Improbidade administrativa em Canoinhas - Recurso Extraordinário com Agravo 810.449/SC

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 810.449 SANTA CATARINA

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIARECTE.(S) :BENEDITO THERÉZIO DE CARVALHO ADV.(A/S) :GUILHERME JANNIS BLASI E OUTRO(A/S)RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS E VENCIMENTOS DE VEREADOR E SECRETÁRIO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.

2. A Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu:

“APELAÇÃO CIVIL - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - INOCORRÊNCIA - INQUÉRITO CIVIL ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - DESNECESSIDADE - CUMULAÇÃO REMUNERADA DE MANDATO ELETIVO DE VEREADOR COM CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO - ILEGALIDADE - ARTS. 29, IX, E

Supremo Tribunal Federal

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54, II, ‘b’, DA CF - VEDAÇÃO EXPRESSA NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO - LESÃO AO ERÁRIO - DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DO AGENTE – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO - SANÇÕES APLICADAS CONSENTÂNEAS COM O GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. ‘Compete ao Ministério Público facultativamente promover, ou não, o inquérito civil (§ 1º, art. 8º, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de caráter pré-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. Não é, pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou não, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prévia demonstração hábil para o exercício responsável da Ação Civil Pública, o alvitre do seu ajuizamento, ou não, é do Ministério Público, uma vez que o inquérito não é imprescindível, nem condição de procedibilidade. A decisão sobre a dispensa, ou não, está reservada ao Ministério Público, por óbvio, interditada a possibilidade de lide temerária ou com o sinete da má-fé’ (REsp n. 152.447/MG, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 28.8.2001). 2. ‘Não há dúvida, é verdade, que o parlamentar, seja ele federal, estadual, ou municipal, somente pode assumir cargo ou função demissível ‘ad nutum’ em pessoa jurídica de direito público nas hipóteses previstas no citado inciso I do art. 56, que se apresenta como exceção à regra de proibição disposta no art. 54, II, ‘b’. Contudo, o que a Carta Política veda é a acumulação desses cargos, como se infere do disposto no § 1º do mesmo art. 56, que determina a convocação do suplente no caso de investidura do titular nos cargos previstos nesse dispositivo" (RE n. 497.554/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.4.2010)”.

Os embargos declaratórios opostos foram assim julgados:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DO JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS”.

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3. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal.

4. O Agravante argumenta que

“a ‘vexata quaestio’ (…) consiste na simples análise do vereador acumular (ou não) cargos em regime de compatibilidade de horários.

(…) ao ocupar 2 cargos em entes políticos autônomos, Município de Canoinhas e Estado de Santa Catarina, torna-se incogitável qualquer jaez de impedimento à cumulação de cargos (desde que presente a compatibilidade de horários)”.

No recurso extraordinário, alega-se que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 29, inc. IX, e 38, inc. III, da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

5. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso extraordinário.

6. Inicialmente, é de se afastar o óbice da decisão agravada referente à súmula n. 284 deste Supremo Tribunal, por serem compreensíveis a controvérsia e as alegações do Agravante.

Todavia, a superação desse fundamento não é suficiente para o acolhimento da pretensão do Agravante.

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7. O Desembargador Relator do caso no Tribunal de Justiça de Santa Catarina afirmou:

“A controvérsia, que é eminentemente jurídica, cinge-se a saber se a cumulação da função de vereador com a de secretário de Estado encontra óbice na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional pertinente, bem como se tal fato constitui ato ímprobo hábil a ensejar a reparação do dano ao erário e cominação de multa civil. (...). No caso dos autos, contudo, a hipótese é de concomitância de cargo de secretário de Estado com o cargo de Vereador, sendo remunerado por ambas as funções. Não se cuida, pois, de servidor público que logrou investir-se em mandato eletivo, mas de vereador que passou a ocupar o cargo de secretário de Estado, este também passível de ser enquadrado na categoria dos agentes políticos (…). Além das vedações expressamente previstas, o texto constitucional ainda delega à Lei Orgânica do Município a possibilidade de estabelecer outras hipóteses de proibições e incompatibilidades, desde que respeitado o princípio da simetria, conforme o art. 29, IX, que assim dispõe: (…). Com base no dispositivo constitucional, incidem no exercício do mandato eletivo de vereador as mesmas incompatibilidades e proibições previstas para o mandato dos senadores e deputados, desde que a Lei Orgânica do Município venha expressamente adotar, para os vereadores, os critérios constitucionais previstos para os parlamentares estaduais e federais. Assim, neste sentido dispôs o art. 29, II, ‘a’, da Lei Orgânica do Município de Canoinhas, que, ao reproduzir a proibição prevista para deputados e senadores (art. 54, II, ‘b’, da CF) e para os deputados estaduais (art. 43, II, ‘b’, da CE), prescreve: ‘Art. 29. É vedado ao vereador: […] II - Desde a posse: a) ocupar cargo, função ou emprego na administração pública direta ou indireta do Município, de que seja exonerado 'ad nutum', salvo o cargo de Secretário Municipal, desde que se licencie do exercício do mandato;’. Aliás, mais relevante à espécie é o art. 31, § 1º, da Lei Orgânica do Município, segundo o qual ‘não perderá o mandato, considerando-se automaticamente licenciado, o Vereador investido no cargo de Secretário Municipal ou de Estado, ou ainda qualquer outro eletivo, interinamente’. Destarte, a norma decorre do princípio da separação de poderes, eis que seria inconcebível

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uma atuação parlamentar independente enquanto o titular do mandato eletivo encontrar-se vinculado a cargo passível de exoneração de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do chefe do Poder Executivo Estadual. Nesta esteira, denota-se que o requerido, ao exercer, cumulativamente, ambas as funções, incorreu na vedação contida nos arts. 29, II, alínea ‘a’, e 31, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Canoinhas, cuja constitucionalidade assenta-se no arts. 29, IX, e 54, II, ‘b’, da Constituição Federal, configurando-se, assim, ilícita a percepção de ambas as remunerações no período. (…). Para que seja configurado o ato ímprobo, faz-se necessária a subsunção da conduta a alguma das hipóteses previstas no ‘caput’ ou incisos dos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. Ademais, a aferição da existência do ato de improbidade administrativa passa, necessariamente, pela análise do elemento subjetivo da conduta do agente, não bastando, tão somente, a prova da ilegalidade do ato. (…). Desta forma, na hipótese restou demonstrada a existência de dano ao erário, na medida em que o réu percebeu, ao longo de quatro meses, remuneração manifestamente indevida em função da acumulação de funções vedada pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica do Município. Nem se diga que prejuízo não teria havido em razão do exercício cumulado das duas funções, já que, como explanado alhures, a situação fática incontroversa dá conta do pagamento contemporâneo indevido de subsídios a um único agente. (…). Na espécie, houve, na qualificação da conduta do réu tão somente na hipótese do art. 10 da LIA, qual seja, o dano ao erário. A condenação ao ressarcimento do dano é medida que decorre do reconhecimento da existência de lesão ao patrimônio público, conforme prescrevem os art. 5º e 12, II, da LIA. Neste ponto, como bem consignou a douta magistrada sentenciante, o ressarcimento integral do dano deve se dar ‘através da opção do réu por uma das remunerações, durante todo o período reconhecido de indevida acumulação da função de Secretário de Estado e Vereador do Município de Canoinhas (19 de dezembro de 2005 a 29 de abril de 2006), devendo a excedente ser ressarcida aos cofres públicos’ (fls. 213). A condenação ao pagamento de multa civil correspondente ao valor da última remuneração mensal percebida (e não optada) pelo exercício do mandato ou cargo também se mostra consentânea com o

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grau de reprovabilidade da conduta e proporcional aos fatos, razão pela qual também merece ser mantida” (grifos nossos).

Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de acumulação de cargos e vencimentos de vereador e de secretário municipal:

“RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VEREADOR. SECRETÁRIO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS E VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS RECURSOS. I - Em virtude do disposto no art. 29, IX, da Constituição, a lei orgânica municipal deve guardar, no que couber, correspondência com o modelo federal acerca das proibições e incompatibilidades dos vereadores. II - Impossibilidade de acumulação dos cargos e da remuneração de vereador e de secretário municipal. III - Interpretação sistemática dos arts. 36, 54 e 56 da Constituição Federal. IV - Aplicação, ademais, do princípio da separação dos poderes. V - Recursos extraordinários conhecidos e providos” (RE 497.554, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 14.5.2010, grifos nossos).

Dessa orientação não divergiu o julgado recorrido.

8. Ademais, quanto à caracterização do ato de improbidade, a apreciação do pleito recursal dependeria do reexame de provas, o que não pode ser adotado validamente em recurso extraordinário, nos termos da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal Federal.

Novo exame do julgado impugnado exigiria, ainda, a análise prévia de legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Lei n. 8.429/1992). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-VEREADOR. CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 749.094-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.3.2010, grifos nossos).

9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2014.

Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora

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