertos•, deriva de las características y principios rectores, los siguientes elementos para definir el CME: la equidad, la gratuidad, la universalidad y no discriminación, la protección contra daños a la salud, la accesibilidad a los factores determinantes de la salud, el respeto a la dignidad, la atención de emergencias, la participación de la comunidad, la adopción de legislación y de medidas de justiciabilidad; e integra indicadores de seguimiento y evaluación de las políticas públicas que concretan el derecho (PROVEA, 2000, pp. 27-132).

La Defensoría del Pueblo de Colombia, ha realizado una compilación de normas nacionales e internacionales vigentes en Colombia, incluyendo la jurisprudencia sobre derecho a la salud (Defensoría del Pueblo, 2003a). Además, ha diseñado y aplicado un modelo de evaluación de la política pública en clave de indicadores de realización progresiva del derecho a la salud (Defensoría del Pueblo, 2010b) que incorpora los pactos, protocolos y normas específicas para grupos vulnerables, y un análisis de disparidades en Colombia15. Estos trabajos, especialmente el primero, hacen una sistematización rigurosa de los componentes del DS, plantean que el CME es, junto con la no

15 La Defensoría del Pueblo, con base en la legislación internacional y en las obligaciones estatales de protección, cumplimiento y respeto del derecho a la salud, consagradas en la Observación General No. 14, realizó en 2005 una evaluación nacional de las políticas públicas para la realización del derecho a la salud, la cual fue publicada en 2010. Otra publicación del 2003, “El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales” describe el CME del DS. Ambas publicaciones están disponibles en la página Web de esa entidad.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

62

discriminación y la no regresividad, obligación de efecto inmediato16 que deriva, además, del bloque de constitucionalidad —que incluye los Instrumentos Internacionales ratificados por Colombia— y de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, no precisa el CME, y advierte que algunos contenidos de los niveles esenciales del DS no son exigibles por vía de ATS —por ejemplo, la calidad de los medicamentos o la idoneidad del personal de salud— y que la jurisprudencia visibiliza las fallas de política pública pero los jueces no pueden asumir los problemas estructurales del SGSSS.

La Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia T-760 de 2008, el pronunciamiento jurídico en salud más importante desde la entrada en vigencia de la reforma y de la CP, a partir del análisis de ATS paradigmáticas, define a la salud como un derecho constitucional fundamental sustentado en la dignidad humana y recoge los criterios jurisprudenciales con los cuales lo ha protegido con ese carácter: a) por conexidad —es decir, cuando sin ser un derecho fundamental, su vulneración afecta a otro(s) derecho(s) que sí lo es(son)—; por ejemplo cuando la vulneración del derecho a la salud amenaza el derecho a la vida; b) cuando se trata de sujetos de especial protección17 y; c) en el ámbito básico de servicios contemplados en la Carta Política, en el bloque de constitucionalidad y en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), con las extensiones necesarias para proteger la vida digna (Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social —CSR—, 2011a).

También en la Sentencia T-760 de 2008, la Corte reitera y/o define tres criterios de delimitación del derecho fundamental a la salud y de la

16 La OG No. 14 definió elementos esenciales, obligaciones de efecto inmediato y de cumplimiento progresivo, y obligaciones para los sujetos de especial protección, en cada uno de los cuatro componentes del DS: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Una descripción minuciosa enriquecida con el análisis de casos de ATS puede verse en la publicación de 2003, antes mencionada.

17 Según la Defensoría del Pueblo (Defensoría del Pueblo, 2010b, p. 285), los sujetos de especial protección son: niños, mujeres, adultos mayores, población discapacitada, en situación de desplazamiento, y privada de la libertad, grupos étnicos, misión médica, población con VIH/SIDA y población indigente.

María Esperanza Echeverry López

63

ATS: primero, el contenido del plan de beneficios amparado por el seguro —POS— es un derecho fundamental autónomo, así, ya no es necesario sustentar su protección en la conexidad (Corte Constitucional, 2008a); segundo, en concordancia con el derecho internacional, plantea que hay un núcleo esencial que debe ser garantizado universalmente y que el ciudadano puede exigir al Estado de manera inmediata y frente al cual no se puede aducir la escasez de recursos (Organización de Naciones Unidas, 2000b, Párr. 43); tercero, establece que el alcance del derecho fundamental a la salud no está delimitado por el POS sino por la necesidad, cuando se comprometen en forma grave la vida, la dignidad y/o la integridad personal, valoradas en cada situación concreta (Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social —CSR—, 2011a).

Algunos investigadores consideran que con esta Sentencia, la Corte “buscó establecer un nivel esencial mínimo” superando el conjunto de intervenciones del POS, pero devino en una definición demasiado amplia: “un mínimo vital por fuera del cual el deterioro orgánico impide la vida normal” que no delimitó claramente el contenido del DS exigible de manera inmediata (Yamin, Parra & Gianella, 2013, p. 146). En contraste, otros autores plantean que la ST se quedó corta al establecer que algunos componentes del DS no son fundamentales, asunto que deberá esclarecerse en el análisis fáctico de cada caso y con la ponderación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad (Hernández, 2010a, pp. 27-44; Malagón, 2010a, pp. 13-26).

El trabajo de Ronconi (2012) se refiere al procedimiento para definir el CME del DS, es novedoso porque considera, más allá de la formalización jurídica que esa definición, en derecho positivo, es “una forma de garantizar la igualdad de oportunidades en contextos de exclusión social”. La autora siguiendo a Alexy, propone, para el efecto, distinguir entre el derecho como regla y el derecho como principio, plantea que la regla es definitiva e implica que el contenido CME, como “piso” dinámico, abierto, no regresivo, no es ponderable sino de obligatorio e inmediato cumplimiento, retoma la

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

64

OG No. 14 y agrega otros criterios18. El derecho como principio, se refiere a la realización del DS, “en la medida de lo posible” no es un mandato definitivo, tendría algún grado de indeterminación y el contenido de esa parte del DF sería “periférico”∗∗, no cabría dentro del CME y sería definido “por ponderación considerando los principios en pugna y priorizando el de mayor peso”▀.

Las posturas frente al CME reseñadas comparten varios planteamientos: a) la prohibición de regresividad, es decir de no retroceder en lo que ya se ha garantizado como contenido del DS; b) lo definen

18 La autora propone criterios para definir el CME del DS como regla: a) tratamientos y medicamentos requeridos para asegurar la vida; b) la atención primaria básica en salud, que implica acceso a alimentación mínima y agua potable, cobertura y provisión de medicamentos esenciales; c) tratamientos a sujetos de especial protección: niños, mujeres en cuanto a prestaciones de salud sexual y reproductiva, ancianos, personas con discapacidad, enfermos terminales e integrantes de pueblos originarios; d) todos los casos establecidos como de cumplimiento obligatorio por el legislador —considera, con base en Alexy, legítimo que éste y/o el juez lo determinen—; e) todo lo que surja de la reiteración de reglas de ponderación considerando la progresividad, la no regresividad, las reglas resultantes de ponderaciones anteriores establecidas en leyes y/o en Sentencias, o en el análisis de casos; f) la opinión de los especialistas —además del médico tratante— puede recurrirse a la consulta a otros especialistas independientes con base en criterios de urgencia o necesidad.

∗∗ Son contenidos periféricos, por ejemplo, prestaciones no urgentes en las cuales no está en riesgo la vida, los tratamientos estéticos y los de fertilización.

▀ A nuestro juicio, éste es un criterio similar al de la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 cuando plantea que los contenidos no fundamentales del DS, deben decidirse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad en el análisis fáctico de cada caso.

♥ Este planteamiento es complejo, especialmente para quienes no tenemos una formación jurídica, como es el caso de esta autora, porque algunos investigadores establecen una distinción entre derecho fundamental de cumplimiento inmediato y justiciable, vía tutela; y derecho prestacional, de realización progresiva, sujeta a la disponibilidad de recursos y no exigible por AT. Mientras que la Corte Constitucional colombiana dice en la ST-760 de 2008 que es un error categorial hablar de “derechos prestacionales” y “no prestacionales”, en tanto el DS es un derecho fundamental prestacional. En este libro, utilizamos la primera distinción.

♦ Por ejemplo, las exclusiones estipuladas en el Proyecto de Ley Estatutaria presentado por la Alianza Nacional por la Salud —ANSA—: las cirugías con fines meramente estéticos; los procedimientos cuya eficacia no haya sido comprobada científicamente y los tratamientos en el exterior para los cuales exista en el país, la tecnología y la capacidad requerida.

María Esperanza Echeverry López

65

como “un piso” dinámico que se va replanteando con base en la doctrina, en la jurisprudencia y en el análisis de casos; c) explicitan qué debe definirse o replantearse en el debate democrático; d) consideran que el derecho fundamental a la salud no es absoluto ni ilimitado, por tanto no todos sus componentes podrían exigirse judicialmente, por ejemplo, vía AT; e) comparten la doctrina de que el CME es de realización inmediata en tanto que derecho fundamental, pero al mismo tiempo, aceptan que algunas prestaciones se cumplirían progresivamente♥.

En este debate del CME, también hay diferencias disciplinarias: para quienes desde la salud pública consideramos que la salud es un derecho fundamental, algunos límites son admisibles♦, pero los criterios de razonabilidad y proporcionalidad no pueden estar por encima de las necesidades y problemas de salud de la población, con mayor razón, en contextos de predominio de la racionalidad mercantil, no sólo porque esto implicaría que unos componentes serían tratados judicialmente como derecho fundamental y otros no, sino porque, en algunos casos rompería el principio de integralidad, reproduciendo la fragmentación en la resolución de necesidades de salud.

De otro lado, también el CME, pese a su indeterminación, es una idea potente para la movilización social por la salud porque es un referente para la formulación de políticas públicas, amplía el ámbito del DS más allá de la prestación de servicios y del POS, ligándolo a la calidad de vida, a la defensa de la ATS y a la visibilización pública de las persistentes vulneraciones. Este debate y su concreción reivindicativa son relevantes en la actual coyuntura legislativa colombiana orientada a profundizar las reformas de mercado en salud, a reducir aún más el CME, y a restringir estructuralmente la AT, mientras el Ministro de Salud y Protección Social informa a la opinión pública que “la Ley Estatutaria no afectará el contenido esencial” del DS.

Cabe agregar que la tradición normativa y jurisprudencial en la definición del derecho a la salud como un derecho fundamental tiene limitaciones: dos relevantes son los escasos efectos de los mecanismos de la justiciabilidad en el derecho internacional, resultado también de la asimetría de los derechos civiles y políticos frente a los sociales; y el

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

66

predominio de las reformas de mercado. Sin embargo, paralelamente, la difusión y las propuestas de organizaciones sociales y de los organismos de defensa de los derechos humanos, así como el uso de la justiciabilidad por parte del juez constitucional y de las Cortes para la realización de los derechos sociales, son tendencias internacionales (César Rodríguez & Rodríguez, 2010), que algunas investigaciones, en el caso de América Latina, vinculan precisamente con las reformas de mercado de los noventa, en tanto éstas disminuyeron el alcance y contenido de esos derechos; y también con el incremento de la exigibilidad individual producto de los cambios en la forma en que actores sociales y políticos y ciudadanos se relacionan con el Estado (Sieder, 2008, citada por Fairsntein, Kletzel y García Rey, 2010, pp. 27-29); situación que también ha ocurrido en el ámbito del derecho a la salud (Abramovich & Pautassi, 2008, pp. 261-282).

En el ámbito local, la Personería de Medellín ha venido trabajando, desde el 2009, en el diseño y puesta en marcha de un Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud a través del seguimiento a la ATS (Defensoría del Pueblo, 2011a), el apoyo para la utilización de recursos de justiciabilidad y las acciones de pedagogía ciudadana en salud.

• La coyuntura legislativa actual en el país: más mercado, menos derecho y grave restricción a la ATS

La ATS en Colombia tiene, a nuestro juicio, una importancia política en la visibilización de las demandas de los ciudadanos y especialmente, de las vulneraciones al derecho a la salud; además, las decisiones judiciales presionan la realización de ese derecho, aún cuando sea en forma puntual. Por eso ha habido, desde la década del noventa, varios intentos fallidos por restringirla19 y actualmente los ajustes a la Ley 100 de 1993 —Ley 1438 de 2011—; Ley Estatutaria de Salud20 —que

19 Según García y Uprimny (2006, p. 472), los dos proyectos de reforma a la AT más importantes han sido: en 1997 el presentado por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, y el del gobierno de Álvaro Uribe Vélez en el año 2002.

20 En junio de 2013 se aprobó en el Congreso un texto conciliado de Ley Estatutaria que define el “núcleo esencial” del derecho a la salud, reduciéndolo drásticamente, manteniendo la intermediación financiera de las aseguradoras, los pagos con cargo

María Esperanza Echeverry López

67

define el “núcleo esencial” del derecho a la salud y cuya aprobación en el Congreso ha generado malestar y protesta social de diferentes actores—; y Proyecto de Ley Ordinaria21 de salud, así como la Ley 1473 de 2011 —regla fiscal— establecen mecanismos para hacerlo por varias vías: una, recortando el contenido del derecho a la salud, en tanto la ley estatutaria establece como núcleo esencial un listado de prestaciones con exclusiones, y esto implica que los jueces no podrán aceptar tutelas que soliciten tales exclusiones, o el ciudadano deberá someterse a “criterios de evaluación” que diriman conflictos; otra vía es que antes de recurrir a la tutela deberán agotarse recursos de reposición ante el Ministerio de Salud y, en caso de negación, la acción de nulidad∗ ante la jurisdicción correspondiente.

En cuanto a la regla fiscal, el gobierno ha presentado el Proyecto de Ley 139 de 2012, que establece la figura del incidente de impacto fiscal a la cual pueden recurrir Procurador y Ministros cuando consideren que un fallo judicial afecta la sostenibilidad financiera del Estado, para “modular, modificar o diferir los efectos de las sentencias” por encima de los derechos que sean amparados por los altos tribunales. Aunque representantes del gobierno han dicho en los medios que estas normas no afectarán la tutela22, análisis serios (Arango, 2013) plantean, por ejemplo, que el incidente de impacto fiscal hace “volar por los

a los usuarios (copagos y cuotas moderadoras) la diferenciación de planes de beneficios entre población pobre y población con capacidad de pago y el modelo de mercado de la Ley 100/93. Esta Ley ha generado protestas e inconformidad de los ciudadanos y será el control de constitucionalidad el que decida si es o no aprobada definitivamente. Otro Proyecto de Ley presentado por las organizaciones sociales no fue aprobado (véase Alianza Nacional por la Salud —ANSA—, 2012).

21 La ponencia de Ley Ordinaria que reglamentaría la Ley Estatutaria ya fue aprobada en la Comisión Séptima del Senado de la República, continúa su trámite en la legislatura que inició el 20 de julio de 2013.

22 Véase: El Espectador, 2013.

∗ La acción de nulidad procede contra cualquier acto administrativo, las personas pueden presentarla ante la jurisdicción contencioso-administrativa, solicitando la anulación de la decisión contenida en ese acto administrativo. La recolección de material probatorio, el trámite y la decisión puede tardar meses, Por eso consideramos que estos “filtros” buscan obstaculizar y limitar la ATS.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

68

aires el Estado Social de Derecho” y acaba con la tutela para derechos fundamentales porque el gobierno impondría su criterio aún cuando la Corte o la instancia que emitió el fallo objete ese incidente de impacto fiscal23 o las medidas para modular la sentencia24.

Si bien las reformas de mercado en Colombia han primado sobre el reconocimiento del derecho fundamental a la salud, corresponde a las instituciones, organizaciones y movimientos sociales que han trabajado en esta última perspectiva, no sólo preservar la ATS, sino también expandirla hacia otras formas más colectivas de justiciabilidad; así como darle a la dignidad —como sustento de la fundamentalidad— el significado propuesto por Stolkiner (2010) de “no intercambiabilidad mercantil”. La amenaza actual para la Acción de Tutela en Salud y para la protección de los derechos fundamentales en general, es en verdad grave porque, además, las medidas legislativas recientes ya mencionadas no han tenido suficiente difusión en los medios o han sido presentadas por el Gobierno de manera distorsionada a la opinión pública, ocultando su verdadera intencionalidad.

2.2 El Estado Social de Derecho en Colombia: retroceso de la orientación establecida en la Constitución de 1991

De acuerdo con (Uprimny Yepes, 2001) el ESD proviene de una matriz ideológica y política llena de tensiones porque es el resultado contradictorio de tres tradiciones diversas: una, la liberal, que recoge

23 El Proyecto de Reforma Constitucional que reglamenta la regla fiscal, planteó el incidente de impacto fiscal, inicialmente, según las fuentes acá citadas, como un procedimiento democrático-deliberativo al cual podían concurrir demandantes y demandados, argumentando las consecuencias para la sostenibilidad fiscal y/o los planes para el cumplimiento de las Sentencias, por eso la Corte Constitucional —que hace control a las normas que modifican la Constitución— lo aprobó. Sin embargo, en el trámite ante el Congreso, burlando la buena fe de la Corte, se introdujo la modificación que deja la decisión final en cabeza del gobierno y del Ministro de Hacienda, texto que fue aprobado el 4 de junio; aún faltan dos debates en la Cámara de Representantes.

24 Véase: Arango, 2013.

María Esperanza Echeverry López

69

las aspiraciones del Estado de Derecho clásico del Siglo XIX, control constitucional y división de poderes para limitar el poder del Estado y garantizar la libertad individual: la ley al servicio de la libertad. Dos, la democrática, basada en la soberanía popular y en la voluntad mayoritaria, en la cual la libertad es la participación en los destinos colectivos del orden político; y, la tercera, la del Estado Social sustentada en una base material provista por aquél y abierta a la acción pública para garantizar un nivel de igualdad social para todos los asociados, pues aquí la libertad y la democracia derivan de prestaciones por parte del Estado (Arango, 2004a, pp. 66-68), plantea como su característica central, la realización de los derechos sociales con el estatuto de derechos fundamentales y esto implica un papel activo —económico, jurídico e institucional— del Estado sustentado en un respaldo normativo. La diferencia con el Estado de Derecho es el tránsito de una concepción formal de igualdad a una material; además, el ESD supone la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos.

La CP de 1991, definió a Colombia como un ESD fundado en el respeto a la dignidad humana, formulación que se tradujo en lineamientos para un desarrollo legislativo orientado al fortalecimiento de la descentralización y del gasto social prioritario y obligatorio, respaldado en la transferencia progresiva y creciente25 de Ingresos Corrientes de la Nación26 (en adelante ICN) a las entidades territoriales —municipios y departamentos— con criterio de equidad27 a fin de garantizar recursos

25 Las transferencias representaron un incremento real en la disponibilidad de recursos para el gasto social. Según Sarmiento (1999, p. 79) la cifra ascendió a 6 ó 7 puntos del Producto Interno Bruto —PIB— entre los años 1991 y 1999.

26 Según el Artículo 358 de la CP (República de Colombia, 1991b), los Ingresos Corrientes de la Nación —ICN— están constituidos por ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital.

27 El Artículo 357 de la CP (República de Colombia, 1991b) crea la participación de los municipios en los ICN: éstos se incrementarían del 14% en el año 1993 hasta —mínimo— el 22% en 2002. Los criterios de equidad determinaron que el 60% de estos recursos se asignarían en proporción directa a la población pobre por Necesidades Básicas Insatisfechas —NBI— y al nivel relativo de pobreza, y el 40% con base en la población total y de acuerdo a la eficiencia fiscal y administrativa y al progreso en calidad de vida.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

70

para la política social; y en la creación de mecanismos de protección de los derechos fundamentales y de participación social y política.

En cuanto al gasto social, esa orientación inicial ha sido reducida en dos reformas constitucionales, una en 2001 y otra en 2007, producto de los acuerdos firmados por el país con el Fondo Monetario Internacional (en adelante FMI), y presentados al país a nombre de los pobres y como medidas de equilibrio del déficit fiscal (Rodríguez Salazar, 2005a, pp. 177-231); se llevaron a cabo en medio de paros, movilizaciones y protestas nacionales y locales de trabajadores de educación y salud y cambiaron la fórmula de cálculo de las transferencias de la nación a los municipios, desligándola definitivamente de los ICN28. Esto representa: una disminución significativa de recursos para la política social entre los años 2002 y 2016; y, para salud, dejar de recibir 13 billones de pesos con los cuales pudieran afiliarse entre 5 y 6 millones de personas a un seguro subsidiado por el Estado (Sandoval, 2007)29; y 9 billones menos en saneamiento básico y en programas de nutrición y de adulto mayor

28 La fórmula descrita en la cita anterior, se modificó en 2001 con la Ley 715 (Congreso de la República, 2001), que creó el Sistema General de Participaciones —SGP— donde los recursos más cuantiosos son los aportados por las transferencias de la nación de las cuales dependen en gran medida los municipios, en especial los más pequeños; el cambio consistió en determinar el monto de las transferencias ya no en una proporción creciente de los ICN como lo ordenaba la Constitución, sino en un porcentaje igual a la inflación más un crecimiento adicional del 2% entre los años 2002 y 2005, y de 2,5 entre los años 2006 y 2008. Las fechas obedecen a que la medida era transitoria y para conjurar el déficit fiscal. Sin embargo, en diciembre de 2007, la Ley 1176 (Congreso de la República, 2007a) que reformó los Artículos 356 y 357 de la CP y algunas disposiciones a la Ley 715 de 2001, volvió permanente lo transitorio y mantuvo la fórmula de cálculo de las transferencias de la nación a los municipios, así: entre los años 2008 y 2016 atada a la inflación más un porcentaje decreciente —a partir de 4% en 2008 y hasta 3% en 2016— y un punto adicional para educación. Ambas leyes estuvieron precedidas de los Actos Legislativos requeridos para modificar la Constitución.

29 Varias fuentes presentan el monto de la disminución de recursos entre los años 2002 y 2016. La reforma de 2001 —Ley 715— representó 16.5 billones de pesos colombianos menos para la política social en los municipios colombianos (Toro, 2007) y para el período 2009 a 2016 serán 89 billones de pesos menos (Sandoval, 2007).

María Esperanza Echeverry López

71

(Corporación Región, Alcaldía de Medellín-Secretaría de Bienestar Social, 2006: 38).

Recientemente, el Acto Legislativo 03 de 2011 reformó la CP30, estableciendo el “Principio de Sostenibilidad Fiscal”, esta nueva enmienda dio paso a la Ley 1473 del 5 de julio de 2011 que estableció la “regla fiscal”, cuyo objetivo es garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas y el equilibrio macro-económico del país. El ejecutivo presenta estas reformas como necesarias para “garantizar el ESD” y argumenta que el déficit fiscal —cercano al 4.5% del PIB— está relacionado con los fallos judiciales en tres temas, carcelario, de desplazamiento forzado y de salud (Santana, 2010). Además, como ya se señaló, el incidente de impacto fiscal, representaría de ser aprobado, sino el fin, una restricción severa para la protección de los derechos fundamentales vía Acción de Tutela.

Varios analistas coinciden en que por vía legislativa se busca limitar el poder de la Corte Constitucional en el reconocimiento del “núcleo esencial” de los derechos fundamentales —aunque la norma diga que no se afectará— en tanto éste es el exigible por la AT y por tanto ya no habría posibilidad normativa para Sentencias como la T-760 de 2008 (Hernández, 2011a; Santana, 2010). Este argumento es razonable, considerando la orientación legislativa de las dos últimas décadas que ha desmantelado el ESD; si hubiese voluntad política para garantizarlo, no sería necesario reformar la CP.

A esa tendencia legislativa de mediano plazo orientada al desmantelamiento del ESD, se agrega el hecho de que la CP de 1991, prolija en el enunciado de derechos sociales31, no avanzó significativamente en

30 El Acto Legislativo 03 de 2011 (Congreso de la República, 2011d) reforma los Artículos 339, 344 y 346 de la CP.

31 Los derechos sociales están consagrados en el Título II, Capítulo 2, Artículos 42 a 77 de la CP, y son: la protección integral de la familia; la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres; los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social; la protección y formación integral del adolescente; la protección integral de personas discapacitadas y de la tercera edad; la seguridad social, la atención en salud y el saneamiento ambiental en su carácter de servicios públicos; la atención gratuita en

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

72

la definición normativa de los mismos como derechos fundamentales, condición indispensable para la construcción de un ESD. Además, la CP si bien representó un nuevo pacto social, se formuló sobre el sustrato de un Estado que históricamente ha favorecido los intereses de los sectores económicos dominantes (Corredor Martínez, 1992, p. 375) y sin una base redistributiva indispensable para avanzar en términos de justicia social. Persisten entonces las grandes inequidades sociales y a la falta de provisión universal de los derechos sociales, porque el anterior arreglo institucional del Estado desarrollista o intervencionista tampoco los garantizó.

2.3 Estado Social de Derecho y exigibilidad ciudadana de la salud en Colombia

La debilidad política estructural del ESD también tiene un correlato en la exigibilidad ciudadana de la salud; aunque la CP define varios recursos jurídicos para la protección y exigibilidad de derechos individuales y colectivos32, su utilización en la práctica pasa por la pérdida de eficacia, el desconocimiento, la apatía y/o escepticismo de los ciudadanos y, el incumplimiento del Estado, como se advierte en la siguiente descripción.

2.3.1 La acción popular

Procede contra autoridades públicas y particulares y se ejerce para evitar el daño, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su

salud a los menores de un año no protegidos por la seguridad social; la vivienda digna; el deporte; el trabajo; la negociación colectiva; la huelga; la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas; la propiedad privada y demás derechos civiles, el acceso a la propiedad de la tierra y a condiciones básicas de vida de los campesinos; el derecho a recibir herencias o donaciones; los bienes de uso público; la propiedad intelectual; el derecho al crédito, la educación; el acceso a la cultura; el patrimonio cultural y arqueológico de la nación; la libertad de prensa; el acceso a documentos públicos; el espectro electromagnético y la televisión.

32 De los derechos colectivos según la CP (Arts. 78-82) se destacan por su importancia en salud, la salubridad pública, el acceso a servicios públicos oportunos y eficientes y los derechos de los consumidores y usuarios (República de Colombia, 1991b).

María Esperanza Echeverry López

73

estado anterior cuando fuere posible. Según la CP, puede utilizarse individual o colectivamente mediante abogado, contra cualquier persona natural o jurídica o contra el Estado, en los casos señalados, y da lugar a indemnizaciones y resarcimiento del daño (República de Colombia, 1991, Art. 88; Congreso de la República, 1988); pese a que es un recurso también preventivo y a que cabe para exigir DESC, ha sido poco utilizado. Una evaluación de la realización del derecho a la salud de la Defensoría del Pueblo (2010b, pp. 188-189) encontró que hasta 2003, sólo se reportaron 44 acciones populares en salud en todo el país, pero la mayoría desconocía si se habían fallado positivamente y/o ejecutado; mientras más del 40% de las entidades territoriales del país no reportaron ninguna en tres períodos —1995, 2000 y 2003.

2.3.2 El derecho de petición

Es un derecho fundamental consagrado en la CP (Art. 23), por el cual toda persona puede presentar peticiones respetuosas a las autoridades obteniendo pronta resolución, más allá de una simple respuesta; puede dirigirse contra servidores públicos o contra empresas privadas o particulares que presten un servicio público o realicen actividades propias de la función social del Estado. Se ejerce por interés individual o colectivo —por ejemplo— para solicitar información u obtener un servicio público al cual se tiene derecho; la autoridad competente debe resolver en un plazo de entre diez y treinta días hábiles, según el tipo de requerimiento33 (República de Colombia, 1991b); la no respuesta es causal de mala conducta y da cabida a la AT porque constituye vulneración de un derecho fundamental (Personería de Medellín, 2004a, pp. 37-40). Según la Defensoría del Pueblo (2010a, p. 20) en el año 2009, el derecho de petición fue el más invocado en las ATS. Otro ejemplo es el uso reiterado de este recurso por parte de la Federación Médica Colombiana

33 En el derecho de petición, los plazos de respuesta en días hábiles, según tipo de requerimiento son: para suministrar informes y copias de documentos, diez días; para responder quejas o reclamos, quince días y; para consultas sobre asuntos a cargo de la entidad, treinta días. La Personería de Medellín, en la pedagogía ciudadana sobre derechos, insiste en que la autoridad debe resolver a fondo el asunto planteado y que no constituye resolución la simple respuesta de que se resolverá después.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

74

para solicitar al Fondo de Solidaridad y Garantía∗ (en adelante FOSYGA), la información sobre recobros en el país, con la cual ha formulado varias denuncias.

2.3.3 La acción de cumplimiento

Es una medida de protección y aplicación de los derechos mediante la cual toda persona puede acudir ante la autoridad competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo —CP (Art. 87)— (Congreso de la República, 1997; República de Colombia, 1991a) cuando después de diez días hábiles no ha obtenido respuesta; sí la acción prospera, el juez o el Tribunal Contencioso Administrativo ordenan a la autoridad renuente proceder a cumplir el deber omitido en un plazo también de diez días hábiles —su limitación es que no procede para decisiones que impliquen gastos— (Personería de Medellín, 2004a, pp. 35-36). Un ejemplo es la acción de cumplimiento interpuesta en abril de 2000, por el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” para exigir al Presidente de la República y al Ministro de Relaciones Exteriores, la elaboración y el envío al Comité DESC del informe sobre realización de esos derechos en el país, después de que las organizaciones sociales ya habían enviado el informe alternativo34; se argüía el cumplimiento de la Ley 74 de 1998, por la cual el Estado colombiano había ratificado el PIDESC; en mayo de 2000 el gobierno cumplió el envío, dando así término a la acción judicial (Martínez & Uribe, 2004, p. 165).

2.3.4 La Acción de Tutela en Salud y el incidente de desacato

La ATS ha sido un recurso jurídico más difundido y utilizado en Colombia, incluso para reclamar derechos colectivos. El ciudadano que la

34 El Comité DESC es el organismo de la ONU para la promoción y supervisión del cumplimiento del PIDESC; creado en 1985, hace seguimiento a dicho Pacto mediante informes periódicos, presentados uno, por los Estados-Partes y otro, por las organizaciones de la sociedad civil.

∗ El FOSYGA es una fiducia que administra los recursos financieros del SGSSS. En el Proyecto de Ley Estatutaria de Salud aprobado por el Congreso en junio de 2013, será un Fondo Público llamado “Salud Mía”.

María Esperanza Echeverry López

75

solicita sigue un procedimiento: acude ante cualquier juez de la República para presentar la solicitud —en algunos casos es elaborada o asesorada por la Personería— que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, se debe resolver en diez días hábiles si hubo o no violación del derecho fundamental y ordenar, en caso positivo, las medidas para ampararlo. El fallo es de inmediato cumplimiento pero puede ser apelado ante un juez de segunda instancia, quien debe resolverlo en veinte días según la CP (Art. 86) y su decreto reglamentario (República de Colombia, 1991b; Presidencia de la República, 1991a). Puede ser remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión35 y unificación de la jurisprudencia sobre derechos fundamentales, esta última instancia cuenta con tres meses para emitir sentencia. En tiempo, esto representa un mecanismo ágil, pues la mayoría de las AT se resuelven en un mes, y las revisadas por la Corte en cuatro o cinco meses (García Villegas & Uprimny Yepes, 2006).

Otras características hacen a la AT, asequible a los ciudadanos porque es gratuita, no requiere de abogado, un tercero puede actuar a nombre del solicitante, el juez tiene gran libertad para practicar las pruebas y como es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, el fallo en primera instancia no puede tardar más de diez días. Su desacato36 implica arresto y cárcel para la autoridad, el funcionario público o el particular responsable de la vulneración del derecho; además la tendencia en salud es que la mayoría de las AT —entre 60 y 78,5%— son otorgadas. Por estas razones, este mecanismo representa —según algunos investigadores— una oportunidad real de

35 La Corte Constitucional ha establecido la revisión sólo de aquellas sentencias que sean seleccionadas por tener un carácter paradigmático (Corte Constitucional, 1993), esto tiene dos implicaciones: es didáctico y obligatorio.

36 El incidente de desacato es un recurso jurídico para presionar el cumplimiento inmediato de la orden perentoria y de obligatorio cumplimiento de un fallo de AT que ha protegido un derecho fundamental y que es proferida por el juez. Procede para quienes son renuentes a acatar esa orden con la amenaza de una sanción jurídica, esta última prevista en los Artículos 27 y 52 del Decreto 2591 (Presidencia de la República, 1991a).

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

76

un mejor acceso a la justicia, en especial para los más débiles (Arango, 2004b; García Villegas & Uprimny Yepes, 2006).

La ATS también tiene limitaciones: sólo procede cuando la persona afectada no posee otro medio de defensa judicial, su alcance es individual, aunque en la práctica también ha sido utilizada para proteger derechos colectivos, por ejemplo, la salubridad pública37 y la definición de los derechos sociales como fundamentales en la CP es débil. Además un estudio reciente (Londoño Toro et al., 2009) muestra la ineficacia del incidente de desacato, en la revisión de 431 expedientes en Bogotá, ya sea porque quienes deben cumplir la orden judicial la evaden o porque hay dificultades en la práctica judicial para imponer las sanciones.

2.4 La Acción de Tutela en Salud: constitucionalismo social y construcción del Estado Social de Derecho por vía jurídica

Varios autores consideran que la AT hace parte del ESD, porque si los derechos sociales son derechos fundamentales, requieren amparo jurídico (Rossi, 2004, pp. 85-87; Arango, 2004a). Plantean que el ESD se puede poner en marcha por la vía del sistema judicial y por eso defienden la AT, a la que además consideran uno de los instrumentos jurídicos potenciales de equidad y/o de inclusión social en sociedades tan desiguales como la colombiana. Sus trabajos se inscriben en una corriente del derecho denominada el neo-constitucionalismo o el constitucionalismo social. Algunos representantes de esa tendencia en el país (Arango, 2004a, pp. 71-86; Uprimny Yepes et al., 2006a, pp. 18-29) proponen la inclusión de los derechos sociales en la CP, consideran que hay un vínculo entre sistema judicial, justicia y prácticas sociales producto de la convergencia de las vertientes igualitarista y constructivista del derecho38.

37 Véase, por ejemplo las Sentencias T-578 de 1992; ST-380 de 1993; ST-379 de 1995 y ST-344 de 2002 citadas por Arango (2004b).

38 Uprimny Yepes, Rodríguez Garavito & García Villegas (2006b), plantean que hay dos grandes posturas frente a las relaciones entre la justicia y el sistema político; instrumentalista y constructivista, y dos valoraciones políticas; liberal individualista e igualitarista. La instrumentalista afín a las reformas de mercado, considera a las

María Esperanza Echeverry López

77

La vertiente igualitarista plantea que el ejercicio de la libertad requiere un nivel de igualdad expresado, como lo propone Amartya Sen39, en la satisfacción, vía justicia distributiva, de necesidades cualitativas y cuantitativas, provistas mediante derechos humanos sociales fundamentales garantizados por el papel activo del Estado (Cortés, 2001, pp. 84-87). En cuanto al papel de la justicia en la sociedad, el igualitarismo apuesta a un sistema judicial que protege los derechos sociales, el acceso a la justicia y al debido proceso. La vertiente constructivista, depositaria de la sociología jurídica, aporta la conexión entre justicia y prácticas sociales, por eso las reformas no son sólo tareas técnicas, se producen en un contexto y las normas son moldeadas por actores específicos.

El constitucionalismo social, se define entonces como una corriente institucionalista porque cree en el sistema judicial como uno de los instrumentos de inclusión social y en el diseño institucional como elemento de las reformas equitativas. Considera que el desarrollo requiere de la justicia distributiva para la inclusión social, más allá del crecimiento económico, de la defensa de derechos —no sólo de propiedad— y, de la democracia. Esta postura se concreta en el ESD, implica una crítica al

instituciones como instrumentos de intervención social y a los actores como agentes racionales de mercado. La constructivista en la cual los actores moldean las normas jurídicas. La liberal individualista considera al sistema judicial como facilitador del mercado porque éste es el eje ordenador de la sociedad y defiende la intervención económica y social mínima del Estado en el orden público, el respeto de los derechos de propiedad y en el cumplimiento de los contratos. La igualitarista orientada a la protección de los derechos sociales y a la provisión estatal de una base material indispensable para el ejercicio de la libertad.

39 Según Cortés, el aporte de Amartya Sen es el de plantear que una distribución justa debe igualar capacidades básicas de funcionamiento para la vida humana, perspectiva que se distancia de la concepción de justicia social del utilitarismo centrada en la mayor satisfacción de los deseos de los individuos; y de la del “mínimo económico y social” planteada por Rawls, quien establece un conjunto de bienes primarios a distribuir de acuerdo a reglas que favorezcan a los más desaventajados de la sociedad. Para Sen y Nussbaum, bienestar, recursos y propiedad sólo adquieren valor cuando se ponen al servicio del desarrollo de, entre otras, capacidades, las de, el desarrollo de una vida plena, la buena salud, la alimentación adecuada, las relaciones familiares y sociales, la unidad y el trato respetuoso con la naturaleza, y las vivencias placenteras.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

78

neoliberalismo y le apuesta a reformas del sistema judicial que consideren el contexto, las demandas sociales de justicia, la autonomía de los jueces y la interpretación judicial basada en la argumentación jurídica; por eso defiende la AT (Arango, 2004a, pp. 71-86; Uprimny Yepes et al., 2006a, pp. 18-29).

Arango (2004a, pp. 71-86) plantea que el constitucionalismo social ha recurrido a tres estrategias para construir el ESD en Colombia: a) la resistencia constitucional —por ejemplo, el conjunto de Sentencias de la Corte que han protegido los derechos sociales—; b) la participación ciudadana y c) el control de políticas públicas, en el cual el juez de tutela valora la razonabilidad del diseño institucional y la ejecución de políticas sociales —expresado en algunas Sentencias de responsabilidad política estatal en el cumplimiento de los derechos sociales, por ejemplo, sobre desplazamiento forzado (Corte Constitucional, 2004a), y, la Sentencia T-760 sobre derecho a la salud— (Corte Constitucional, 2008a).

2.5 Estado Social de Derecho y precariedad de la justicia distributiva en Colombia

Diversos autores del campo de la filosofía y del derecho (Cortés Rodas, 2001b, pp. 55-59; Arango, 2004a; Uprimny Yepes et al., 2006a) han señalado que el reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales implica una redistribución económica para hacer realidad la ciudadanía social. Este concepto propuesto por Tomas Marshall40, se refiere al derecho a tener un nivel adecuado de educación, salud, vivienda y seguridad social según los estándares de la comunidad política de referencia (Bustelo & Minujin, 1998, pp. 72-74). A juicio de Marshall, tiene tres implicaciones: la superación de la pobreza entendida como restricciones materiales y dependencia de la asistencia estatal; la titularidad de derechos sociales para resolver necesidades humanas,

40 Thomas H. Marshall, sociólogo inglés, en una conferencia en la Universidad de Cambridge en el año 1952, reflexionó sobre los derechos sociales y el proceso de expansión de la ciudadanía, de allí surgió su ensayo Ciudadanía y clase social. Según Bustelo y Minujin (1998, p. 71) —en ese documento— el concepto de ciudadanía es el eje de la formulación de derechos y por eso supera lo formal y procedimental.

María Esperanza Echeverry López

79

pero también como habilitaciones para el desarrollo y ejercicio de las capacidades, la cual se concreta en un “piso” o conjunto de bienes y servicios esenciales para todas las personas, independientemente de su nivel de ingresos; y la constitución de sujetos o actores emancipados de la pobreza y de la dependencia, potencialmente capaces de ganar espacio político o conquistar esos derechos (Bustelo & Minujin, 1998, pp. 72-74).

A juicio de algunos autores (De Sousa Santos, 1995, p. 296; Bustelo & Minujin, 1998, pp. 73-75) Marshall pone de presente la tensión entre igualdad y libertad en el capitalismo, en tanto la construcción de derechos sociales —para garantizar el “piso” mencionado— apunta a mejorar universal y progresivamente la calidad de vida; es portadora del principio de igualdad y; limita el sistema de estratificación social y la acumulación de capital, así no lo modifique estructuralmente, porque obliga a realizar acciones concretas para redistribuir el ingreso y la riqueza.

Se requiere, entonces, un principio de justicia distributiva, referido a los criterios con los cuales el Estado y la sociedad reparten lo que se considera el “bien común” con una concepción de lo que cada quien merece recibir; eso supone una valoración acerca de lo que una sociedad considera justo (Hernández, 1997a, p. 62; Vega Romero, 2002, pp. 49-65). Ese principio en el ESD sería el de “cada quien recibe según su necesidad y aporta según su capacidad”, y en el ámbito de la justicia sanitaria implicaría un nuevo pacto social articulado en torno al interés colectivo y no al mercado, tal como lo propone, entre otros actores, la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social (en adelante CSR)41.

En Colombia, aunque la CP definió la solidaridad como uno de los fundamentos del ESD, las políticas sociales y económicas de las dos últimas décadas van en contravía de esa orientación, así lo demuestran

41 La CSR es una Comisión donde convergen diversas organizaciones sociales, sectores de la academia, movimientos sociales y organizaciones no gubernamentales, reconocida por la Corte Constitucional colombiana como instancia de seguimiento a la Sentencia T-760 (Corte Constitucional, 2008a). Además, la CSR comparte el objetivo de avanzar hacia una reforma estructural del SGSSS.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

80

las reformas constitucionales ya mencionadas; el modelo de crecimiento es, como lo señala Jorge Iván González, “pro-rico”, en tanto ha propiciado la concentración de la riqueza; y el desempleo y la pobreza, por su persistencia y larga duración, son problemas estructurales (Sarmiento, 2004, pp. 92-93). En consecuencia, este ensayo comparte el planteamiento de que el ESD se ha construido por la vía jurídica y especialmente a través de la AT y por eso precisamente hay que defenderla; pero, a nuestro juicio, hay que avanzar hacia recursos judiciales que reconozcan en la vulneración sistemática de derechos subjetivos, la expresión de un retroceso estructural en las titularidades sanitarias de la población, es decir, el derecho a la salud como un derecho con una dimensión colectiva, además del amparo individual al componente asistencial, sin perder el horizonte ético-político de una ciudadanía social sustantiva.

3. Los límites de la justiciabilidad vía Acción de Tutela en Salud, en el contexto de la reforma a la salud

Aquí se presenta el contexto de las reformas de mercado desde las perspectivas filosófica, de fundamentación de la de reforma a la salud, de estructura institucional y de enfoque jurídico para argumentar por qué la ATS, no obstante su importancia como recurso judicial que hay que defender y preservar, tiene límites estructurales para la protección del derecho a la salud cuando predomina la racionalidad mercantil.

3.1 Reformas de mercado: sin espacio para los derechos socialesLa reforma colombiana a la salud puesta en marcha desde la década

de los ochenta y más consistentemente desde la Ley 100 de 1993, se inscribe en una concepción neoliberal, tributaria a su vez de la vertiente liberal clásica42, según la cual los derechos individuales —en particular

42 La concepción liberal clásica predominó en el siglo XIX, basada en el pensamiento de John Locke. Una ampliación de esta discusión puede verse en los textos de Gargarella y de Cortés. Mario Hernández en su trabajo sobre neoliberalismo y

María Esperanza Echeverry López

81

la vida, la libertad y la propiedad— son los verdaderos derechos, porque la libertad es el máximo valor, en tanto las personas son anteriores a cualquier organización social y deben ser protegidas de imposiciones o renuncias a nombre de los demás. El individuo, por su parte, actuando como un actor racional movido por intereses particulares, acepta someterse al poder del Estado, restringiendo su libertad natural, porque esa sujeción posibilita llevar a cabo sus intereses o planes particulares de vida (Cortés Rodas, 2001a, pp. 66-67); a cambio, el Estado interviene sólo para garantizar la seguridad, dirimir los conflictos y velar por el cumplimiento de los contratos. Así, el límite de las políticas orientadas al bienestar general —aunque sean pretensiones mayoritarias— son las libertades individuales. Los DESC violan estos principios, en tanto implican objetivos sociales de bienestar colectivo y excesiva intervención del Estado con fondos públicos (Gargarella, 1999, pp. 173-177).

La concepción liberal clásica, es reinterpretada en el siglo XX por representantes de la Escuela de Chicago y de Harvard —Nozick, Hayek y Friedman— en el modelo neoliberal; ha inspirado el fundamento moral del Estado, de la política social y de la justicia distributiva (Hernández, 1997a, pp. 70-96; Cortés Rodas, 2001a, pp. 61-84), así como el enfoque liberal individualista e instrumentalista del derecho (Uprimny Yepes, Rodríguez Garavito & García Villegas, 2006b, pp. 18-21) y en el campo de la salud; también ha incidido en el modelo de pluralismo estructurado, implantado en Colombia con la Ley 100 de 1993.

La transición al nuevo modelo de desarrollo neoliberal inicia a finales de la década del setenta y comienzos de la del ochenta, se inscribe en un reordenamiento mundial del capital; desde la línea de pensamiento de la Escuela de Chicago propone una solución oportuna y pragmática a la crisis mundial del capitalismo articulada por: a) una nueva forma de acumulación —crecimiento hacia afuera— en la cual los sectores sociales

salud presenta la incidencia de este enfoque en salud. Estos textos se citan en la bibliografía de este capítulo.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

82

del desarrollo —o el bienestar— deben volverse rentables43 —de allí la necesidad de cambio estructural en la política social—; y b) por una profunda reforma del Estado en la vía de garantizar el funcionamiento del mercado con el mínimo posible de obstáculos porque la intervención estatal en general, no es conveniente en tanto genera dependencia, des-estimula la inversión productiva, el trabajo y la iniciativa individual; además requiere un gasto considerable, responsable en gran medida de la crisis fiscal (Laurell, 1997a, pp. 13-19).

En el caso de América Latina, la reforma del Estado está ligada a los cambios económicos después de la crisis mundial del petróleo, pero especialmente de la deuda externa, a principios de los ochenta (Ahumada, 1999, p. 281). El diagnóstico de los organismos multilaterales de crédito: Banco Mundial (en adelante, BM), Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante BID) y el Fondo Monetario Internacional (en adelante, FMI) argumentaban que el mercado interno, centro de las economías nacionales con amplia protección y regulación, restringía la competitividad y desincentivaba la inversión privada impidiendo el crecimiento. La fórmula para enfrentar tales problemas, condensada en el Consenso de Washington44 proponía el desmonte de la regulación

43 Laurell (1997a) plantea que el interés en convertir los servicios y beneficios sociales en ámbito de ganancia y generación de capital, obedece a que la administración y producción del bienestar social representaba en los años noventa, actividades económicas entre el 20 y el 45 por ciento del PIB mundial, mientras que los servicios de salud representaban entre el 5% y el 13% de ese PIB.

44 El Consenso surgió de una conferencia sobre el ajuste económico en América Latina, realizada en 1989 y promovida por el gobierno estadounidense y los organismos financieros internacionales que reunió a economistas de ocho países latinoamericanos —entre ellos, Colombia— en la cual los participantes identificaron diez aspectos de las reformas a implantar en los países deudores: disciplina fiscal, recortes al gasto público, reforma tributaria, liberalización financiera y de comercio, tipo de cambio competitivo, inversión extranjera directa, privatización de empresas públicas, desregulación y protección de los derechos de propiedad. Una ampliación del tema puede consultarse en: Williamson, John (1991), El cambio en las políticas económicas de América Latina, Guernica, México, D.F.

María Esperanza Echeverry López

83

e intervención estatal, apertura e internacionalización económica45, privatización y flexibilidad del mercado de trabajo.

A partir de los años ochenta y desde entonces, estos planteamientos han sido incorporados en los documentos del BM como directrices impositivas46 para las reformas a la salud en América Latina y en Colombia. En el documento de 1987, El financiamiento de los servicios de salud en países en desarrollo: una agenda para la reforma, el BM concreta su intervención en las transformaciones sectoriales. Identifica como problemas, la ineficiencia en la provisión pública de servicios de salud, la imposibilidad de incrementar el gasto público que además es ineficiente e incapaz de resolver las demandas, y la desigualdad en los beneficios porque quienes pueden pagar no lo hacen, en tanto utilizan la oferta pública.

Con ese diagnóstico, las nuevas directrices representan un cambio estructural en la política social y de salud liderado por el BM y orientado a cuatro estrategias: la participación de los usuarios, según su capacidad de pago en la financiación de los servicios sociales; la concentración de la acción estatal en la focalización del gasto social —o sea, en la identificación de la población más pobre, objeto de los subsidios públicos—; la provisión de un mecanismo de protección del riesgo económico —el seguro, en el caso de salud— y; la descentralización como estrategia para disminuir

45 De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina —CEPAL—, Madison y el BM (2002, citado por Rodríguez, 2005, p. 187) asistimos al tercer período de la globalización que comienza con la crisis de mediados de los setenta y se caracteriza, simultáneamente, por la libre movilidad de capitales y mercancías y la restricción al flujo de la fuerza de trabajo. También porque se firman acuerdos de derechos humanos y sistemas de protección social agenciados por la ONU y al mismo tiempo, las grandes compañías multinacionales se benefician de las reformas. Los otros dos períodos de la globalización ocurrieron, entre 1870 y 1910, con la libre movilidad de mercancías y mano de obra; y, entre 1945 y 1975, con la creación, después de la Segunda Guerra Mundial, de los organismos multilaterales de crédito.

46 El documento de 1987 del BM también contiene estrategias para “inducir” la reforma, aumentando los préstamos y condicionando éstos y las ayudas internacionales para el financiamiento de la salud a la implantación de las directrices mencionadas, ampliamente documentadas (Mattos, 2000, p. 227; World Bank, 1987, citado por Almeida, 2005, p. 26).

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

84

gastos nacionales, trasladándolos al nivel local (Banco Mundial, 1987, pp. 670-709). En los documentos posteriores, el BM ha mantenido y profundizado esa orientación47 sobre la cual se sustenta la reforma a la salud colombiana.

3.2 Neo-institucionalismo económico y oposición a la Acción de Tutela en Salud en el debate y en la práctica jurídica

En el ámbito de la teoría jurídica, la impronta neoliberal también atraviesa las vertientes instrumentalista y liberal individualista del derecho. Siguiendo a Uprimny, Rodríguez y García (2006, pp. 18-28) en el debate teórico acerca de la relación entre justicia y sistema político hay dos posturas: instrumentalista y constructivista, y dos valoraciones políticas; liberal individualista e igualitarista∗.

La postura instrumentalista concibe a las reformas institucionales como tareas técnicas —independientes del contexto— funcionales al desarrollo económico y basadas en la eficiencia del mercado; a las instituciones como “instrumentos de intervención social” y; a los actores como agentes racionales de mercado. Promueve el Estado de Derecho

47 Otros dos informes del BM publicados en 1993: “Informe del desarrollo mundial: invertir en salud”, y en 2000: “Manejo Social del Riego: un nuevo marco conceptual para protección social y más allá”, profundizan la orientación de mercado, la focalización, la reducción del papel del Estado, los programas de salud pública y el fortalecimiento del aseguramiento. El documento de 1993 propone los paquetes básicos de servicios de salud con intervenciones basadas en medidas costo-eficientes que disminuyan la carga de enfermedad; y, la selectividad en la focalización para optimizar la utilización de los escasos recursos. El informe del 2000 propone trabajar sobre el riesgo como concepto integrador del bienestar —en especial de los derechos a la salud a la pensión y al trabajo— articulado por estrategias para su reducción, superación y mitigación, llevadas a cabo por el Estado, los individuos, las comunidades, los hogares y la sociedad, aprovechando las ventajas estratégicas de los sistemas públicos, de mercado e informales. Una ampliación del tema de manejo social del riesgo y una descripción detallada de las estrategias puede verse en Holzmann y Jorgensen (2003).

∗ Las vertientes constructivista e igualitarista se abordaron en los párrafos precedentes al hablar del Estado Social de Derecho.

María Esperanza Echeverry López

85

como sustento de la seguridad en las titularidades, especialmente del derecho de propiedad.

La valoración liberal individualista considera al mercado como el eje ordenador de la sociedad, por tanto, las instituciones y el derecho deben permitir su funcionamiento sin muchas trabas; el papel del Estado debe limitarse a garantizar el orden público, el derecho a la propiedad y el cumplimiento de los contratos; y el del sistema judicial a facilitar el mercado. La combinación de la postura instrumentalista y de la valoración liberal individualista es el núcleo del neoinstitucionalismo económico, un movimiento de derecho y economía orientado a promover e incorporar las políticas neoliberales del Consenso de Washington, en la reforma del Estado y del sistema judicial, cuyos énfasis son: la protección del derecho de propiedad, el fortalecimiento gerencial de la justicia, y las decisiones judiciales predecibles, para lo cual aboga por la supresión del activismo constitucional en el ámbito de los derechos sociales y por tanto de la AT (Uprimny Yepes et al., 2006b).

Según García y Uprimny (2006, pp. 513-516), los seguidores de estas corrientes del derecho en Colombia han criticado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud: aducen que los derechos sociales consagrados en la CP, acotan el alcance de la actuación judicial a los límites ya decididos en las reglas de juego democráticas; o, en la posición más radical, no generan obligaciones para el Estado y tienen más de aspiraciones que de derechos. Otros argumentos se refieren a la inequidad generada por la destinación de recursos a tratamientos médicos costosos que sólo cubren a unos pocos; a la falta de seguridad jurídica en el contenido del derecho; a la asignación a los jueces de funciones que no les competen, como la decisión sobre recursos públicos escasos; y a la interpretación de que los tratados internacionales sólo obligan a la realización progresiva del derecho en sociedades pobres como la nuestra.

Por su parte, los partidarios del constitucionalismo social contraponen la cláusula de inmunidad de los derechos fundamentales (Uprimny Yepes et al., 2006b, pp. 514-515) aduciendo que los derechos sociales son necesarios para proteger la vida digna y por tanto no estarían sujetos

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

86

a negociación política o a disponibilidad de recursos. Varios intentos de reducción del alcance de la ATS, así como la orientación de las reformas recientes a la salud y a la política social evidencian el conflicto entre dos visiones contrapuestas del derecho que tienen como trasfondo el debate entre ESD y reformas orientadas al mercado.

3.3 Insuficiencia de la Acción de Tutela frente a la precaria realización del derecho a la salud en el contexto de la reforma colombiana a la saludLa reforma a la salud colombiana incorpora las directrices del BM ya

descritas. Como proceso inicia con la descentralización en la década de los ochenta; sin embargo, es con la Ley 100 de 1993 cuando se crea SGSSS donde se concreta una nueva estructura institucional, configurando una de las primeras experiencias de instauración de mercado regulado en salud en América Latina. Algunos autores sostienen que el SGSSS colombiano no es un modelo neoliberal a ultranza, pues aunque recoge los elementos del Consenso de Washington y se inscribe en los cambios estructurales de la globalización y la “financiarización”48 de la economía; los mecanismos de regulación buscan saldar desde la perspectiva neoclásica, el debate Estado-mercado en salud o la tensión entre equidad y eficiencia como finalidad de los sistemas de salud (Ahumada, 1999, p. 291; Hernández, 2000a, pp. 33-38; Rodríguez Salazar, 2005b, p. 188), además, la intervención de algunos actores propició negociaciones que resultaron en correcciones a la propuesta original, ésta más orientada al libre mercado49. La Ley 100 devino entonces en un modelo en el cual

48 Según Rodríguez (2005, p. 188) la “financiarización” es la destinación creciente de recursos de las empresas a las actividades financieras, propiciada por la libre movilidad de capitales en la tercera fase de la globalización. En el sector público esto se traduce en mayores recaudos tributarios para el pago de intereses de la deuda pública, y una de sus expresiones es la inversión en títulos de tesorería congelando recursos que podrían usarse para afiliación al seguro de salud o a la prestación de servicios.

49 Rodríguez destaca cómo en ese momento coincidieron dos tipos de intereses: los de “la tecnocracia neoliberal” que confiaba en las leyes del mercado aplicadas a la política social y a la distribución del ingreso y los de la clase política que encontró en el subsidio a la demanda una nueva vía para el clientelismo. Sin embargo, el

María Esperanza Echeverry López

87

predominaba el mercado, pero donde el Estado ejercía funciones de regulación, vigilancia, control, gasto social en los más pobres y provisión de servicios colectivos de salud pública.

Ese modelo es el pluralismo estructurado formulado por Londoño & Frenk (1995a, pp. 18-20), se basa en la concurrencia plural —pública y privada— de aseguradores y prestadores de servicios de salud que compiten en el mercado, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado, para equilibrar los intereses de los diferentes actores y separar las funciones de prestación de servicios, aseguramiento y dirección del sistema. Para Hernández (1997, pp. 34-35) la base conceptual de esta propuesta es la teoría neoclásica de bienes la cual concibe los servicios curativos como bienes privados, diferenciados, individuales, por los cuales el usuario está dispuesto a pagar y, sujetos a la competencia —pública y privada—. Los servicios de salud pública como no excluyen a nadie, generan beneficios o externalidades colectivas —por eso no son mercancías—, deben ser prestados por el Estado y son considerados bienes públicos50.

Esos fundamentos y las directrices del BM, se traducen en un SGSSS basado en el aseguramiento con dos regímenes: el subsidiado para la población más pobre, seleccionada por focalización mediante el Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios (en adelante SISBEN)51,

trabajo de Hernández (1999) destaca un elemento muy relevante, cual es el de la fragmentación y debilidad histórica de los actores socio-políticos diferentes al gobierno.

50 Hernández plantea que esa distinción entre bienes públicos y privados viene desde el siglo XVIII y Almeida, respaldada en otros autores, la considera uno de los fundamentos de la teoría de la elección racional que inspira la agenda de las reformas contemporáneas.

51 La estrategia de focalización —centro de la nueva política social implantada con el proceso de reforma del Estado— consiste en identificar y seleccionar entre la población pobre, mediante instrumentos y criterios establecidos por los gobiernos nacionales, a los extremadamente pobres para concentrar allí la inversión social. El instrumento utilizado en Colombia es la encuesta del SISBEN, ésta se aplica a la población de los estratos socio-económicos 1 y 2 y a las personas de otros estratos sólo cuando la solicitan. Abarca un conjunto de variables relacionadas con servicios públicos, escolaridad, hacinamiento, vivienda, equipamiento familiar, ingresos y afiliación a la seguridad social. Clasifica a los pobres en seis niveles según la

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

88

financiado por el Estado y por los trabajadores cotizantes de más altos ingresos; el contributivo para la población trabajadora con capacidad de pago y su familia. En ambos regímenes, los usuarios —según su clasificación económica y la frecuencia de uso— realizan copagos por la utilización de los servicios para contribuir a la racionalidad y sostenibilidad financiera del SGSSS. El Plan Obligatorio de Salud —POS— amparado por el seguro, cubre servicios curativos con criterio costo-eficiente y servicios individuales de promoción y prevención. Las acciones de salud pública son obligatorias, universales, gratuitas y a cargo del Estado. Las aseguradoras reciben un pago anual por cada afiliado, denominado Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) y, actúan como intermediarias porque contratan los servicios POS con las IPS.

Reconociendo que detrás de la concepción de un derecho hay una noción de justicia, este texto comparte el planteamiento de autores colombianos, quienes han sostenido que la reforma representa un cambio en el sustento ético-político de los sistemas de salud, orientado hacia la instauración del principio utilitarista52 de justicia distributiva53 del Estado mínimo decente, depositario de la tradición liberal clásica y según el cual la entrega de un mínimo de servicios —los cuales aparecen más como concesiones que como derechos— busca incorporar los individuos al mercado (Hernández, 1997a, p. 62; Vega Romero, 2002, pp. 4-65). La concreción en la política pública de salud de ese mínimo es la estrategia de focalización, y la del principio utilitarista es la maximización del

magnitud de la pobreza —la población del nivel I es la más pobre y la del VI la menos pobre—. En el caso de salud, selecciona los beneficiarios del seguro de salud subsidiado por el Estado.

52 El utilitarismo es una concepción filosófica inscrita en la teoría liberal clásica de la justicia para la cual las decisiones de lo que cada quien merece y recibe —vía política social— deben sustentarse en los efectos prácticos y en la utilidad que producen. Una ampliación de estos argumentos para el ámbito de la salud puede consultarse en Álvarez (2000, pp. 5-17).

53 Para estos autores, la justicia distributiva es un concepto enraizado en la tradición aristotélica que se refiere a los criterios con los cuales el Estado y la sociedad reparten lo que se considera el “bien común”; así, cada quien recibiría lo que se merece. La justicia sanitaria sería la aplicación de la justicia distributiva al campo de la salud.

María Esperanza Echeverry López

89

criterio de costo-eficiencia —es decir, del mayor beneficio para el mayor número de personas al menor costo posible— a través de planes obligatorios de salud, basados en la carga de enfermedad y en el cálculo del valor económico y de los resultados de las intervenciones sanitarias —en términos de resultados medibles— (Álvarez, 2001, pp. 5-17).

En estos veinte años —1994 a 2013— la puesta en marcha del modelo ha sido objeto de amplios debates: los defensores aducen como logro el incremento del aseguramiento, mientras diversas investigaciones documentan —entre otros efectos— deterioro en el acceso y calidad de los servicios de salud, mayor segmentación representada en población aún no afiliada y en POS diferenciales con menos servicios para la población subsidiada, desmantelamiento de la red pública de servicios, debilitamiento de la autoridad sanitaria, profundización de barreras económicas y, retroceso en indicadores de salud pública (César Abadía & Oviedo, 2009; Echeverry López, 2008; Molina, Muñoz, & Ramírez, 2009b; Paredes, 2000a; F. Yepes, Ramírez, Sánchez, Ramírez, & Jaramillo, 2010)

Uno de los debates es si los efectos mencionados son resultado de problemas estructurales —es decir, de diseño de la reforma— o de fallas de regulación. A nuestro modo de ver, en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, principales ajustes legislativos a la Ley 100 de 1993; y ahora en la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que define el núcleo esencial del derecho a la salud, los fundamentos y efectos del modelo se mantienen con la intermediación de las EPS, las desigualdades del POS con desventaja para los más pobres y las barreras económicas además de las que imponen aseguradores y prestadores para el acceso a los servicios. Por otra parte, el escenario se ha modificado por el afán de rentabilidad de todos los agentes del SGSSS, con la consecuente proliferación de prácticas corruptas y la consolidación de la posición dominante de las EPS —afianzada con la integración vertical, o sea con la contratación con la red de servicios propia—. Éstas son evidencias de que el mercado de salud, desde hace ya tiempo, no es regulado ni regulable. De hecho, la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, ordena al Estado y a los organismos de control, utilizar los mecanismos de regulación del

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

90

SGSSS para garantizar el acceso a los servicios de salud, pero aquéllos resultan insuficientes frente al poder avasallador de la lógica mercantil y a la escasa voluntad política gubernamental para hacerlo.

Esa trayectoria del SGSSS, deviene un aumento de negación de servicios y de barreras de acceso, incluso y mayoritariamente para servicios cubiertos por el POS (Defensoría del Pueblo, 2004a, 2009a, 2010a, 2012) y en consecuencia, en utilización creciente (entre 1999 y 200854) de la ATS, hasta el punto de que diversos trabajos reportan que se ha convertido en un “requisito” para obtener servicios, tanto en el país como en otras ciudades, entre ellas, Medellín (Defensoría del Pueblo, 2010a; A. L. Vélez; Realpe, Gonzaga, & Castro, 2007); lo cual pone de presente el carácter estructural de los problemas del SGSSS y de sus implicaciones para el derecho a la salud. Un indicador contundente es el estudio de la Defensoría del Pueblo: ese trabajo, teniendo como referencia el bloque de constitucionalidad y con base en la evaluación de las políticas públicas55 demostró en 2005 cifras alarmantes de baja realización del derecho a la salud en Colombia, en tanto las obligaciones de proteger, cumplir y respetar sólo se lograron en 23, 21 y 12 por ciento, respectivamente (Defensoría del Pueblo, 2010b, p. 344).

Esa evidencia, demuestra que no es posible en un contexto de predominio de la racionalidad mercantil garantizar un derecho fundamental, porque cada actor busca obtener, en términos económicos, el máximo beneficio al menor costo, dejando de lado las decisiones de política para resolver problemas como las necesidades de la población, las

54 A partir del año 2008, y durante los años 2009 y 2010 se observa una disminución en el número de ATS en el país y en Medellín; sin embargo —como se explica más adelante, en este capítulo—, esto no necesariamente significa menor vulneración del derecho a la salud. En 2011, la Defensoría del Pueblo (2012, p. 163) encontró que las ATS aumentaron en 12,11%

55 La investigación de la Defensoría utiliza información de los años 2003 y 2005, en el año 2010 se publica una versión impresa. Los datos se obtuvieron de fuentes primarias, consultando directamente a las entidades territoriales y a otras instancias gubernamentales y/o del SGSSS acerca de la política pública y del cumplimiento de la legislación vigente. Sobre esa base se construyó un índice de realización del derecho a la salud.

María Esperanza Echeverry López

91

inequidades en la realización del derecho y el retroceso en los resultados de salud. Tampoco se puede avanzar en la responsabilidad del Estado en la garantía de los DESC, ni en la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental. En ese escenario, un recurso judicial como la ATS, aunque sea necesario, cumple un papel residual en la realización del componente de acceso del derecho a la salud.

3.3.1 Los ajustes legislativos a la Ley 100 de 1993: la sostenibilidad financiera por encima del derecho

Desde la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993, ha habido una profusión de normas, algunas contradictorias entre sí, que han convertido al SGSSS colombiano en un laberinto jurídico. Las dos reformas más importantes son la Ley 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, esta última precedida de la fallida emergencia social —Decreto 4975 de 2009∗— (Congreso de la República, 2007b, 2011a; Ministerio de la Protección Social, 2009). Llama la atención el hecho de que se formulen, con algunas disposiciones regulatorias, más de una década después de la puesta en marcha de la Ley 100, cuando ya numerosas investigaciones mostraban retroceso o deterioro en indicadores de salud y consecuentemente el aumento de las inequidades. Algunos analistas y sobre todo, la evidencia empírica demuestran que esas reformas mantienen y/o profundizan los factores estructurales que explican la mayoría de las ATS, en especial las barreras de acceso a los servicios.

Tanto la Ley 1122 de 2007 como la Ley 1438 de 2011, establecieron normas para generar nuevos recursos económicos, vía aumento de la cotización y de los impuestos: prometieron la universalidad, fueron

∗ En diciembre de 2009, el gobierno nacional respaldado en la figura de “estado de excepción” consagrada en la CP (Art. 215), que le permite al ejecutivo expedir normas con fuerza de ley, sin pasar por el debate en el Congreso, declaró la “Emergencia Social”, a fin de reformar el SGSSS, aduciendo una alta probabilidad de inviabilidad financiera del mismo, atribuida, entre otras razones, al incremento de los servicios no incluidos POS y a los gastos derivados de los fallos de la ATS. La Emergencia Social generó movilizaciones masivas de rechazo en todo el país y fue declarada inexequible —por la Corte Constitucional— en abril de 2010, porque buscaba enfrentar problemas que venían de tiempo atrás en el SGSSS.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

92

difusas en la unificación de planes de beneficios56; profundizaron la segmentación, primero con los subsidios parciales en el régimen subsidiado —Ley 1122— y; luego con los subsidios a la cotización en ambos regímenes y con los planes voluntarios de salud para cubrir los servicios no incluidos en el POS —Ley 1438—. Además, con la primera reforma buscaron recuperar la salud pública a través de Planes Territoriales, y con la segunda, a través de la Atención Primaria y de los planes decenales en la materia. En ambas leyes se mantuvo la integración vertical de las EPS en el 30%, y la intencionalidad de tener un sistema de información en salud y de ejercer “inspección, vigilancia y control” a través de la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) con funciones jurisdiccionales —es decir, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez—.

Las dos reformas a la Ley 100 de 1993 insistieron en medidas que no se habían cumplido antes o que no son viables o pertinentes para los problemas estructurales descritos: asignaron más recursos, pese a las evidencias de que ningún monto alcanzaría para el afán de lucro y la dinámica rentística instalada en las diferentes instancias del SGSSS, y a que no se ha demostrado con cifras la “escasez de recursos” aducida por las EPS; persisten los efectos mencionados en los párrafos precedentes y, aparecen otras barreras de acceso —incluyendo las económicas que históricamente han caracterizado al SGSSS colombiano— debido a los nuevos filtros para obtener servicios no incluidos en el POS57 y para recurrir a la ATS (Hernández, 2011a).

56 La Ley 1438 de 2011, en el Artículo 25 se refiere a la “actualización integral del plan de beneficios”, cada dos años, e insiste en que uno de los criterios para hacerlo sea el de la sostenibilidad financiera.

57 Hernández (2011a) resume así la ruta de acceso planteada en la Ley 1438 de 2011: Uno, Comité Técnico Científico —CTC— de la EPS es el primer filtro, si no aprueba la solicitud, pasa a una segunda instancia. Dos, la Junta Médica de Pares de la SNS, que analizará el caso basándose en “evidencia científica”, “costo-efectividad de la atención” y “guías y protocolos” —según los lineamientos de una nueva instancia: el Instituto de Evaluación de Tecnologías Médicas— Tres, si también en dicho Instituto la decisión es negativa, el usuario tendrá que recurrir a la AT. Cuatro, si el juez falla a favor, el FOSYGA paga igual que hoy. Es claro entonces que quien no

María Esperanza Echeverry López

93

Quedan dudas sobre la viabilidad y priorización de la atención primaria y de la salud pública porque el diseño institucional del SGSSS no se sustenta en un referente territorial necesario para formular políticas públicas y sobre la real capacidad y voluntad política del gobierno para el ejercicio de la regulación, vigilancia y control, considerando que los sobrecostos de los medicamentos, de la tecnología y de los recobros se han convertido —con el conocimiento de las autoridades sanitarias— en una nueva forma de obtención de renta, como ha quedado en evidencia con las tardías investigaciones iniciadas por los organismos de control a raíz de los escándalos de corrupción en salud58. Además en la implantación de la Ley 100 de 1993, la acción gubernamental ha sido proclive a los intereses del mercado en clara desventaja para las instituciones públicas y para las necesidades de los ciudadanos59.

tenga recursos para comprar un seguro voluntario de salud, deberá someterse a los trámites descritos

58 Durante los meses de abril y mayo de 2011 estalló un gran escándalo en el país debido a los exorbitantes recobros de las aseguradoras por servicios no incluidos en el POS, al Fondo que administra los recursos de la salud —el FOSYGA—. Estos servicios fueron autorizados por la instancia de las EPS que estudia esas solicitudes —el CTC— o por el juez de tutela y en 2009, según el Ministerio de Protección Social —en adelante MPS— ascendieron a dos billones de pesos. Otra denuncia habla de un cartel de catorce EPS que habrían acordado negar servicios incluidos en el POS. También se hicieron recobros por ATS falsas. Durante el mes de mayo la SNS intervino la aseguradora más grande del país —Saludcoop— y allanó otras cinco en busca de evidencias de alteración de la información. Cabe señalar, que denuncias sobre el afán de rentabilidad de las EPS y/o de negación de servicios POS de mayor complejidad tecnológica, se habían hecho desde hace más de una década, por diversos sectores académicos, organizaciones de usuarios y Defensoría del Pueblo, sin que, a excepción de algunas sanciones económicas, hubiese intervenciones contundentes del Estado, ni voluntad política para una reforma estructural propuesta por varios actores. Las denuncias, entre otras instancias, de: la Federación Médica Colombiana, la CSR, organizaciones y movimientos sociales y de la Contraloría han continuado.

59 Tres ejemplos emblemáticos son: a) La forma como se re-estructuró el Instituto de Seguros Sociales —en adelante ISS, que llegó a ser la tercera EPS más grande del país—, “agoniza con la ayuda certera del gobierno” como lo señaló la Senadora Cecilia López Montaño en 2007, mientras las EPS privadas se fortalecían. b) La Circular 004 de 2006 del MPS que liberó los precios de medicamentos. c) Los análisis financieros de Jaime Peláez (2008, 2010) evidencian, desde el 2001, la consolidación económica de las EPS, las cuales se han mantenido dentro de las cien

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

94

En el primer semestre de 2013 el gobierno logró la aprobación de un texto conciliado de Ley Estatutaria de Salud e inició el trámite legislativo de un Proyecto de ley ordinaria. Desde 2010, el gobierno, considerando el mandato de la Corte Constitucional, había intentado presentar un Proyecto de Ley Estatutaria que definiera el “núcleo esencial” o sea, los componentes del derecho a la salud, como derecho fundamental; en 2013 el texto conciliado ha recibido fuertes críticas de la academia y de varias organizaciones sociales, gremios y analistas básicamente porque mantiene y/o profundiza el mismo modelo generador de inequidades y de barreras de acceso derivadas de la intermediación y de la captación de rentas por parte de las aseguradoras y de otros agentes del SGSSS, en tanto que: a) limita el núcleo esencial al acceso a los servicios contenidos en un conjunto de prestaciones con exclusiones, pues aunque plantea afectar “los determinantes sociales de la salud” (Art. 9), no es posible hacerlo con un sistema altamente fragmentado, con grandes deficiencias en salud pública, y una política general que no ha priorizado la lucha contra la pobreza; b) mantiene las diferencias entre regímenes subsidiado y contributivo, pese a que en teoría los planes de beneficios ya se han homologado; c) profundiza las barreras económicas estableciendo para los usuarios las obligaciones de “contribuir solidariamente a la financiación de los gastos que demande la atención en salud” (Art. 10) y de asumir los pagos por servicios o tecnologías “no relacionados con el objetivo terapéutico”∗ (Art. 8); d) mantiene la intermediación y el

empresas más grandes y/o rentables del país; ese poder representa capacidad de incidencia política y una tácita permisividad para actuar sin sanciones.

∗ En general el articulado de la ley estatutaria pudiera parecer “neutro” o “integral”, cuando se leen algunos apartados, quizás porque en la discusión y en las Audiencias en el Congreso se incorporaron textos contradictorios resultado del afán de conciliación: por ejemplo, enunciar un artículo que establece que los cobros por servicios se financiaran con recursos diferentes a los de salud, si no existe capacidad de pago, cuando se han venido recortando las transferencias para el gasto social, es una falacia. La orientación general y el alcance real debe leerse en el contexto de la trayectoria de la reforma a la salud colombiana, de los fallidos intentos de ajuste a la Ley 100/93 que no han resuelto los obstáculos estructurales para garantizar el derecho a la salud, del poder económico y político de las aseguradoras privadas, y del incumplimiento total o parcial de buena parte de las órdenes impartidas por la ST-760 de 2008.

María Esperanza Echeverry López

95

control de los recursos por las aseguradoras privadas, aunque los dineros sean recaudados en un fondo público; e) a juicio de algunos analistas (Alianza Nacional por la Salud (ANSA), 2013; Hernández, 2013), limita y obstaculiza la ATS por la vía de otros filtros como las Juntas Médicas que decidirán los conflictos por diagnósticos o tratamientos, y establece que en caso de prestaciones excluidas, deberá recurrirse primero al recurso de reposición y a la acción de nulidad.

El Proyecto de Ley Ordinaria Gubernamental —210 de 2013— reglamenta la ley estatutaria• y actualmente —a julio de 2013— se encuentra en trámite en el Congreso; como el marco general ya está definido, se prevé la misma orientación descrita. Cabe señalar que ha habido en el escenario colombiano, otras alternativas: varias organizaciones sociales, ONG, sectores de la academia, y asociaciones de pacientes han venido desde 2010 convergiendo en un proceso de articulación de actores, denominado Alianza Nacional por la Salud —ANSA— la cual radicó en el Congreso también, dos Proyectos, uno de Ley Estatutaria —105/2012— y uno de Ley Ordinaria —233/ 2013—, éstos trazan las directrices para que el derecho a la salud, sea efectivamente un derecho fundamental, articulado a las condiciones de vida y no ligado a la capacidad de pago, plantean una reforma estructural con nuevos arreglos institucionales y un nuevo pacto social por la salud que elimine la intermediación, los planes de beneficios, las barreras económicas y la discriminación por posición socio-económica; la conformación de territorios de salud como base para la formulación de políticas de salud, el control público de los recursos y la participación ciudadana decisoria, entre otros aspectos (Alianza Nacional por la Salud —ANSA—, 2012, 2013).

• La Ley Estatutaria delimita lo que sería fundamental en el derecho a la salud, atendiendo el planteamiento de la Sentencia T-760 de 2008 que, como se explica más adelante, considera que el derecho fundamental a la salud en Colombia no es absoluto, por tanto, lo que esté por fuera de los criterios de fundamentalidad, deberá ser analizado por el juez, atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. La Ley Estatutaria tiene más jerarquía que la Ley Ordinaria y requiere un control previo de constitucionalidad porque implica modificación de la Constitución Política.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

96

En ese contexto preocupan varios asuntos: uno, la restricción de la ATS a la cual se sumaría la figura del “incidente de impacto fiscal” que de quedar en firme en el trámite legislativo restringiría estructuralmente la protección de los derechos fundamentales, entre ellos el de salud; dos, la escasa probabilidad de ganar la contienda legislativa con los Proyectos de la ANSA —no pasó el de ley estatutaria— en un Congreso mayoritariamente favorable a la política gubernamental; tres, el retroceso en la definición del contenido esencial que se había logrado con los criterios de fundamentalidad del derecho a la salud de la Sentencia T760/08; y, por último la apatía de la sociedad y la fragmentación de los actores sociales para lograr, vía movilización social, retroceder o replantear las reformas en curso.

3.3.2 La Sentencia T-760 de 2008 y la disminución de Acción de Tutela en Salud: ¿menor violación del derecho a la salud o re-configuración de estrategias de rentabilidad?

El volumen creciente de ATS entre 1999 y 2008 puesto en evidencia en los informes de la Defensoría del Pueblo, la vulneración sistemática del derecho a la salud representada en la negación de prestaciones mayoritariamente incluidas en el POS —pruebas diagnósticas, procedimientos, medicamentos, cirugías, tratamientos y atención especializada—, las barreras de acceso generadas por aseguradores y prestadores y la producción de jurisprudencia en salud resultante, derivaron en la Sentencia T-760 de 2008, el pronunciamiento más importante en salud expedido por la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 2008a), en la cual se imparten órdenes al Estado, a las EPS y a otras instancias del SGSSS para el cumplimiento de las medidas de regulación estipuladas en las normas y un cronograma para la igualación de los POS de los dos regímenes; la sentencia dedica, además, especial atención a un componente del derecho a la salud que es también el más invocado en las AT interpuestas por los ciudadanos: el del acceso a los servicios.

La Sentencia T-760 de 2008 generó en su momento polémica y alguna inconformidad porque se esperaba que la Corte Constitucional

María Esperanza Echeverry López

97

declarara, el “estado de cosas inconstitucional”, figura jurisprudencial referida a “la violación masiva y reiterada de los derechos humanos y a las fallas estructurales de las políticas del Estado colombiano, como un factor central que contribuye a ellas” (César Rodríguez & Rodríguez, 2010) y que implicaría en la práctica, un proceso sistemático y de mediano plazo de seguimiento y de construcción de políticas públicas de todas las instituciones involucradas en la violación de estos derechos tal como había sucedido con la población desplazada60.

Un asunto central de la Sentencia T-760 de 2008, en cuanto a la justiciabilidad, es la ambigüedad en la definición y en los límites del derecho a la salud: es un derecho fundamental y también es un derecho prestacional. La Corte con base en la definición de salud de la OMS y en el bloque de constitucionalidad afirma que el derecho a la salud debe ser considerado como el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, que se alcanza de manera progresiva y cuya realización no es absoluta (Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social —CSR—, 2011a).

Por una parte, la Corte define el núcleo esencial del DS, estableciendo que es un derecho fundamental sustentado en la dignidad humana61, que la jurisprudencia ha protegido —como ya se ha dicho aquí— por tres vías: por conexidad con otros derechos humanos, lo cual le ha permitido identificar aspectos del núcleo

60 La Sentencia T-025 de 2004, declaró el Estado de cosas inconstitucional ante la grave situación de vulneración de los derechos humanos de la población desplazada en Colombia. Si bien ese mandato judicial no ha revertido la situación estructural de negligencia estatal frente al problema, sí ha logrado, entre otros efectos, visibilizarla en los medios de comunicación y, conseguir un incremento significativo de recursos para la política pública. También esa figura jurisprudencial se ha utilizado en el país en el caso de la población carcelaria. Un estudio detallado sobre la ST-025 puede verse en el texto de Rodríguez & Rodríguez (2010, pp. 83-154) “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”, citado en la bibliografía de este capítulo.

61 La Sentencia T-760 de 2008 reconoce la interdependencia de derechos (estipulada en el derecho internacional) y la relación entre salud y calidad de vida cuando relaciona el derecho fundamental con el mínimo vital y lo sustenta en la dignidad humana definida como posibilidad de inclusión y desempeño en la sociedad.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

98

esencial del derecho a la salud; cuando se trata de sujetos de especial protección; y en el ámbito de la garantía de servicios básicos de salud, con las extensiones necesarias, compatibles con la protección de una vida digna (Corte Constitucional, 2008a). También, la Sentencia reafirma la vigencia y primacía del ESD y avanza en declarar la salud como “derecho fundamental autónomo” de cumplimiento inmediato, y protegido y exigible en esos límites, por la ATS. No obstante, la delimitación se define además del POS, por el análisis fáctico de cada caso individual, posición que para algunos analistas se adscribe a la concepción liberal individualista, porque enfatiza más la oferta de servicios que la realización del derecho (Malagón, 2010b, p. 21).

Por otro lado, la Corte también advierte en la Sentencia T-760 de 2008 que el reconocimiento del derecho fundamental a la salud no es absoluto ni ilimitado y por tanto puede ser restringido, considerando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, está condicionado por la disponibilidad de recursos materiales e institucionales; esto implica que no todos sus componentes sean tutelables y que algunas obligaciones son de cumplimiento progresivo por la complejidad de los recursos y de las acciones requeridas. Esta limitación, según algunos analistas, define a la salud como un derecho fundamental prestacional62, del ámbito, ya no de la dignidad humana, sino de la disponibilidad de recursos y, además, articulado al derecho la propiedad porque se materializaría según la capacidad de pago de los ciudadanos (Hernández, 2010b, p. 28; Malagón, 2010b, p. 24).

62 La Corte afirma en la Sentencia T-760 de 2008 que es un “error categorial” hablar de derechos prestacionales y no prestacionales porque “todos los derechos tienen facetas prestacionales y no prestacionales”. Algunas “obligaciones prestacionales son de ‘cumplimiento inmediato’ porque responden a situaciones graves o urgentes; otras son de ‘cumplimiento progresivo’”, lo cual no quiere decir que pueda postergarse indefinidamente su cumplimiento o que no sean exigibles. Sin embargo, otros autores aquí citados (Arbeláez Rudas, 2002, 2006; Uprimny Yepes, Rodríguez Garavito & García Villegas, 2006a) diferencian los derechos fundamentales de los prestacionales porque, los primeros son exigibles de manera inmediata, y los segundos son de realización progresiva.

María Esperanza Echeverry López

99

La Corte basada en el acervo jurisprudencial definió el acceso a los servicios con dos principios: la integralidad y la continuidad, para responder a los problemas de calidad, eficiencia y oportunidad que emergieron en las ATS analizadas; el primero se refiere a recibir todas las prestaciones requeridas en el proceso de atención, necesarias para el restablecimiento de la salud, desde la información, prevención, diagnóstico, etc. hasta la rehabilitación; el segundo a la no interrupción del tratamiento antes de la recuperación y estabilización de la salud, aún y especialmente cuando se cambie de EPS (Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social –CSR–, 2011a). Sin embargo, la configuración del SGSSS y del mercado de trabajo son realidades muy difíciles de intervenir, debido a la fragmentación institucional para la resolución de una sola necesidad, a la contratación temporal, y a los trámites administrativos que en muchos casos buscan desestimular la utilización efectiva de servicios.

La evaluación de las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008 muestra pocos avances: no hay sistema de información disponible y/o confiable para hacer seguimiento a las principales órdenes, persisten las fallas de regulación y sólo hasta el 2012 se avanzó en la igualación del POS. Las oportunidades de participación ciudadana son limitadas al Internet, a convocatorias poco difundidas y a la participación individual de usuarios más que al deliberación colectiva, lo cual genera desconfianza de líderes y organizaciones frente a las instancias del SGSSS; las EPS prácticamente no reportan la información sobre quejas y reclamos de sus usuarios63 y se desconoce el contenido de las cartas de derechos y deberes que están obligadas a entregarles a aquéllos64 (Comisión de Seguimiento a

63 La Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 —CSR— solicitó información a 78 EPS del RC y RS a enero de 2011, acerca de las quejas y reclamos presentados por los usuarios; sólo respondieron 17, y con respuestas pertinentes a la pregunta, sólo nueve EPS (CSR, 2011, pp. 14-15).

64 Las órdenes 20 y 28 de la Sentencia T-760 de 2008 se refieren al control de las EPS y a los derechos de los usuarios. El trabajo citado de Gianella, Parra, Yamin y Torres informa que el MPS elaboró la Resolución 1871 de 2009, definiendo lineamientos de la Carta de Derechos de los pacientes en el SGSSS y de la Carta de Desempeño de las EPS en el RC y RS.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

100

la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social (CSR), 2011a; Gianella Malca, Parra Vera, Yamin, & Torres Tovar, 2009).

Seguimientos recientes muestran igualmente que las órdenes más relacionadas con la vulneración del derecho al acceso a los servicios, se han incumplido total o parcialmente65 (Defensoría del Pueblo, 2012, pp. 48-62; Mauricio Torres, 2012). Sobresalen, por ejemplo, los informes de negación de los mismos que deben enviar las EPS, la elaboración de un “ranking” de las que más violan el DS; la puesta en marcha de medidas por los organismos competentes para identificar a los responsables de estas negaciones y para evitar que se repitan; la implantación de procedimientos para agilizar la autorización de prestaciones NO POS; la universalización de la afiliación al aseguramiento; el rediseño del sistema de recobros; y, el reporte a cargo del Ministerio de Salud de las ATS que resuelven problemas jurídicos relacionados con la ST-760. Esta situación evidencia la ineficacia de la regulación cuando en el entorno predomina la racionalidad mercantil, los límites de la Corte Constitucional, que actúa dentro de un marco institucional para modificar causas estructurales de vulneración del DS, y la falta y/o debilidad de la movilización social para respaldar las actuaciones progresistas o las presiones regulatorias de la Corte.

En este contexto cabe destacar: la Sentencia T-760 de 2008 define el núcleo esencial del DS a través de los criterios de fundamentalidad ya mencionados —avance que devendría en retroceso de aprobarse la ley estatutaria en salud y el incidente de impacto fiscal—; también,

65 La Corte Constitucional ha realizado audiencias para verificar el cumplimiento de las órdenes más sensibles de la ST 760/08, los incumplimientos, según los informes citados, se deben a la falta o la insuficiencia de las medidas de regulación que deberían poner en marcha el Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación en Salud y la Superintendencia Nacional de Salud —ésta vigila, controla y tiene poder para sancionar a las EPS e IPS—; a que, en algunos casos, se toman medidas iniciales pero no hay seguimiento ni contundencia para evitar que las violaciones al DS se repitan; porque las EPS o el Ministerio no envían información confiable y/o de calidad; y porque sólo se emiten Resoluciones, Decretos, Circulares, etc., pero no hay ningún efecto si no se cumplen, no se analiza su pertinencia ni se hace monitorización de las mismas.

María Esperanza Echeverry López

101

ha propiciado varios procesos, el debate sobre el derecho a la salud en Colombia, la unificación de la jurisprudencia y la conformación de la CSR; es probable que haya contribuido a crear una noción de “la salud como derecho fundamental” en la conciencia sanitaria de la población. Otro efecto fue la disminución general de ATS en Colombia y en Medellín durante 2009 y 2010 —aunque en 2011, nuevamente aumentaron en 12% respecto al 2010, en el país—, datos que llevan a preguntarse si: ¿Se están reconfigurando las formas de captación de rentas por las EPS en el SGSSS?; probablemente los servicios no incluidos en el POS antes objeto de ATS, se estén recobrando por la vía de los CTC y los del RS por la vía de las ATS; eso explicaría por qué los primeros disminuyen y los segundos aumentan, ambos con cifras nunca antes observadas. Sí así fuera, y considerando además el balance acá reseñado, la Sentencia T-760 de 2008 no ha impactado la vulneración sistemática del derecho a la salud instaurada con la consolidación de la reforma a la salud.

4. Conclusiones

4.1 La debilidad del derecho fundamental a la salud en Colombia

La ATS surge con la CP de 1991, es un recurso judicial para la protección de los derechos fundamentales que en Colombia son, en su mayoría, los civiles y políticos; sin embargo, ha sido utilizada crecientemente por los ciudadanos para exigir ante los tribunales la protección del derecho a la salud, aunque éste se definió como derecho fundamental sólo para los niños en esa Carta Política. La Corte Constitucional amplía esa definición en la Sentencia T-760 de 2008, el pronunciamiento más importante en salud desde el inicio de la reforma, con base en los criterios jurisprudenciales desarrollados, a partir de la ATS y del derecho internacional: conexidad, grupos de especial protección y, ámbito de servicios contemplados en el POS, en la CP y en el bloque de constitucionalidad, con las extensiones necesarias para proteger la vida digna.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

102

Aunque esa definición, tensiona los límites normativos de las leyes de la reforma, la Corte, reconocida en la literatura jurídica como progresista, y pese a su impronta garantista en salud, considera que el derecho fundamental a la salud no es absoluto ni ilimitado, pues si bien, por una parte, plantea su alcance, no está delimitado por el POS sino por la necesidad, cuando se comprometen en forma grave la vida, la dignidad y/o la integridad personal, valoradas en cada situación concreta; por otra parte, afirma que el reconocimiento de la fundamentalidad de ese derecho, puede ser restringido considerando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, estaría condicionado a los recursos disponibles, la sostenibilidad financiera y la capacidad de respuesta institucional y, a nuestro juicio, no a las necesidades de la población. Esa posición implica que una parte del derecho fundamental a la salud puede ser exigida de manera inmediata mediante AT, pero otra no —por ejemplo, cuando se trata de algunos componentes de realización progresiva, o dictaminados como no prioritarios en el análisis individual de cada caso—. No obstante, la Sentencia también ha instalado en el debate jurídico y de salud y en las reivindicaciones de organizaciones y movimientos sociales la idea de la salud como derecho fundamental autónomo. El hecho de que la Corte procure avanzar en la definición del núcleo esencial del derecho a la salud en un contexto de dos décadas de reformas de mercado, deja abierto el debate sobre el alcance real del derecho fundamental a la salud en el país, en una coyuntura donde los cambios legislativos recientes —Ley Estatutaria de Salud y Ley de Regla Fiscal— apuntar a profundizar esa orientación mercantil, y a restringir sustancialmente la AT, en medio del malestar social.

4.2 Más debilidades que fortalezas de la Acción de Tutela en Salud: entre la fragilidad del Estado Social de Derecho y la consolidación de las reformas de mercado en salud

La ATS en Colombia, se inscribe en un escenario de tensión porque el ESD se basa en el reconocimiento y la protección de los derechos sociales como derechos fundamentales, mientras las reformas de salud orientadas

María Esperanza Echeverry López

103

al mercado, expresadas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007, 1438 de 2011, y Ley Estatutaria de 2013, consideran el DS como prestaciones, sujetas al pago de los usuarios y a la disponibilidad de recursos públicos, y no como derechos a cargo del Estado. De acuerdo al ordenamiento normativo y a la teoría jurídica, los derechos fundamentales, se basan en la dignidad humana, en la solidaridad y en principios de universalidad, no discriminación, equidad y gratuidad —esta última entendida como no condicionamiento de su disfrute a la posesión de recursos económicos del titular—, tienen un “núcleo esencial” irreductible que debe ser garantizado en forma inmediata por el Estado para cuya realización no puede aducirse escasez de recursos, y del cual hace parte “un plus” de protección mediante la provisión de recursos judiciales de exigibilidad ante los tribunales, por eso son justiciables; y, los derechos humanos fundamentales son además interdependientes —es decir, tanto los civiles y políticos como los DESC son necesarios y complementarios para llevar una vida digna.

Las reformas orientadas al mercado, son depositarias de la tradición liberal clásica y del neoliberalismo, para esas corrientes, los únicos derechos son la vida, la libertad y la propiedad; y los DESC serían, en el mejor de los casos, prestaciones programáticas que no generan obligaciones estatales en sociedades pobres o “en vías de desarrollo”; por lo tanto no son justiciables y su realización puede diferirse en el tiempo y, estaría condicionada a la disponibilidad de recursos.

La concepción de la salud como derecho fundamental representa una línea —no siempre consistente— del derecho internacional de los derechos sociales, expresada en el desarrollo jurídico del PIDESC (OG No. 14), en la interpretación que algunos juristas hacen de instrumentos ratificados por Colombia; y, en una parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, basada en la ATS y sistematizada en la Sentencia T-760 de 2008. En cambio, la salud como prestación, ligada a la capacidad de pago, sustenta la reforma a la salud, con las directrices del BM, deviene en disminución del alcance y contenido de los derechos sociales y se concreta en los planes de beneficios que limitan el derecho a la relación contractual individual entre EPS y usuario.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

104

Las dos concepciones del derecho coexisten simultáneamente en tensión en el país e implican políticas sociales antagónicas porque están sustentadas en principios enfrentados de justicia sanitaria: en el ESD sería el de “dar a cada quien según su necesidad y que cada quien aporte según su capacidad”; mientras que para la reforma a la salud, sería el del “estado mínimo decente” en el cual el derecho se realiza principalmente en el mercado con la provisión de paquetes de servicios costo-eficientes y asociado a la capacidad de pago. El papel del Estado se reduce a la modulación del mercado, a la prestación de servicios de salud pública y al subsidio a la demanda para la población pobre, vía focalización (Hernández, 1997a; Vega Romero, 2002).

Durante la implantación de la reforma a la salud, se ha ido consolidando la concepción reducida del derecho ligada a la hegemonía del mercado: las aseguradoras han logrado una posición dominante mientras se debilita la autoridad sanitaria. La política gubernamental de reestructuración de hospitales públicos, la permisividad frente a la integración vertical y la debilidad de la regulación estatal, han favorecido los intereses de los actores privados. La negación de servicios y las barreras de acceso, especialmente para las prestaciones más costosas y/o de mayor complejidad, así estén contempladas en el POS, están asociadas a la búsqueda de rentabilidad y/o de equilibrio financiero y han generado una tendencia creciente en el uso de las ATS por ser el único recurso judicial efectivo y rápido para obtener un componente del derecho: el del acceso a los servicios de salud. Paralelamente, las enmiendas constitucionales del 2001 y 2007, reformaron las transferencias que la nación entrega a los municipios para financiar la política social, disminuyeron los aportes para salud y educación, y debilitaron aún más las posibilidades de construir el ESD.

Las normas jurídicas más recientes —Acto Legislativo 03 de 2011, Ley 1473 de 2011, Proyecto de Ley 139 de 2012, y Ley Estatutaria de Salud de 2013—, según el concepto de varios analistas —compartido en este libro—, buscan limitar el alcance de la AT en general y de la ATS en particular, la cual según el gobierno, ha contribuido al déficit fiscal. Además, priorizan las metas macro-económicas y la sostenibilidad

María Esperanza Echeverry López

105

fiscal sobre las políticas de bienestar necesarias para la realización de los DESC y, apuntan a restringir el poder de la Corte Constitucional en el campo de los derechos fundamentales —instancia que ha sostenido que no puede haber aplazamientos sucesivos en la garantía progresiva de ese núcleo esencial— porque han sido los jueces quienes han garantizado en la práctica el ESD.

Aunque el gobierno ha igualado el POS a partir de julio de 201266 se requieren análisis detallados, por fuera del alcance de este trabajo, para determinar los avances reales y los criterios de esa ampliación; considerando la orientación legislativa, la posición dominante de las EPS y la mercantilización instaurada en el SGSSS, esta medida no resolverá los problemas estructurales aquí descritos que impiden la realización del derecho a la salud y obligan a los usuarios a recurrir a la ATS o a otras estrategias para la resolución de las necesidades en salud. Además, la Ley Estatutaria de Salud, cuyo control de constitucionalidad está pendiente, limitó “el núcleo esencial” del derecho a la salud a un conjunto de prestaciones con exclusiones, estableciendo que para obtener estas últimas hay que agotar el recurso de reposición y la acción de nulidad, antes de recurrir a la ATS. Esta situación se agravaría de aprobarse la figura del “incidente de impacto fiscal”, la cual ha sido formulada en el marco de la primacía de la sostenibilidad financiera sobre la garantía de los derechos fundamentales y deja la decisión final de algunas AT en cabeza del ejecutivo.

La tensión entre reformas de mercado y ESD se expresa también en dos vertientes del derecho como disciplina jurídica; el constitucionalismo social le apuesta al uso estratégico del derecho para la protección y

66 La igualación se anunció en momentos de profundización de la crisis del SGSSS y posterior a la Audiencia Pública realizada en la Corte Constitucional el 8 de mayo de 2012, donde se realizaron denuncias sobre recobros y medicamentos y se insistió en la necesidad de una reforma estructural al SGSSS. Sería —según el gobierno— para 11,4 millones dze afiliados al Régimen Subsidiado (véase: “desde julio sistema de salud será igual para todos los colombianos” n.d.). Aunque desde julio de 2012 se igualó formalmente el POS para toda la población, la Corte Constitucional ordenó a finales de ese año, igualar también la UPC, mandato que a julio de 2013 no se ha cumplido a cabalidad.

Capítulo 1 La Acción de Tutela en Salud

106

justiciabilidad de los derechos sociales y defiende la AT como recurso jurídico del ESD. De otro lado, el neoinstitucionalismo económico considera que los fines de la justicia son la eficiencia y la libertad, instituciones y derecho deben posibilitar el funcionamiento del mercado y por eso abogan por el desmonte del constitucionalismo social; ambas corrientes han incidido en el sistema judicial colombiano y en la orientación de la jurisprudencia. Ese libro suscribe la perspectiva del constitucionalismo social, precisamente porque las reformas de mercado en Colombia se han impuesto sobre el reconocimiento del derecho fundamental a la salud y sobre la construcción del ESD.

4.3 ¿Es posible avanzar hacia el reconocimiento de vulneraciones colectivas del derecho a la salud?

La revisión de la literatura y los resultados de las investigaciones compiladas en este libro muestran que la ATS ha visibilizado las vulneraciones del derecho a la salud en Colombia, ha contribuido, por una parte, a instalar ese tema en el debate y en la agenda pública como un asunto de interés colectivo y, por otra parte, la idea del derecho a la salud como derecho fundamental ha incidido en la actuación del juez constitucional y en la mentalidad ciudadana. También ha acercado la justicia a los ciudadanos, y ha resuelto necesidades en salud más allá de los límites normativos del SGSSS; por esas razones ha representado una piedra en el zapato para la consolidación de las reformas de mercado, así no haya logrado frenarlas o derogarlas.

Sin embargo, un recurso judicial como la ATS, aunque sea necesario, cumple un papel residual en la realización del derecho a la salud porque generalmente sólo protege y/o resuelve de manera individual y en el corto plazo, un sólo componente de ese derecho cual es el del acceso a los servicios de salud; además, la justicia no puede resolver los problemas estructurales del SGSSS. Una evidencia contundente la aporta la investigación de la Defensoría del Pueblo: con base en el bloque de constitucionalidad y en la evaluación de las políticas públicas demostró, en 2005, que las obligaciones de proteger, cumplir y respetar el derecho a la salud en Colombia apenas alcanzan el 23, 21 y 12 por ciento

María Esperanza Echeverry López

107

respectivamente, pese a la magnitud de los recursos que la sociedad ha invertido en ese propósito.

De acuerdo con el planteamiento de que el ESD se ha construido es por la vía jurídica y especialmente a través de la AT, es necesario preservarla y evitar que, esta vez, los intentos por restringirla se concreten, en particular el Proyecto de Ley 139 de 2012 o “incidente de impacto fiscal”; pero a nuestro juicio, hay que avanzar hacia recursos judiciales que reconozcan en la vulneración sistemática de derechos subjetivos, la expresión de un retroceso estructural en las titularidades sanitarias de la población, es decir, el derecho a la salud como un derecho colectivo, además del amparo individual del componente asistencial, sin perder el horizonte ético-político de una ciudadanía social sustantiva.

4.4 Los retos del escenario actual

El debate sobre la justiciabilidad vía ATS ha centrado el tema del derecho a la salud principalmente en el acceso a los servicios. Si bien, éste es el componente más tangible y demandado por los ciudadanos, es también la evidencia de que del núcleo duro, con frecuencia relegado en este debate, es el del conjunto de la política social y más estructuralmente, del modelo de desarrollo necesarios para avanzar en la garantía del derecho a la salud como derecho fundamental; ese es el horizonte ético-político y requiere transformaciones estructurales de largo aliento, además de un nuevo sistema de salud y del fortalecimiento y unidad de las iniciativas que, en ese sentido, han surgido en la actual coyuntura de crisis del SGSSS —organizaciones de pacientes, de académicos, de movimientos sociales, CSR, Alianza Nacional por la Salud (ANSA) entre otros actores—. En el corto plazo, corresponde a organizaciones, movimientos sociales, académicos y ciudadanos progresistas la difusión masiva de las implicaciones de la Ley Estatutaria, porque aunque el gobierno ha anunciado que no afectará el núcleo esencial del DS, el articulado y el contexto, demuestran lo contrario. También dar a conocer la reforma constitucional para imponer la regla fiscal y el “incidente de impacto fiscal” porque además de recortar la ATS, sería un enorme retroceso en los frágiles logros del ESD.

Capítulo 2

Vulneración del derecho a la salud: Acciones de Tutela en el municipio de Medellín,

enero de 2002-febrero de 2007∗

Claudia Milena Rodríguez Tejada∗∗

Un derecho no es lo que alguien te debe dar.Un derecho es lo que nadie te puede quitar.

(Grafitti Anónimo)

Agradezco a las profesoras Gloria Molina, quien me acompañó y apoyó en todo el proceso investigativo de mi trabajo de grado para la Maestría en Salud Pública, y a Esperanza Echeverry, quien me instruyó en la elaboración de este documento, y con su tenacidad y compromiso hizo que los autores de este libro alcanzáramos la meta de terminarlo.

∗ Capítulo elaborado con base en la investigación “Vulneración del derecho a la salud expresado en las solicitudes y acciones de tutela tramitadas en el municipio de Medellín, 2001-2007”, presentada para optar al título de Maestría en Salud Pública, en la Universidad de Antioquia, financiada con recursos de Sostenibilidad Interna del Grupo de Investigación de Gestión y Políticas de Salud de la Facultad Nacional de Salud Pública. Asesorada por la doctora Gloria Molina Marín. Una parte resumida de este estudio se publicó en la Revista Investigación y Educación en Enfermería, Medellín, Vol. 28, No.1, marzo 2010; el 26 de abril de 2012 se obtuvo la autorización de esa Revista para la publicación de la versión correspondiente a este capítulo.

∗∗ Profesional en Gerencia de Sistemas de Información en Salud. Magíster en Salud Pública. Universidad de Antioquia. Correo electrónico: milejuan@hotmail.com

Contenido

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

1. Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

1.1 Objetivo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

2. Marco de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

2.1 Contexto internacional del derecho a la salud: conceptos y aplicación . . . . . . . 116

2.2 El derecho a la salud en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

2.3 Acción de Tutela: reglamentación y procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

3. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

3.1 Fallos de Acciones de Tutela interpuestas en la Dirección Seccional de Juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

3.2 Consideraciones éticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

4. Resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

4.1 Acciones de Tutela en Salud interpuestas; período enero de 2002 a febrero de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

4.2 Características de las personas que interpusieron Acciones de Tutela en Salud en los juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

4.3 Características de las Acciones de Tutela en Salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

4.3.1 Servicios tutelados e incluidos en el plan de beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

4.3.2 Tipo de servicio solicitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

4.3.3 Enfermedades o especialidades por las cuales las personas requirieron Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

4.3.4 Causas por las cuales las personas interponen Acciones de Tutela en Salud . . . 137

4.3.5 Instituciones contra las cuales los ciudadanos interpusieron Acciones de Tutela en Salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

4.3.6 Cumplimiento de los fallos de las Acciones de Tutela en Salud . . . . . . . . . . . . . 140

5. Discusión de resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

6. Conclusiones y recomendaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Claudia Milena Rodríguez Tejada

111

Resumen

Ésta es una investigación de tipo descriptivo retrospectivo que analizó la vulneración del derecho a la salud mediante las acciones de tutela procesadas en los juzgados durante el periodo enero 2002 a febrero de 2007. La fuente primaria de información fue la base de datos de 384 casos reconstruida, para este estudio, a partir de los expedientes del periodo en los juzgados de Medellín, de la cual se realizó un muestreo aleatorio estratificado, por entidad demandada y año. Se indagó sobre la vulneración del derecho a la salud expresada en acciones de tutela. Se encontró que el 88 y el 57 por ciento del total de expedientes revisados de los afiliados al Régimen Contributivo y al Subsidiado, respectivamente, fueron por servicios incluidos en el plan de beneficios. Del total de las acciones de tutela interpuestas, el 33% correspondieron a solicitudes de exámenes, el 29% a citas con especialistas, el 25% a cirugías y el 62% a peticiones de atención integral. El 79% de las tutelas correspondió a afiliados al Régimen Contributivo, el 16% al Régimen Subsidiado y el 5% a población no asegurada o vinculada. Estos resultados son similares a los que ha encontrado la DP en los estudios nacionales de seguimiento a la ATS, lo cual habla de un problema estructural.

Otro hallazgo es que en un alto porcentaje de los servicios exigidos por los ciudadanos mediante el mecanismo de la Acción de Tutela, el juez emitió fallo positivo, lo que sugiere una tendencia de la rama judicial a la protección del derecho a la salud de los ciudadanos. Este estudio aporta elementos para que los organismos de dirección, vigilancia y control hagan efectivo, desde sus competencias, el derecho a la salud, mediante el seguimiento a todas las entidades de manera que cumplan sus obligaciones y, por ende, se disminuya y/o se evite la vulneración del derecho a la salud.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

112

Introducción

Este capítulo da cuenta de los resultados de la investigación anunciada en el título, realizada con base en información de las Acciones de Tutela en Salud (en adelante ATS) suministrada por la Dirección Seccional de Juzgados, del período enero de 2002 a febrero de 2007; se tomó una muestra representativa y aleatoria de 384 expedientes, los cuales fueron revisados para la reconstrucción de la información.

Con la información obtenida se buscó describir la problemática del sector salud, las barreras de acceso a los servicios, la vulneración del derecho a la salud, y contrastar lo encontrado, con estudios de la Defensoría del Pueblo (en adelante DP) sobre la utilización de la Acción de Tutela (en adelante AT) por los ciudadanos como recurso judicial para solicitar protección del Derecho a la Salud (en adelante DS). Se revisó la AT, por ser un mecanismo establecido en Colombia para garantizar la exigibilidad de los derechos fundamentales y aunque el DS fue reconocido como fundamental sólo para los menores en la Constitución Política de 1991 (en adelante CP), y apenas con la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional se sistematizaron y definieron sus criterios de fundamentalidad y se le declaró como derecho fundamental autónomo (con restricciones); se ha utilizado la AT para invocarlo, relacionándolo con otros derechos fundamentales, debido a las barreras de acceso generadas por la puesta en marcha de la reforma a la salud en el país; y, tal utilización se ve favorecida porque ese mecanismo, es gratuito, rápido, tiene responsables específicos, tiempos establecidos y está al alcance de todas las personas.

Este capítulo sintetiza el marco referencial, la metodología, los resultados, la discusión y las conclusiones y recomendaciones de la investigación. En cuanto al primero, se describen algunos conceptos relacionados con el DS y con la AT como mecanismo de exigibilidad, se hace referencia a su contexto político y normativo y al proceso para utilizarla; seguidamente se describe la metodología; posteriormente, los resultados y su discusión; finalmente se presentan algunas conclusiones y recomendaciones.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

113

Esta investigación se realizó cuando aún no se habían presentado los cambios en la legislación contenidos en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y en la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional. Tampoco se había aprobado una Ley Estatutaria que definiera el núcleo esencial del derecho a la salud♣. Las leyes mencionadas profundizaron la orientación de mercado “neoliberal” de la reforma a la salud implantada con la Ley 100 (Congreso de la República, 1993a), mantuvieron una concepción de DS basada en la relación contractual entre asegurador y usuario, mediada por el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), y condicionada a la disponibilidad de recursos; mientras que la Sentencia T-760 de 2008 sistematizó la jurisprudencia precisando los criterios de fundamentalidad del DS y ordenó al Gobierno —con escasos resultados, hasta ahora— la implantación o el cumplimiento de medidas regulatorias del SGSSS. No obstante, buena parte de los resultados mantienen su vigencia porque el sustrato que genera las barreras de acceso, las violaciones del derecho y, por ende, la judicialización, también persiste.

En este estudio, se encontró que el 88 y el 57 por ciento de las AT interpuestas por afiliados al Régimen Contributivo y al Subsidiado respectivamente, fueron por servicios incluidos en el POS. Del total de las ATS, 33% fueron por solicitudes para exámenes, el 29% para citas con especialistas y un 25% para solicitar cirugías. Así mismo, el 62% del total de las ATS fue para solicitar atención integral porque las personas pueden hacer una o varias solicitudes.

Por tipo de afiliación, el 79% correspondió a afiliados al Régimen Contributivo, el 16% al Régimen Subsidiado y el 5% a población no asegurada o vinculada. Es así como los ciudadanos se ven en la obligación de exigir por vía legal, un derecho previamente adquirido, ya sea por la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS) o, en el caso de los no asegurados, por la obligación de los entes territoriales, ambas condiciones, establecidas en la Ley. Queda la inquietud sobre el papel que desempeñan las Empresas Promotoras de

♣ Una ampliación sobre el contenido de las disposiciones enunciadas, puede verse aquí, en los capítulos 1 y 6.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

114

Salud (en adelante, EPS)1 en el SGSSS, porque de acuerdo a la Ley 100 (Congreso de la República, 1993a), éstas fueron creadas para administrar los recursos de la salud y garantizar el acceso oportuno a los servicios previamente establecidos en el POS.

Las EPS —públicas y privadas— y otras instancias del SGSSS como las Direcciones Territoriales de Salud (Local y Seccional), vulneran sistemáticamente el DS e incumplen sus obligaciones. Se encontró que el 50,8% de ATS fue contra la EPS Pública del Instituto del Seguro Social (en adelante ISS) y el 35,8% contra las EPS privadas. Sin embargo, el problema no es de carácter público o privado, la limitante es el papel de intermediación ejercido por las EPS en el SGSSS y el hecho de que actúen como instancias de mercado de los servicios de salud. Aún con los continuos cambios de la legislación en salud, esta investigación mantiene su vigencia porque los resultados coinciden con estudios nacionales sobre ATS de la Defensoría del Pueblo (en adelante DP) entre los años 1999 y 2010; además el estudio permite un mayor conocimiento de la ATS en Medellín, y de la población que la utiliza, incluyendo la no asegurada.

Teniendo en cuenta que la mayor parte de las personas que interpusieron ATS pertenecían al Régimen Contributivo, seguidas por las del Régimen Subsidiado, y, por último, por los no asegurados; se evidencia inequidad en la utilización de este mecanismo, porque quienes menos tienen y menos reciben, son precisamente quienes menos exigen.

Por otro lado, el Estado debe fortalecer sus funciones de regulación y control del SGSSS, ya que aún es incipiente en este sentido, y debe potenciarse para que el DS no sea vulnerado y las EPS no se lucren con los dineros dirigidos a garantizar la atención en salud.

1 Con la Ley 100 de 1993, las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB, para el caso de salud, correspondían a Empresas Promotoras de Salud, EPS, para el Régimen Contributivo y Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, para este régimen. Con la Ley 1122 de 2007, cambia la denominación pasando a ser Empresas Responsables de Pago, ERP, para el Régimen Contributivo EPS y para el Subsidiado, EPSS, es decir Empresa Promotora de Salud Subsidiada. Con la ley estatutaria de salud aprobada en junio de 2013, y aún pendiente de control constitucional, pasan a llamarse Empresas Gestoras de Servicios de Salud, pero su función de intermediarias se ha mantenido.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

115

La investigación concluye que a pesar del acervo de normatividad en salud existente en Colombia, éste y otros estudios como los de el DP, demuestran que día a día se sigue vulnerando el derecho a la salud de miles de colombianos, entre otras razones, porque un alto porcentaje de los servicios tutelados están incluidos en el plan de beneficios.

1. Objetivos

1.1 Objetivo general

• Analizar la vulneración del derecho a la salud expresada en las ATS tramitadas en los juzgados del municipio de Medellín en el período enero de 2002 a febrero de 2007.

1.2 Objetivos específicos• Describir las características de las ATS falladas en los juzgados del

municipio de Medellín.

• Caracterizar la población que interpuso ATS para exigir el derecho fundamental a la salud.

• Identificar las instituciones contra las cuales los ciudadanos han interpuesto ATS para acceder al derecho fundamental a la salud.

• Identificar el cumplimiento de los fallos a favor del accionante por medio de la revisión de expedientes en los juzgados del municipio de Medellín.

2. Marco de referencia

El DS ha sido un concepto de amplio desarrollo jurídico por varios organismos nacionales e internacionales y su aplicación en los países está inmersa en el modelo de desarrollo; se presentan a continuación algunas precisiones en cuanto a los conceptos y la aplicación del DS en el ámbito internacional y nacional, mencionando los tratados y normas que lo definen y, la aplicación en el país incluyendo también el contexto normativo, del modelo de desarrollo y el SGSSS; y también el proceso la AT como mecanismo de exigibilidad.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

116

2.1 Contexto internacional del derecho a la salud: conceptos y aplicación

A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, las naciones buscan formalmente fortalecer e implantar la promoción y protección de los derechos, incluyendo el DS (A. Yepes, 2001, p. 138). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC), se consolida en 1966 y en su Artículo 12 incluye el DS como norma internacional requerida para la realización del ser humano, con una consecuente responsabilidad de los Estados-Parte2 que se concreta en respetar, proteger y garantizar ese derecho; se ratifica que la salud es más que un estado biológico, relacionándolo con el orden social, cultural y político (M. Torres, 2004, p. 8)3. A partir de este Pacto se desarrollarían, posteriormente, Observaciones Generales (en adelante OG) que le dan contenido y aplicabilidad a cada uno de los derechos.

La OG No. 14 (Organización de Naciones Unidas, 2000a, pp. 95-116) recoge toda la conceptualización acerca de la salud como derecho fundamental, con cuatro elementos esenciales: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; va más allá de la atención a la enfermedad, por tanto, debe ser integral y relacionada con los demás derechos (Defensoría del Pueblo, 2003a, p. 11). También define Factores determinantes, como el acceso universal a la alimentación esencial, vivienda, condiciones sanitarias básicas y de trabajo seguras, suministro de agua potable, establecimientos y personal de salud, y un alto nivel de salud física y mental. Tanto esta OG como la declaración de Alma-Ata (Organización Mundial de la Salud, 1978) establecen un Contenido Mínimo Esencial, que se refiere al acceso universal y equitativo a bienes y servicios de salud, medicamentos esenciales, asistencia médica y sanitaria preventiva y curativa, a un Plan Nacional de Salud Pública, educación e información en

2 Los Estados-Parte corresponden a los países que ratifican un Convenio o Pacto Internacional, es decir, lo firman y se comprometen a hacerlo cumplir en su territorio.

3 A partir de este Pacto, se conformó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas —ONU—, encargado de hacer seguimiento al cumplimiento del PIDESC a los países que se comprometieron y participaron en él.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

117

salud, hogar, vivienda y alimentación (Organización de Naciones Unidas, 2000, citado por Echeverry López, 2006, p. 88).

En este contexto, es importante tener en cuenta que según la literatura, los derechos fundamentales están basados en la dignidad del ser humano, son reconocidos en la Constitución Política y garantizados por el Estado; son de aplicación inmediata, universales e irrenunciables. Igualmente, justiciables, ya que deben tener una protección jurídica especial, es decir, un mecanismo para invocar amparo de manera inmediata cuando sean vulnerados (Arango, 2004a, pp. 25-33; Arbeláez Rudas, 2006, pp. 55-62). Con este contenido, el derecho es más que acceso, está ligado a la calidad de vida, y aunque Colombia ha ratificado su participación y compromiso con el PIDESC, no ha cumplido como Estado-Parte, pues a pesar de existir en el país un mecanismo de justiciabilidad de derechos fundamentales, éste no aplica totalmente para el DS, por la connotación que ha tenido y también porque la eficacia de la AT en el contexto de mercado es limitada.

La justiciabilidad hace referencia a la posibilidad que tienen las personas para solicitar protección del derecho ante un juez en el ámbito nacional o internacional, mediante procedimientos explícitos en la norma constitucional. Rossi (2004, p. 62) la define como “el poder jurídico que posee el titular de un derecho para hacerlo valer ante el Estado”. Este es un compromiso que todos los Estados-Parte del PIDESC deben cumplir.

Sin embargo, a pesar del bloque de constitucionalidad* y, a que el Estado colombiano está obligado a cumplir, éste ha debilitado a través del tiempo su papel regulador del mercado de los servicios de salud, sobre todo a partir de la reforma establecida con la Ley 100 de 1993 y con la normatividad nacional existente para el sector de la salud.

* El bloque de constitucionalidad se refiere al conjunto de normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado de la CP, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes por cuanto han sido normativamente integrados al texto constitucional por mandato de la propia Carta. En Colombia, está estipulado en el Artículo 93 de la CP de 1991.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

118

2.2 El derecho a la salud en Colombia

Se identifica que en Colombia ha existido, desde la formulación de la CP de 1991, y de la Ley 100 de 1993, un DS, que simultáneamente se considera fundamental y prestacional ligado a la capacidad de pago∗. En este aparte, se presenta esta disyuntiva que hace que el goce de ese derecho sea complejo para muchos ciudadanos en este país.

La CP de 1991 define a Colombia como un Estado Social de Derecho —en adelante ESD—y como tal, un Estado que propende por ser el garante de los derechos sociales como fundamentales y justiciables; de acuerdo con la CP (República de Colombia, 1991, Art. 44), la salud, sólo se asume como fundamental en los menores, la atención en salud y seguridad social para el resto de la población quedan como servicio público a cargo del Estado; ésta es una definición restringida del derecho, sin acceso directo, en principio, a mecanismos de exigibilidad para su protección, como se explicará más adelante.

Antes de la CP de 1991, la Ley 10 de 1990 estableció la descentralización en salud, las competencias de los entes territoriales∗∗ y asignó responsabilidades de atención en salud por niveles, manteniendo la unidad territorial y la red de servicios (Congreso de la República, 1990). Sin embargo, con la reforma al Sistema de Salud a través de la Ley 100 de 1993, este concepto cambia, ya que son los aseguradores quienes contratan la prestación de servicios con la red propia o con la disponible en el mercado, perdiéndose el referente territorial.

En consecuencia, la Ley 100 concibió la salud predominantemente como derecho prestacional según capacidad de pago, es decir, que se

∗ El derecho prestacional implica realización progresiva, es decir, reconoce la limitación de recursos, y aunque se obliga al Estado a avanzar, y a no hacer políticas regresivas, considera que no hay una obligación inmediata de satisfacción total (Véase ampliación del concepto en los capítulos 1 y 6).

** Son entidades territoriales los departamentos, municipios, distritos y los territorios indígenas y eventualmente, las regiones y provincias. En salud, corresponde a los municipios garantizar el primer nivel de atención a la población vinculada y la afiliación a una EPS-S para el POSS; y a los departamentos, los niveles segundo, tercero y cuarto para los servicios No POS de los afiliados al RS y para la población no asegurada o vinculada.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

119

rige por la lógica de un servicio público, cuya realización es progresiva, condicionada, en buena medida, por la disponibilidad de recursos, donde los ciudadanos deben realizar copagos, además de los impuestos, para obtener servicios, éstos se entregan diferencialmente según la posición socio-económica y, en principio, no estaría protegido por la AT. A esas condiciones de prestación, se sumó el predominio de las leyes del mercado, influenciadas por tendencias internacionales del neoliberalismo que buscaban disminuir el papel del Estado en los sectores sociales, focalizar los recursos hacia la población más vulnerable, reducir el aparato estatal, permitir la libre competencia en el mercado —principio de Laisser Faire, “dejar hacer”—, y privatizar algunos servicios e instituciones públicas∗ (Accorinti, 2002a; Hernández, 2000b; Laurell, 1997b).

Según Echeverry López (2006b, pp. 84-87) esto representa un cambio en la concepción del DS, con menos responsabilidad del Estado, fragmentación de funciones, fortalecimiento del mercado y traslado de costos a la población.

Con esta ley se creó el SGSSS basado en el aseguramiento y se establecieron dos regímenes de afiliación: el contributivo para la población trabajadora y su grupo familiar con capacidad de pago, y el subsidiado para población pobre, beneficiaria de un seguro estatal y seleccionada por focalización, previa clasificación mediante el Sistema de Información y Selección de Beneficiarios (en adelante SISBEN)4. La población no asegurada, denominada vinculada en la Ley 100 de 19935, es atendida con cargo a los recursos públicos y de acuerdo

4 SISBEN, instrumento de política social que permite al Estado focalizar la población candidata a subsidios de programas sociales, entre ellos la salud.

5 Las personas “vinculadas” son definidas en la Ley 100 de 1993 como “aquéllas que por motivos de incapacidad económica para afiliarse, y mientras logran ser beneficiarios del Régimen Subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Se esperaba que para el año 2000 todos los colombianos estuviesen afiliados al SGSSS a través de los regímenes contributivo o subsidiado,

∗ Modelo de desarrollo que propende porque las leyes del mercado sean las que regulen los servicios y productos. Además, busca desmontar las responsabilidades que tiene el Estado con el bienestar de las personas.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

120

a las competencias asignadas a los entes territoriales. Una condición para la utilización de los servicios de salud, independiente del tipo de afiliación, son los copagos6 que deben hacer los usuarios.

En cada uno de estos regímenes se definió un plan de beneficios denominado Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS, en el caso del Contributivo POSC y en el del Subsidiado POSS). El primer plan incluía mayores servicios que el segundo y aunque se esperaba igualarlos para el año 2000, sólo hasta el año 2009 se inició el proceso de homologación7 por mandato de la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008; a partir del 2012 se han unificado formalmente ambos planes de beneficios pero persiste la diferencia en el valor de la prima del seguro o Unidad de Pago por Capitación (UPC).

La Ley 100 de 1993 y las demás que modifican el SGSSS, contradicen la orientación hacia el ESD definido en la CP de 1991 porque han disminuido la responsabilidad del Estado y aunque establecieron principios de eficiencia y equidad, éstos no se han logrado en la práctica. Como afirma Fernández (2004, p. 123), aunque algunos supuestos del SGSSS para garantizar cobertura universal y buen funcionamiento, eran el crecimiento positivo de la economía y mayor generación de empleo no se cumplieron, y con el predominio de la lógica mercantil se evidencian las falencias en el sistema y en la prestación del servicio.

y que progresivamente se unificarían los planes de beneficios para que todos los habitantes del territorio nacional recibieran el POS de que habla el artículo 162. Aunque hoy la afiliación está por encima del 90% persisten, de un lado, una franja de población no asegurada; y, de otro lado, barreras de acceso para los dos regímenes de aseguramiento

6 Artículo 187 de la Ley 100 de 1993: “los afiliados y beneficiarios del SGSSS estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles”. Para los afiliados cotizantes, el objeto de los pagos era racionalizar el uso de servicios del SGSSS. Para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se debían hacer para complementar la financiación del POS.

7 El Acuerdo 004 de 2009 y el 011 de 2010 (Comisión de Regulación en Salud, 2009b, 2010), buscan unificar el plan de beneficios para menores afiliados al Régimen Subsidiado con el Régimen Contributivo. El Acuerdo 27 de 2011 (Comisión de Regulación en Salud, 2011) unifica el POS de los Regímenes Subsidiado y Contributivo para personas mayores de sesenta años, y el Acuerdo 032 de 2012 para el resto de la población entre dieciocho y cincuenta y nueve años.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

121

Con los principios y decretos reglamentarios derivados de la norma, se dejan de lado las necesidades humanas como objetivo del SGSSS, para dar paso a la “competencia regulada” cada vez con menor poder y capacidad del Estado y con mayor consolidación del mercado, y se prioriza la gestión del aseguramiento individual. Así, la dimensión colectiva del DS se incluye en las leyes vigentes del momento en planes orientados a las acciones de salud pública a cargo del Estado —Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011—8 (Congreso de la República, 1993a, 2007b, 2011a); mientras la dimensión individual asistencial queda en manos del mercado.

Es así como los actores del SGSSS se centran en la meta de ser competitivos, en tanto que el Estado exige estándares de calidad y las EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (en adelante, IPS) deben diseñar incentivos para disputarse el negocio de la afiliación y atención, es decir, motivar a los usuarios del SGSSS a que los elijan. Éstos han pasado a ser tratados como clientes, dejando de lado la dimensión humana que conlleva la enfermedad para sustituirla por las reglas de eficiencia exigidas por el mercado (Corsi, 2002, p. 93). Las ATS presentadas ante los juzgados, hasta 2007, expresan la inequidad en el SGSSS representada en los planes diferenciales, entre regímenes de afiliación, además de otras causas como el aumento de barreras económicas y la fragmentación, negación o aplazamiento de los servicios de salud a los cuales tienen derecho los ciudadanos.

Por otro lado, se resalta que la Corte Constitucional ha sistematizado la jurisprudencia9 en torno a la fundamentalidad del DS, y ha recogido algunos criterios en la Sentencia T-760 de 2008, entre ellos se encuentran: 1. la conexidad

8 Desde la Ley 100 de 1993, se definió un Plan de Atención Básica que incluía algunas actividades y/o servicios de salud pública. Con la Ley 1122 se ajusta y denomina como Plan de Salud Pública. Igualmente, la Ley 1438 de 2011 establece el Plan Decenal de Salud Pública, formulado en 2013. No obstante, estas disposiciones no se han cumplido total y/o eficazmente, así lo demuestra el retroceso en varios indicadores de salud, entre otras razones, porque se ha privilegiado la rentabilidad rápida del aseguramiento y/o de algunos servicios asistenciales.

9 Algunas sentencias relacionadas con la fundamentalidad del derecho a la salud son: T-076 de 1994, T-192 de 1994, T-010 de 1999 y T-304 de 1998, entre otras.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

122

con otros derechos fundamentales; 2. cuando se trata de sujetos de especial protección como niños, madres cabeza de hogar, desplazados, adultos mayores y discapacitados; y, 3. cuando las solicitudes hacen parte del POS o de lo que se defina como núcleo esencial; en estos casos, el DS es considerado como Derecho Fundamental autónomo de cumplimiento inmediato, protegido y exigible ante las autoridades del Estado. Sin embargo, la misma Sentencia T-760 de 2008, también limita ese derecho arguyendo criterios de proporcionalidad y razonabilidad (Corte Constitucional, 2008a).

Podría decirse que en los casos en que el DS es considerado como derecho fundamental (DF) y por tanto provisto de mecanismos de exigibilidad directos, Colombia cumple parcialmente con uno de los compromisos adquiridos en varios instrumentos internacionales, y en especial en el PIDESC, y en la OG No. 14, el de la justiciabilidad, porque cuando tal derecho tiene restricciones en un contexto de predominio del mercado, el Estado queda en deuda con la población y con el cumplimiento de tales compromisos.

Con esta Sentencia se esperaba que el acceso a la salud mejorara en todos los casos, pero los estudios de la DP demuestran que aunque el número de ATS disminuyó durante los dos primeros años (2009 y 2010) en el país, volvió a aumentar en 2011, también —a partir de 2009— se incrementaron las solicitudes de la población afiliada al Régimen Subsidiado y continúa la negación de servicios incluidos en el POS, por los cuales la sociedad ya pagó (Defensoría del Pueblo, 2010a, p. 93).

De acuerdo a lo anterior, se mantiene la dualidad del DS como fundamental y prestacional, ya que por un lado, la Sentencia T-760 de 2008, sistematiza los criterios jurisprudenciales del derecho fundamental a la salud; pero, por otro lado, las modificaciones a la Ley 100 de 1993, mediante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, consolidan un tipo de derecho prestacional que depende de la capacidad de pago, y mantienen el modelo de mercado con la orientación neoliberal. Se pone en duda que un derecho fundamental basado en la dignidad humana pueda garantizarse en contextos de predominio del mercado, y por tanto la AT seguirá siendo un recurso obligado para acceder a los servicios de salud.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

123

2.3 Acción de Tutela: reglamentación y procedimiento

La AT es un recurso de amparo que en Colombia se creó como instrumento constitucional que faculta a toda persona o su representante para acudir ante un juez de la república en cualquier momento o lugar, cuando considere vulnerado algún derecho fundamental y requiera protección del mismo. El juez deberá emitir un fallo, máximo en diez días hábiles, que será de obligatorio e inmediato cumplimiento; este mecanismo “es procedente cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial, salvo que la AT se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” —Artículo 86, CP— (República de Colombia, 1991b). Cabe indicar que la utilización de este mecanismo fue reglamentado mediante el Decreto 2591 (Presidencia de la República, 1991a).

A continuación se presenta el proceso y algunos conceptos ligados a este recurso: una vez que la persona identifica la vulneración de un derecho, puede solicitar asesoría a la Personería Municipal, DP, peritos u otros expertos en el tema; ellos apoyan la elaboración del documento que será llevado a la oficina judicial la cual se encarga de distribuirlos entre los diferentes juzgados. Éstos reciben la AT y emiten el fallo; esto es, revisan el expediente, los documentos soportes, y si hay o no vulneración del derecho fundamental, entre otros, criterios•.

De acuerdo a la necesidad, el juzgado puede emitir una medida provisional, la cual exige la protección inmediata del derecho mientras se define el fallo que corresponde a la decisión del juez de tutelar o no el derecho invocado. Máximo a los diez días hábiles, el juez emite el fallo denominado de “primera instancia”; y, pueden ocurrir varias situaciones: impugnación, solicitud de cumplimiento o incidente de desacato (Artículo 37 Decreto 2591) (Presidencia de la República, 1991a). Estos conceptos se explican a continuación:

• Hasta el año 2008 se debía tener en cuenta la conexidad con otros DF para exigir el DS mediante el mecanismo de AT; en este año se emitió la ST-760, que permite exigirlo directamente atendiendo los criterios de fundamentalidad, sin necesidad de utilizar la conexidad con otros DF.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

124

Impugnación del fallo: se puede presentar en los tres primeros días después de la notificación, cuando alguna de las partes* que interviene en la AT se considera en desacuerdo, lo cual no influye en el cumplimiento de la sentencia —Artículo 31, Decreto 2591— (Presidencia de la República, 1991a); en este caso se procede directamente ante un juez de “segunda instancia” quien confirma o niega el dictamen.

Solicitud de cumplimiento: se le realiza a la entidad accionada, denominada “sujeto pasivo” (Blanco, Hoyos, Maya, & Pérez, 2001, p. 56) cuando ésta no cumple con el fallo y los tiempos establecidos. En este caso el juez hace un requerimiento escrito para que la entidad cumpla, si esto no es efectivo cabe un incidente de desacato, sancionable por el juez con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes —Artículo 52, Decreto 2591— (Presidencia de la República, 1991a).

Es importante tener en cuenta, que antes del dictamen de la AT, se puede presentar un desistimiento, es decir, que el afectado o el representante que ha solicitado la AT, decide suspender el proceso y no esperar el fallo; esto puede ocurrir, porque la persona recibe la atención solicitada en ese lapso de tiempo o simplemente suple su necesidad por otro medio.

Todas las sentencias o fallos de AT deben ser enviadas a la Corte Constitucional, la cual realiza revisiones aleatorias, emite conceptos de acuerdo o desacuerdo con el fallo y genera jurisprudencia basada en los expedientes.

En Colombia, la utilización de la AT para exigir el DS, continúa en aumento y se evidencia en el número de ATS desde 1999 (21.301) hasta el año 2008 (142.957) (Defensoría del Pueblo, 2003a, 2009b). Esto indica que los ciudadanos han tenido limitaciones para el acceso al SGSSS, las EPS les han negado servicios incluidos y no incluidos en el plan de beneficios, entre otros.

* La impugnación del fallo podrá solicitarla el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante de la institución accionada.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

125

Por lo tanto, las personas ven en la AT una oportunidad para exigir la atención en salud, cuando ya han agotado otros recursos sin obtener respuesta positiva. Sin embargo, llama la atención que el Estado tenga interés en ir desmontando o reduciendo el alcance de la AT, como a juicio de algunos analistas (Hernández, 2011a), sugiere la tendencia legislativa♦ con el argumento de que el uso de ese recurso judicial ha generado déficit económico en las finanzas públicas. Esa situación pasa por alto el hecho de que la AT ha sido la herramienta para acercar la CP a los ciudadanos, por ser de fácil acceso para todos, las evidencias demuestran que este recurso es necesario para garantizar el DS, y que sin él, ese derecho se deterioraría aún más.

3. Metodología

Se realizó una investigación de tipo descriptiva retrospectiva (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, 2006, p. 57) a partir de hechos ocurridos en el período enero de 2002 a febrero de 2007, se seleccionó una muestra representativa de 384 expedientes de ATS interpuestas en los diferentes juzgados del municipio de Medellín para reconstruir la información. A continuación se amplía el proceso seguido con el manejo de las fuentes de información y las consideraciones éticas tenidas en cuenta para esta investigación.

3.1 Fallos de Acciones de Tutela interpuestas en la Dirección Seccional de Juzgados

Se solicitó información a la Dirección Seccional de Juzgados de Antioquia sobre las ATS interpuestas en el período enero de 2002 a febrero de 2007, se seleccionó la muestra aleatoria, representativa y estadísticamente significativa, que se concretó en 384 expedientes de los diferentes juzgados. El procedimiento para el muestreo fue probabilístico

♦ La ley 1473 de 2011 busca garantizar la sostenibilidad fiscal de largo plazo de las finanzas públicas (Congreso de la República, 2011b).

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

126

estratificado por entidad, para garantizar representatividad y se calculó con un nivel de confianza del 95% y un error del 5%.

El total de AT reportadas a las instituciones de salud fue de 57.193. La muestra de 384 ATS se sobreestimó en un 10% adicional para contrarrestar el efecto de posibles registros perdidos♥, se siguió un procedimiento para lograr representatividad, aleatoriedad y asignación proporcional♠ y se controlaron los sesgos de la información10.

Se elaboró un instrumento para la recolección de los datos de los fallos de ATS, en el que se incluyeron variables similares a las utilizadas en estudios de la DP sobre el tema para mantener uniformidad y hacer algunos contrastes en la discusión de resultados; se realizó una prueba piloto para verificar su aplicabilidad y se hicieron ajustes al formulario.

Fue necesario realizar un proceso específico de reconstrucción de información*, donde se evidenciaron algunas falencias en la recolección de datos en las instituciones, como por ejemplo, la sistematización de archivo, desarchivo y conservación de los expedientes de las AT. Se solicitó la autorización del juez en cada uno de los juzgados para revisar los fallos de ATS seleccionados en la muestra, aquél informaba la fecha en que desarchivaría el expediente y se podría revisar. En algunos casos se negó el acceso a los documentos.

10 Los sesgos de información corresponden a asuntos que se deben controlar en el manejo de los datos, con el fin de garantizar los criterios estadísticos de aleatoriedad, representatividad y confidencialidad de los datos (Díaz, 1999, p. 54).

♥ La muestra quedó en 419 expedientes de AT para revisar, pero finalmente por dificultades para el acceso a estos documentos, sólo se reconstruyeron 384 casos. Fue necesario hacer solicitudes de desarchivo a cada juzgado y obtener autorización para revisarlos.

♠ Para la selección de las unidades de la muestra, se tomó la base de datos, se ordenaron los registros por entidad numerando cada uno, se halló el valor de la constante (K), es decir el patrón para hacer los saltos en los registros que fue de 136. Se buscó un primer número aleatorio que fue el 132, para empezar a hacer los saltos y finalmente se halló el factor porcentual —o sea, la proporción de ATS correspondiente a cada una de las cuarenta instituciones identificadas en la base de datos— a fin de hacer la asignación proporcional de la muestra.

* Fue necesario el apoyo de un estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho para aclarar términos y revisar la información contenida en los fallos de ATS.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

127

Para identificar si el servicio solicitado en la ATS, estaba incluido en el respectivo plan de beneficios, de acuerdo al tipo de afiliación, fue necesario revisar uno a uno los expedientes con el apoyo de un profesional experto en facturación y manuales tarifarios del SGSSS; se revisaron todos los expedientes para categorizar la enfermedad o especialidad de acuerdo a la Clasificación Internacional de Enfermedades, décima revisión, CIE X11.

Para completar la información sobre la afiliación al SGSSS de las personas que interpusieron ATS, fue necesario consultar en la página web de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia12 (en adelante DSSA) y la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante FOSYGA). Una vez revisados los fallos y ajustadas las variables mencionadas, se procedió a completar la base de datos para iniciar el análisis*.

En el aparte de los resultados, se presenta el análisis de lo encontrado en la revisión y reconstrucción de los datos antes descrita.

3.2 Consideraciones éticas

En esta investigación se tuvo en cuenta la normatividad existente en la Universidad de Antioquia, respecto al manejo ético de la información en investigación, la cual sólo fue utilizada para fines académicos e investigativos, garantizando la confidencialidad de los datos y de las personas registradas y cumpliendo con el artículo 15 de la CP**. Además, se consideró un trabajo con riesgo mínimo para las personas porque no

11 La clasificación Internacional de Enfermedades corresponde a un “sistema de categorías a las cuales se les asignan entidades morbosas de acuerdo con criterios establecidos internacionalmente”. Permite el registro sistemático, análisis, interpretación y comparación de los datos de mortalidad y morbilidad recolectados en diferentes países o áreas y en diferentes épocas (OMS 2010: CIE10).

12 Página web sobre validación de derechos de usuarios en el SGSSS. Disponible en: http://www.dssantioquia.com/dssa/principal.asp * Para el análisis descriptivo de los datos se utilizaron herramientas informáticas como Microsoft Excel, Epiinfo 2000, editores de texto y presentaciones.

** El Artículo 15 de la CP, expresa el derecho que tienen todas las personas a su intimidad personal, familiar y buen nombre.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

128

implicó ninguna intervención en el fenómeno en estudio (Ministerio de Salud, 1993, p. 26).

4. Resultados

Aquí se presenta la información obtenida a partir de la revisión de los expedientes de los juzgados; se describen, para en el periodo de estudio, las características de las personas que las interpusieron y de las variables de las ATS —inclusión o no de los servicios en los planes de beneficios, el tipo de atención solicitado, las enfermedades o especialidades, las causas para interponer la ATS, y las instituciones accionadas—, siguiendo los mismos indicadores utilizados por la Defensoría del Pueblo, para efectos comparativos. Como un aporte novedoso, se incluyeron algunas variables de seguimiento posterior de los fallos.

En los años que abarca el período de este estudio, se acentuó la crisis hospitalaria y del Instituto de Seguros Sociales♦ limitando el acceso a los servicios de salud, generada —en el caso de hospitales públicos— a partir de su transformación en Empresas Sociales del Estado autosostenibles y afectadas por la disminución sustancial de los recursos públicos de subsidio a la oferta. En cuanto al Seguro Social, un seguimiento de prensa, muestra cómo durante una década —entre 1998 y 2008— los gobiernos presionaron la reestructuración —entendida como disminución de planta de cargos y de oferta de servicios, y separación de las clínicas y de otras unidades de atención—, prohibieron durante largos períodos las nuevas afiliaciones y ejercieron un fuerte bloqueo financiero para preparar la transición hacia la participación mayoritaria

♦ El Seguro Social era la institución pública de seguridad social más grande y representativa del país, cubría los riesgos derivados del trabajo y los de enfermedad, vejez y muerte, afiliando a los trabajadores y en algunos casos, con diferentes grados de protección, a sus familias y operaba con un esquema financiero solidario intergeneracional y con aportes tripartas —Estado, empleador y trabajador—, el cual con la Ley 100 de 1993 fue sustituido, en el componente de salud, por un régimen contributivo de cotizaciones individuales financiadas por el empleador y el trabajador, donde la solidaridad se redujo a la destinación de aportes de quienes más ganan para el régimen subsidiado.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

129

del sector privado en la Nueva EPS• (Marín Uribe, 2012). Estos cambios generaron grandes protestas, entre otros actores, de los trabajadores de la salud, que no lograron volver atrás las reformas (Echeverry y Borrero, 2012). Esto implica que los resultados de esta investigación, hay que leerlos en ese contexto.

4.1 Acciones de Tutela en Salud interpuestas; período enero de 2002 a febrero de 2007

Como resultado del procesamiento de los datos, se identificó que en los años 2004 y 2005 se interpusieron más ATS en los juzgados; 30,2 y 42,4 por ciento respectivamente (ver tabla 1).

Tabla 1

Distribución porcentual de las ATS interpuestas en los juzgados,

en Medellín (enero de 2002 a febrero de 2007)

Año Total Porcentaje

2002 10 2,6

2003 34 8,9

2004 116 30,2

2005 163 42,4

2006 561* 14,6

2007 5∗ 1,3

Total 384 100.0

Fuente: Elaboración propia con base en los fallos de AT, Dirección Seccional de

Juzgados de Antioquia.

Según la DP nacional, algunas razones del aumento de las ATS, se deben a que la población tiene un mayor reconocimiento de este mecanismo de exigibilidad, y a las barreras puestas por las instituciones, situación que obliga a los usuarios a recurrir a la AT casi como un

• La Nueva EPS es el nombre de la entidad que empezó a operar en 2008, sustituyendo —en salud— al antiguo Instituto de Seguro Social.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

130

“prerrequisito para el acceso a los servicios” (Defensoría del Pueblo, 2007a, p. 30). No se identificaron razones, en la ciudad, de incremento o disminución, por tanto no se puede precisar si lo nacional incidió o no en lo local.

4.2 Características de las personas que interpusieron Acciones de Tutela en Salud en los juzgados

En cuanto a las características de las personas que recurrieron a la AT para exigir el DS a través de los juzgados, se encontró que del total de AT interpuestas, el 56% fueron presentadas por mujeres y el 44% por hombres; de estos porcentajes, el 61% de las mujeres y el 63% de los hombres correspondieron a mayores de cuarenta y cinco años de edad♣ (ver tabla 2).

Aunque la CP de 1991, consagra la salud y la seguridad social como derechos fundamentales para los menores, se encontró que las instituciones no cumplen este mandato, ya que el 11,2% de las ATS interpuestas fue para exigir el cumplimiento del DS para menores de catorce años de edad; de este porcentaje, el 1,8% fue para proteger el derecho a menores de un año (ver tabla 2).

El 94% de personas que interpusieron ATS en los juzgados de Medellín, eran residentes en el Valle de Aburrá*. En las otras regiones del departamento sólo se identificó el 6%.

♣ Se identificó el parentesco de la persona que interpuso la ATS con el afectado: primer y segundo grado de consanguinidad y amigos o apoderado. Como apoderados se encontraron, abogado representante, vecino u otro tipo de familiar, por ejemplo, hermano, primo.

* El Valle de Aburrá incluye diez municipios del departamento de Antioquia: Barbosa, Girardota, Copacabana, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, La Estrella y Caldas.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

131

Tabla 2 Distribución según edad y sexo, de usuarios que interpusieron

ATS (enero de 2002 a febrero de 2007)

Grupo de

edadMujer % Hombre % Total Total

< 1 año 4 1,9 3 1,8 7 1,8

1-5 años 7 3,3 4 2,4 11 2,9

5-14 años 9 4,2 16 9,5 25 6,5

15-44 años 64 29,8 40 23,7 104 27,1

45-64 años 71 33,0 52 30,8 123 32,0

> 65 años 60 27,9 54 32,0 114 29,7

Total 215 56,0 169 44,0 384 100,0

Fuente: Elaboración propia con base en fallos de AT de la Dirección Seccional de

Juzgados de Antioquia.

De las ATS en ese período, el 79% eran personas aseguradas en el Régimen Contributivo y el 16% en el Subsidiado, el 5% correspondió a población pobre no asegurada (ver figura 1). De los afiliados al Régimen Subsidiado y los no asegurados que hicieron uso de la ATS, la mayoría estaban clasificados en el nivel 2 del SISBEN; 47 y 59 por ciento, respectivamente.

Figura 1

Distribución porcentual del tipo de afiliación al SGSSS

de usuarios que interpusieron ATS

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

132

Algunas personas que interpusieron AT (el 1%) murieron esperando la resolución de su problema antes de obtener el fallo de la ATS; como por ejemplo esperando traslado a un hospital de tercer nivel de atención, o pendientes de la autorización de algún medicamento de su EPS o de la DSSA, o que la EPS cumpliera con un fallo de tutela anterior.

4.3 Características de las Acciones de Tutela en Salud

A continuación se describen algunas características de las ATS como, la inclusión o no del servicio solicitado en el plan de beneficios, el tipo de servicio, las patologías o especialidades solicitadas en la AT, las causas que llevan a las personas a recurrir a la ATS, las instituciones tuteladas y la información de los fallos del cumplimiento de la orden judicial.

4.3.1 Servicios tutelados e incluidos en el plande beneficios

Se encontró que el 88,5% de las solicitudes de afiliados al Régimen Contributivo y el 57% de las del Régimen Subsidiado, estaban incluidos en el respectivo POS. En cuanto a las personas no aseguradas, el 94% de sus solicitudes estaban incluidas dentro de los servicios que deben garantizar las entidades territoriales.

Es importante tener en cuenta que mediante una AT se puede exigir uno, dos o más tipos de servicios, por lo que algunos de ellos pueden estar en el POS y otros no (ver figura 2).

Claudia Milena Rodríguez Tejada

133

Figura 2 Distribución porcentual de la afiliación al SGSSS de los usuarios

que interpusieron ATS para exigir servicios incluidos o no

en el plan de beneficios

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación

Estos porcentajes indican que la AT se ha convertido en un requisito para el acceso a los servicios de salud, ya que los ciudadanos deben recurrir a este mecanismo aún cuando muchos servicios estén en el POS.

4.3.2 Tipo de servicio solicitado

En cuanto al tipo de servicio que los ciudadanos exigen mediante el mecanismo de AT, se identificó principalmente la atención integral, además de otras solicitudes de servicios como exámenes, citas con especialistas, cirugías, medicamentos, tratamientos y procedimientos. Esta información se presenta relacionando las solicitudes de atención con la inclusión o no en el POS.

La atención integral se presentó en el 62% de los casos; ésta se refiere al conjunto de atenciones y servicios para la resolución de un problema de salud como por ejemplo, consulta médica, suministro de medicamentos, ayudas diagnósticas, terapias y/o medidas de recuperación y de control (ver figura 3). De este 62%, el 55% de los tutelantes obtuvieron un fallo favorable, mientras que al 43,7% les fue negada tal solicitud. Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional ha defendido el derecho de los pacientes a recibir continuidad en la asistencia sanitaria, y ha

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

134

considerado inaceptables las trabas y barreras que ponen las entidades para dar continuidad a la atención en salud a las personas (Corte Constitucional, 2004b, 2006).

En otros servicios solicitados, se encontró que el 33,9% de las ATS fueron para solicitar exámenes; de éstas, el 84,5% fueron tuteladas por el juez, los servicios más solicitados fueron los de alto costo, entre ellos tomografías, resonancias y estudios para trasplantes♦ y la gran mayoría —89,2%— estaban incluidos en el POS.

El 29,9% de las ATS interpuestas fue para solicitar cita con especialistas, de éstas, 90,4% fueron tuteladas, y sólo el 9,6% fue negado; el 82,6% de las solicitudes estaban incluidas en el POS; cabe anotar que antes del fallo algunas EPS autorizaron la respectiva cita• u otras prestaciones; en varios casos la entidad tutelada manifestó colapso en los servicios por alta demanda de citas con especialistas e insuficiencia de la oferta.

El 25% de las ATS interpuestas fue para solicitar cirugías, y el juez tuteló un 95,9% de éstas, ninguna fue negada; el porcentaje restante, corresponde a personas que desistieron de continuar con el proceso de la AT. Sólo el 5,2% de las cirugías solicitadas no estaban incluidas en el POS; por ejemplo la mamoplastia de reducción, y la rinoplastia funcional, entre otras.

El 20,1% de las ATS interpuestas fue para solicitar medicamentos, y se tuteló en un 87%; el 63,7% de estas solicitudes estaban incluidas en el POS en su totalidad, y el 15,6% eran solicitudes mixtas, es decir, algunos medicamentos incluidos en el POS y otros no.

♦ Algunos ejemplos de exámenes y ayudas diagnósticas son: tomografías simples y contrastadas de cráneo, tórax, cuello, abdomen y pélvica; resonancia magnética; estudios de compatibilidad para trasplante; eco cardiografías; colonoscopias; exámenes de carga viral, recuento de CD3, CD4 Y CD8; angioresonancia; eco dúplex; urodinamia, pletismografía; phmetría.

• Entre las citas con especialista negadas se encuentran la neurología, ortopedia, medicina interna, oftalmología, urología, nefrología, dermatología, neumología y hematología.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

135

El 18% de las ATS interpuestas fue para solicitar tratamientos y se tuteló el 74%; de este porcentaje, el 87% de los tratamientos estaba en el POS; el tratamiento más solicitado fue para pacientes con diagnóstico de cáncer (quimioterapias).

El 7,8% del total de las ATS fue para solicitar procedimientos, y se tuteló el 93,3%; en esta categoría se clasificaron las atenciones que cumplen con el criterio de procedimiento no quirúrgico según el manual de procedimientos♣ (Ministerio de Salud, 1994).

Para concluir respecto al tipo de servicio de salud requerido, se destaca la atención integral solicitada en la AT, elemento que permite a las personas acceder a un conjunto de servicios de salud no fragmentados como parte del pleno goce de sus demás derechos, como el de la vida; esto bajo el supuesto de que las entidades tuteladas cumplan con el fallo del juez porque en la práctica se dilata la atención y los ciudadanos reciben solamente una parte de la totalidad de atención requerida a que tienen derecho.

Figura 3 Distribución porcentual del tipo de atención

solicitada mediante AT en los juzgados

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación

♣ La Resolución 5261 de 1994 define como procedimiento al conjunto de actividades no instrumentales sobre el cuerpo humano que se practican para el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de enfermedades o accidentes.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

136

Como se ha identificado en este aparte, en la mayoría de los casos las solicitudes estaban incluidas en el respectivo plan de beneficios, lo que indica que hay una vulneración explícita del derecho, las entidades no cumplen con sus obligaciones de ley, ponen trabas para el acceso a los servicios de salud, etc.; pero, paralelamente continúan con campañas para obtener afiliados y de esa manera aumentar más las ganancias de sus arcas.

4.3.3 Enfermedades o especialidades por las cuales las personas requirieron Acción de Tutela

Para una mejor comprensión se agruparon las enfermedades de acuerdo a la categoría Diagnóstica Mayor definida en la CIE X (Organización Mundial de la Salud, 1995) (ver figura 4).

Figura 4 Distribución porcentual agrupada por la morbilidad de los

usuarios que interpusieron ATS

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

Las enfermedades del sistema circulatorio y osteomuscular fueron las que más requirieron AT; un 19 y 14,6 por ciento, respectivamente (ver figura 4), entre éstas, se incluyen las enfermedades del corazón que requieren la implantación del marcapasos y stent (ver tabla 3).

Claudia Milena Rodríguez Tejada

137

Tabla 3

Distribución porcentual de usuarios por patología o

especialidad y grupo de edad

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

En todos los grupos de enfermedades, la mayoría de las solicitudes estaban incluidas en el POS (ver figura 5); sólo se encontró un porcentaje importante, no incluido en el POS en trastornos mentales, enfermedades de los sistemas genitourinario y nervioso, del 27,3, 23,1 y 20 por ciento respectivamente.

Todos los servicios solicitados para el tratamiento y rehabilitación de tumores estaban incluidos en el POS, a razón de que la Resolución 5261 (Ministerio de Salud, 1994) expresa que la atención de alto costo es responsabilidad de la aseguradora que debe garantizar la atención y prestación del servicio.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

138

Figura 5

Distribución porcentual de las solicitudes incluidas en el POS,

agrupadas por la patología o especialidad requerida en las

solicitudes de los usuarios

0

20

40

60

80

100

120

Grupo según CIE10

Po

rcen

taje

Parcial 1,4 5,4 5,8 2,6 2,6 4,0 9,5 5,0 5,3 9,1

No 6,8 8,9 23,1 0,0 18,4 8,0 4,8 20,0 10,5 27,3

Si 91,8 85,7 71,2 97,4 78,9 88,0 85,7 75,0 84,2 63,6

Sistema Circulatori

Sistema Osteomus

Sistema Genitourin

TumoresEnfermedades del ojo

Endocrinas,

Sistema Digestivo

Sistema Nervioso

Sistema Respiratori

Trastornos mentales y

Incluido en el POS

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

4.3.4 Causas por las cuales las personas interponen Acciones de Tutela en Salud

La principal razón por la cual los ciudadanos optan por la ATS es la negación total del servicio solicitado; el 45,8% de las personas argumentó no haber recibido explicación por parte de las EPS o entidades territoriales para la negación; el 27,6% de los casos manifestó que no recibió una negativa explícita, pero tampoco los servicios solicitados, la entidad les dijo que los llamaría después; sin embargo, hasta la fecha del fallo no les habían dado solución (ver figura 6).

En el 13,5% de las ATS la explicación para no prestar el servicio solicitado, fue la falta de contratos para las especialidades o especificaciones solicitadas; en el 1,3% de los casos hubo inconsistencias en las bases de datos del SGSSS•; y, en el 4,7%, la causa de negación

• Entre las inconsistencias con bases de datos, se tiene por ejemplo la multi-afiliación, ya sea por régimen de seguridad social o por estar afiliados a dos EPS diferentes pero en el mismo régimen.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

139

fue la falta de semanas cotizadas para el tipo de atención solicitada (ver figura 6).

Figura 6

Distribución porcentual de la causa de las ATS interpuestas por

usuarios para exigir el derecho a la atención en salud

(enero de 2002 a febrero de 2007)

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación

Entre otras causas por las que los ciudadanos no pueden acceder a la atención en salud, esta investigación encontró que la principal de ellas obedece a la negación de los servicios requeridos, vulnerando así el DS de las personas, independientemente del tipo de vinculación al SGSSS.

4.3.5 Instituciones contra las cuales los ciudadanos interpusieron Acciones de Tutela en Salud

En cuanto a las instituciones contra las cuales se interpusieron ATS, se encontró que el 50,8% fue contra la EPS del ISS, el 12,2% en contra de la DSSA, el 5,7% contra la EPS COOMEVA y el 35,8% contra EPS privadas (ver figura 7); este porcentaje llama la atención, ya que generalmente se ha difundido la idea de que el sector privado presta servicios con

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

140

oportunidad y calidad**. Adicionalmente se identificó que la EPS del ISS a pesar de tener intenciones de prestar los servicios solicitados por los usuarios, presentó dificultades administrativas y económicas que no le permitieron cumplir con sus obligaciones.

Figura 7

Distribución porcentual de las

instituciones de salud más tuteladas

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

En el 5,2% de los casos no hubo fallo contra ninguna entidad, debido al retiro de las personas del proceso de la ATS o a la percepción del juez de la no vulneración del DS solicitado♥.

Las personas afiliadas al Régimen Subsidiado generalmente instauran la ATS en contra de la EPS y la DSSA en conjunto, pero finalmente el juez tutela en contra de una de éstas; también se encontró que, en ocasiones, en el fallo se incluyó al FOSYGA para que la institución que suministre el

50,8

12,2

5,7 4,9 4,9 5,210,2

1,61,83,93,90

10

20

30

40

50

60

ISS

DS

SA

CO

OM

EV

A

SA

LUD

CO

OP

SU

SA

LUD

CA

FES

ALU

D

CO

MFE

NA

LCO

SA

NIT

AS

DE

SIS

TIM

IEN

TO

OTR

AS

NIN

GU

NA

Nombre Entidad contra la cual se falla en la ATS

Porc

enta

je

35,8%

** Ejemplos de EPS contra las cuales se falló, son SALUD TOTAL, SALUDVIDA, CAPRECOM, COLMÉDICA, COMFAMA, CRUZ BLANCA, COOSALUD, EMDISALUD, SALUD CÓNDOR.

♥ Se presentaron casos en los que las personas no concluyeron el proceso de la AT debido a que durante el mismo tiempo la EPS solucionó su problema de salud, suministrándoles lo requerido, por lo que cesa la vulneración del derecho.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

141

servicio no incluido en el POS, le recobre a ese fondo; éste es un tema que valdría la pena profundizar porque no se incluyó en esta investigación.

4.3.6 Cumplimiento de los fallos de las Acciones de Tutela en Salud

Se identificaron algunas variables posteriores al fallo de la ATS, como por ejemplo, la medida provisional, la tutela del derecho en primera instancia, el cumplimiento, o incumplimiento del fallo y si éste dio lugar a sanción, el incidente de desacato, y la impugnación del fallo (ver figura 8)*.

En el 12,8% de las ATS se instauró medida provisional ante el riesgo inminente para la vida y porque a consideración del Juez no daba espera al fallo de la AT. En cuanto a la primera instancia se encontró que el juez tuteló favorablemente las solicitudes en un 93.2%, sólo negó el 4.9%. Respecto a la segunda instancia, no se pudo re-construir el 81.5% de los casos por falta de información; ésta se obtuvo en el 11,7% de las ATS, y el 9,6% confirmó el resultado del primer juez.

En el 24% de las ATS hubo cumplimiento del fallo por parte de las entidades implicadas; el 15% no se cumplió en los tiempos establecidos por la AT que indican en su mayoría un término máximo de 48 horas. No se identificó si el fallo se cumplió o no en el 53,4% de los casos.

En el 40% de los fallos no se tuvo información sobre si hubo o no alguna sanción a la institución tutelada y en el 46,6% no se registró sanción; en un 0,3% de las AT* se identificó sanción económica y de arresto al Gerente Regional de una Aseguradora. En cuanto al incidente de desacato, fue solicitado en el 16% de los casos; en el 54,7% no se presentó, y en el 22,4% no se obtuvo información al respecto.

* Cabe anotar que la recolección de algunos datos se dificultó, ya que en el expediente de la ATS inicial, no siempre se archiva información sobre desacatos o incumplimientos; cada juzgado tiene autonomía para realizarlo.

* Este 0,3% corresponde al caso de un niño afiliado al ISS quien después de haber solicitado atención por medio de la AT, la EPS no cumplió, dilatando el tratamiento requerido con desenlace fatal, ya que el niño falleció esperando autorización para trasladarlo de un hospital a otro más especializado.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

142

Figura 8

Distribución de variables derivadas del fallo de las AT

0

20

40

60

80

100

Porc

enta

je

SI 12,8 93,2 0,3 9,6 24,7 16,1 12,8

NO 87,2 4,9 46,6 2,1 15,1 54,7 82,0

Desistimiento 0,0 1,6 1,6 1,6 1,6 1,6 1,6

No aplica 0,0 0,3 11,2 5,2 5,2 5,2 0,3

Sin dato 0,0 0,0 40,4 81,5 53,4 22,4 3,4

Medida Provisional

Primera instancia

Sanción Segunda Instancia

Cumplimiento del fallo

Incidente de desacato

Impugnación de fallo

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

Entre los motivos específicos de incidentes de desacato, se identificaron casos donde la EPS autoriza lo solicitado y remite a la IPS, pero esta última no atiende al usuario por falta de contratos, o cumplen la primera atención —posterior a la AT—, pero no brinda la atención integral ordenada por el juez+.

En el 82% de los casos, no hubo impugnación del fallo∗∗, sólo el 12,8% de las instituciones contra las cuales se tuteló desfavorablemente solicitó impugnación.

Además del DS, en las ATS también se solicitó la protección de otros derechos tales como la vida, la dignidad humana, la seguridad social,

+ Un ejemplo de atención incompleta fue un paciente con cáncer que solicitó tratamiento y medicamentos para las quimioterapias en la ATS, la cual fue favorable, pero la EPS le entregó el set de medicamentos, le dio la primera cita para la quimioterapia, y en la segunda sesión dilató el proceso de atención sin previo aviso de las causas. Otro ejemplo encontrado, ocurrió cuando los usuarios pidieron una cita con un especialista, la EPS autorizó, éste ordena una cirugía y la EPS la niega, incumpliendo así la atención integral ordenada por el juez.

∗∗ La impugnación se refiere a que la entidad accionada —es decir, la que vulnera el derecho— solicita revisión del fallo.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

143

la protección a la población de la tercera edad, la integridad personal e igualdad, entre otros (ver tabla 4). Los derechos más tutelados por parte de los jueces de los diferentes juzgados, fueron el derecho a la salud en un 85,2%, a la seguridad social en 79,2% y a la vida en 76,3%.

Tabla 4

Relación de derechos invocados y tutelados

a usuarios que interpusieron ATS

Fuente: Elaboración propia con base en resultados de investigación.

Con base en los datos obtenidos, se puede notar que en un alto porcentaje el juez trata de proteger el derecho de las personas mediante un fallo favorable, sin embargo no se cuenta con suficiente información para dar cuenta de si las entidades tuteladas finalmente cumplieron o no el fallo. Esta falencia se puede tomar como una causa adicional en la vulneración del DS al no dársele seguimiento a los fallos de las ATS.

5. Discusión de resultados

A pesar de contar con un amplio marco jurídico y de la inclusión de la salud en la CP como derecho social, económico y cultural —Título 2, CP— (República de Colombia, 1991b), como servicio público a cargo del Estado, y como derecho fundamental para los menores, la investigación evidencia vulneración sistemática del DS que obliga a los ciudadanos a utilizar mecanismos de exigibilidad, aún para servicios cubiertos en el plan de beneficios, POS, por los cuales el Estado, los afiliados y/o la sociedad ya pagaron; en cuanto a los no asegurados sin capacidad de

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

144

pago, el Estado tiene la obligación de garantizarles la prestación de los servicios de salud —Artículo 157, Ley 100— (Congreso de la República, 1993a).

Del total de los expedientes revisados para este estudio (384), el 83,4% de los servicios solicitados estaba incluido en el plan de beneficios; de este mismo total, se encontró que las personas independientemente del tipo de afiliación al SGSSS, reclaman el amparo para obtener servicios incluidos en el POS: el 88,5% en el caso de los asegurados en el Régimen Contributivo, el 57,4% en los del Régimen Subsidiado, y el 94,7% en la población no asegurada.

Al comparar ese 83,4% de servicios tutelados incluidos en el POS, en Medellín, con los datos reportados por la DP para el país, en el mismo periodo de tiempo de este estudio, se encontró un promedio nacional de 59,5%. En los años siguientes dicha entidad reportó un 49,3% en 2008, 68,2% en 2009, 65,4% en 2010 y 67,8% en 2011, de acciones de tutela por servicios incluidos en el POS (Defensoría del Pueblo, 2009a, p. 54, 2011b, p. 62; 2012, p. 146). Es así como se demuestra la vulneración del DS por parte de las EPS, ya que a pesar de haber sido creadas por la Ley 100 de 1993 para administrar recursos y garantizar la prestación de servicios de salud, no lo hacen.

Habría que analizar el componente NO POS y los recobros presentados al FOSYGA, pues se identifica que a partir de la Sentencia T-760 de 2008, ese es un recurso muy utilizado por las EPS (Defensoría del Pueblo, 2010a, 2011a). Por lo anterior, se evidencia que las aseguradoras prefieren la rentabilidad que el cumplimiento de la norma, por eso en el acceso a servicios de salud prima la capacidad de pago, sin tener en cuenta la necesidad real de las personas ni el mandato jurídico y/o aspiración de que el derecho a la salud sea fundamental para todos los colombianos.

Los tipos de atención más solicitados por los ciudadanos fueron exámenes y citas con especialistas en un 33 y 29,9 por ciento respectivamente. Esto coincide con lo reportado, en algunos periodos, por la DP: en el 2003-2005 la primera causa de ATS en el país, fue la solicitud de exámenes con un 20,1%; la segunda, los medicamentos; en estudios posteriores, la primera y segunda fueron las cirugías y

Claudia Milena Rodríguez Tejada

145

tratamientos (Defensoría del Pueblo, 2007a, p. 53; 2009b, p. 54; 2010a, p. 46). Se encontró similar información en un estudio en Manizales, donde las motivaciones de tutelas, fueron entrega de medicamentos 35,6%, exámenes diagnósticos 16,9%, cirugía 16,7%, otros procedimientos 10,8%, y otros tratamientos 9,2% (Vélez Arango, Realpe Delgado, Valencia, & Castro Castro, 2007, p. 300).

El 62% de las personas solicitaron atención integral, elemento novedoso en la investigación, pues se verificó en los fallos de ATS la jurisprudencia explícita, a la cual se ha referido la Corte Constitucional en varias de sus Sentencias como la T-750, T-064 y T-443 (Corte Constitucional, 2004b, 2006, 2007). Podría decirse que el juez protege el derecho, al ordenar atención completa de la enfermedad; sin embargo, esto no se cumple.

En las AT se identificó que el 94% de las solicitudes tramitadas en los juzgados de Medellín, procedían de los municipios del Valle de Aburrá∗; es importante tener en cuenta que el 59% de la población del departamento de Antioquia reside en esta región (Dirección Seccional de Salud de Antioquia, 2008), en la cual se presenta un mayor desarrollo urbanístico y económico, por lo que se esperaría que el acceso al servicio de salud sea mayor y con calidad. El aumento de ATS se podría explicar porque en la ciudad de Medellín está la Dirección Seccional de Juzgados de Antioquia, que concentra el mayor número de éstos, y por el desarrollo social de la región y el acceso de la población a la información sobre los mecanismos de participación y exigibilidad de sus derechos.

En esta investigación se encontró que las personas afiliadas al Régimen Contributivo fueron quienes más exigieron el DS a través de la ATS —79% de las solicitudes—; el 16% fueron interpuestas por asegurados en el Régimen Subsidiado. Al ser la mayoría de las solicitudes servicios y atenciones incluidas en el POS, podría decirse que de acuerdo a la dinámica del sistema, estar afiliado a algún régimen de salud, no es

∗ El Valle de Aburrá abarca diez municipios que constituyen el área conurbana de la ciudad.

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

146

garantía para acceder al pleno goce del derecho. Sólo el 5% de las ATS, correspondió a no asegurados.

En cuanto al tema de afiliación, el estudio en Manizales considera “inaceptable” que el mayor número de ATS haya sido de afiliados al Régimen Contributivo y Subsidiado, ya que de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, es responsabilidad de las administradoras garantizar la prestación de los servicios de salud (Vélez Arango et al., 2007, p. 304).

Contrario a lo encontrado en esta investigación, donde la mayoría de las personas estaban afiliadas al Régimen Contributivo, el estudio de Abadía que analizó los casos de personas asesoradas por una Organización No Gubernamental, ONG, de Bogotá, encontró que 48,47% de las ATS fueron de personas afiliadas al Régimen Subsidiado, y 36,24% de afiliadas al Régimen Contributivo. En tal estudio, la proporción de no afiliados que interpusieron AT fue mayor respecto a esta investigación, con un 14,64% (César Abadía & Oviedo, 2009). Esa situación se explica porque uno de los objetivos de esa ONG es el de trabajar en la exigibilidad jurídica para la población más vulnerable y desprotegida.

Es importante destacar que el informe de la Personería del período 2008-2010, reportó un aumento en las solicitudes de ATS en el Régimen Subsidiado y disminución en el Régimen Contributivo en Medellín (Universidad de Antioquia & Personería de Medellín, 2011). Habría que analizar en detalle este tema y mirar en qué y cómo han influido la Sentencia T-760 de 2008, los recobros al FOSYGA, y la configuración de la oferta de EPS en la ciudad∗.

Finalmente, en este estudio se encontró que la EPS con un porcentaje mayor de tutelas, fue el ISS; explicable por la crisis institucional que atravesaba en ese período. Se esperaba la disminución de ATS contra esta entidad con la liquidación del ISS y la creación de la Nueva EPS, pero la tendencia se mantuvo y en 2010 fue accionada en el 29% de las ATS interpuestas en el país (Defensoría del Pueblo, 2007a, 2009b, 2010a, 2011a); después de la EPS COOMEVA, la cual con el 32,8% ocupó el primer lugar. Estos datos coinciden también con el estudio de Manizales,

∗ En el capítulo de conclusiones se analizan de manera más amplia estos aspectos.

Claudia Milena Rodríguez Tejada

147

donde el 75,4 % de las tutelas fue en contra de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y de éstas la más accionada fue el Seguro Social (A. L. Vélez, Realpe, & Valencia, 2010a, p. 299; Vélez Arango et al., 2007, p. 3). La coincidencia de resultados habla de un problema más estructural, el de la crisis de la red pública hospitalaria del país y del modelo de seguridad social anterior a la reforma a la salud, la obligación de competir en desigualdad de condiciones frente a las EPS e IPS privadas; la centralidad de la sostenibilidad financiera, en la gestión; la escasa regulación estatal; y la orientación de la legislación a la profundización de la mercantilización en salud, entramado de causas que diezmaron sensiblemente la capacidad de respuesta de la oferta pública en el país (Facultad Nacional de Salud Pública, 2010a, pp. 28-38).

Cabe preguntar, ¿qué sucede en las EPS privadas?, ¿qué es lo que motiva este alto número de ATS? Quizás la respuesta puede encontrarse en los mecanismos encaminados a la contención de costos y rentabilidad económica que estas entidades han puesto en marcha.

6. Conclusiones y recomendaciones

En esta investigación se reconstruye información descriptiva acerca de las ATS interpuestas por personas afiliadas y no afiliadas al SGSSS, desde enero de 2002 a febrero de 2007, presentadas en los Juzgados de la Dirección Seccional en la ciudad de Medellín. Se seleccionó una muestra representativa y se revisaron 384 expedientes para reconstruir la información con el fin de analizar la vulneración del DS expresado en las ATS.

En los resultados se presenta la caracterización de las ATS, inclusión o no de los servicios en los planes de beneficios, el tipo de atención solicitado, las enfermedades o especialidades, las causas para interponer la ATS, instituciones más tuteladas y el cumplimiento posterior de los fallos.

En ambos regímenes de afiliación la mayoría de las solicitudes de servicios estaban incluidas en el respectivo plan de beneficios (el 88% de las solicitudes en afiliados al Régimen Contributivo y el 57% en

Capítulo 2 Vulneración del derecho a la salud

148

los del Régimen Subsidiado); igualmente las personas no aseguradas solicitaron servicios que debían ser cubiertos por los entes territoriales. En la mayoría de las ATS se solicitó atención integral (62%), y se obtuvo dictamen judicial favorable. Otros servicios de salud por los cuales se interpusieron ATS, fueron exámenes, citas con especialistas, cirugías, medicamentos, tratamientos y procedimientos. En estudios de la DP y en Manizales, se encontraron similares resultados, corroborando que existe un problema estructural en el sistema, porque prima la sostenibilidad financiera sobre las necesidades de salud de los usuarios.

Se identificó que las causas que llevan a las personas a acudir a la ATS, son la negación total o parcial de los servicios, seguida del aplazamiento de la atención, la falta de contratos para ser atendidos, y en menor proporción las inconsistencias en bases de datos y la falta de semanas cotizadas, entre otras razones. No todas las personas, lograron obtener el fallo y/o el cumplimiento de éste, el 1% murió durante la espera.

Las instituciones en contra de las cuales más se interpusieron ATS fueron el ISS, seguido de la DSSA, y luego, de las EPS privadas como COOMEVA, SALUDCOOP, SUSALUD, entre otras. La gran cantidad de tutelas contra instituciones públicas, puede deberse, en buena medida, a la crisis de la red y del Seguro Social públicos, resultado de la puesta en marcha del modelo de salud, proclive al mercado, instaurado a partir de la Ley 100 de 1993 y que ha implicado cierre de servicios, recorte en las plantas de personal y crisis financiera. Se presentaron dos casos de personas que fallecieron esperando una atención oportuna de su EPS, entre ellos un menor de edad.

Entre los derechos invocados para proteger la salud, se encontraron la seguridad social, la vida, la integridad personal, la protección a la población de la tercera edad, la igualdad y los derechos de los menores; se identificó que en su mayoría los jueces buscan proteger el DS con el fallo de la AT.

Se trataron de identificar resultados posteriores al fallo de primera instancia entre ellas, la segunda instancia, cumplimiento del fallo, incidente de desacato, existencia de sanción o impugnación del fallo. No se logró reconstruir toda la información, porque los juzgados no siempre la archivan en el mismo expediente, o en otros casos, éste no está

María Esperanza Echeverry López

149

disponible. En cuanto al cumplimiento del fallo, en aproximadamente la mitad de los casos no se encontró información, y, para los que se reconstruyeron, solamente se acató en la cuarta parte de las ATS. El 16,1% presentó incidente de desacato; en el 10% de las ATS, se envió el caso a segunda instancia (aunque de esta variable, sólo se obtuvo información del 15% de ATS). Fue un ejercicio inicial, que permitió visualizar la poca estandarización y las grandes falencias de información en el tema de procesos posteriores al fallo. Por estas razones, no es posible hacerle seguimiento al cumplimiento del fallo.

Cabe indicar que no se logró identificar la efectividad de la ATS como mecanismo de protección del DS, pues a pesar de tener un fallo favorable, no en todos los casos se registró en el expediente el cumplimiento, y tampoco existe un mecanismo de verificación del mismo; lo único con que se cuenta, es con la información suministrada por el usuario, pero en esta investigación no se utilizó esa fuente.

En el sistema de conservación de los expedientes se identificaron limitaciones, ya que no todos estaban disponibles; por tanto, se recomienda además de tener información sistematizada sobre el número de la caja donde se archiva el documento, verificar el cumplimiento de las normas de manejo, de acuerdo con el Archivo General de la Nación (Congreso de la República, 2000).

A pesar de la reforma al SGSSS, en Colombia no se ha garantizado efectivamente el derecho a la atención en salud, ya que los servicios que reciben los ciudadanos presentan falencias en cuanto a calidad, accesibilidad y oportunidad diferencial según los grupos poblacionales.

Algunas personas que no obtienen respuesta oportuna de su EPS para la atención, exigen el DS a través de la ATS, mientras que otros ciudadanos simplemente no lo hacen o recurren a otros medios como los recursos propios. Valdría la pena investigar sobre este tema, para saber cuál es el gasto de bolsillo que las personas hacen aún teniendo un seguro de salud.

En este estudio se comprobó la vulneración del DS en los niños, ya que el 1,8% de las ATS fue para proteger la vida y la salud de menores de edad, en los cuales se evidenció un caso fatal, porque debido a trámites administrativos con la EPS, un menor de edad falleció esperando la atención integral.

Capítulo 3

Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud desde la percepción de los

ciudadanos, Medellín 2002-2007♦

Ruby Milena Paja Becoche•

Diego Alexánder Gómez Ceballos•

Paola Fernanda Noguera Montezuma•

María Esperanza Echeverry López∗∗

La diferencia entre desgracia e injusticia a menudo implica nuestra disposición y nuestra capacidad para actuar o no actuar en nombre de las víctimas, para culpar o absolver, para ayudar, mitigar o compensar, e incluso para mirar hacia otro lado. La idea de que existe una regla simple y estable que separa ambas cosas es una exigencia de seguridad moral, que como tantas otras no puede ser satisfecha. Eso no quiere decir que debamos borrar la distinción o resignarnos a todos nuestros males, pero señala la necesidad de reconsiderarla y, especialmente, de renovar nuestra perspectiva sobre la injusticia.

Judith Shklar, Los rostros de la injusticia, p: 28

♦ Proyecto financiado por el Fondo de Apoyo a la Investigación Docente de la Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia. Inscrito en el Grupo de Investigación de Gestión y Políticas de Salud. Acta 145 de Propiedad Intelectual del 10 de agosto de 2009.

• Profesionales en Administración de Servicios de Salud con énfasis en Gestión de Servicios de Salud. Trabajo de Grado presentado para obtener el título mencionado en la Facultad Nacional de Salud Pública. Asesorado por María Esperanza Echeverry López. Investigación ganadora del tercer puesto en el Premio Nacional “Otto de Greiff”, a los mejores trabajos de pregrado, Área Ciencias de la Salud, 2010. Correos electrónicos: rubymilepb@gmail.com; adiegomez@gmail.com; fernanda0921@gmail.com

** Enfermera. Magíster en Salud Pública y en Ciencia Política. PhD en Ciencias en Salud Colectiva. Profesora Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia. Correo electrónico: esperanzaecheverry@yahoo.com.mx

Agradecemos a Dios, Maestro y guía de todo lo que hacemos. A nuestra familia por su apoyo incondicional y fuente de inspiración y persistencia para alcanzar las metas propuestas. A nuestra Alma Máter, Universidad de Antioquia, por brindarnos la posibilidad de conocer y obtener un fruto tan importante para nuestra satisfacción personal y profesional, como el de ver nuestro nombre impreso en este libro. A quienes al abrir esta publicación se interesen por compartir con nosotros el conocimiento adquirido con la realización de esta obra.

Dedicado a las personas participantes en esta investigación, quienes compartieron su experiencia con nosotros.

Contenido

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

1. Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

1.1 Objetivo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

1.2 Objetivos específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

2. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

2.1 Primer momento, estudio exploratorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

2.2 Segundo momento, buscando la saturación teórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

2.3 Tercer momento, comparación de información entre Regímenes Contributivo y Subsidiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

2.4 Procesamiento y análisis de la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

3. Marco de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

3.1 La justiciabilidad del derecho a la salud en el derecho internacional . . . . . . . . 164

3.2 El derecho a la salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: las barreras de acceso que explican el uso de la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . 166

3.3 La Acción de Tutela: concepto y procedimiento para la justiciabilidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

4. Resultados de la investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

4.1 Necesidades de salud y causas por las cuales los ciudadanos recurren a la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

4.1.1 Prestaciones en salud solicitadas a través de la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . 174

4.1.2 ¿Por qué los ciudadanos interponen Acción de Tutela? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4.2 Trayectoria recorrida por los ciudadanos en todo el proceso de trámite de la Acción de Tutela en Salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

4.2.1 Información y asesoría para usar la Acción de Tutela: entre la personería, los trabajadores de la salud y las redes de apoyo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

4.2.2 El camino o la trayectoria de la Acción de Tutela: las idas y venidas para tener algún derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

4.3 Buscando alternativas para resolver la necesidad en salud: pagar la prestación particular, insistir en la atención o esperar y empeorar . . . . . . . . . 183

4.4 Un fallo a tiempo y a favor ayuda, pero no siempre resuelve integralmente la necesidad de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

4.4.1 La lucha por el cumplimiento del fallo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

4.4.2 Resolución final de la necesidad: un final no siempre feliz . . . . . . . . . . . . . . . . 185

4.5 Valoraciones y sentimientos de los ciudadanos frente a la trayectoria de la Acción de Tutela en Salud: más cansancio e indignación que satisfacción . . . . 188

4.5.1 Lo positivo: la Acción de Tutela al alcance de todos para resolver satisfactoriamente una necesidad en salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

4.5.2 Lo negativo: la desigualdad del POS, el cansancio, la humillación y la impotencia por los trámites y la no resolución de la necesidad en salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1885. Discusión de resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

5.1 Servicios POS negados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

5.2 Uso de la ATS según forma de adscripción al SGSSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

5.3 Servicios más tutelados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

5.4 Valoración de la ATS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

5.5. Los aportes de esta investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

6. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

155

Resumen

Esta es una investigación cualitativa realizada en Medellín en el año 2009, basada en veinticinco entrevistas a afiliados de los Regímenes Contributivo y Subsidiado de Salud. Se reconstruyó el proceso de la Acción de Tutela en Salud, con base en la experiencia de los ciudadanos que hicieron uso de este mecanismo durante el período 2002-2007.

En los resultados se describen desde esa perspectiva: el tipo de necesidades en salud y las causas por las cuales interponen acciones de tutela en salud; la trayectoria que en la práctica recorren las personas, desde el momento en que deciden hacer uso de ese recurso judicial, hasta después del fallo; las diferentes alternativas para resolver las necesidades en salud; el desenlace del proceso de tutela; y, la valoración y los sentimientos que experimentan en esa trayectoria.

Cabe destacar que los entrevistados valoran la Acción de Tutela en Salud como un mecanismo eficaz de protección del derecho a la salud, por la tendencia garantista de los jueces, pero en la práctica, aseguradores y prestadores de los servicios de salud, retrasan, incumplen o acatan parcialmente la decisión judicial. Además, se evidencia, a partir de la trayectoria, que el proceso de ATS es lento, extenso, y a veces infructuoso. Se concluye que los ciudadanos no abusan de este mecanismo, ya que recurren a él después de agotar diversas posibilidades de resolución de las necesidades en salud, la más frecuente, el gasto de bolsillo en salud.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

156

Introducción

Este capítulo es el resultado de una investigación realizada en el municipio de Medellín en la cual se reconstruyó el proceso de la Acción de Tutela en Salud desde la experiencia de los ciudadanos que hicieron uso de este mecanismo de justiciabilidad del derecho a la salud durante el período 2002-2007, y se basó en información de 25 entrevistas realizadas a personas aseguradas en los Regímenes Contributivo y Subsidiado de salud.

Aunque en Colombia, antes de la Carta Magna de 1991, el Estado ratificó —entre otros pactos internacionales— (Artículo 93) uno de los más importantes en relación con el derecho a la salud y su justiciabilidad, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); fue en dicha Carta Política (CP) que se hace un reconocimiento del derecho a la salud (DS), declarándolo fundamental para los menores y como un servicio público a cargo del Estado1. Atendiendo, por una parte, al mandato constitucional de concretar ese derecho y, por otra parte, a la modernización institucional emprendida desde 1990, con la reducción del papel social del Estado♦, se reformó el Sistema de Salud colombiano, mediante la Ley 100 de 1993, y se estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, del cual hace parte la actual estructura institucional: el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Con esta reforma se pretendía garantizar el servicio público esencial de salud, formalmente con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, mediante el aseguramiento en dos regímenes: el contributivo y el subsidiado: al primero, se afilian los asalariados y trabajadores independientes con capacidad de pago; al segundo, la población pobre con subsidio estatal,

1 En el Título II (Artículos 42 a 47) de la CP, se enuncian los derechos sociales, entre ellos la salud y la seguridad social.

♦ Este debate entre dos perspectivas antagónicas y simultáneas —Estado Social de Derecho y Reformas de Mercado en Salud— que marcan el contexto colombiano, se presenta más ampliamente en los capítulos 1 y 6.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

157

seleccionada por focalización a través del Sistema de Potenciales Beneficiarios para programas sociales; dicha afiliación se hace a través de Empresas Promotoras de Salud (EPS) que actúan como aseguradoras —hoy, la gran mayoría son privadas—, reciben una prima por cada afiliado, y contratan la prestación de los servicios contenidos en un Plan Obligatorio de Salud (POS). En el caso de las personas no aseguradas, los entes territoriales —municipio y departamentos— son los responsables de garantizarles la prestación de los servicios de salud.

Los ajustes posteriores al SGSSS mediante las Leyes 1122 y 1438 (Congreso de la República, 2007b, 2011a) no han ampliado formalmente el alcance restrictivo del derecho fundamental a la salud —sólo para los menores— definido en la CP de 1991, la Sentencia T-760 de 2008, emitida por la Corte Constitucional declaró a la salud como un derecho fundamental autónomo con algunas restricciones y ordenó al Estado definir el núcleo esencial de ese derecho, para lo cual el Gobierno tramitó ante el Congreso, en junio de 2013, una Ley Estatutaria. Las leyes de la reforma a la salud colombiana han mantenido, en la práctica, la realización del DS como un derecho de prestación ligado a la capacidad de pago y no como un derecho fundamental, debido a que se han implantado en el marco de la transformación estructural del Estado, de la política social y de las instituciones, orientadas hacia la consolidación del mercado en los sectores del bienestar. De ahí que la ST 760/08 estableció los criterios para considerar el DS como fundamental y emitió varias órdenes para que el Estado, vía regulación, garantizara el derecho a la salud, y ejerciera la rectoría sanitaria en un entorno de predominio de la lógica mercantil.

Paralelamente, la Constitución Política de 1991 aspira a construir un Estado Social de Derecho en Colombia, basado en la garantía de los derechos sociales fundamentales. En esa perspectiva, estableció varios recursos judiciales entre ellos la Acción de Tutela (AT) (Artículo 86) para la justiciabilidad de los derechos fundamentales en general (República de Colombia, 1991b). En ese entonces, pese al carácter restrictivo del derecho a la salud (DS), los ciudadanos empezaron a utilizar crecientemente ese recurso judicial ante la negación, el aplazamiento o la entrega parcial

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

158

de servicios por las aseguradoras o Empresas Promotoras de Salud (EPS), que buscaban así obtener mayor rentabilidad; mientras que los jueces constitucionales fallaban a favor de los ciudadanos ordenando a aquéllas a prestar el servicio, aún cuando no estuviese incluido en el POS, argumentando la conexidad del DS con otros derechos de carácter fundamental. Esta situación persiste hasta hoy, pero la ST-760/08 renovó la disputa entre dos formas simultáneas y contradictorias de realización de ese derecho en el país: como fundamental, garantizado por el Estado; o como prestacional, ligado a la capacidad de pago de los ciudadanos.

En este escenario se formuló la pregunta de investigación: ¿Cuál es el proceso que siguen los ciudadanos cuando recurren a la Acción de Tutela en Salud, en el municipio de Medellín, desde que deciden recurrir a este recurso judicial, hasta después del fallo del juez? La pregunta implicaba un acercamiento metodológico que reconstruyera la experiencia de los ciudadanos, por eso se realizó una investigación cualitativa, en la cual la información se recolectó mediante entrevistas a 25 afiliados a los Regímenes Subsidiado y Contributivo. Aquí se presentan los objetivos, la metodología y el marco de referencia de la investigación —éste describe los aspectos más relevantes de la justiciabilidad en el derecho internacional, el derecho a la salud en el SGSSS colombiano y el procedimiento de la ATS. Los resultados se presentan en cinco partes así: una, el tipo de necesidades en salud y las causas por las cuales interponen Acciones de Tutela en Salud; dos, la trayectoria que en la práctica recorren las personas, en todo el proceso de exigibilidad jurídica; tres, las alternativas a las que recurren para resolver las necesidades en salud; cuatro, el desenlace; y, cinco, la valoración y los sentimientos que experimentan los ciudadanos en esa trayectoria.

La investigación concluye que los ciudadanos recorren una larga trayectoria en todo el proceso de exigibilidad del derecho a la salud, y sólo recurren a la Acción de Tutela en Salud (ATS) cuando han agotado otras alternativas, entre ellas el gasto de bolsillo en salud. Aunque ese recurso judicial es considerado eficaz para obtener acceso a los servicios, como el principal componente del derecho a la salud, y prevalece una tendencia garantista de los jueces; ha perdido eficacia porque los aseguradores y

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

159

prestadores en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, acatan parcialmente, o retrasan la decisión judicial, ocasionando sufrimiento personal y familiar y, en otros casos, deterioro o agravamiento del estado de salud a los ciudadanos. Se evidencia además que la ATS no puede resolver los problemas estructurales del sistema de salud, cuando prevalece la racionalidad del mercado y no la garantía del derecho a la salud.

1. Objetivos

1.1 Objetivo general

Reconstruir los procesos de las ATS a partir de la percepción de los ciudadanos en el municipio de Medellín, Colombia 2002-2007.

1.2 Objetivos específicos• Describir la tipología de necesidades en salud de los ciudadanos que

utilizaron la ATS.

• Identificar la ruta seguida por los ciudadanos para interponer una ATS.

• Describir la percepción del ciudadano frente al tiempo de resolución de su necesidad en salud.

• Describir las estrategias que implementan los ciudadanos después de que se genera el fallo de la ATS.

• Describir los resultados de las estrategias desplegadas por los usuarios durante la trayectoria de la ATS, según forma de adscripción al SGSSS.

2. Metodología

Se realizó un estudio cualitativo siendo el acercamiento epistemológico pertinente para describir desde la experiencia de los ciudadanos todo el proceso de exigibilidad del derecho a la salud vía AT. La información para esta investigación se obtuvo de veinticinco personas

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

160

residentes en el municipio de Medellín, a través de entrevistas semi-estructuradas a quince personas afiliadas al Régimen Contributivo y diez afiliados al Régimen Subsidiado; fueron seleccionadas de una base de datos proporcionada por la Dirección Seccional de Juzgados y se eligieron por muestreo teórico o intencionado; este número se decidió por el criterio de saturación teórica, es decir, se realizaron entrevistas hasta que los datos empíricos ya no proporcionaron información nueva (Taylor & Bogdan, 1992, p. 343).

La forma de muestreo ampliamente utilizada y referenciada en la literatura sobre investigación cualitativa, permitió seleccionar aquellos ciudadanos que en principio ampliaran el rango de heterogeneidad buscando la emergencia de categorías de análisis para orientar a su vez la indagación de nuevas experiencias. Este enfoque fue utilizado para entender a profundidad el conocimiento de la realidad humana y rescatar la importancia de la subjetividad2 (Taylor & Bogdan, 1992). Las entrevistas fueron grabadas, previo consentimiento informado de todos los participantes. La etapa de recolección de la información se llevó a cabo en tres momentos.

2.1 Primer momento, estudio exploratorio

Durante los meses de febrero y marzo de 2009 se realizaron diez entrevistas (tres del Régimen Subsidiado y siete del contributivo) como parte del estudio exploratorio, entendido éste como aquella práctica de investigación en donde se prueba la metodología, la muestra, la funcionalidad de la entrevista, el análisis de los datos, y la viabilidad y factibilidad del proyecto de investigación (Taylor & Bogdan, 1992, p. 343). Se realizó la codificación y un primer análisis preliminar descriptivo de

2 El énfasis en la subjetividad se sustenta en que no se trataba de probar o de medir en qué grado el mecanismo de la AT es utilizado por la población, sino de descubrir en la vivencia de exigibilidad judicial, tantas cualidades como fueran posibles. Las entrevistas se desarrollaron de manera conversacional, incluyendo focos de atención que no se habían previsto y que resultaron relevantes, los participantes vivieron la entrevista como una oportunidad para hablar de su experiencia, por eso no se sintieron tensionados o coartados y manifestaron que no tenían objeción a la publicación de resultados.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

161

la información en la que emergieron temas como: los sentimientos frente al Estado y al SGSSS; las valoraciones respecto a la AT, a la necesidad en salud y al significado de la salud; la percepción de la atención frente a los aseguradores, prestadores e instituciones del sistema judicial; y las experiencias previas sobre el proceso de AT.

2.2 Segundo momento, buscando la saturación teórica

Durante los meses de abril, mayo y junio, se realizaron diez entrevistas adicionales (ocho a usuarios del Régimen Contributivo y dos a los del Subsidiado) teniendo en cuenta las necesidades en salud, es decir, las patologías y los servicios tutelados. Estos dos criterios emergieron, primero, por la decisión de seleccionar ciudadanos que padecieran enfermedades de alta complejidad terapéutica, lo cual genera costos no sólo para el SGSSS, sino también para el usuario, representados en consecuencias en su estado de salud; segundo, para obtener heterogeneidad en la información, enriqueciendo la comparación y el análisis de los sujetos estudiados. Posterior al análisis de la información recolectada, se presentó saturación de las categorías (Taylor & Bogdan, 1992, p. 343), es decir, la información aportada por los entrevistados hasta ese momento fue suficiente para nutrir los resultados empíricos emergentes.

2.3 Tercer momento, comparación de información entre Regímenes Contributivo y Subsidiado

En el mes de julio se decidió realizar cinco entrevistas más a usuarios del Régimen Subsidiado♦, con el fin de obtener suficiente información para poder contrastar similitudes y diferencias en el proceso de justiciabilidad vía AT entre regímenes.

La información obtenida se transcribió y se realizó una lectura preliminar para reconstruir los casos de forma individual partiendo de categorías ya establecidas de acuerdo a los objetivos planteados

♦ Hasta el segundo momento se tenían veinte entrevistas, quince a usuarios del Régimen Contributivo y cinco a los del Subsidiado.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

162

(análisis a priori) (Morse, 2003, pp. 32-42); lo nuevo no previsto dio lugar a categorías emergentes que se fueron comparando y contrastando para transformarlas y ampliarlas. Todo lo anterior se fue nutriendo con la asignación de subcategorías y códigos relacionados entre sí para elaborar el manual de códigos*. La descripción de los resultados se inició identificando los puntos claves del texto de cada entrevista, reconstruyéndolos sistemáticamente; finalmente se generaron los resultados que se presentan más adelante.

2.4 Procesamiento y análisis de la información

Con ayuda del software ATLAS.Ti se procesó la información de las entrevistas, siguiendo la propuesta de Janice Morse (2003, pp. 32-42), quien plantea cuatro procesos cognitivos aplicables a todos los enfoques cualitativos de investigación: “comprehender, sintetizar, teorizar y recontextualizar”.

Se inició con la comprehensión, momento en el cual se contactó a los participantes, se realizaron las entrevistas y se hizo una primera codificación abierta en la que emergieron dos elementos que guiaron los otros procesos cognitivos, éstos fueron las barreras de acceso a los servicios y el hecho de que los ciudadanos seguían una ruta desde el inicio de la AT hasta después de obtenido el fallo. Luego se continuó con la síntesis momento cognitivo donde se afinó el análisis con la codificación axial reagrupando la información en categorías y subcategorías, las cuales permitieron identificar los patrones y/o comportamientos más representativos y característicos entre los participantes, aquí resultaron líneas de análisis como las necesidades en salud, las estrategias utilizadas para enfrentar los obstáculos para el acceso a los servicios, y las valoraciones y sentimientos experimentados en toda la ruta de la AT y se vio la necesidad de hacer comparaciones entre los afiliados a los Regímenes Subsidiado y Contributivo de Salud.

* El manual de códigos es una matriz donde se sistematizan los códigos, subcategorías y categorías que permite rotular las descripciones de los participantes, realizando agrupamientos y clasificaciones hasta obtener mayor capacidad explicativa.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

163

En el proceso cognitivo de teorización, con la codificación selectiva, se integraron y refinaron las categorías, configurando así un esquema teórico de mayor síntesis, para dar lugar a la generación de conceptos; aquí empezó a configurarse con mayor claridad la categoría central de “trayectoria” a partir de la identificación de una ruta común, más estructurada que seguían todos los participantes entrevistados cuando recurrían a la ATS. En este momento, se mantuvo una continua revisión y comparación de los datos obtenidos a medida que se construían aproximaciones teóricas a partir de los datos empíricos, hasta llegar al último proceso, el de recontextualización, que consiste en desarrollar la teoría emergente o formal, poner la información en contexto y llenar las categorías de sentido (Morse, 2003, pp. 32-42); así, se decidió organizar los resultados en cinco partes que son las que se presentan en este capítulo: las necesidades en salud y las causas por las cuales los ciudadanos recurren a la ATS; la trayectoria recorrida desde la decisión de utilizar ese recurso judicial hasta después de obtenido el fallo; las alternativas puestas en marcha por los participantes para resolver la necesidad en salud; el desenlace del proceso de ATS; y las valoraciones y sentimientos experimentados en ese recorrido.

Es importante anotar que seis meses después de finalizada la investigación, se realizó un taller de devolución de los resultados con los participantes del estudio, allí se evidenció su validez, pues las personas entrevistadas y otros asistentes se vieron representados en los resultados.

3. Marco de referenciaAquí se abordan tres aspectos: el primero, muestra cómo ha sido

considerado el derecho a la salud en el derecho internacional, y la incorporación que la Constitución Política de 1991 hace de ese marco, a través del bloque de constitucionalidad, y de la justiciabilidad como una obligación de los Estados-Parte que han ratificado esas normas. El segundo aspecto muestra cómo ha sido considerado el derecho a la salud en el SGSSS enfatizando el conflicto entre derecho fundamental y derecho prestacional ligado a la capacidad de pago y las barreras de acceso que explican el uso de la AT. La tercera parte describe el concepto

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

164

de la AT y el procedimiento establecido en la ley para hacer uso de ese recurso judicial∗.

3.1 La justiciabilidad del derecho a la salud en el derecho internacional

Desde 1948 el derecho a la salud fue reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual constituye la primera proclamación completa de derechos del individuo por parte de una organización internacional (Procuraduría General de la Nación, 2008, p. 42). El Estado colombiano ratificó —entre otros tratados internacionales— el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— (República de Colombia, 1991, Art. 93). La OG No. 14, de 2000 (Organización de Naciones Unidas, 2000a), que desarrolla el artículo 12 del PIDESC (éste define los compromisos estatales frente al derecho a la salud) establece la obligación estatal de garantizar la protección a las personas de conductas abusivas y arbitrarias del propio Estado y de los particulares (Párr. 51). Uno de los contenidos de esa obligación de protección es la provisión de mecanismos judiciales para evitar y reparar las violaciones producidas (Párr. 59, 60).

Otro marco importante es el Pacto de San José de Costa Rica que establece la obligación de los Estados de garantizar progresivamente los DESC. También, el Protocolo de San Salvador, de 1988, agrega disposiciones para los DESC, en las cuales se reafirma el derecho a la salud —reconocido ya desde 1948—, entre otros derechos sociales, definiéndolo como un compromiso de los Estados-Parte (Rossi, 2003. p. 355-358).

La justiciabilidad tiene un “elemento de exigibilidad” en virtud del cual el derecho no es sólo una aspiración o valor moral porque puede reclamarse por vía judicial y “otro elemento de procedimiento” que concreta los pasos para ejercer en la práctica recursos judiciales individuales o colectivos para esa reclamación (PROVEA, 2000, pp.

∗ Los aspectos mencionados se abordan ampliamente en el capítulo 1. Acá sólo se hace una descripción, a fin de que este Capítulo pueda leerse de manera autónoma.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

165

27-132, citado por Echeverry López, 2006). La justiciabilidad debería, para algunos autores, hacer parte del contenido esencial de un derecho fundamental (Rossi, 2004, p. 62), y esa propuesta sería válida para los DESC como responsabilidad de los Estados nacionales (Laurell, 1997, pp. 13-19, citado por Echeverry López, 2006).

En Colombia, el derecho a la salud no tuvo un reconocimiento formal constitucional hasta 1991. La Constitución de 1886 establecía que las autoridades estaban constituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Es así que en las Cartas Políticas del siglo XIX, los servicios de salud se concebían como algo que quedaba bajo la iniciativa de los particulares, más que como una acción directa del Estado (Procuraduría General de la Nación, 2008, p. 42). El DS se empieza a considerar en la CP de 1936 con la introducción de los conceptos de solidaridad, y de “asistencia pública” a cargo del Estado; así se mantuvo en la reforma constitucional de 1963. En 1991, la Constitución Política, incorporó —como se enuncia más adelante— diversas normas sobre los derechos a la salud y a la seguridad social, y estableció varios recursos para la exigibilidad de los derechos fundamentales; uno de estos es la Acción de Tutela (AT).

Aunque la CP definió el DS como derecho fundamental sólo para los menores (Art. 44), los ciudadanos empezaron a recurrir a la AT para exigir ese derecho, y los jueces constitucionales a argumentar la conexidad con otros derechos, esos sí, fundamentales. También esa Carta Política reconoció la importancia del derecho internacional, incorporándolo como “bloque de constitucionalidad”• y como línea jurisprudencial en numerosas Sentencias de protección del derecho a

• “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (República de Colombia, 1991, Art. 93). El bloque de constitucionalidad busca armonizar dos principios, el de la CP como máximo ordenamiento jurídico-político y el de prevalencia de los instrumentos de derecho internacional ratificados por Colombia, integrándolos como un corpus normativo.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

166

la salud, la más importante por sus implicaciones, la Sentencia T-760 de 2008 (Corte Constitucional, 2008a).

En síntesis, el derecho internacional cuenta con numerosos instrumentos que consagran y protegen el derecho a la salud; sin embargo, también es tímido para definirlo explícitamente como derecho fundamental, por eso la OG No. 14, que sí hace ese reconocimiento, es el instrumento más importante para darle contenido a ese derecho. En el ordenamiento interno, la CP de 1991 incorpora los Pactos que Colombia ha ratificado, incluyendo el PIDESC, en el “bloque de constitucionalidad” y el derecho internacional ha sido referente en la jurisprudencia en salud de la Corte Constitucional. Sin embargo, paralelamente, en la orientación de la reforma a la salud colombiana ha prevalecido en las dos últimas décadas “el derecho” prestacional ligado a la capacidad de pago y los intentos de algunos sectores gubernamentales por restringir la AT, como se describe enseguida.

3.2 El derecho a la salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: las barreras de acceso que explican el uso de la Acción de Tutela

Como se presenta en el capítulo 1, en Colombia la concepción y la puesta en marcha del derecho a la salud están atravesadas en las dos últimas décadas por el conflicto entre el Estado Social de Derecho —estipulado en la CP de 1991 y que representa la forma institucional en la cual los derechos sociales son considerados derechos fundamentales—; y las reformas de mercado en salud —representadas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011— y, recientemente, en la Ley Estatutaria de Salud (ésta define el “núcleo esencial del derecho a la salud, que sería protegido por la Acción de Tutela) que, en la práctica priorizan el derecho prestacional ligado a la capacidad de pago.

El conflicto se presenta porque los derechos fundamentales están basados en la dignidad humana, son universales, deben ser garantizados por el Estado, con criterios de equidad y con un “contenido mínimo

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

167

esencial”• de realización inmediata, no sujeta a la disponibilidad de recursos ni a la capacidad de pago de los ciudadanos, y deben contar con mecanismos de justiciabilidad para hacerlos exigibles (Arbeláez Rudas, 2006, pp. 55-62); es decir, son contrarios a la mercantilización. En cambio, los derechos prestacionales dependen de la disponibilidad de recursos, requieren de la formulación de políticas públicas, de la capacidad técnica, financiera e institucional y de la voluntad política para realizarlos de manera progresiva; el Estado puede delegar su prestación en instituciones públicas o privadas; y, en principio, no son justiciables y por tanto, no estarían protegidos por la tutela∗ (Defensoría del Pueblo, 2003a, pp. 39-40).

Aunque el Derecho Internacional establece que esa progresividad implica “no regresividad” —es decir, que no puede retrocederse en lo que ya se ha garantizado como derecho— en la práctica, en el caso colombiano, la reforma a la salud implantada a partir de la Ley 100 de

• El “Contenido Mínimo Esencial” (CME) del derecho a la salud (Organización de Naciones Unidas, 1966, Art. 23, 2000, Párr. 43), es definido como: el acceso universal a centros, bienes y servicios de salud equitativamente distribuidos; el acceso a: medicamentos esenciales, a un plan nacional de salud pública, a alimentación esencial mínima, a un hogar, una vivienda, a condiciones sanitarias básicas y al suministro de agua potable. Otras obligaciones de prioridad (Párr. 43) es la atención materno-infantil; la provisión de un seguro médico y centros de atención para quienes carezcan de recursos suficientes, de educación e información en salud; de políticas y programas de prevención y tratamiento de enfermedades endémicas y epidémicas; de inmunización y; de asistencia y cooperación internacionales.

* El alcance del derecho es un debate abierto y no resuelto que supera el propósito de este libro. Señalamos dos aspectos relevantes: uno, el CME polémico porque: a) establece los límites del derecho fundamental; b) se discute si todos sus componentes son inmediatos y protegidos, por ejemplo, por la AT, o algunos pueden ser progresivos, por ejemplo, erradicar el hambre; c) se concibe como un piso —es decir, un contenido básico dinámico que va ampliándose—, o “un techo” estático; d) la Ley Estatutaria de Salud, aprobada recientemente por el Congreso y pendiente de control de constitucionalidad, define restrictivamente ese núcleo esencial. El segundo aspecto se refiere a la distinción entre los términos de derecho prestacional y derecho fundamental, porque la Corte en la ST-760/08 discute esa diferencia afirmando que los derechos fundamentales no son absolutos, y además tienen componentes que son prestacionales y otros que no lo son. Sin embargo, en este libro diferenciamos ambos términos con base en los trabajos aquí citados de autores como: Mónica Arbeláez, Rodrigo Uprimny y la Defensoría del Pueblo.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

168

1993, utilizó la “insuficiencia en la disponibilidad de recursos” como el principal argumento para aplazar por doce años la igualación de los planes de beneficios; y, aún hoy, mantener la diferencia en la prima de seguros de la población pobre y la de quienes tienen capacidad de pago; también para limitar el contenido del derecho a ese Plan de Beneficios.

El derecho a la salud fue definido, en la CP de 1991, como derecho fundamental sólo para los menores (Art. 44), para todos los demás grupos ese derecho y la seguridad social son “servicios públicos” a cargo del Estado o prestados bajo su coordinación y control (Art. 48); también se le considera un “derecho social” que genera obligaciones estatales para la protección de grupos vulnerables (Arts. 43 y 45 a 47). Sin embargo, en la práctica, la Corte Constitucional ha producido, jurisprudencia a partir de las ATS, estableciendo criterios de fundamentalidad del derecho a la salud▲ —uno de ellos la conexidad con otros derechos fundamentales— sustentándolos en la dignidad humana. La Sentencia paradigmática es la T-760 de 2008, que sistematiza y define el ámbito del derecho fundamental a la salud, y es resultado de la jurisprudencia generada a partir del desbordado aumento de las ATS. Además, ratifica que debe ser garantizado a todas las personas en el territorio colombiano (Corte Constitucional, 2008a).

Esta Sentencia avanza en definir el derecho a la salud como “fundamental autónomo” para el cual ya no habría que invocar la conexidad, y al mismo tiempo, impone restricciones porque plantea que no es un derecho ilimitado ni absoluto, por tanto cuando las solicitudes de protección vía AT estén por fuera del ámbito de protección del derecho fundamental, deberán ponderarse aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Los seguimientos realizados demuestran que el

▲La Sentencia T-484 (Corte Constitucional, 1992a), reitera que la salud es inherente a la dignidad humana y hace parte del derecho a la vida, y que el Estado dará prioridad, particularmente a los grupos que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad para acceder a los servicios de salud. De igual manera la Sentencia SU-480 (Corte Constitucional, 1997), vincula el Estado Social de Derecho con el derecho a la salud, con la protección por vía AT, con las responsabilidades del Estado, de los particulares; y, con la realización de los planes de salud.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

169

Gobierno, y otras instancias del SGSSS, en especial las EPS no han cumplido, o sólo lo han hecho parcialmente, la mayoría de las órdenes de esa Sentencia, especialmente las que apuntan a controlar las barreras de acceso generadoras del gran volumen de ATS en el país.

Paralelamente diferentes instancias del SGSSS como las EPS y el ejecutivo argumentando la escasez de recursos aplazaron hasta 2012 una polémica igualación de los planes de beneficios sin homologación de la prima del seguro; han criticado la ATS afirmando que jueces y ciudadanos han abusado de ella; y, han intentado y/o llevado a cabo reformas a la Ley 100/93 manteniendo la orientación hacia la mercantilización en salud, a través del cobro de tarifas, la imposición de trámites a los usuarios, y el aplazamiento y la negación de servicios, todo para obtener mayor rentabilidad. Esa orientación a juicio de algunos analistas, se profundiza en la Ley Estatutaria aprobada en el Congreso en junio de 2013 porque reduce el núcleo esencial del derecho a un conjunto de prestaciones con exclusiones, éstas serían pagadas por los usuarios si el Estado aduce insuficiencia de recursos, y sólo podrían solicitarse vía AT cuando se agoten el recurso de reposición y la acción de nulidad. Además, la Ley mantiene la intermediación de las aseguradoras —EPS— y hoy son las privadas las que controlan el mercado de la salud (Hernández, 2013; Mauricio Torres, 2013).

Es así como hasta el momento —julio de 2013— el conflicto entre ESD y reformas de mercado se mantiene pero, en las dos últimas décadas, se han profundizado las últimas y se ha desmontado, el primero mediante enmiendas constitucionales esto implica debilidad del derecho fundamental y fortalecimiento del derecho ligado a la capacidad de pago. La Sentencia T-760 de 2008, pese a su importancia política y jurídica y al avance en la definición de la salud como derecho fundamental autónomo, mantuvo la dualidad del derecho a la salud: por un lado, confirmó que la Corte lo ha protegido como fundamental, por conexidad con derechos fundamentales (a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana); cuando se trata de sujetos de especial protección; cuando se refiere a los contenidos que se definan como núcleo esencial; y, cuando se trate de los servicios contemplados en la CP, la Ley, el

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

170

bloque de constitucionalidad y los Planes Obligatorios de Salud y de Salud Pública. Además, con las extensiones necesarias para proteger la vida digna, según el estudio de cada caso. Por otro lado, afirmó que ese derecho fundamental no es ilimitado, también tiene componentes de realización progresiva y puede restringirse dependiendo de la capacidad técnica e institucional, de la “razonabilidad y proporcionalidad”, lo que lo sitúa, como derecho prestacional sujeto a criterios económicos y a la disponibilidad de recursos*.

Se hace necesario entonces explicar, en la práctica, cómo se vinculan esas concepciones del derecho con la ATS, para lo cual se describe la estructura del SGSSS y se explican algunas razones que obligan a los ciudadanos a utilizar ese recurso judicial. El SGSSS, la estructura institucional que la ley 100 de 1993 creó para salud♦, fue concebido y puesto en marcha, con las directrices del Banco Mundial, en un contexto de crítica a la intervención y financiación del Estado en política social, motivada por la supuesta ineficiencia de aquél, la cual podría resolverse con el predominio del mercado.

El modelo colombiano conocido como “pluralismo estructurado”, diseñado por Londoño y Frenk, con base en esas directrices, plantea un sistema basado en el aseguramiento con dos Regímenes, el Subsidiado para la población pobre seleccionada por focalización y, el Contributivo para quienes tuvieran capacidad de pago; el seguro cubre un plan de beneficios denominado Plan Obligatorio de Salud (POS) y opera mediante la afiliación de la población a una aseguradora denominada Empresa Promotora de Salud (EPS), la cual actúa como intermediaria, recibiendo la prima de seguro o Unidad de Pago por Capitación (UPC) contratando la prestación de servicios con las Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS). En ambos regímenes los afiliados realizan copagos para contribuir,

* Los debates entre derecho fundamental y derecho prestacional vinculado a la capacidad de pago, así como entre Estado Social de Derecho y Reformas de mercado, se presentan más detalladamente en el capítulo 1.

♦ La estructura y operación del SGSSS colombiano se describe aquí, con base en los contenidos del Capítulo 1, en el cual puede consultarse una ampliación de estos planteamientos.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

171

según la ley, a la sostenibilidad financiera del sistema y a la racionalidad en el uso de servicios.

Los resultados del SGSSS han sido ampliamente evaluados en la literatura por defensores y opositores (Facultad Nacional de Salud Pública, 2010a, pp. 28-76), lo cierto es que a medida que se puso en marcha la Ley 100 de 1993, el sector privado fue ganando terreno hasta adquirir una posición dominante creando su propia red de prestadores de servicios, contribuyendo a la insostenibilidad financiera y a la crisis económica de los hospitales públicos y del Seguro Social, imponiendo condiciones de contratación y presionando al gobierno para reformar el sistema a la medida de sus intereses. Las EPS convirtieron en prácticas rutinarias, el aplazamiento, la negación y las trabas para prestar servicios, así como la entrega incompleta de los mismos, aún cuando éstos estuvieran incluidos en el POS, condicionando, además, la atención a los copagos —establecidos en la ley— y a diversos trámites, especialmente cuando se trata de servicios costosos y/o que requieren tecnología de mediana y alta complejidad. Todas estas barreras han llevado a los ciudadanos a recurrir crecientemente a la ATS para obtener uno de los componentes del derecho a la salud, como es el del acceso a los servicios (Facultad Nacional de Salud Pública, 2010a, pp. 28-76).

Con la Sentencia T-760 de 2008 se observó en 2009 y 2010, una disminución de las ATS en Colombia y en Medellín∗, pero volvieron a incrementarse en el país en un 12% para el 2011■ (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 163); también el gobierno igualó los planes de beneficios entre 2009 y 2012, esas medidas no han impactado la vulneración del derecho a la salud, pues según el último informe de la Defensoría del Pueblo, las solicitudes de ATS fueron, en 2011, en una proporción del 67,8% por servicios incluidos en el POS (Ibíd., 146); por lo tanto, los ciudadanos seguirían recurriendo a ese recurso judicial para obtener acceso a los servicios, mientras persista la lógica mercantil en el SGSSS (Defensoría del Pueblo, 2011a, pp. 87-93), si no fuera porque la Ley Estatutaria de

* Véanse las cifras concretas en el capítulo de conclusiones.■ No se dispone de ese dato para Medellín.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

172

Salud pone trabas a la tutela, y la Ley de Regla Fiscal —1473 de 2011— establece el equilibrio fiscal como un supra-derecho económico al cual deberá supeditarse la garantía de los derechos fundamentales.

3.3 La Acción de Tutela: concepto y procedimiento para la justiciabilidad de los derechos fundamentales

La AT es un mecanismo establecido en la CP de 1991, para le exigibilidad jurídica de los derechos fundamentales en Colombia (Art. 86) se caracteriza por ser una acción judicial ágil, dado que el juez de primera instancia resuelve la petición en diez días, y si hay apelación, el superior debe decidir en los siguientes veinte días —según lo establece el Decreto 2591—; su presentación es un proceso sencillo porque no requiere de abogado, y los jueces gozan de gran libertad para evaluar y practicar las pruebas (Presidencia de la República, 1991a).

Una vez que el juzgado tiene conocimiento de la AT evalúa la necesidad y puede emitir una medida provisional, con el fin de garantizar protección inmediata del derecho, en este caso el derecho a la salud, mientras el juez define sí tutela o no el derecho invocado por el ciudadano (Presidencia de la República, 1991a).

Cabe indicar que una vez emitido el dictamen por parte del juzgado, se puede presentar impugnación del fallo, acción de cumplimiento o incidente de desacato: la impugnación, en los tres primeros días después de la notificación, cuando alguna de las partes* que interviene en la AT está en desacuerdo, situación que no afecta el cumplimiento de la Sentencia; cuando se presenta esta situación se procede directamente ante un juez de “segunda instancia” quien confirma o niega tal dictamen. En cuanto a la acción de cumplimiento, procede contra la entidad accionada, cuando ésta no acata el fallo en los tiempos establecidos; en este caso el juez hace un requerimiento escrito (documento) para que la entidad cumpla, si no lo hace, procede mediante el “incidente de desacato”, es decir, puede

* La impugnación del fallo podrá solicitarla el Defensor del Pueblo, el accionante o el accionado, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

173

ordenar arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes (Presidencia de la República, 1991b, Art. 52).

Si bien la salud se ha ido configurando como un derecho fundamental con la jurisprudencia y, en especial, con la ST-760/08; desde el establecimiento de la AT en la CP de 1991, ha sido el recurso judicial más utilizado por los ciudadanos para exigir el derecho a la salud. Hoy, como ya se ha señalado, si la Ley Estatutaria de Salud es aprobada por la Corte Constitucional, y si la Ley que desarrolla la regla fiscal pasa los debates que aún le faltan en el Congreso, la protección de los derechos fundamentales, vía AT, se verá sustancialmente restringida.

4. Resultados de la investigación

Los resultados de investigación presentan la descripción del tipo de necesidades en salud y las causas por las cuales los ciudadanos interponen una ATS; luego, la trayectoria que, en la práctica, siguen, desde el momento en que deciden hacer uso de la ATS, hasta después del fallo; después, las diferentes alternativas por las que optan para resolver sus necesidades en salud; finalmente, se describe la valoración que los ciudadanos tienen de la AT, en relación al tiempo de resolución de sus necesidades en salud, las estrategias puestas en marcha para resolverlas, y el resultado obtenido al final del proceso de la ATS.

Dentro del conjunto de resultados, se destaca el de la trayectoria: es una categoría que emerge del análisis de las entrevistas e involucra todo el proceso que siguen quienes deben interponer una AT y tiene tres componentes: actores, ruta crítica y estrategias que convergen en la resolución de la necesidad en salud. Los actores son del SGSSS, del sistema jurídico, de los organismos de control del Estado, y otros, como familiares y amigos; las estrategias se despliegan antes, durante y después del fallo; y, la ruta crítica se refiere a los pasos que el usuario tiene que recorrer durante el proceso.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

174

4.1 Necesidades de salud y causas por las cuales los ciudadanos recurren a la Acción de Tutela

Aquí se presentan las necesidades en salud que no son resueltas por las vías regulares del SGSSS, y las causas de no resolución, que obligan a los ciudadanos a recurrir a la ATS, para exigir el derecho a la salud; se destacan, la falta de oportunidad en la prestación de los servicios de salud, la negación de servicios No POS, la ineficiencia de las instituciones de salud para determinar diagnósticos y tratamientos precisos, y falta de semanas cotizadas al SGSSS.

4.1.1 Prestaciones en salud solicitadas a través de la Acción de Tutela

Se encontró una gran variedad de diagnósticos que requerían prestaciones o tratamientos por los cuales las personas acudieron a la AT, como la diabetes y enfermedades asociadas, problemas del sistema reproductor femenino, problemas de crecimiento, padecimientos del sistema urinario, del hígado, de la visión, del corazón, convulsiones (epilepsia), insuficiencia respiratoria, hernias y causas desconocidas de enfermedad.

Las prestaciones solicitadas en las AT fueron atención médica especializada, exámenes de laboratorio o de imágenes diagnósticas de mediana y alta complejidad, es decir, aquéllas que requieren alguna tecnología costosa. Además, insumos para cirugías, prótesis y medicamentos de alto costo; servicios necesarios para el diagnóstico, tratamiento, seguimiento y control de las diferentes enfermedades. Cabe destacar que aunque éste no es un estudio cuantitativo, la información de las entrevistas mostró que el 72% de las prestaciones tuteladas estaban contempladas en POS de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y el 28% no lo estaban♣.

♣ Los datos cuantitativos en este tipo de investigación no tienen representatividad estadística, se mencionan únicamente a modo de ilustración y para llamar la atención acerca de la coincidencia con otros estudios, esos sí, cuantitativos.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

175

La mayoría de las prestaciones tuteladas implicaron: atención especializada en el segundo y tercer nivel de atención, alguna complejidad tecnológica o de tratamiento, y atención permanente en el caso de enfermedades crónicas. Aún con un fallo positivo, con frecuencia, esas atenciones fueron aplazadas, negadas o los tratamientos fueron interrumpidos, eso se tradujo en agravamiento o complicaciones de la enfermedad y en mayores costos para el usuario y para el SGSSS; así se evidencia en el siguiente testimonio:

Ella tiene una condritis, tiene una orden para una ecografía

transvaginal, para un TAC (Tomografía Axial Computarizada) cerebral,

y órdenes, ¡las que usted quiera!, todas negadas, ¡terrible! Yo leí toda

la historia, y la orden que dicen que es ilegible, mentira, yo la leí, letra

de médico, claro, pero el Comité Técnico de la IPS que está prestando

la atención, tiene médicos, pues ellos entienden la letra. Además

uno de los ojos, parece que se le va a caer; tiene dos diagnósticos

presuntivos, uno de glaucoma y otro de retinopatía, inclusive tiene

una remisión al retinólogo pero tampoco le han dado las órdenes

porque no le cubre, porque a la edad de ella no le pueden operar el ojo.

¡Oiga!, con la tecnología tan avanzada que hay ahora (E: 078; P 5, RS).

4.1.2 ¿Por qué los ciudadanos interponen Acción de Tutela?

Los ciudadanos acudieron a la AT por: falta de recursos económicos para asumir los costos derivados de la no atención, falta de oportunidad en la prestación de servicios de salud, negación de atenciones incluidas en el POS, ineficacia de diagnósticos y tratamientos prescritos, y por períodos de cotización incompletos al SGSSS; esta última causa en el caso del Régimen Contributivo.

Falta de recursos económicos: Ésta fue una de las principales causas que llevó a los usuarios de los Regímenes Contributivo y Subsidiado a hacer uso de la AT, porque no contaban con los recursos necesarios para costear copagos, tratamientos o procedimientos médicos. Lo hicieron principalmente para proteger su patrimonio, al manifestar que cada vez los costos eran más altos. Además, consideraron que la responsabilidad del SGSSS y del Estado —sobre todo de éste— es garantizarles el derecho

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

176

a la salud, más aún cuando la mayoría de los servicios tutelados estaban incluidos en el POS. Véase, por ejemplo, esta descripción:

En este momento, me mandaron un TAC (Tomografía Axial

Computarizada) de la cabeza, me mandaron un electrocardiograma

y un examen de tiroides, y no me los he podido hacer

porque no tengo la capacidad de pago, ni tengo quién me

ayude para que me hagan esos exámenes (E: 078; P 1, RS).

Falta de oportunidad ten la prestación de los servicios de salud: Ésta fue otra causa que motivó a los ciudadanos de ambos regímenes a recurrir a la AT; aunque fue más frecuente en los afiliados al régimen contributivo. Las consecuencias fueron el deterioro de la salud y los pagos particulares llamados “gastos de bolsillo”, que son adicionales a las cotizaciones, a los copagos y a los “bonos” establecidos en la ley:

La niña se pasó seis meses sin una cita, entonces el papá

dijo: —¿vamos a dejarla morir esperando a que Comfama

nos dé una cita?, una cita la pagamos—. Pero ya exámenes

y droga, ya con eso no fuimos capaz (E 029, P 45, RS).

Negación de prestaciones no incluidas en el POS: Aunque ocurrió en ambos regímenes, ésta fue la segunda causa de AT entre los afiliados al Régimen Subsidiado, e implicó negación directa de la prestación de servicios de salud no cubiertos por el POSS. Esta situación demostró los efectos negativos y la desventaja para la población más pobre dada las desigualdades en los planes de beneficios al momento de este estudio. A pesar de esto se evidenció que si bien los usuarios del Régimen Contributivo —en teoría— tenían un plan de beneficios más amplio•, en la práctica no siempre representaba acceso a la prestación

• Durante la realización de esta investigación y la escritura de este informe persistió la desigualdad en los planes de beneficios —POS— de ambos regímenes de aseguramiento. Acatando órdenes de la Corte Constitucional (ST-760/08) el Gobierno inició la homologación de los Planes de Beneficios entre 2009 y 2012, en julio de ese último año, ambos POS se igualaron formalmente, pero persistieron diferencias en el valor de la prima del seguro (UPC), hasta cuando la Corte Constitucional, ordenó al Gobierno, a finales de 2012, a aportar esos recursos, pero en 2013 aún persiste una diferencia, lo cual genera otra barrera de acceso.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

177

de los servicios de salud, ni atención integral a todos los requerimientos derivados de una necesidad en salud:

Yo tengo un marcapasos que me lo reprograman cada año, entonces

fui en esa fecha, y me dijeron que no, que eso no lo cubría Salud Vida

EPS-S, que tenía que ser particular y por eso puse la tutela (E: 226;

P 1, RS)… Necesitaba una cuchilla de alto cilindraje para poderme

hacer la cirugía, y que el POS no me la cubría (E: 199; P 3, RC).

Ineficacia para determinar diagnósticos y tratamientos precisos: Ésta fue una de las causas más frecuentes en los usuarios de ambos regímenes; esta situación les generó exceso de trámites y, por ende, perturbación y angustia, ya que para las personas era muy importante una atención oportuna y de calidad, que resolviera totalmente su necesidad y evitara futuras complicaciones de su estado de salud. Sin embargo, argumentaron desconfianza ante los tratamientos médicos ordenados, ya que a veces no percibían mejoría y, por el contrario, a medida que pasaba el tiempo sentían que su estado de salud se agravaba. Además, la falta de diagnóstico oportuno de la enfermedad y de tratamiento adecuado, resultó en atención ineficaz y en diagnósticos médicos tardíos con consecuentes complicaciones. Un ejemplo, es el siguiente:

Me mandaron para la casa con un dolor de cabeza impresionante, nos tocó pagar médico particular, él me mandó un TAC (Tomografía Axial Computarizada), el cual lo costeó mi hija, —bien caro que es—, y cuando el médico [especialista] del Hospital General lo miró, dijo —que cómo se les ocurría mandarme para la casa con sangrado en el cerebro— (E: 161; P4, RC).

Falta de semanas cotizadas al SGSSS (períodos de carencia): Esta causa se debió a que algunos afiliados al Régimen Contributivo no contaban con las 26 semanas de cotización exigidas por la Ley 1122 del 2007, y por ello la EPS negaba la atención:

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

178

Lo que dijeron allá fue que no tenía todas las semanas cotizadas,

que estaba recién afiliada. Cuando se necesitó la otra operación

por el accidente, tenía que ser por la EPS, porque el SOAT*

ya no cubría más y entonces dijeron que no me cubría, por

estar recién afiliada a la EPS Comfenalco (E: 098; P 7, RC).

En conclusión, estas causas explican por qué los ciudadanos se ven obligados a exigir el derecho a la salud, vía AT, demuestran la ineficacia del SGSSS para resolver las necesidades en un tiempo oportuno, y evidencian los obstáculos, negaciones injustificadas y abusos en el proceso de atención que devienen en el deterioro del estado de salud y en la vulneración de este derecho y en mayores costos para los usuarios.

4.2 Trayectoria recorrida por los ciudadanos en todo el proceso de trámite de la Acción de Tutela en Salud

Esta investigación encontró que los ciudadanos que acuden a la ATS se involucran en un proceso, que va desde la identificación de su necesidad en salud, hasta la búsqueda de diferentes formas de resolución dentro de los canales institucionales del SGSSS y del Estado, y por fuera de ellos (este proceso se puede ver a continuación en la figura 1).

* El SOAT es el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito que cubre la atención en salud –pero solo hasta un monto determinado-, ocasionada por esa eventualidad.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

179

Figura 1

Trayectoria de la Acción de Tutela

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

180

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

181

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

182

4.2.1 Información y asesoría para usar la Acción de Tutela: entre la personería, los trabajadores de la salud y las redes de apoyo

Los ciudadanos buscaron asesoría con diferentes agentes para interponer una AT; entre ellos, amigos, abogados, personas que frecuentaban la misma IPS asignada al usuario y/o que de alguna manera conocían o habían vivido una situación similar de negación de servicios. El personal de salud y los familiares también influyeron en la decisión para ambos regímenes. Muy pocas veces la idea de hacer uso de la AT fue por iniciativa propia. Véase por ejemplo en el siguiente testimonio:

Como no le cubría el servicio, entonces me tocó ir al Hospital La

María, a hacer todas las vueltas —súper duro porque las filas eran

inmensas—, allá mismo nos asesoramos con varios usuarios, me

dijeron que podía poner una tutela, que vaya a la Alpujarraͼ; y

cuando me asesoré, entonces puse la tutela, y salió (E: 165; P 8, RS).

4.2.2 El camino o la trayectoria de la Acción de Tutela: las idas y venidas para tener algún derecho

En la Figura Nº 1 se observan las actividades realizadas por los ciudadanos durante la trayectoria de la AT: desde el motivo, la asesoría, los obstáculos que enfrentan y las estrategias para tratar de resolverlos, hasta el desenlace final después de haber obtenido un fallo favorable. Dentro del sistema judicial no se encontró mayor diferencia en los dos regímenes de afiliación: aparte de cumplir con algunos requisitos, se resalta al inicio de la trayectoria, que los afiliados al Régimen Contributivo buscaron asesoría externa (abogados) para realizar los respectivos trámites, mientras que los usuarios del Régimen Subsidiado buscaron y recibieron ayuda directamente en la Personería de Medellín. El juez falló favorablemente en todos los casos y en la mayoría ordenó una atención integral (14 de 25 casos), en otros una prestación específica (11 casos), demostrando que la AT tiende a otorgar el mayor amparo a

ͼ Edificio donde funcionan la mayoría de las Oficinas de la Administración Municipal (Medellín) y Departamental (Antioquia).

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

183

los ciudadanos. Sin embargo, en el siguiente testimonio se evidencia la inconformidad por la tramitología que requiere el proceso:

Puse tutela, me fue súper mal, [sentimiento de enojo] hasta

abogado tuve que poner… cuando en la Alpujarra me atendieron,

y vaya aquí, que lleve papeles aquí, baje escaleras, yo estaba que

no podía caminar, entonces le dije a un abogado que se encargara

de eso, que yo no estaba en condiciones de subir y bajar escalas

como estoy ahora que para caminar no puedo (E 171, P 7, RC).

Una vez producido el fallo, la entidad tutelada debe dar cumplimiento en un término no mayor a 48 horas, sin embargo, en la práctica pueden suceder varias cosas: la entidad tutelada no acata el fallo y puede impugnarlo; también, el juez constitucional puede hacer un requerimiento a la entidad accionada para que proceda al cumplimiento o justifique las causas por las cuales no lo hace; y, en seguida, cabe la apertura de un incidente de desacato, (Presidencia de la República, 1991a). En este estudio se encontró que los ciudadanos algunas veces tomaron la decisión de desistir, es decir, no continuar con el proceso de AT o con la solicitud de atención médica a la entidad accionada, debido al exceso de trámites, aún después de haber tenido un fallo favorable. En ocasiones, para no postergar más la recuperación de su salud, algunos se vieron en la obligación de recurrir a otras alternativas; por ejemplo, el pago particular de la atención requerida.

Uno habla pero no le hacen caso, entonces toca pagar

porque qué más se va a hacer, toca pagar, porque los

medicamentos siempre los entregan incompletos, antes con

el Seguro pero ahora es con la Nueva EPS (E: 242; P 1, RC).

A continuación se presentan las diferentes alternativas o estrategias que los ciudadanos ponen en marcha para resolver sus necesidades en salud.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

184

4.3 Buscando alternativas para resolver la necesidad en salud: pagar la prestación particular, insistir en la atención o esperar y empeorar

La búsqueda de diferentes alternativas para enfrentar los obstáculos presentados en toda la trayectoria de la AT, demostró que los ciudadanos no son agentes pasivos, al contrario, agotan todas las posibilidades para resolver su necesidad en salud; tanto en los afiliados del Régimen Contributivo como del Subsidiado se identificaron las siguientes posibilidades: Uno, la búsqueda particular de prestación de servicios de salud al no obtener una respuesta oportuna por parte de la EPS o por desconfianza en el tratamiento médico; esto generó “gastos de bolsillo”. Dos, exigir resolución oportuna ante instancias superiores de su EPS; algunas veces con manifestaciones de agresividad o de desesperación. Aún así, en muchas ocasiones les fueron postergados, por las EPS, los servicios requeridos:

No le hacían ningún tipo de tratamiento, que quimioterapia… nada,

absolutamente nada. Una vez le pedí una cita [para especialista] que

“chillé” incluso para que me la dieran, para revisión, porque ella estaba

muy decaída por el sangrado y le dieron una cita (E: 159; P 16, RC).

Tres, los afiliados al Régimen Contributivo pusieron en marcha algunas alternativas específicas como: dirigirse nuevamente al juzgado para notificar incumplimiento del fallo por parte de su EPS, y/o desistir del proceso de atención en salud, debido a los obstáculos y demoras, aún con un fallo de AT favorable:

Yo voy a volver a la Personería, a ver qué me hacen, a ver en qué me

asesoran ellos que puedo hacer y a ver qué, qué hacen pues con ese hospital

para ver si me repiten ese examen porque posiblemente en ese examen

se puede saber qué es lo que yo tengo, el TAC, un TAC de abdominal

total… me va tocar volver a la Personería porque en realidad yo no puedo

quedarme tampoco así, tengo que luchar todavía, todavía tengo alientos

de luchar alguito para, ver qué me pueden hacer (E 144, P 19, RS).

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

185

Cuatro, los usuarios del régimen subsidiado en los casos que no contaban con la capacidad económica para asumir “gastos de bolsillo”, algunas veces optaron por seguir esperando la orden de la EPS para la atención requerida. En otros casos, se vieron en la necesidad de cubrir con recursos económicos propios parte o la totalidad de los servicios requeridos; los entrevistados aclararon que tuvieron que sacrificar muchas cosas por ello. Así se evidencia en el siguiente testimonio:

Hace mucho tiempo fui donde un médico particular, y eso me

vale plata y yo no tengo la capacidad. Si ahora voy donde ese

médico me va a pegar un regaño, porque la enfermedad me

ha avanzado; yo tengo lupus en la sangre y ha avanzado, ¿por

qué?, porque no tengo un tratamiento, un seguimiento. Entonces

la enfermedad se lo va comiendo a uno (E: 078; P 24, RS).

En conclusión, todas las alternativas utilizadas por los ciudadanos durante el trayecto de la AT, buscaban resolver la necesidad en salud y evitar los trámites dentro del SGSSS o —en menor medida— dentro del sistema judicial. Sin embargo, algunos ciudadanos terminan abandonando el proceso de la AT, haciendo gastos adicionales o esperando una resolución a su problema. Todo esto representa una gran injusticia y un deterioro considerable del estado de salud de las personas.

4.4 Un fallo a tiempo y a favor ayuda, pero no siempre resuelve integralmente la necesidad de salud

En general, los fallos de la AT fueron emitidos relativamente rápido por parte del juez, en trece de los veinticinco casos estudiados se produjeron en el lapso de entre uno y quince días, en un caso tardó dos meses y, nueve usuarios no recordaron con exactitud el tiempo, pero manifestaron que el fallo fue emitido con prontitud.

4.4.1 La lucha por el cumplimiento del fallo

El tiempo que se tomó la entidad accionada para cumplir el dictamen judicial, según la percepción de los ciudadanos, fue rápido; trece de los veinticinco entrevistados fueron atendidos entre tres y treinta días, en un

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

186

caso la entidad se demoró diez meses, y otros nueve usuarios indicaron haber sido atendidos rápido; este tiempo hace referencia a los días que la EPS se tomó para dar al accionante la prestación ordenada. Sin embargo, en algunos casos, el problema de salud no fue resuelto total y/o satisfactoriamente porque hubo prestación incompleta de los servicios, entrega parcial de medicamentos, falta de continuidad en el tratamiento, entre otras causas. Así se evidencia en el siguiente testimonio:

Los resultados de esa tutela —digámoslo— regular tirando a mal, sí.

En una de las tutelas falló a favor, y en la otra me dieron un fallo pero

no estaba muy acorde, porque yo pedía en la tutela que me dieran

los exámenes y tratamientos hasta el final, y me hicieron algunos

exámenes pero no me hicieron todo; no me operaron, no me dijeron

vea usted tiene esto, tiene esta enfermedad, nada (E: 078; P 24, RS).

Aún cuando la mayoría de los fallos ordenaron atención integral (catorce de veinticinco tutelas), en algunos casos, los ciudadanos se vieron obligados a seguir luchando con la entidad tutelada para exigir la prestación de los servicios; en otros casos, debieron simplemente esperar o recurrir a otras alternativas como la búsqueda particular de servicios y el “gasto de bolsillo”, mientras que otras personas tomaron la decisión de desistir del proceso. El siguiente testimonio demuestra que no siempre un fallo integral soluciona la necesidad de salud:

La tutela es muy clara, es una tutela integral para que atiendan a [nombre

del usuario] no solamente por ese examen que estábamos pidiendo en

ese momento, sino todo lo que necesitara, y éste es el momento [2009

fecha de la entrevista] en el que todos los documentos están allá para

ese monitoreo, ahí tengo todas las copias, lo mismo que entregué en

el Seguro Social antes de entregarlo lo fotocopié y aquí lo tengo, allá

fue entregado todo y a mí no me han dado respuesta (E: 027; P 5, RC).

4.4.2 Resolución final de la necesidad: un final no siempre feliz

Aun habiendo obtenido un fallo favorable y en la mayoría de casos integrales, no todos los ciudadanos obtuvieron solución a su problema

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

187

de salud. De los veinticinco entrevistados que interpusieron ATS para acceder a los servicios de salud, sólo se les resolvió su necesidad satisfactoriamente a diez personas, casos que representan menos de la mitad (47% del RC y 30% del RS).

Para doce personas de las veinticinco entrevistadas (53% del RC y 40% del RS), la resolución de su problema de salud fue parcial, aunque el juez ordenó varios servicios, la EPS y el prestador sólo respondieron por una parte de ellos, además de poner obstáculos, especialmente para servicios de alta complejidad terapéutica y medicamentos. En otros casos la EPS o la IPS les brindaron una buena atención la primera vez, pero no dieron la continuidad necesaria al tratamiento médico indicado. Por ejemplo, un usuario necesitaba un monitoreo por hospitalización desde el año 2007, y hasta el mes de junio de 2009, fecha de realización de la entrevista, seguía esperando dicha atención:

Tengo un monitoreo pedido hace mucho tiempo, ya la neuróloga lo

está tratando —son muy demoradas las citas—, ya eso no es culpa

de nadie, me las tengo que aguantar. Entonces cuando se llegue el

momento, unos papeles que están desde hace tanto tiempo allá [en

el Seguro Social], y me van a decir lo mismo, que el monitoreo está

parado porque los documentos no fueron entregados a la Nueva

EPS, y que tenemos que esperar que ellos reordenen los documentos

porque no pueden autorizar unos documentos que fueron mirados

por el Seguro Social antiguo y que ellos no saben; desde agosto los

tienen en manos de ellos. Ese es el inconveniente (E: 027; P 30, RC).

En otros casos, obtener la atención de salud requerida de parte de las EPS les resulta una tarea muy difícil a algunos ciudadanos, viéndose obligados a recurrir a la figura de incidentes de desacato y/o a exigir e insistir en la prestación de los servicios, ante instancias superiores de las administradoras. Así se puede ver en los siguientes testimonios:

Una abogada me ayudó también, me puso un desacato porque no lo

querían atender [familiar del entrevistado], yo fui y allá en La Alpujarra

me dieron otro papel y entonces ahí sí lo atendieron (E: 076; P 2. RC).

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

188

Allá en La Alpujarra me atendieron muy bien, me dieron

los papeles las veces que fui, pero ya en el hospital no lo

querían atender [familiar del entrevistado], entonces yo insistí

porque él estaba muy enfermo en esos días (E: 078; P 2, RS).

A tres personas de las veinticinco entrevistadas pertenecientes al Régimen Subsidiado, definitivamente no se les resolvió la necesidad en salud, ya que no hubo un tratamiento eficaz y/o no se les prestaron la atención requerida en el momento oportuno:

El médico no me mandó nada, ni exámenes, él sólo llegó y me

miró —yo tengo varicocele—; él me examinó pero no me dijo

nada, no me mandó ni ecografía, ni nada, sólo naproxeno, y

eso no me sirvió de nada porque incluso me tomaba varias

pastillas y ni siquiera me calmaba el dolor (E 050, P 2, RS).

Cabe destacar que seis de los veinticinco casos estudiados (25%) correspondientes a las personas que obtuvieron resolución parcial de su necesidad de salud, presentaron complicaciones de salud, enfermedades asociadas que pudieron haberse evitado con una atención oportuna e integral. Esta situación ocurrió con más frecuencia en los afiliados al Régimen Subsidiado:

Estoy complicándome tanto, imagínese que yo he perdido la

visión, ese problema no lo tenía, yo tenía una deficiencia en

la vista, pero no así como estoy ahora, era en una sola vista,

ellos decían que era urgente hacerme esa cirugía, pero nada, yo

perdí esta vista y por la otra veo muy borroso (E: 078; P 3, RS).

En cuatro de los veinticinco casos estudiados (16%) —desde el momento en que obtuvieron un fallo integral, hasta el mes de julio de 2009 (cuando se terminaron de realizar las entrevistas)— la atención recibida fue parcial, y aún seguían esperando la continuidad de las prestaciones requeridas. Incluso, se registró una muerte por falta de oportunidad y de integralidad en la atención, pese a que era una patología crónica (cáncer de vejiga) diagnosticada de tiempo atrás:

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

189

Llegué llorando y pues desesperada [hija de la paciente] y

fue la única forma que me dieron la cita ese mismo día, para

urología, pero no valió de nada porque ella [madre de la

entrevistada] se murió como a los tres días. Incluso estuvo todo

el día tirada en una camilla en un corredor (E: 159; P 16, RC).

Aunque los jueces fallen las AT oportunamente y a favor de los usuarios, y se ordene una atención integral, este estudio encontró que en la práctica esa decisión es insuficiente para garantizar el derecho a la salud, porque en la mayoría de los casos entrevistados (15 de 25), aseguradores y/o prestadores sólo entregaron servicios parciales o en otros casos fueron negados. Estos hallazgos evidenciaron que las desigualdades —hasta el momento del estudio— se mantenían, siendo los afiliados al Régimen Subsidiado los más afectados con esa situación. Por tal razón, aunque la AT seguía teniendo una alta y positiva valoración entre los ciudadanos entrevistados, en la práctica se evidenció la pérdida de eficacia como mecanismo para garantizar el derecho a la salud.

4.5 Valoraciones y sentimientos de los ciudadanos frente a la trayectoria de la Acción de Tutela en Salud: más cansancio e indignación que satisfacción

Durante el recorrido de la AT que aquí se ha reconstruido, los ciudadanos de los Regímenes Contributivo y Subsidiado participantes de este estudio, manifestaron valoraciones y sentimientos positivos y negativos, con base en la experiencia vivida.

4.5.1 Lo positivo: la Acción de Tutela al alcance de todos para resolver satisfactoriamente una necesidad en salud

Los entrevistados valoraron positivamente las prestaciones de salud, cuando se les proporcionaron con calidad, y su problema de salud fue resuelto satisfactoriamente; también, el hecho de que cualquier ciudadano pueda hacer uso de la AT, pues han aprendido que es una alternativa que está al alcance de todos porque no se necesita de intermediarios. La AT

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

190

se convirtió en una esperanza para exigir el cumplimiento del derecho a la salud:

Para mí sí es muy eficiente la ayuda sabiendo que uno ignora muchos

derechos que uno puede tener, ¿cierto?, y ve uno mucha gente que

acude allá por cuestión de medicamentos, y entonces me parece

muy bueno esa orientación porque uno no sabe cómo meterse con

una institución [EPS e IPS] que se las sabe todas (E: 146; P 28, RC).

Algunos de los usuarios entrevistados valoraron al Estado de forma positiva, en el sentido de que haya instituciones —por ejemplo, la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo, la Personería—, jueces, leyes y procedimientos orientados a garantizar el derecho a la salud y a protegerlos del abuso de otras instituciones.

4.5.2 Lo negativo: la desigualdad del POS, el cansancio, la humillación y la impotencia por los trámites y la no resolución de la necesidad en salud

Algunos de los participantes de este estudio consideraron “injusto” el hecho de que los planes de beneficios sean diferenciales e inequitativos. Las personas sintieron desconfianza, especialmente respecto a algunos tratamientos médicos, al suministro de materiales de baja calidad, medicamentos baratos o diagnósticos médicos imprecisos y, a la falta de prudencia y buen trato de parte de los trabajadores de la salud.

Los ciudadanos tienen claro que el Estado es el principal responsable de garantizar la atención en salud en igualdad de condiciones, pero se sienten “engañados” e “indignados” por la complejidad del SGSSS porque los intermediarios no les resuelven los problemas de salud de manera eficaz, y sobre todo porque el mismo Estado permite o no interviene en esa situación. Consideran que en Colombia, la salud se ha vuelto un negocio, y que el acceso a la prestación de los servicios de salud está ligado a la capacidad de pago de las personas. Además, perciben que en el actual SGSSS se piensa más en “ahorrar dinero” y “obtener más ganancias”, que en resolver los problemas de salud:

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

191

Todo es un negocio, porque la salud hoy se volvió un negocio,

la salud es buena para el que tiene, para nosotros… muy

difícil, necesitamos muchísima plata para pagar pasajes; vaya,

venga; que hay que hacer esto, que vaya aquí, allá… es decir

un protocolo que ni el del presidente mismo (E: 171; P 5, RC).

Además se sintieron “impotentes” y “humillados” cuando los encargados de garantizar la prestación de los servicios de salud con calidad, se escudan en la normatividad, y quienes terminan mal librados son los ciudadanos que ven obstaculizado el acceso a los servicios de salud:

Yo sinceramente he sufrido mucho, he estado muy enferma, yo no soy

un muñeco para que me manden para allá y para acá, se burlan de mí.

Entonces dije: yo ya estoy cansada. O sea, se burlan de mí, uno no es

burlesco de nadie. De verdad que ya estoy cansada (E: 078; P 10, RS).

También se sintieron mal por la “insensibilidad” de algunos funcionarios de salud, en el sentido de que no les brindaron la atención oportunamente, con calidad y calidez; limitándose simplemente a cumplir con unas funciones asignadas e ignorando el sentido humanista de su trabajo.

Se evidenció “desesperanza”, “cansancio” y percepción de “abuso”, ya que durante todo el proceso de la ATS, los usuarios se vieron sometidos a una serie de trámites para obtener los servicios requeridos. Además, sintieron “rabia” y “desconsuelo”, porque aún sabiendo que tienen unos derechos constitucionales en salud, ni el SGSSS ni el Estado, les respondieron de manera eficaz y oportuna.

Uno lucha para conseguir una cita o algo. ¡No por Dios!, se muere

uno prácticamente. A mí me cansa esto, pues sinceramente yo no sé,

o es que se necesita que alguien mire que las tutelas se cumplan, o se

aprovechan de, ¿cómo se llama eso?, de la nobleza de uno, pues como

uno no es violento, no es agresivo, uno no los trata mal, sino que yo lo

único que hago es que me pongo a llorar de la tristeza, del desconsuelo,

del aburrimiento que me dio. Con bastante sacrificio que se consigue

uno el pasaje —prestado— para venir a hacer valer mis derechos como

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

192

persona y como ciudadana, y vea. Yo me pongo es a llorar porque yo

no peleo con nadie. Eso hacen con el pobre porque como uno no tiene

nada, entonces ¿qué más hacen?, burlarse del pobre (E 078, P 18, RS).

Algunos entrevistados valoraron como negativo el hecho de que el Estado incurra en “doble gasto”: por un lado, para financiar el SGSSS y por otro, para garantizar recursos en el sistema judicial a fin de tramitar y resolver las AT, lo cual podría evitarse si la prestación de los servicios de salud fuera oportuna, equitativa y de calidad. Otras valoraciones negativas respecto al Estado, tienen que ver con la “negligencia” y el “aplazamiento” de la garantía del derecho a la salud y con la indiferencia y falta de control hacia las instituciones del SGSSS.

En conclusión, aún con un fallo positivo e integral, si al final las personas no obtienen de las EPS e IPS una resolución oportuna y total de su necesidad de salud, perciben que la AT no es eficaz. Sin embargo, simultáneamente hay una valoración positiva de este mecanismo porque, en algunos casos ha resuelto de manera rápida y/o eficaz la necesidad en salud, y además, tienen claro que es la única alternativa a su alcance para exigir el derecho a la salud.

Las valoraciones y sentimientos de “injusticia”, “cansancio”, “humillación” e “impotencia” se deben a las desigualdades en el POS del Régimen Contributivo y Subsidiado, al exceso de trámites, al desconocimiento de derechos expresado en las trabas y demoras en la atención y a la falta de calidad y de buen trato de algunos funcionarios de salud durante el proceso de atención en las EPS e IPS.

5. Discusión de resultados

Los resultados de esta investigación se contrastan con algunos estudios cualitativos de otras ciudades de Colombia como Manizales y Bogotá, y también con informes de la DP. Los principales temas que aquí se discuten son: servicios entutelados y que están incluidos en el POS; frecuencia de uso de la ATS, según el tipo de adscripción de los ciudadanos al SGSS; los servicios más tutelados; las valoraciones y sentimientos de

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

193

los ciudadanos sobre la ATS y sobre los actores del SGSSS y del sistema judicial; y, la categoría emergente denominada “trayectoria”.

5.1 Servicios POS negados

En cuanto a los servicios tutelados incluidos o no en el POS, esta investigación encontró que, en conjunto para ambos regímenes, el 72% de ellos, estaban incluidos en el POS; el 28% restante fueron por servicios No POS. Estos datos coinciden con los informes de la DP en los cuales se reporta para el período 1999-2003, que el 70% de las ATS fueron por prestaciones incluidas en el POS (Defensoría del Pueblo, 2004b, p. 6); en el período 2003-2005 esa proporción disminuyó al 56,4% (Defensoría del Pueblo, 2007a, p. 86); y para el período 2006-2008, fue del 53,4% (Defensoría del Pueblo, 2009b, p. 57). En conjunto, más de la mitad de las ATS del país se deben a negaciones sistemáticas de servicios POS por las instancias del SGSSS. Estos resultados evidencian el interés de rentabilidad que se ha instaurado como principio rector, desplazando la efectiva prestación de servicios de salud en el país durante la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993, y la insuficiencia de las órdenes de la Corte Constitucional en la ST 760/08 cuando prima la lógica del mercado, pues aunque el número de ATS disminuyó en 2009 y 2010, se incrementó de nuevo, en 12%, en 2011; mientras la proporción de ATS por servicios POS se mantuvo entre 2009 y 2011 por encima del 65% (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 146).

5.2 Uso de la ATS según forma de adscripción al SGSSS

En esta investigación se encontró que quienes más hicieron uso de la ATS, en primer lugar fueron los afiliados al RC (10 personas), seguido de los del RS (10 personas) y por último los no asegurados (5). El estudio de Manizales, referente a la protección del derecho a la salud y la ATS, también muestra que quienes más hacen uso de este mecanismo judicial, en primer lugar, son los afiliados al RC —72,8%—, seguido de los del RS —18,8%— , y de los no asegurados —6,3%— (Vélez Arango et al., 2007, p. 42). Sin embargo, esa tendencia cambió en los últimos años porque en 2010 y 2011 más del 62% del total de las ATS en el país fueron

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

194

interpuestas por afiliados al RS, mientras las de los del RC descendieron al 36% en promedio (Defensoría del Pueblo, 2012: 147).

5.3 Servicios más tutelados

Nuestro trabajo encontró que los primeros seis servicios más tutelados fueron: atención médica especializada, exámenes de mediana y alta complejidad (imágenes diagnósticas y de laboratorio clínico), insumos para intervenciones quirúrgicas, prótesis, cirugías, y medicamentos de alto costo. En el estudio de Manizales los tres primeros servicios más exigidos por ATS fueron los medicamentos, exámenes diagnósticos, y atenciones de alto costo (Vélez Arango et al., 2007, p. 42). Otra investigación de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, en el que se estudiaron 2.150 ATS, mostró que la prestación de alto costo fue una de las primeras cinco causas por las cuales los ciudadanos acudieron a este mecanismo de protección judicial (Cárdenas H., 2010). Con esto se corrobora que los servicios de alto costo son los más negados porque son los que más recursos representan en margen de rentabilidad, para las finanzas de las EPS.

5.4 Valoración de la ATS

En cuanto a la valoración positiva que los usuarios tienen de la ATS, nuestra investigación encontró coincidencia entre las 25 personas entrevistadas, en que la ATS no les resuelve sus necesidades de salud completamente, pero sí les ayuda a exigir el derecho a la salud en determinados casos; esto coincide con el trabajo de Manizales en el que se evidencia que los ciudadanos perciben la ATS como un mecanismo efectivo, y quizá el único para acceder a la prestación de los servicios de salud, convirtiéndose en un trámite cotidiano en el SGSSS (Vélez Arango et al., 2007, p. 42).

En cuanto a las valoraciones negativas, este trabajo encontró que los ciudadanos manifestaron abiertamente su descontento sobre la actitud de los actores del SGSSS y del sistema judicial; los ciudadanos entrevistados coincidieron en manifestaciones como “…la salud, hoy se volvió un negocio, y la salud es buena para el que tiene…”. Es así como

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

195

EPS e IPS evaden su responsabilidad brindando atención parcial en la mayoría de los casos (15 de los 25 entrevistados). De igual manera, el estudio de Manizales menciona que la percepción de los ciudadanos sobre actores como jueces, autoridades sanitarias y directivos de organismos de vigilancia y control, es que “la salud se ha convertido en un negocio para los aseguradores”, argumentando que “éstos se preocupan más por salvaguardar sus intereses que por garantizar la prestación de los servicios como es su obligación” (Vélez Arango et al., 2007, p. 97).

5.5 Los aportes de esta investigación

Una categoría emergente en nuestra investigación fue la “trayectoria” (ver Figura 1): ésta se refiere al largo proceso que los ciudadanos deben seguir durante la puesta en marcha de la ATS para exigir el derecho a la salud; aunque obtengan un fallo judicial favorable, persisten las negaciones, discontinuidad y entrega parcial de servicios y fallas en la calidad de atención; y esta situación obliga a que las personas que hacen uso de la ATS, constantemente se vean obligados a parar, retroceder, reiniciar o incluso desistir de dicho proceso. Estos resultados coinciden con una investigación mixta —cualitativa y cuantitativa— realizada en Bogotá en el período 2006-2007, en la que se evidencia el largo proceso —“itinerarios burocráticos”— que deben soportar los ciudadanos que hacen uso de la ATS (César Abadía & Oviedo, 2009, pp. 6-18). Ambos trabajos muestran cómo a pesar de los fallos favorables, la búsqueda de atención en salud, el exceso de trámites y todo el tiempo invertido en la espera de resultados satisfactorios, aumentan el sufrimiento y en muchos casos traen consecuencias perjudiciales e irreversibles para la salud de los ciudadanos. Se evidencia así, que en la práctica el uso de la AT, es muy distinto a la teoría porque se convierte en una ruta de obstáculos para los usuarios, quienes aparte de lidiar con su problema de salud, deben someterse a esa trayectoria.

Cabe indicar que nuestra investigación aporta conocimientos nuevos, de los cuales se destacan tres. En primer lugar, el perfil de inequidad en el uso eficaz de la ATS; ya que a quienes más se les niegan los servicios y quienes menos resolución de su necesidad de salud obtienen —aún con fallo judicial favorable— son precisamente los más vulnerables

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

196

(los afiliados al Régimen Subsidiado), quienes además experimentan la diferencia en los planes de beneficios como una discriminación.

En segundo lugar, algunas entidades como el Ministerio de la Protección Social, para el tiempo de esta investigación, afirmaba que había abuso en el uso de la ATS y en las órdenes de algunos fallos, por parte de los ciudadanos y de los jueces. Esta investigación desvirtúa ese supuesto abuso; al contrario, los ciudadanos recurren a varias estrategias, —la más frecuente, es el llamando gasto de bolsillo— para resolver su necesidad en salud antes de interponer una ATS.

En tercer lugar, en la trayectoria de la AT que involucra la interacción de los ciudadanos con las diferentes instancias del SGSSS, priman las valoraciones y sentimientos negativos acerca del papel del Estado, de las EPS e IPS y de la calidad de atención. Sin embargo, y pese a las limitaciones, los ciudadanos valoran positivamente el hecho de contar con un mecanismo de exigibilidad que en la práctica les ha permitido resolver algunas de sus necesidades individuales de salud.

6. Conclusiones

Esta investigación cualitativa se realizó en la ciudad de Medellín, con base en 25 entrevistas a afiliados a los Regímenes Subsidiado y Contributivo que hicieron uso de la ATS en el periodo 2002 a 2007.

Los resultados se resumen en cinco temas: a) el tipo de necesidades en salud y las causas por las cuales los ciudadanos interponen una ATS; b) la trayectoria que en la práctica recorren, desde el momento en que deciden hacer uso de la ATS, hasta después del fallo; c) las diferentes alternativas puestas en marcha para resolver sus necesidades en salud; d) se describe como un fallo a tiempo y a favor de los ciudadanos es una ayuda, pero no siempre les resuelve integralmente los problemas de salud; e) la valoración que los ciudadanos tienen de la ATS, en relación al tiempo de resolución de sus necesidades en salud, las estrategias puestas en marcha para resolverlas, y el resultado obtenido al final de la trayectoria de la ATS.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

197

Las necesidades por las cuales los ciudadanos recurren a la AT son tratamientos o prestaciones de mediana y alta complejidad y/o que requieren atención sistemática, generalmente incluidas en el POS; en algunos casos son complicaciones por falta de atención oportuna o integral de enfermedades para las cuales ya existía un diagnóstico previo, y en otros implican erogaciones económicas que las personas no pueden hacer. Así, el aplazamiento o la negación total o parcial de la prestación de los servicios son las respuestas más frecuentes de aseguradores y prestadores de servicios de salud, y sólo se explican por su afán de rentabilidad, sin considerar que el proceso de AT implica gastos adicionales para los usuarios y, en algunos casos, desistimiento de la búsqueda de la atención requerida.

La trayectoria es una categoría emergente de esta investigación que se refiere a los actores que intervienen en el proceso de AT; las rutas críticas seguidas por los usuarios; y a las estrategias desplegadas por los mismos para enfrentar los obstáculos que aparecen entre la decisión de recurrir a este mecanismo y el desenlace final después de producido el fallo. Los afiliados a ambos regímenes de aseguramiento enfrentan un intrincado camino de acopio de requisitos, trámites, negaciones, aplazamientos, respuestas ambiguas y tratamientos incompletos en el SGSSS y, de idas y venidas y —en muchos casos— reinicio del proceso, en el cual se destaca el gasto de bolsillo en salud, relatado en la literatura como un indicador inequitativo de financiamiento de los sistemas de salud y, en ésta investigación, como la estrategia más utilizada por los usuarios para disminuir trámites y/o resolver, con la búsqueda de servicios particulares, la necesidad de salud. Algunas rutas y efectos son el desistimiento del proceso, y las complicaciones y agravamiento del estado de salud.

En el desenlace, también aparece el “gasto de bolsillo” en la lucha por obtener un cumplimiento integral u oportuno del fallo judicial, aunque éste sea favorable; en otros casos, algunas personas abandonan o reinician el proceso por la vía judicial o se quedan esperando una resolución a su problema. Todo esto representa una gran injusticia, además del deterioro del estado de salud, y en algunos casos, un desenlace mortal —en nuestro

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

198

estudio una persona falleció esperando recibir los servicios ordenados en un dictamen judicial favorable e integral—∗. Además, se destaca la inequidad representada en mayores negaciones y en una baja resolución final de la necesidad de salud para los afiliados al Régimen Subsidiado quienes son precisamente los que más requieren de atención porque no cuentan con recursos propios para cubrir las negaciones de los servicios requeridos.

En cuanto a las valoraciones y sentimientos de injusticia, cansancio, humillación e impotencia, en la mayoría de los casos correspondieron a las desigualdades existentes en el plan de beneficios de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, al exceso de trámites, al desconocimiento de derechos expresado en las trabas y demoras en la atención y, a la falta de calidad y de buen trato durante el proceso de atención en EPS e IPS. Estas narrativas traducen además el gran sufrimiento personal y familiar inmerso en toda la trayectoria descrita.

Aunque los jueces emiten un fallo favorable para los usuarios de manera oportuna y en la mayoría de casos integral, este estudio encontró que ese dictamen —en la práctica— es insuficiente para garantizar la prestación de los servicios porque EPS e IPS no lo acatan totalmente; en la mayoría de los casos (15 de 25 entrevistados) aseguradores y prestadores, proporcionan servicios parciales, o lo que es peor, no brindan ninguna prestación. Por este motivo, aunque la AT sigue teniendo una alta y positiva valoración entre los ciudadanos, ha venido perdiendo eficacia como mecanismo para garantizar el derecho a la salud, a pesar de ser un mecanismo gratuito y de fácil acceso. Además porque implica trámites costosos para el sistema judicial y gastos regresivos para los usuarios, y su utilización por forma de adscripción al SGSSS es inequitativa.

Con base en los resultados de la investigación se propone: diseñar e implantar un sistema de información unificado para EPS, IPS y usuarios en donde obligatoriamente se registren las negaciones de la prestación de los servicios, aplazamientos e incumplimientos totales o parciales y el no acatamiento de los fallos judiciales. El acceso a este sistema, sería

∗ Cabe aclarar que en este caso se entrevistó a una hija de la persona fallecida.

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

199

a través de Internet y/o directamente en las Personerías, Defensorías del Pueblo, Superintendencia Nacional de Salud y demás organismos encargados de la vigilancia y el control, con el fin de aplicar las sanciones correspondientes.

Incentivar la pedagogía ciudadana para promover el uso de la AT y los incidentes de desacato por parte de todos los ciudadanos, pero especialmente por los asegurados al Régimen Subsidiado y por la población “vinculada” o no asegurada, como alternativa para enfrentar las atenciones incompletas y las negativas en el incumplimiento de los fallos.

Pensar en mecanismos colectivos de exigibilidad del derecho a la salud porque la AT es individual y las violaciones son sistemáticas; además, las causas para acudir a este recurso son reiterativas, por lo tanto representan vulneraciones colectivas del derecho a la salud y, como tal ameritarían una figura de amparo poblacional. Esta perspectiva puede parecer poco realista considerando la debilidad en cuanto a efectos vinculantes, del ordenamiento internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales —DESC— y al acostumbramiento de la actual situación del derecho a la salud en Colombia; por eso se hace necesario pensarla como horizonte en escenarios nacionales alternativos y como denuncia y búsqueda de mecanismos de justiciabilidad internacionales.

En la actual coyuntura legislativa colombiana, se advierten efectos aún más regresivos para la salud, la política social y la protección de los derechos fundamentales; para los defensores del Estado Social de Derecho, para un sector de la academia y de las organizaciones y movimientos sociales comprometidos con la defensa del derecho a la salud como un derecho fundamental, el control social, la pedagogía ciudadana y el fortalecimiento de las propuestas alternativas frente a las Leyes Estatutaria y Ordinaria de Salud y a la puesta en marcha de la regla fiscal, son un reto y una tarea.

Capítulo 3 Reconstrucción de los procesos de la Acción de Tutela en Salud

200

Capítulo 4

La justiciabilidad del derecho a la salud: aprendizajes y usos de la tutela en salud en Medellín en el contexto de la reforma

María Esperanza Echeverry López*

La democracia más que grandes jueces requiere grandes ciudadanos. La realización de las promesas sociales de muchas constituciones es un asunto muy serio para dejarlo únicamente en manos de los jueces constitucionales.

Rodrigo Uprimny, ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos

sociales y democracia en Colombia (2006: 197)

* Enfermera, Magíster en Salud Pública y en Ciencia Política. PhD en Ciencias en Salud Colectiva. Profesora Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia. Correo electrónico: esperanzaecheverry@yahoo.com.mx

Contenido

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

1. Objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

2. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

3. Marco contextual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

3.1 La puesta en marcha del SGSSS: la ATS como recurso contra la vulneración sistemática del derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

3.2 La Acción de Tutela: más restricciones que alcances en la exigibilidad del derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

3.3 La justiciabilidad de los derechos sociales: tensión entre el derecho fundamental y el derecho prestacional vinculado a la capacidad de pago . . . . 218

3.3.1 La justiciabilidad de los derechos sociales en el derecho internacional: un reto para organizaciones y defensores de los derechos humanos . . . . . . . . 218

3.3.2 La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: hacia la restricción de la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

4. Resultados de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

4.1 Similitudes y diferencias, según forma de adscripción al SGSSS, en el uso de la Acción de Tutela en Salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

4.1.1 Régimen Contributivo: la expresión de la crisis del seguro social . . . . . . . . . . . 228

4.1.2 Régimen Subsidiado: la invisibilidad de la exclusión vía focalización . . . . . . . 229

4.1.3 Población Vinculada: “desamparados y sin derechos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

4.2 Desconocimiento, miedo y pérdida de eficacia: razones para no usar la Acción de Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

4.2.1 Régimen Contributivo: ineficacia de la tutela por desacato de los fallos . . . . . 232

4.2.2 Régimen Subsidiado: el seguro como regalo del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . 235

4.2.3 Población Vinculada: el miedo a reclamar derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

4.3 Estrategias de los actores frente a la tutela en salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

4.3.1 Estrategias de organizaciones y líderes de salud: aprender, acompañar y argumentar la integralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

4.3.2 Estrategias de aseguradores y prestadores: poner trabas al cumplimiento de la orden judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

4.3.3 Estrategias de los trabajadores de la salud: recomendar la tutela para obtener atención integral y oportuna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

5. Discusión de resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

5.1 El significado del derecho y la utilización de la tutela: tener derecho por pagar, por caridad o regalo y no tener nada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

5.2 La valoración dual de la tutela: entre el incremento de la utilización, la confianza en el fallo judicial y la pérdida de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

5.3 La utilización de la Acción de Tutela: ¿aumento de la violación del derecho a la salud o cultura de la exigibilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

5.4 ¿Vaciamiento de contenido de la Acción de Tutela o confrontación desigual entre justiciabilidad y rentabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

6. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

6.1 Los aportes de esta investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

6.2 La defensa de la ATS: un reto ante el desmantelamiento del Estado Social de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

6.3 La utilización de la Acción de Tutela en Salud: develando los problemas estructurales para la garantía del derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

6.4 Las estrategias: resistir, aprender y acompañar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

6.5 La ATS es insuficiente para la protección del derecho a la salud, pero hay que preservarla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

204

Resumen

Ésta es una investigación cualitativa realizada en Medellín, entre 2005 y 2007, basada en entrevistas a líderes de salud, y en grupos focales integrados por los tres segmentos de población generados con la reforma a la salud colombiana: asegurados afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado y no asegurados. Indaga las razones para recurrir a la Acción de Tutela, el recurso judicial más utilizado en el país para la justiciabilidad del derecho a la salud, e igualmente, por las razones para no usarla. Además describe las estrategias frente a otros actores y los aprendizajes de los usuarios. Los resultados reportan como razones para utilizar la tutela, la negación o aplazamiento de servicios, la falta de dinero para asumir los costos derivados de la atención y la exclusión de la focalización. Para abstenerse, las razones son el desconocimiento, el miedo y la pérdida de eficacia porque las instancias responsables de la vulneración del derecho evaden el cumplimiento de la orden judicial.

Pese a la asimetría de poder entre el SGSSS y los actores subalternos —líderes y organizaciones sociales—, éstos se comportan como ciudadanos activos, aprendiendo a interponer la tutela, blindando la argumentación de la violación del derecho ante los jueces y generando redes de apoyo para asesorar y acompañar a los usuarios en el proceso de justiciabilidad. Algunos resultados mantienen su vigencia porque están ligados a problemas estructurales para la realización del derecho a la salud generados con la reforma, coincidiendo con trabajos más recientes. La investigación concluye que la Acción de Tutela es jurídicamente eficaz, los fallos favorecen mayoritariamente a los ciudadanos, resuelve algunos problemas de acceso a los servicios de salud y, probablemente ha generado una cultura de la exigibilidad. Sin embargo, en el contexto socio-político del país tiene más restricciones que posibilidades debido al desmantelamiento del Estado Social de Derecho, al efecto desmovilizador de la violencia, a la pervivencia y profundización de la mercantilización en salud, y a la insuficiencia de ese recurso jurídico para la justiciabilidad de un derecho complejo y estructuralmente articulado a las condiciones de vida como es el de salud, del cual el acceso a los servicios es apenas uno de su componentes.

María Esperanza Echeverry López

205

Introducción

Este capítulo hace parte de los resultados de una investigación sobre el derecho a la salud en Medellín, desde la perspectiva de los pobladores∗, realizada entre 2005 y 2007, basada en entrevistas a líderes populares e institucionales de salud y en grupos focales realizados con población asegurada y no asegurada en toda la ciudad, considerando que la afiliación a un seguro de salud es el eje ordenador del sistema de salud colombiano. Describe las razones para recurrir o abstenerse de usar la Acción de Tutela, las estrategias y los aprendizajes desarrollados en torno a ese mecanismo de justiciabilidad del derecho a la salud, por parte de los usuarios. Ese concepto se refiere a la posibilidad de exigir ante los tribunales la realización de ese derecho y, es un debate no resuelto en los ámbitos jurídico y sanitario porque remite a un asunto más estructural, cual es el de si los derechos sociales —trabajo, seguridad social, nivel de vida adecuado que incluya seguridad alimentaria, vestido y vivienda—, salud, educación, participación social y libertad sindical1 deben ser garantizados por el Estado o provistos en el mercado, es decir si aquéllos, son verdaderos derechos∗∗; y es resultado, además, de la debilidad y de los escasos y lentos avances de la justiciabilidad en el derecho internacional.

En Colombia la Constitución Política (en adelante, CP) de 1991, en el marco del Estado Social de Derecho (en adelante, ESD) incorporó

1 Éstos son los derechos sociales definidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— formulado en 1966 y derivado de la Carta de Naciones Unidas; ratificado, entre otros países, por Colombia.

∗ Capítulo elaborado con base en la investigación “El derecho a la salud en Medellín, Colombia, desde la perspectiva de los usuarios, en el contexto de la reforma: 1990-2006”, presentada como Tesis Doctoral en Ciencias en Salud Colectiva, en la Universidad Autónoma Metropolitana de México, D.F.; financiada por el Fondo de Apoyo a la Investigación Docente de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Acta de Propiedad Intelectual 075 de febrero 3 de 2006. Investigación inscrita en el Grupo de Investigación de Gestión y Políticas de Salud.

∗∗ Este debate, al igual que la tensión Estado, versus mercado en la realización de los derechos sociales y la referencia a dos décadas de reformas sociales y de salud en Colombia se abordan en el Capítulo 1.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

206

una amplia formulación de derechos sociales2, entre ellos, la salud y la seguridad social y estableció varios recursos judiciales♦ para su justiciablidad, es decir para que los ciudadanos puedan exigir ante los jueces el cumplimiento de las obligaciones, por parte del Estado o de los particulares encargados de la prestación de servicios que concretan su realización; uno de esos recursos es la Acción de Tutela (en adelante, AT) por la cual los ciudadanos pueden solicitar a las autoridades judiciales, la protección inmediata —que el juez deberá resolver en diez días hábiles— de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares encargados de la prestación de servicios públicos que concretan esos derechos; también cuando la actuación de esas instancias afecte el interés colectivo o cuando el solicitante esté en situación de indefensión y subordinación o carezca de otro medio de defensa judicial.

Simultáneamente, en la década del noventa se inicia de manera sistemática la implantación de reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar, caracterizadas por la desregulación estatal, la privatización de lo público, el traslado de costos a los usuarios y de recursos públicos al sector privado, la redefinición del papel social del Estado hacia la focalización y, los cambios institucionales requeridos para sustentar el nuevo paradigma; éste deviene en la disminución del alcance y contenido de la política social y de los derechos sociales; una de las expresiones de esta tendencia es la creación, en la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS).

Las dos tendencias configuran una tensión entre el ESD de la CP de 1991, al cual diferentes autores vinculan la AT y la responsabilidad estatal en la garantía de los derechos sociales como derechos fundamentales y; las reformas de mercado en las que prevalece la realización de tales

2 Los derechos sociales en Colombia están enunciados en el Título II, Capítulo 2 (Arts. 42 a 77) de la Constitución de 1991.

♦ Estos recursos son la Acción de Tutela, la acción popular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumplimiento y la acción de grupo, las cuales se abordan en el Capítulo 1.

María Esperanza Echeverry López

207

“derechos”, a través de la capacidad de pago de los usuarios, quienes, a propósito, pasan de ciudadanos a consumidores. Dos décadas de reformas sociales en Colombia han consolidado la segunda tendencia —es decir, la mercantilización del bienestar y el recorte del ESD— a través de sucesivas enmiendas constitucionales, sobre la garantía de los derechos sociales.

Esta situación se expresa en el ámbito de la salud en tanto, el marco jurídico del SGSSS, la Ley 100 de 1993, los ajustes legislativos posteriores —Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011— y sus normas reglamentarias, fortalecen y profundizan la noción de “derecho” contractual y diferencial según forma de adscripción al sistema de salud y capacidad de pago y, limitado a la prestación de servicios de salud, privilegiando la dimensión prestacional del derecho a la salud; perspectiva desde la cual se cuestiona la justiciabilidad porque el contrato, representado en el plan de beneficios cubierto por el seguro, define el alcance y contenido del derecho. En contraste, la Acción de Tutela en Salud (en adelante, ATS) aunque ha dado lugar a una jurisprudencia no siempre consistente u homogénea, ha instaurado y ampliado la noción de derecho a la salud como derecho fundamental basado en la dignidad humana, garantizado por el Estado o por las instancias en quien éste delegue el aseguramiento y/o la prestación de servicios, y sujeto a la justiciabilidad.

Esta investigación se enmarca, en un plano más particular y desde la experiencia de los usuarios de los servicios de salud en Medellín, en la tensión descrita. Inicialmente se presentan el objetivo y la metodología de la investigación. En el marco teórico, el hilo conductor es el debate sobre la justiciabilidad de los derechos sociales inscrito en la tensión entre ESD y reformas de mercado, y su expresión en el doble carácter del derecho a la salud: como derecho fundamental y al mismo tiempo, como derecho social de prestación ligado a la capacidad de pago; allí se hace una síntesis de los fundamentos del SGSSS —el pluralismo estructurado y la teoría neoclásica de bienes— para mostrar como las barreras de acceso a los servicios, el incremento de los costos para los usuarios y la focalización excluyente generados con la implantación de

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

208

la reforma a la salud, están vinculados al uso creciente de la ATS; en seguida, se describen las normas, el procedimiento y la trayectoria de la AT en Colombia y su articulación, en la teoría jurídica, con el ESD; en la última parte, se presentan las normas para la justiciabilidad del derecho a la salud en los ámbitos nacional e internacional y los argumentos que sustentan su debilidad, señalando la asimetría de los DESC frente a los derechos civiles y políticos; y la primacía, en el caso colombiano, del derecho a la salud como prestación contractual, delimitado por el POS y que se realiza en el mercado, en contraste con la debilidad del derecho a la salud como fundamental.

En los resultados se presentan: las razones narradas por los ciudadanos en Medellín, para utilizar la ATS y para abstenerse de hacerlo, identificando los rasgos comunes y las diferencias según la forma de adscripción al SGSSS, asegurados afiliados al Régimen Contributivo (en adelante, RC) y al Régimen Subsidiado (en adelante, RS) y población no asegurada o vinculada. También se describen las estrategias puestas en marcha por los diferentes actores frente a las interacciones generadas, en la práctica, con la tutela. Se destaca cómo el perfil de inequidad del SGSSS se reproduce en la utilización de la ATS porque este trabajo, coincidiendo con otras investigaciones, encuentra que quienes más recurren a aquélla son quienes reciben más servicios y tienen más capacidad de pago, en su orden: los afiliados al RC, luego los del RS y en último lugar, los vinculados.

La investigación concluye que los ciudadanos consideran que los jueces han mantenido una tendencia mayoritariamente garantista en la protección del derecho a la salud vía ATS y, esa es una de las razones que explica los intentos gubernamentales de reformarla; sin embargo, los criterios de aceptación se han endurecido y ese recurso judicial ha perdido eficacia. En el análisis y la discusión de resultados se argumenta por qué la ATS no es suficiente frente al afán de rentabilidad de las EPS y a la naturaleza y complejidad del derecho a la salud y a su imbricación con las condiciones de vida y; se plantea que en la tendencia al uso creciente

María Esperanza Echeverry López

209

de la ATS∗ convergen de una parte, la configuración, aún incipiente, de una cultura de la exigibilidad y de otra parte, la vulneración sistemática del derecho a la salud.

1. Objetivo

El objetivo de esta investigación no fue definido previamente, se fue configurando en las entrevistas y grupos focales y se orientó a conocer las características de utilización y los aprendizajes de los usuarios de los servicios de salud, respecto a la ATS, en Medellín.

2. Metodología

La información para esta investigación se recogió, entre 2005 y el primer trimestre de 2007, a través de entrevistas a líderes de salud, funcionarios de la Personería y trabajadores de la salud, y de grupos focales realizados con afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de salud y con población no asegurada de Medellín. Se decidió indagar sobre la ATS porque este tema emergía constantemente en otros aspectos∗∗ abordados en los intercambios con los participantes. Se realizó una investigación cualitativa con técnicas etnográficas• representadas

∗ Los estudios de la Defensoría del Pueblo, posteriores a esta investigación, muestran que las ATS en el país disminuyeron en 2009 y 2010 a partir de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, en la cual, entre otras órdenes, se le reitera al Estado la obligación de poner en marcha los mecanismos de regulación del SGSSS, previstos en el marco jurídico vigente y que se han incumplido. Además se ordena priorizar la integralidad en la prestación de servicios. En 2011 las ATS volvieron a incrementarse en 12%.

∗∗ Las entrevistas a líderes, funcionarios y trabajadores se orientaron a tres aspectos: 1. La opinión sobre la ATS; 2. Los casos y las razones para utilizar o no la ATS; 3. Las propuestas frente a ese recurso judicial. Los aspectos abordados en los grupos focales fueron los siguientes: a) Comente acerca de las necesidades en salud y de cómo las resuelven; b) Qué hacen cuándo no pueden resolver una necesidad en salud; c) Comente acerca de sus derechos en salud; d) Cómo eran esos derechos antes de la Ley 100 y cómo son ahora, después de la ley 100; e) Qué propuestas haría frente a la situación de salud y frente al derecho a la salud.

• La investigación no pretendía realizar interpretación cultural ni descubrir significados que son la esencia de la antropología social, porque aquéllos implican la construcción de un contexto o “descripción densa” a partir de las palabras y de las acciones de los sujetos estudiados. Una ampliación de esa perspectiva puede verse en autores clásicos de la antropología como los de Wolcott y Geertz, citados en la bibliografía de este capítulo (Wolcott, 1985, pp. 187-203; Geertz, 1973, pp. 547-568).

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

210

en las fuentes primarias mencionadas y en la observación participante y no participante (Sánchez, 2004, pp. 97-131); la primera busca mirar desde adentro los fenómenos sociales, integrando el punto de vista de los participantes en la investigación; mientras la segunda es externa, se actúa más como “visitante”. Esto implicó, además de las entrevistas y de los grupos focales, la selección de escenarios específicos♦ y un registro sistemático de la información recopilada en diarios de campo y notas analíticas que ayudaron a estructurar las categorías de análisis.

La entrevista cualitativa, siguiendo a (Taylor & Bodgan, 1984, pp. 31-99) es una forma de comprender, mediante la conversación y el encuentro cara a cara, las perspectivas de las vidas, experiencias o situaciones de los participantes, éstos se seleccionaron por su conocimiento y trayectoria en el trabajo comunitario o institucional en salud, los cuales aportaron una mirada general sobre la ATS, más allá de la experiencia individual; además, tenían relación con una base poblacional más amplia de usuarios y por tanto, fueron una puerta de entrada para contactar otros participantes y/o para triangular la información.

En cuanto a los grupos focales, se conformaron diez, previo consentimiento informado, integrados por asegurados subsidiados y contributivos y por no asegurados provenientes de toda la ciudad, hasta lograr rápidamente saturación teórica▲ por la transversalidad y consistencia de la información. Esta técnica se fundamenta en que el diálogo y la interacción colectiva propician y/o enriquecen ideas y opiniones, reconstrucción de experiencias y, valoración de los fenómenos sociales, es decir: lo que Carey denomina el “reencuadre cognitivo” (Carey, 2003, pp. 275-276); es utilizada en la investigación social y de

♦ Los escenarios escogidos para la observación fueron eventos donde intervenían los participantes en la investigación, actividades académicas y, reuniones donde se discutían diversos aspectos sobre el derecho a la salud.

▲ Se realizaron diez grupos focales en total, tres de cada una de las formas de adscripción al SGSSS y uno adicional para el Régimen Contributivo. Con ese número se obtuvo “saturación teórica”, un concepto de la investigación cualitativa que se refiere al momento en el cual las fuentes primarias ya no aportan información nueva.

María Esperanza Echeverry López

211

salud para abordar fenómenos complejos, valoración de necesidades e, incorporación de la dimensión cultural y de la heterogeneidad del asunto estudiado (Carey, 2003, pp. 275-276; Carlini-Cotrim, 2002, pp. 71-88).

La información obtenida con las técnicas etnográficas descritas se sistematizó y analizó con base en cuatro procesos cognitivos comunes a toda investigación cualitativa, descritos por Janice Morse: comprehender, sintetizar, teorizar y re-contextualizar: el primero se refiere al trabajo de campo y a la selección de técnicas etnográficas e instrumentos utilizados: entrevistas, grupos focales y observación; el segundo, al proceso de codificación, la emergencia de categorías y el análisis de contenido y; los otros dos a cómo se construyen conceptos con mayor capacidad explicativa, y sus relaciones con el contexto (Morse, 2003, pp. 29-52). Así, por ejemplo, la atención negada, postergada o parcialmente brindada, especialmente para las atenciones más costosas, como razón para recurrir a la ATS; o el miedo a perder derechos, el desconocimiento y la pérdida de eficacia, como razones para no hacerlo; así como las estrategias puestas en marcha por los diferentes actores y/o instancias del SGSSS, son categorías emergentes a partir del trabajo descrito con la información empírica. Una mayor capacidad explicativa se construye con planteamientos como el de que el incremento de la ATS habla de la convergencia de una vulneración sistemática y creciente del derecho a la salud que deviene en rentabilidad para las EPS, pero también de cierta cultura de la exigibilidad.

3. Marco contextual

Los referentes teóricos de esta investigación se inscriben en dos concepciones sobre el derecho a la salud que han marcado la teoría jurídica y el debate en salud de las dos últimas décadas, debido a las implicaciones antagónicas para la justiciabilidad y las políticas públicas: la de derecho fundamental y la de derecho social de prestación. Esas concepciones a su vez, remiten al contexto socio-político colombiano, tensionado por la simultaneidad entre la construcción del ESD y la consolidación de las reformas de mercado en salud. La vulneración sistemática del derecho a

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

212

la salud instaurada con la puesta en marcha de las leyes de la reforma; la utilización creciente de la ATS para enfrentar tales violaciones y la debilidad nacional e internacional de la justiciabilidad del derecho a la salud, son las tres líneas de análisis que se presentan a continuación y, apuntan a mostrar el escenario que le da sentido a los resultados de esta investigación.

3.1 La puesta en marcha del SGSSS: la ATS como recurso contra la vulneración sistemática del derecho a la salud

La reforma a la salud colombiana es un proceso puesto en marcha con la descentralización en la década del ochenta; sin embargo, con la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- la nueva estructura institucional que concreta una de las primeras experiencias de instauración de un mercado regulado en salud en América Latina. Con base en los lineamientos del Banco Mundial, Londoño y Frenk (1998, pp. 29-35) propusieron un modelo de pluralismo estructurado, eje del SGSSS, introduciendo la concurrencia plural —pública y privada— de aseguradores y prestadores de servicios de salud que compiten en el mercado, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado, para equilibrar los intereses de los diferentes actores y separar las funciones de prestación de servicios, aseguramiento y, dirección del sistema.

Esa propuesta, según Hernández, se basa en la teoría neoclásica de bienes, la cual concibe los servicios curativos como bienes privados —diferenciados, individuales, por los cuales el usuario está dispuesto a pagar y, sujetos a la competencia pública y privada—. Los servicios de salud pública como no excluyen a nadie, generan beneficios o externalidades colectivas —por eso no son mercancías—, deben ser prestados por el Estado, y son considerados bienes públicos (Hernández, 2000a, pp. 13-164).

Esos fundamentos se traducen en un SGSSS basado en el aseguramiento con dos regímenes: Subsidiado para la población más pobre —seleccionada por focalización— financiado por el Estado y por

María Esperanza Echeverry López

213

los trabajadores cotizantes de más altos ingresos; y Contributivo, para la población trabajadora con capacidad de pago y su familia. En ambos regímenes, los usuarios —según su clasificación económica y la frecuencia de uso— realizan copagos por la utilización servicios, para contribuir a la racionalidad y sostenibilidad financiera del Sistema. El Plan Obligatorio de Salud —POS— amparado por el seguro, cubre servicios curativos con criterio costo-eficiente y servicios individuales de promoción y prevención. Las acciones de salud pública son obligatorias, universales, gratuitas y, a cargo del Estado. Las aseguradoras reciben un pago anual por cada afiliado —denominado Unidad de Pago por Capitación— y, actúan como intermediarias porque contratan los servicios POS con las instituciones prestadoras. La población no asegurada, paradójicamente denominada “vinculada”, a la cual se le incumplió por un largo período de tiempo la promesa de afiliación al seguro de salud, es atendida con cargo a los recursos públicos, pero también debe realizar pagos cuando utiliza los servicios.

En estos 20 años —entre 1994 y 2013— la puesta en marcha del modelo ha sido objeto de amplios debates: los defensores aducen como logro el incremento del aseguramiento; mientras diversas investigaciones documentan, entre otros efectos, deterioro en el acceso y calidad de los servicios de salud, mayor segmentación representada en población aún no afiliada y en POS diferenciales con menos servicios para la población subsidiada, desmantelamiento de la red pública de servicios y del esquema de seguro social sustentado en la solidaridad, debilitamiento de la autoridad sanitaria, profundización de barreras económicas y, retroceso en indicadores de salud pública (Hernández, 2000, pp. 133-164; Paredes, 2000b, pp. 165-187; Echeverri López, 2008, p. 267;

• Los ajustes son: la Ley 1122 (Congreso de la República, 2007b); la Sentencia de Tutela 760 de 2008 (Corte Constitucional, 2008a), de la Corte Constitucional que declaró la salud como derecho fundamental autónomo; la fallida emergencia social propuesta por el gobierno nacional en diciembre de 2009; la Ley 1438 (Congreso de la República, 2011c). Actualmente —julio de 2013— el Congreso ha aprobado una Ley Estatutaria de Salud que define el núcleo o contenido esencial del derecho a la salud, está pendiente del control de constitucionalidad, y ha recibido sólidas críticas porque profundiza la orientación de mercado descrita.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

214

Molina, Muñoz & Ramírez, 2009a, p. 252). Los ajustes legislativos• han mantenido el modelo y los efectos descritos, el aseguramiento universal no ha resuelto los problemas de insuficiente cobertura, inequidad y barreras económicas que históricamente han caracterizado los sistemas de salud colombianos. Por eso, este trabajo mantiene su vigencia aunque la información fue recolectada entre 2005 y 2007.

En este balance, diversas investigaciones, entre ellas, los seguimientos realizados a la ATS por la Defensoría del Pueblo (2004a, 2007b, 2009a, 2010a, 2011b) y posteriores a esta investigación, por la Personería de Medellín (2011), han documentado ampliamente la vulneración sistemática del derecho a la salud en el país y en la ciudad, vía negación, entrega incompleta, o aplazamiento de servicios, especialmente de los más costosos y/o que requieren mayor complejidad tecnológica, aunque éstos estén, en más del 60% de las solicitudes, incluidos en los planes de beneficios (Defensoría del Pueblo, 2011a, pp. 69-70). Esta situación obligó a los ciudadanos a recurrir crecientemente a la AT para obtener acceso a los servicios de salud y resolución de las necesidades de atención asistencial.

En esa relación profundamente asimétrica entre el poder económico y político de las EPS y la indiferencia y negligencia de las instancias gubernamentales encargadas de garantizar el derecho a la salud, por el lado más fuerte; y entre las posibilidades de los usuarios de enfrentar esa situación, por el más débil, se inscribe este trabajo, el cual en su momento ya advertía de la importancia de la ATS como el recurso más expedito y eficaz, para resolver necesidades inmediatas o puntuales de salud, lo que seguramente explica varios intentos de sectores gubernamentales para reformarla. Sin embargo, se destaca la insuficiencia de ese recurso jurídico ante la persistencia de los problemas estructurales mencionados y ante la complejidad del derecho a la salud, porque éste está asociado a la calidad de vida y, en el caso de la atención asistencial, a la necesidad de la atención integral.

María Esperanza Echeverry López

215

3.2 La Acción de Tutela: más restricciones que alcances en la exigibilidad del derecho a la salud

Entre los varios mecanismos de protección de los derechos individuales y colectivos, establecidos en la CP de 1991, los más utilizados en el ámbito del derecho a la salud son la Acción de Tutela y el derecho de petición. La AT, reglamentada en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, es un mecanismo individual de protección inmediata de los derechos fundamentales, estos últimos son en su mayoría derechos civiles y políticos3. En los términos de la CP de 1991 (Art. 86), procede cuando un derecho fundamental es vulnerado o amenazado por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y/o contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o respecto de quienes, el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. El procedimiento es el siguiente:

El (la) ciudadano (a) acude ante cualquier juez de la República para presentar la solicitud▲ que sólo procede cuando el afectado no disponga

3 El Capítulo I del Título II de la Constitución Política Colombiana (República de Colombia, 1991b) establece como derechos fundamentales: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad de derechos, libertades y oportunidades, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad, a tener una familia, a escoger profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de circulación, de culto, de conciencia, de pensamiento, de asociación y de cátedra; a la honra, al debido proceso, al habeas corpus, a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, a apelar decisiones judiciales, al asilo, a no ser torturado, a no ser sujeto de servidumbre, a la manifestación pública y pacífica, al trabajo y a la asociación laboral y sindical y a la participación política.

▲ En algunos casos, es elaborada o asesorada por la Personería y/o la Defensoría del Pueblo. En Colombia tres instancias han cobrado importancia para la exigibilidad del derecho a la salud: la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo –ambas creadas con la CP de 1991- y las Personerías municipales. La primera como ya se ha descrito, tiene y ha ejercido amplias competencias en la protección y ampliación fáctica del derecho y en la producción de jurisprudencia; La Defensoría del Pueblo, organismo estatal responsable de la vigilancia y promoción de los derechos humanos, ha realizado diversas investigaciones, denuncias y compilaciones normativas sobre el derecho a la salud y conjuntamente con las Personerías –instancias estatales locales de defensa, pedagogía, asesoría y acción directa en derechos humanos, anteriores a la Constitución de 1991- han sido claves para la apropiación ciudadana y la construcción social de ese derecho.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

216

de otro medio de defensa judicial; se debe resolver en diez días hábiles si hubo o no violación del derecho fundamental y ordenar, en caso positivo, las medidas para ampararlo que deberán llevarse a cabo en las siguientes 48 horas.

El fallo es de inmediato cumplimiento pero puede ser impugnado ante el juez superior jerárquico de quien lo emitió, esta parte se denomina segunda instancia y allí el plazo de resolución es de 20 días.

Algunos casos son seleccionados para eventual revisión y unificación de la jurisprudencia sobre derechos fundamentales, por la Corte Constitucional4. En esta última instancia, los casos de tutela objeto de revisión deberán ser decididos en el término de dos o tres meses.

Como es un mecanismo subsidiario, los ciudadanos, con frecuencia, utilizan otro recurso judicial, por ejemplo, el derecho de petición, para formular solicitudes o requerimientos a las autoridades antes de recurrir a la AT. Además, como el dictamen judicial es obligatorio, pueden reportar, en caso de incumplimiento o dilación, un incidente de desacato y solicitar ante la autoridad competente, una acción de cumplimiento.

El derecho de petición, es un derecho fundamental, consagrado en la CP (Art. 23) por el cual los ciudadanos pueden presentar peticiones a las autoridades, o a servidores públicos y privados que realicen actividades concernientes a la función social del Estado, debe resolverse en un plazo de entre 10 y 30 días hábiles según el tipo de requerimiento5. La acción de cumplimiento (Art. 87 CN) permite a los ciudadanos acudir ante la autoridad judicial para hacer efectiva una ley o acto administrativo, y si prospera, se ordena a la instancia renuente el cumplimiento del deber omitido.

4 La Corte Constitucional ha establecido la revisión sólo de aquellas Sentencias (C-018) que sean seleccionadas por tener un carácter paradigmático (Corte Constitucional, 1993).

5 En el derecho de petición, para suministrar información y copias de documentos, las autoridades disponen de 10 días para responder la solicitud y para consultas a cargo de la entidad, hasta de 30 días.

María Esperanza Echeverry López

217

Por todas esas características, la AT es asequible a los ciudadanos; es además gratuita, no requiere de abogado, un tercero puede actuar a nombre del solicitante, el juez tiene gran libertad para practicar las pruebas y como es un mecanismo de protección inmediata, preferente y sumario♣, el fallo en primera instancia no puede tardar más de 10 días hábiles y; su desacato implica arresto y cárcel para la autoridad, el funcionario público o el particular responsable de la vulneración del derecho (Arts. 27 y 52, Decreto 2591 de 1991). Por estas razones, la AT representa para algunos investigadores una oportunidad real de un mejor acceso a la justicia, en especial para los más débiles. Sin embargo, también tiene restricciones: es individual porque los derechos fundamentales son subjetivos, aunque en el país y en Medellín se haya utilizado para defender derechos colectivos en salud, como la salubridad pública y es un mecanismo especial y subsidiario —es decir, sólo procede cuando no existe otro medio de defensa judicial efectivo.

En el ámbito de la salud, la CP de 1991 —en términos restrictivos— y una línea de la Corte Constitucional, representada en una parte de la jurisprudencia y en la Sentencia T-760 de 2008, han consagrado y/o emitido dictamen judicial sobre el carácter fundamental del derecho a la salud. Paralelamente, como lo han documentado los estudios de la Defensoría del Pueblo que han hecho seguimiento a la ATS entre 1999 y el 2011, a medida que se implantaba y profundizaba la reforma, dependencias gubernamentales, aseguradores y prestadores públicos y privados vulneraban el derecho a la salud, especialmente el componente de acceso a los servicios, negándolo o aplazándolo, aún cuando, como ya se señaló, los requerimientos estuviesen incluidos en el POS. Esta situación se debe a la contención de costos, a la búsqueda de rentabilidad y a los obstáculos en el flujo de dineros, ejercidos por diferentes agentes del SGSSS. Del lado de los usuarios, además de contar con un recurso jurídico ágil para enfrentar las violaciones sistemáticas del DS, al uso

♣ Es un procedimiento preferente porque prima sobre los demás procesos que se están tramitando en ese momento en el juzgado y es sumario porque es breve y en un término de 10 días hábiles, el juez debe practicar las pruebas y tomar la decisión y el incumplimiento de ese plazo podrá dar lugar a sanciones para el respectivo juez.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

218

de la AT también ha contribuido una tendencia garantista porque más del 78% de las ATS, en el período mencionado, han sido concedidas, en primera instancia.

Así, entre 1999 y 2008 las ATS tuvieron un incremento constante en el país; en 2009 y 2010 disminuyeron, comportamiento atribuido por la Defensoría del Pueblo (2011, pp. 87-88) a la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, pero en 2011 volvieron a aumentar en un 12%. Pese a ese descenso inicial, la Sentencia que reafirma a la salud como un derecho fundamental con restricciones y ordena al Estado cumplir su función de regulación y vigilancia del SGSSS, no ha impactado la proporción de ATS por servicios incluidos en el plan de beneficios que entre 2009 y 2011 se mantuvo por encima del 65% (Defensoría del Pueblo, 2012, pp. 146, 163). También, los recobros, inicialmente pensados para garantizar el pago por prestaciones no incluidas en el POS y evitar así la negación de servicios, aumentaron en un 280,7% entre 2007 y 20106 (Defensoría del Pueblo, 2011a, p. 88). Habría que pensar entonces, más en una reconfiguración de las fuentes de captación de rentas por parte de las EPS, que en una disminución real de la vulneración del derecho a la salud. En ese contexto, la ATS aunque resuelva necesidades concretas, no puede enfrentar los problemas estructurales del SGSSS.

La tensión entre ESD y reformas de mercado deviene en una tendencia restrictiva para la ATS. Esa tensión tiene su correlato en la teoría jurídica en dos concepciones antagónicas de derecho: el constitucionalismo

6 Debido a que el SGSSS incumplió reiterativamente —hasta el 2012— la meta de homologación de los planes de beneficios, la reglamentación estableció un mecanismo financiero de pago a la EPS por los servicios no cubiertos por el POS (Ministerio de Salud, 2002). Sin embargo, tal mecanismo se ha convertido en una nueva fuente de captación de recursos por la vía de la negación de servicios, de cobros exorbitantes con poco o ningún control estatal y del suministro de información errada a los usuarios acerca de servicios realmente incluidos en el POS que se hacen pasar como no cubiertos por ese plan de beneficios. Así la rentabilidad se obtiene, por varias vías: conteniendo la utilización efectiva de algunos servicios, recobrando como NO-POS los servicios POS, y realizando cobros a precios muy superiores a los del mercado.

Este debate contemporáneo entre dos tendencias antagónicas del derecho, se aborda con mayor detalle en el Capítulo 1.

María Esperanza Echeverry López

219

social que le apuesta a la justiciabilidad de los derechos sociales y el neo-institucionalismo económico que defiende las reformas de mercado∗ (Uprimny Yepes et al., 2006b, pp. 15-29). En Colombia, el ESD ha venido restringiéndose a favor de las reformas de mercado: dos enmiendas constitucionales, en 2001 y 2007, recortaron significativamente los recursos fiscales que la CP de 1991 ordenó transferir desde la nación a las entidades territoriales —municipios y departamentos— a fin de garantizar el gasto social prioritario. Recientemente, la Ley 1473 del 5 de julio de 2011, establece una “regla fiscal” que prioriza “la sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas y la estabilidad macro-económica del país”, sobre la realización de los DESC. Al respecto, algunos analistas (Hernández, 2011b; Santana, 2010) afirman que lo que se busca es limitar el poder de la Corte Constitucional en el reconocimiento del “núcleo o contenido esencial” de los derechos fundamentales porque es el exigible vía tutela mientras el ejecutivo argumenta que el déficit fiscal del país está relacionado, entre otros fallos judiciales, con los de salud y presenta estos últimos a la opinión pública como uso irracional de la ATS por parte de jueces y ciudadanos. Esa norma cristaliza además varios intentos fallidos de reforma a la AT, puestos en marcha desde 19977; de hecho, el proyecto de Ley 139 de 2012 que desarrolla la regla fiscal establece “el incidente de impacto fiscal”, éste dejaría la decisión final de acatar los fallos de tutela en el Ministro de Hacienda quien podría argumentar su inconveniencia para las finanzas del Estado. De ser aprobado, “la Acción de Tutela habrá dejado de existir como garantía máxima de los derechos fundamentales” como ya lo han advertido algunos analistas∗. También la Ley Estatutaria de Salud, recientemente aprobada por el Congreso

7 Los dos intentos de reforma a la Acción de Tutela fueron: un proyecto presentado en 1997 por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia; otro proyecto presentado en 2002 por el gobierno de Álvaro Uribe Vélez. Otro proyecto fue presentado en 2004 como reforma estatutaria a la justicia e incluía algunos cambios en la AT. El gobierno de Juan Manuel Santos intentó en 2012 otra controvertida reforma a la justicia que fue retirada por el rechazo que generó.

∗ A junio de 2013, este Proyecto de Ley estaba pendiente para tercer debate en el Congreso, en la plenaria del Senado se introdujo esa modificación de la decisión final posterior a la aprobación por la Corte Constitucional. Al respecto véase: Arango, 2013 (consultado el 7 de junio de 2013).

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

220

y pendiente de control constitucional, establece que para solicitar los servicios que estén por fuera de la restrictiva definición del núcleo esencial del DS, los ciudadanos deberán agotar los recursos de reposición y de acción de nulidad antes de recurrir a la ATS∗∗.

En resumen, la AT, el recurso más utilizado en el país para la protección del derecho a la salud ha tenido, según la revisión de literatura y el curso de las reformas constitucionales, una accidentada y dual trayectoria: por una parte, representa mayor acceso a la justicia, ha resuelto necesidades en salud y ha contribuido a generar una cultura de la exigibilidad de derechos y en particular, de la salud como derecho fundamental. Por otro lado, en un entorno de predominio y profundización de reformas de mercado y de desmantelamiento del frágil ESD, se mantiene la vulneración sistemática del derecho a la salud, pese a las Sentencias garantistas de la Corte Constitucional y de los jueces; y la ATS ha venido perdiendo eficacia porque las instancias del SGSSS, en especial, las EPS, ignoran o aplazan el acatamiento de los dictámenes judiciales a favor de los ciudadanos, a todo esto se suma la intencionalidad de restringir sustancialmente la AT, en la legislación en curso. Esa dualidad expresa la tensión en el ámbito del derecho a la salud, entre derecho prestacional ligado a la capacidad de pago y derecho fundamental, que ha caracterizado la puesta en marcha de la reforma colombiana a la salud.

∗∗ El contenido o núcleo esencial del DS es definido por una Ley Estatutaria y ésta requiere control de constitucionalidad. Auque el texto de esta Ley habla de la responsabilidad estatal para intervenir los determinantes sociales de la salud como un componente de la política social, en la práctica, prevalecen el modelo de desarrollo actual y la racionalidad mercantil en salud.

■ Estos elementos se abordan de manera más detallada en el Capítulo 1, acá sólo se presentan algunos, como contexto de los resultados de investigación.

María Esperanza Echeverry López

221

3.3 La justiciabilidad de los derechos sociales: tensión entre el derecho fundamental y el derecho prestacional vinculado a la capacidad de pago■

Acá se describen los principales elementos de la justiciabilidad del DS en los ámbitos nacional e internacional

3.3.1 La justiciabilidad de los derechos sociales en el derecho internacional: un reto para organizaciones y defensores de los derechos humanos

Como ya se ha señalado, la justiciabilidad es la aplicabilidad de un derecho por los órganos judiciales mediante procedimientos definidos, por ejemplo, una tutela; es “el poder jurídico que posee el titular de un derecho para hacerlo valer ante el Estado, si es necesario, ante los tribunales de justicia” (Rossi, 2004, pp. 61-100). Tiene un elemento de exigibilidad en virtud del cual el derecho no es sólo una aspiración o valor moral porque puede reclamarse por vía judicial y otro elemento de procedimiento que concreta los pasos para ejercer en la práctica recursos judiciales individuales o colectivos para esa reclamación (PROVEA, 2000, pp. 27-132). La justiciabilidad es responsabilidad de los Estados nacionales y algunos autores consideran que debería hacer parte del contenido esencial de un derecho fundamental, entre ellos la salud, (Rossi, 2004, p. 63).

Las posturas acerca de si los derechos sociales son o no justiciables se inscriben en una tensión más estructural, la de cómo se conciben y se concretan tales derechos en dos contextos socio-políticos antagónicos: el ESD y las reformas de mercado: para el primero, en tanto se basa en una noción de justicia social y de ampliación de la democracia, los derechos sociales son derechos fundamentales, garantizados por el Estado y sujetos a la justiciabilidad (Arango, 2004a, pp. 66-68; Uprimny Yepes, 2001). En contraste, en el contexto socio-político de las reformas de mercado, subyace la idea liberal individualista de que los derechos civiles —en especial la vida, la propiedad y la libertad— son los verdaderos derechos porque la libertad individual es el máximo valor y el Estado sólo debería intervenir para garantizar la seguridad y el cumplimiento

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

222

de los contratos y dirimir los conflictos (Cortés Rodas, 2001a, pp. 66-67); aquí los “derechos sociales” violarían esos principios porque implican excesiva intervención del Estado, con fondos públicos, para el bienestar colectivo (Gargarella, 1999, p. 223). Esa tensión atraviesa con matices el derecho internacional porque el desarrollo jurídico aporta instrumentos para formular políticas públicas que vinculen el derecho a la lucha por la calidad de vida y a la lucha contra la pobreza, pero en la práctica, los avances son lentos y limitados, no hay sanciones fuertes y eso hace que las reformas de mercado ganen espacio.

La justiciabilidad de los derechos sociales tiene en el derecho internacional una larga tradición con la vigencia de dos sistemas de promoción y protección de los derechos humanos: el de Naciones Unidas y el Sistema Interamericano. En cuanto al primero, en 1966 la ONU promovió un Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) que entró en vigencia en 1976, suscrito por 135 Estados miembros de esa organización —Colombia entre ellos— (Organización de Naciones Unidas, 1966a). Allí, el Artículo 12 establece los compromisos estatales para lograr el máximo nivel posible de salud∗, fue desarrollado más de dos décadas después, en el año 2000, con la Observación General No. 148; una de esas obligaciones estatales es la de garantizar la protección a las personas de conductas abusivas y arbitrarias del propio Estado y de los particulares (Párrs. 35, 51) y uno de los contenidos de esa obligación de protección es la provisión de mecanismos judiciales para evitar y reparar las violaciones producidas (Párr. 59) (Organización de Naciones Unidas, 2000a). El cumplimiento del pacto es supervisado desde 1987 (verificar fecha) por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que vigila y promueve el PIDESC.

8 Las Observaciones Generales son interpretaciones de las disposiciones del PIDESC y sirven para darle contenido a los derechos sociales. La Nº 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de agosto de 2000, en desarrollo del Artículo 12 de dicho Pacto, establece las obligaciones estatales y determina el contenido y alcance del derecho a la salud.

∗ Las obligaciones estatales consagradas en el derecho internacional y en general, los fundamentos jurídicos del derecho a la salud se detallan en el Capítulo 1.

María Esperanza Echeverry López

223

Como avances del sistema de la ONU sobresalen: la formulación de Convenciones para la protección de grupos vulnerables9; la especificación de obligaciones estatales10 a través de las Observaciones Generales y del contenido mínimo esencial del derecho a la salud 11 —éste se refiere a obligaciones con efecto inmediato a garantizar por los Estados, con independencia de los recursos y define los contenidos del derecho que serían exigibles jurídicamente—; la creación de figuras como la de los relatores especiales; y la presentación de informes periódicos sobre la situación de los DESC12. Sin embargo, el alcance de la justiciabilidad internacional es débil porque, históricamente no ha habido sanciones por la vulneración de los DESC (Rossi, 2004, pp. 61-81). Recientemente —en mayo de 2013— entró en vigencia un Protocolo Facultativo para el PIDESC que permitiría presentar ante el Comité DESC solicitudes de investigaciones individuales por violaciones a los DESC13 (Courtis, 2008).

9 Por ejemplo: mujeres, niños, población desplazada, población carcelaria y discapacitada, convenciones contra la discriminación racial o de género y para la protección laboral.

10 La Observación General Nº 14 establece obligaciones estatales de respeto, protección y satisfacción del derecho a la salud.

11 El Contenido Mínimo Esencial del derecho a la salud (Art. 23 del PIDESC, Observación General Nº 14, Párr. 43) definido como: el acceso universal a centros, bienes y servicios de salud equitativamente distribuidos; el acceso a: medicamentos esenciales, a un plan nacional de salud pública, a un seguro médico y a centros de atención para quienes carezcan de recursos suficientes, y a educación e información en salud; la prevención y tratamiento de enfermedades endémicas y epidémicas; la inmunización y; la asistencia y cooperación internacionales.

12 Tanto los Estados-Parte del PIDESC como las organizaciones de la sociedad civil presentan ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU informes periódicos sobre la situación de los DESC. Las Relatorías especiales por temas o por países buscan y reciben información, realizan visitas y reportan resultados ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Sin embargo, cuando hay violaciones sistemáticas del DS como ocurre en Colombia, estos mecanismos no llevan a sanciones ni a mejorar la situación.

13 Un Protocolo Facultativo le da fuerza a un Pacto, en este caso al PIDESC, porque establece tres instrumentos internacionales de protección: uno de comunicaciones individuales, otro de comunicaciones interestatales y un tercero de investigación de violaciones graves de los DESC. Colombia no ha firmado ni ha ratificado el PF.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

224

El Sistema Interamericano (SIA) es regional, tiene sus antecedentes en la conformación en 1948 de la Organización de Estados Americanos —OEA— constituida con la Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre. En 1969, en Costa Rica, se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) como un tratado para consagrar, definir contenidos y crear mecanismos de protección para los derechos fundamentales; posteriormente, en 1988, el Protocolo de San Salvador le agregó disposiciones para los DESC, en las cuales se reconoce desde 1948 el derecho a la salud, entre otros derechos sociales, definiéndolo como un compromiso de los Estados-Parte. Los órganos de control son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Rossi, 2004).

Una evaluación del SIA, muestra, por un lado, que la Corte y la Comisión han dejado en un segundo plano las funciones que les competen en el ámbito de los DESC y han privilegiado el trabajo en derechos civiles y políticos14, hay pocas denuncias de vulneraciones, y en el diseño jurídico hay restricciones para aceptar quejas individuales15. Por otro lado, en la última década, la Corte Interamericana ha empezado a admitir denuncias de vulneraciones a los derechos a la salud y a la seguridad social en varios países de América Latina argumentando que son derechos protegidos por la Convención Americana16 (Rossi, 2004, pp.

14 Los derechos civiles que son los asociados a la libertad: física, de palabra, de pensamiento, de culto; el derecho a la propiedad y a firmar contratos y el derecho a una justicia independiente por parte del Estado, con base en el principio de igualdad ante la ley. Los derechos políticos son el derecho al ejercicio del poder político, a elegir y ser elegido, al sufragio y a la participación política.

15 Por ejemplo, según Rossi (2004), el Protocolo de San Salvador sólo admite la presentación de denuncias individuales para los derechos a la educación y a la libertad sindical.

16 Son casos de provisión oportuna y suficiente de medicamentos para VIH-SIDA; de derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y, en varios países de la región —Colombia entre ellos— de denuncias de no progresividad —es decir, de no aumento de la cobertura del seguro y/o de la ampliación de servicios— en la realización del derecho a la salud. Una ampliación de estos casos puede consultarse en: Rossi (2004) Exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, citado en la bibliografía de este capítulo.

María Esperanza Echeverry López

225

81-88) o haciendo la interpretación más favorable para hacer extensiva la protección de derechos humanos a los DESC.

En síntesis, el balance de la justiciabilidad en el derecho internacional revela asimetría entre los derechos sociales y los civiles y políticos, Se ha avanzado en la definición de instrumentos, indicadores y Observaciones Generales que precisan contenidos y pautas de seguimiento al progreso en los DESC; en la admisión de denuncias individuales de vulneraciones a los derechos sociales por la Corte Interamericana; en la entrada en vigencia de un Protocolo Facultativo del PIDESC; y en la fundamentación de una parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en el derecho internacional del derecho a la salud, corresponde a las organizaciones de la sociedad civil y a los defensores de derechos humanos, difundir y fortalecer esos avances y presionar como tarea de largo aliento el establecimiento de sanciones para Estados que violen los DESC, similares a las que hoy existen para los derechos civiles y políticos. En el corto plazo el contenido mínimo esencial o núcleo esencial del DS, que es un debate abierto en el derecho internacional, puede servir de referente para hacer seguimiento a la política pública y para ampliar el alcance de ese derecho más allá del ámbito de servicios de salud▲.

3.3.2 La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: hacia la restricción de la Acción de Tutela

La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia es un debate de las dos últimas décadas, inscrito en la tensión ya señalada entre la incipiente y accidentada construcción de un ESD y la consolidación de reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar, en medio de un gran incremento de las protestas sociales ocasionadas por la disminución en el alcance y contenido de los derechos sociales y del derecho a la salud en particular (Centro de Investigación y Educación Popular —CINEP—, 2011). En esa desigual confrontación entre dos concepciones antagónicas

▲ El Capítulo 1 describe algunas posturas respecto al debate del CME. Si bien la noción de “mínimo” es polémica, también hay propuestas para considerarlo como un piso dinámico, abierto y que puede ampliarse a partir del debate democrático y de la jurisprudencia.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

226

de derecho a la salud, el desarrollo legislativo ha fortalecido las reformas de mercado, pero simultáneamente se mantiene y se ha hecho más visible ante la opinión pública una de las líneas de la Corte Constitucional∗ sobre la fundamentalidad del derecho a la salud, mientras las luchas sociales por la salud se han incrementado (Borrero-Ramírez & Echeverry-López, 2011, pp. 62-82)

Diversos autores (Arango, 2004a, pp. 25-32; Arbeláez Rudas, 2002, pp. 55-62) coinciden en que los derechos fundamentales se basan en la dignidad del ser humano; están expresamente reconocidos como tales en la Constitución; son garantizados por el Estado, son de aplicación inmediata —no condicionada a la capacidad económica del titular ni a la reglamentación legislativa—; son universales, irrenunciables e imprescriptibles e implican una protección jurídica especial, por eso son justiciables. Son subjetivos y no pueden ser suspendidos o limitados en estados de excepción (Personería de Medellín, 2004a, p. 16). Un derecho prestacional, en cambio, requiere desarrollo legislativo, técnico y programático, decisión política y erogaciones económicas para garantizar su realización progresiva; el Estado puede delegar la prestación del servicio en instituciones públicas o privadas (Defensoría del Pueblo, 2003b, pp. 39-40). En la teoría jurídica, tales derechos de prestación, no estarían protegidos, en principio —prima facie— por mecanismos de justiciabilidad como la ATS (Arbeláez Rudas, 2002, pp. 15-17).

En el caso colombiano, la Constitución Política de 1991 orientada formalmente al ESD y al reconocimiento restringido de la salud como derecho fundamental, y una de las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional —vía ATS— que ha defendido y ampliado la fundamentalidad de ese derecho (Arango, 2004b; Defensoría del Pueblo, 2010a, 2011b); han representado una tensión permanente frente a la

∗ Se habla de una de las líneas de la Corte Constitucional, porque la jurisprudencia en salud no ha sido homogénea como lo demuestran varios trabajos. Si bien, una parte importante de la jurisprudencia ha avanzado en definir criterios de fundamentalidad y ha protegido efectivamente el derecho a la salud; otra línea jurisprudencial ha favorecido la dimensión prestacional del derecho a la salud.

María Esperanza Echeverry López

227

legislación implantada con la Ley 100 de 1993, con su reglamentación y con las reformas posteriores a esta investigación —Ley 1122 de 2007, ley 1438 de 2011 y Ley Estatutaria de Salud— en las cuales ha primado la concepción de la salud como derecho social prestacional, ligado a la capacidad de pago de las personas, y limitado por un contrato que es el contenido del POS y por la supuesta insuficiencia de recursos. Esta concepción ha primado, entre otros sectores, en el gobierno —Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda— y en las EPS, para ellos la ATS es inconveniente porque ha dado lugar a supuestos abusos por parte del juez constitucional y de los pacientes, y a Sentencias como la T-760/08 que ordena al Estado ejercer regulación y rectoría en el SGSSS e implantar políticas para remover barreras de acceso a los servicios.

La trayectoria de la fundamentalidad del derecho a la salud en Colombia ha sido un proceso complejo y dual: Inicialmente, la CP de 1991 estableció el derecho a la salud como derecho fundamental sólo para los niños (Art. 44) y en ese grupo, los menores de un año no cubiertos por la seguridad social, tienen derecho a la atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (Artículo 50). En los demás casos, es un derecho social que establece algunas obligaciones estatales para la protección de grupos vulnerables y/o especiales (Artículos 43, 45, 46, 47) o un servicio público a cargo del Estado o prestado bajo su coordinación y control: es el caso de la seguridad social (Art. 48) y de la atención en salud y el saneamiento ambiental (Art. 49). Así el texto constitucional es restrictivo aunque explicita que se debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud además de la universalidad, obligatoriedad y gratuidad de los programas colectivos de salud pública.

La Sentencia T-760 de 2008, avanzó al declarar la salud un derecho fundamental autónomo, pero que no es absoluto ni ilimitado. Por una parte, la Corte sistematizando la jurisprudencia y basándose en el derecho internacional, confirma tres criterios con los cuales ha protegido la salud como un derecho fundamental: a) la conexidad con otros derechos fundamentales, por ejemplo, la vida, la dignidad humana, el mínimo vital; b) cuando se trata de sujetos de especial protección —niños,

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

228

desplazados, discapacitados, adultos mayores, madres—; c) en el ámbito de la garantía de servicios básicos de salud —el POS y las prestaciones de salud pública consagradas en las normas de la reforma a la salud— con las extensiones necesarias para proteger la vida digna, definidas en el estudio fáctico de cada caso. Esos criterios definen a la salud como derecho fundamental autónomo. Por otra parte, la Corte advierte que el DS no es absoluto ni ilimitado, puede restringirse atendiendo principios de razonabilidad y proporcionalidad, o sea, de disponibilidad de recursos y de capacidad técnica e institucional; además el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, se alcanza progresivamente. Esta delimitación en contextos de predominio del mercado mantiene abierta la puerta para profundizar la dimensión prestacional del DS ligado a la capacidad de pago. Esta Sentencia internacionalmente es considerada progresista, aquí creemos que la Corte Constitucional Colombiana ha enriquecido y ampliado el debate en torno al DS, pero que hay diferencias entre los enfoques jurídico y de salud pública porque sostener la fragmentación de un derecho complejo como ese, puede aumentar las inequidades y tampoco resulte las necesidades en salud∗.

Después de esta Sentencia, y entre 2009 y 2012 el gobierno realizó varias homologaciones del POS, hasta igualarlo a partir del 1º de julio de 2012 para toda la población, pero aún persisten diferencias en la prima de seguro de ambos regímenes. Otras órdenes se han incumplido parcial o totalmente (Mauricio Torres, 2012). Persisten las barreras de acceso descritas en las investigaciones de este libro y en la literatura, porque el problema de fondo es estructural y como ya se ha mencionado repetidamente, está ligado al afán de lucro de los distintos actores del SGSSS.

∗ La diferencia radica en que una corriente del constitucionalismo considera que los derechos fundamentales no son absolutos y por eso en algunos casos deben ponderarse; mientras un enfoque de la salud pública los considera integrales y además propone que se modifique la política social para mejorar la calidad de vida, como condición de realización del DS. En esta postura se basan los Proyectos de Ley Estatutaria y Ordinaria de Salud presentados al Congreso por un conjunto de actores y organizaciones sociales que convergen en la Alianza Nacional por la Salud —ANSA— que apuntan a una reforma estructural al SGSSS.

María Esperanza Echeverry López

229

Es así como la ATS en el país y el contexto nacional e internacional para la justiciabilidad del derecho a la salud, enfrentan más restricciones que posibilidades. En la actual coyuntura la Ley Estatutaria de Salud y la regla fiscal representan una restricción severa a la tutela para derechos fundamentales. El análisis microsocial realizado en esta investigación, aporta una mirada complementaria, desde voces subalternas, para una interpretación incluyente del derecho a la salud; el lector juzgará el alcance de los resultados que se presentan a continuación.

4. Resultados de investigación

Los resultados del trabajo de campo se refieren a las razones y características de uso y de no uso de la tutela, describiendo los rasgos comunes —transversales— y las diferencias según el tipo de adscripción al SGSSS de la población usuaria; y a las estrategias puestas en marcha por diferentes actores —EPS, trabajadores de la salud, líderes y organizaciones— frente a las interacciones y a los cambios generados en la práctica con la Acción de Tutela. Esa descripción, inscrita en un espacio local y singular muestra que quienes menos poder tienen en el SGSSS no son sujetos pasivos, sino actores que hacen aprendizajes activos y cambiantes y construyen redes de solidaridad para apropiar la justiciabilidad del derecho a la salud vía AT. Los resultados también apuntan a asuntos estructurales más generales: en primer lugar, a las dificultades para construir nociones y ejercicios de ciudadanía en salud en contextos de pobreza, segmentación de beneficios, asimetrías de poder en el SGSSS y violencia socio-política; en segundo lugar, la crisis del seguro social colombiano▲, aquí atraviesa los resultados del régimen contributivo evidenciando los efectos de la “modernización” y reestructuración de instituciones públicas, promovida por las reformas de mercado. En tercer lugar, muestra cómo la valoración y representación

▲ El Seguro Social Público se creó en el marco del Estado “intervencionista” o “desarrollista” como lo han llamado algunos autores que consideran que en Colombia no hubo Estado de Bienestar. En ese contexto, y para cubrir a los trabajadores, amparaba los riesgos de enfermedad, vejez y muerte, con base en un esquema de financiación tripartita —Estado, trabajadores y empleadores— y solidaria, en el cual los ahorros pensionales iban a un fondo común. La información fue recogida cuando

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

230

del derecho a la salud, se ha concentrado en el aseguramiento y en el acceso a los servicios, individualizando las demandas y dejando de lado la determinación entre salud y condiciones de vida.

4.1 Similitudes y diferencias, según forma de adscripción al SGSSS, en el uso de la Acción de Tutela en salud

En este trabajo se encontró que las razones para solicitar el amparo del derecho a la salud vía tutela y las razones para no hacerlo son transversales, es decir son las mismas para los tres tipos de población adscrita al SGSSS: atenciones especializadas, costosas o que requieren consultas o tratamientos sistemáticos, servicios negados y barreras económicas para asumir los costos derivados de la búsqueda y utilización de servicios. Las diferencias de uso hablan de problemas estructurales: la crisis del seguro social narrada en las experiencias de los afiliados al Régimen Contributivo; el carácter excluyente y reduccionista de la focalización, frente al drama de la pobreza por ingresos en la ciudad, en los afiliados al Régimen Subsidiado y; la autopercepción de desamparo y de “no tener derechos” en la población vinculada.

4.1.1 Régimen Contributivo: la expresión de la crisis del Seguro Social

Este es el tipo de población que con más frecuencia utiliza la tutela para servicios o tratamientos urgentes, especializados o de alto costo; para padecimientos crónicos que requieren atención sistemática; o cuando no se ha cumplido el período de cotización que exige la ley; y también para servicios no incluidos en el POS. Lo hace como última opción después de haber agotado la instancia de resolución institucional;

ese organismo público, afrontaba un proceso de cambio estructural que devino en: un recorte drástico de presupuesto y de insumos básicos para la operación normal de la estructura institucional encargada de la prestación de servicios, denominada Empresa Social del Estado —ESE—, en la suspensión del aseguramiento, y en la reestructuración y fusión institucional de la aseguradora pública más grande del país.

María Esperanza Echeverry López

231

o, como primera vía, para resolver la negación de la atención cuando los usuarios pertenecen o tienen vínculos con alguna organización de salud, que con frecuencia actúa como asesora y/o mediadora, por ejemplo, una asociación o una Organización No Gubernamental —en adelante, ONG—.

Bueno, la gente para solucionar los problemas, por lo primero que acude es a la Acción de Tutela; y por otra parte, acude a los comités, en este caso el Comité de Usuarios de la Salud, pero las más de las veces sí acuden a la Acción de Tutela o a algunas instancias como la Contraloría, la Personería. GFRC-TC, 36:39.

Se destaca la crítica situación del Seguro Social en la que el rechazo es prácticamente rutinario y el gerente incluso va a la cárcel antes que acatar el fallo de la Acción de Tutela, más por falta de recursos para hacerlo que por decisión personal o voluntad institucional; allí el usuario además del sentimiento de desaliento, termina desistiendo también porque hay barreras económicas hasta para la exigibilidad.

En el comité técnico-científico nos dimos cuenta que se negaban entre el 90 y el 95% de las solicitudes de los usuarios por medicamentos y atención, la gente entutelaba y acudía a la Acción de Desacato, pero la gente se queja de desgaste, de profundización de la angustia y de falta de recursos para pagar el pasaje para ver en qué iba la Acción de Tutela o la de Desacato ENAU-EPS-ISS. 51:55.

También hay casos por falta de presupuesto o porque la EPS no le paga a la ESE y a los prestadores. Los pacientes crónicos acuden a la tutela pero eso tampoco está sirviendo ya, más fácil se hace encanar (meter a la cárcel) el gerente que conseguir la plata para hacer las cirugías; ya ha pasado. Además porque probablemente en muchos casos, no la tiene ENAU-ESE-RUU. 44:46.

4.1.2 Régimen Subsidiado: la invisibilidad de la exclusión vía focalización

Este grupo de población recurre con menor frecuencia que los del Régimen Contributivo a la justiciabilidad del derecho a la salud y, específicamente, a la Acción de Tutela porque cuando requieren servicios

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

232

o inclusión en el seguro de salud estatal que son las necesidades más sentidas, ponen en marcha estrategias de solidaridad comunitaria —por ejemplo, colectas de dinero entre vecinos o familiares— se “aguantan” o “no hacen nada” o utilizan las solicitudes a la oficina del SISBEN∗ pese a las respuestas de no resolución o demora ya descritas. Sin embargo, esa tendencia ha venido cambiando en los últimos años, a partir de la ST 760/08 (Véase la discusión de resultados).

También tengo una nietecita que tiene un problema en los riñones y el mismo médico le mandó que tiene que tomar una droga que se llama Wintaminol, que se la tiene que tomar uno o dos años, pero que el SISBEN no la da. Y que de la única manera, yo hasta fui a preguntar a La Alpujarra (edificio de gobierno) y fui a la Personería y dijeron que hay que mandarle una tutela; y la tutela también es miles de líos que hay que ir hasta a la entidad que le mandó el examen, que hay que traer historia, o sea, una vueltería (trámites excesivos) que tampoco la hemos podido hacer porque no ha habido pasajes (dinero para el transporte) GFRS-C4. 139:144.

Cuando hacen exigibilidad del derecho a la salud, vía Acción de Tutela, es porque requieren atenciones costosas que son negadas o cuyos costos no pueden cubrir; la inclusión en el seguro subsidiado de salud o una clasificación en un nivel alto del SISBEN —en la focalización— respecto al nivel de pobreza, son las necesidades más nombradas; en la búsqueda de su resolución se usan preferentemente las solicitudes a las dependencias gubernamentales encargadas. En todo caso, la tutela

∗ La focalización, introducida con las reformas de mercado y en Colombia, con las reformas del Estado y de la política social instauradas en los noventas, es una estrategia de asignación del gasto social. Opera a través de una encuesta denominada Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios —SISBEN—, la cual se aplica a los segmentos más pobres de la población. De acuerdo con el puntaje, se obtienen seis niveles decrecientes de clasificación de la pobreza —a menor nivel en el SISBEN, mayor nivel de pobreza—. En salud, el seguro subsidiado por el Estado sólo cubre a los niveles 1, 2 y 3; a mayor nivel en el SISBEN, menor monto del subsidio. Tanto el instrumento como su forma de aplicación han sido objeto de debate por su carácter excluyente y su concepción reducida de la pobreza que deja por fuera a una franja de población, especialmente en algunas zonas urbanas donde hay mayor proporción de pobres por ingresos.

María Esperanza Echeverry López

233

significa, para algunos usuarios, una posibilidad concreta para enfrentar “el desinterés” y “la mala atención” en salud, valoradas como un “engaño” a la población.

El problema de la salud que nosotros estamos comentando acá, es que la gente hay veces tiene que poner tutela o tienen que hacer la fila o tienen que acudir a una fiscalía o a algo para que les puedan resolver una operación (cirugía). Y es que con la salud no se puede jugar, porque es que están jugando con la salud del pueblo, nos están engañando, nos están diciendo mentiras y prácticamente hay mucha politiquería, como aquí dicen los compañeros, como hablamos nosotros acá y como estamos dialogando, hay mucho desinterés en la salud, ¡estoy aterrado! de las malas atenciones en los centros de salud que están en estos momentos dejando morir la pobre gente por falta de atención. GFRS TC. 313:320.

Los afiliados al Régimen Subsidiado no utilizan la AT como primera alternativa: por ejemplo, para la inclusión en el seguro de salud o para la reclasificación del nivel de pobreza, intentan primero una resolución de su necesidad directamente ante las dependencias gubernamentales competentes y en éste o en otros casos, generalmente relacionados con la falta de dinero para obtener servicios, solicitan a las organizaciones de salud acompañamiento en el proceso de justiciabilidad. Sin embargo, consideran que todo éste implica una “pelea” para obtener resolución de necesidades; la tutela aunque no sea la primera estrategia utilizada, está presente como alternativa.

4.1.3 Población Vinculada: “desamparados y sin derechos”

Esta es la población que menos utiliza la tutela, posiblemente porque como señala una de las líderes entrevistadas, coincidiendo con los relatos de los grupos focales, se autovalora como carente de derechos en salud. Esa situación es narrada como “estar desamparado”, “estar en el limbo”. Aquí se encontró que los Vinculados no pertenecen a organizaciones de usuarios u otros colectivos de salud y cuando usan la tutela, con frecuencia recurren a algunos líderes o a abogados quienes les cobran por un servicio que en las instituciones oficiales, por ley, es gratuito y las razones para hacerlo son las mismas que ya se han descrito para los

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

234

otros regímenes, especialmente por negación de servicios o carencia de recursos para pagar la atención. Una síntesis de esta situación, en la voz de una de las líderes entrevistada:

La gente recurre a la tutela cuando no hay otra opción, se van para las instituciones pensando que les van a solucionar el problema, pero se chocan, están desamparados. La gente tiene una sensación profunda de desamparo. Es la gente pobre, pero de los niveles 3 y 4 del SISBEN que han perdido su empleo o no les alcanza el ingreso familiar para pagar la salud. Antes (cuando empezaron los problemas con la Ley 100/93) no sabía qué hacer, ahora se va para la Personería, son filas muy grandes y lentas, pero no hay otra opción porque los abogados cobran $100.000 o $150.000 pesos (entre 43 y 65 dólares) cuando eso es gratis. Es la Personería o quedarse así, sin atención y con el problema. No hay otra solución (…). Yo he puesto muchas tutelas de Vinculados. Por los casos que conozco, los problemas son los mismos que en el Contributivo, pero para los Vinculados es más duro porque no tienen es nada, ni plata, ni seguro y piensan por eso que no tienen ningún derecho. ENAC.

En resumen, las similitudes en el uso de la ATS hablan de un asunto estructural que se consolida a medida que se profundiza la reforma a la salud y atraviesa la experiencia cotidiana de quienes usan servicios: la búsqueda de rentabilidad financiera como práctica naturalizada en el SGSSS, por encima de las necesidades y de la reducida noción de derecho a la salud de las personas. Las diferencias de uso, muestran además de las fallas estructurales del SGSSS, las iniquidades resultantes cuando la realización del derecho a la salud pretende resolverse en el mercado y cómo esa noción de “no tener derechos” o de “ciudadanía residual” se instala en la mentalidad de los segmentos de población que menos reciben. Los resultados también muestran algunas pistas en el sentido de que la población utiliza más la tutela cuando conoce o está vinculada a organizaciones de salud, las cuales, al igual que algunos líderes, cumplen un papel importante en la mediación, asesoría o acompañamiento para la justiciabilidad del derecho a la salud.

María Esperanza Echeverry López

235

4.2 Desconocimiento, miedo y pérdida de eficacia: razones para no usar la Acción de Tutela

Las principales razones —en los tres grupos de población— para no utilizar la tutela son el desconocimiento, el miedo y la pérdida de eficacia en los últimos años de este mecanismo de justiciabilidad; sin embargo también hay matices al interior de cada una de las formas de adscripción.

4.2.1 Régimen Contributivo: ineficacia de la tutela por desacato de los fallos

Comparativamente con las otras formas de adscripción, esta franja de población es la que más conoce y utiliza la ATS; admite, no obstante, que a la no defensa o exigibilidad del derecho a la salud contribuye también y, simultáneamente, el desconocimiento acerca de ese recurso judicial. En ese contexto, llama la atención que algunos usuarios —quienes pertenecen a alguna organización social o de salud— conocen incluso la coyuntura, es decir la intencionalidad del gobierno de recortar la Acción de Tutela∗.

Por eso dije al principio de la entrevista que debemos tomar otro tipo de medidas porque ya llevamos, yo llevo diez, seis años luchando por el derecho a la salud, y todos los días vemos que Álvaro Uribe (presidente colombiano al momento de la investigación) ordena cerrar hospitales, y quitar el derecho a quienes tienen esa facultad por parte del Estado. Y es precisamente, la modificación que él está haciendo a la Constitución, al artículo de la Constitución que faculta el derecho a la salud, y si él piensa modificar ese derecho de la tutela, nosotros por qué no nos unimos y tomamos otro tipo de medidas para no tener más problemas de llevar

∗ En el momento de la recolección de la información, se hablaba en el país de una reforma a la Justicia y a la Acción de Tutela; aunque en ese entonces no prosperó. Hoy, con la Ley Estatutaria de Salud (2013) y con la Ley de Regla Fiscal (2011, 2012) la reducción del alcance de la Tutela es una posibilidad real, si los trámites en curso —control constitucional y los debates en el Congreso, respectivamente— aprueban esas normas.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

236

y de traer, de reclamar y de hacer cositas que no nos han dado solución durante tantos años. GFRC-TC. 347:354.

Otras razones para no exigir el derecho a la salud son: el miedo, incluso aún cuando existan derechos, se teme perderlos sí se procede a reclamarlos, y la ineficacia en tanto se considera que no sirve de nada hacerlo, porque las instancias que deberían garantizarlos, o hacen atenciones a medias, o prórrogas que no resuelven, o los ignoran: por ejemplo, en los servicios de urgencias cuya prestación es obligatoria por todas las instituciones de salud, o en la atención especializada. También las respuestas técnicas o normativas intimidan al usuario, quien no sabe cómo enfrentarlas en una relación de conocimiento muy asimétrica.

Yo pienso que muchas veces uno sí se queja, pero es la palabra de ellos contra la de uno. Es quejarse como en el punto, uno va y expone su necesidad, y ellos le dicen a uno unas cosas y con eso lo derrumban. Uno expone sus necesidades, pero ellos le dan como una pauta: ah, no, es que está estipulado esto y no me puedo salir de este esquema. GFRC-VA. 631:646.

Otra razón de ineficacia de la tutela aducida por los usuarios es el incumplimiento de las instancias del SGSSS a las cuales corresponde acatar un dictamen judicial, generalmente a favor del ciudadano, éste tiene dos opciones: o desistir o continuar el proceso por desacato.

Al contrastar esta valoración, coincide con la de funcionarios públicos y líderes, quienes consideran que la ATS se ha “vaciado de contenido”, al perderse su carácter de excepcionalidad y de respeto a la justicia porque las instancias del SGSSS no acatan los fallos. Sin embargo, hay valoraciones contradictorias en cuanto al conocimiento del tema por parte de profesionales, organismos de control y población: algunos creen en su idoneidad profesional y/o su experiencia y otros consideran que falta claridad en la asesoría a los usuarios. Esa valoración dual puede observarse en las experiencias descritas a continuación:

El procedimiento (en la Personería) es que se atiende la consulta del ciudadano, se pasa a un abogado que hace revisión exhaustiva, se analiza el sustento jurídico y se le entrega al ciudadano la tutela para

María Esperanza Echeverry López

237

que la ponga. Los casos más complejos pasan a tutelas especiales para su estudio (…). Han aumentado los incidentes de desacato que han vaciado de contenido a la tutela como mecanismo de exigibilidad e instancia de acatamiento respetuoso y oportuno por parte de aseguradoras, prestadores y autoridades de salud. ENMYG.

Hay gran desconocimiento de la población y de algunos profesionales. Los abogados enredan las cosas. En la Personería, los mismos funcionarios no conocen los procedimientos, no direccionan las tutelas y revientan el Sistema (se refiere al gran volumen de tutelas) no saben cuándo un servicio es POS o NO POS y el FOSYGA∗ paga muy atrasado. Ahora la tutela ya no está sirviendo porque 20% -según dijo el personero en una conferencia- termina en desacato y tampoco éste da ningún resultado. ENFL.

En otros casos, no se recurre a la ATS porque no se configura una negación completa o explícita de la atención solicitada, pero tampoco las EPS resuelven la necesidad en salud sino que aplazan la atención en el tiempo —especialmente para servicios costosos o de atención especializada— argumentando que no hay contrato con las instituciones prestadoras de servicios y por tanto, llamarán al usuario cuando eso se solucione; o autorizan sólo una parte del tratamiento y se demoran para conceder la continuidad, aduciendo carencia de recursos —por ejemplo, sólo se autoriza un ciclo de quimioterapia y el segundo puede tardar varios meses—. Es así como los usuarios se sienten sin argumentos suficientes para solicitar el amparo.

4.2.2 Régimen Subsidiado: el seguro como regalo del gobierno

Aquí también el desconocimiento y el miedo son las principales razones para no solicitar la protección del derecho vía tutela. Los usuarios

∗ El FOSYGA es el Fondo de Solidaridad y Garantía, es la instancia en la cual convergen los dineros públicos del SGSSS. Las aseguradoras hacen recobro, —es decir, solicitan reembolso de dineros— ante ese organismo, cuando prestan servicios no incluidos en el POS. En el Proyecto de Ley Ordinaria en Salud, en trámite en el Congreso, este Fondo cambia de nombre —se llamará Mi-Salud— pero su esencia se preserva.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

238

temen perder la afiliación al Régimen Subsidiado si exigen un derecho, también desconocen qué hacer o terminan desistiendo ante los requisitos y los gastos derivados para poner una tutela o tramitar una queja: por ejemplo, se les exige llevar la constancia escrita de negación del servicio o renovar la orden de atención médica cada mes y con frecuencia este lapso es superado por el tiempo requerido para ir de un lado a otro allegando información para sustentar la tutela.

En ocasiones, uno se encuentra con muchos casos, uno no sabe ni qué hacer porque hoy en día, si es para una cirugía manda uno la orden a Metrosalud (red pública) le salen a uno que no, que está postergada porque no hay contrato, por una cosa o por la otra. Va uno a montar una tutela, que no, que para poderla montar tiene uno que llevar la negación por escrito de Metrosalud, ¿y si a uno no le entregan la negación, entonces, uno qué puede hacer? Tiene que llevarla por escrito y la orden no la dan sino por un mes, y si uno en un mes no le han autorizado esa orden, en el hospital San Vicente, ¿qué hace? pague 23.000 pesos (12 dólares) para que le vuelvan a autorizar la orden, porque si no, no puede uno hacer nada, vuelva y lleve y vuelva otra vez a lo mismo y en eso se la pasa, porque en eso me la he pasado en este año con una cirugía que tengo pendiente para mi papá. GFRS-C4. 285:298.

También aquí hay quejas de ineficacia y se ha generado desconfianza en las razones o explicaciones institucionales para no atender al usuario, por ejemplo en la falta de recursos o insumos en las instituciones públicas.

Frente a la mediación de las organizaciones de salud, algunos usuarios no confían plenamente en la capacidad de aquéllas para tramitar necesidades de atención, porque las consideran “politizadas” o faltas de autonomía —aunque no hayan recurrido a ellas—. Esto ha generado sentimientos de “desesperanza” porque “nadie hace nada” y, de falta de apoyo ligado al miedo a perder lo que se tiene, alimentado —en algunos casos— por los trabajadores de la salud que les dicen a los afiliados que tener un seguro subsidiado “es un regalo” y no un derecho. Sin embargo, también las organizaciones y algunos líderes y trabajadores de la salud han mediado en la resolución de necesidades y en la exigibilidad del derecho a la salud.

María Esperanza Echeverry López

239

Otras razones para no reclamar son la prioridad de la lucha por la supervivencia y el miedo de no saber cómo enfrentarse a respuestas técnicas. En este último caso, algunos proponen como alternativa la unidad para la reclamación, pues el no hacerlo devino, por ejemplo, en la imposición de políticas como la profundización de criterios de focalización.

La salud vale y vale mucha plata y por eso la gente no se atreve a veces, y por eso la gente dice ¿por qué como tan conformes, por qué como tan resignados a veces?: no es el desconocimiento, es el miedo a tomarse el atrevimiento y que de pronto le digan: ¿usted por qué dice eso, es que usted no sabe, o cómo me argumenta usted eso? La gente se tiene que sustentar y la gente se tiene que unir un poquito para hacer sus reclamos, porque personalmente lo digo, le tienen miedo a la administración, porque hubo falta de liderazgo en esto que sucedió con el SISBEN. GFRS-C4. 384:390.

Los usuarios del Régimen Subsidiado no utilizan, como primera vía la tutela u otro mecanismo de exigibilidad del derecho a la salud y no lo hacen por desconocimiento o por miedo a perder lo poco que tienen: el seguro estatal. Sin embargo afirman que la Acción de Tutela también ha servido para que las aseguradoras del Régimen Subsidiado concilien, bajo presión de los jueces, sin llegar a hacerla efectiva.

Generalmente la gente usa la tutela cuando se le induce o se le asesora, no lo hace por criterio propio. La gente lo que está haciendo en su mayoría es sufrir callada necesidades y enfermedades. Al colocar tutelas algunas no se ejecutan porque el juez llama a la ARS (Aseguradora del Régimen Subsidiado) y un porcentaje que yo diría, al cálculo de lo que he visto, es del 20% no entra porque se concilia. ENFL.

4.2.3 Población Vinculada♦: el miedo a reclamar derechos

En este grupo, emergió el miedo a organizarse, a reclamar o a buscar el respaldo de otros pobladores frente a una necesidad en salud por la

♦ Específicamente la justiciabilidad vía tutela no surgió en los grupos focales como experiencia vivida directamente por la población no asegurada, tal vez por el poco uso que este grupo hace de ella. Como se describió antes, los vinculados se autodefinen “sin derechos” y coincide la descripción de los líderes con la de ellos mismos en sentirse desamparados y sin alternativas frente al SGSSS.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

240

TIPO DEINDICADOR RÉGIMEN CONTRIBUTIVO RÉGIMEN SUBSIDIADO POBLACIÓN VINCULADA

RA

ZO

NE

SPA

RA

USA

RL

A

NEGACIÓN DE LA ATENCIÓN• Para servicios o tratamientos: Urgentes, especializados y costososPadecimientos crónicosServicios No- POSPor falta de semanas cotizadas

TUTELA REQUISITO ATENCIÓNUsuarios Seguro social

NEGACIÓN DE LA ATENCIÓNPara servicios especializados y costososFalta recursos económicos para copagos

USO POTENCIAL: Enfrentar desinterés —IPS, EPS— mala atención.

ALTERNATIVA INCLUSIÓN CLASIFICACIÓN SISBÉN - Si no funciona primera vía: oficina SISBÉN

NEGACIÓN DE LA ATENCIÓN

Cuando demandan serviciosFalta recursos económicos tarifas

CA

RÁ

CT

ER

IST

ICA

S D

E U

SO

- Es el grupo que más la usa

- ES PRIMERA VÍA: cuando pertenecen a OUS.

-ES SEGUNDA VÍA: cuando falla la solicitud de resolución institucional.

SOLICITUD ASESORÍA:- Acompañamiento asesoría OUS - Pago particular tutela

- Menor frecuencia de uso que en el Régimen Contributivo

LAS PRIMERAS VÍAS: -Solidaridad comunitaria - Aguantarse – No hacer nada- Acudir oficina SISBEN

TUTELA SEGUNDA VÍA: - Tutela para inclusión, reclasificación en el SISBEN

SOLICITUD ASESORÍA :- Acompañamiento – Asesoría OUS

- Es el grupo que menos se utiliza: auto percepción: sin derechos)LA PRIMERA VÍA: -Resolución individual no institucional: farmaceuta, agentes salud, comunitarios, remedios caseros. LASEGUNDA VÍA: -Pago consulta particularTERCERA VÍA: - Tutela alternativa potencial

SOLICITUD ASESORÍA:- Solicitar ayuda a líderes- Pago particular tutela

RA

ZO

NE

S P

AR

A N

O U

SA

R T

UT

EL

A

DESCONOCIMIENTODEL SGSSS

MIEDO- Perder derecho si se reclama

INEFICACIA:- Desacato del fallo- Atenciones parciales intermitentes

NO SABER ENFRENTARRESPUESTAS TÉCNICAS

DESCONOCIMIENTO DEL SGSSS

MIEDO-A perder la afiliación- A enfrentar respuestas técnicas

INEFICACIA:- No credibilidad en instituciones

EXCESO REQUISITOS

OTRAS RAZONES DE NO USO- Desconfianza en la OUS- Percepción del seguro como regalo- Prioridad: lucha por supervivencia

DESCONOCIMIENTO DEL SGSSS

AUTOPERCEPCIÓN-Personas sin derechos

MIEDO- A organizarse por intimidación

Fuente: Entrevistas

Abreviaturas: OUS: Organización de Usuarios de Salud

Tabla 1

Perfil de utilización de la tutela por los

usuarios de salud en Medellín

María Esperanza Echeverry López

241

intimidación ejercida por actores armados para mantener el poder y el control sobre recursos públicos en esas zonas de la ciudad.

Hay unas alianzas (de presuntos paramilitares que ejercen control territorial en algunas zonas de la ciudad), por ejemplo, que todo el año contratan en obras públicas, es a esa gente que les toca plata así pulpita; entonces esa gente cómo va a salir mañana a hablar a favor de la salud, contratan en obras públicas, es a esa gente que les toca plata así pulpita; entonces esa gente cómo va a salir mañana a hablar a favor de la salud, y uno cómo les va a decir vea apóyeme esto en salud, uno no va a sentir ese apoyo. Entonces, nosotros estamos todos asustados y el sentir mío lo sienten varias personas delegadas que están allá con nosotros. GFVV-AA. 735:745.

¿Por qué nosotros no nos podemos meter con eso? Por los problemas de que entonces ya uno va y le dice a la familia: vea, la basura no era hoy sino mañana; entonces, le dicen al pelado duro del barrio que le den bala a este porque está jodiendo mucho, así de sencillo. Cuando el Estado pues tiene sus recursos, tiene su gente que les paga y que va hacer una sensibilización… Yo veo que el problema de las basuras es por todas partes. GFVV-AA. 812:817.

En la síntesis de las razones para no utilizar la ATS, sobresale el poder desmovilizador del miedo: a perder derechos, a enfrentar respuestas técnicas, a las amenazas de los actores armados; la tutela es también una forma de individualización de demandas que tienen un contenido más general y colectivo; y, finalmente, las interacciones que se dan en la negación muestran el uso del conocimiento técnico como instrumento de sometimiento de la parte más débil —el ciudadano— en un contexto de asimetría de recursos de poder. La población pobre subsidiada debe padecer además de un derecho a la salud más reducido en contenido, la lucha por la supervivencia; mientras que los asegurados son quienes enfrentan condiciones más adversas: sin derechos y con temor a organizarse por el asedio de los actores armados.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

242

4.3 Estrategias de los actores frente a la tutela en salud

Aquí se muestran las interacciones entre algunos actores: EPS, ciudadanos y trabajadores de la salud frente a la ATS; aunque las estrategias se recomponen según las acciones del oponente y hay aprendizajes importantes en las organizaciones y líderes, y en los ciudadanos, prevalece la magnitud de la violación del derecho a la salud y la pérdida de eficacia de la ATS debido al incumplimiento o aplazamiento de órdenes judiciales favorables a los usuarios. También se pone de presente la construcción de redes sociales de apoyo a la justiciabilidad a través de las organizaciones de usuarios y de los líderes —pese a las críticas a su falta de autonomía, formuladas por algunos ciudadanos.

4.3.1 Estrategias de organizaciones y líderes de salud: aprender, acompañar y argumentar la integralidad

Las estrategias desplegadas son: líderes y organizaciones han aprendido a justificarlas “amarrándolas” al derecho a la vida, copiando argumentos de tutelas exitosas puestas por profesionales, o sustentándolas de entrada en la integralidad del derecho a la salud para anticiparse a fallos fragmentarios o para corregir los vacíos en la solicitud de amparo, según las asesorías de los organismos de control del Estado. Han realizado acompañamiento a los usuarios y han buscado individual o corporativamente capacitarse. Coinciden en afirmar que la mayoría de las tutelas son concedidas —resueltas a favor de los usuarios— y algunas organizaciones proponen la creación de una jurisdicción especial para las tutelas en salud. Un ejemplo de las estrategias se describe en experiencias como ésta:

Yo hago tutelas, participo en ASUDESSA (una asociación de usuarios) y estoy en el trabajo sindical. No he hecho trabajo comunitario sino sindical. Aprendí a poner tutelas en el trabajo sindical, en la empresa donde trabajaba, me puse a estudiar una que un abogado me puso cuando tuve un problema con un familiar y así mirando, estudiando y viendo lo que decía empecé. También por intermedio de los trabajadores llegaba gente: familiares o amigos de trabajadores de la empresa que me

María Esperanza Echeverry López

243

pedían ayuda (…). Muchas tutelas las hacen incompletas en la Personería porque se basan sólo en lo que la gente pide y no en la integralidad, hay que saber que para la cirugía se piden exámenes, procedimientos y después, medicamentos y todo eso hace parte de una misma necesidad, si no hay que poner una tutela por cada servicio, hay que sustentarlas muy bien. Eso se aprende a punta de hacer tutelas. Yo he puesto por ahí unas 50 y sólo he perdido dos. ENAC.

4.3.2 Estrategias de aseguradores y prestadores: poner trabas al cumplimiento de la orden judicial

Las diferentes instancias del SGSSS exigen complejos requisitos y realizan prestaciones parciales de servicios para evadir la causal de negación del servicio, utilizan medidas represivas contra los trabajadores de la salud que asesoran a los usuarios, presionan a organismos estatales para contener la labor de la Personería como instancia pública encargada de defender los derechos de los ciudadanos y de asesorarlos para instaurar la solicitud de tutela, y, en el caso del Seguro Social, han llegado a nombrar gerentes dispuestos a irse a la cárcel por desacato al dictamen judicial a favor de los usuarios. Con frecuencia esas estrategias son exitosas porque el usuario termina desgastado y desistiendo. Así lo relata un trabajador de la salud, que asesora a los usuarios:

En la práctica ya la vienen recortando (a la Acción de Tutela en Salud) por varios mecanismos: 1) Le exigen a quien vaya a poner una tutela, una prueba escrita de negación del derecho, los argumentos de la negación son difusos porque lo que las IPS dicen es que “no hay contrato”, “lo llamamos en unos días” y esto aunque de hecho no le resuelve el problema a la gente, tampoco es un argumento claro de negación del servicio. Así están conteniendo las tutelas. 2) Los jefes le llaman la atención a los funcionarios de salud, les prohiben asesorar a la gente, diciéndoles que esto es una falta disciplinaria. 3) La Procuraduría compelió a la Personería para que contuviera el volumen de tutelas. 4) Las EPS han aprendido a mamarle gallo♦ a los fallos positivos: el ISS

♦ Expresión coloquial utilizada cuando algo —una responsabilidad, una decisión, etc.— se evade o no se toma en serio.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

244

(Seguro Social) nombra gerentes para que se vayan a la cárcel, pasa el desacato y no se resolvió nada y muchas veces la gente desiste porque no obtiene resultados. ENGV.

4.3.3 Estrategias de los trabajadores de la salud: recomendar la tutela para obtener atención integral y oportuna

También los trabajadores de la salud comprometidos con los usuarios han aprendido a responder a algunas estrategias del SGSSS, recomendando o estimulando “confidencialmente” la exigibilidad, asesorando o trabajando conjuntamente con algunos líderes para enriquecer la argumentación de conexidad entre los derechos a la vida y a la salud con el principio de “oportunidad en la atención” y enfrentando la resolución parcial de necesidades en salud por parte de los prestadores con la petición de amparo de “la integralidad”.

Por eso con el Sr. “X” (nombre de un líder de salud) hemos encontrado varias estrategias: contratar un abogado para que nos asesore, basar la argumentación en la necesidad de oportunidad en la atención para garantizar el derecho a la vida, hacer la tutela bidireccional y simultánea, es decir presentarla al mismo tiempo a la ARS y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para que cuando una instancia diga que hay que recurrir a la otra ya el trámite esté adelantado y, lo otro es hacerla por toda la patología y no por una atención en particular, por ejemplo, si lo que se requiere es una ecocardiografía lo que se pide no es únicamente ese procedimiento sino la atención por patología cardiaca para apuntarle de una vez a los medicamentos, la hospitalización, los exámenes o los procedimientos que se requieran. ENGV.

Las estrategias puestas en marcha por los distintos actores muestran un aprendizaje de los argumentos del oponente. Sin embargo, para algunos expertos consultados, todo esto revela un asunto más estructural: el incremento en la violación sistemática del derecho a la salud más que el aprendizaje de una cultura de la exigibilidad; así se advierte en testimonios como éste:

María Esperanza Echeverry López

245

La gente no conoce la Constitución, no usa la tutela ni la entiende.

Lo que aparece como un gran volumen de tutelas es apenas la punta

del iceberg, que representa a quienes comprenden qué es, para qué, y

no les da miedo recurrir a ella ¡cómo será la magnitud de la violación

del derecho a la salud! Lo que pasa es que la gente acepta no tener

derechos o queda atrapada sin saber qué hacer en la tirada de la pelota

que se hacen entre sí las Administradoras del Régimen Subsidiado y la

Dirección Seccional de Salud de Antioquia∗. Por todo eso la intención

de este gobierno desde hace rato es tumbar la tutela: primero con

el referéndum∗∗, luego con un proyecto de ley que se cayó y ahora

ya se está empezando a hablar del tema otra vez, apenas se acabe

la campaña, si gana Uribe, una de sus primeras actuaciones será

restringir la tutela para salud. ENGV.

En resumen, ningún actor es pasivo, pero los aprendizajes de resistencia de organizaciones, líderes y ciudadanos son insuficientes frente a la violación sistemática, en el SGSSS, del componente asistencial del derecho a la salud; y, al desconocimiento y el miedo a reclamar o a utilizar recursos judiciales sumado a la autopercepción de no ser sujeto portador y/o merecedor de derechos. Se evidencia también el incumplimiento y la negligencia estatales de las funciones de regulación y vigilancia del SGSSS y cómo el conflicto armado desmoviliza las

∗ Las Administradoras del Régimen Subsidiado —ARS— eran, al momento de la investigación, las intermediarias de la atención en salud para la población pobre, beneficiaria del seguro estatal de salud. Desde entonces, han tenido varias denominaciones: Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado —EPS-S— o Empresas Administradoras de Planes de Beneficios —EAPB—, pero conservan la misma función. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia es la máxima instancia de dirección y coordinación de la salud en el departamento y tiene a su cargo las prestaciones no incluidas en el POS de la población subsidiada, así como las de segundo y tercer nivel de atención para esta población y para los no asegurados o vinculados.

∗∗ El referéndum fue una iniciativa que impulsó, en 2004, el entonces presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez con el propósito de realizar varias reformas, entre ellas, enmiendas constitucionales como la restricción del alcance y contenido de la Acción de Tutela, para la justiciabilidad de los derechos sociales, la iniciativa fue derrotada, pero, desde entonces ha habido varios intentos para reformar la AT.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

246

iniciativas organizativas en torno a los derechos, de los pobladores que viven en las zonas de mayor violencia.

5. Discusión de resultados

5.1 El significado del derecho y la utilización de la tutela: tener derecho por pagar, por caridad o regalo y no tener nada

Aunque las razones para utilizar o para no recurrir a la Acción de Tutela son transversales, las diferencias señalan que incide también la forma como cada segmento de usuarios percibe el derecho: los afiliados al Régimen Contributivo son los que más la utilizan, esto podría significar que también son los que más se autoperciben como sujetos con derechos —aún en un contexto general de desconocimiento de los mismos—. Para los del régimen subsidiado, la tenencia de un seguro financiado por el Estado tiene una fuerte impronta de caridad y de regalo más que de derecho —alimentada por algunos trabajadores de la salud—; y, la Población Vinculada es la que menos recurre a la AT porque se autoperciben como personas “sin derechos”. La noción de derecho se configura, con la reforma, en torno a la capacidad de pago y al aseguramiento: en el contributivo hay derecho porque el afiliado cotiza, en el subsidiado es un regalo porque quien paga es el Estado y el vinculado no tiene derecho, “está en el limbo” o “desamparado” porque no está asegurado y tampoco tiene recursos para pagar.

Estos resultados coinciden, desde otra perspectiva, con los de algunas investigaciones nacionales y locales. Los seguimientos realizados por la Defensoría del Pueblo muestran que entre 1999 y 2010 las ATS de afiliados al Régimen Subsidiado apenas representan entre el 4 y el 30 por ciento (Defensoría del Pueblo, 2004b, p. 41; 2009b, p. 44; 2011a, p. 41), aunque hay un incremento significativo, atribuido a la sinergia entre mayor negación de servicios y mayor exigibilidad, la proporción sigue siendo minoritaria. Un estudio realizado en Manizales con base en las ATS de 2003 y 2004 (Vélez Arango et al., 2007, p. 63) encontró resultados

María Esperanza Echeverry López

247

similares en las ATS: el 72,8% fueron interpuestas por asegurados en el RC, el 18,8% por afiliados al subsidiado y sólo el 6,3% correspondió a población no asegurada. También las otras investigaciones realizadas en Medellín y reseñadas en los Capítulos 2 y 3 de este libro, describen cuantitativa y cualitativamente la misma tendencia. Sin embargo, a partir de la ST-760 de 2008, la mayor proporción de ATS en el país, corresponde a afiliados al RS, y, en 2011, según la Defensoría del Pueblo (2012, p. 148) las ATS del RS aumentaron al 60% mientras que las del RC descendieron a 40%•.

5.2 La valoración dual de la tutela: entre el incremento de la utilización, la confianza en el fallo judicial y la pérdida de eficacia

Las tutelas en salud en Colombia y en Medellín presentan el mismo comportamiento: aumentaron desde que se tienen registros sistemáticos hasta 2008, pero durante 2009 y 2010 disminuyeron (Defensoría del Pueblo, 2011b, pp. 19-21; Personería de Medellín, 2011b), ese quiebre es atribuido por las fuentes citadas a la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional que, entre otras disposiciones, amplió las competencias de los Comités Técnico Científicos —CTC— de las EPS para autorizar y recobrar los servicios no incluidos en el POS, con cargo a los fondos públicos, precisamente para evitar negaciones o aplazamientos en las prestaciones a los usuarios.

Sin embargo, nuestra hipótesis —que requeriría corroboración— es que la vulneración del derecho a la salud probablemente no ha disminuido; más bien, se ha reconfigurado la captación de rentas resolviendo las solicitudes de afiliados al RC, vía CTC y las del RS, vía

• Las probables razones para ese incremento se presentan más adelante en la discusión de resultados. En ese aumento probablemente inciden varios factores: el retiro de varias EPS del RS, lo que genera traumatismos en el traslado de afiliados, el mayor volumen de población afiliada en el RS debido a la alta informalidad laboral, el hecho de que el procedimiento de reembolso por servicios No POS es más expedito y rentable para el RC, y por tanto las EPS optan por negar servicios en el RS para no involucrarse en un trámite más lento y dispendioso y finalmente cabría preguntar si hoy la población pobre exige más sus derechos que antes.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

248

ATS. Así lo sugiere el aumento en el país, entre 2009 y 2010, en un 280% de los recobros y en un 12,9% de las ATS de afiliados al Régimen Subsidiado —RS— (Defensoría del Pueblo, 2011b, pp. 21, 43–44); llama especialmente la atención, el incremento de éstas, por servicios incluidos en el POS, pasando del 16,6% al 56,4% entre 2008 y 2009 (Defensoría del Pueblo, 2010a, p. 86) y al 70% en 2011(Defensoría del Pueblo, 2012, p. 146).

La percepción de usuarios, líderes y organizaciones de salud coincide con un hecho documentado en las investigaciones y es la tendencia garantista que han mantenido los jueces, es decir, “la mayoría de las tutelas se ganan”. Entre 1994 y 2010, la proporción de fallos favorables, en primera instancia, en el país ha oscilado entre 60 y 86 por ciento (Arango, 2004b, p. 30; Defensoría del Pueblo, 2004a, p. 40; 2009a, p. 35; 2011b, p. 32) y en los últimos seis años ha sido igual o superior al 80%; igualmente, en el estudio de Manizales, esa proporción es del 84% (A. L. Vélez, Realpe & Valencia, 2010b, p. 67) y en Medellín, en 2010, fue del 88% (Personería de Medellín, 2011b, p. 14). Esta situación también obedece a que la mayoría de las solicitudes en el país —más del 50% en todos los años, en el periodo 1999-2010— según la Defensoría del Pueblo (2007b, p. 50; 2010a, p. 55; 2011b, p. 55) son por prestaciones incluidas en el POS, y por tanto no hay ninguna razón para la negación, aunque las EPS han hablado de “zonas grises”, o indefiniciones en el plan de beneficios, argumento débil, considerando que los recobros buscan, precisamente, garantizar el pago de servicios NO POS.

Simultáneamente, en la experiencia de los usuarios, la tutela ha venido perdiendo eficacia en cuanto a efectos prácticos, aunque se mantengan la mayoría de los fallos a favor, porque las instancias a las que se les ordena tutelar el derecho ignoran la decisión del juez o porque éste exige una sustentación más elaborada que la conexidad∗ con el derecho

∗ Cuando se recogió la información para esta investigación —entre 2005 y 2007—, el principal argumento invocado en las ATS era la conexidad del derecho a la salud con otros derechos fundamentales. La Corte Constitucional no había emitido la Sentencia T-760 de 2008, en la cual se avanzó en la definición del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, aunque no absoluto ni ilimitado.

María Esperanza Echeverry López

249

a la vida. Este resultado coincide con la percepción de los funcionarios públicos, y de los defensores de derechos humanos entrevistados, y con la información de aumento de desacatos reportada por la Personería de Medellín entre 2005 y 201217.

5.3 La utilización de la Acción de Tutela: ¿aumento de la violación del derecho a la salud o cultura de la exigibilidad?

Producto de los resultados de esta investigación surge esa pregunta. Aunque es evidente la vulneración sistemática del derecho a la salud, considero que ambas cosas están ocurriendo en la práctica. Por un lado, las violaciones han aumentado por tres razones: porque se ha consolidado la rentabilidad como objetivo central de los actores del SGSSS y las demoras o trabas para la atención ayudan en ése propósito, en tanto retrasan el desembolso de dinero o des-estimulan la utilización de servicios; por la falta de control y la indiferencia gubernamental para sancionar las graves vulneraciones del derecho a la salud y la negligencia de aseguradores y prestadores, así, tales vulneraciones continúan impunemente; y, por una orientación de la política de salud hacia el refinamiento de las estrategias de exclusión y traslado de costos a los usuarios♦

Por otro lado, algunos líderes y organizaciones de usuarios han aprendido a elaborar acciones de tutela, estudiando fallos a favor en busca de sustentación, capacitándose por cuenta propia, instaurando acciones de cumplimiento cuando el fallo no es acatado y aliándose con algunos trabajadores de la salud para cualificar los argumentos. Esta

17 El Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud de la Personería de Medellín, reporta en números absolutos las siguientes cifras sobre incidentes de desacato: 2005: 1171. 2006: 1384. 2007: 1335. 2008: 1401. 2009: 1047. 2010: 1083. 2011: 1148. 2012: 1235.

♦ Un ejemplo en este sentido es el cambio en la focalización, ocurrido durante el período de recolección de la información para esta investigación, se modificó la metodología de medición de la pobreza, y eso se tradujo en menor población a subsidiar por el Estado y/o en un copago más alto para algunos usuarios, quienes pasaron de un nivel 1 al 2 y del 2 al 3.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

250

búsqueda de cualificación está relacionada con mayores exigencias, por parte de los jueces, para la aceptación de la ATS: según Arbeláez (2002, pp. 30-36) la Corte Constitucional ha venido restringiendo en la práctica los criterios de procedibilidad de la tutela —es decir los requisitos para aceptarla como mecanismo judicial de protección del derecho a la salud— desde un criterio amplio, por ejemplo, la vulneración del derecho a la salud cuando afecta un derecho o principio fundamental, a uno reducido como son las condiciones mínimas de subsistencia18. Aunque la Sentencia T-760/08, unificó criterios de fundamentalidad, ésta no es absoluta, porque en algunos casos, termina supeditándose a la disponibilidad de recursos.

La Defensoría del Pueblo también reporta a partir del 2001 (2004: 18-19) la tendencia a presentar varias solicitudes en una misma tutela, buscando integralidad frente a la fragmentación o a la prestación parcial de servicios; esto también representa aprendizajes ciudadanos de adaptación a los cambios del SGSSS: si los requisitos para presentar una tutela u obtener un fallo favorable se vuelven más complejos, hay que salir al paso con nuevos argumentos también más elaborados. Además las solicitudes han transitado, en el país, desde la invocación, en más de un 60%, de los derechos a la vida y de petición, que caracterizaron las ATS, hasta el 2005; a la petición de protección del derecho a la salud, en un 41,52%, en el período 2006-2008 (DP, 2009: 26). Aunque esa proporción vuelve a disminuir al 27,1% en 2009 y al 23,4% en 2010, por el incremento en los derechos de petición (Ibíd., 201: 29), atribuido, a su vez, a la negligencia de los servidores públicos19, las protestas

18 La autora realiza un análisis de la jurisprudencia producida por la Corte Constitucional entre 1992 y 2002; afirma que inicialmente esa instancia acepta como criterio amplio de procedibilidad el que la vulneración del derecho a la salud afecte otro derecho o principio fundamental; luego lo acota a cuando hay conexidad del derecho a la salud con los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la integridad personal y al mínimo vital; más adelante lo restringe al mínimo vital —entendido como condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar una subsistencia acorde con la dignidad humana— y finalmente reduce este último a condiciones mínimas de subsistencia.

19 La Defensoría del Pueblo atribuye el incremento de los derechos de petición, a partir de 2009 a la negligencia de los servidores públicos para responder oportuna e

María Esperanza Echeverry López

251

sociales por la salud, reivindican con más fuerza en 2010 y 2011, el derecho fundamental a la salud. Estas evidencias sugieren que la ATS ha generado en la población, mayor conciencia sobre la exigibilidad del derecho a la salud y, probablemente, la declaratoria de la salud como derecho fundamental en la ST-760/08, haya contribuido a ello.

5.4 ¿Vaciamiento de contenido de la Acción de Tutela o confrontación desigual entre justiciabilidad y rentabilidad?

Se utiliza la expresión “vaciamiento” —tomada de una de las entrevistas de esta investigación♣— para describir la sustitución del uso excepcional por el de uso rutinario de la tutela para la justiciabilidad del derecho a la salud. Tanto las investigaciones nacionales y locales (Defensoría del Pueblo, 2004b, 2007a, 2009b, 2011a; Vélez Arango et al., 2007) como las entrevistas de esta investigación coinciden en que la ATS se ha convertido en “requisito de atención”, en especial para servicios costosos. También, las EPS han encontrado en ese recurso judicial, una fuente de rentabilidad (Pinto & Castellanos, 2004, p. 57) porque puede aplazar o desestimular la utilización de servicios, y al mismo tiempo recobrar, con cargo a fondos públicos, los servicios no incluidos en el POS.

Los argumentos precedentes evidencian la insuficiencia de la ATS para resolver la complejidad y variedad de situaciones prácticas que la realización del derecho a la salud le está planteando al SGSSS, al Estado y a la sociedad; y para contener o responder a las múltiples estrategias de rentabilidad puestas en marcha por aseguradores y prestadores y que son más contundentes y “creativas” que la justiciabilidad. La tutela no fue pensada para proteger un derecho en un contexto donde el lucro privado,

integralmente las solicitudes de los ciudadanos, haciendo caso omiso de la Directiva Presidencial Nº 04 del 22 de abril de 2009 que les ordena respuestas “oportunas, claras, prontas y congruentes con lo solicitado” (Defensoría del Pueblo, 2010b, p. 20). No es entonces que haya menos conciencia frente al derecho a la salud.

♣ Entrevista a un funcionario de la Personería de Medellín.

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

252

prima sobre la realización de ese derecho; tampoco puede resolver todas las contingencias fácticas ni forzar la voluntad política frente a los vacíos en el cumplimiento de las obligaciones de las diferentes instancias del SGSSS, incluyendo el control y vigilancia estatales. Como acertadamente señalan (García Villegas & Uprimny Reyes, 2006, p. 479) “(…) por decirlo coloquialmente, la mejor forma de evitar la congestión judicial derivada de la tutelitis, sin afectar el derecho de acceso a la justicia, es reducir la abusitis” (subrayados originales).

6. Conclusiones

6.1 Los aportes de esta investigación

Ésta es una investigación cualitativa realizada en Medellín, entre 2005 y 2007, con base en entrevistas a líderes populares e institucionales de salud y, en grupos focales con población asegurada y no asegurada en toda la ciudad. Describe las razones de los ciudadanos para recurrir o abstenerse de usar la Acción de Tutela y las estrategias y aprendizajes desarrollados en torno a ese mecanismo de justiciabilidad del derecho a la salud. Pese a los cambios legislativos posteriores a esta investigación, o sea a la profundización de la reforma a la salud en el país con las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y a la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional que ordena al Estado y a las instancias del SGSSS, cumplir las medidas de regulación y garantizar el acceso a los servicios de salud; la mayoría de resultados mantienen su vigencia porque tales disposiciones no modifican sustancialmente la concepción y la puesta en marcha del derecho a la salud implantadas con la reforma colombiana. La orientación de esas normas, corresponde más a un derecho social de prestación a resolverse principalmente en el mercado, y cuya realización depende de la progresividad, de la disponibilidad de recursos financieros y de la voluntad política; mientras que la noción de derecho fundamental a la salud, basada en la dignidad humana, con contenidos mínimos esenciales de realización inmediata, no condicionado por la capacidad económica del titular y garantizado por el Estado, independientemente de los recursos, ha sido residual en el país.

María Esperanza Echeverry López

253

En ese contexto, cabe destacar la potencia y pertinencia de la investigación cualitativa para realizar análisis microsocial porque aporta una mirada complementaria, desde voces subalternas, para una interpretación incluyente del derecho a la salud y para comprender la justiciabilidad desde la experiencia cotidiana de los ciudadanos de Medellín.

6.2 La defensa de la ATS: un reto ante el desmantelamiento del Estado Social de Derecho

El debate sobre la justiciabilidad de los derechos sociales y del derecho a la salud, es decir sobre la posibilidad y los recursos jurídicos para exigir ante la justicia la protección de tales derechos, se inscribe en la tensión entre Estado Social de Derecho y reformas de mercado; para el ESD, el objetivo central es la garantía y realización de los DESC como derechos fundamentales, los cuales son justiciables, por eso, recursos jurídicos como la ATS son válidos y necesarios. Las reformas de mercado, aunque con matices que van desde orientaciones neoliberales más radicales hasta perspectivas neoclásicas que otorgan un papel social residual al Estado; conciben, en el mejor de los casos, que en el ámbito del bienestar, aquél, subsidia o crea las condiciones para la provisión en el mercado, de prestaciones sujetas al progresivo desarrollo técnico y programático de los gobiernos y a la capacidad de pago de los ciudadanos, por tanto, los derechos sociales no serían justiciables.

En Colombia, la CP de 1991, consagró el ESD, definió a la salud como derecho fundamental sólo para los niños y como servicio público para el resto de la población y, estableció la AT para la protección de los derechos fundamentales —que son principalmente, civiles y políticos—. Simultáneamente, en la década del noventa, se inicia la transición sistemática hacia las reformas de mercado, y la implantación de la reforma a la salud, con la Ley 100 de 1993, basada en el aseguramiento individual, subsidiado por el Estado para los más pobres y adquirido en el mercado para la población con capacidad de pago, con la concurrencia pública y privada de aseguradores y prestadores de servicios que compiten en ese mercado, teóricamente regulado por el Estado; y donde

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

254

el derecho a la salud tiene una connotación prestacional, expresada en un plan de beneficios y mediada por la relación contractual entre la EPS y el asegurado.

Los desarrollos legislativos de las dos últimas décadas en el país, se han orientado al desmantelamiento del frágil ESD, por la vía de enmiendas constitucionales que recortan el gasto social y, a la consolidación de la mercantilización de servicios y sectores sociales del bienestar, mediante el cobro de tarifas a los usuarios, la privatización o “re-estructuración” de activos públicos y, más recientemente, del establecimiento de la regla fiscal —Ley 1473 del 5 de julio de 2011— que prioriza la sostenibilidad financiera y las metas macroeconómicas sobre la realización de los derechos sociales. En salud, esa orientación se profundiza con las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y con la Ley Estatutaria de Salud.

En ese escenario, el afán de lucro de las EPS y las presiones para la sostenibilidad financiera en las instancias públicas del SGSSS, han generado permanentes barreras de acceso a los servicios de salud y consecuentemente, la utilización creciente de la AT; una de las orientaciones de la jurisprudencia en salud de la Corte Constitucional ha sido la definición de criterios —recogidos en la Sentencia T-760 de 2008— para el reconocimiento del derecho a la salud como derecho fundamental: vía conexidad con otros derechos fundamentales, “cuando se trata de sujetos de especial protección y en el ámbito de la garantía de servicios básicos de salud, con las extensiones necesarias para proteger la vida digna”. Las reformas enunciadas, siguiendo la línea de desmantelamiento del ESD y tras varios intentos fallidos desde 1997 para reformar la AT, buscan, a juicio de algunos analistas, debilitar la competencia de la Corte para emitir pronunciamientos garantistas, y recortar la utilización de la AT para la justiciabilidad de los derechos sociales y en especial del derecho a la salud. Esta investigación, comparte ese análisis y considera necesario, con base en los resultados, defender la ATS pese a las limitaciones de ese recurso judicial.

María Esperanza Echeverry López

255

6.3 La utilización de la Acción de Tutela en Salud: develando los problemas estructurales para la garantía del derecho a la salud

Independientemente de la forma de adscripción al SGSSS y coincidiendo con los estudios nacionales de la Defensoría del Pueblo y con otras investigaciones locales —en Bogotá y Manizales—, los ciudadanos en Medellín, recurren a la tutela por negación o aplazamiento —total o parcial— de prestaciones especializadas, costosas, o que requieren consultas o tratamientos sistemáticos, y por carencia o insuficiencia de recursos económicos para asumir los costos derivados de la búsqueda y utilización de servicios. Este trabajo encontró que las diferencias de uso tienen que ver con la autopercepción del derecho y ésta con la capacidad de pago: los afiliados al Régimen Contributivo son quienes más utilizan la ATS, consideran que tienen derechos porque pagan; los del Régimen Subsidiado, la usan en menor proporción y prima la valoración —reforzada por algunos discursos institucionales y de trabajadores de la salud— del derecho como “regalo del gobierno”. Los no asegurados o vinculados son quienes menos recurren a la ATS y se perciben “en el limbo” o “sin derechos”. Los resultados muestran que la población utiliza más la tutela cuando conoce o está vinculada a organizaciones de salud, las cuales, al igual que algunos líderes, cumplen un papel de mediación, asesoría o acompañamiento. Sin embargo, algunos afirman que no acudirían a las organizaciones de usuarios porque las consideran “politizadas” y débiles en autonomía.

Las razones para no utilizar la ATS son el miedo, el desconocimiento y la pérdida de eficacia; también hay matices: en los afiliados al Régimen Contributivo prevalece el miedo a enfrentar respuestas técnicas; en los del Régimen Subsidiado, a perder el “derecho” si éste es reclamado y, en los vinculados, a las amenazas de los actores armados porque la exigibilidad implica reunirse o asociarse. Varios trabajos afirman que la AT ha mejorado el acceso de los ciudadanos a la justicia; sin embargo, aquí se encontró que aún hay desconocimiento sobre el procedimiento, alcance y gratuidad de ese recurso judicial. Finalmente, los usuarios valoran positivamente la tendencia mayoritariamente garantista de los jueces en la protección del derecho a la salud, pero consideran también

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

256

—coincidiendo con otros estudios— que los criterios de aceptación de la ATS se han endurecido y ese recurso judicial ha perdido eficacia porque las instancias responsables de acatar el fallo judicial no lo hacen.

Las razones narradas por los ciudadanos para utilizar la ATS o para abstenerse de hacerlo, necesitándola, develan asuntos estructurales del SGSSS y del entorno socio-político del país y de la ciudad:

a) La coincidencia de resultados entre estudios nacionales y locales y esta investigación habla de cómo a medida que se profundiza la reforma a la salud, se refinan las barreras de acceso por los diferentes agentes del SGSSS, incluso y mayoritariamente, para servicios incluidos en el POS, obligando al ciudadano a recurrir a la ATS; mientras la rentabilidad financiera como asunto estructural, por encima de las necesidades de las personas, se convierte en una práctica naturalizada en el SGSSS, a la cual no escapan las entidades públicas. En tanto predomine la racionalidad mercantil, las vulneraciones del derecho a la salud continuarán y desbordarán la eficacia de la ATS.

b) En la práctica, la ATS, pensada para acercar —democrática y gratuitamente— el derecho a los ciudadanos termina siendo utilizada, preferentemente por los que más servicios tienen —los afiliados con capacidad de pago—; y menos, por los más desfavorecidos o por los que menos tienen o reciben, reproduciendo la segmentación del SGSSS. Para la población más pobre, prima la lucha por la supervivencia, por eso la justiciabilidad depende también de la disponibilidad de recursos económicos y más cuando algunos usuarios acuden a abogados o a líderes que cobran por el servicio y no a los organismos estatales —Personería, Defensoría del Pueblo— que asesoran y acompañan gratuitamente el proceso.

c) Las barreras económicas para el acceso a los servicios, consideradas en la literatura como un elemento de inequidad estructural en la configuración histórica de los sistemas de salud colombianos, en vez de desaparecer con la Ley 100/93 —como lo prometía el diseño técnico del modelo de pluralismo estructurado— se han agravado y, en algunos casos, son un obstáculo para la utilización de la ATS por los

María Esperanza Echeverry López

257

costos de transporte, búsqueda de asesoría y trámites en que incurren los ciudadanos.

d) La ATS devela varios problemas estructurales del SGSSS y de cómo se ha consolidado una noción de derecho ligada a la mercantilización: en primer lugar, el afán de lucro como prioridad de las instancias del SGSSS y en particular de las EPS, expresado en las barreras de acceso y en la negación de prestaciones incluidas en el POS, desestimula o aplaza la utilización efectiva de servicios y crea situaciones para que los usuarios resuelvan la necesidad en salud por sus propios medios, lo cual generalmente implica gasto de bolsillo y búsqueda privada de servicios para quienes puedan hacerlo, o la no resolución. En segundo lugar, la promesa incumplida de igualación del plan de beneficios del Régimen Subsidiado, hasta el 2012, y el desconocimiento de los ciudadanos acerca del contenido de los derechos, propicia y/o explica una parte de las ATS y es también un indicador de la persistencia de inequidades en salud; aunque también habría que señalar que tal igualación no resuelve el asunto estructural de la mercantilización. Un tercer problema es la fragmentación de servicios tanto en los planes de beneficios como en la distribución territorial de prestadores y aseguradores que obliga al usuario a multiplicar sus gastos acudiendo varias veces a diferentes partes para resolver una sola necesidad. Finalmente la precarización de la red pública debido a la política gubernamental de reestructuración y privatización suma otro factor de inequidad porque afecta a los sectores más pobres.

e) Las razones para no utilizar la ATS, también evidencian las condiciones socio-políticas que inciden en la configuración del derecho a la salud y las dificultades para construir ciudadanía en contextos adversos de pobreza, violencia y asimetría de recursos de poder. Sobresalen el poder desmovilizador del miedo, el uso abusivo o equívoco del conocimiento técnico para obstaculizar la prestación de servicios o para instalar la noción de derecho como “regalo” en la población más pobre, la fragmentación o cooptación de esfuerzos organizativos por efecto del conflicto armado y la urgencia inaplazable de la lucha por la supervivencia para la población más pobre, que se impone sobre la

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

258

necesidad de exigir el derecho, así sea en el componente restringido de acceso a los servicios.

6.4 Las estrategias: resistir, aprender y acompañar

Las estrategias puestas en marcha por los distintos actores muestran un aprendizaje de los argumentos del oponente: los líderes y organizaciones sociales —más que los usuarios— desde su posición de asimetría frente al SGSSS se han apropiado de la tutela y han acompañado la exigibilidad del derecho a la salud creando redes de apoyo y estrategias creativas para enfrentar las violaciones al derecho a la salud. El SGSSS busca contener el volumen de tutelas y el Estado cambiar la legislación en la vía de restringir garantías. Algunos trabajadores de la salud acompañan a líderes y organizaciones en los procesos de justiciabilidad y han enriquecido la argumentación de las tutelas, con asesoría jurídica, retomando los principios —aportados por la jurisprudencia— de oportunidad e integralidad en el derecho a la salud.

Aunque la relación usuarios-SGSSS es profundamente asimétrica porque los primeros sólo tienen a favor los fallos judiciales mayoritariamente favorables, y la protección de algunos organismos como la Personería; frente a un SGSSS poderoso, con incidencia real en la orientación de la política y que no le concede a la población un tratamiento igualitario y respetuoso, estas estrategias construidas en la cotidianidad también hablan de una cultura de exigibilidad —así sea incipiente— y sobre todo de resistencia. Sin embargo, en el balance, prevalece la magnitud de la violación del derecho a la salud y la pérdida de eficacia de la ATS debido al incumplimiento o aplazamiento de órdenes judiciales favorables a los usuarios.

6.5 La ATS es insuficiente para la protección del derecho a la salud, pero hay que preservarla

Esta investigación argumenta que pese a la eficacia de la ATS para obtener el componente de acceso a los servicios del derecho a la salud y para resolver algunas necesidades de salud; ese recurso es insuficiente para contener el afán de rentabilidad de las EPS y para proteger un derecho

Ruby Paja / Diego Gómez / Paola Noguera/ María Echeverry

259

amplio, complejo, contingente y al mismo tiempo determinado por las condiciones de vida y vinculado estructuralmente a la posición socio-económica, como es el derecho a la salud. Los procesos microsociales aquí re-construidos, a partir de la ATS, evidencian el sufrimiento y el deterioro del estado de salud de amplios sectores de la población, generados por las barreras de acceso a los servicios; demuestran que un derecho fundamental basado en la dignidad no puede garantizarse en un contexto de predominio de la racionalidad mercantil y; que un debate potente y de una gran riqueza movilizadora como es el del derecho a la salud se ha limitado al aseguramiento y al acceso; suman argumentos a los de otros trabajos que han sostenido que el aumento de tutelas no se debe a la irracionalidad y abuso de jueces y ciudadanos sino a la vulneración sistemática del derecho a la salud como parece también sugerirlo, el aumento de la protesta social en salud en los últimos años —2009 y 2010—. En ese escenario y de cara a los recientes cambios legislativos para debilitar aún más el ESD, es necesario defender la ATS, sin perder de vista el objetivo estratégico de creación de un sistema sanitario basado en la realización del derecho a la salud como derecho fundamental.

Capítulo 5

Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelados, Medellín 2009■

Alejandro Arango Castrillón∗

Emmanuel Nieto López∗∗

“Los elementos éticos intervienen en alguna medida en todos los contratos; sin ellos ningún mercado podría funcionar (…). No es adecuado argüir que hay ciertos mecanismos que puedan forzar el cumplimiento de los contratos, tales como la policía y los tribunales; éstos son servicios que se compran y se venden por sí mismos, y debemos preguntarnos por qué habrían de hacer en efecto lo que han prometido hacer por contrato”.

Arrow, 1973

■ Investigación presentada para optar al título de Administrador en Salud: Gestión de Servicios de Salud, en la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Trabajo ganador del primer puesto del Premio a la investigación Universidad de Antioquia. Área de la Salud, 2010. Asesorado por el profesor Emmanuel Nieto López. Estudio financiado por el Fondo de Apoyo a la Investigación Docente. Acta de Propiedad Intelectual 145 del 10 de agosto de 2009. Inscrita en los Grupos de Investigación de Gestión y Políticas de Salud y Salud y Sociedad.

∗ Profesional en Administración en Salud. Correo electrónico: alejandroarango@saludpublica.udea.edu.co

∗∗ Economista, Magíster en Epidemiología. Profesor Facultad Nacional de Salud Pública Universidad de Antioquia. Correo electrónico: emmanuel@saludpublica.udea.edu.co

Contenido

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

1. El problema y sus antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

2. Marco de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

2.1 Acuerdos políticos nacionales e internacionales sobre el derecho a la salud . . 265

2.2 La Acción de Tutela como mecanismo de protección del derecho a la salud . . . 268

2.3 La racionalidad económica del modelo de salud en Colombia . . . . . . . . . . . . . 271

3. Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

4. Resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

4.1 La ruta de la Acción de Tutela desde la perspectiva institucional: personería y sistema judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

4.1.1 Personería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

4.1.2 Reparto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

4.1.3 Juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

4.2 Costos del proceso legal de tutelas en salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

4.3 Costo de los servicios de salud tutelados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

4.4 Costo de los servicios tutelados por grupos de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

4.5 Costo de los servicios tutelados según tipo de afiliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

4.6 Costos comparativos del proceso jurìdico y los servicios tutelados . . . . . . . . . . 304

5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

263

Resumen

Esta investigación planteó un estudio descriptivo con enfoque cualitativo para la reconstrucción de la ruta jurídica de la tutela y una orientación cuantitativa para la estimación de los costos del proceso jurídico y de los servicios de salud comprometidos en dichos procesos en la ciudad de Medellín durante 2002-2007. El costeo de estos servicios se hizo con base en tarifas SOAT a precios de 2009; para el costeo de los recursos aplicados al proceso jurídico se utilizó la perspectiva del micro-costeo y la valoración a precios de mercado de 2009.

El costo medio de los servicios de salud por unidad de tutela fue de $1.318.021. Entre tanto, el costo medio del proceso de una tutela de carácter ordinaria y extraordinaria alcanzó los $441.511 y $822.098 respectivamente. Es decir, por cada $100 correspondiente al costo de los servicios negados por las EPS, el sistema judicial de Medellín gastó en promedio cerca de $48 en el trámite de cada tutela. En más del 50% de los casos el costo de la acción jurídica resultó ser superior al costo de los servicios. Los costos del proceso jurídico de las tutelas en salud presentadas en el país en el período 1999-2009 podrían estar representando el 2% de los dineros que circulan en todo el sistema de salud.

Estos costos constituyen sólo parte de los costos de transacción que se derivan del incumplimiento de las EPS de un contrato social contemplado en la Constitución Política y en la mayoría de los casos del incumplimiento del contrato privado que ellas han suscrito con los usuarios afiliados al sistema de salud. La magnitud de dichos costos revela los fracasos no sólo de los contratos tipo relación de agencia instituidos en el SGSSS, particularmente la relación contractual EPS-Usuarios, sino también de los mecanismos de gobernación o arreglos institucionales creados por la propia normatividad.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

264

Introducción

Este es un estudio de costos económicos del proceso institucional de las tutelas en salud desde la solicitud hasta el fallo en primera instancia. Se cuantificó igualmente el costo de los servicios comprometidos en dichos procesos de tutelas. La fuente de información corresponde a la base de datos depurada utilizada en el estudio Vulneración del derecho a la salud expresada en las solicitudes y acciones de tutela tramitadas en el municipio de Medellín, 2002-2007 que en total contiene 384 registros♦ (Claudia Rodríguez, 2008).

Se presentan los detalles metodológicos que permiten la reconstrucción de la ruta jurídica del proceso de tutela y la valoración monetaria tanto del propio proceso de la tutela como de los servicios de salud amparados en la ciudad de Medellín en el período 2002-2007. La cuantificación monetaria a precios de 2009 permite establecer un orden de magnitud de los costos en que incurre el sistema judicial para dar garantía al derecho a la salud vulnerado por el sistema o las instituciones del sector.

Quedan documentadas algunas paradojas que se desprenden de la racionalidad económica conque operan las instituciones del sector, las cuales someten a la sociedad colombiana a unos costos institucionales que no se compadecen con el valor de los servicios de salud negados, indicio evidente de la necesidad de redefinir los arreglos institucionales que orientan actualmente el sistema de salud.

1. El problema y sus antecedentes

La finalidad de la Acción de Tutela consiste en la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, ante las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares, que los vulneren o amenacen en los casos en los que determina la ley. La Acción de Tutela

♦ Corresponde a la base de datos utilizada también en las investigaciones presentadas en los Capítulos 2 y 3.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

265

se ha constituido en el principal y más efectivo mecanismo de protección de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. Entre ellos, la salud es uno de los más vulnerados en el país, lo cual se evidencia en el significativo aumento de las acciones de tutelas desde 1992 como lo muestran los estudios de la Defensoría del Pueblo (Claudia Rodríguez, 2008).

En un estudio realizado por investigadores de la Universidad de Caldas en el año 2003, se encontró que el 69,2% de las tutelas se interpone por medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), el 16% con cargo a procedimientos no incluidos en el POS y el 14,7% por períodos de carencia (A. Vélez, 2005, p. 203).

En un trabajo elaborado en el año 2004 por magistrados de la Corte Constitucional, se encontró que las sentencias respecto al derecho a la salud aumentaron del 5,8% en 1992 al 33,4% en el 2003. Las tutelas concedidas oscilaron entre el 60 y el 70 por ciento, lo cual refleja, la tendencia de los jueces a amparar el derecho y las fuertes limitaciones al acceso y calidad de los servicios de salud (A. Vélez, 2005, p. 203).

En el estudio realizado por la Defensoría del Pueblo en el año 2004, se encontró que la vulneración del derecho a la salud radica principalmente en la negación de exámenes, cirugías, tratamientos de alto costo y medicamentos. Dicha vulneración ha venido en aumento: mientras que en el año de 1999 se presentaron 21.301 tutelas en salud, en el año 2002 éstas ascendían a 42.734 (Defensoría del Pueblo, 2004a, p. 5). La cifra continuó incrementándose año por año hasta alcanzar en 2008 el número más alto de las dos últimas décadas con 142.957, aportando el 41,5% del total de tutelas generales del país. En los años 2009 y 2010 las tutelas descendieron —según la Defensoría del Pueblo, por efecto de la Sentencia T-760/08— y su participación alcanzó el 23,43% en ese último año. Sin embargo, en 2011, nuevamente se incrementan a 105.947, representando el 26,4% del total (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 102).

La Dirección Seccional de Salud de Antioquia elaboró un informe sobre las Acciones de Tutela en Salud, recibidas en esta institución durante el período 2002-2003, alcanzando 7.429 por vulneración al derecho a la vida y el derecho a la salud. Se encontró que la mayoría de las tutelas

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

266

(53%) fueron procesadas en el municipio de Medellín. El 57% de quienes utilizaron el mecanismo eran personas no aseguradas al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y el 39% correspondía a población afiliada al régimen subsidiado* (Claudia Rodríguez, 2008).

Cuando se vulnera el derecho constitucional a la atención en salud las personas pueden utilizar diversas herramientas jurídicas establecidas por el derecho colombiano para ser protegidas, pero se recurre de manera preferente a la Acción de Tutela con miras a obtener protección de conformidad con los recientes precedentes judiciales de la Corte Constitucional, principalmente el que se desprende de la Sentencia T-760 de 2008 que reconoció a la salud como un derecho fundamental, exigencia que la población venía haciendo a través de cerca de 90.000 tutelas interpuestas anualmente en búsqueda de acceso a los servicios de salud (Claudia Rodríguez, 2008; A. Vélez, 2005).

La falta de decisión del gobierno para igualar los planes de beneficio del Régimen Subsidiado con el contributivo durante 12 años,▲ un POS desactualizado, incompleto, no integral y no ajustado a los requerimientos reales de la población, falencias de las aseguradoras y de los prestadores de servicios♦ y barreras de acceso a los servicios (Mauricio Torres, 2004), cuyo comportamiento se articula estrictamente al principio de rentabilidad económica, constituyen al parecer los aspectos que explican

* Es necesario aclarar que otros estudios —véase los referenciados en el capítulo de conclusiones de este libro— reportan que quienes menos utilizan la ATS son los no asegurados y luego los afiliados al Régimen Subsidiado. En el de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, los resultados son diferentes porque en la estructura del SGSSS colombiano, los entes territoriales departamentales son los responsables de la prestación de servicios de segundo, tercer y cuarto nivel a la población no asegurada, y de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios a la población afiliada al Régimen Subsidiado de salud.

▲ El Plan de beneficios se igualó formalmente en julio de 2012, pero según seguimiento realizado a las órdenes de la ST-760/08 por la Corte Constitucional en noviembre de 2012, no se habían aportado los recursos requeridos porque la prima del seguro, es decir, la Unidad de Pago por Capitación —UPC— no se había igualado.

♦ Una descripción más detallada de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano puede verse en el Capítulo 1.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

267

en mayor medida el aumento de las acciones de tutela y su utilización como mecanismo alterno de acceso a los servicios de salud, lo cual viene generando elevados costos para algunos actores del sistema, para agencias del sector público y para la sociedad colombiana.

Particular relevancia han asumido las actuaciones de las aseguradoras, las cuales se preocupan más por salvaguardar sus intereses que por garantizar la prestación de los servicios como es su obligación. Pero también es evidente que la Acción de Tutela —AT— se convirtió en un mecanismo de acceso a los servicios de salud y en cuanto tal es posible que se haya abusado de ella. En todo caso, a la par que las aseguradoras atropellan a los usuarios al negarles los servicios de salud, la AT para restituir los derechos de los usuarios se ha convertido en un trámite cotidiano de acceso a servicios tanto POS como No POS (Defensoría del Pueblo, 2004a, p. 5).

De modo que el cumplimiento del derecho a la salud ha tenido grandes obstáculos en nuestro país, asociado en lo fundamental al comportamiento rentístico de las instituciones privadas del sector y al hecho de que la prestación del servicio se ha reducido principalmente a la capacidad de pago de las personas. En este sentido cabría mencionar igualmente el incumplimiento de las metas de cobertura universal que mantuvo casi por dos décadas, a millones de personas sin servicio, así como también la preocupante situación financiera de la mayoría de los hospitales públicos, junto con las graves fallas que en materia de gobernabilidad, inspección, vigilancia y control han mostrado las instituciones a cargo del sistema (A. Vélez, 2005, p. 203).

De conformidad con los precedentes judiciales de la Corte Constitucional, principalmente el que se desprende de la Sentencia T-760 de 2008 que ratificó que la salud es un derecho fundamental y que por lo tanto comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, se estableció que de manera expedita los distintos organismos que hacen parte del SGSSS deberán facilitar el cumplimiento de derechos y por ello una presumible disminución de las acciones de tutela (A. Vélez, 2005, p. 203), la cual, como ya se señaló, efectivamente

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

268

ocurrió, durante los años 2009 y 2010, pero volvió a incrementarse en 2011.

No obstante, los datos ya señalados hablan de los altos niveles de vulneración del derecho a la salud en nuestro país. Más aún, los estudios referidos a vulneraciones de este derecho elaborados por la Defensoría del Pueblo (2004), la Corte Constitucional (2006) y la Universidad de Antioquia (2007), coinciden en concluir que entre el 70 y el 75% de los servicios de salud tutelados se encuentran dentro del POS y que cada año están aumentando entre 20 y 30 por ciento las tutelas en salud, lo cual supone mayores congestiones en los juzgados y aumentos en los costos institucionales del sector judicial (A. Vélez, 2005, p. 203; Mauricio Torres, 2004). De hecho, a pesar de la disminución, en 2009 y 2010, en cifras absolutas y en la participación porcentual de las tutelas en salud en el total general; la proporción de tutelas en salud por servicios incluidos en el POS, para ambos regímenes, aumentó alcanzando, a partir de 2009 las mayores cifras desde 2003 y manteniéndose por encima de 65% en 2009, 2010 y 2011∗ (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 146), datos que hablan de condiciones estructurales en la vulneración del derecho a la salud.

Es preocupante que se esté presentando un porcentaje tan alto de servicios tutelados incluidos dentro del POS, en tanto se trata no sólo de la violación de un derecho de ciudadanía garantizado por la Constitución (República de Colombia, 1991a) sino también de un derecho contractual regulado por la Ley 100 de 1993. Se refiere además a actuaciones que tienen una trascendencia en términos económicos para algunos de los actores del sistema y para la sociedad en su conjunto, lo cual justifica y le da pertinencia al propósito de cuantificar el valor monetario no sólo de estos servicios tutelados sino también de los procesos de tutela correspondientes.

∗ Según la Defensoría del Pueblo, la proporción de tutelas en salud por servicios incluidos en el POS, fue de 49,3% en 2008; 68,2% en 2009; 65,4% en 2010; y 67,81% en 2011.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

269

El país no cuenta con estudios que permitan identificar los costos derivados de los procesos de tutela, ni en la perspectiva de los servicios de salud tutelados (actividades, procedimientos, medicamentos e intervenciones) ni en lo que corresponde al proceso jurídico de la tutela como recurso para el acceso a la salud. El presente estudio pretende justamente dar respuesta a una de las tantas preguntas que pudieran cobrar una especial pertinencia en este contexto: ¿cuál es el valor de los servicios de salud comprometidos en los procesos de tutela y en qué costos debe incurrir el sistema judicial de Medellín para tramitar la restitución de los derechos no satisfechos por entidades aseguradoras en el nivel local?

2. Marco de referencia

2.1 Acuerdos políticos nacionales e internacionales sobre el derecho a la salud

La salud como derecho de todas las personas se establece a partir de 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Mauricio Torres & Paredes, 2005). Posteriormente, encontró desarrollo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el cual se define la salud como derecho social y se establecen compromisos estatales para el disfrute universal del más alto nivel posible de salud física y mental (A. L. Vélez et al., 2007).

La tutela deriva o es un desarrollo basado en el derecho internacional, porque diversos instrumentos establecen la obligación para los Estados-Parte que los ratifican, de proveer recursos judiciales rápidos y eficaces para la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y en la Ley, tal es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su artículo 8, de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre de 1948 en su artículo 18, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 2) y de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos suscrita en Costa Rica en 1969 (Art. 25) (A. Vélez, 2005). La Observación General Nº 14 que desarrolla el Artículo 12

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

270

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— (Párr. 59, 60) sobre el derecho al más alto nivel posible de salud, también reitera esa obligación.

Las normas internacionales que versan sobre derechos humanos están reconocidas por el Estado colombiano en la Constitución Política de 1991, artículo 93, el cual estipula que los tratados y los convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno (Blanco et al., 2001).

La Constitución Política colombiana de 1991 estableció que la salud y la seguridad social son servicios públicos regulados por el Estado, que pueden ser prestados por actores públicos o privados (Congreso de la República, 2007c). En los artículos 48 y 49, se establece el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud para todas las personas y se estipula que la prestación de los servicios debe hacerse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En los artículos 44 y 50, se dispone el derecho a la salud de los niños, otorgándole el carácter de fundamental. La Sentencia T-760/08 sistematizó los criterios por los cuales el derecho a la salud ha sido protegido como fundamental: por conexidad con otros derechos humanos, lo cual le ha permitido identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud; cuando se trata de sujetos de especial protección; y en el ámbito de la garantía de servicios básicos de salud —el POS y el Plan de Salud Pública— con las extensiones necesarias, compatibles con la protección de una vida digna (Corte Constitucional, 2008a). La Sentencia declara la salud como “derecho fundamental autónomo” de cumplimiento inmediato, y protegido y exigible en esos límites, por la tutela, pero también considera que no es un derecho ilimitado o absoluto∗∗, por tanto, según el análisis de cada caso y según principios de razonabilidad y proporcionalidad, puede proceder o no la tutela para los componentes del derecho que no estén dentro de esos criterios (Corte Constitucional, 2008a).

∗∗ Otros elementos sobre el alcance de esta Sentencia se presentan en el Capítulo 1.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

271

La misma Constitución consagró en su artículo 86, la Acción de Tutela como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y que deriven de la no protección del derecho a la salud, se afecte o lesione el derecho a la vida u otro tipo de derechos de contenido esencial por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada (Blanco et al., 2001).

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, del cual hace parte el Sistema General de Seguridad Social en Salud que postula las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional (Corte Constitucional, 2008b). En el marco de la citada ley se establecieron como planes de beneficio: el Plan de Atención Básica (hoy Plan Decenal de Salud Pública) y el Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5261 POS y acuerdo 306 POSS, complementados por el Acuerdo 008 de 2009 de la CRES [Comisión de Regulación en Salud]) los cuales según el tipo de régimen, Subsidiado o Contributivo, tienen distintos contenidos. Los avances en jurisprudencia de 2008 ordenaron unificar los Planes de Beneficios para ambos regímenes, proceso que se cumplió entre 2009 y 2012, pero hasta este momento persiste una diferencia en la prima de seguros de ambos regímenes1. La Ley 100 de 1993 consagró con carácter de transitoriedad una población que actualmente se denomina “pobre no afiliada”, la cual tiene acceso a servicios de salud que están sujetos a los recursos de los entes territoriales del orden nacional, departamental o municipal (Congreso de la República, 1993b). Recientemente —en junio de 2013— el Congreso aprobó la Ley Estatutaria de Salud que define el “núcleo esencial” del derecho a la salud, es decir el contenido que se considera fundamental y protegido por la Acción de Tutela•. Algunos analistas han

1 Acuerdo 008 de 2009 —Actualización y aclaración del POS—, corregido por el Acuerdo 014 de 2010; Acuerdo 004 de 2009 —Unificación POS de niños y niñas—; Acuerdo 011 de 2010: se extiende también a menores de 18 años de edad. Acuerdo 27 de 2011, Unificación POS para mayores de 60 años. Acuerdo 032 de 2012, unificación para la población entre 18 y 59 años.

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece la obligación de los Estados- Parte de garantizar niveles esenciales de derechos sociales. El núcleo esencial del derecho a la salud está establecido en

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

272

planteado que tal definición queda reducida a servicios asistenciales contenidos en un conjunto de procedimientos con exclusiones (Mauricio Torres, 2013; Hernández, 2013) así formalmente se establezcan la universalidad y la no discriminación.

En lo que se refiere a la tutela, con la Ley 1122 de enero de 2007 que modifica el SGSSS, se establecieron casos particulares para su utilización, como en el evento de algunas enfermedades de alto costo, en las cuales algunos servicios no están incluidos en el POS obligando a las EPS a llevar el caso a consideración de un Comité Técnico Científico, pero si la EPS no estudia y tramita oportunamente tales solicitudes ante el respectivo Comité, el afectado se ve obligado a interponer Acción de Tutela (Largo, L. 2005). Sin embargo, la legislación reciente, limita el alcance de la tutela porque en la ley estatutaria de salud se establece que, en el caso de prestaciones que estén excluidas del conjunto de servicios autorizados, sólo podrá recurrirse a la tutela cuando se hayan agotado los recursos de reposición ante el Ministerio de Salud y Protección Social, y si es rechazado, queda la acción de nulidad ante el Consejo de Estado (Hernández, 2013). A esto se suma la ley de regla fiscal que reformaría la Constitución poniendo la sostenibilidad financiera como principio del Estado Social de Derecho, por encima de la garantía de los derechos fundamentales (Mauricio Torres, 2013).

2.2 La Acción de Tutela como mecanismo de protección del derecho a la salud

La Acción de Tutela fue desarrollada por el Decreto Extraordinario 2591 de 1991, el cual a su vez fue reglamentado por el Decreto 306 de 1992. Su objeto es la protección inmediata de los derechos fundamentales, que sean vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de

la Observación General Nº 14 y se refiere al acceso a bienes y servicios de salud, alimentación esencial y que nadie padezca hambre, acceso a un hogar, a una vivienda ,a condiciones sanitarias básicas, a agua potable, a medicamentos esenciales y a un plan nacional de salud pública. Ese núcleo se considera obligación de cumplimiento inmediato, para la cual los Estados no pueden aducir falta de recursos. Sin embargo, en la práctica la definición del núcleo esencial es un debate complejo y no resuelto; al respecto, algunas posturas se describen en el Capítulo 1.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

273

las autoridades o de los particulares en los casos en que determine la Ley, constituyendo así una garantía para recurrir ante las autoridades judiciales (Mauricio Torres & Paredes, 2005).

La Tutela se caracteriza por ser subsidiaria, es decir, que sólo es aplicable cuando no existe otro medio de defensa judicial; es inmediata, porque su propósito es entregar una respuesta rápida a la protección que se solicita; es sencilla, ya que no tiene ninguna dificultad para su aplicación; es específica porque es única para la protección de los derechos fundamentales y es eficaz porque exige que el juez estudie a fondo el caso antes de dar un veredicto (Personería de Medellín, 2004b).

El amparo se solicita cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita, actúe o se abstenga de hacerlo. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Blanco et al., 2001).

El proceso judicial es resuelto por el juez del lugar donde ocurren u ocurrieron los hechos o acciones que pusieron en peligro o violaron el derecho fundamental. El Defensor del Pueblo y las personas que por él fueron delegadas (defensores regionales, personeros) también pueden interponer acciones de tutela. Ello debido a que las personas tienen derecho a solicitar acciones de tutela por medio de un representante. Específicamente el Defensor del Pueblo delega al Personero para interponer la Acción de Tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo o indefensión, pero debe, además, asesorar y dar información sobre la Tutela a quien se lo solicite (Largo, 2005).

La Tutela es al mismo tiempo un mecanismo de protección constitucional y una tentativa por lograr una justicia rápida y asequible a los ciudadanos. Esto explica su popularidad como un instrumento utilizado por las personas para que los derechos proclamados en la Constitución Política no se queden en el papel, sino que se realicen en

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

274

la vida cotidiana. Adicionalmente, teniendo en cuenta la morosidad de la justicia ordinaria, muchos colombianos vieron en la celeridad e informalidad de la tutela una posibilidad para resolver múltiples conflictos, y por esa razón han recurrido masivamente a ella (Largo, 2005).

Es importante señalar que la Corte Constitucional ha extendido la Acción de Tutela a derechos que no aparecen bajo el epígrafe de la Constitución destinado a regular los derechos fundamentales, pero que tienen ese carácter por su propia naturaleza o porque, en la situación concreta, presentan una conexidad objetiva e íntima con un derecho fundamental, hasta el punto de que su no protección judicial podría acarrear la violación de estos últimos. Es necesario precisar también que tal conexidad se ha delimitado, en sentencias recientes, a situaciones en las cuales el principio de dignidad humana se vea comprometido, a fin de evitar la expansión de la Acción de Tutela hacia ámbitos ajenos a la protección judicial de los derechos constitucionales. Por otra parte, cabe distinguir entre la protección de los derechos fundamentales por conexidad, y la defensa de derechos fundamentales que conlleve la garantía del acceso al goce de derechos económicos y sociales, en especial gracias al amparo de los derechos al debido proceso y a la igualdad de oportunidades (Corte Constitucional, 1992b).

Para este caso los derechos que se pueden proteger con la tutela son: la vida, la salud, la integridad física, el derecho a la seguridad social, la igualdad, el derecho de petición, los derechos de los niños, de la tercera edad y en general todos los consagrados como derechos fundamentales en la CP de Colombia (Largo, 2005). Sin embargo, en el caso de la jurisprudencia, la Corte Constitucional en su Sentencia T-760 de 2008 reafirma la trascendencia del derecho a la salud, evolucionando la conexidad de la salud con el derecho fundamental a la vida para consagrarlo como derecho fundamental en sí mismo. Además, esta importante sentencia, le exige garantías y ordena al Estado y a los actores privados prestar el servicio público de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad (Corte Constitucional, 2008b). Aún con las órdenes regulatorias, más de cuatro años después de emitidas,

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

275

el gobierno no ha cumplido los mandatos de la Corte que tienen mayor incidencia en el acceso a los servicios o sólo lo ha hecho parcialmente (Mauricio Torres, 2012) y la Acción de Tutela en Salud, podría resultar, como ya se ha mencionado, gravemente restringida.

2.3 La racionalidad económica del modelo de salud en Colombia

Como se dijo, el actual sistema de salud en Colombia, fue creado con la Ley 100 de 1993, en un contexto nacional de fuertes reformas estructurales en los ámbitos laboral, financiero y de comercio exterior, impulsadas en buena parte por los organismos multilaterales de crédito como el Banco Mundial y el FMI (Hernández, 2003).

En su informe de 1993, el Banco Mundial plantea una agenda de reforma sectorial orientada a consolidar la opción del mercado a partir de la concurrencia de la iniciativa privada en el manejo del sistema de aseguramiento y la prestación de los servicios de salud(Banco Mundial, 1993). Esta orientación tenía además un fuerte soporte conceptual en las teorías de competencia regulada de Allan Enthoven (1988) y pluralismo estructurado de Juan Luis Londoño y Julio Frenk (1997).

Dichas propuestas de política estaban ancladas de manera directa con las reflexiones teóricas de la tradición neoclásica en economía, en especial de la corriente de la economía del bienestar, la cual de forma temprana había arrojado luces sobre las particulares características de los mercados de seguros y de servicios de salud en tanto bienes económicos, en el sentido de la inoperancia de los mecanismos de libre mercado en su prestación.

En efecto, desde los aportes seminales de Selma Mushkin y Keneth Arrow en los años cincuentas y sesentas, son ampliamente aceptados los fracasos del mercado en salud debido a la presencia de incertidumbre ante el evento de la enfermedad y sus costos, las asimetrías de información, la presencia de bienes públicos y externalidades imposibles de superar por el automatismo del mercado e incluso la crasa ausencia de competencia y del mercado mismo (Mushkin, 1958; Arrow, 1963).

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

276

Estos avances teóricos de la economía del bienestar en relación con el ámbito de la salud, fueron incorporados por los gestores de la reforma en Colombia bajo la presunción de que habría de ser suficiente con la separación de funciones, el impulso de la competencia entre los diferentes operadores y una arquitectura institucional que encarnara las necesarias regulaciones por parte de las agencias públicas.

Pese a los evidentes logros en materia de afiliación al aseguramiento en salud, el sistema colombiano ha venido presentando sensibles fallas en lo que respecta al acceso a los servicios de salud, pues varios estudios indican que la afiliación al sistema no remueve totalmente las barreras de acceso, ni siquiera las de carácter económico por cuanto los usuarios deben incurrir en gastos de bolsillo para cubrir los copagos, las cuotas moderadoras y algunos medicamentos (DANE, 2003; Restrepo, Echeverry López, Vásquez & Rodríguez, 2006). En este sentido, las barreras generadas para el acceso real y potencial a los servicios se han constituido en la razón fundamental para que los usuarios instauren acciones de tutela orientadas a la restitución del derecho a la salud (Facultad Nacional de Salud Pública, 2010a).

Se ha mencionado ya que entre el 70 y 75 por ciento de los servicios tutelados hacen parte de los planes de beneficios. Dicha negación se soporta en el poder de mercado que han alcanzado las empresas aseguradoras y la inoperancia de los mecanismos de regulación, vigilancia y control del sistema. En nuestro país se ha documentado tempranamente este poder de mercado de las aseguradoras. Los hallazgos empíricos muestran que en el 66 y 29 por ciento de los municipios realmente opera el Régimen Contributivo con tendencias monopólicas y oligopólicas respectivamente. Se ha encontrado que en el 56% de los municipios del país se localiza para el Régimen Contributivo una EPS dominante, es decir una EPS que controla más del 50% del mercado local, en tanto que en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje asciende al 74% de los municipios (Grupo de Economía de la Salud —GES—, 2001).

El poder que ejercen las EPS en el sistema de salud es expresión de problemas característicos de los mercados de aseguramiento (economías de escala y selección de riesgos) que no son fáciles de contener con la

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

277

mera función de modulación, por lo menos en un ambiente de cooptación de las instancias reguladoras por parte de los agentes privados y particularmente cuando las aseguradoras son parte de la red empresarial en manos de los grandes conglomerados financieros del país.

Los abusos de la posición dominante de las EPS han sido denunciados por los diferentes actores del sistema, particularmente por los usuarios y las IPS. Los abusos detectados incluyen la imposición de cláusulas contractuales que discriminan a las prestadoras de servicios, la implementación de estrategias de selección de riesgos y la colocación de barreras de acceso. No son pocos los obstáculos que las EPS imponen a los usuarios mediante complejos itinerarios burocráticos exigidos para acceder a los servicios de salud (Gorbaneff, Torres & Contreras, 2008; César Abadía & Oviedo, 2009).

Es evidente que este comportamiento de las EPS deriva de su objetivo de maximización de la rentabilidad económica, para lo cual implementan mecanismos de contención de costos que en principio estarían en línea con una mayor eficiencia productiva. Sin embargo, fuera del carácter moralmente inaceptable de estrategias de negocios que atentan contra la salud y el bienestar de la población, las actuaciones de estas instituciones habría que valorarlas más allá del concepto microeconómico de eficiencia.

No es suficiente operar con eficiencia un servicio de salud específico sino también proporcionar aquellos servicios que más valora la sociedad. En esta perspectiva son inaceptables las actuaciones de las EPS que pretenden operar de espaldas a la relación costo-beneficio en el nivel social. Es justamente esta pretensión la que explica sus esfuerzos por derivar costos hacia otros operadores del sistema de salud y especialmente hacia los propios usuarios de los servicios (S. Torres, García & Quintero, 2007).

Cuando estas instituciones fuerzan a los usuarios a usar el mecanismo de la tutela, están propiciando un itinerario que no sólo supone pérdidas de bienestar y costos adicionales para los usuarios sino también costos innecesarios al sistema judicial que debe tramitar la solicitud de tutela. En ambas circunstancias estamos en presencia de costos de transacción crecientes que de manera paradójica terminan generando grandes

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

278

ineficiencias económicas al sistema de salud (Azuero, 2009; Gorbaneff, Torres & Contreras, 2004).

La relevancia de estos costos de transacción deriva de la asunción del mercado como un mecanismo de transferencia de derechos de propiedad (Ménard, 1997), que en el caso del sistema de salud colombiano deviene en fórmulas contractuales tipo relación de agencia: Afiliado (principal) vs EPS (agente); EPS (principal) vs IPS (agente); IPS (agente) vs Afiliado (principal). Siguiendo la conceptualización de Williamson (1989), en estos vínculos de agencia los contratos suelen generar costos de transacción ex post, estrechamente asociados en el caso nuestro a la ineficacia de los escenarios de regateo para el cumplimiento por parte de las EPS, bastante complejos por el ambiente de incertidumbre e información asimétrica entre los actores del sistema, pero también por los contextos en que se desenvuelven sus actuaciones, relacionados con el tradicional oportunismo y la secular captura de rentas en la sociedad colombiana.

Esta maraña de relaciones de agencia, al decir de Jaime Ramírez (2010),

muestra lo artificioso e incompletos que son los mercados de la

seguridad social en salud en Colombia, donde los problemas de

asimetría de información, riesgo moral y selección adversa no han

sido superados por la regulación pública y tampoco por la asunción

de responsabilidades por parte de agencias especializadas en la

representación de los usuarios, como gestoras de la demanda por servicios.

Es en este contexto donde cobran importancia los señalados costos de transacción, los cuales en nuestro país arriban a niveles superiores a los registrados en los sistemas de salud de otros países de la región como México, Perú y Nicaragua, e incluso por encima de los observados en países de la OCDE como Estados Unidos, Reino Unido, Francia, España y Alemania (Organización Panamericana de la salud, 2007).

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

279

3. Metodología

Se realizó un estudio de tipo descriptivo transversal, que permitió cuantificar los costos económicos del proceso jurídico de las tutelas en salud desde la solicitud hasta el primer fallo, así como el valor monetario de los servicios comprometidos en dichas acciones de tutela. La fuente de información fue la base de datos utilizada en otro estudio que sobre la misma problemática se realizó en la Facultad Nacional de Salud Pública, soportado en una muestra de 384 casos para el período 2002-2007 en la ciudad de Medellín (Claudia Rodríguez, 2008). El universo de estudio está conformado por esas 384 tutelas que invocaron vulneraciones al derecho a la salud y que fueron falladas en primera instancia. La valoración monetaria de los servicios, como se verá más adelante, recayó sobre una muestra de 146 tutelas, que representan el 38% del total. Por dificultades en el acceso a la información pertinente, se dejaron por fuera las 238 restantes que en su mayoría correspondían a solicitudes de tratamientos integrales.

Los servicios y procedimientos de salud se valoraron monetariamente con base en las tarifas SOAT (Decreto 2423 de 1996) ajustadas a precios de 2009. Los medicamentos fueron valorados a partir de las tarifas que en sus negociaciones para ese mismo año manejó la comercializadora de mayor presencia en el mercado local. En otros casos el precio unitario de los medicamentos se levantó a partir de consulta personalizada, telefónica y por correo electrónico con los farmaceutas de mayor peso entre los operadores del mercado de la ciudad.

Conviene dejar consignado que en estos casos se pueden estar presentando distorsiones en las tarifas debido al poder de mercado de las EPS, pues con excepción de los servicios y procedimientos de mayor complejidad, su presencia oligopólica les permite a estas entidades imponer en buena medida las condiciones de negociación con las instituciones prestadoras de servicios. Algo similar se puede afirmar de los medicamentos, en cuanto que la literatura informa de los eventuales abusos en que incurren los grandes laboratorios y los demás operadores del sistema de salud en Colombia (Unión Europea, 2009).

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

280

La cuantificación de los costos del proceso jurídico requirió la previa reconstrucción de la ruta crítica de dicho proceso con base en la técnica Delphi. A esos efectos se realizaron 20 entrevistas a expertos y funcionarios de la Personería y los juzgados de Medellín, que permitieron identificar los responsables de las actividades y el tiempo promedio dedicado a cada tutela, así como el tipo y la cantidad de los demás recursos utilizados en las diferentes fases del proceso.

A partir de dichas consultas se identificaron claramente tres eslabones en el proceso de tutela, en su orden correspondientes a las fases de asesoría en la Personería, la oficina de reparto y las actuaciones o sentencias de los jueces en los respectivos juzgados. Se establecieron dos tipos de tutela: la ordinaria y la extraordinaria. En contraste con la primera, esta última supone el abordaje de circunstancias más complejas que exige mayor soporte en el acervo probatorio, testimonios, inspecciones judiciales y revisión detallada de la documentación, los expedientes y la jurisprudencia del caso.

Se avanzó en el propósito de la valoración monetaria de este proceso utilizando una metodología que articula los dos enfoques de costeo de mayor relevancia en la literatura especializada: la perspectiva del macro-costeo que ha hecho tradición entre los analistas y la perspectiva del micro-costeo incorporada en la propuesta más reciente de Costos Basados en Actividades (ABC) (Drummond, 2001; Marcelo, 2004; Somarraba, 2008).

El esfuerzo de mayor envergadura se centró en el levantamiento de información que permitiera un costeo de abajo hacia arriba (bottom up), estrechamente asociado a la perspectiva teórica en microeconomía, en donde se hace evidente que toda función de costo está implícita en la función de producción de un bien o un servicio, entendida ésta como un proceso en el que se utilizan recursos productivos que tienen un costo de oportunidad.

La reconstrucción de la ruta del proceso de tutela permitió justamente la identificación de los tipos de recursos y las cantidades de los mismos utilizados en dicho proceso. Esta información, como se ha dicho, se levantó a partir de la consulta a los propios funcionarios (informantes

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

281

claves) de las distintas instancias institucionales por las que debe cursar el desarrollo de una tutela.

Para el efecto se identificaron claramente los tres eslabones ya señalados en el proceso de tutela, en su orden el correspondiente a la fase de asesoría en la Personería, la oficina de reparto y las actuaciones de los jueces en los juzgados, de donde evidentemente se generan respectivamente tres productos: asesoría, reparto y fallo de una tutela.

En el proceso de asesoría se identificaron tres escenarios relacionados directa e indirectamente con dicho proceso: las actuaciones del señor Personero (personero delegado), el soporte administrativo y el desempeño del asesor en el espacio delimitado por un cubículo. El seguimiento directo del proceso, así como lo manifestado por los informantes claves, permitió establecer que el núcleo duro del proceso en la personería se relaciona con la labor en los cubículos.

Por lo anterior se procedió entonces a levantar la información detallada sobre utilización de los recursos en este espacio. De los otros dos escenarios —actuaciones del señor Personero y soporte administrativo— se decidió distribuir al proceso de asesoría de la tutela sólo los costos del recurso humano. En el proceso llevado a cabo en los cubículos se logró medir directamente para algunos recursos las cantidades utilizadas de los mismos en cada unidad de asesoría de tutela generada. Su valoración monetaria, exceptuando algunos casos, se hizo a partir de los precios suministrados por el departamento de contabilidad y de sistemas; los demás recursos se valoraron a precios de mercado para el año 2009.

Para los recursos que no fue posible detallar directamente su utilización por unidad de tutela, se obtuvo la información sobre cantidades utilizadas por unidad de tiempo: un año o un mes. En estos casos se trabajó con la perspectiva del macro-costeo, costeo grueso, costeo en cascada, de arriba hacia abajo (top down), generando los datos de costos promedios o costos unitarios por recurso utilizado, lo cual fue relativamente fácil de operar en cuanto que en este ámbito de la Personería el denominador común o las unidades más importantes de resultados corresponden en su mayoría al proceso de tutela, sin desconocer los otros servicios que allí se prestan tales como: averiguaciones, trámite de acciones constitucionales,

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

282

promoción y formación, asistencia e intervención, consultoría, solución alternativa de conflictos, cumplimiento de comisiones, entre otros.

Conviene precisar que para la asignación unitaria de los costos de activos fijos correspondientes a equipos de cómputo y equipos de oficina, se tomó en consideración la duración de su vida útil, en estricta aplicación de la normatividad contable en Colombia. A diez (10) años se trabajó lo concerniente a escritorio, silla, ventilador, lámparas, entre otros. A cinco (5) años lo relativo a computador, impresora y teléfono. A un (1) año las bases de datos y algunos útiles como archivadores, cosedoras, basureros y demás. Las licencias de los paquetes de computador se trabajaron con una vida útil de tres (3) años como lo estipulan las normas contables en nuestro país.

Para lo relacionado con los costos fijos en edificaciones no fue posible su asignación promedio a partir de la depreciación por cuanto no se disponía de su valor y demás datos necesarios. En lugar de ello se procedió a una consulta directa a las cinco arrendadoras más importantes del mercado, que permitiera obtener información sobre el costo de arriendo del metro cuadrado según la oferta y la demanda en el sector donde funcionan las oficinas de la Personería y el edificio de los Juzgados. Con la medición del área de estas oficinas y el valor en el mercado del metro cuadrado de arriendo del sector, se calculó el costo total del arriendo, a partir del cual se valoró el costo unitario de arriendo en el proceso de asesoría de cada tutela. Algunos costos generales del proceso de asesoría en la Personería como los servicios públicos se prorratearon según el área en metro cuadrado.

El talento humano se costeó a partir del valor de los salarios de los funcionarios reportados por las mismas autoridades de la Personería. Dichos salarios se ajustaron con un factor prestacional del 54,56%. La asignación directa del costo en recurso humano por unidad de asesoría fue posible gracias al consenso de los informantes sobre la duración promedio en minutos de dicha unidad de asesoría.

Para el eslabón correspondiente a la oficina de reparto, los procedimientos de costeo fueron similares a los ya reseñados para lo relativo a la asesoría en la Personería, lo cual no generó gran dificultad en

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

283

tanto el espacio ocupado por esta oficina, así como los recursos utilizados en esta labor, fueron claramente identificados por los informantes claves. Sin embargo, es necesario precisar que en este eslabón la unidad de resultado no es exclusivamente el reparto de tutela, porque ahí también se realizan los repartos de otros negocios judiciales, lo cual obligó a aplicar un macro-costeo que arrojó costos promedios o costos unitarios de cada proceso objeto de reparto. En este sentido se está asumiendo que no se presentan divergencias ostensibles entre el reparto de tutelas y el reparto de los demás negocios de un juzgado.

El costeo de las actuaciones en el tercer eslabón, concernientes a las actividades que se desarrollan en el juzgado para el proceso final de generación de la sentencia, se realizó a partir de la identificación de los recursos de diversa índole necesarios para el funcionamiento de un juzgado tipo. Su estandarización fue posible gracias a la información suministrada por los informantes claves, la observación directa de los investigadores, los procedimientos que están documentados en las asesorías que algunos funcionarios han prestado a otras instancias del sistema judicial para la creación de otros juzgados en otras ciudades del país. El juzgado tipo se eligió a partir de los juzgados con más acciones de tutelas falladas, los penales de circuito y los civiles de circuito, los cuales funcionan de manera similar en cuanto a la estructura arquitectónica y la organización logística. El proceso de costeo de esta fase fue, en parte, similar a lo ya dicho con respecto a la Personería: así como se procedió allí a costear a partir de los recursos asignados a un cubículo, en los juzgados el costeo recayó en los recursos utilizados en el funcionamiento de un juzgado tipo.

También aquí habría que mencionar que en el macro-costeo se utilizó como unidad de resultado el conjunto de procesos llevados a cabo por el juez. El prorrateo de los gastos generales fue similar. La estimación del costo del talento humano se determinó con base en el salario de un juzgado municipal que da curso a los procesos de tutela en Medellín según el Decreto 723 de 2009 que establece el régimen salarial para los servidores públicos de la rama judicial, ponderado según la participación

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

284

y tiempo de cada uno de los funcionarios del juzgado en el desarrollo de una tutela.

Los costos del proceso jurídico y la valoración monetaria de los procedimientos de salud tutelados (POS y No POS), se estimaron desde la perspectiva institucional. Es decir que estos últimos involucran costos para las EPS, mientras que los primeros hacen relación a los costos en que incurre el sistema judicial. Se desestiman entonces los costos indirectos e intangibles de los pacientes y de los demás actores del sistema de salud.

Para el análisis de la información de las entrevistas y demás datos, se usaron los siguientes paquetes de Software: Microsoft Word, Microsoft Excel, Atlas ti, Microsoft Power Point y la herramienta para el diseño de mapas conceptuales CmapTools.

4. Resultados

4.1 La ruta de la Acción de Tutela desde la perspectiva institucional: personería y sistema judicial

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece que toda persona podrá interponer tutela para reclamar ante los jueces por la vulneración de sus derechos fundamentales constitucionales, en todo momento, mediante una acción preferente en máximo diez días, es decir, el juez debe detener cualquier proceso que esté realizando para acudir a estudiar la tutela (a excepción del Habeas Corpus). Dicha acción procederá siempre que la persona afectada haya agotado las opciones jurídicas de las que se disponen en la normatividad ordinaria.

El escrito de la tutela debe contener: la expresión clara y expresa de la acción u omisión que lo vulnera, el derecho que se considera violado, la entidad accionada, una descripción de las circunstancias que le permitan al juez formarse un juicio para tomar una decisión adecuada. Para su presentación no hay necesidad de un abogado porque el afectado puede interponer la tutela de manera personal, por intermedio de otra persona, por la Defensoría del Pueblo o por la Personería Municipal. Buena parte de las personas que consideran que se les ha vulnerado sus derechos,

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

285

solicitan la ayuda de las dos instancias públicas mencionadas, para orientarse sobre su afección y la elaboración del escrito de Acción de Tutela. En relación con la protección al ciudadano que estima le han sido vulnerados sus derechos fundamentales constitucionales, en particular los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, la Personería y la Defensoría, han desarrollado un sistema de atención al público organizado, donde suministran asesoría a los usuarios y les ayudan a elaborar el escrito de tutela.

En esta investigación se toma el proceso de asesoría y elaboración del escrito de tutela como parte constitutiva de la ruta que debe seguir toda Acción de Tutela. En ese sentido, en la investigación, se asume la Personería de Medellín como ente asesor representativo para la elaboración formal de ese recurso judicial, y, por obvias razones, a los juzgados de Medellín como el ente decisorio del amparo en primera instancia.

La ruta institucional de la tutela en salud para la ciudad, cuya descripción y análisis se desarrollarán en este capítulo, se diseñó con base en consultas con los expertos (Metodo Delphy), quienes ofrecieron información relevante para la identificación detallada de cada una de las etapas de dicho proceso. Los hallazgos revelan que existen en la Personería de Medellín cuatro etapas fundamentales para el asesoramiento y el escrito de la tutela para los usuarios. Para una mejor comprensión de las características específicas de cada etapa, las mismas se han identificado y codificado de la siguiente manera: Recepción y orientación a los usuarios: “P1”; asesoría y análisis del caso por parte del abogado asesor: “P2”; el escrito de la tutela: “P3”; y por último la entrega del escrito de tutela y las indicaciones para el usuario: “P4” (ver figura 1).

De igual forma la investigación muestra que en los Juzgados de Antioquia existen seis etapas fundamentales para el estudio y fallo de la tutela, las cuales se han determinado como Recibo y reparto de tutela: “J1”, Ingreso de la tutela al juzgado: “J2”, Notificaciones iníciales: “J3”, Estudio del caso: “J4”, Digitalización y fallo: “J5”, Notificaciones finales: “J6”. Cabe aclarar que el primer proceso de recepción y reparto se realiza en una oficina, dentro del edificio de juzgados, dedicada a las

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

286

recepciones y reparto de todos los tipos de expedientes que llegan a los juzgados (ver figura 2).

4.1.1 Personería

• Recepción y Orientación (P1)

La recepción y orientación del usuario es realizada por los auxiliares de la personería de Medellín, quienes a pesar de que no pueden tomar decisiones en lo referente a la procedencia de la tutela, orientan a los usuarios sobre cuáles son las necesidades que se consideran y cuáles son los requisitos mínimos para interponerla, dando sugerencias de improcedente o procedente, en la asesoría respectiva.

En los momentos de mayor confluencia de usuarios, por lo general en las horas de la mañana, en esta labor de recepción y orientación también participa un abogado asesor de la personería, el cual se ubica al lado de la fila de los usuarios para orientarlos sobre el servicio. “Abogado filtro” es el nombre que se le asigna a este funcionario, quien revisa que los usuarios lleven los documentos necesarios y decide si es procedente la tutela el servicio de asesoría. De acuerdo con la valoración de los propios funcionarios, la labor que desempeña el abogado filtro es un factor de mayor eficiencia y calidad en el servicio. Sin embargo, por tratarse de una función circunstancial, la gestión que desempeña este funcionario no queda registrada dentro de las estadísticas que muestra la personería.

En caso que el “abogado filtro” o el auxiliar determinen que el servicio no es procedente, ya sea porque el usuario no dispone de la documentación requerida o porque no es posible cumplir la solicitud, los mismos funcionarios le indican al usuario qué le hace falta qué debe hacer para reiniciar todo el proceso.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

287

Figura 1

Ruta crítica de la tutela (A)

Figura 2

Ruta crítica de la tutela (B)

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

288

Pero si se determina que el servicio es procedente, el usuario pasa a registro, donde una auxiliar de la Personería ingresa primero los datos de identificación del usuario, utilizando para ello el Software GPC (Sistema de Gestión, Promoción y Concepto) y le asigna un turno para recibir el servicio. Luego el usuario espera su turno para la asesoría, ya que cada abogado llama en orden cronológico desde su computador a los usuarios que aparecen en el sistema con su respectivo turno en pantalla y el número del cubículo. Cuando un usuario abandona su turno por cualquier motivo, se utiliza un micrófono para llamar al siguiente en la lista.

Cuando llega el turno del usuario, éste entra a la zona donde están ubicados los cubículos con los asesores. Una vez allí, el abogado asesor ingresa en el sistema otros datos como fecha de consulta, forma de atención, nombre completo, cédula, dirección, teléfono, fecha de nacimiento y cómo se enteró del servicio; luego se verifica si se cumple con los requisitos mínimos para elaborar el escrito de tutela. Dichos requisitos son los siguientes:

Primero, que se esté vulnerando un derecho fundamental, como puede ser el derecho a la dignidad humana, la igualdad, la integridad personal, la protección de la tercera edad, la rehabilitación de “disminuidos”, salud, seguridad social, vida, mínimo vital, entre otros. Segundo, que se disponga de elementos probatorios de que el respectivo derecho fundamental esté amenazado o vulnerado. En materia de salud, por ejemplo, estas evidencias requieren primordialmente el diagnóstico de la patología, la orden médica y la negación del servicio, pero si el usuario no tiene una negativa de la aseguradora, una orden médica prioritaria o urgente, cobra el mismo valor que la negación. Tercero y último, que no haya otro mecanismo administrativo o judicial para proteger ese derecho de manera inmediata.

Como consecuencia de la verificación realizada por el abogado asesor, se determina si se suspende el proceso hasta que el usuario complete lo que falta o si se comienza la elaboración de la tutela.

Con la consulta a expertos se ha determinado cuál puede ser la duración de la recepción y la orientación a los usuarios, la cual depende

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

289

básicamente, según la circunstancia específica, de la tenencia del usuario de la autorización del servicio de salud o la negativa del mismo por parte de la Entidad Administradora de Planes de Beneficios o de la Dirección Seccional de Salud. Los expertos estiman que el proceso de recepción y orientación dura en promedio diez minutos.

• Asesoría y análisis del caso (P2)

Una vez el usuario se presenta ante el asesor, el abogado procede a verificar los datos en el sistema y establece si ya ha interpuesto tutela por los mismos hechos. En este caso se le exige el fallo anterior para iniciar, según corresponda, impugnación, incidente de desacato o realizar una nueva tutela, siempre y cuando no altere el principio de “cosa juzgada”.

Pero si no se ha interpuesto una tutela relacionada, el abogado asesor procede a escuchar los planteamientos del problema, según el usuario. Para el efecto el funcionario puede optar por escuchar completamente lo narrado por el usuario para luego escribir lo relatado o simplemente elaborar el relato de los hechos a medida que el usuario narra los detalles de su caso.

Luego de escuchar atentamente, el abogado asesor determina claramente el problema del usuario y valora con dichos elementos si efectivamente se está vulnerando o no un derecho fundamental. Si no hay vulneración, el caso se convierte en una asesoría y el funcionario le hace las sugerencias al usuario para que pueda acceder al servicio que demanda, además se le dan las respectivas indicaciones o requisitos necesarios para que en caso de necesitarlo pueda en el futuro interponer una tutela. Pero si hay vulneración de un derecho fundamental, el funcionario procede a la revisión de la documentación necesaria; por lo general la historia clínica, la orden médica, la negación de la entidad aseguradora, y el concepto del Comité Técnico Científico (CTC) aceptando o negando el servicio correspondiente.

El funcionario revisa si efectivamente el servicio de salud que reclama el usuario (ya sean cirugías, elementos de rehabilitación, exámenes de laboratorio, medicamentos, procedimientos, tratamientos, entre otros), fueron negados. En esta tarea también se comprueba si el paciente fue

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

290

a la EPS a la que está afiliado, al lugar donde consulta y que además haya solicitado la negación por escrito de parte del ente asegurador. Se verifica igualmente que exista una orden médica pendiente, que ordene la actividad en salud; para los casos específicos de procedimientos considerados estéticos, se verifica la expedición de un concepto médico donde se exprese que se trata de un procedimiento de carácter funcional según el caso.

Ya con el servicio identificado y el acervo de la documentación completo, el abogado asesor determina si el escrito de la tutela es procedente. En este punto es determinante que el abogado decida si es necesaria la medida provisional, que consiste en ordenar de inmediato, sin que medie el fallo de tutela, la prestación de los servicios de salud que son objeto de demanda. Cabe aclarar que cuando se decide la medida provisional no hay alteraciones en el proceso de la Personería, sin embargo, dependiendo de la complejidad del caso se busca la ayuda de un médico para saber qué tan grave pueden ser las consecuencias si no se le da al usuario la atención inmediata.

Con la consulta a los expertos se ha determinado que la duración de la asesoría y análisis del caso puede durar en promedio 23 minutos.

• Escrito de la tutela (P3)

Para elaborar el escrito de tutela por el abogado asesor se retoman los hechos relatados por el usuario, utilizando un formato predeterminado para elaborar el escrito en el Sistema de Gestión, Promoción y Concepto (GPC). En primer lugar, se procede a digitar en ese formato, la información suministrada por el usuario como lo es la petición con o sin medida provisional, los datos de los afectados, los hechos relatados por el accionante, los nombres de las entidades accionadas y demás circunstancias pertinentes.

Luego se procede a digitar los argumentos que soportan el análisis del funcionario, tales como los derechos vulnerados y el aporte jurisprudencial a incorporar, resaltando en el texto los nuevos avances en jurisprudencia relacionados con el caso concreto, para que los jueces puedan tomarlos

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

291

en cuenta para emitir su fallo. La Personería ha implementado algunos sistemas que ayudan a agilizar los procesos y mejorar la labor de soporte del escrito de tutela. Para la incorporación de los avances actuales en legislación y jurisprudencia se utilizan herramientas como la Biblioteca Jurídica que posee información en red de las normas y jurisprudencia en Colombia. También el NOTINET, herramienta en red que notifica los casos en particular que pueden ser utilizados o relacionados en el escrito de la tutela.

Con la consulta a expertos se ha determinado cuál puede ser la duración del escrito de la tutela. Si toda la documentación estuviese clara, el ingreso de los datos al sistema que dan soporte al escrito de la tutela se demoraría aproximadamente 30 minutos.

• Entrega tutela al usuario e indicaciones (P4)

Cuando ya se ha elaborado el escrito de la tutela, este documento, junto con la demás información, permanece almacenado con un radicado interno en la red del sistema de gestión en la Personería, además se vincula el documento de identidad y queda registrado en el sistema por si el usuario vuelve a solicitar algún servicio. Luego se imprime la Acción de Tutela, por lo general una copia por usuario, sin embargo cuando las condiciones del solicitante son precarias están autorizados para imprimir las copias necesarias.

En seguida el funcionario le entrega el escrito de la tutela al usuario y se le anexan los documentos pertinentes. En el mismo momento se le dan indicaciones donde se le explica, de forma clara, qué debe hacer, cuáles pruebas requiere anexar, a dónde debe ir, cómo puede ir, el número de fotocopias que debe sacar de las pruebas y del texto de la tutela, (entre dos o tres fotocopias dependiendo de las entidades accionadas).

Se le informa al usuario cómo es el asesoramiento final de la Personería, entendido éste como una revisión de cumplimiento, por ejemplo, cuando existe una medida provisional y la entidad accionada no está dando ejecución se pueden realizar visitas de verificación, para orientar sobre cómo se puede generar un incidente de desacato si fuese el caso, y para esto la Personería tiene vehículos que trabajan las 24 horas.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

292

Así mismo se le entrega un instructivo elaborado por esa entidad para la presentación de la tutela ante los juzgados.

Con la consulta a expertos se ha determinado cuál puede ser la duración de la entrega de la tutela al usuario y las respectivas indicaciones. Ésta puede tardar en promedio cinco minutos.

• Todo el proceso de elaboración de la Acción de Tutela

En general, la elaboración de una tutela de salud en la Personería, con los derechos que implica, con descripción clara y sucinta, utilizando el software de Gestión Promoción y Concepto, se puede tardar aproximadamente de veinte a cuarenta y cinco minutos. Sin embargo, cuando una tutela se torna complicada o extraordinaria por los hechos y otras circunstancias se puede demorar en todo su proceso cerca de una hora, hora y media e incluso hasta tres horas, que es el caso de mayor complejidad en el proceso.

Uno de los casos típicos de procesos de asesoría de tutelas desarrollados en la Personería, corresponde a aquellas circunstancias en las cuales se están negando procedimientos médicos específicos, cuya duración estaría cercana a los 30 minutos. De hecho, la duración de las diferentes etapas en este proceso de asesoría depende de la dificultad del caso de la tutela. En este sentido se han determinado dos casos:

1. Para una tutela sin dificultades u ordinaria todo el proceso dura una (1) hora equivalente a sesenta (60) minutos.

2. Para una tutela compleja o extraordinaria el proceso puede durar hasta tres (3) horas equivalentes a ciento ochenta (180) minutos.

Sin embargo en la Personería se establece que el estándar de una atención ideal debería ser de treinta (30) minutos. Finalmente, se destaca la implementación de algunos sistemas que ayudan a agilizar los procesos y mejorar su gestión.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

293

4.1.2 Reparto

• Recibo y reparto de tutela —DSJA— (J1)

En la Dirección Seccional de Juzgados de Antioquia (DSJA) el Recibo y reparto de tutela se divide en siete componentes:

En primer lugar está el recibo de documentación (paquete tutela) que se realiza en la oficina de reparto, la cual es entregada por los interesados, quienes pueden ser los abogados, terceros o el mismo accionante. La tutela no requiere presentación personal, no obstante, el funcionario le exige el documento de identidad al usuario en el momento del recibo de los documentos.

Allí se recibe la tutela escrita en original con dos o tres copias dependiendo del número de entidades accionadas. Las copias se reparten de la siguiente manera: una para Archivo Judicial, otra para efecto de traslado y otra(s) para la(s) Entidad(es) accionada(s). Si un usuario no tiene las respectivas copias o demás exigencias, el funcionario no puede negar la recepción de la tutela, pero éste debe explicarle cómo se deben entregar los documentos para ser enviados a los juzgados. Si por algún inconveniente no es posible adjuntar las respectivas copias o demás exigencias, se le recibe la tutela original y el juzgado se encarga de exigir los demás requisitos, en el trámite.

En segundo lugar se realiza la verificación de información o algunos datos en el texto de la tutela, a fin de confirmar que la(s) entidad(es) accionada(s) se encuentre(n) escrita(s) claramente, que la numeración de folios sea la correcta, que la tutela esté dirigida a los Juzgados de la Localidad, que las pruebas relacionadas estén adjuntas hasta en las copias y que esté firmada por el accionante.

En tercer lugar se ejecuta la impresión de sellos, que se realiza luego de la presentación del accionante, dos sellos por tutela, uno para el recibido del usuario y otro para la oficina de reparto. Sin embargo existen tres clases de sellos que se utilizan cuando la tutela es entregada personalmente, por un signatario o por un tercero. Estos sellos contienen fecha y espacio para escribir otros datos, tales como: firma del empleado

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

294

que recibió el documento, nombre de la persona que lo entrega y el número de folios.

En cuarto lugar se ingresan los datos al sistema de información judicial de reparto, consistentes en el nombre y el número de identificación del accionante, los códigos que clasifican la corporación, la especialidad y la categoría del juzgado, así como los datos de las entidades accionadas. Posteriormente se le ordena al sistema que realice el reparto y seleccione aleatoriamente un juzgado. En este procedimiento pueden darse novedades como: errores humanos de clasificación y/o sistemáticos, en cuyo caso se escriben para conocimiento de los despachos; cuando se reciben tutelas con medida provisional éstas se deben entregar de inmediato al juzgado; cuando hay esa medida y en el reparto se le asigna un juzgado que está fuera de turno, nuevamente se hace el reparto y se anula el acta generada; finalmente cuando hay un mal reparto por competencia, el juzgado remite la tutela a la oficina encargada para que realice un buen direccionamiento.

Simultáneamente se realiza el reparto, se genera y se imprime el acta. Inmediatamente ésta se anexa a la tutela original y se le devuelve al usuario una de las copias de la tutela con los sellos de recibido informándole el número del juzgado al que se le asignó la tutela, el nombre del juez y número de piso correspondiente.

En quinto lugar se generan listados en planilla de reparto dos veces al día, donde consta el número de tutelas que se entregan a los juzgados. En sexto lugar se efectúa la ubicación de los expedientes en casilleros correspondientes a los juzgados, para ello se seleccionan las tutelas por especialidades de despachos y se ubican en su respectivo casillero. Los encargados del reparto suben las actas y las tutelas a los casilleros que quedan en el segundo piso dos veces al día, a las cinco (5) de la tarde y a las doce (12) del medio día. En caso de medida provisional no se lleva a casilleros sino que se llama al despacho para hacer la entrega inmediata.

Finalmente, en séptimo lugar se realiza la entrega a los despachos, los citadores de cada despacho recogen las tutelas junto con las planillas dos veces al día. Éstos verifican en el listado las tutelas entregadas por la oficina de reparto y firman con fecha y hora en constancia de recibido.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

295

Con la consulta a expertos se ha determinado cual puede ser la duración del Recibo y reparto de la tutela. Éste puede tardar en promedio cinco (5) minutos, donde el proceso técnico del ingreso de información al sistema de reparto tarda aproximadamente un (1) minuto.

4.1.3 Juzgados

El ingreso de la tutela al juzgado está compuesto por la recepción y la radicación del expediente en el despacho. En la descripción del proceso normal se evidenció que el citador del juzgado baja a la oficina de reparto por las tutelas y firma el recibido. Desde este momento se comienzan a contar los diez días hábiles para que el juzgado realice el trámite correspondiente. Cuando el expediente llega al despacho, los funcionarios se reparten el trámite de las tutelas, es decir, como todos ellos, excepto el citador, están en capacidad de proyectar una tutela, se asignan esa proyección entre ellos mismos, dependiendo de su tiempo disponible. Sin embargo, en algunos despachos debido a la cantidad de tutelas que entran, se necesita un funcionario dedicado sólo a tutelas, no obstante, se expresa que esto aumenta la congestión y disminuye la calidad del fallo de las actuaciones ordinarias. El funcionario que recibe las tutelas es el encargado de leerlas, de verificarlas nuevamente para confirmar que se reúnan todos los requisitos para radicarlas en gestión y en libros para que comience el trámite.

• Ingreso de la tutela al juzgado —DSJA— (J2)

En esta etapa, al radicado se le coloca ingresando la tutela al sistema y asignando el número correspondiente, el cual consta de veintitrés (23) dígitos compuestos por el código del municipio, el código del juzgado, el código de especialidad del juzgado, el número de juzgado, el año y el consecutivo del expediente. El funcionario debe legajarlas y copiar el radicado en la carátula del expediente original y en la carátula de la copia, la cual se hace con cartulinas recicladas de expedientes que llegan de la Corte, esta copia es la que va para el Tribunal o la Corte cuando corresponda.

Sin embargo, en caso de tutela con medida provisional, el proceso a seguir es especial, porque se recibe e inmediatamente se le pasa al juez,

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

296

éste hace el análisis para determinar si es o no procedente aprobar la medida. Cuando es procedente, se le da prioridad, se radica en el sistema y se coloca el número de radicado. Si no es procedente se somete al procedimiento normal. En el ingreso, la recepción y la radicación de la tutela sin imprevistos se tarda diez (10) minutos aproximadamente.

Para las notificaciones iniciales se evidenciaron dos procesos, el normal y el especial, atribuyendo el especial a la presencia de la medida provisional.

Proceso de notificación normal: las notificaciones sobre el inicio del trámite, las realiza el funcionario encargado elaborando los auto-emisorios y oficios de notificación para los implicados y las entidades accionadas. En este documento se usa decretar las pruebas que se van a practicar, como testimonios, documentación, expedientes, inspecciones judiciales, entre otros. Se evidencia actualmente que en los despachos judiciales hay dos formas de enviar las notificaciones:

Una es la de los juzgados que operan en el sistema procesal penal que no se han articulado al nuevo sistema penal acusatorio (nuevo Código de Procedimiento Penal, ley 906 del 2004). Estos tienen un notificador en el despacho y éste hace y lleva las notificaciones a las entidades involucradas; otra manera es la que se realiza en los juzgados articulados al nuevo sistema penal acusatorio, donde los oficios de notificación se envían a la oficina de notificadores, ubicada en el tercer piso en el centro de servicios, para que elaboren la planilla adicional, las envíen y devuelvan al juzgado ya notificadas. En las dos modalidades se utilizan todos los medios disponibles desde teléfono, fax, telegrama y hasta la notificación personal, para que en el término de dos días hábiles los accionados envíen respuesta con la información que pretenden hacer valer en el proceso.

• Notificaciones iniciales —DSJA— (J3)

Proceso de notificación especial: la notificación se torna especial cuando existe una medida provisional favorable, que está orientada a proteger urgentemente un derecho que está siendo vulnerado

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

297

y que pone en peligro la vida. Por ello el funcionario debe darle prioridad a esta actuación, de modo que cuando llega al juzgado una tutela con una medida provisional se suspenden casi todas las actuaciones por un momento, para poder atender inmediatamente la tutela. Para determinar si procede o no la medida, en el análisis se depende en gran parte del concepto de la prescripción del médico.

Cuando es favorable el concepto del juez sobre la medida, se asume en el auto que avoca la tutela, que es viable conceder la medida provisional y se procede a elaborar los oficios de notificación para las entidades accionadas enviándoles la orden pertinente. Por ello el juzgado debe estar pendiente del cumplimiento de la medida, puesto que muchas veces las entidades no acatan lo ordenado y los usuarios comienzan a manifestar su preocupación y ello obliga a requerir a los accionados por oficio o telefónicamente, acerca de los motivos legales que tienen para negar o dilatar en el tiempo lo que el usuario solicita.

Cuando se determina que no es viable conceder la medida provisional, la tutela sigue el camino de la notificación normal. Con la consulta a expertos se ha determinado cuál puede ser la duración de las notificaciones iniciales de la tutela. En este proceso los notificadores se pueden tardar aproximadamente treinta (30) minutos.

• Estudio del caso —DSJA— (J4)

Para el estudio del caso la tutela se le asigna a un funcionario del despacho, éste estudia la viabilidad del amparo, estableciendo si efectivamente se agotaron los trámites ante la EPS para la negación del servicio o si la petición es procedente o no. Así mismo, se estudian los documentos allegados al despacho por parte de la entidad accionada y si se considera necesario por orden del juez, se realiza un periodo probatorio. Éste consiste en citar al interesado junto con dos personas que conozcan su situación socioeconómica y practicar una audiencia para determinar si es viable o no la solicitud, a modo de ejemplo, una exoneración de pagos y cuotas moderadoras.

Consecutivamente se analiza el caso y se clasifica, para proceder a proyectar la tutela. Teniendo en cuenta que hay que buscar jurisprudencia

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

298

actualizada en Internet para sustentar el fallo y si se conoce jurisprudencia relacionada con el caso se integra, se estudia y también refuta dentro del fallo. Luego se le pasa la tutela al juez para que revise la proyección y/o autorice. Es así como el juez y el funcionario encargado de la tutela, debaten para llegar a un concepto y determinar qué cambios se le hacen a lo proyectado. Finalmente, la tutela se analiza nuevamente por parte del juez en el momento en que se va a fallar.

Con la consulta a expertos se ha determinado cuál puede ser la duración del estudio del caso de la tutela. Aproximadamente dos (2) horas se tarda el funcionario analizando una tutela promedio sin complicaciones y en las tutelas complicadas pueden tardar en promedio veinte (20) horas.

• Digitalización y fallo —DSJA— (J5)

Luego del análisis se procede a la digitalización del fallo, que se divide en tres cuerpos: el primero de ellos aborda los hechos que narra el accionante; el segundo, la jurisprudencia que se puede llevar al juicio; y, el tercero es la determinación del juzgado frente al caso.

Por lo general, la digitalización del fallo la ejecuta el mismo funcionario que realiza las notificaciones. Se ha identificado que la duración de esta actividad depende de lo complicado que pueden ser los casos: digitar la proyección de una tutela sin complicaciones u ordinaria puede tardar aproximadamente dos (2) horas, mientras que la digitalización de una compleja o extraordinaria lleva más tiempo, en promedio veinte (20) horas. Luego de la digitalización se le presenta al juez la proyección de tutela elaborada por el funcionario para determinar si está acorde a los conceptos legales y jurisprudenciales. Luego el juez, si es necesario, realiza las órdenes pertinentes de ajuste para finalmente firmar el fallo.

En los hallazgos de la investigación se evidencia que por lo general esta etapa es muy desgastante para el juez, puesto que en el día pueden estar saliendo aproximadamente cuatro o cinco sentencias con apoyo jurisprudencial y normativo que éste debe revisar exhaustivamente.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

299

• Notificaciones finales —DSJA— (J6)

Según los informantes, una vez firmada la tutela, se procede a imprimir el fallo y a enviar las notificaciones a los interesados. Sin embargo, como actualmente el sistema judicial presenta una transición, existen dos formas para realizar las comunicaciones: En los juzgados que operan en el sistema procesal penal que no se han articulado al nuevo sistema penal acusatorio, se elaboran los oficios de notificación para que un citador que pertenece al despacho envíe las notificaciones del fallo de la tutela a las instituciones implicadas. En el nuevo sistema penal acusatorio se remiten los oficios de notificación a la oficina de notificadores para que los citadores de allí notifiquen el fallo de la tutela a los implicados y devuelvan al juzgado las comunicaciones ya tramitadas. En las dos modalidades se utilizan todos los medios disponibles desde teléfono, fax, telegrama y hasta la notificación personal. Siempre hay disponibilidad inmediata para esta labor.

4.2 Costos del proceso legal de tutelas en salud

Para determinar el costo del proceso de tutela se tuvieron en cuenta tres fases fundamentales identificadas en la consulta con los expertos: la asesoría para interponer la tutela, el reparto de la tutela y la elaboración del fallo de la tutela. La consulta a los expertos jugó un papel trascendental en el desarrollo metodológico propuesto para el costeo, puesto que arrojó información clave en la descripción del desarrollo directo y detallado de cada una de las fases del proceso; además, las entrevistas no sólo hicieron alusión a la descripción de las etapas, sino también al lugar donde se desarrollaban éstas, desarrollo, al responsable, y al tiempo estimado de cada etapa, al tipo de recursos y cantidad utilizada de los mismos.

Con base en lo anterior, en la valoración de cada fase se tuvieron en cuenta cuatro tipos de costos2.

2 Los detalles de la aritmética de estos cálculos pueden ser consultados en el informe de investigación “Costo de los servicios de salud y del proceso legal de las tutelas en Medellín, Colombia 2009”, Biblioteca de la Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

300

Primero, el talento humano, clasificándolo según las etapas; el cargo de los funcionarios que participan; el salario mensual de los responsables según la normatividad vigente para el año 2009; la carga laboral estipulada legalmente. El salario base fue ajustado con un factor prestacional del 54,56%. Se descartó el subsidio de transporte puesto que todos los salarios superaban los dos Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. A partir de lo anterior se cuantificó el costo aproximado del funcionario al mes, estimando entonces el valor del minuto de cada uno y multiplicándolo por la estimación de minutos utilizados en las dos tipologías de tutelas que fueron descritas por los expertos, con lo cual se determinó finalmente el valor del recurso humano por tutela.

Segundo, los recursos de oficina utilizados dentro del proceso; para determinar el tipo de recurso y la cantidad utilizada, se estableció una guía de preguntas para los expertos donde se solicitaba información sobre cada etapa y su respectiva descripción, se les pidió que en cada una de las fases identificadas enumeraran el tipo y la cantidad de recursos que se requieren para desarrollar exitosamente dicha fase del proceso de tutela. Luego, tales recursos se clasificaron en: equipos de cómputo y comunicaciones; equipos de oficina; útiles y papelería. Para la estimación del valor de cada uno, la oficina de suministros de los juzgados facilitó una lista con precios del proveedor, así mismo en la Personería se facilitaron los valores de algunos recursos. Los que no se pudieron valorar de esta manera, se estimaron a partir de los precios de mercado correspondientes. Para determinar el valor mensual de los equipos de cómputo y comunicaciones, se aplicó depreciación a 60 meses, mientras que a los equipos de oficina se les aplicó depreciación a 120 meses; por último, los útiles y papelería, que representan un gasto o un activo diferido, se amortizaron de acuerdo a la duración estimada o a la cantidad utilizada para una tutela. En suma, para determinar el valor de cada recurso utilizado en cada tutela, se dividió el valor mensual por el promedio mensual acumulado de tutelas.

Tercero, para la estimación del costo de arrendamiento, en tanto que no se disponía del valor de los inmuebles y demás datos necesarios para su depreciación, se realizó una consulta del valor en los sectores aledaños

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

301

a la ubicación de las oficinas respectivas y se determinó por promedio el valor de arrendamiento del metro cuadrado en el sector; con ese dato y con la medición del área de estas oficinas, se calculó el costo total del arriendo en los edificios respectivos. Se levantaron a mano alzada los planos de las oficinas con las concernientes medidas y distribuciones de cada una a partir de los cuales se valoraron los costos unitarios de arriendo en el proceso de asesoría de cada tutela.

Cuarto, el uso de servicios públicos para el desarrollo de la tutela; el valor de este costo se determinó con base en el valor total de esos servicios en los edificios relacionados, dividido entre los metros cuadrados de los mismos. El resultado de este valor se multiplicó por el área correspondiente a las oficinas comprometidas en el proceso de la tutela, dando como resultado el valor total de servicios asignados a este proceso. Finalmente, este dato se dividió por el total de procesos adelantados en las oficinas para obtener el valor de los servicios públicos por tutela.

Los datos consolidados del costo de una tutela ordinaria según la tipología de recursos y las tres fases del proceso se presentan en la Tabla 1. El costo unitario de una tutela de carácter ordinario, en pesos de 2009, asciende a cerca de $441.512. La distribución de este costo, según recursos en cada fase, permite señalar que el proceso de tutela es intensivo en mano de obra. El talento humano participa mayoritariamente en cada una de estas fases, sobre todo en las de asesoría y fallo. La fase de reparto exige casi por igual recursos humanos y recursos de oficina.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

302

Tabla 1

Magnitud y distribución de los costos de una Acción de Tutela

ordinaria según tipo de recursos y fases del proceso

(Medellín 2009)

Tipos de costos

Fases del proceso de Acción de Tutela

Asesoría Reparto Fallo Total

$ % $ % $ % $ %

Recursos humanos 56.591,5 89,5 1.984,5 49,3 373.866,1 99,9 432.442,1 97,9

Recursos de oficina 2.631,7 4,2 1.765,8 43,9 117,8 0,03 4.515,3 1,0

Arrenda-miento 1.432,4 2,3 248,2 6,2 263,1 0,07 1.943,7 0,47

Servicios públicos 2.558,4 4,0 25,5 0,6 27,1 0,01 2.611,0 0,59

Total 63.214,0 100 4.024,0 100 374.274,1 100 441.512,1 100

Los datos de la Tabla 2 permiten igualmente destacar que de ese total participan en buena medida los costos de la fase de fallo seguido de los costos de la fase de asesoría. La fase de reparto aporta en menor medida a los costos del proceso de la tutela ordinaria. La fase de fallo es la instancia en la que se consume la mayor cantidad de recursos humanos. Esto contrasta con la distribución de los recursos de oficina, los cuales son utilizados mayoritariamente en las fases de asesoría y reparto. La fase de asesoría agota buena parte de los recursos relacionados con inmuebles (arrendamiento) y servicios públicos.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

303

Tabla 2

Participación de los costos de cada fase de la tutela ordinaria

en los tipos de costos de dicho proceso

(Medellín 2009)

Tipos de costosFases del proceso de tutela

Asesoría (%)

Reparto (%) Fallo (%) Total (%)

Recursos humanos 13,1 0,5 86,5 100

Recursos de oficina 58,3 39,1 2,6 100

Arrendamiento 73,7 12,8 13,5 100

Servicios públicos 98,0 1,0 1,0 100

Total 14,3 0,9 84,8 100

En la Tabla 3 se ofrecen los consolidados del costo del proceso de una tutela extraordinaria, según recursos utilizados y fases del proceso. El costo de esta tutela extraordinaria tiene un valor aproximado de $822.098,2; su proceso es igualmente intensivo en mano de obra, particularmente las fases correspondientes a la asesoría y al fallo. La fase de reparto consume en proporciones similares talento humano y recursos de oficina.

Según los datos de la Tabla 4, la fase del fallo también participa aquí con la mayor parte del costo total. El talento humano de todo el proceso se asigna en mayor medida a la fase de fallo. Entre tanto, los recursos de oficina se orientan en mayor proporción a las fases de asesoría y reparto. En este tipo de tutela se observa también que los costos de arrendamiento y servicios públicos se concentran en la fase de asesoría.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

304

Tabla 3

Magnitud y distribución de los costos de una Acción de Tutela

extraordinaria según tipo de recursos y fases del proceso

(Medellín 2009)

Tipos de

costos

Fases del proceso de tutela

Asesoría Reparto Fallo Total

$ % $ % $ % $ %

Recursos humanos 139.104,0 95,5 1.984,5 49,3 671.900,6 99,9 812.989,1 98,9

Recursos de oficina

2.631,7 1,8 1.765,8 43,9 117,8 0,02 4.515,3 0,55

Arrenda-miento 1.432,4 1,0 248,2 6,2 263,1 0,04 1.943,7 0,23

Servicios públicos 2.558,4 1,8 25,5 0,6 66,2 0,01 2.650,1 0,31

Total 145.726,5 100 4.024,0 100 672.347,7 100 822.098,2 100

Tabla 4

Participación de los costos de cada fase de la tutela

extraordinaria en los tipos de costos de dicho proceso

(Medellín 2009)

Tipos de costosFases del proceso de Acción de Tutela

Asesoría (%) Reparto (%) Fallo (%) Total (%)

Recursos humanos 17,1 0,2 82,7 100

Recursos de oficina 58,3 39,1 2,6 100

Arrendamiento 73,7 12,8 13,5 100

Servicios públicos 96,5 1,0 2,5 100

Total 17,7 0,5 81,8 100

4.3 Costo de los servicios de salud tutelados

Es importante precisar que de las 146 tutelas se desprendieron 193 solicitudes de servicios, las cuales sumaban cerca de 249 componentes, que serían justamente objeto de este costeo. Sin embargo, al momento de la valoración se encontraron una serie de asuntos en 11 tutelas con

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

305

19 componentes en razón a que tenían un carácter no específico o no se explicitaban en la base de datos. De modo que de los 249 componentes, correspondientes a las 193 solicitudes de servicios, se valoraron 230 de ellos, que representan cerca del 92% del total de componentes. En estas 11 tutelas hubo casos como la solicitud de cambio de EPS, la negación de servicio por supuesta doble afiliación en el Régimen Contributivo y las solicitudes de cama en hospitales de tercer nivel de complejidad, para afiliados al Régimen Subsidiado y para un vinculado. A estos casos no se les pudo asignar un valor monetario con manual tarifario ni precios de mercado por constituir un intangible o por la misma ambigüedad e inexactitud derivada de la exigencia del derecho.

4.4 Costo de los servicios tutelados por grupos de servicios

De acuerdo con la Tabla 5, los servicios más frecuentemente solicitados en las tutelas del período, corresponden en su orden a exámenes, consultas con especialistas y cirugías, los cuales suman cerca del 67% del total de solicitudes. Los menos requeridos son los elementos de rehabilitación y tratamientos varios. Se procedió a cuantificar en detalle3 el costo de las actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos tramitados en las 146 tutelas en salud objeto de este estudio. Se presentan las valoraciones de cada una con su respectivo tipo de servicio, la descripción del mismo y el costo en pesos colombianos del 2009.

Según la Tabla 5, los servicios exigidos mediante tutelas sumaron un costo total de $192.431.087 pesos del año 2009. En esta misma tabla se realiza una clasificación del costo por tipo de servicio de salud tutelado. Los resultados porcentuales de la valoración monetaria, muestran que los procedimientos y las cirugías representan cerca del 65% del valor total de los servicios tutelados en el período, seguido de los medicamentos y

3 Los detalles de la aritmética de estos cálculos también pueden ser consultados en el informe de investigación ya señalado en la nota 1.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

306

los exámenes con un 27%. Las cifras más bajas corresponden a las citas con especialistas y otros que sumadas no llegan al 2%.

Los eventos correspondientes a “procedimientos” sumaron en total unos $65.561.178, con un costo promedio de $4.370.745; mientras que el costo máximo de un procedimiento alcanzó $50.000.000, el costo mínimo llegó a $177.767. Las “cirugías” sumaron un valor total de $57.852.307, con un costo unitario por cirugía de $1.607.009; en tanto que el costo máximo de una cirugía sumó los $5.264.900, su costo mínimo registró los $267.823. Los “exámenes”, por su parte, sumaron un total de $19.303.125 y oscilaron entre un mínimo de $2.500 y un máximo de $7.102.313. El costo promedio de un examen fue de $448.919.

Tabla 5

Distribución de los servicios tutelados y de su valor monetario

(Medellín 2002-2007)

Servicios solicitadosDistribución de servicios

%

Valor monetario

$%

Procedimiento 8,3 65.561.178 34,07

Cirugías 20,7 57.852.307 30,06

Medicamentos 11,9 32.487.840 16,88

Exámenes 24,4 19.303.125 10,03

Elementos de rehabilitación 3,6 10.312.960 5,36

Tratamiento varios 4,7 4.060.980 2,11

Especialista 22,3 1.461.405 0,76

Otros 4,1 1.391.292 0,72

Costo Total Tutelas 100,0 192.431.087 100

De las 23 tutelas con solicitud de medicamentos se valoraron 44 de los 45 medicamentos solicitados, pues en una de estas solicitudes no figuraba nombre de medicamento alguno. El costo total de los medicamentos solicitados en una cantidad de consumo de un mes es de $32.487.840, equivalente al 16% del costo total de los servicios tutelados. El promedio por tutela fue de $1.476.720 donde el valor más alto es de $8.521.440 y el más bajo de $19.860.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

307

De las 43 tutelas con solicitudes de consulta con especialista se registraron y costearon 51 consultas, con base en el manual tarifario arrojando un total de $1.461.405 y un promedio de $32.563 en consulta con especialista.

De las siete tutelas con solicitudes de elementos de rehabilitación se registraron diez solicitudes, de las cuales sólo fue posible valorar ocho de ellas, puesto que en las dos restantes no se describen los elementos de rehabilitación solicitados, éstos, en algunos casos fueron consultas con especialistas que se valoraron con base en el manual tarifario, mientras que las que no estaban en éste se valoraron a precios de mercado, por ejemplo, en las prótesis y los audífonos. El costo total de los elementos de rehabilitación fue de $10.312.960, correspondiente al 5,36% del costo total de los servicios tutelados y generando un promedio por tutela de $2.062.592.

De las siete tutelas clasificadas como “otros”, sólo se valoró un servicio donde se exigía el pago de la licencia de maternidad a Comfenalco EPS. Se determinó su valor suponiendo que la accionante ganaba un salario mínimo en 2009. Según la normatividad vigente la paciente tenía derecho a 12 semanas de descanso remuneradas a partir de la época de parto, es decir, se le reconocería una remuneración por 84 días para un total de $1.391.292 (Corte Constitucional de la República de Colombia, 2009).

4.5 Costo de los servicios tutelados según tipo de afiliación

En la Tabla 6, que presenta el número de tutelas ordenadas por régimen, se destaca que en su mayoría se originan en usuarios afiliados al Régimen Contributivo. De las 146 tutelas incluidas en la valoración, el 79,4% pertenece al Régimen Contributivo. Del total del costo de servicios tutelados, cerca del 90% correspondía a servicios negados por las EPS de este régimen, 6,5% del Régimen Subsidiado y 3,5% de los vinculados. Se observa igualmente que el costo de los servicios por unidad de tutela alcanzó cerca de $1.618.438 en el Régimen Contributivo, $565.476 en el Régimen Subsidiado y $1.136.300 para los vinculados.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

308

Tabla 6

Distribución de las tutelas y costos de los servicios tutelados

según regímenes de afiliación (Medellín 2002-2007)

Tipo de afiliación Total tutelas % Costo total

($ de 2009) %Costo

unitario ($ de 2009)

Contributivo 116 79,4 173.172.826 90,0 1.618.438

Subsidiado 23 15,8 12.440.461 6,5 565.476

Vinculado 7 4,8 6.817.800 3,5 1.136.300

Total tutelas 146 100,0 192.431.087 100,0 1.318.021

Tabla 7

Distribución de las tutelas y costos de los servicios tutelados según

su inclusión o no en el POS(Medellín 2002-2007)

Servicios en el POS Total tutelas % Costo total

($ de 2009) %Costo

unitario($ de 2009)

Totalmente incluido 116 79,5 96.233.530 50,0 829.599,4

Parcialmente incluido 8 5,5 13.121.445 6,8 1.640.180,6

No incluido 22 15,1 83.076.112 43,2 3.776.186,9

Total tutelas 146 100,0 192.431.087 100,0 1.318.021

Conforme con la Tabla 7, el 85% de las tutelas objeto de estudio correspondía a solicitudes de servicios incluidos parcial o totalmente en el POS. Sin embargo, al detallar por el costo de cada servicio tutelado, se establece que este 85% representa el 57% del costo total de las tutelas, mientras que el 15% de las tutelas restantes tienen un costo en servicios de salud que representa el 43% del total. Se encontró también que el costo promedio de los servicios incluidos total o parcialmente en el POS fue de $967.743, mientras que el costo unitario de la tutela por servicios no incluidos en el POS llegó a los $3.776.187.

Las instituciones más frecuentemente tuteladas en el período, corresponden en su orden al Seguro Social (ISS), la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), EPS Coomeva, EPS Comfenalco y EPS Saludcoop, las cuales suman cerca del 76% del total de servicios

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

309

solicitados. Los costos más altos corresponden en su orden a los servicios negados por Coomeva, el ISS y Saludcoop con un 74% del costo total. Las cifras más bajas corresponden a Cruzblanca, Metrosalud y Saludcóndor∗.

4.6 Costos comparativos del proceso jurídico y los servicios tutelados

El costo promedio de los servicios por unidad de tutela y el costo unitario del proceso jurídico de la tutela se han estimado en $1.318.021 y $631.805,2 respectivamente, de lo cual se infiere que el costo total de los servicios exigidos mediante las 146 acciones de tutela objeto de este estudio ascendió a $192.431.087. Entre tanto, el costo del proceso jurídico en que incurrió el sistema judicial de la ciudad para atender estas 146 reclamaciones sumó un total de $64.460.748 para el caso en que esas tutelas hubiesen sido de carácter ordinario o de $120.026.331 para el caso de tutelas extraordinarias; estos dos guarismos nos permiten estimar como promedio aritmético un total de $92.243.539,5 en el costo del proceso jurídico de las 146 tutelas del período de estudio.

Estos datos muestran que por cada $100 en el valor de los servicios negados por las EPS y restituidos a los usuarios, en tanto que titulares del derecho a la salud, el sistema judicial de la ciudad de Medellín gasta cerca de $33,5 en el proceso de tutela ordinaria y cerca de $62,4 en el proceso de tutela extraordinaria.

En una comparación del costo unitario de cada una de las dos tipologías establecidas del proceso de tutela contra el promedio del valor monetario de los servicios de salud valorados, se estima que aproximadamente cada tutela en primera instancia podría tener un costo institucional que oscila entre $1.727.417 y $2.108.003 por tutela ordinaria y extraordinaria en el mismo orden, con una participación aproximada del 26 al 39% en el costo del proceso de tutela en cada tipología respectivamente.

∗ Algunas de estas aseguradoras ya han desaparecido del mercado (Salud Cóndor), otras se han fusionado (Cruz Blanca) o se han transformado (el ISS se convirtió en 2008 en una EPS mixta denominada Nueva EPS). En el primer semestre de 2013 entró en operación una EPS mixta (alianza entre el Municipio, el Departamento y Comfama) para administrar el Régimen Subsidiado en Medellín y Antioquia.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

310

Tabla 8

Contrastes de los costos de los servicios de salud y del proceso

jurídico de la tutela (Medellín 2009)

Relación de costosTutela ordinaria Tutela extraordinaria

No. % No. %

Proceso > servicios 77 52,7 89 61,0

Proceso < servicios 69 47,3 57 39,0

Total 146 100 146 100

Sin embargo en la comparación uno a uno del total de los servicios de salud valorados versus el costo estimado del proceso de una tutela en tipología ordinaria, se evidencia que en el 53%, el valor estimado del proceso de una tutela es mayor al valor monetario de los servicios solicitados, mientras que en el 47% restante ocurre lo contrario.

Así mismo, tomando la tipología extraordinaria en el 61% de las tutelas, el valor estimado del proceso de una tutela es mayor al valor monetario de los servicios solicitados, mientras que en el 39% ocurre lo contrario (Tabla 8).

A nivel general la valoración monetaria de todas las tutelas tiene más peso que el costo del trámite en cualquiera de las dos tipologías; no obstante, desde un análisis uno a uno se refleja que en la mayoría de las tutelas el costo del proceso es mayor al de los servicios facturados.

5. Conclusiones

La metodología empleada para estimar los costos del proceso jurídico de la tutela implicó un alto grado de detalle, que permitió identificar el peso relativo de cada etapa en el desarrollo de dicho proceso. La información obtenida puede facilitar la toma de decisiones y marcar tendencias de gestión en estas y otras unidades, lo cual en todo caso exige un alto grado de compromiso administrativo.

De los procesos organizados para gestionar el desarrollo de una tutela, se destaca la asesoría que brinda la Personería de Medellín, puesto que cuenta con un sistema de información integrado y eficiente.

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

311

Así mismo se destaca la oficina de reparto por la agilidad con la que se hacen las distribuciones de las tutelas y los recursos utilizados para las medidas provisionales; en los juzgados se destaca el trabajo en equipo y el alto grado de compromiso con los procesos.

Los costos totales de los servicios exigidos mediante las 146 tutelas alcanzaron un valor total de $192.431.087. De este total, cerca del 64% correspondieron a procedimientos y cirugías. No menos del 90% del valor de los servicios tutelados concernían a reclamaciones de afiliados al Régimen Contributivo. Se encontró además que el 57% del costo total de los servicios hacían referencia a aquéllos que estaban incluidos total o parcialmente en el POS. El 43% restante hacía relación a prestaciones por fuera del POS.

Para el caso de los medicamentos, insumos y materiales, los hallazgos demuestran que hay un abuso considerable en la venta de estos servicios fundamentales para la salud. En 23 tutelas se solicitaban 45 medicamentos para tratamientos mensuales, los cuales sumaban un total de $32.487.840. Sin embargo, estos valían a precios de distribuidor cerca de $24.444.961. De lo anterior se infiere un margen de utilidad de $8.042.879 que en principio pudiera no ser tan alarmante. No obstante, cuando se hizo la revisión medicamento por medicamento, se observaron niveles de utilidad superiores al 3.000%.

El costo del proceso de una tutela ordinaria se estimó en $441.512 y el de una extraordinaria en $822.098. La discriminación de estos costos según tipología de recursos y fases del proceso permite establecer dos hechos centrales: 1) los recursos de todo el proceso se agotan fundamentalmente en la fase correspondiente al fallo de la tutela, seguida por la fase de asesoría; 2) el proceso jurídico de la tutela es, de conjunto, intensivo en recurso humano, presentándose este fenómeno con mayor énfasis en las fases de asesoría y fallo.

A nivel general, el costo de los servicios tutelados tiene más peso que el costo del trámite en cualquiera de las dos tipologías de tutelas. De hecho, por cada $100 en el valor de los servicios negados por las EPS y restituidos a los usuarios en tanto que titulares del derecho a la salud, el sistema judicial de la ciudad de Medellín gastó cerca de $34.3

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

312

en el proceso de tutela ordinaria y cerca de $63.9 en el proceso de tutela extraordinaria. No obstante, a partir del análisis detallado de cada tutela se encontró que en la mayoría de ellas el costo del proceso jurídico fue mayor al de los servicios facturados.

Según las fuentes de la Defensoría del Pueblo el número total de tutelas en salud presentadas en la ciudad de Medellín en el período 2005-2009 fue de 75.595. Si multiplicamos este dato por el costo del proceso de la tutela ordinaria y extraordinaria que determinó este estudio, obtenemos la suma de $33.376.099.640 y $62.146.498.310 respectivamente, cifras que corresponden al costo total para el período señalado del trámite de estas tutelas hasta la primera instancia. La Defensoría estimó en 775.102 las tutelas en salud interpuestas en Colombia en el período 1999-2009; dicho dato multiplicado por el costo estimado del proceso de una tutela ordinaria arroja la suma de $342.216.834.200. Y si estas tutelas hubiesen sido de carácter extraordinario, el costo de su trámite judicial llegaría a los $637.209.803.996, que representan cerca del 3% de los dineros que circulan actualmente en el sistema de salud colombiano.

Estas cifras son sólo parte de los costos de transacción en que incurre el sistema de salud debido a las acciones oportunistas y rentísticas de las EPS, los cuales son externalizados hacia el sistema judicial del país, ocasionándose un costo adicional que en buena medida estaría por encima del que representa suministrar la atención demandada vía amparo excepcional. En promedio no menos de un 50% adicional al costo que representan los servicios de salud debe invertir el Estado colombiano para lograr que se materialice el derecho a la salud en los casos tutelados. Y lo más grave es que en la mayoría de los eventos se trata de servicios que estaba obligada la EPS a suministrar, pues se trataba de atenciones incluidas en el POS, lo cual revela una de las falencias características del sistema: la ausencia no solo de mecanismos efectivos de control sino también la falta de una gobernación y rectoría estatal que establezca reglas claras y que se encuentre en capacidad de hacerlas cumplir.

Lo anterior pone en evidencia los equívocos que pueden desprenderse de un sistema de salud articulado bajo la racionalidad económica de los operadores privados y públicos, que pretende funcionar como sistema

María Esperanza Echeverry López

313

cerrado y autocontenido. Las aseguradoras, buscando lograr su eficiencia microeconómica con políticas de contención de costos, no sólo terminan vulnerando los derechos de ciudadanía sino también sometiendo a la sociedad a unos costos en procesos jurídicos que son evidentemente innecesarios. Son las paradojas del buscador de rentas: lograr su rentabilidad individual a costa de una enorme ineficiencia a nivel social.

Al asumir el principio económico del uso eficiente de los recursos, tanto a nivel microeconómico como también a nivel social, las aseguradoras no sólo tienen la responsabilidad con los usuarios de prestar los servicios que están fuera o dentro del POS, sino que también tienen la responsabilidad de asumir el costo que implica tramitar una tutela interpuesta por un servicio de salud que ha sido negado, puesto que este trámite representa un costo de transacción para acceder efectivamente al derecho a la salud, derivado del incumplimiento por parte de las mismas aseguradoras de un contrato social contemplado en la constitución política y en la mayoría de los casos del incumplimiento del contrato privado que ellas han suscrito con los usuarios afiliados al sistema de salud.

La investigación ha identificado una serie de temas que se enmarcan dentro de lo que se ha diagnosticado como la crisis de la salud y que requiere de una reforma profunda del sistema de salud, que implique la remoción de un modelo de rentabilidad económica a otro centrado en la rentabilidad social y la garantía del derecho a la salud, conforme se ha introducido en otros países del mundo. Existen indicadores claros de prácticas rentísticas y riesgo moral que podrían ser las causantes del detrimento en el flujo de los recursos económicos del sistema y que restringen en buena medida la competencia en el mercado e impactan negativamente en la prestación final de los servicios de salud a la población, en especial a los más pobres.

A partir de este estudio se plantea la necesidad de explorar en investigaciones futuras, preguntas como las siguientes: ¿Cuál es el costo de las demás instancias del proceso legal de las tutelas? ¿Cuál es el costo que debe asumir el accionante o paciente y su familia durante el proceso de tutela y posterior al fallo? ¿Cuál es el costo que deben contraer los

Capítulo 4 La justiciabilidad del derecho a la salud

314

accionados en el proceso legal de las tutelas? ¿Cuáles medicamentos e insumos hospitalarios sobrepasan el 30% de utilidad en la intermediación laboratorio-usuario y laboratorio aseguradora? ¿Qué impacto causan estos sobrecostos en el sistema general de seguridad social en salud?

Capítulo 6

Conclusiones generales

María Esperanza Echeverry López∗

“Al capital le horroriza la ausencia de beneficio. Cuando siente un beneficio razonable se enorgullece. Al 20% se entusiasma. Al 50% es temerario. Al 100% arrasa todas las leyes humanas y al 300% no se detiene ante ningún crimen”

(Karl Marx, citado por Atilio Borón)

∗ Enfermera. Magíster en Salud Pública y en Ciencia Política. PhD en Ciencias en Salud Colectiva. Profesora Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia. Correo electrónico: esperanzaecheverry@yahoo.com.mx

Contenido

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

1. Reseña de los alcances de las investigaciones del libro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

2. El contexto de la Acción de Tutela en Salud en Colombia: entre la fragilidad y el desmantelamiento del Estado Social de Derecho y la consolidación de las reformas de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

2.1 Incidencia del Estado Social de Derecho en la realización, fundamentación ética y justiciabilidad de los derechos sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

2.2 Incidencia de las reformas de mercado en la concepción reducida de derechos sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

3. Tendencia de la Acción de Tutela en Salud a partir del 2008: ¿reconfiguración de la captación de rentas, en contra de los más pobres? . . . . 329

3.1 Las medidas regulatorias de la Sentencia T-760 de 2008 disminuyeron el volumen de tutelas en Salud, pero no la proporción de negación de servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

3.2 La disminución del número de tutelas en salud a partir de la Sentencia T-760 de 2008, coincide con un incremento desproporcionado en los recobros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

3.3 La estructura institucional y la configuración del mercado en Medellín profundizan las inequidades en el régimen subsidiado, presionando la utilización de la Acción de Tutela en Salud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

4. La Acción de Tutela en Salud: un indicador de los problemas de acceso a los servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

5. Las razones para no utilizar la Acción de Tutela en Salud: entre las desigualdades en el acceso a la justicia, la pérdida de eficacia, el miedo y el desconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

6. La responsabilidad estatal y el sentido de lo público frente a la vulneración del derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347

6.1 La autoridad sanitaria: entre la incapacidad de regulación del mercado y la omisión del interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

6.2 La vulneración del derecho a la salud por entidades públicas: entre la

crisis estructural y la lógica mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

7. Los retos en clave de tareas políticas y de nuevas preguntas de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

María Esperanza Echeverry López

317

Introducción

Este libro es una compilación de cuatro investigaciones sobre diferentes aspectos de la ATS, realizadas en Medellín, Colombia, en diferentes momentos del período 2001 a 2009. Son trabajos o tesis de grado realizados por estudiantes —hoy ya titulados como profesionales— y por profesores de la Facultad Nacional de Salud Pública —FNSP— de la Universidad de Antioquia. Todos los estudios, al igual que esta publicación, fueron financiados por el Fondo de Apoyo a la Investigación Docente de la FNSP y por recursos de los Grupos de Investigación de Gestión y Políticas de Salud y de Salud y Sociedad y pretenden enriquecer la construcción de líneas de investigación sobre derecho a la salud y economía y salud y difundir los resultados de trabajos, algunos de ellos destacados, de estudiantes de pregrado y posgrado.

La motivación central para realizar estos trabajos fue la de responder preguntas de investigación que situaran el análisis de la Acción de Tutela, principal recurso utilizado por los ciudadanos para la justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia, en el campo socio-sanitario y en el de los costos del proceso para el sistema judicial y por ende, para la sociedad; atendiendo a que, muchas de las investigaciones sobre el tema en el país se ocupan principalmente de la perspectiva jurídica y/o jurisprudencial del derecho a la salud. Los estudios aquí presentados, consideran las dimensiones socio-sanitarias y económica de las ATS, como indicadores útiles para el conocimiento del deterioro de la situación de salud, y del sufrimiento personal y familiar, representado en la violación sistemática del derecho a la salud, resultado de las barreras de acceso impuestas por las EPS y por otras instancias del SGSSS, con la puesta en marcha, desde 1993 hasta la fecha, de la reforma a la salud. Además, los trabajos presentan más evidencias acerca de los límites estructurales de los arreglos institucionales centrados en el mercado, para la garantía del derecho a la salud.

Este capítulo consta de siete partes, las cuales sintetizan el debate teórico sobre la justiciabilidad del derecho a la salud y los resultados transversales de las cuatro investigaciones que integran el libro.

Capítulo 6 Conclusiones generales

318

Inicialmente se presenta una reseña de cada uno de los capítulos; luego los principales elementos del debate entre ESD y reformas de mercado y sus implicaciones para la justiciabilidad del derecho a la salud; la tercera parte se ocupa de la actualización del contexto nacional y local de la ATS, considerando la importancia de las reformas a la salud, de los pronunciamientos y estudios de la Corte Constitucional, de la Defensoría del Pueblo y de la Personería de Medellín, realizados con posterioridad a las investigaciones del libro. Las tres partes siguientes presentan la síntesis de los resultados transversales y de las principales discusiones en torno a: los obstáculos para el acceso a los servicios de salud, las razones para no utilizar la ATS; y, la responsabilidad estatal frente a la vulneración del derecho a la salud. Por último, se enuncian las nuevas preguntas y los retos que emergen a partir de los resultados de las investigaciones.

Los autores esperamos con este libro, contribuir al debate académico sobre la justiciabilidad del derecho a la salud, incorporando además la voz de los ciudadanos, motivar la realización de otros estudios sobre ATS, y difundir los trabajos de grado que aportan al conocimiento de la realidad socio-sanitaria de la ciudad.

1. Reseña de los alcances de las investigaciones del libro■

El libro consta de cinco capítulos y de las conclusiones: el primer capítulo, La Acción de Tutela en Salud: una herramienta para la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental presenta el debate jurídico, político y ético sobre el derecho a la salud en Colombia en las dos últimas décadas, a modo de contexto para comprender las perspectivas teóricas de la ATS, comunes a todas las investigaciones compiladas. Tal debate se inscribe en una tensión —que atraviesa la concepción y la práctica de la justiciabilidad del derecho a la salud— entre reformas

■ Agradezco la participación directa en la elaboración de la reseña del Capítulo 5, del Profesor Emmanuel Nieto y del Administrador de Servicios de Salud, Alejandro Arango.

María Esperanza Echeverry López

319

de mercado y construcción del ESD, principio fundamental de la CP de 1991; y, muestra cómo la puesta en marcha de las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y la eventual aprobación constitucional de la Ley Estatutaria, expresión jurídica de la reforma a salud colombiana, han profundizado la racionalidad mercantil, desvirtuando el derecho a la salud como derecho fundamental y el espíritu del ESD, pese a la profusión de normas y a las órdenes regulatorias de la Sentencia T-760 de 2008. En la contienda entre ESD —desmantelado por varias enmiendas constitucionales— y reformas de mercado en salud, denominadas “neoliberales”, éstas claramente han sido las ganadoras.

En ese contexto, la AT ha sido fuente de jurisprudencia en salud y un recurso judicial eficaz para garantizar el acceso a los servicios como el componente del derecho a la salud más reclamado por los ciudadanos, debido además a la tendencia garantista de los jueces y a una de las líneas de la Corte Constitucional a favor de la fundamentalidad del derecho a la salud; por eso, en varias oportunidades, desde su creación en 1991, han habido varios intentos por limitar su alcance, especialmente para los derechos sociales. Sin embargo, también ha sido utilizada, por las EPS, como estrategia para obtener rentabilidad adicional —vía recobros— o como “requisito” —en vez de mecanismo excepcional— para acceder a los servicios. El Capítulo concluye que la ATS enfrenta más debilidades que fortalezas ante la fragilidad del ESD y la consolidación de las reformas de mercado; aboga por la preservación de ese recurso judicial pero considera necesario avanzar hacia el reconocimiento jurídico de vulneraciones colectivas del derecho a la salud; y comparte una tarea política de largo aliento que han liderado algunos sectores académicos y movimientos sociales en el país, de una reforma estructural al SGSSS articulada por una noción de derecho fundamental a la salud, basada en la dignidad humana y en el interés colectivo y no en la intercambiabilidad mercantil.

El Capítulo 2 es un estudio descriptivo cuantitativo sobre la Vulneración del derecho a la salud expresado en las solicitudes y acciones de tutela tramitadas en el municipio de Medellín, entre 2001–2007, reconstruye una muestra estadísticamente representativa de 384 casos,

Capítulo 6 Conclusiones generales

320

a partir de los expedientes de la Dirección Seccional de Juzgados. Los principales aportes de este trabajo son: a) el diseño metodológico utilizando las mismas variables de la Defensoría del Pueblo, a fin de comparar resultados nacionales y locales, los cuales son similares, demostrando que los problemas de violación del derecho a la salud son estructurales; b) la constatación empírica de las vulneraciones sistemáticas al derecho a la salud representadas en la negación de servicios mayoritariamente incluidos en el POS, y en el hallazgo de que en un 73% de esas solicitudes de atención, generadoras de ATS, no hay una solución oportuna al padecimiento; c) la inclusión de las ATS de la población vinculada —no asegurada—; d) el poco uso del incidente de desacato porque solo fue solicitado en el 16% de los casos, pese a que en el 54,7% hubo incumplimiento de la orden judicial; e) la paciente labor de reconstrucción de los casos el cual evidencia la necesidad de sistemas de información que posibiliten seguimientos sistemáticos, especialmente en cuanto al acatamiento del fallo, a la imposición de sanciones y a la segunda instancia.

El Capítulo 3, titulado Reconstrucción de los procesos de la tutela en salud desde la percepción de los ciudadanos, Medellín 2002-2007, es una investigación cualitativa basada en entrevistas a 25 afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de salud, quienes interpusieron Acción de Tutela entre 2002 y 2007; reconstruye la prolongada trayectoria recorrida por esos ciudadanos desde que deciden recurrir a ese recurso, hasta después del dictamen judicial, y describe las estrategias puestas en marcha para enfrentar los obstáculos en la realización del derecho a la salud, surgidos en ese proceso.

Los principales aportes de esta investigación son: a) la construcción de una categoría teórico-empírica denominada “trayectoria” constituida por la ruta crítica, los obstáculos y las estrategias experimentadas por quienes recurren a la ATS; b) la constatación de que los ciudadanos recurren a ese recurso judicial, generalmente después de intentar otras formas de resolución de la necesidad en salud, hallazgo que desvirtúa las críticas a jueces y ciudadanos por supuestos abusos en la utilización de la ATS; c) las evidencias de desacato y/o de evasión o aplazamiento de los

María Esperanza Echeverry López

321

fallos judiciales a favor de los ciudadanos, por parte de las instancias del SGSSS, en especial de las EPS; d) la visibilización del sufrimiento y de los sentimientos de rabia y humillación vividos en el proceso y relatados por los participantes y; e) el hallazgo de que el gasto de bolsillo en salud es la principal estrategia para enfrentar las dificultades de la trayectoria descrita, buscando resolver la necesidad en salud.

El Capítulo 4, titulado La justiciabilidad del derecho a la salud: aprendizajes y usos de la tutela en salud en Medellín en el contexto de la reforma, es también una investigación cualitativa realizada en Medellín, entre 2005 y 2007, basada en entrevistas a líderes de salud y en grupos focales integrados por los tres segmentos de población generados con la reforma a la salud colombiana: asegurados afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado y no asegurados. Describe, desde la perspectiva de los participantes, las razones para recurrir o para abstenerse de utilizar la Acción de Tutela, y las prácticas de ciudadanía y los aprendizajes sobre la justiciabilidad del derecho a la salud, resultantes de la apropiación de ese recurso.

Los aportes de la investigación son: a) el conocimiento de las razones de uso y de no uso de la ATS debidas, en el primer caso, a las barreras de acceso a los servicios y a las exclusiones y desigualdades derivadas de la reforma; y, en el caso de la abstención, al desconocimiento, al miedo y a la pérdida de eficacia de ese mecanismo de protección del derecho; b) la incorporación de la voz de “los vinculados”, ese segmento de población excluido del aseguramiento en salud y quienes se autoperciben como sujetos “sin derechos”; c) la constatación de que pese a la asimetría de poder entre el SGSSS y los actores subalternos —líderes y organizaciones sociales— éstos se comportan como ciudadanos activos, aprendiendo el procedimiento para interponer la tutela, brindando la argumentación de la violación del derecho ante los jueces y generando redes de apoyo para asesorar y acompañar a los usuarios en el proceso de justiciabilidad, demostrando, que también el poder económico y técnico tiene fisuras.

El Capítulo 5 establece la magnitud de los Costos del proceso jurídico y de los servicios de salud tutelados en Medellín en 2009, desde la fase de asesoría hasta el primer fallo. Para el costeo del proceso jurídico

Capítulo 6 Conclusiones generales

322

se desarrolló un componente con enfoque cualitativo que permitió la reconstrucción detallada de la ruta institucional de este proceso y facilitó la identificación de los recursos a costear, a través de la consulta a expertos del sistema judicial y el ente asesor. Lo anterior exigió la adopción de la perspectiva del micro-costeo y la valoración monetaria de los recursos sobre la base de los precios reportados por los operadores del mercado. Los servicios de salud comprometidos en cada tutela se valoraron con base en tarifas SOAT del año 2009.

Los aportes de la investigación son: a) la cuantificación de los costos del proceso jurídico y de los servicios de salud tutelados en la ciudad de Medellín, cuyos contrastes revelan grandes ineficiencias y pérdidas de bienestar para los usuarios y la sociedad; las cifras de los costos medios, a precios del 2009 fueron: $1.318.021∗ (732 dólares) para los servicios de salud por unidad de tutela; $441.511 (245 dólares) y $822.098 (456 dólares) para el proceso jurídico de una tutela de carácter ordinario y extraordinario respectivamente; b) el hallazgo de que por cada $100 pesos correspondiente al costo de los servicios negados por las EPS, el sistema judicial de Medellín gastó $48 en el trámite de cada tutela; y, en más del 50% de los casos, el costo de la acción jurídica fue superior al costo de los servicios solicitados; c) la identificación del costo del proceso jurídico de las tutelas como expresión de los costos de transacción asociados a la negación del derecho a la salud, asumido como contrato social incorporado en la Constitución Política, pero también asociado al incumplimiento del contrato privado entre las EPS y sus afiliados; c); d) la visibilización de la imperfección de las relaciones de agencia creadas con la reforma al sistema de salud, especialmente la relación contractual entre las EPS y sus usuarios, que ponen de manifiesto el fracaso y las ineficiencias de la rectoría o los arreglos institucionales del actual sistema de salud.

Algunos resultados de las cuatro investigaciones coinciden con los de otros trabajos realizados en el país, no obstante, aportarían

∗ Un dólar cuesta, en promedio, $ 1840 pesos colombianos, valor que recoge las fluctuaciones de los últimos años, pero no las del primer semestre del 2013.

María Esperanza Echeverry López

323

al conocimiento del derecho a la salud en la ciudad, como en el caso del estudio cuantitativo sobre vulneración del derecho a la salud (Capítulo 2), el cual retoma las variables utilizadas por la Defensoría del Pueblo en los seguimientos nacionales periódicos a la Acción de Tutela. También hay hallazgos similares entre la investigación de Abadía y Oviedo (2009) realizada en Bogotá, sobre itinerarios burocráticos recorridos por los ciudadanos en el SGSSS, en la búsqueda de atención en salud; y, la de reconstrucción de los procesos de tutela en salud presentada en el capítulo 3. Ésta tiene algunas coincidencias con otra investigación realizada en Manizales (Vélez Arango et al., 2007) y la aquí reseñada en el Capítulo 4 acerca de los usos y aprendizajes de los ciudadanos sobre la ATS. Esas similitudes —descritas más detalladamente en la discusión de resultados de cada capítulo— confirman, de un lado, el interés académico en el país en el estudio de la ATS desde la mirada socio-sanitaria y, de otro lado, los obstáculos estructurales para la justiciabilidad del derecho a la salud, en el contexto de la reforma a la salud.

Otros resultados de las cuatro investigaciones compiladas aportan nuevo conocimiento acerca de las trayectorias, aprendizajes y estrategias de los ciudadanos en el proceso de ATS (Capítulos 3 y 4); además incorporan la situación y la voz de los vinculados —esa franja de población, paradójicamente no asegurada— (Capítulos 2 y 4), poco considerada en los estudios sobre ATS en Colombia. Los resultados del Capítulo 5 son novedosos en varios aspectos: cuantifican los costos del proceso jurídico de las ATS, lo cual no tiene antecedentes en nuestro país, e ilustran la magnitud de los costos de transacción que se desprenden de las imperfectas relaciones de agencias, y los fracasos de la gobernación del sistema, en el sentido de la inoperancia de la instancia de regateo por el incumplimiento del contrato de prestación de los servicios de salud.

En general, las investigaciones evidencian la doble cara de la ATS, de un lado, reconfirman: a) su eficacia para obtener acceso a los servicios de salud y la tendencia garantista de los jueces; b) la generación de una cultura —así sea incipiente— de la exigibilidad; c) su importancia política y jurídica representada en el acercamiento de la justicia a la población, en la valoración positiva de los ciudadanos; y en la utilización de ese

Capítulo 6 Conclusiones generales

324

recurso judicial, afín al ESD, en un contexto económico y legislativo donde ha prevalecido la acumulación rentística de los actores más poderosos del SGSSS, sobre la garantía de los derechos sociales. También la ATS: d) ha sido la principal fuente de producción y enriquecimiento de la jurisprudencia en salud; y, e) es un indicador de importancia para la salud pública, en tanto permite identificar, monitorear y denunciar las violaciones sistemáticas del derecho a la salud.

De otro lado, las investigaciones muestran y/o reafirman: a) las inequidades en la utilización de la ATS porque quienes menos servicios tienen o reciben —en su orden, vinculados y afiliados al Régimen Subsidiado— son también quienes menos recurren a ella, aún cuando la necesiten; b) la injusta negación, la entrega parcial y/o el aplazamiento de servicios mayoritariamente incluidos en el POS, por parte de las EPS, IPS y entidades territoriales, a los cuales los ciudadanos tienen derecho; c) la pérdida de eficacia de la ATS por el desacato o el incumplimiento parcial de los dictámenes judiciales; d) el vaciamiento de contenido de ese recurso judicial porque en vez de mecanismo excepcional, se ha convertido en “requisito” para acceder a los servicios; e) la negligencia estatal para resolver esa situación, lo cual deviene en favorabilidad a los intereses de los actores más poderosos del SGSSS, y; f) la insuficiencia de la ATS para la justiciabilidad de un derecho complejo y estructuralmente articulado a las condiciones de vida como es el de salud, del cual el acceso a los servicios es apenas uno de sus componentes.

En un sentido más estratégico, estas investigaciones reafirman el propósito político y la acción pública de algunos sectores académicos y movimientos sociales, entre otros actores, de avanzar en la construcción de una reforma estructural al sistema de salud colombiano orientada a la garantía del derecho a la salud como derecho fundamental, en tanto las inequidades que convergen en el análisis de la ATS son la expresión de problemas, igualmente estructurales, para la realización, históricamente aplazada o incompleta, de ese derecho; pese a que en el contexto socio-político del país hay más restricciones que posibilidades debido al desmantelamiento del Estado Social de Derecho, al efecto desmovilizador de la violencia y a la pervivencia y profundización de la mercantilización en salud.

María Esperanza Echeverry López

325

2. El contexto de la Acción de Tutela en Salud en Colombia: entre la fragilidad y el desmantelamiento del Estado Social de Derecho y la consolidación de las reformas de mercado∗

La justiciabilidad es el poder jurídico que posee el titular de un derecho fundamental para hacerlo valer ante el Estado, a fin de que tal derecho no sea sólo una aspiración o un valor moral; requiere de procedimientos que concreten los recursos judiciales de esa reclamación; y es un componente de los instrumentos más importantes del derecho internacional de los DESC y del DS∗∗, algunos autores consideran que debería hacer parte del “contenido esencial de un derecho fundamental” (Rossi, 2004, p. 62). En el caso de los derechos sociales, la justiciabilidad es afín al ESD y ha sido incorporada en las normas internacionales como una obligación de los Estados-Parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC—, entre los cuales está Colombia. En el ámbito del derecho a la salud, el mecanismo de justiciabilidad más utilizado en el país por los ciudadanos es la Acción de Tutela, establecida en la CP de 1991 (Art. 86) por ser un procedimiento “preferente y sumario”, es decir, prima sobre otros procesos, se tramita rápidamente porque el juez debe emitir el fallo —que es de inmediato cumplimiento— en diez días, y además ese dictamen puede ser apelado ante un juez de segunda instancia; algunas tutelas son revisadas por la Corte Constitucional. También, este recurso judicial es gratuito y no requiere de abogado.

Sin embargo la justiciabilidad no es sólo un asunto jurídico procedimental; representa también, y sobre todo, un debate político,

∗ Aquí se presenta una síntesis del debate abordado en el Capítulo 1.∗∗ La provisión de recursos judiciales rápidos y sencillos para solicitar ante los tribunales

el amparo contra la violación de derechos fundamentales está incorporada al derecho internacional desde los primeros instrumentos, tales como la Declaración Universal (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969 (Pacto de San José) y para los derechos sociales, en las Observaciones Generales (Nº 3, Nº 9) que desarrollan el PIDESC; y, específicamente para salud, en los indicadores de estructura, proceso y resultados de seguimiento a los DESC, elaborados en el Sistema Interamericano; y en la Observación General Nº 14 que define contenidos del DS.

Capítulo 6 Conclusiones generales

326

ético y de teoría jurídica con implicaciones prácticas, donde circulan interpretaciones antagónicas del papel del Estado, del mercado, de la justicia, de las políticas sociales que concretan los DESC, y de las estructuras institucionales —como el sistema judicial y los sistemas de salud— diseñadas para su ejecución. Así los procesos socio-políticos y jurídicos que históricamente acompañan la construcción de los derechos, conllevan conflictos entre actores con intereses y posturas políticas específicas y con distintos grados de poder, quienes van moldeando y transformando esos derechos. Uno de los debates centrales, vigente en los ámbitos nacional e internacional y donde convergen los elementos descritos, surge con el interrogante acerca de si los derechos sociales son o no justiciables.

En Colombia, el contexto de ese debate, en las dos últimas décadas, es la tensión entre dos tendencias simultáneas y antagónicas, puestas en marcha en los años noventa del siglo XX: la formulación de un ESD en la CP de 1991, y la transición hacia un nuevo modelo de desarrollo neoliberal. Ambas tendencias se inscriben en el ámbito de la teoría liberal, esto implica que comparten, entre otros fundamentos, la relevancia de la dimensión subjetiva de los derechos y la aceptación del mercado; pero cada una defiende concepciones opuestas de los DESC y de su justiciabilidad que si bien no se dan puras en la práctica, sí se vinculan con matrices teóricas, jurídicas y políticas con énfasis diferentes en cuanto al papel del Estado, del mercado y del sistema judicial en la sociedad y, a la fundamentación moral de los derechos. Esas matrices son el ESD y las reformas de mercado y se han transformado en el tiempo con una clara orientación hacia la profundización de estas últimas∗, paralela al desmantelamiento del ESD y a los intentos de restricción del alcance de la ATS.

∗ Nos referimos a las reformas realizadas en los sectores del bienestar en las dos últimas décadas, con una orientación hacia la mercantilización de los servicios sociales; la participación del sector privado con ventajas competitivas y consolidación de la posición dominante frente al sector público; mayores cargas económicas para los ciudadanos, y eliminación o reducción sustancial de los mecanismos colectivos de solidaridad. En las dos últimas décadas, en Colombia, se han hecho reformas laborales, a las pensiones, a la salud y a la educación con esta orientación.

María Esperanza Echeverry López

327

2.1 Incidencia del Estado Social de Derecho en la realización, fundamentación ética y justiciabilidad de los derechos sociales

El ESD se concreta formalmente en:

a) La realización de los derechos sociales como derechos humanos fundamentales, es decir, basados en la dignidad humana, en la solidaridad (Arango, 2004a, pp. 68-98) y en principios de universalidad, no discriminación, equidad y gratuidad —ésta entendida como no condicionamiento de su disfrute a la posesión de recursos económicos del titular— (PROVEA, 2000, p. 56); que generan obligaciones de realización inmediata e irreductible para el Estado como el núcleo o contenido mínimo esencial, el cual es considerado un derecho fundamental justiciable (Organización de Naciones Unidas, 1990b, 2000a) y la provisión de factores determinantes básicos1; y, que son interdependientes e indivisibles respecto a los derechos civiles y políticos, porque todos los derechos humanos son necesarios y complementarios para llevar una vida digna.

b) La fundamentación ética de los derechos sociales se basa en el principio de justicia distributiva, según el cual cada quien recibe según su necesidad y aporta según su capacidad (Hernández, 1997a, p. 62; Vega Romero, 2002, pp. 49-65) porque el avance hacia una

1 El contenido o núcleo mínimo esencial del derecho a la salud —CME— es considerado un derecho fundamental y se refiere al acceso universal a: centros y bienes de salud, equitativamente distribuidos, a medicamentos esenciales, al seguro médico a quienes carezcan de medios suficientes, y a políticas públicas orientadas a: un Plan Nacional de Salud Pública, prevención y tratamiento de enfermedades endémicas y epidémicas, capacitación del recurso humano en salud, educación en salud y cooperación internacional. El CME es un debate jurídico complejo que escapa al alcance de este libro, por eso, en el capítulo. 1 sólo se describen algunas posiciones. Los Factores Determinantes Básicos de la Salud —FDBS— se refieren al acceso universal a: alimentación esencial mínima y nutritiva, vivienda, condiciones sanitarias básicas, suministro de agua potable, condiciones de trabajo seguras y a la promoción de un alto nivel de salud física y mental. Para la provisión del CME el Estado no puede aducir escasez de recursos. Los FDBS recuperarían un elemento clave de la salud pública, olvidado por esta reforma a la salud, cual es el de la relación entre salud y condiciones de vida.

Capítulo 6 Conclusiones generales

328

ciudadanía social sustantiva —que implica superación de la pobreza, garantía universal de derechos sociales y sujetos potencialmente capaces de ganar espacio político— requiere, en principio, redistribución económica.

c) En cuanto a la relación entre sistema judicial y política, el ESD es el fundamento del constitucionalismo social. Esta corriente del derecho plantea que el desarrollo requiere de justicia distributiva para la inclusión social y no sólo de crecimiento económico, y que el sistema judicial —al cual considera un instrumento para esa inclusión— debe consultar el contexto y las demandas sociales de justicia. Además, promueve la autonomía de los jueces, las reformas equitativas de la justicia orientadas a la defensa de todos los derechos —no sólo de propiedad— y la interpretación judicial basada en la argumentación jurídica; por eso defiende la justiciabilidad de los derechos sociales (Uprimny Yepes et al., 2006b, pp. 18-29; Arango, 2004, pp. 71-86).

Los tres elementos mencionados —derechos sociales fundamentales, justicia distributiva social-demócrata y constitucionalismo social— constituyen el horizonte político y jurídico maximalista del ESD. Sin embargo, en Colombia, pese al mandato de la CP de 1991, la construcción de esa forma de Estado sigue siendo una aspiración aplazada.

• La debilidad estructural del Estado Social de Derecho y del derecho a la salud como derecho fundamental en Colombia

Tal debilidad es anterior a la coyuntura de las dos últimas décadas, pero se acentúa con el fortalecimiento de las reformas de mercado y se explica por:

a) Razones históricas vinculadas a la falta de una base re-distributiva sólida, solidaria y de largo plazo y; a formas de gobierno y de gestión del desarrollo que benefician a las élites o a los poderes económicos.

b) La debilidad estructural en la definición de los derechos fundamentales desde la CP de 1991: la mayoría son civiles y políticos y, de los DESC sólo se incluyeron con ese estatuto jurídico, la salud para el grupo de los niños, el trabajo y la libertad sindical.

María Esperanza Echeverry López

329

c) El desmantelamiento del ESD: la CP, le dio vida a esa forma de Estado, definiendo orientaciones para un desarrollo legislativo que fortaleciera la descentralización, el gasto social prioritario y obligatorio, respaldado en la transferencia progresiva, equitativa y creciente de Ingresos Corrientes de la Nación a las entidades territoriales, a fin de garantizar recursos para la política social y; en la creación de mecanismos de protección de los derechos fundamentales y de participación social y política. Sin embargo, las reformas constitucionales de 2001 y 2007 —siguiendo los lineamientos de los organismos financieros multilaterales de crédito— disminuyeron sustancialmente los recursos para salud, educación y saneamiento ambiental. Otra enmienda en 2011 —Acto Legislativo 03— prioriza el equilibrio macroeconómico del Estado a la realización de los derechos sociales y a juicio de algunos analistas, implicaría restricciones para la ATS y en general, para el constitucionalismo social; aunque el gobierno paradójicamente la presenta como un instrumento para alcanzar progresivamente el ESD. En salud, las medidas legislativas recientes tienen la misma orientación♦

♦ Las leyes basadas en enmiendas constitucionales que han ido desmontando elementos del ESD son: la Ley 715 de 2001 y la Ley 1176 de 2007, las cuales al cambiar la fórmula de cálculo de las transferencias de Ingresos Corrientes de la Nación a los municipios, disminuyen sustancialmente los recursos de destinación específica para el gasto social prioritario, establecido en la CP de 1991 (Congreso de la República, 2001, 2007a). En 2011, el Acto Legislativo 03 y la Ley 1473, formulan, respectivamente, el principio de sostenibilidad fiscal y la regla fiscal, orientadas a priorizar la “sostenibilidad de las finanzas públicas” y el “equilibrio macro-económico” del país. La Ley Estatutaria de Salud vinculó el DS a la sostenibilidad fiscal. Desde 2011 algunos analistas advertían que estas medidas restringirían el alcance de la AT, pero las más recientes, apuntan a limitar aún más ese recurso judicial: por el lado de la Ley Estatutaria de Salud, establecen varios filtros para la obtención de servicios y condicionan la ATS para servicios excluidos del plan de beneficios a procedimientos previos como el recurso de reposición y la acción de nulidad. Por el lado de la sostenibilidad fiscal, el Proyecto de Ley 139 de 2012 —a julio de 2013, pendiente para tercer debate en el Congreso— crea la figura del “incidente de impacto fiscal” por la cual el ejecutivo puede aducir el argumento de prioridad de las finanzas públicas para no acoger Sentencias o Fallos de la Corte que ordenen la protección de derechos fundamentales.

Capítulo 6 Conclusiones generales

330

En consecuencia, algunos analistas plantean que el ESD se ha construido en el país fundamentalmente por vía jurídica y del constitucionalismo social y especialmente a partir de la AT■. En salud, la fundamentalidad del derecho ha sido igualmente frágil y ambigua, no podría ser de otro modo en un contexto de predominio de la racionalidad del mercado en la provisión de derechos sociales. Sin embargo, la definición del derecho a la salud como derecho fundamental —y consecuentemente de su justiciabilidad vía AT— y como terreno de conflicto, también ha generado procesos políticos importantes.

Es así como desde la CP de 1991 se restringió la categoría de derecho fundamental a los menores; a medida que se implantaba la reforma a la salud, aumentaban las barreras de acceso a los servicios y paralelamente los ciudadanos recurrían crecientemente a la AT para obtenerlo; así, la jurisprudencia en salud fue definiendo criterios de fundamentalidad del DS y reconstruyendo los límites de la ATS en la práctica. La ST-760 de 2008, estableció que la Corte había protegido el derecho a la salud como fundamental en los casos de conexidad, grupos de especial protección, y ámbito de servicios contemplados en el POS, en la CP y en el bloque de constitucionalidad, con las extensiones necesarias para proteger la vida digna.

Sin embargo la Corte, aunque avanza eliminando la conexidad, al definir el derecho a la salud como fundamental autónomo y al plantear que el contenido de tal derecho, no está delimitado por el POS sino por la necesidad, cuando se comprometen en forma grave la vida, la dignidad y/o la integridad personal, valoradas en cada situación concreta; también afirma que el reconocimiento de la fundamentalidad puede ser restringido considerando los principios de razonabilidad y

■ Como lo han señalado Uprimny, Rodríguez y García; y, Arango, en los textos citados en este libro, el constitucionalismo social ha construido el ESD a través de: las sentencias que han protegido los derechos sociales y han realizado control y seguimiento de las políticas públicas —por ejemplo, la ST-025 de 2004 y la ST-760 de 2008—; construyendo una línea garantista en la justiciabilidad de los derechos sociales, y con la apropiación y participación ciudadana en la utilización de recursos judiciales para esa justiciabilidad.

María Esperanza Echeverry López

331

proporcionalidad, esto implica que se priorizan los recursos disponibles, la sostenibilidad financiera y la capacidad de respuesta institucional y no las necesidades de la población. Esa dualidad♦ fragmenta el derecho y la justiciabilidad, e implica que algunos contenidos —cuando son fundamentales—pueden ser exigidos y protegidos por AT; y otros no —algunos de realización progresiva, o dictaminados como no prioritarios en el análisis individual de cada caso.

Pese a los magros avances, los avatares de la definición de la fundamentalidad del derecho a la salud han propiciado otros procesos políticos importantes: la visibilidad y apropiación de este debate por varios actores como la Corte, los organismos de control del Estado y de defensa de los derechos humanos, los jueces constitucionales y algunos sectores académicos y movimientos sociales; la producción de jurisprudencia en salud; la conformación de una Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social —CSR—; y, probablemente, también ha contribuido a crear alguna cultura ciudadana de exigibilidad. Además, más allá del debate teórico, la ATS ha sido el único recurso eficaz para la resolución de necesidades concretas de salud en la realidad cotidiana de muchos ciudadanos en el país.

2.2 Incidencia de las reformas de mercado en la concepción reducida de derechos sociales

Las reformas de mercado “neoliberales” designan los cambios estructurales en el papel del Estado, de la política social, de las

♦ Cabe señalar que la Corte Constitucional colombiana y la Sentencia T-760/08 son consideradas progresistas en una corriente de la literatura jurídica y del constitucionalismo social, para la cual los derechos fundamentales no son absolutos ni ilimitados y por eso una parte de su contenido debe ponderarse. Sin entrar a discutir la especificidad jurídica, esa posición contrasta con la de una línea de análisis y de acción en salud pública —que este texto suscribe— y que sustenta que un derecho como el de la salud no puede fragmentarse en unos componentes que son fundamentales y en otros que no lo son, porque se compromete la integralidad en la resolución de las necesidades de salud y más aún en el contexto de predominio de la reforma colombiana porque esa línea divisoria es aprovechada para correr el lindero en detrimento del derecho fundamental y a favor del mercado, como ha pasado con la Ley Estatutaria de Salud de 2013 aprobada por el Congreso.

Capítulo 6 Conclusiones generales

332

instituciones y de los derechos, iniciados a finales de la década del setenta del siglo XX, promovidos desde las Escuelas de Chicago y de Harvard en Norteamérica (Nozick, Hayek y Friedman) como solución a la crisis mundial del capitalismo, y articulados por una nueva forma de generación y acumulación del capital, basada en la liberalización económica y el crecimiento hacia afuera, y en la cual los sectores del bienestar deben volverse rentables; de allí que los profundos cambios implantados, apuntaran a permitir el funcionamiento del mercado con el mínimo posible de obstáculos. Los analistas hablan de varias generaciones o “momentos” de ese proceso de reforma; no obstante, las características comunes son: la exaltación del mercado como motor de la inversión productiva, del trabajo y de la iniciativa individual; la confianza en que el crecimiento económico deviene en distribución de las oportunidades y del bienestar social; y la crítica al papel social del Estado al cual se le considera ineficiente y responsable, en gran medida, de la crisis fiscal.

Estas reformas están inspiradas en una reinterpretación de la teoría liberal clásica del siglo XIX, de John Locke, según la cual los derechos a la propiedad, a la vida y a la libertad son los verdaderos derechos; la libertad es el máximo valor social y político; por eso, el Estado debe limitar su intervención a garantizar la seguridad, dirimir conflictos y velar por el cumplimiento de contratos; y por eso, el límite de las políticas orientadas al bienestar general —aunque sean aspiraciones mayoritarias— son las libertades individuales. Esta concepción neo-liberal, aunque no se ha llevado a la práctica tal como lo proponen los postulados clásicos, sí ha permeado el proceso de reforma del Estado y consecuentemente de las instituciones y de los derechos sociales, y ha generado cambios en la relación entre Estado y ciudadanos y en el trámite de los conflictos, individualizando las demandas. A continuación, se mencionan los más relevantes:

a) Los derechos sociales no son compatibles con la teoría liberal clásica porque implican objetivos sociales de bienestar colectivo y excesiva intervención del Estado con fondos públicos (Gargarella, 1999, pp. 173–177); por eso más que verdaderos derechos son aspiraciones o

María Esperanza Echeverry López

333

exigencias de los ciudadanos, pero no generan obligaciones para el Estado, en consecuencia, tampoco serían justiciables.

b) La justicia distributiva se basa en el Estado mínimo (Nosick, 1974, citado por Gargarella, 1999, pp. 45–67) centrado en obligaciones negativas, es decir, en el respecto a los derechos ya mencionados a la vida, a la libertad y a la propiedad, y en el rechazo a la existencia de derechos positivos otorgados por el Estado, como los DESC, porque interfieren en la realización de proyectos personales de vida y requieren intervención estatal en las posesiones y derechos de las personas para favorecer a otros miembros de la sociedad.

c) En cuanto a la relación entre justicia y sistema político, según Uprimny Yepes, Rodríguez Garavito & García Villegas (2006b, pp. 18-28) el neoinstitucionalismo económico, representa un movimiento de derecho y economía orientado a promover e incorporar las políticas neoliberales del Consenso de Washington en la reforma del Estado y del sistema judicial, cuyos énfasis son: la protección del derecho de propiedad, el fortalecimiento gerencial de la justicia y las decisiones judiciales predecibles, para lo cual aboga por la supresión del activismo constitucional en el ámbito de los derechos sociales —o sea, del constitucionalismo social— y por tanto de la AT∗.

En América Latina el proceso de implantación de reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar y, en particular, en salud, ha sido liderado e impuesto por los organismos multilaterales de crédito —Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo y Fondo Monetario Internacional— con la aquiescencia de sectores gubernamentales y técnicos y de gobiernos nacionales; aunque con implicaciones, avances y retrocesos diferentes, de acuerdo a los procesos socio-políticos y al papel de los movimientos sociales y de los gobiernos progresistas de los últimos años en algunos países de la región.

∗ En este libro, la lectura del proceso jurídico de las tutelas en salud, realizada en clave neo-institucional en el Capítulo 5, según lo exponen sus autores, pone en evidencia los enormes costos de transacción que los agentes privados derivan hacia el conjunto de la sociedad colombiana.

Capítulo 6 Conclusiones generales

334

Los documentos del BM incorporan y actualizan, en las dos últimas décadas, la fórmula del Consenso de Washington basada en la disminución de la intervención estatal, apertura e internacionalización económica, privatización y flexibilidad del mercado de trabajo y, orientada en el ámbito de la política social a: la concentración del gasto social estatal en la población extremadamente pobre —focalización—; el traslado de costos de los servicios sociales, antes financiados con recursos públicos, a los ciudadanos; la descentralización; la privatización de instituciones públicas; y la disminución del papel social del Estado y por ende, del contenido y alcance de los derechos sociales.

• Reformas de mercado en salud en Colombia y derecho a la salud

En el caso colombiano, tal como se documenta en varios capítulos de este libro, esas directrices del BM fueron incorporadas, en el proceso de reforma a la salud, al modelo de pluralismo estructurado, diseñado por Juan Luis Londoño y Julio Frenk∗∗, basado en: la competencia pública y privada, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado para equilibrar los intereses de los diferentes actores; en la introducción del seguro como mecanismo de financiación, con dos regímenes: el subsidiado, financiado por el Estado y por los trabajadores de mayores ingresos, dirigido a la población más pobre, seleccionada por focalización; y el contributivo para la población con capacidad de pago; en la intermediación de empresas aseguradoras que captan las primas de seguros y contratan con instituciones de salud la prestación de servicios, y en los pagos adicionales de los usuarios, cuando utilicen los servicios cubiertos por el seguro y estipulados en un Plan Obligatorio de Salud, con menores garantías para el Régimen Subsidiado. El papel del Estado sería la conducción del sistema, y la provisión del seguro subsidiado y de los servicios de salud pública porque éstos no son de interés para el mercado.

∗∗ Juan Luis Londoño y Julio Frenk fueron Ministros de Salud de Colombia y de México respectivamente, además desempeñaron cargos, el primero, en el Banco Mundial y, el segundo, en la Organización Mundial de la Salud. Esto ayuda a entender por qué las reformas de mercado en salud fueron bien recibidas en la región por algunos actores técnicos y gubernamentales y cómo se pudieron impulsar desde posiciones de poder.

María Esperanza Echeverry López

335

La estructura institucional del modelo es el SGSSS creado con la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de varias modificaciones con las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, las cuales han intentado fallidamente establecer mecanismos de regulación, manteniendo los fundamentos mencionados, en un entorno de fortalecimiento de la racionalidad mercantil, caracterizado por la intermediación financiera, la posición dominante de las EPS privadas, la multiplicidad y alta fragmentación institucional, el aplazamiento sistemático, hasta el 2012, de la igualación del POS• y el debilitamiento de la autoridad sanitaria. Esa orientación persiste en la Ley Estatutaria aprobada en junio de 2013.

Así, a medida que la reforma se implantaba, se iba también reduciendo el ESD y configurando un derecho a la salud aún más segmentado e inequitativo que el que existía antes de la Ley 100 de 1993, con contenidos diferenciales según la capacidad de pago y en detrimento de la población más pobre. En ese proceso, aseguradores y prestadores, en la búsqueda de mayor rentabilidad, han refinado las estrategias para negar o aplazar servicios, aún cuando mayoritariamente estén incluidos en el POS, y los ciudadanos han recurrido crecientemente a la ATS para obtenerlos y/o para resolver necesidades en salud porque también, paralelamente, se ha ido conformando la tendencia garantista de los jueces. Esta tensión ha estado atravesada por intentos fallidos de los gobiernos por suprimir la AT para derechos sociales, hoy ese propósito parece concretarse con los cambios legislativos más recientes que le dan primacía al equilibrio macroeconómico del Estado sobre la realización de los derechos sociales.

En cuanto a la fundamentación ética del derecho a la salud, es el “Estado mínimo decente” en el cual el derecho se realiza principalmente en el mercado con la provisión de paquetes de servicios costo-eficientes y asociado a la capacidad de pago. El papel del Estado se reduce a la

● A partir de las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008, se han realizado varias homologaciones del POS en 2009, 2010 y 2011 para los menores y para la población mayor de 60 años. En 2012, el gobierno igualó el POS para toda la población afiliada a los dos regímenes de aseguramiento, primero formalmente y luego ordenando equiparar la UPC, pese a lo cual persisten diferencias entre regímenes, negación de servicios, barreras de acceso e incremento de las tutelas.

Capítulo 6 Conclusiones generales

336

modulación del mercado, a la prestación de servicios de salud pública y al subsidio a la demanda para la población pobre, vía focalización (Hernández, 1997a; Vega Romero, 2002).

En síntesis, el debate teórico-político (Capítulo 1), concluye que en Colombia, en la práctica, ha primado el derecho a la salud de racionalidad mercantil, no obstante la reiteración y ampliación de criterios de fundamentalidad de la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008•. Sin desconocer los procesos políticos generados por ese pronunciamiento y por el constitucionalismo social en general, en la realidad cotidiana los efectos de los fallos judiciales favorables son individuales, de corto plazo, y los ciudadanos enfrentan todos los obstáculos para obtener sólo el componente asistencial de ese derecho, el cual es más un derecho de prestación del ámbito ya no de la dignidad humana, sino de la disponibilidad de recursos y de la capacidad de pago de los usuarios; de hecho, su realización puede diferirse en el tiempo, como ha pasado, con la homologación de los planes de beneficios, y su justiciabilidad no es prioritaria para el Estado.

Los gobiernos han ignorado o minimizado las sólidas y documentadas evidencias de muertes, dolor, sufrimiento y deterioro de la situación de salud, resultado del afán de rentabilidad de los distintos actores del SGSSS; no han atendido el clamor de las crecientes luchas sociales por otro sistema de salud donde la prioridad sea la realización efectiva y no la declaratoria formal, del derecho a la salud como derecho fundamental; han legislado a favor de los intereses de las EPS privadas y no de la resolución de las necesidades de la población, así lo demuestran algunas

• Aunque la Corte Constitucional afirma en la Sentencia T-760 de 2008 que es “un error categorial” hablar de derechos prestacionales y no prestacionales porque todos los derechos tienen ambos componentes y porque algunas obligaciones prestacionales son de cumplimiento inmediato y otras de cumplimiento progresivo; lo cierto, es que en la práctica el derecho a la salud, es —en el mejor de los casos— un derecho de prestación, vinculado más con la disponibilidad de recursos y con las disposiciones programáticas y técnicas del gobierno de turno que con los criterios de fundamentalidad establecidos en la jurisprudencia. Ese planteamiento de la Corte respecto a la doble naturaleza del derecho a la salud —fundamental y prestacional— se mantiene en esa Sentencia (Corte Constitucional, 2008a).

María Esperanza Echeverry López

337

investigaciones (Uribe Gómez, 2011a, pp. 72-73) y el desmantelamiento del ESD. Por eso precisamente, la ATS, pese a las restricciones mencionadas, les resulta una incómoda piedra en el zapato que hay que retirar para caminar sin obstáculos por la ruta de la mercantilización.

3. Tendencia de la Acción de Tutela en Salud a partir del 2008: ¿reconfiguración de la captación de rentas, en contra de los más pobres?

Aquí se presenta una actualización del escenario de las ATS en el país y en la ciudad, considerando que algunas investigaciones compiladas en este libro se realizaron antes de importantes cambios en el SGSSS. Las ATS mostraron una tendencia creciente desde 1999 y/o 2001, años a partir de los cuales hay disponibilidad de información confiable, hasta el 2008. Durante 2009 y 2010 se presentó una disminución en el país, en el departamento de Antioquia y en la ciudad de Medellín, atribuida por la Defensoría del Pueblo a la Sentencia T-760 de 2008. En 2011, comparativamente con el año anterior, las ATS se incrementaron en el país en un 12,11%, en Antioquia disminuyeron levemente —de 26,2% a 23,4%— y en Medellín aumentaron significativamente, especialmente en el Régimen Subsidiado (Defensoría del Pueblo, 2012, pp. 103, 163; Personería de Medellín, 2012). Es así como el descenso durante dos años —2009 y 2010— no representa un cambio estructural en la vulneración del derecho a la salud; nos preguntamos —a modo de hipótesis— si más bien, se está generando una reconfiguración de las fuentes de captación de rentas por las EPS y otros agentes del SGSSS, en contra precisamente de los más pobres que son los afiliados al Régimen Subsidiado.

Aunque una respuesta documentada a esa pregunta pudiera ser de interés para otros trabajos, algunas evidencias que apoyarían esa hipótesis son:

Capítulo 6 Conclusiones generales

338

3.1 Las medidas regulatorias de la Sentencia T-760 de 2008 disminuyeron el volumen de Tutelas en Salud, pero no la proporción de negación de servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud

Entre 1999 y 2008 en Colombia, es decir durante una década, una proporción superior al 50% de las AT que han amparado el derecho a la salud en Colombia, según la Defensoría del Pueblo —DP—, fueron por servicios contenidos en el POS (Tabla Nº 1), por los cuales las aseguradoras ya habían recibido previamente el pago de la prima —Unidad de Pago por Capitación, UPC— o sea que la negación de servicios no tiene ninguna justificación. La Sentencia T-760 de 2008 pese a las medidas regulatorias ordenadas, no disminuyó esa práctica injusta, al contrario, la proporción de ATS por prestaciones POS aumentó durante los años 2009, 2010 y 2011 por encima del 65%2, (Defensoría del Pueblo,

Tabla 1 Servicios POS solicitados por Acción de Tutela, según régimen de

aseguramiento (Colombia 1999–2011)

RégimenAño

% de ATS porServicios

incluidos en el POS

% de ATS por Servicios POS Régimen Subsidiado

% de ATS por Servicios POS Régimen Contributivo

1999 - 2003 70

2003 - 2005 56,4

2006 - 2008 53,4 35 58,1

2009 68,2 76,5 59,9

2010 65,4 73,8 54

2011 67,81 70,26 64,16

Fuente: Elaborado con base en los estudios, “La Tutela y el Derecho a la Salud” de la Defensoría del Pueblo. Véase además: La tutela y el derecho a la salud, 2011 (Defensoría

del Pueblo, 2012, p. 146).

2 La proporción de ATS por negación de servicios incluidos en el POS, en general, fue de 68,2% en 2009; 65,4% en 2010; y, 67,81% en 2011.

María Esperanza Echeverry López

339

2004a, p. 70; 2010a, pp. 55-56, 2011b, p. 69; 2012, p. 146). Ese aumento ha afectado mucho más a los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes las ATS revelan cifras de negaciones POS, superiores al 70% en todos los años, entre 2009 y 2011 (Defensoría del Pueblo, 2012, p. 146).En Medellín, las ATS procesadas por la Personería muestran contundentemente cómo a partir de 2008, la disminución sustancial en la tendencia de ATS —hasta entonces creciente— se ha hecho a expensas del RC, mientras, paralelamente, las del RS han aumentado, respecto al año de referencia del 2008, en un 175,74% en 2009 y en un 478,3% en 2010 (Personería de Medellín & Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia, 2011), pese a que el número de afiliados ha disminuido3 (véase la Tabla Nº 2 y la Figura Nº 1); en 2011, un indicador relevante es que las 3.188 ATS del RS, representan un incremento del 208% respecto a las del año anterior (Personería de Medellín, 2012, p. 15). En cuanto a las negaciones de servicios POS y NO POS, no se cuenta con datos completos para mirar la tendencia posterior al 2007∗; hasta febrero de ese año, según la investigación reseñada aquí (Capítulo 2) se identificó que el 88,5%, de las solicitudes de ATS de afiliados al Régimen Contributivo, el 57% de las de afiliados al Régimen Subsidiado y el 94% de las de personas no aseguradas, estaban incluidas en el POS o en los servicios que deben garantizar las entidades territoriales♦; cifras recientes muestran que la situación empeoró para la población más pobre, en el período 2008-2011 por el incremento de las ATS en el RS, pese a que la cifra de población afiliada varió poco (Personería de Medellín, 2012, p. 15).

Lo que interesa destacar es que probablemente se esté reconfigurando la captación de rentas vía aumento de recobros en el Régimen Contributivo y de

3 Según el Informe sobre la situación de Derechos Humanos en la ciudad, del 2011, la disminución se debe a que la Resolución 3778 de 2011, endureció los criterios de inclusión en el RS, dejando por fuera personas que antes clasificaban para recibir el subsidio, la Personería reportó 140.000 personas sin afiliación para ese año.

∗ Considerando que es a partir de ese período cuando se actualizarían las tendencias presentadas en el Capítulo 2.

♦ Los porcentajes se refieren a los 384 casos de ATS en Medellín, reconstruidos a partir de los expedientes de los juzgados.

Capítulo 6 Conclusiones generales

340

negación de servicios en el subsidiado, profundizando las inequidades en la vulneración del derecho a la salud, pues mientras la tasa de ATS por 10.000 afiliados, en el RS, aumentó más de cinco veces, entre 2008 y 2010, la del RC disminuyó más del 50%.

Tabla 2

Población afiliada y tutelas por diez mil afiliados en los

Regímenes Subsidiado y Contributivo

(Medellín 2008-2011)∗∗

ATS xAfiliación

Año

RSPoblaciónafiliada

RSNº ATS

RS ATS xdiez mil afiliados

RCPoblaciónAfiliada

RCNº ATS

RC ATS xdiez mil afiliados

2008 697.537 668 9,57 1.490.165 8681 58,2

2009 683.650 1174 17,17 1.277.371 3334 26,1

2010 639.363 3195 49,97 1.458.292 3068 21,03

2011 597.365 3188 53,36 No disponible

Fuentes: El Nº de ATS se refiere a las tramitadas ante la Personería de Medellín.

Presentación del Observatorio por el Derecho Fundamental a la Salud. Facultad

Nacional de Salud Pública. Disponible en: http://www.personeriamedellín.gov.co/

observatoriodesalud; Población afiliada al RS: Datos de la Secretaría Municipal de

Salud. Población afiliada al RC: Encuestas de Calidad de Vida de Medellín.

∗∗ Estas “tasas” (Figura Nº 1 y Tabla Nº 2) deben tomarse con reserva porque el número de ATS, se refiere a las que son tramitadas en la Personería de Medellín, pero no todas son efectivamente interpuestas en los juzgados. Una proporción desconocida puede derivarse hacia la conciliación propiciada por la Personería, hacia el desistimiento o hacia la búsqueda de atención particular. Sin embargo, pueden ser analizadas como un indicador “Proxy” que sugiere un comportamiento que deberá explorarse con más detalle en trabajos posteriores. La población afiliada se tomó de fuentes diversas, ante la carencia de un sistema de información unificado.

María Esperanza Echeverry López

341

Figura 1

Acciones de Tutela por diez mil afiliados en los Regímenes

Subsidiado y Contributivo (Medellín, 2008-2011).

3.2 La disminución del número de tutelas en salud a partir de la Sentencia T-760 de 2008 coincide con un incremento desproporcionado en los recobros.

Los recobros son una figura financiera diseñada para que las EPS recibieran pagos por prestaciones y servicios NO POS, a través de dos vías: una, la autorización del Comité Técnico Científico —CTC—4 de la EPS y, la segunda, el cumplimiento de una orden judicial emitida en un fallo de ATS, favorable al ciudadano (Ministerio de la Protección Social, 2010) La profusión de normas sobre recobros5, en teoría, disminuiría o

4 El CTC está conformado por un representante de la aseguradora —EPS, o Empresa Administradora de Planes de Beneficios (EAPB)— denominación más reciente, un representante de las IPS y un representante de los usuarios. Está reglamentado por la Resolución 548 de febrero de 2010 y tiene como función evaluar, aprobar o desaprobar el suministro de los servicios, medicamentos, prestaciones y procedimientos NO POS prescritos por los médicos tratantes y justificar técnicamente las decisiones adoptadas teniendo en cuenta la pertinencia, según el o los diagnósticos del paciente. La misma Resolución establece condiciones y procedimientos para el recobro.

5 Además de la Resolución 548 de 2010, ha habido una profusión de normas para regular los recobros: el Acuerdo 228 de 2002 (Ministerio de Salud, 2002), las Resoluciones 2948 de 2003 (medicamentos NO POS) y 2949 de 2003 (tutelas)

Capítulo 6 Conclusiones generales

342

impediría la negación de servicios NO POS, y aquéllos tendrían carácter excepcional; no obstante, en la práctica, se convirtieron en incentivos para la captación de nuevos recursos financieros.

Antes del 2008, los servicios NO POS autorizados por CTC o por ATS, eran recobrados por la EPS al 100% de su valor, ante la Entidad Territorial —ET— departamental o ante el Fondo de Solidaridad y Garantía —FOSYGA—6 (Ministerio de la Protección Social, 2004) según el régimen de aseguramiento7; y las investigaciones de ese libro, revelan que las propias EPS y algunos trabajadores de la salud recomendaban a los pacientes el uso de la ATS (Capítulos 3 y 4), porque, con frecuencia, era la única forma de resolver una necesidad de salud, pero también una forma de obtener más ganancia postergando la prestación y recobrando. La Superintendencia Financiera denunció que desde 2006 las EPS, agremiadas en ACEMI, de manera concertada y deliberada decidieron negar servicios incluidos en el POS argumentando “zonas grises” en la definición del POS (León, 2011).

La Sentencia T-760 de 2008, ordenó al gobierno ampliar las competencias de los CTC para decidir sobre todas las prestaciones

(Ministerio de la Protección Social, 2003a, 2003b). El Acuerdo 008 de 2009 actualiza y amplía esas competencias incluyendo dispositivos, insumos y procedimientos NO POS (Comisión de Regulación en Salud, 2009a).

6 El FOSYGA es la fiducia que maneja los recursos financieros del SGSSS, distribuidos en cuatro subcuentas: Compensación para equilibrar excedentes y faltantes en el RC, Solidaridad para el aseguramiento del RS, Enfermedades Catastróficas y Accidentes de Tránsito, y Salud Pública. El Proyecto de Ley Ordinaria que actualmente está en trámite en el Congreso propone cambiar esta Fiducia por un Fondo Público denominado “Mi Salud” que administra los recursos, trasladándolos a los nuevos intermediarios o “gestores”, sin tocar los fundamentos estructurales del SGSSSS.

7 En el Régimen Subsidiado, si la prestación es NO POSS pero está en el POSC, se recobra ante la ET (en Medellín es la Dirección Seccional de Salud de Antioquia); si no está incluida en el POSC, se recobra ante el FOSYGA. En cuanto al procedimiento de recobro, en el Régimen Contributivo, lo hace la EPS directamente al Fosyga, y en el RS, la IPS solicita al CTC que evalúe el caso y sustente la prestación, luego debe obtener la aprobación de la EPS y luego recobra ante la Dirección Seccional de Salud –la cual, por ley, es responsable de la financiación de servicios NO POS del RS- instancia que a su vez hace lo propio ante el Fosyga. Como el procedimiento es más lento y dispendioso en el RS, las EPS-S probablemente prefieren negar servicios, obligando a los afiliados a recurrir a la ATS.

María Esperanza Echeverry López

343

NO POS. Dispuso recobrar sólo el 50% del valor para servicios no incluidos en el POS del RS (NO POSS) y del RC (NO POSC) obtenidos mediante ATS y que hubiesen sido o negados, o no tramitados por el CTC. Sin embargo, las órdenes regulatorias han sido desbordadas por la racionalidad mercantil, en el RC, paralelamente al descenso de las ATS, han aumentado los recobros con la consecuente disminución de los excedentes de la subcuenta de compensación del FOSYGA, a partir de la ST-760: según la Defensoría del Pueblo (2011a, pp. 87-90), en el país, los recobros, como proporción de ese rubro, han aumentado exponencialmente así: entre 2002 y 2004 representaron el 13%, entre 2005 y 2007 el 27.8%, y de 2008 a 2010 desbordaron los excedentes, alcanzando un porcentaje astronómico del 280,7% (ver Figura Nº 2).

También, una investigación de la Universidad Javeriana afirma, refiriéndose a los recobros: a) que las EPS “prefieren pasar todo por CTC, para obtener el 100% del reembolso del FOSYGA, a diferencia de la compensación por tutela que sólo reconoce el 50% del costo del medicamento”; b) el Estado no tendría cómo auditar el gran volumen de recobros —más de 5.000 diarios— y; c) el procedimiento para hacerlo es más expedito en el RC porque la EPS recobra directamente al FOSYGA (Peñalosa citado por Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social (CSR), 2011b, p. 12).

Figura 2

Recobros y recursos de la sub-cuenta de compensación

Fuente:http://www.minproteccionsocial.gov.co/buscar/Results.aspx?k=recobros

Capítulo 6 Conclusiones generales

344

En el Régimen Subsidiado8, en contraste, el pago por recobro es más lento, incierto e indirecto♦, la estructura de mercado es inestable y la UPC menos rentable en el mediano plazo∗; por eso las EPS prefieren negar, verbalmente, servicios• y esperar que el usuario recurra a la AT y, probablemente, esa, sumado al retiro de las aseguradoras, es una de las causas del aumento observado a partir de 2008. Así, respondiendo a criterios de mercado, se profundiza una gran injusticia porque reciben menos servicios y tienen más barreras de acceso precisamente, los más pobres que son quienes más se enferman y menos reclaman sus derechos∗∗, es decir, la población afiliada al RS.

En Medellín no se encontró información cuantitativa sistematizada sobre recobros; sin embargo, considerando la vinculación estructural entre el abuso de esa figura y el ánimo de lucro de las EPS en el país, los hallazgos de diferentes estudios, algunos anteriores a la Sentencia T-760 de 2008 (Defensoría del Pueblo, 2011a; Pinto & Castellanos, 2004, pp. 57-59), y las denuncias de trabajadores de salud entrevistados recientemente para esta investigación, las EPS han generalizado y refinado las prácticas de captación de rentas vía recobros en el RC, y, en el RS, la negación de

8 La información del Régimen Subsidiado, así como la de las tres notas al pie subsiguientes, fue obtenida mediante entrevista realizada a un funcionario de Metrosalud, el 21 de enero de 2012.

♦ Las EPS deben pasar dos instancias para recobrar: primero al Ente Territorial (ET) y luego, cuando el FOSYGA le entregue el dinero a aquél, deben esperar que el ET, les pague; generalmente esos pagos son proporcionales al monto de la deuda pero dependen de la redistribución para todas las EPS.

∗ La inestabilidad y baja rentabilidad se refieren a la oferta de EPS las cuales, con frecuencia y especialmente en las grandes ciudades donde se concentra la demanda de servicios de alto costo, sólo permanecen en el mercado hasta cuando la UPC deje márgenes de utilidad.

• Aún cuando las EPS prefieren contratar con hospitales que tengan una relación buena y saneada financieramente con el ET, las prestaciones NO POSS pueden llegar a representar hasta el 20% de la cartera de las EPS con la red pública; por tanto ese porcentaje empezó a ser muy alto y a generar grandes deudas y, en consecuencia, las EPS-S decidieron negar servicios pero de manera verbal. Si la negación se hiciera por escrito, le quedaría una constancia al ciudadano.

∗∗ Este comportamiento de no reclamo podría estar cambiando por el incremento en la negación de servicios en el RS, a partir de 2009.

María Esperanza Echeverry López

345

servicios9. En el proceso de consolidación de las prácticas mercantilistas, poco o nada importan las necesidades en salud de la población.

En resumen, las órdenes regulatorias, no impactan el ánimo de lucro de las EPS: éstas aprovechan la posición dominante que han adquirido en el mercado y la falta o insuficiencia de control y de sanciones, para buscar el esguince en las normas, convirtiendo los recobros en una nueva fuente de financiación. Después de la ST-760/08, probablemente el desproporcionado aumento de recobros en el RC y de ATS en el RS, represente una nueva forma de captación de rentas por los agentes del SGSSS, especialmente por las EPS.

3.3 La estructura institucional y la configuración del mercado en Medellín profundizan las inequidades en el Régimen Subsidiado, presionando la utilización de la Acción de Tutela en Salud

En la relación entre estructura del RS e incremento de la ATS en Medellín convergen además otros factores de la configuración del mercado del orden nacional y local. Los funcionarios de salud entrevistados para la actualización de este trabajo, coinciden en afirmar que la UPCS es insuficiente porque en la ciudad: a) el costo de los servicios es más alto —se pagan mejores salarios—; b) aquí se concentra la demanda de servicios de alto costo que consume aproximadamente el 40% de la UPC; esa situación es atribuida a la dinámica migratoria, a la disponibilidad potencial de tecnología y al traslado de residencia y/o de afiliación desde la periferia; c) La oferta de servicios de la red pública es mayoritariamente de primer nivel —baja capacidad resolutiva— y por tanto la capitación es menos rentable; d) para la atención en los niveles de complejidad 2,

9 Varios entrevistados para este trabajo coinciden en afirmar que: 1. Las EPS imparten instrucciones a los médicos para cambiar diagnósticos buscando que den lugar a prestaciones NO POS para poder recobrar. 2. Los recobros por ATS han perdido “rentabilidad” porque si el CTC niega una prestación NO POS, el usuario recurre a la AT y obtiene un fallo favorable y la EPS obligada a prestar el servicio, sólo puede recobrar el 50%. 3. Cuando el usuario recurre a la ATS, las EPS prefieren recobrar por CTC, ocultando la información de la ATS.

Capítulo 6 Conclusiones generales

346

3 y 4, la contratación de servicios se hace por evento, en algunos casos con la red privada, y no por plan integral de beneficios, incrementando los costos; e) EPS e IPS contratan a corto plazo —máximo 6 meses o un año— cuando las primeras se retiran del mercado, la cartera queda a cargo del prestador y éste lo que hace es intentar recuperar parte de lo perdido con el nuevo asegurador, una vía para hacerlo es la negación de servicios; e) el Ministerio de Protección Social se ha negado a igualar el valor de la UPC-S y más bien, presiona a la Secretaría Local de Salud para que gestione con las ESES una disminución de tarifas10.

En todo ese proceso basado únicamente en el entramado del mercado se han generado las negaciones de servicios a los afiliados al RS que devienen en el incremento de las ATS. A esa situación se agrega la disminución de recursos para salud a los ET, a consecuencia de las reformas constitucionales de la última década (véase el Capítulo 1), y los vaivenes de las EPS en la ciudad, caracterizados por: la permanencia, entre 2007 y 2011, sólo por cortos períodos de tiempo en el mercado; los manejos arbitrarios e ineficientes de los programas de promoción y prevención; y las denuncias de corrupción realizadas por el Concejo de Medellín. Todo esto, en medio de la falta o insuficiencia del control y de las sanciones por parte del Estado, y de la indefensión de los usuarios,

10 Aquí es pertinente la ampliación de algunos argumentos con base en la información coincidente, de las entrevistas mencionadas: 1. Los servicios de salud son más costosos —en la lógica de mercado del SGSSS— en Medellín, porque se pagan mejores salarios que en otras ciudades del país. 2. La ciudad es receptora de población desplazada y de migrantes procedentes de otras ciudades o de los municipios, en este último caso, es frecuente que un paciente residente en un municipio con un diagnóstico que implica prestaciones de alto costo, se traslade —incluso por recomendación de la EPS— a Medellín para afiliarse acá al Régimen Subsidiado y tener disponibilidad de tratamientos de la complejidad requerida. 3. La contratación de servicios del primer nivel con la red pública es menos rentable y por tanto presiona al recorte de servicios, horarios e infraestructura de Metrosalud; además es muy costoso mantener servicios de urgencias cuya demanda es impredecible e implica prestaciones de otros niveles de atención. 4. Algunas EPS no poseen red propia para atender la demanda del RS, contratan el 60% del valor de la UPC con la red pública —como lo establece la ley—; pero el 40% restante lo hacen con prestadores privados de los cuales son socias, por tanto prefieren pagarle oportunamente a estos últimos y diferir, o no pagarle a la red pública.

María Esperanza Echeverry López

347

para quienes esta compleja trama representa sufrimiento, deterioro del estado de salud, muerte y en algunos casos, la posibilidad de recurrir a la ATS11.

En síntesis: la actualización del escenario temporal de las investigaciones compiladas en este libro, muestra que en el país y en la ciudad a partir de la Sentencia T-760 de 2008 disminuyó el volumen de ATS, pero esto no representa un cambio estructural en la vulneración del derecho a la salud porque persiste, en el país, una negación injusta de servicios incluidos en el POS superior al 65%, pero, en la ciudad, la falta de información, no permite análisis comparativos. A partir del 2009 cambia la tendencia de las ATS, en ambos niveles territoriales, disminuyen las del RC, y paralelamente aumentan las del RS, situación indicativa de mayor inequidad precisamente para la población más pobre. Ese comportamiento coincide con un incremento del 280,7% de los recobros por prestaciones NO POS en el país y con una reconfiguración del mercado de aseguramiento y de servicios en la ciudad, representado en menos garantías y más obstáculos para el acceso a los afiliados al RS.

Los estudios compilados en este libro confirman y multiplican las evidencias de cómo la vulneración del derecho a la salud está estructuralmente articulada al predominio de la racionalidad mercantil y al ánimo de lucro de las EPS; por eso, mientras ese modelo se mantenga,

11 En cuanto a los vaivenes de las EPS, la información fue reconstruida con entrevistas: cabe señalar que en 2007 había cinco EPS en la ciudad y en 2011 sólo quedaban tres, una de ellas —EMDISALUD— con denuncias de corrupción; otra —CAFESALUD— llegó presionada por el MPS para suplir la salida de CAPRECOM; y la tercera —COMFAMA— decidió, a finales del 2011, retirar de la contratación con Metrosalud de afiliados diabéticos e hipertensos de alto riesgo cardiovascular, argumentando la escasa eficiencia de los programas de promoción y prevención y trasladando la atención a tres puntos propios; para algunos el argumento es cierto; pero para otros, representa suprimir el “plus” que aporta Metrosalud de ofrecer servicios cercanos al domicilio por la disponibilidad de puntos de atención en toda la ciudad y de paso “desgastar” y poner más barreras de atención a sus afiliados del RS. La “Mesa Intersectorial de Antioquia por el derecho fundamental a la salud” —MIAS— interpuso una Acción de Tutela y obtuvo un fallo favorable para que los usuarios regresaran a la red pública de Metrosalud. No obstante estos antecedentes, en 2013, ha entrado a operar una EPS mixta para el RS —Savia Salud— con una alianza entre el Municipio de Medellín, el Departamento de Antioquia y Comfama.

Capítulo 6 Conclusiones generales

348

también lo harán las violaciones sistemáticas de ese derecho. En ese contexto, las medidas regulatorias han sido insuficientes e ineficientes y es un despropósito, por decir lo menos, afirmar, como lo han hecho representantes de algunos sectores gubernamentales y voceros de las EPS, que los usuarios y jueces han abusado de la ATS, cuando es prácticamente la única alternativa para los ciudadanos, ante la arbitrariedad —esa sí, verdaderamente abusiva— de algunas instancias de poder del SGSSS, en especial de las EPS.

4. La Acción de Tutela en Salud: un indicador de los problemas de acceso a los servicios

En los estudios compilados, la ATS muestra cómo las barreras están en todo el proceso de acceso: desde la búsqueda hasta la resolución de la necesidad y apuntan a desincentivar o aplazar el uso de servicios propiciando mayor rentabilidad para las EPS, mientras aumenta el deterioro del estado de salud, las muertes evitables y el sufrimiento de los ciudadanos, quienes de paso se desgastan en trámites continuos e innecesarios. Los Capítulos 2 y 4 describen algunas de esas barreras y el Capítulo 3 reconstruye toda la trayectoria recorrida por quienes utilizan la ATS desde que toman la decisión de interponerla, hasta después de obtenido el fallo. El Capítulo 5 muestra a través de la valoración económica de la ATS, la supeditación del derecho a la salud al interés particular de uno de los actores del sistema —las EPS— y llama la atención acerca de los costos que se derivan para la sociedad. De ese conjunto de resultados se destacan los siguientes:

— El contexto de las investigaciones pone de presente la crisis de las instituciones públicas de salud en la ciudad, en particular del Instituto de Seguros Sociales♦ —ISS— y de Metrosalud; el primero fue llevado

♦ El ISS entró en una prolongada crisis prácticamente desde el inicio de la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993: entre 1998 y 2001, el gobierno le suspendió la licencia de funcionamiento impidiéndole realizar nuevas afiliaciones y bloqueando la consecución de recursos financieros. Sin embargo, uno de los momentos más críticos y simbólicos fue el proceso de reestructuración realizado durante el gobierno de Álvaro Uribe con la escisión y fusión de la estructura institucional nacional en siete EPS y el cierre de varias clínicas; todo esto terminó en la conformación de una EPS de carácter mixto en 2008 —la Nueva EPS— de mayoría accionaria privada.

María Esperanza Echeverry López

349

lentamente al estrangulamiento financiero, bajo la presión de una política nacional de “reestructuración” que a juicio de algunos analistas (Marín Uribe, 2012; Uribe Gómez, 2011b, pp. 48-77) se orientaba explícitamente a liquidar ese esquema institucional. Metrosalud, que cuenta con la red pública más grande distribuida en toda la ciudad, incluyendo zonas marginadas, logró mantenerse como una sola Empresa Social del Estado —ESE— pese a los intentos de fragmentarla comenzando la década del 2000, y hoy se sostiene —con grandes dificultades financieras y recorte de servicios— subsidiada con aportes municipales.

Esta situación, sumada al hecho de que las instituciones públicas también han entrado en la racionalidad mercantil, en buena medida por la presión adicional de la sostenibilidad financiera∗, generó diversas barreras de acceso como: a) disminución de la disponibilidad de servicios en las IPS, representada en el recorte de horarios, insumos y recurso humano requerido para la atención; b) negación de servicios, es así como el 51% de las ATS entre 2002 y 2007 en la ciudad fueron contra el ISS (Capítulo 2); c) falta de oportunidad en la atención especializada; d) atención incompleta con prestación sólo de algunos servicios y de otros no, afectando la integralidad.

— Otros problemas tienen que ver con la forma como opera la organización y prestación de servicios en el SGSSS: al respecto, se destacan cuatro barreras narradas sistemáticamente por los usuarios: a) falta o insuficiencia en la oferta de algunos servicios atribuida a demoras en la contratación, escasa disponibilidad de algunas especialidades,

∗ La presión por la sostenibilidad financiera se genera por varias razones: a) la red pública de la ciudad, en el nuevo esquema de subsidio a la demanda, depende de la contratación de las EPS; b) la atención de la población no asegurada —responsabilidad del municipio, Secretaría Municipal de Salud— para el primer nivel de atención, y del Departamento —Dirección Seccional de Salud— para los otros niveles de mayor complejidad se realiza, en buena medida, en la red pública con recursos que han venido disminuyendo vía reformas constitucionales; c) hay una gran presión para bajar tarifas en la contratación con la red pública, porque no hay regulación de la oferta y la demanda de servicios; d) existen problemas de flujo de recursos, de falta de oportunidad en los pagos, de pagos incompletos y de cartera vencida entre instancias del SGSSS, que afectan a la red pública y van configurando un déficit financiero crónico.

Capítulo 6 Conclusiones generales

350

y supresión o disminución de servicios en el POS —por ejemplo, atención odontológica, programas de promoción y prevención, atención nutricional, sicológica y de salud mental—; b) barreras económicas para asumir diversos costos ocasionados por, servicios no incluidos en el POS, compra de medicamentos porque no son entregados en forma completa u oportuna; gastos administrativos por trámites y por fragmentación territorial de la oferta en varias IPS, ubicadas en diferentes puntos de la ciudad; búsqueda de atención particular cuando no hay resolución oportuna; y cuotas de los copagos; c) barreras administrativas generadas por exceso de requisitos —autorizaciones de la EPS e idas y venidas entre esta y la IPS, fotocopias y constancias de negación de servicios—; todo esto deviene en mayores gastos de bolsillo; d) no resolución o resolución incompleta de la necesidad en salud, debido a la estrategia de EPS e IPS de no hacer negación explícita de servicios, difiriendo la atención en el tiempo o entregando únicamente unos servicios y otros no.

Si bien las barreras económicas, algunas inequidades en salud y las desigualdades e insuficiencias en la oferta y demanda de servicios en el país, son características estructurales e históricas de los sistemas de salud, anteriores a la Ley 100 de 1993 (Echeverry López, 2003, pp. 75-119) lo cierto es que la reforma a la salud no sólo no las resolvió, sino que las profundizó, introduciendo nuevos obstáculos e inequidades. En el caso de la salud pública, se han perdido gran parte de las fortalezas socio-sanitarias del antiguo Sistema Nacional de Salud, los programas de prevención y promoción son insuficientes, asistemáticos, y carecen de la perspectiva territorial y colectiva que su especificidad requiere♦; eso

♦ En el Sistema Nacional de Salud, los programas de promoción y prevención se basaban en el seguimiento y la vigilancia epidemiológica de los pacientes, no dependían de la tenencia de un seguro y lograron coberturas significativas en inmunizaciones y en indicadores de control y disminución de enfermedades transmisibles y/o infecciosas y de padecimientos crónicos. La perspectiva territorial y colectiva vincula en alguna medida la situación de salud con las condiciones de vida y con la integralidad de la atención; por ejemplo, los programas de control prenatal y los de crecimiento y desarrollo del Sistema Nacional de Salud, tenían un componente de complementación alimentaria y; en general, las políticas públicas buscaban disminuir o controlar riesgos poblacionales, por ejemplo en población rural o en población urbana marginada.

María Esperanza Echeverry López

351

sumado a las barreras descritas, sin duda contribuye, a que padecimientos cuya atención esta contemplada en el POS, se conviertan en NO POS o se agraven, elevando —por la vía de omisiones e ineficiencias y de la rentabilidad a corto plazo— los costos económicos de atención, preocupación central de las EPS.

— Ante las barreras de acceso los ciudadanos han desplegado diversas estrategias, como se describe en los Capítulos 3 y 4: la principal, recurrir al gasto de bolsillo, también insistir ante la EPS en la búsqueda de resolución del problema de salud, acudir a la ATS y buscar asesoría en las organizaciones de usuarios o a través de líderes. Nuestras investigaciones contradicen la afirmación de algunos discursos oficiales y de defensores del modelo de salud colombiano, quienes han sostenido que la ATS es fuente de abusos, y de dictámenes y solicitudes desatinadas, innecesarias, o suntuarias, por parte de jueces y ciudadanos; esos casos serían la excepción y no la regla. Encontramos que los usuarios, salvo en situaciones urgentes, no recurren a la ATS como primera vía de resolución de problema de salud, agotan otras instancias o buscan atención particular, o en algunos casos, esperan —especialmente los más pobres— y con menor frecuencia, no hacen nada. Sin embargo, esa situación asimétrica representa un inmenso sufrimiento para los ciudadanos, quienes experimentan en todo el proceso sentimientos de rabia, irrespeto de las EPS y del SGSSS, humillación e impotencia; además, una proporción no cuantificada de quienes acuden a la ATS, ya presentan un deterioro y/o agravamiento de su estado de salud y en algunos casos, mueren esperando el fallo, debido a demoras o a la no resolución completa del problema de salud∗.

∗ Aunque no se investigó ni se encontró una asociación directa entre demoras en la atención y consecuencias sobre el estado de salud, entre 25 personas entrevistadas para la investigación del Capítulo 3, cuando se realizó la devolución de resultados diez meses después de la entrevista, una persona había fallecido, dos no pudieron asistir por agravamiento de su estado de salud y otra ya presentaba deformidad en sus manos porque su problema no había sido resuelto. Tres personas atribuyeron la rapidez de su deterioro a la demora en la atención, pese a que en todos los casos contaban con un fallo favorable de tutela.

Capítulo 6 Conclusiones generales

352

— Los altos costos de transacción en el proceso de acceso a los servicios de salud en el SGSSS: Tal como se evidencia en el Capítulo 5, desde el punto de vista de la racionalidad económica que gobierna el actual sistema de salud, las ATS encarnan claramente los equívocos que se desprenden del patrón de relacionamiento entre los usuarios del sistema y las agencias que presumiblemente habrían de gestionar su acceso a los servicios de salud. El descarrilamiento de esta relación de agencia por cuenta de estas instituciones, en el caso específico de nuestro país, parece estar generando costos de transacción superiores incluso a los observados en otros países con sistemas de salud centrados en la racionalidad de mercado.

En síntesis: la ATS es un indicador sensible de las barreras de acceso a los servicios que enfrentan los ciudadanos en el SGSSS. Aunque las investigaciones son locales, la coincidencia de algunos resultados con los estudios de la Defensoría del Pueblo, demuestra que los obstáculos en la búsqueda y utilización de servicios son estructurales y en buena medida están vinculados con la mercantilización de la salud. Además, aquí se reconfirma la necesidad, en el ordenamiento del SGSSS, de diseñar y utilizar otros indicadores de acceso, que incluso sirvan para evaluar la progresividad en el ámbito internacional, con énfasis en la perspectiva de los ciudadanos y en la resolución final de la necesidad en salud, porque, con frecuencia, ni el aseguramiento representa acceso, ni la utilización de servicios se traduce en resolución satisfactoria del problema de salud que originó la búsqueda de atención. Queda también la evidencia de los altos costos económicos en que incurren el sistema judicial y la sociedad en el proceso de ATS, esos recursos en un país tan inequitativo como Colombia, bien podrían destinarse a garantizar eficazmente el derecho a la salud, sin intermediarios ávidos de lucro.

María Esperanza Echeverry López

353

5. Las razones para no utilizar la Acción de Tutela en Salud: entre las desigualdades en el acceso a la justicia, la pérdida de eficacia, el miedo y el desconocimiento

En las investigaciones presentadas en los Capítulos 3 y 4♦, emergieron las razones para no recurrir a la ATS, se destacan tres, en las que coinciden las narrativas de los ciudadanos: la pérdida de eficacia, el miedo y el desconocimiento. En cuanto a la primera, se explica por qué las entidades accionadas —la gran mayoría EPS— evaden o cumplen parcialmente el dictamen judicial —el cual es favorable a los ciudadanos en más de un 85% de las ATS— (Capítulo 1) o impugnan el fallo, con frecuencia para retrasar su acatamiento, especialmente cuando involucra atención sistemática o servicios de mediano y alto costo. Tres argumentos apoyan el hallazgo de la pérdida de eficacia: el primero es que aproximadamente entre un 15 y un 20% de las ATS tramitadas ante la Personería, terminan en Incidente de Desacato12 (Tabla Nº 3) y esto representa persistencia de la vulneración del derecho a la salud, por incumplimiento de la orden judicial.

♦ En las entrevistas del Capítulo 3, en la reconstrucción de la trayectoria recorrida por los ciudadanos que recurren a la ATS, emergieron también sus razones, o las de otros casos conocidos por ellos, para no utilizar ese recurso judicial. En la investigación reseñada en el Capítulo 4 se formuló explícitamente la pregunta por la no utilización.

12 En el Incidente de Desacato, ante el incumplimiento de la orden judicial que proteja algún componente del derecho a la salud, vía ATS, el juez puede iniciar un trámite al accionado incluso con sanciones de arresto y multa (Decreto 2591 de 1991, Art. 52).

Capítulo 6 Conclusiones generales

354

Tabla 3

Número de Acciones de Tutelas en Salud tramitadas ante la

Personería y proporción de Incidentes de Desacato

(Medellín 2008-2010)∗

Nº ATS e ID

Año

Nº de ATS

(RS y RC)Nº de ID % de ID

2008 9349 1401 15

2009 4508 1047 23.2

2010 6263 1083

2011 ND 1148 17.3

2012 ND 1235 ND

Fuente: ODFS, Presentación del Observatorio por el Derecho Fundamental a la Salud.

Facultad Nacional de Salud Pública. En: http://www.personeriamedellín.gov.co/

observatoriodesalud

El segundo argumento es que nuestras investigaciones (Capítulos 2, 3 y 4) comparten dos hallazgos con las de la Defensoría del Pueblo y con otros estudios (Vélez Arango et al., 2007, p. 73) encuentran, por una parte, que la ATS, en vez de recurso excepcional, se ha convertido en un requisito de atención, ante las barreras de acceso ya mencionadas; y, por otra parte, coinciden en la utilización desigual de la ATS, pues quienes más recurren a ella son los afiliados al RC, luego los del RS y finalmente la población no asegurada; es decir el perfil de utilización reproduce las desigualdades del SGSSS. Esta situación está relacionada —como se describe en el Capítulo 4— con la asociación, instalada en el imaginario colectivo, y reforzada por las prácticas mercantilistas en el SGSSS, de titularidad del derecho a la salud según el aseguramiento y la capacidad de pago: así, los afiliados al RC consideran que tienen derecho a la exigibilidad jurídica porque “cotizan”; en los afiliados al RS

∗ Recuérdese que la información sobre el número de ATS se refiere a las tramitadas ante la Personería de Medellín y que se desconoce qué proporción de aquéllas, se interponen efectivamente en un juzgado. Sin embargo, estos datos sugieren análisis preliminares, considerando que el 85% de las ATS en salud de Medellín, se tramitan en la Personería de Medellín.

María Esperanza Echeverry López

355

prima la idea de que el seguro es “caridad” o “un regalo del gobierno”; y los vinculados se auto-perciben como sujetos “sin derechos y en el limbo”; esas nociones prevalecen sobre las disposiciones normativas, a la hora de utilizar la ATS; sin embargo, ese comportamiento pudiera estar cambiando considerando la situación descrita, a partir de 2008, con la disminución de ATS en el RC y el aumento en el RS.

Un tercer argumento acerca de la pérdida de eficacia, tiene que ver con el complejo recorrido a que deben someterse quienes utilizan la ATS, aquí —en el Capítulo 3— lo denominamos, trayectoria: designa un camino marcado por múltiples obstáculos y reinicios debido a las exigencias y dilaciones de las instancias del SGSSS; Abadía y Oviedo (2009), en una investigación realizada en Bogotá denominan “itinerarios burocráticos” a ese entramado de idas y venidas en busca de acceso a los servicios. En el caso de Medellín, la trayectoria de la ATS, en algunos casos termina en desistimiento porque los ciudadanos se desgastan en ese proceso o incurren en otros costos económicos —ocasionados por trámites, acopio de documentos probatorios, transporte, permisos y/o pérdidas de la jornada laboral, y viajes a los organismos de control y a los juzgados— adicionales a los desembolsados por la negación total o parcial o el aplazamiento de la atención requerida.

La segunda razón para no utilizar la ATS es el desconocimiento de ese recurso judicial y de las alternativas ofrecidas en las normas, por ejemplo, del incidente de desacato; también está relacionado con la autopercepción diferencial del derecho a la salud, ligada a la capacidad de pago y al tipo de adscripción al SGSSS, ya descritas. Aunque, los ciudadanos también han aprendido a argumentar y a “blindar” las ATS y a conformar redes de apoyo para asesorarse a través de las organizaciones de usuarios y de los líderes de salud de la ciudad (Echeverry López, 2009, pp. 80-105), el incidente de desacato aún no está suficientemente difundido y su eficacia está en discusión porque la potestad para aplicar sanción depende del juez.

La tercera razón para no utilizar ATS, tal como se relata en el Capítulo 4, es el miedo “a perder el derecho”, especialmente entre los afiliados al Régimen Subsidiado, si se toman represalias por haberlo exigido

Capítulo 6 Conclusiones generales

356

jurídicamente; a no saber cómo enfrentar respuestas técnicas de las instancias del SGSSS, cuando se niegan o aplazan servicios; y a reunirse —por la prohibición de actores del conflicto armado— para compartir su situación y buscar alternativas ante la vulneración de derechos▲. Las distintas caras del miedo afectan a todos, pero en distinta medida: quienes se sienten más desprotegidos son, en su orden, la población no asegurada y la del Régimen Subsidiado.

Las razones para no utilizar la ATS en Medellín, aportan a la comprensión de los vacíos e insuficiencias en el conocimiento y en la pedagogía de la justiciabilidad del derecho a la salud; hablan también de la pérdida de eficacia de ese recurso judicial porque las EPS y otras instancias del SGSSS han aprendido y convertido en rutina el incumplimiento de la orden judicial y porque los ciudadanos y, en menor medida, los jueces aún no le otorgan fuerza suficiente al incidente de desacato. Finalmente, el miedo muestra las dificultades para construir ciudadanía en contextos de grandes asimetrías de poder, de individualización de las demandas y de la coerción impuesta por los actores armados.

6. La responsabilidad estatal y el sentido de lo público frente a la vulneración del derecho a la salud

En casi dos décadas de implantación del SGSSS, han venido creciendo las voces críticas y documentadas frente al papel del Estado en salud: de una parte, hacia el ejecutivo, el legislativo y la Superintendencia Nacional de Salud como instancias encargadas de la rectoría, el desarrollo legislativo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales del sistema y de la autoridad sanitaria, debido a su ineficiencia, negligencia, incumplimiento o no adopción oportuna de medidas regulatorias, e indiferencia ante la violación sistemática del derecho a la salud en el

▲ En algunas zonas de la ciudad, los actores del conflicto político armado, especialmente los paramilitares, al momento de esta investigación (2005-2007) imponían a los ciudadanos la prohibición de hacer reuniones de cualquier tipo.

María Esperanza Echeverry López

357

país. De otra parte, porque varias instancias públicas —especialmente EPS y Entidades territoriales— han estado, desde hace más de una década, en los primeros lugares entre las más “entuteladas” en el país y en la ciudad. Sin embargo, el Estado es heterogéneo y sin duda, la Corte Constitucional, algunos organismos gubernamentales de vigilancia y control y de defensa de los derechos humanos nacionales y locales∗, y los jueces constitucionales, han jugado un papel importante —no exento de fisuras y matices— en la protección del derecho a la salud, en la creación de opinión pública, en las denuncias de corrupción en el sistema, en la pedagogía ciudadana en salud y en la realización de estudios de seguimiento, tal como se señala en el Capítulo 1.

Nos interesa abordar la doble perspectiva de la responsabilidad estatal —como autoridad sanitaria y como generador de ATS— en la vulneración del derecho a la salud. Una mirada estructural de la política social de los últimos 20 años muestra: una orientación legislativa hacia el desmantelamiento del ESD, principio fundamental de la CP de 1991; políticas económicas propiciadoras de la concentración y no de la distribución de la riqueza; reformas laborales que han precarizado la situación de los trabajadores; y políticas de salud que han favorecido los intereses de las EPS y su consolidación como los actores dominantes en las decisiones del SGSSS.

6.1 La autoridad sanitaria: entre la incapacidad de regulación del mercado y la omisión del interés público

Esa forma de conducción del Estado y del gobierno ha moldeado una autoridad sanitaria caracterizada por:

a) El desmantelamiento de las instituciones estatales de salud paralelo a la consolidación de la hegemonía de las EPS privadas.

∗ Nos referimos especialmente a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la Nación. En el ámbito local, destacamos el papel de la Personería de Medellín a través no sólo de las ATS tramitadas, sino también de la creación de un Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud —ODFS— y de la inclusión del derecho a la salud en el Informe anual de seguimiento a los derechos humanos en la ciudad.

Capítulo 6 Conclusiones generales

358

Uno de los objetivos de la reforma desde su diseño en el gobierno del Presidente Gaviria (1990-1994) fue el del fortalecimiento de los inversionistas privados (González-Rossetti A; Bossert,T: 2000, citado por Facultad Nacional de Salud Pública, 2010, p. 56), y esa intencionalidad se ha consolidado en las dos últimas décadas. La investigación de Uribe (2009, p. 63) señala que desde 2001-2002, 18 EPS figuraban entre las 300 empresas más grandes y rentables del país con ventas por más de 4.6 billones de pesos; y el propio Ministerio de Protección Social reconocía que afiliaban al 72,6% de los usuarios. Para 2008, según la Superintendencia Financiera, cinco EPS privadas —Saludcoop, Coomeva, Salud Total, Susalud y EPS-Sánitas— figuraban entre las 100 empresas más grandes del país y, en conjunto, las ventas de las EPS crecieron entre 10,9 y 37,9% en un año de desaceleración económica (Revista Semana, 2009, citado por Universidad de Antioquia, Personería de Medellín, 2011, pp. 145-146).

La investigación del Observatorio del Derecho Fundamental a la Salud —ODFS— y la Facultad Nacional de Salud Pública (Personería de Medellín & Universidad de Antioquia, 2011) plantea que esa rentabilidad se ha visto amenazada por la demanda de servicios de alto costo, los fallos de ATS a favor de los usuarios y el retraso en los pagos del gobierno y, en alguna medida, por la visibilidad pública y el control a la negación de servicios a partir de la Sentencia T-760 de 2008, aunque los informes de la CSR (2011) documentan un bajo impacto de esas medidas regulatorias sobre la vulneración del derecho a la salud. Compartimos este último argumento con base en el aumento de ATS por servicios POS en los años 2009, 2010 y 2011 en el país, y en la denuncia, por parte de la Superintendencia Financiera, en abril de 2011, de un “Consenso de ACEMI” por el cual 14 EPS afiliadas a ese gremio13 —entre las cuales están

13 Las EPS son: COOMEVA, COLMÉDICA, FAMISANAR, SALUD TOTAL, SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZ BLANCA, CAFESALUD, EPS-SÁNITAS, ECOOPSOS, COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, COMFENALCO VALLE y HUMANA VIVIR. Para mayor información, véase el artículo “El Consenso de ACEMI: el acuerdo de las EPS para negar servicios de salud” de Juanita León del 1º de mayo de 2011 en el portal “La Silla Vacía”, en: http:www.lasillavacia.com/historia/el-consenso-

María Esperanza Echeverry López

359

las cinco más grandes, antes mencionadas— acordaron deliberadamente negar servicios incluidos en el POS (León, 2011).

Mientras tanto, las instituciones estatales de salud, han sufrido reestructuraciones sistemáticas, privatizaciones o fusiones que no han representado mejora en la situación de salud ni disminución en la vulneración del derecho; el gobierno no ha controlado la integración vertical —la creación de red de servicios propia— de las EPS privadas, ni ha escuchado las críticas y/o propuestas formuladas por la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales al Ministerio de Salud y Protección Social, frente a los graves problemas financieros y de falta de control del mercado y de la posición dominante de las EPS; también, en 2011, la Asociación de Empresas Sociales del Estado denunció que las EPS les adeudan 1.8 billones de pesos (El Tiempo, 2011, p. 10). En general, hay escepticismo respecto al alcance de la Ley Estatutaria de 2013 para modificar los grandes problemas del SGSSS, hoy más sectores de opinión pública y fuerzas sociales han entendido que el problema es estructural y cada vez hay más consenso acerca de la necesidad de construir, de cara a las necesidades de salud de la población, otro sistema de salud.

b) La autoridad sanitaria, desde el diseño de la Ley 100 de 1993, se ha movido entre la favorabilidad a los intereses de las EPS, la negligencia y/o incapacidad para implantar medidas regulatorias y la negativa a escuchar otras voces críticas del SGSSS.

Varios trabajos muestran la orientación de la autoridad sanitaria en el contexto de la reforma. En primer lugar, una investigación reciente sobre el papel de los actores en la implantación del SGSSS concluye:

“(…) los ganadores de este proceso de reforma fueron los gremios

privados, que casi siempre tuvieron el ejecutivo como su aliado

y vocero. Esta instancia actuó como un órgano desvinculado de

los intereses generales, y como representante de los intereses

multilaterales y de las aseguradoras” (Uribe Gómez, 2009, p. 67).

de-acemi-el-acuerdo-de-las-eps-para-negar-servicios-de-salud (Lunes 2 de mayo, 2011).

Capítulo 6 Conclusiones generales

360

Otros expertos14 consideran que hubo políticas gubernamentales expresas para liquidar el Seguro Social y dar paso a la participación del capital privado en la nueva institución mixta que se conformó. Una evidencia más reciente fue la participación de representantes de algunas EPS en el equipo que elaboró los decretos de la fallida emergencia social, en diciembre de 2009. Finalmente, los gobiernos han mantenido en la autoridad sanitaria, una puerta giratoria que no permite separar los intereses empresariales privados del interés general∗

En segundo lugar, la orientación de las reformas posteriores a la Ley 100 de 93 (Ley 1122 de 2007 (Congreso de la República, 2007b); Decreto 4975 de 2009 —fallida emergencia social— (Ministerio de la Protección Social, 2009), y Ley 1438 de 2011 (Congreso de la República, 2011a) mantiene y/o profundiza los fundamentos estructurales de diseño y la forma de organización y operación del SGSSS generadoras

14 El trabajo ya citado de Mónica Uribe (2009) y una entrevista (marzo 6 de 2007) a un directivo de ASMEDAS Antioquia, quien también estuvo vinculado al Seguro Social coinciden en afirmar que la sanción de la Superintendencia Nacional de Salud al ISS, en 1998, prohibiendo la afiliación marca una inflexión y representa una política gubernamental de “ser duro con el Seguro Social y blando con el sector privado”.

∗ La puerta giratoria se refiere a Ministros —de Salud y de Protección Social— o a altos cargos del Estado que luego pasan a gremios privados del sector salud o a los organismos multilaterales, o viceversa; también a la participación simultánea en Juntas Directivas de entidades estatales y en organismos privados de consultoría en salud. Varios ejemplos ilustran esa situación: el del Juan Luis Londoño quien pasó, al inicio de la reforma, del Ministerio de Salud al Banco Mundial; los de Augusto Galán y María Teresa Forero, ambos Ministros de Salud del Presidente Samper (1994-1998) quienes se movieron entre ese cargo y la dirección de ACEMI, el gremio de las EPS. Durante la fallida emergencia social, del gobierno de Uribe, una de las denuncias fue la participación de Teresa Tono, quien en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la Nueva EPS era también parte de la consultoría privada con la cual el MPS, contrató la asesoría para la elaboración de los Decretos. Más recientemente, en el actual gobierno de Santos, el MPS estuvo inicialmente en cabeza de Mauricio Santamaría, quien provenía de FEDESARROLLO, organización que ha defendido el modelo de mercado de la reforma colombiana y al exministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverry, se le ha increpado por haber asesorado, antes de ocupar el cargo actual, a Saludcoop, recomendando, entre otras medidas, mantener la integración vertical, pese a que ésta es una de las EPS más cuestionadas del país, actualmente intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud.

María Esperanza Echeverry López

361

de vulneraciones sistemáticas del derecho a la salud y de asimetría de poder del sector público y de las organizaciones sociales frente al sector privado. Las débiles medidas regulatorias no son suficientes ni oportunas para meter en cintura a las EPS en todo el país15 y a los ambiciosos pulpos económicos representados en esas aseguradoras privadas y en las alianzas empresariales del complejo médico-industrial∗. En el gobierno del presidente Santos, la Ley Estatutaria de Salud ha sido recibida con escepticismo e indignación, por algunos sectores, organizaciones y movimientos sociales, porque no toca la racionalidad mercantil ni las barreras de acceso a los servicios generadores de ATS y porque busca restringir este recurso judicial. Además cabe preguntarse también si el sistema de salud colombiano hoy, es regulable, aún en el escenario improbable de una eventual voluntad política de este gobierno para hacerlo.

En tercer lugar, las voces críticas y/o disidentes de algunos organismos de control del Estado, de sectores académicos y de organizaciones de la sociedad civil no han sido escuchadas y menos aún, incorporadas por el ejecutivo o el legislativo al debate y/o a las propuestas de construcción de un nuevo modelo de salud para el país. Desde hace una década los estudios de la Defensoría del Pueblo sobre ATS y los de la Contraloría, así como una de las líneas jurisprudenciales en salud y la Sentencia T-760 de 2008, han develado y monitoreado la magnitud de la vulneración del derecho a la salud, los abusos y las prácticas ilegales de las EPS y de otras instancias del SGSSS, representados en barreras de acceso y

15 El diario El Tiempo (21 de agosto de 2011, p.10) informaba que había en el país 72 EPS, 24 del RC y 48 del RS.

∗ En cuanto a las medidas regulatorias está ampliamente documentado en la literatura y en los seguimientos a la Sentencia T-760 de 2008, que los gobiernos no las ponen en marcha, o lo hacen en forma parcial o discontinua, como ha sucedido con las sanciones por barreras de acceso y negación de servicios en las EPS, el control a la integración vertical, el flujo de recursos financieros, la unificación de tarifas y la ejecución de programas de promoción y prevención. Una situación similar ha ocurrido con las sanciones e investigaciones de las Superintendencias —de Salud y de Industria y Comercio.

Capítulo 6 Conclusiones generales

362

en la defraudación de recursos públicos, y han exhortado, dentro de los límites de la institucionalidad y sin lograr cambios sustanciales, al ejecutivo, a los organismos rectores y de control del SGSSS (Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Consejo Nacional de Seguridad Social y Comisión de Regulación en Salud) a implantar medidas regulatorias simples previstas en las normas y en las órdenes de la ST-760 de 2008♦

6.2 La vulneración del derecho a la salud por entidades públicas: entre la crisis estructural y la lógica mercantil

La otra perspectiva de la responsabilidad estatal, se refiere a que una importante proporción de ATS en el país, entre 1999 y 2008, ha sido contra instancias del sector público y más del 50% se interpusieron por afiliados al Régimen Contributivo; en 2009 y 2010 esa proporción desciende al 35%, y en 2011 aumenta al 40%, pero la EPS del Seguro Social —que cambió a Nueva EPS, a partir de agosto de 2008— siempre ha estado en los primeros lugares como la entidad con mayor número de tutelas por 10.000 afiliados. En el Régimen Subsidiado, en cambio, las ATS han mostrado una tendencia ascendente en el período 1999-2011, pero las entidades más accionadas han sido cajas de compensación y EPS privadas16 (Defensoría del Pueblo, 2010a, 2011b, 2012)

En Medellín, de las ATS de afiliados al RC, tramitadas ante la Personería entre 2008 y 2010, aproximadamente el 30% son contra la Nueva EPS; y en el RS, en 2009 y 2010, más del 50% son contra

♦ Algunas de esas medidas son, por ejemplo, exigir a las EPS el envío de información sobre las quejas y reclamos de los usuarios; entregar a éstos una carta de derechos; garantizar integralidad y continuidad en la atención; entrega completa de medicamentos; y ejercicio más severo de las funciones jurisdiccionales.

16 Según los informes de la Defensoría del Pueblo, del total de ATS interpuestas en el país, la proporción contra EPS del RS fue de 3,1% en el período 1999-2003; del 4% en 2005; del 8,9% en 2008; del 16,7% en 2009; del 20,1% en 2010; y del 21,7% en 2011.

María Esperanza Echeverry López

363

entidades públicas (Caprecom y Dirección Seccional de Salud); estas cifras se explican, probablemente, por la reconfiguración de la oferta de EPS en la ciudad y por el incremento en la negación de servicios en el RS∗. Los datos nacionales y locales, muestran la re-composición de los sectores público y privado en salud17 en clara desventaja para el primero; éste —además de los problemas de ineficiencia y de las dificultades en la contratación— concentra la afiliación de la población más pobre y enfrenta el recorte de recursos impuesto por los gobiernos nacionales. Las ATS contra el sector público, deben analizarse, además de la perspectiva institucional, en el contexto de una responsabilidad estatal más estructural, la de la política de Estado en salud, durante la puesta en marcha de la reforma, la cual, en casi dos décadas, liquidó el ISS y ha obligado a la red pública a transformarse en “empresa”, a clausurar o recortar servicios, a someterse a reestructuraciones sistemáticas, a competir en condiciones de desventaja frente a la integración vertical de las EPS privadas, y a desplazar su objetivo de la atención de las necesidades de la población a la sostenibilidad financiera.

Esta reconfiguración de lo público a favor del mercado y de la posición dominante de las EPS privadas, no excluye la responsabilidad estatal y de la institucionalidad pública en la vulneración del derecho a la salud, busca mostrar algunas causas estructurales que convergen en el análisis de la ATS, para argumentar que no es posible avanzar hacia la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental, en un escenario de predominio de la racionalidad mercantil, favorecida por un sector del propio Estado.

∗ Son cifras “Proxy” porque no se dispone de información para todos los años mencionados, del número de afiliados a cada EPS, ni del total de ATS en la ciudad. En cuanto a la oferta de EPS, su número se redujo de 13 en 1997, a 5 en 2007, a 4 en 2008 y a 3 entre 2009-2011. En ese período las EPS privadas —tanto Comfenalco con el mayor número de afiliados, así como otras más pequeñas (CÓNDOR y SALUDVIDA)— se retiraron del mercado). En 2013 empezó a operar la EPS mixta “Savia-Salud” donde la mayor participación la tiene el sector público —Municipio y el Departamento— en alianza con un socio privado que es Comfama.

17 Según datos de Iván Darío Arroyave Zuluaga (Periódico El Pulso, Nº 84, septiembre de 2005, citado por Uribe, 2011:45) hasta 1996 las EPS públicas del país tenían el 62% del total de afiliados y las privadas el 38%; para el 2003 esa relación era del 75% en las privadas y del 25% en las públicas.

Capítulo 5 Costos del proceso institucional y de los servicios de salud tutelado

364

7. Los retos en clave de tareas políticas y de nuevas preguntas de investigación

Las investigaciones presentadas en este libro muestran varios aspectos de la ATS: desde el ámbito local dan cuenta de la articulación estructural entre el aumento en la vulneración del derecho a la salud y la consolidación de la racionalidad mercantil instaurada con la reforma; también evidencian las debilidades y avances en la construcción de ciudadanía de los actores con menos poder en el SGSSS, como son los usuarios; el sufrimiento personal invisible en el mundo de lo público y la indignación y humillación padecida por los ciudadanos en el proceso de acceso a los servicios; y, los altos costos para el sistema judicial de la negación sistemática del derecho a la atención en salud, los cuales representan una inversión de toda la sociedad para el lucro de unos pocos.

Esta diversidad de miradas fue producto de la utilización de enfoques cualitativos y cuantitativos de investigación y da lugar a nuevas preguntas, por ejemplo: ¿cuál es la tendencia de las ATS diferenciada por servicios POS y NO POS en la ciudad?; ¿La disminución en las ATS del RC, paralela al aumento de los recobros y de las ATS en el RS, después de la Sentencia T-760 de 2008, se debe más a la re-configuración de la captación de rentas por las EPS, que a menor vulneración del derecho a la salud?; ¿cómo han cambiado, desde el 2007, las nociones de ciudadanía, la percepción de la justiciabilidad del derecho a la salud y la utilización de la ATS en Medellín, considerando la permanencia del conflicto político armado, pero también la acción pedagógica y política de la Personería y de algunas organizaciones sociales a favor de la fundamentalidad del derecho a la salud?; ¿cuáles son los costos del proceso de ATS para los usuarios y cuáles los de la segunda instancia? Estos son algunos interrogantes que otras investigaciones podrían explorar.

Reconociendo el valor de las acciones cotidianas de los jueces constitucionales, de las organizaciones de usuarios, de algunos trabajadores de la salud y organizaciones sociales en la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental, la reflexión en torno a

Alejandro Arango Castrillón / Emmanuel Nieto López

365

estas investigaciones plantea, además, tres retos estratégicos: el primero, la preservación de la Acción de Tutela en Salud, como el recurso judicial más importante y eficaz para acceder a uno de los componentes más sensibles del derecho a la salud cual es el de la prestación de servicios, en un contexto en el cual el predominio del mercado y el desmantelamiento del ESD han sido políticas de Estado; el segundo, la visibilidad internacional de la situación del derecho a la salud en Colombia♦, apuntando a la denuncia pero también a fortalecer su justiciabilidad, y al reconocimiento jurídico de que las múltiples vulneraciones individuales de ese derecho, representan una violación colectiva de las titularidades sanitarias de la población; y, el último, la tarea de más largo aliento, es la reforma estructural del sistema de salud basada en la garantía del derecho fundamental a la salud; ya hay algunas organizaciones y actores sociales trabajando en esa vía, es un reto complejo porque el horizonte para la realización de los derechos sociales es la lucha contra la pobreza y por la redistribución de la riqueza, pero es también una utopía para caminar hacia los proyectos de vida buena porque éstos se construyen desde la justicia social.

♦ En esa perspectiva y en el marco de la campaña por el derecho a la salud, el Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social —MNSSS—, se propone realizar un juicio ético-político al SGSSS, a fin de llevar los casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

367

Bibliografía

Abadía, César, & Oviedo, D. (2009). Bureaucratic Itineraries in Colombia. A theoretical and methodological tool to assess managed-care health care systems. Social Science & Medicine, 68(6), 1.153-1.160. doi:10.1016/j.socscimed.2008.12.049

Abramovich, V., & Pautassi, L. (2008). El derecho a la salud en los tribunales: Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina. Salud colectiva, 4(3), 261-282.

Accorinti, S. (2002a). Neoliberalismo y políticas sociales. El ingreso ciudadano. Revista Urutágua, 4, 1-5.

Ahumada, C. (1999). Reformas del Estado y políticas de salud en Colombia: un enfoque de salud internacional. In Políticas y servicios sociales para el siglo XXI (pp. 279–282). Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Alianza Nacional por la Salud (ANSA), (2012). Proyecto de Ley Estatutaria de Salud 105 de 2012. Santafé de Bogotá, D.C.: Gaceta del Congreso 565.

Alianza Nacional por la Salud (ANSA), (2013). Proyecto de Ley Ordinaria de Salud 233 de 2013. Por la cual se crea el Sistema Único Descentralizado de Seguridad Social en Salud. Gaceta Parlamentaria, año XVI (número 3746-VI).

Álvarez, L. S. (2001). Introducción. In Pensamiento en salud Pública. El derecho a la salud (pp. 5-17). Medellín: Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia.

Arango, R. (2004a). Constitucionalismo, Estado Social de Derecho y realización integral de los derechos. Capítulo II. En: Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Arango, R. (2004b). El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional. Fundación Ford, Universidad Externado de Colombia, Inédito, Bogotá.

Arango, R. (2013). Adiós a la Tutela. Retrieved from http://www.elespectador.com/opinion/columna-426194-adios-tutela

Arbeláez Rudas, M. (2002). La protección a la salud, línea jurisprudencial y notas constitucionales. Bogotá: Centro de Investigación y Educación Popu-

368

lar CINE–DIAKONIA. Retrieved from http://scholar.google.com.co/schol-ar?q=La+protecci%C3%B3n+a+la+salud%2C+l%C3%ADnea+jurispruden-cial+y+notas+constitucionales&btnG=&hl=es&as_sdt=0&sciodt=0&cites=10345383076888981118&scipsc=

Arbeláez Rudas, M. (2006). Derecho a la salud en Colombia: el acceso a los servicios del sistema general de seguridad social en salud. Bogotá, D.C.: Centro de Investigación y Educación Popular - CINEP. Retrieved from http://biblioteca2.icesi.edu.co/cgi-olib?session=44902766&infile=details.glu&loid=165622&rs=5647256&hitno=15

Archila Neira, M. (2003). Idas y venidas, vueltas y revueltas : protesta social en Colombia, 1958-1990. Bogotá: Cinep.

Arrow, K. (1963). Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care. American Economic Review.

Arrow, K. (1973). Information and economic behavior. Estocolmo: Federación de industrias Suecas. In Citado por Williamson O. 2009. Las instituciones económicas del capitalismo. Fondo de Cultura Económica.

Azuero, F. (2009). La tutela en la provisión de salud: aspectos institucionales. Universidad de los Andes.

Banco Mundial. (1987). El financiamiento de los servicios de salud en los países en desarrollo. Una agenda para la reforma. Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana (OSP), 103(6), 695-709.

Banco Mundial. (1993). Invertir en salud. Informe del desarrollo mundial (p. 36). Washington, D.C. Retrieved from http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2005/11/04/000011823_20051104145818/Rendered/PDF/341290spanish.pdf

Blanco, G., Hoyos, J. F., Maya, N. R., & Pérez, M. M. (2001). Tutela y seguridad social: la judicialización de la salud en Colombia. Medellín: Litografía Dinámica.

Borowski, M. (Autor. (2003). La estructura de los derechos fundamentales. (C. Bernal Pulido, Trans.) (1st ed.). Bogotá. Universidad Externado de Colombia.

Borrero-Ramírez, Y. E., & Echeverry-López, M. E. (2011). Luchas por la salud en Colombia. Una propuesta teórica para su análisis. Gerencia y Políticas de Salud, 10(21), 62-82.

Bustelo, E. S., & Minujin, A. Z. (1998). Política social e igualdad. In Todos entran: propuesta para sociedades incluyentes (p. 72). Bogotá: Santillana.

Cárdenas H, H. (2010). Periódico el Pulso para el sector de la salud (Medellín); No. 140, p. 12-14. Retrieved April 13, 2010, from http://www.periodicoelpulso.com/html/1005may/general/general-07.htm

369

Carey, M. A. (2003). El efecto del grupo en los grupos focales: planear, ejecutar e interpretar la investigación con grupos focales. In Asuntos Críticos en los métodos de investigación cualitativa (pp. 260-280). Medellín: Facultad de Enfermerría Universidad de Antioquia.

Carlini-Cotrim, B. (2002). Potencialidades da técnica cualitativa grupo focal em investigaçöes sobre abauso de substâncias. In Investigación cualitativa en salud en Iberoamérica. Métodos, análisis y ética (pp. 71–88). México, D.F.: Centro Universitario de Ciencias de la Salud, Universidad de Guadalajara; Servicio Vasco de Salud Osakidetsa; Facultad de Enfermería, Universidad Autónoma de San Luis Potosí; Facultad de Enfermería, Universidad Autónoma de Nuevo León.

Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), (primero). (2011). Base de datos sobre luchas sociales por la salud en Colombia 1994-2010.

Comisión de Regulación en Salud. (2009a). Acuerdo 008 de 2009. Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Santafé de Bogotá, D.C.: La Comisión.

Comisión de Regulación en Salud. (2009b). Acuerdo 004 de 2009. Por el cual se da cumplimiento a la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional. Santafé de Bogotá, D.C.: La Comisión.

Comisión de Regulación en Salud. (2010). Acuerdo 011 de 2010. Por el cual se da cumplimiento al Auto No. 342 de 2009 de la Honorable Corte Constitucional. Santafé de Bogotá, D.C.: La Comisión.

Comisión de Regulación en Salud. (2011). Acuerdo 027 de 2011. Por el cual se unifican los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional para las personas mayores de 60 años. Santafé de Bogotá, D.C.: La Comisión.

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social (CSR), (2011a). Segundo informe a la Corte Constitucional, 8.

Congreso de la República. (1988). Ley 472 de 1998. Por la cual se desarrolla el Artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (1990). Ley 010 de 1990. Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (1993a). Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

370

Congreso de la República. (1997). Ley 393 de 1997. Por la cual se desarrolla el Artículo 87 de la Constitución Política de 1991. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2000). Ley 594 de 2000. Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2001). Ley 715 de 2001. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2007a). Ley 1176 de 2007. Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2007b). Ley 1122 de 2007. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2011a). Ley 1438 de 2011. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2011b). Ley 1473 de 2011. Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Congreso.

Congreso de la República. (2011d, July 10). Acto Legislativo 03 de 2011, por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal. Retrieved from http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/acto_legislativo_03_2011.html

Corredor Martínez, C. (1992). Los Límites de la modernización. Bogotá: Cinep, 375.

Corsi, C. (2002). La reforma de la reforma en salud. In Ley 100 de 1993: Reforma y crisis de la salud. Parte II (pp. 90-104). Bogotá, D.C.: Academia Nacional de Medicina.

Corte Constitucional. (1992a). Sentencia T-484. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (1992b). Sentencia T-406. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (1993). Sentencia C-018. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

371

Corte Constitucional. (1995). Sentencia C-225. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (1997). Sentencia SU-480. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (2004a). Sentencia T-025. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (2004b). Sentencia T-750. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (2006). Sentencia T-064. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (2007). Sentencia T-443. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Corte Constitucional. (2008a). Sentencia T-760. Santafé de Bogotá, D.C.: La Corte.

Cortés Rodas, F. (2001a). El proyecto político democrático y la cuestión de los derechos humanos sociales. In Ciudadanía y derechos humanos sociales (pp. 59–99). Medellín: Escuela Nacional Sindical.

Courtis, C. (2008). Comentario del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 2008. Instituto Interamericano de Derechos Humanos Comisión Internacional de Juristas. Retrieved June 19, 2013, from http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1375160761/CIJ%20comentario%20PF-PIDESC.pdf

DANE. (2003). Encuesta de Calidad de Vida. Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

De Sousa Santos, B. (1995). De la mano de Alicia, lo social y lo político en la posmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Defensoría del Pueblo. (2003a). El derecho a la salud: en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional de Colombia.

Defensoría del Pueblo. (2003b). Programa de seguimiento en políticas públicas y derechos sociales. In El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales (p. 417). Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia.

Defensoría del Pueblo. (2004a). La tutela y el derecho a la salud: causas de la tutela en salud, período 1999-2003. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional de Colombia.

372

Defensoría del Pueblo. (2007a). La tutela y el derecho a la salud, período 2003-2005. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional de Colombia.

Defensoría del Pueblo. (2009a). La tutela y el derecho a la salud, período 2006-2008. Bogotá, D.C.: Defensoría del Pueblo.

Defensoría del Pueblo. (2010a). La tutela y el derecho a la salud 2009. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional de Colombia. Retrieved from http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/tutelaSalud.pdf

Defensoría del Pueblo. (2010b). Primera evaluación de la política pública de salud a la luz del derecho a la salud. Programa de Seguimiento y Evaluación de Políticas Públicas en Derechos Humanos (ProSeDHer). Bogotá.

Defensoría del Pueblo. (2011a). La tutela y el derecho a la salud 2010. Bogotá, D.C.: Defensoría del Pueblo. Retrieved from http://www.acmfr.com/documentos/InformeDefensoriadelPueblo2010.pdf

Defensoría del Pueblo. (2012). La tutela y el derecho a la salud 2011: 20 años del uso efectivo de la tutela 1992-2011. Bogotá, D.C.: Imprenta Nacional de Colombia.

Desde julio sistema de salud será igual para todos los colombianos. (n.d.). Dinero. Retrieved August 28, 2013, from http://www.dinero.com//actualidad/nacion/articulo/desde-julio-sistema-salud-sera-igual-para-todos-colombianos/151246

Díaz, A. (1999). Muestreo estadístico. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia.

Dirección Seccional de Salud de Antioquia. (2008). Indicadores Básicos, 2007. Retrieved June 6, 2008, from http://www.dssa.gov.co/

Drummond, M. (2001). Métodos para la evaluación económica de los programas de asistencia sanitaria. Madrid: Díaz de Santos.

Echeverri López, M. E. (2008). El derecho a la salud en Medellín, Colombia desde la perspectiva de los usuarios, en el contexto de la reforma: 1990-2006 (Tesis presentada para obtener el grado de Doctora en Ciencias en Salud Colectiva). Universidad Autónoma Metropolitana-Unidad Xochimilco, México, D.F.

Echeverry López, M. E. (2003). Estudios de accesibilidad a los servicios de salud en Colombia, antes y después de la Ley 100 de 1993. En: La salud al derecho. Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia, Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social, Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Medellín: Universidad de Antioquia.

Echeverry López, M. E. (2006a). Derecho a la salud. Estado y Globalización. Memorias del IV Congreso. Revista Facultad Nacional de Salud Pública, 24 (No especial), 81–96.

373

Echeverry López, M. E. (2008). El derecho a la salud en Medellín, Colombia desde la perspectiva de los usuarios, en el contexto de la reforma: 1990-2006 (Tesis presentada para obtener el grado de Doctora en Ciencias en Salud Colectiva). Universidad Autónoma Metropolitana- Unidad Xochimilco, México, D.F.

Echeverry López, M. E. (2009). Las organizaciones de usuarios: incidiendo en la construcción del derecho a la salud. Revista Gerencia y Políticas de Salud, 8(17), 80-105.

El Espectador. (2013, June 19). Reforma a la salud no afecta la tutela: Mininterior. Retrieved from http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-428869-reforma-salud-no-afecta-tutela-mininterior

El Tiempo. (2011). Cara y sello del revolcón de la salud. Periódico El Tiempo, p. 10. Bogotá.

Enthoven, A. (1988). Theory and practice of managed competition in health care finance. North-Holland: Elsevier.

Facultad Nacional de Salud Pública. (2010a). Iniciativas por la Salud Pública. Pronunciamientos de la Facultad Nacional de Salud Pública frente a la declaratoria de Emergencia Social. Revista Facultad Nacional de Salud Pública, 28-76.

Fairstein, C., Kletzel, G., & García, P. (2010). En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales. In Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina (p. 27). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Fernández Moreno, S. Y. (2004). La perspectiva de género y el Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia. In La salud al derecho: movimiento nacional por la salud y la seguridad social (p. 123). Medellín: Universidad de Antioquia.

Frenk, J. (1998). El costo de no reformar. In Cuestión Social (Vol. 4, pp. 29-35). México, D.F.

Frenk, J., & Londoño, J.-L. (1997). Pluralismo Estructurado: Hacia un Modelo Innovador para la Reforma de los Sistemas de Salud en América Latina. Rev Salud y Gerencia, 15(1). Retrieved from http://salud.edomex.gob.mx/html../Medica/MODELO%20INNOVADOR%20PARA%20REFORMA%20DE%20LOS%20SISTEMAS%20DE%20SALUD.%20BID.PDF

García Villegas, M., & Uprimny Yepes, R. (2006). La reforma a la tutela: ¿ajuste o desmonte? Capítulo 9. In ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en Colombia (pp. 510-516). Bogotá: Norma.

Gargarella, R. (1999). Las teorías de la justicia después de Rawls: Un breve manual de filosofía política. Barcelona, España: Editorial Paidós.

374

Geertz, C. (1973). Descripción densa: hacia una teoría interpretativa de la cultura. In The interpretation of cultures (pp. 547-568).

Gianella Malca, C., Parra Vera, O., Yamin, A. E., & Torres Tovar, M. (2009). ¿Deliberación democrática o mercadeo social? Los dilemas de la definición pública en salud en el contexto del seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008. Health and Human Rights, 11(1), 13.

González-Rossetti A; Bossert,T: 2000, citado por Facultad Nacional de Salud Pública. (2010). Iniciativas por la Salud Pública. Pronunciamientos de la Facultad Nacional de Salud Pública frente a la declaratoria de Emergencia Social. Revista Facultad Nacional de Salud Pública.

Gorbaneff, Y., Torres, S., & Contreras, N. (2004). Anatomía de la cadena de prestación de salud en Colombia en el Régimen Contributivo. Revista Gerencia y Políticas de Salud, 3(6), 88–106. Retrieved from http://www.redalyc.org/resumen.oa?id=54500606

Gorbaneff, Y., Torres, S., & Contreras, N. (2008). Fuentes de poder de las aseguradoras frente a las prestadoras hospitalarias en el sistema de salud colombiano.El caso de la concentración industrial. Rev Gerencia y políticas de salud, 7(14).

Grupo de Economía de la Salud (GES), (2001). Oferta del seguro público de salud en Colombia (No. 2). Universidad de Antioquia.

Hernández. (2003). Neoliberalismo en salud: desarrollos, supuestos y alternativas. In La falacia neoliberal: crítica y alternativas (p. 523). Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia.

Hernández, M. (1997a). Preguntas a las bases morales de la reforma a la seguridad social en Colombia. Cartilla de seguridad social N. 2, 2, 62.

Hernández, M. (2000a). El derecho a la salud en Colombia: obstáculos estructurales para su realización. In La Salud está grave, una visión desde los derechos humanos (pp. 163–164). Santafé de Bogotá.

Hernández, M. (2000b). Universalización por la vía de lo público. Garantizar el derecho a la salud en Colombia. Propuesta elaborada para el proyecto Agenda para un Nuevo País de la Fundación Articular. Agenda para un nuevo país. Bogotá, D.C.: Pretextos.

Hernández, M. (2010a). ¿Derecho a qué? El debate sobre la Sentencia T-760 de 2008. In La Sentencia T-760: alcances y limitaciones. 27-37: Universidad Nacional de Colombia.

Hernández, M. (2011a). La nueva ley de salud: ¿más de lo mismo? Razón pública.com. Retrieved June 29, 2012, from http://www.razonpublica.com/

375

Hernández, M. (2011b). Análisis de los proyectos de reforma constitucional para la sostenibilidad fiscal y del proyecto de ley estatutaria en salud. Anexo 1. In Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760/2008 y de Reforma Estructural a la Salud y la Seguridad Social (CSR). Segundo informe a la corte Constitucional, febrero: 42-49. Ponencia de la CSR ante la Comisión Primera del Senado de la República.

Hernández, M. (2013, June 22). Ley Estatutaria de salud: otra vez gato por liebre.

Hernández Sampieri, C. R., Fernández Collado, C., & Baptista Lucio, P. (2006). Metodología de la investigación (4 ed.). México, D.F.: McGraw-Hill.

Largo, L. (2005). Falta de política de salud se revierte en tutelas y recobros al Sistema. El Pulso: Periódico para el sector de la salud. Medellín. Retrieved from http://www.periodicoelpulso.com/html/abr05/debate/debate-09.htm

Laurell, A. C. (1997a). La reforma contra la salud y la seguridad social: una mirada crítica y una propuesta alternativa (1a ed.). México: Era.

Laurell, 1997. La reforma contra la salud y la seguridad social: 13-19, citado por Echeverry López. (2006). Derecho a la salud. Estado y Globalización. Memorias. IV Congreso. Revista Facultad Nacional de Salud Pública, 24 (No especial), 81-96.

León, J. (2011). El Consenso de Acemi: el acuerdo de las EPS para negar servicios de salud. Retrieved May 3, 2011, from http://bases.bireme.br/cgi-bin/wxislind.exe/iah/online/?IsisScript=iah/iah.xis&src=google&base=LI-LACS&lang=p&nextAction=lnk&exprSearch=377282&indexSearch=ID

Londoño, J.-L., & Frenk, J. (1995a). Structured Pluralism: Towards a New Model for Health System Reform in Latin America and the Caribbean (pp. 18-20). Washington, DC. Retrieved from http://www.healthpolicyjrnl.com/article/S0168-8510(97)00010-9/abstract

Londoño Toro, B., Cortés Nieto, J. del P., Lombana Rodríguez, M. A., Maya Lucero, C. A., Aguilar Ariza, J., & Palacios Sanabria, G. (2009). Eficacia del incidente de desacato, estudio de caso, Bogotá, Colombia (2007). Vniversitas, (118), 161-188.

Malagón, R. (2010a). La Sentencia T-760 de 2008: reseña crítica. In La Sentencia T-760: alcances y limitaciones (Universidad Nacional de Colombia., pp. 13-26).

Marcelo, G. (2004). El costo basado en actividades: un enfoque desde su aplicación práctica en empresas Argentinas. Buenos Aires: Podmoguilnye.

Marín Uribe, A. (2012). Resumen de prensa sobre salud por periodos presidenciales: Ernesto Samper, 1194-1998; Andrés Pastrana, 1998-2002; Álvaro

376

Uribe, 2002-2006. Resultados preliminares del proyecto Acción Colectiva en salud en Colombia en el contexto de la reforma a la salud: 1994-2010 (presentado a Colciencias). Borrador inédito, Medellín.

Martínez, D., & Uribe, A. (2004). Estrategia de exigibilidad jurídica de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a nivel nacional. In Para exigir nuestros derechos: manual de exigibilidad en DESC (p. 165). Bogotá: Ediciones Antropos.

Ménard, C. (1997). Economía de las organizaciones. Bogotá, D.C.: Norma.

Ministerio de la Protección Social. (2003a). Resolución 2948 de 2003. Por el cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1988 y de dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de la Protección Social. (2003b). Resolución 2949 de 2003. Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de la Protección Social. (2004). Resolución 3797 de 2004. Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procediemiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de la Protección Social. (2009). Decreto 4975. Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de la Protección Social. (2010). Resolución 548 de 2010. Por la cual se reglamentan los Comité Técnico Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros al FOSYGA y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de Salud. (1993). Resolución 8430 de 1993. Por la cual se establecen las normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud. El Ministerio.

Ministerio de Salud. (1994). Resolución 5261 de 1994. Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Santafé de Bogotá, D.C.: El Ministerio.

Ministerio de Salud. (2002). Acuerdo 228 de 2002, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones. Santafé de Bogotá.

Molina, G., Muñoz, I. F., & Ramírez, A. (Eds.), (2009a). Dilemas en las Decisiones en la atención en Salud: Ética, Derechos y Deberes Constitucionales

377

frente a la rentabilidad financiera. Medellín: Universidad de Antioquia, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Universidad Industrial de Santander, Colciencias.

Molina, G., Muñoz, I., & Ramírez, A. (2009b). Dilemas en las decisiones en la atención en salud: ética, derechos y deberes constitucionales frente a la rentabilidad financiera. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público.

Morse, J. M. (2003). “Emerger de los datos”: los procesos cognitivos del análisis en la investigación cualitativa. In J. M. Morse (Ed.), Asuntos Críticos en los métodos de investigación cualitativa (1ra. ed., pp. 32-42). Medellín: Editorial Universidad de Antioquia.

Mushkin, S. J. (1958). Toward a definition of health economics. Public Health Reports, 73(9), 785–794. Retrieved from http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1951624/

Nosick, 1974, citado por Gargarella. (1999). Las teorías de la justicia después de Rawls: Un breve manual de filosofía política. Barcelona, España: Editorial Paidós.

Organización de las Naciones Unidas (Observación General No 14, 2000, citado por Echeverry López), (2006). Derecho a la salud, Estado y Globalización. Revista Facultad Nacional de Salud Pública, 24(24 [No especial]), 88.

Organización de Naciones Unidas. (1966a). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Nueva York. Retrieved from http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm

Organización de Naciones Unidas. (1990a). Observación General N° 3, referente a las obligaciones de los Estados-Partes del PIDESC, establece la “provisión de recursos efectivos para la exigibilidad de los derechos sociales. ONU, pp. 16–20. Retrieved from http://es.scribd.com/doc/13076820/Observaciones-Generales-Onu

Organización de Naciones Unidas. (2000a). Observación General N° 14, por la cual se desarrolla el Artículo 12 del PIDESC, que establece compromisos estatales para “el disfrute universal del más alto nivel posible de salud física y mental. ONU, pp. 95-116.

Organización Mundial de la Salud. (1978). Declaración de Alma-Ata, 1978. Atención Primaria en Salud. Ginebra.

Organización Mundial de la Salud. (1995). Clasificación estadística internacional de enfermedades y problemas relacionados con la salud: décima revisión (Vol. 3). Washington, D.C.: OPS. Retrieved from http://opac.udea.edu.co/?infile=details.glu&loid=174000&rs=3298388&hitno=34

378

Organización Panamericana de la salud. (2007). Análisis comparativo de los costos de transacción, administración o intermediación de los sistemas de salud en algunos países de América Latina y de la OCED. Washington, D.C.: Organización Panamericana de la salud.

Paredes, N. (2000a). A cinco años de la reforma al sistema de salud colombiano ¿Qué ha pasado con el derecho a la salud? In La Salud está grave, una visión desde los derechos humanos (pp. 165–187). Bogotá.

Peláez, J. (2008). El negocio de la salud en Colombia. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké.

Peláez, J. (2010). EPS ¿cuál crisis? Siguen aliviadas, pese a crisis financiera de 2009. El Pulso: Periódico para el sector de la salud. Medellín.

Personería de Medellín. (2004a). Lo que el ciudadano debe conocer. Personería de Medellín. Oficial. Retrieved May 2, 2012, from http://www.personeriamedellin.gov.co/index.php/finish/282-derechos-y-deberes-ciudadanos/447-lo-que-todo-cuidadano-debe-conocer.html

Personería de Medellín, & Universidad de Antioquia. (2011). Experiencias de un observatorio de salud en Colombia (1 ed.). Medellín: La Carreta Editores.

Personería de Medellín (2011b) Informe sobre la situación de los derechos humanos en la ciudad de Medellín 2010. (Consultado el 4 de julio de 2013).

Personería de Medellín (2012) Informe sobre la situación de los derechos humanos en la ciudad de Medellín 2011, 56 pp. (Consultado el 4 de julio de 2013).

Pinto, D., & Castellanos, M. I. (2004). En el sistema de seguridad social colombiano caracterización de los recobros por tutelas y medicamentos no incluidos en el POS. Revista Gerencia y Políticas de Salud. Pontificia Universidad Javeniana, 3(7), 40-61.

Presidencia de la República. (1991a). Decreto 2591 de 1991. Por el cual se reglamenta la Acción de Tutela consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política. Santafé de Bogotá, D.C.: La Presidencia.

Procuraduría General de la Nación. (2008). El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección y vigilancia y control del Estado colombiano en materia de quejas de salud (1ra. ed.). Bogotá, D.C.: Imprempaste.

PROVEA. (2000). Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos. La Salud como Derecho. Marco Nacional e Internacional de protección al Derecho Humano a la Salud. In La Salud está grave, una visión desde los derechos humanos (p. 56). Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo.

379

PROVEA, 2000. La salud como derecho. Marco nacional e internacional de protección al derecho humano a la salud: pp. 27-132, citado por Echeverry López. (2006). Derecho a la salud. Estado y Globalización. Memorias IV Congreso. Revista Facultad Nacional de Salud Pública, 24 (No especial), 79-82.

Ramírez, J. (2010). Derechos de Propiedad Del Seguro Obligatorio de Salud en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Económicas y Administración.

República de Colombia. (1991a). Constitución Política de Colombia.

Restrepo, J., Echeverry López, E., Vásquez, J., & Rodríguez, S. (2006). El seguro subsidiado y el acceso a los servicios de salud. Centro de Investigaciones Económicas. Universidad de Antioquia.

Revista Semana, 2009, citado por Universidad de Antioquia, Personería de Medellín. (2011). Experiencias de un observatorio de salud en Colombia (1 ed.). Medellín: La Carreta Editores.

Rodríguez, César, & Rodríguez, N. E. (2010). Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia. In Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina (pp. 83-154). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Rodríguez, Claudia. (2008). Vulneración del derecho a la salud expresado en las solicitudes y acciones de tutela tramitadas en el municipio de Medellín. 2001-2007 (Tesis de maestría). Universidad de Antioquia, Medellín.

Rodríguez Salazar, O. (2005a). Avatares de la reforma del Sistema de Seguridad Social, Ley 100 de 1993. In Sistemas de protección social: entre la volatilidad económica y la vulnerabilidad social (pp. 177-231). Bogotá: Centro de Investigaciones para el Desarrollo. Universidad Nacional de Colombia.

Rossi, J. (2003). Mecanismos internacionales de protección de los derechos económicos, sociales y culturales. En: Víctor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis (compiladores). Derechos sociales. Instrucciones de uso (pp.414). México: Ediciones Coyoacán.

Rossi, J. (2004). Exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. In Derechos humanos y globalización alternativa: una perspectiva Iberoamericana (pp. 355–358). Universidad Iberoamericana. Puebla, México: Siena Editores.

Sánchez, R. (2004). La observación participante como escenario y configuración de la diversidad de significados. En: Observar, escuchar y comprender. Sobre la tradición cualitativa en la investigación social (pp. 97-131). México, D.F.: Editorial Porrúa.

380

Sandoval, M. Y. (2007). Lo que finalmente quedó de las transferencias. Corporación Viva la Ciudadanía - Corporación Viva la Ciudadanía. Retrieved June 29, 2012, from http://www.viva.org.co/?start=8

Santana, P. (2010). El proyecto de sostenibilidad fiscal. Semanario virtual Corporación Viva la Ciudadanía. Corporación Viva la Ciudadanía. Retrieved June 29, 2012, from http://www.viva.org.co/

Sarmiento, L. (2004). Malestar social y política pública. En: Reelección: el embrujo continúa: segundo año de gobierno de Álvaro Uribe Vélez (pp. 92–93). Bogotá, D.C.: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos.

Sepúlveda, M. (2005). La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un llamado a la acción. In Derechos económicos, sociales y culturales (pp. 253-277). México/Comisión Europea: Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos.

Somarraba, J. (2008). Introducción a la contabilidad de costos. Universidad Nacional de Colombia-Uninorte.

Taylor, S. J., & Bodgan, R. (1984). Capítulo II: La observación participante. Preparación del trabajo de campo. Capítulo III: La observación participante en el campo. In Introducción a los métodos cualitativos de investigación. La búsqueda de significados (pp. 31-99). Barcelona: Paidós.

Taylor, S. J., & Bogdan, R. (1992). Introducción a los métodos cualitativos de investigación: la búsqueda de significados. Barcelona: Paidós Ibérica Ediciones S.A.

Toro, G. (2007). La propuesta para el crecimiento del Sistema General de Participaciones es insuficiente. actualidadcolombiana.org. Retrieved June 29, 2012, from http://www.actualidadcolombiana.org/boletin.shtml

Torres, M. (2004). Derecho a la salud. En: La salud al derecho (pp. 7-12). Medellín: Universidad de Antioquia.

Torres, Mauricio. (2004). Derecho a la salud. En: La salud al derecho (pp. 7-12). Medellín: Universidad de Antioquia.

Torres, Mauricio. (2012). ¿Hasta dónde es el alcance de la Corte Constitucional en materia de protección del derecho a la salud? Semanario Virtual, semana del 7 al 13 de diciembre (Edición No 00332). Retrieved from www.viva.org.co.

Torres, Mauricio. (2013). La contienda por la Ley Estatutaria de Salud. Semanario Virtual, semana del 28 de junio al 4 de julio (Edición No 00357). Retrieved from www.viva.org.co.

Torres, Mauricio, & Paredes, N. (2005). Informe latinoamericano sobre el derecho a la salud 2004. Rev Gerencia y políticas de salud, 4(8).

381

Torres, S., García, R., & Quintero, J. (2007). Costos de Transacción y Formas de Gobernación de los Servicios de Consulta en Colombia. Cuadernos de economía, 44(130), 233–262. doi:10.4067/S0717-68212007000200005

Unión Europea. (2009). Resumen analítico del informe de investigación sectorial sobre el sector farmacéutico.

Universidad de Antioquia, & Personería de Medellín. (2011). Informe tutelas diciembre. Retrieved January 9, 2012, from http://www.personeriamedellin.gov.co/observatoriodesalud/attachments/article/ 234/20111221_Informe_tutelas_diciembre.pdf

Uprimny Yepes, R. (2001). Estado Social y Derechos Humanos: promesas incumplidas, diagnósticos y perspectivas. In Seminario: Balance de los DESC a 10 años de la Constitución de 1991. Medellín: inédito. Medellín.

Uprimny Yepes, R., Rodríguez Garavito, C. A., & García Villegas, M. (2006a). ¿Justicia para todos?: sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma.

Uribe, A., Paredes, N., & De Currea Lugo, V. (2000). Presentación. In La salud está grave: una visión desde los derechos humanos (1st ed., pp. 7-24). Santafé de Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo.

Uribe Gómez. (2009). La dinámica de los actores en la implementación de la reforma del sistema de salud en Colombia: exclusiones y resistencias (1995-2003). Revista Gerencia y Políticas de Salud, 8(17), 67.

Uribe Gómez, M. (2011a). Los vaivenes de las políticas sociales en Argentina, Colombia, Chile, México y Uruguay. ¿Neo o posneoliberalismo? México: Porrúa: Universidad de Guanajuato.

Vega Romero, R. (2002). Dilemas éticos contemporáneos en salud, el caso colombiano desde la perspectiva de la justicia social. Revista Gerencia y Políticas de Salud, 1(002), 49-65.

Vélez, A. (2005). La Acción de Tutela: ¿un mecanismo de protección del derecho a la salud y un proceso alterno para acceder a servicios de salud? Colombia Médica, 36(3), 199–208. Retrieved from http://www.scielo.unal.edu.co/scielo.php?pid=S1657-95342005000300011&script=sci_arttext&tlng=pt

Vélez, A. L., Realpe, C., Gonzaga, J., & Castro, A. (2007). Acción de Tutela, acceso y protección del derecho a la salud en Manizalez. Revista Salud Pública, 2(9), 11.

Vélez, A. L., Realpe, C., & Valencia, J. G. (2010a). La protección del derecho a la salud y la Acción de Tutela: caso de estudio, Manizales, 2009 (1 ed.). Manizales: Editorial Universidad de Caldas.

382

Vélez Arango, A. L., Realpe Delgado, C., Valencia, J. G., & Castro Castro, A. P. (2007). Acción de Tutela, acceso y protección del derecho a la salud en Manizales, Colombia. Revista de Salud Pública (Bogotá), 09(02), 297-307.

Williamson, O. E. (1989). Las Instituciones económicas del capitalismo. Fondo de Cultura Económica.

Wolcott, H. F. (1985). Sobre la intención etnográfica. In Educational Administration Quarterly (Vol. 21, pp. 187-203).

Yamin, A. E., Parra, O., & Gianella, C. (2013). Colombia: la protección judicial del derecho a la salud. ¿Una promesa difícil de cumplir? En: La lucha por los derechos de la salud. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio? (p. 448). Siglo XXI.

Yepes, A. (2001). Fundamentos jurídicos y pactos internacionales frente a los derechos sociales. In Pensamiento en Salud Pública: el derecho a la salud (pp. 137-141). Medellín: Universidad de Antioquia.

Yepes, F., Ramírez, M., Sánchez, L. H., Ramírez, M., & Jaramillo, I. (2010). Luces y sombras de la reforma de la salud en Colombia. Ley 100 de 1993. Bogotá, D.C.: Mayol ediciones.

Entrevistas:

A un funcionario de Metrosalud, enero 21 de 2012.

A una ex-funcionaria de la Secretaría Municipal de Salud, enero 25 de 2012.

A un directivo de la Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia en febrero de 2012.

A un dirigente de la Mesa Intersectorial de Antioquia por el derecho fundamental a la salud, en marzo 15 de 2012.

383

Breve reseña de los autores

Prólogo: Oscar Parra VeraAbogado y Máster en Derecho de la Universidad Nacional de

Colombia, con estudios especializados en Derechos Humanos y Derecho Humanitario en American University (Washington College of Law) y Abo Akademi University (Institute for Human Rights, Finlandia). En Colombia trabajó como investigador de la Defensoría del Pueblo, en la Comisión Colombiana de Juristas, y como auxiliar judicial de la Corte Constitucional. Trabajó como Becario “Rómulo Gallegos” y como Consultor sobre Indicadores en Derechos Sociales en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Desde 2006 se desempeña como Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y actualmente coordina uno de los grupos de trabajo del área legal de la Secretaría de la Corte. También es miembro del Grupo de Investigación en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia. Ha sido consultor de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Colombia, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Es profesor de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), México. Hizo parte del proyecto de investigación The right to health through litigation? Can court enforced health rights improve health policy?, coordinado por el Chr. Michelsen Institute de Noruega y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad de Harvard (2008-2011), en el marco del cual ha participado en varias publicaciones sobre los alcances de la Sentencia T-760 de 2008 emitida por la Corte Constitucional de Colombia.

384

Alejandro Arango CastrillónEs administrador en salud, de la Facultad Nacional de Salud Pública

“Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia, actualmente becario de pasantía “Joven Investigador Colciencias” por segundo año en la línea de Economía y Salud del Grupo de Investigación Salud y Sociedad de la misma universidad, con estudios en análisis cualitativo de datos en la Universidad Javeriana de Bogotá. Está cursando la Maestría en Economía y Gestión de la Salud, en la Universidad Isalud de Buenos Aires, Argentina. Tiene experiencia en estudios de costos económicos, salud pública, epidemiología, políticas públicas, y gestión en salud.

Experiencia docente en áreas de administración en salud, salud pública, software y nuevas tecnologías para investigación. Profesor invitado del Doctorado de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, del Doctorado de Ciencias Contables de la Universidad de los Andes Venezuela, de las Maestrías en Psicología Social, Educación, Salud Pública, en las Universidades Pontificia Bolivariana y de Antioquia, entre otras.

Ponente en diferentes eventos académicos nacionales e internacionales. Tiene artículos e informes técnicos publicados en revistas académicas y en prensa. Ha recibido reconocimientos académicos, entre ellos el primer puesto a la investigación universitaria, área de la salud, Universidad de Antioquia, 2010, por esta investigación.

María Esperanza Echeverry LópezEnfermera de la Universidad de Caldas. Magíster en Salud Pública y

Magíster en Ciencia Política de la Universidad de Antioquia. Doctora en Ciencias en Salud Colectiva de la Universidad Autónoma Metropolitana–Xochimilco, México, D.F., institución de la cual recibió, en 2009, la medalla al mérito universitario. Desde 1988 se desempeña como Profesora de la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia donde además del trabajo docente, coordina la línea de investigación sobre “Derecho a la Salud y Luchas Sociales por la Salud en Colombia” adscrita al Grupo de Investigación

385

de Gestión y Políticas de Salud. En las áreas de la línea ha realizado sus investigaciones y publicaciones más recientes. Ha sido integrante del Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social de Colombia, Capítulo Medellín y de la Asociación Latinoamericana de Medicina Social (ALAMES). Ha participado como conferencista en eventos académicos nacionales e internacionales y ha sido profesora en Cursos de Posgrado en las Universidades de Tapachula y Chiapas, e invitada en el Instituto Nacional de Salud Pública de México.

Diego Alexánder Gómez Ceballos Administrador en Salud, con estudios de posgrado en Salud Pública

Internacional y Seguridad Ocupacional. Actualmente estudiante de Doctorado en la Universidad de Oporto, Portugal. Ha recibido diversos reconocimientos académicos, coautor del trabajo ganador del tercer puesto en el Concurso Nacional Otto de Greiff versión 14, a mejores trabajos de grado del país en Ciencias de la Salud. Ha realizado ponencias en eventos nacionales e internacionales, tiene artículos e informes técnicos publicados y en proceso de revisión para publicación en revistas académicas. Experiencia en investigación y en docencia en las áreas de Salud Pública, epidemiología y salud laboral en instituciones como la Universidad de Antioquia y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) de Colombia.

Emmanuel Nieto López Economista y Magíster en Epidemiología, docente de laFacultad

Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, en donde coordina la Línea de Investigación, Economía y Salud e imparte cursos en pregrado y posgrado en dicha área del conocimiento. Sus trabajos de investigación recientes están vinculados al estudio de la protección social de los desempleados y la evaluación económica en salud. Cuenta en ambas temáticas con publicaciones en revistas nacionales e internacionales.

386

Paola Fernanda Noguera MontezumaAdministradora en Salud, con conocimientos en administración y

soporte a base de datos y sistemas de información enfocados al sector salud. Ha realizado ponencias en eventos nacionales e internacionales como el Congreso Latinoamericano de Medicina Social y Colectiva (ALAMES). Coautora del trabajo ganador del tercer puesto en el Concurso Nacional Otto de Greiff, versión 14, a mejores trabajos de grado del país en Ciencias de la Salud. Experiencia en investigación social y asesoramiento a instituciones del sector salud.

Ruby Milena Paja BecocheAdministradora en Salud. Tiene formación y experiencia en

investigación social y comunitaria relacionada con salud pública y salud indígena en instituciones de educación superior y organizaciones sociales. Ha recibido reconocimiento académico por su labor realizada como defensora del derecho a la salud. Co-autora del trabajo ganador del tercer puesto en el Concurso Nacional Otto de Greiff, versión 14, a mejores trabajos de grado del país en Ciencias de la Salud. Actualmente es Administradora de una Empresa Promotora de Salud Indígena.

Claudia Milena Rodríguez Tejada Profesional en Gerencia de Sistemas de Información en Salud,

Magíster en Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Tiene artículos publicados en revistas académicas; experiencia en investigación y docencia en las áreas de salud pública y sistemas de información y se ha desempeñado en varias instituciones, procesos y proyectos, en áreas relacionadas con sistemas de información, archivo clínico, estadística, epidemiología e investigación.

Este libro se terminó de imprimir en noviembre de 2013, en los talleres de la Editorial L. Vieco s.a.s. de Medellín, Colombia. Se usó Charter BT, papel Propalibros beige de 70 gramos y cartulina Propalcote de 250 gramos para la carátula.