Il lavoro nelle pubbliche ammministrazioni 5/6-2016...IL LAVORO NELLE PUBBLICHEAMMINISTRAZIONI...

IL LAVORO NELLE PUBBLICHEAMMINISTRAZIONI

Rapporto di lavoro e corruzioneLa “buona scuola” e il potenziamento dell’autonomia scolastica

La partecipazione dei dipendenti nella prevenzione della corruzionePubbliche amministrazioni e valutazioneIl ruolo del “femminile” nella comunicazione istituzionale: un’analisi linguistica

Corte dei Conti, sez reg. controllo Campania, parere 19 aprile 2017, n. 56reinternalizzazione del personale delle società pubbliche da parte delle amministrazioni socie

Tribunale di Ancona, sentenza 4 aprile 2017, n. 182 - Tribunale di Trapani, ordinanza 5 settembre 2016 - Tribunale di Foggia, ordinanza 26 ottobre 2016, n. 32ancora sull’abuso di contratti a tempo determinato

Lavoro nella p.a. e giurisprudenza della Corte di cassazione (settembre-dicembre 2016)

Indici dell’annata 2016

5-6

www.giuffre.it/riviste/lpa Per i testi dei provvedimenti più importanti non inseriti nel fascicolo

RIVISTA BIMESTRALE

Vol. XIX - Settembre-Dicembre 2016

DIRETTORE

FRANCO CARINCIVICE DIRETTORI

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Si segnalano all’attenzione del lettore

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COMITATO EDITORIALEPiergiovanni Alleva - Domenico Borghesi - Marco Cammelli - Bruno CarusoCarlo Cester - Marcello Clarich - Luigi De Angelis - Raffaele De Luca TamajoBruno Dente - Madia D’Onghia - Marco Esposito - Giuseppe Ferraro - LuigiFiorillo - Arturo Maresca - Luigi Mariucci - Filippo Patroni Griffi - MarcelloPedrazzoli - Angelo Piazza - Gianfranco Rucco - Mario Rusciano - PasqualeSandulli - Eugenio Francesco Schlitzer - Silvana Sciarra - Vito Tenore - LuisaTorchia - Paolo Tosi - Patrizia Tullini - Luciano Vandelli - Carlo Zoli

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REDAZIONEAlessandra Albanese - Ilaria Antonini - Emilio Balletti - Marco Barbieri Francesco Basenghi - Alessandro Bellavista - Giorgio Bolego - AlessandroBoscati - Marina Brollo - Piera Campanella - Maria Teresa Carinci - DavideCasale - Silvia Ciucciovino - Luisa Corazza - Fulvio Corso - Riccardo Del PuntaMarcello Di Rollo - Germano Dondi - Amalia Falcone - Franco FocaretaGiorgio Fontana - Domenico Garofalo - Enrico Gragnoli - Domenico IariaAndrea Lassandari - Vito Leccese - Alessandro Lima - Antonio Lo FaroVincenzo Luciani - Fiorella Lunardon - Francesca Macioce - Paolo MatteiniMonica Navilli - Gabriella Nicosia - Luca Nogler - Antonello Olivieri - SusannaPalladini - Simonetta Pasqua - Adalberto Perulli - Andrea Pilati - Vito PintoAlberto Pizzoferrato - Alessandra Raffi - Tullio Renzi - Mario RicciardiRoberto Romei - Riccardo Salomone - Rosario Santucci - Franco ScarpelliLuca Sgarbi - Valerio Speziale - Riccardo Vianello - Antonio Viscomi - GiovanniZampini - Gaetano Zilio Grandi

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IL LAVORO NELLE PUBBLICHEAMMINISTRAZIONI

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Registrato presso il Tribunale di Milano al n. 170 del 13/3/98R.O.C. n. 6569 (già RNS n. 23 vol. 1 foglio 177 del 2/7/1982)Direttore responsabile: Franco Carinci

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INDICE

SEZIONEI -DOTTRINA

MICHEL MARTONE

Rapporto di lavoro e corruzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575

MONICA NAVILLI

“La buona scuola”: dal precariato all’attuazione e potenzia-mento dell’autonomia scolastica . . . . . . . . . . . . . . . . . 613

L’attualità

SAUL MONZANI

Partecipazione e responsabilità dei dipendenti pubblici nellafunzione di prevenzione della corruzione . . . . . . . . . . . 655

PIERLUIGI MASTROGIUSEPPE

La pubblica amministrazione tra valutazione interna e va-lutazione esterna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677

FABIANA FUSCO

Il potere delle parole e le parole al potere: qualche spunto sulruolo del ‘femminile’ nella comunicazione istituzionale . 699

SEZIONEII -GIURISPRUDENZA

DANIELA BOLOGNINO

La Corte dei Conti si pronuncia sulla nuova disciplina dellec.d. reinternalizzazioni del personale delle società a con-trollo pubblico da parte delle amministrazioni socie(nota a Corte dei Conti - Sez. regionale di controllo per laCampania, parere 19 aprile 2017 n. 56) . . . . . . . . . . . 725

LAURA TORSELLO

Le conseguenze derivanti dall’abuso di contratti a terminenella p.a.: il caso non è ancora chiuso (nota a Tribunaledi Ancona, sentenza 4 aprile 2017, n. 182 - Tribunale diTrapani, sez. lav., ord. 5 settembre 2016 - Tribunale diFoggia, sez. lav., ord. 26 ottobre 2016, n. 32). . . . . . . . 753

INDICE m V-VI, settembre-dicembre 2016 I


Rassegna di giurisprudenza

Lavoro nelle p.a. e giurisprudenza della Corte di cas-sazione (rassegna settembre-dicembre 2016) . . . 769

SEZIONEIII -RUBRICHE

1. - Casi e questioni

CARLO D’ORTA

25 anni di norme che hanno paralizzato la PA. Ricono-sciamo gli errori e proviamo a rilanciare il nostro Paese. 783

2 - Segnalazioni bibliografiche e letture

GABRIELE RIGHI

A proposito di un recente libro (considerazioni sparse su C.Dell’Aringa, G. Della Rocca (a cura di), Lavoro pubblicofuori dal tunnel?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790

3 - Elenco delle fonti legali e contrattuali . . . . . 794

V-VI, settembre-dicembre 2016 m INDICEII


INDICE ANALITICO DELLA GIURISPRUDENZA

CARRIERA

Impiegato dello Stato e pubblico - Comparto ministeri - Sentenza diestinzione del reato per prescrizione - Diritto alla ricostruzione dellacarriera - Esclusione (Corte di Cassazione, sez. lav., 17 ottobre 2016,n. 20967) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775

CESSAZIONE DAL SERVIZIO

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Risoluzione unilaterale - Massima anzianità contributiva - Ripri-stino - Effetti (Corte di Cassazione, sez. lav., 12 dicembre 2016, n.25378) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770

CONCORSI

Impiegato dello Stato e pubblico - Procedure concorsuali - Progressioniinterne - Differenze (Corte di Cassazione, sez. un., 20 dicembre2016, n. 26270) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Bando di concorso - Criteri di selezione - Modifica dopo la pubbli-cazione - Esclusione (Corte di Cassazione, sez. lav., 1 dicembre 2016,n. 24569) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Concorso interno - Trasferimento del dipendente ad altro ente -Vincita del concorso - Diritto all’impiego - Esclusione - Fattispecie(Corte di Cassazione, sez. lav., 5 dicembre 2016, n. 24806) . . . . . 774

Impiegato dello Stato e pubblico - Sicilia - Consorzi per la gestione deirifiuti - Assunzioni per concorso - « Ius superveniens » - Retroattività(Corte di Cassazione, sez. lav., 20 dicembre 2016, n. 26347) . . . . 769

CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO

Impiegato dello Stato e pubblico - Contratto di formazione e lavoro -Requisito anagrafico - Momento rilevante (Corte di Cassazione, sez.lav., 26 settembre 2016, n. 18854) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771

COSTITUZIONE DEL RAPPORTO E NOMINA

Impiegato dello Stato e pubblico - Rapporto di lavoro con ente pubbliconon economico - Nullità - Prestazione di fatto - Trattamento retri-butivo (Corte di Cassazione, sez. lav., 21 novembre 2016, n. 23645). 769

Impiegato dello Stato e pubblico - Sicilia - Consorzi per la gestione deirifiuti - Assunzioni per concorso - « Ius superveniens » - Retroattività(Corte di Cassazione, sez. lav., 20 dicembre 2016, n. 26347) . . . . 769

DIRIGENTI

Impiegato dello Stato e pubblico - Dirigenza medica e veterinaria - Spesesostenute per difesa in giudizio - Rimborso - Condizioni (Corte diCassazione, sez. lav., 27 settembre 2016, n. 18944) . . . . . . . . . . 779

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Dirigenza sanitaria - Procedimento disciplinare - Ufficio compe-tente (Corte di Cassazione, sez. lav., 11 ottobre 2016, n. 20429) . . 777

Indice analitico m V-VI, settembre-dicembre 2016 III


DISTACCO

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Distacco presso uffici giudiziari - Trattamento economico - Fattispe-cie (Corte di Cassazione, 5 ottobre 2016, n. 19916) . . . . . . . . . . 780

ESTINZIONE DEL RAPPORTO

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Risoluzione unilaterale - Massima anzianità contributiva - Ripri-stino - Effetti (Corte di Cassazione, sez. lav., 12 dicembre 2016, n.25378) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Licenziamento disciplinare - Fattispecie legali - Ipotesi previste dalcontratto collettivo - Difformità - Sostituzione di diritto (Corte diCassazione, sez. lav., 1 dicembre 2016, n. 24574) . . . . . . . . . . . 775

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Licenziamento - Assenze ingiustificate - Rilevanza - Fattispecie(Corte di Cassazione, sez. lav., 19 settembre 2016, n. 18326) . . . . 778

GIURISDIZIONE

Impiegato dello Stato e pubblico - Domanda di regolarizzazione contri-butiva e assicurativa - Prestazioni anteriori al 30 giugno 1998 -Giurisdizione amministrativa. Corte di Cassazione, sez. un., 17 no-vembre 2016, n. 23399) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772

Impiegato dello Stato e pubblico - Funzionario onorario - Compensi -Controversie - Giurisdizione amministrativa (Corte di Cassazione,sez. un., 29 dicembre 2016, n. 27461) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Progressione in carriera - Valutazione dell’amministrazione - Con-trollo giurisdizionale - Limiti - Fattispecie (Corte di Cassazione, sez.lav., 6 dicembre 2016, n. 24984) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774

Impiegato dello stato e pubblico in genere - Parere Corte dei conti -Richiesta - Sindaco - Art. 50 Tuel - Legittimità (Corte dei Conti - Sez.regionale di controllo per la Campania, parere 19 aprile 2017 n. 56,con commento di Daniela Bolognino) . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

INCARICHI

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Conferimento di incarichi a dipendenti pubblici - Autorizzazionedell’amministrazione di appartenenza - Verifica delle condizioni diesclusione - Obbligo del datore di lavoro (Corte di Cassazione, sez.lav., 14 dicembre 2016, n. 25752) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771

INCOMPATIBILITÀ

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Società cooperative - Esclusione dell’incompatibilità - Limiti (Cortedi Cassazione, sez. lav., 26 settembre 2016, n. 18861) . . . . . . . . 773

INIDONEITÀ PSICOFISICA

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Permanente inidoneità psicofisica del lavoratore - Risoluzione au-tomatica del rapporto - Esclusione (Corte di Cassazione, sez. lav., 4ottobre 2016, n. 19774) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779

V-VI, settembre-dicembre 2016 m Indice analiticoIV


INQUADRAMENTO, QUALIFICHE E MANSIONI

Impiegato dello Stato e pubblico - Comparto ministeri - Sentenza diestinzione del reato per prescrizione - Diritto alla ricostruzione dellacarriera - Esclusione (Corte di Cassazione, sez. lav., 17 ottobre 2016,n. 20967) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775

Impiegato dello Stato e pubblico - Mobilità - Inquadramento superiore -Esclusione - Fattispecie (Corte di Cassazione, sez. lav., 31 ottobre2016, n. 21987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776

Impiegato dello Stato e pubblico - Procedure concorsuali - Progressioniinterne - Differenze (Corte di Cassazione, sez. un., 20 dicembre2016, n. 26270) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Conferimento di incarichi a dipendenti pubblici - Autorizzazionedell’amministrazione di appartenenza - Verifica delle condizioni diesclusione - Obbligo del datore di lavoro (Corte di Cassazione, sez.lav., 14 dicembre 2016, n. 25752) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Progressione in carriera - Valutazione dell’amministrazione - Con-trollo giurisdizionale - Limiti - Fattispecie (Corte di Cassazione, sez.lav., 6 dicembre 2016, n. 24984) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774


Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Progressione in carriera - Svolgimento di fatto di mansioni superiori- Irrilevanza (Corte di Cassazione, sez. lav., 6 dicembre 2016, n.24985) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Passaggio ad altra amministrazione - Inquadramento - Disciplina(Corte di Cassazione, sez. lav., 5 ottobre 2016, n. 19925) . . . . . . 777

LICENZIAMENTO DISCIPLINARE


MOBILITÀ

Impiegato dello Stato e pubblico - Mobilità - Inquadramento superiore -Esclusione - Fattispecie (Corte di Cassazione, sez. lav., 31 ottobre2016, n. 21987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776


Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Passaggio ad altra amministrazione - Inquadramento - Disciplina(Corte di Cassazione, sez. lav., 5 ottobre 2016, n. 19925) . . . . . . 777

Impiegato dello stato e pubblico in genere - Mobilità - Passaggio direttodi personale tra amministrazioni diverse - Personale delle società apartecipazione pubblica non assunto tramite procedure concorsualipubbliche ma tramite procedure aziendali pubbliche - Art. 30 d.lgs.

Indice analitico m V-VI, settembre-dicembre 2016 V


165/2001 - Inapplicabilità (Corte dei Conti - Sez. regionale di con-trollo per la Campania, parere 19 aprile 2017 n. 56, con commentodi Daniela Bolognino) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

Impiegato dello stato e pubblico in genere - Parere Corte dei conti -Richiesta - Sindaco - Art. 50 Tuel - Legittimità (Corte dei Conti - Sez.regionale di controllo per la Campania, parere 19 aprile 2017 n. 56,con commento di Daniela Bolognino) . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

POTERE DISCIPLINARE



PROCEDIMENTO DISCIPLINARE


Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Procedimento disciplinare - Contestazione - Termine - Decorrenza(Corte di Cassazione, sez. lav., 21 settembre 2016, n. 18517) . . . . 778

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Licenziamento - Assenze ingiustificate - Rilevanza - Fattispecie(Corte di Cassazione, sez. lav., 19 settembre 2016, n. 18326) . . . . 778

RAPPORTO A TEMPO DETERMINATO

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Lavoratori assunti con con-tratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso - Divietodi conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato - De-nunciata mancata previsione di altra misura idonea a prevenire e asanzionare l’abuso - Inosservanza dei vincoli derivanti dall’ordina-mento comunitario per violazione dell’accordo quadro sui contrattia tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, fra le organizza-zioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE),attuato con la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno1999, come interpretata dalla Corte di giustizia nella sentenza del26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13,C-63/13 e C-418/13 (Mascolo e altri) (Tribunale di Trapani, sez. lav.,ord. 5 settembre 2016, con commento di Laura Torsello con com-mento di Laura Torsello) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Sanità - Lavoratori assunticon contratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso -Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato- Risarcimento del danno - Onere della prova del lavoratore - Sussi-stenza (Tribunale di Ancona, sez. lav., sentenza 4 aprile 2017, n.182, con commento di Laura Torsello) . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Sanità - Lavoratori assunticon contratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso -Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato- Denunciata mancata previsione di altra misura idonea a prevenire

V-VI, settembre-dicembre 2016 m Indice analiticoVI


e a sanzionare l’abusiva successione di contratti a termine per ilpersonale del pubblico impiego - Inosservanza dei vincoli derivantidall’ordinamento comunitario per violazione dell’accordo quadrosui contratti a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, fra leorganizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP eUNICE), attuato con la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28giugno 1999, come interpretata dalla Corte di giustizia nella sen-tenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, C-61/13,C-62/13, C-63/13 e C-418/13 (Mascolo e altri) - Violazione delprincipio di uguaglianza e non discriminazione - Violazione deiprincipi del giusto processo, dell’affidamento e delle attribuzionicostituzionali dell’autorità giudiziaria - Lesione della tutela dell’ef-fettiva stabilità lavorativa - Violazione del principio di leale colla-borazione con le istituzioni europee (Tribunale di Foggia, sez. lav.,ord. 26 ottobre 2016, n. 32, con commento di Laura Torsello) . . . 752

SANITÀ

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Lavoratori assunti con con-tratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso - Divietodi conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato - De-nunciata mancata previsione di altra misura idonea a prevenire e asanzionare l’abuso - Inosservanza dei vincoli derivanti dall’ordina-mento comunitario per violazione dell’accordo quadro sui contrattia tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, fra le organizza-zioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE),attuato con la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno1999, come interpretata dalla Corte di giustizia nella sentenza del26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13,C-63/13 e C-418/13 (Mascolo e altri) (Tribunale di Trapani, sez. lav.,ord. 5 settembre 2016, con commento di Laura Torsello con com-mento di Laura Torsello) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Sanità - Lavoratori assunticon contratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso -Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato- Risarcimento del danno - Onere della prova del lavoratore - Sussi-stenza (Tribunale di Ancona, sez. lav., sentenza 4 aprile 2017, n.182, con commento di Laura Torsello) . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

Impiegati dello Stato e pubblico in genere - Sanità - Lavoratori assunticon contratto di lavoro subordinato a tempo determinato - Abuso -Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato- Denunciata mancata previsione di altra misura idonea a preveniree a sanzionare l’abusiva successione di contratti a termine per ilpersonale del pubblico impiego - Inosservanza dei vincoli derivantidall’ordinamento comunitario per violazione dell’accordo quadrosui contratti a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, fra leorganizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP eUNICE), attuato con la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28giugno 1999, come interpretata dalla Corte di giustizia nella sen-tenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C-22/13, C-61/13,C-62/13, C-63/13 e C-418/13 (Mascolo e altri) - Violazione delprincipio di uguaglianza e non discriminazione - Violazione deiprincipi del giusto processo, dell’affidamento e delle attribuzionicostituzionali dell’autorità giudiziaria - Lesione della tutela dell’ef-

Indice analitico m V-VI, settembre-dicembre 2016 VII


fettiva stabilità lavorativa - Violazione del principio di leale colla-borazione con le istituzioni europee (Tribunale di Foggia, sez. lav.,ord. 26 ottobre 2016, n. 32, con commento di Laura Torsello concommento di Laura Torsello) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 752



SPESE LEGALI


STABILIZZAZIONI

Impiegato degli enti locali - Stabilizzazione del personale - Legittimità -Limiti - Fattispecie (Corte di Cassazione, sez. lav., 24 novembre2016, n. 24025) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780

TRATTAMENTO ECONOMICO

Impiegato dello Stato e pubblico - Pubblico impiego contrattualizzato -Distacco presso uffici giudiziari - Trattamento economico - Fattispe-cie (Corte di Cassazione, 5 ottobre 2016, n. 19916) . . . . . . . . . . 780

Impiegato dello Stato e pubblico - Rapporto di lavoro con ente pubblico noneconomico - Nullità - Prestazione di fatto - Trattamento retributivo(Corte di Cassazione, sez. lav., 21 novembre 2016, n. 23645) . . . . . . 769

TRATTAMENTO PREVIDENZIALE

Impiegato dello Stato e pubblico - Indennità di buonuscita - Funzioneprevidenziale - Calcolo (Corte di Cassazione, sez. lav., 9 dicembre2016, n. 25259) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781

V-VI, settembre-dicembre 2016 m Indice analiticoVIII


INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA

CORTE DEI CONTI

Corte dei Conti - Sez. reg. contr. Campania, parere 19 aprile 2017 n. 56 . 719

CASSAZIONE

Corte di Cassazione, sez. lav., 19 settembre 2016, n. 18326 . . . . . . . . 778Corte di Cassazione, sez. lav., 21 settembre 2016, n. 18517 . . . . . . . . 778Corte di Cassazione, sez. lav., 26 settembre 2016, n. 18854 . . . . . . . . 771Corte di Cassazione, sez. lav., 26 settembre 2016, n. 18861 . . . . . . . . 773Corte di Cassazione, sez. lav., 27 settembre 2016, n. 18944 . . . . . . . . 779Corte di Cassazione, sez. lav., 4 ottobre 2016, n. 19774 . . . . . . . . . . 779Corte di Cassazione, 5 ottobre 2016, n. 19916 . . . . . . . . . . . . . . . . 780Corte di Cassazione, sez. lav., 5 ottobre 2016, n. 19925 . . . . . . . . . . 777Corte di Cassazione, sez. lav., 11 ottobre 2016, n. 20429 . . . . . . . . . 777Corte di Cassazione, sez. lav., 17 ottobre 2016, n. 20967 . . . . . . . . . 775Corte di Cassazione, sez. lav., 31 ottobre 2016, n. 21987 . . . . . . . . . 776Corte di Cassazione, sez. un., 17 novembre 2016, n. 23399 . . . . . . . . 772Corte di Cassazione, sez. lav., 21 novembre 2016, n. 23645 . . . . . . . 769Corte di Cassazione, sez. lav., 24 novembre 2016, n. 24025 . . . . . . . 780Corte di Cassazione, sez. lav., 1 dicembre 2016, n. 24569 . . . . . . . . . 770Corte di Cassazione, sez. lav., 1 dicembre 2016, n. 24574 . . . . . . . . . 775Corte di Cassazione, sez. lav., 5 dicembre 2016, n. 24806 . . . . . . . . . 774Corte di Cassazione, sez. lav., 6 dicembre 2016, n. 24984 . . . . . . . . . 774Corte di Cassazione, sez. lav., 6 dicembre 2016, n. 24985 . . . . . . . . . 776Corte di Cassazione, sez. lav., 9 dicembre 2016, n. 25259 . . . . . . . . . 781Corte di Cassazione, sez. lav., 12 dicembre 2016, n. 25378 . . . . . . . . 770Corte di Cassazione, sez. lav., 14 dicembre 2016, n. 25752 . . . . . . . . 771Corte di Cassazione, sez. lav., 20 dicembre 2016, n. 26347 . . . . . . . . 769Corte di Cassazione, sez. un., 20 dicembre 2016, n. 26270 . . . . . . . . 773Corte di Cassazione, sez. un., 29 dicembre 2016, n. 27461 . . . . . . . . 772

TRIBUNALI

Tribunale di Trapani, sez. lav., ord. 5 settembre 2016 . . . . . . . . . . . 751Tribunale di Foggia, sez. lav., ord. 26 ottobre 2016, n. 32 . . . . . . . . . 752Tribunale di Ancona, sez. lav., 4 aprile 2017, n. 182 . . . . . . . . . . . . 751

Indice cronologico m V-VI, settembre-dicembre 2016 IX


ABBREVIAZIONI

AaS L’Assistenza sociale (Riv. INCA-CGIL)

ArchC Archivio civileADC Archivio di diritto costituzio-

naleADL Argomenti di diritto del lavoroAC Amministrazione in camminoAI L’Amministrazione italianaAP Archivio penaleAppNDI Appendice al Novissimo Dige-

sto italianoArchISAP Archivio dell’Istituto per la

scienza dell’Amministra-zione pubblica

AS Le assicurazioni socialiBCE Bollettino delle Comunità Eu-

ropeeBSPT Boll. Sc. Perf. Spec. Dir. Lav. Un.

TriesteCdI Comuni d’ItaliaCG Corriere giuridicoCI Contratto e impresaCommSB Commentario del codice civile

Scialoja - BrancaCP Cassazione penaleCS Consiglio di StatoDdir Democrazia e dirittoD&G Diritto e giustiziaD&L Diritto e lavoro - Riv. critica di

diritto del lavoroDA Diritto amministrativoDCSInt Diritto commerciale e degli

scambi internazionaliDE Diritto dell’economiaDF Diritto fallimentareDLMarche Diritto e lavoro nelle MarcheDL Il diritto del lavoroDLRI Giornale di diritto del lavoro e

di relazioni industrialiDM Il diritto marittimoDPA Diritto processuale amministra-

tivoDPL Diritto e pratica del lavoroDpub Diritto pubblicoDR Diritto della regioneDRI Diritto delle relazioni indu-

strialiDS Droit socialED Enciclopedia del dirittoEGT Enciclopedia giuridica Treccani

EL Economia e lavoroEP Enti pubbliciFA Foro amministrativoFI Foro italianoFpad Foro padanoFP Funzione pubblicaGA Giustizia amministrativaGASic Giustizia amministrativa sici-

lianaGC Giustizia civileGcomm Giurisprudenza commercialeGcost Giurisprudenza costituzionaleGDA Giornale di diritto amministra-

tivoGdir Guida al diritto - « Il Sole 24

Ore »GEL Guida agli Enti Locali de Il Sole

24 OreGGGI Gazzetta Giuridica Giuffré Italia

OggiGI Giurisprudenza italianaGL Governo localeGlav Guida al Lavoro - « Il Sole 24

Ore »GM Giurisprudenza di meritoGnorm Guida normativa - « Il Sole 24

Ore »GP La Giustizia penaleGpiem Giurisprudenza piemonteseGtosc Giurisprudenza toscanaGU Gazzetta UfficialeGUCE Gazzetta Ufficiale delle Comu-

nità EuropeeIApA Impresa, ambiente e pubblica

amministrazioneIF Istituzioni del FederalismoILJ Industrial Law JournalIprev Informazione previdenzialeIS Industria e sindacatoJ JusL80 Lavoro’80LD Lavoro e dirittoLG Il lavoro nella giurisprudenzaLI Lavoro informazioneLP Lavoro pubblicoLPA Il lavoro nelle pubbliche ammi-

nistrazioniLPO Lavoro e previdenza oggiLS Lavoro e sindacatoMFI Massimario del Foro italiano

Abbreviazioni m XI


MGC Massimario di Giustizia CivileMGI Massimario della Giurispru-

denza italianaMGL Massimario giurisprudenza del

lavoroNA Nuove autonomieND Il nuovo dirittoNDI Novissimo Digesto italiano (v.

anche AppNDI)NGC Nuova giurisprudenza civileNGCC Nuova giurisprudenza civile

commentataNGL Notiziario della giurisprudenza

del lavoroNLCC Le nuove leggi civili commen-

tateNR Nuova rassegna di legislazione,

dottrina e giurisprudenzaOGL Orientamenti della giurispru-

denza del lavoroPAP Problemi di amministrazione

pubblicaPD Politica del dirittoPE Politica e economiaPQM P.Q.MPsoc Previdenza socialeQADL Quaderni di Argomenti di di-

ritto del lavoroQcost Quaderni costituzionaliQDLRI Quaderni di dir. del lavoro e

delle rel. industrialiQI Queste istituzioniQ ISQuaderni di industria e sinda-

catoQR Quaderni regionaliQridl Quaderni della Rivista italiana

di diritto del lavoroQrs Quaderni di Rassegna sindacaleRE Le RegioniRaDP Rassegna di diritto pubblicoRAGIUSAN Rivista giuridica della sanitàRACamp Rivista amministrativa della

CampaniaRAmmRI Rivista amministrativa della Re-

pubblica ItalianaRAS Rassegna mensile dell’Avvoca-

tura dello StatoRASan Rassegna amministrativa della

sanitàRassDP Rassegna di diritto pubblicoRbDS Rivista bimestrale di diritto sa-

nitarioRCdc Rivista della Corte dei ContiRCDP Rivista critica del diritto privatoRCP Responsabilità civile e previ-

denziale

RDC Rivista di diritto civileRDComm Rivista di diritto commercialeRDICL Rivista di diritto internazionale

e comparato del lavoroRDIPP Rivista di diritto internazionale

privato e processualeRDP Rivista di diritto pubblicoRDPC Rivista di diritto procedura ci-

vileRDProc Rivista di diritto processualeRDS Rivista di diritto sportivoReCL Regioni e comunità localiRFI Repertorio del Foro italianoRGC Repertorio della Giustizia civileRgE Rivista giuridica dell’ediliziaRGEnel Rassegna giuridica dell’EnelRGI Repertorio della Giurispru-

denza italianaRGL Rivista giuridica del lavoro e

della previdenza socialeRGLoc Regione e governo localeRGP Rivista giuridica di poliziaRGS Rivista giuridica della scuolaRGU Rivista giuridica dell’urbani-

sticaRI Relazioni industrialiRIDL Rivista italiana di diritto del la-

voroRIDPC Rivista italiana di diritto pub-

blico comunitarioRIMP Rivista degli infortuni e malat-

tie professionaliRIPS Rivista italiana di previdenza

socialeRLP Rassegna dei lavori pubbliciRPEL Rivista del personale dell’ente

localeRS Rassegna sindacale e Nuova ras-

segna sindacaleRTA Rivista trimestrale degli appaltiRTAR Rassegna dei Tribunali ammini-

strativi regionaliRTDP Rivista trimestrale di diritto

pubblicoRTDPC Rivista trimestrale di diritto e

procedura civileRTSA Rivista trimestrale di scienza

dell’amministrazioneSeR Stato e RegioniSP Sanità pubblicaTAR I Tribunali Amministrativi Re-

gionaliTemi TemiTLG Toscana Lavoro GiurisprudenzaTR Temi romana

m AbbreviazioniXII


HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO DI LPA

DANIELA BOLOGNINO — Professore a contratto di Contabilità di Statonell’Università di Roma Tre

CARLO D’ORTA — già Consigliere della Camera dei DeputatiFABIANA FUSCO — Professore ordinario di Glottologia e Linguistica

nell’Università di UdineMICHEL MARTONE — Professore ordinario di Diritto del Lavoro nel-

l’Università di TeramoPIERLUIGI MASTROGIUSEPPE — Dirigente Generale dell’AranSAUL MONZANI — Professore a contratto di Diritto pubblico e ammini-

strativo nell’Università di BergamoMONICA NAVILLI — Ricercatrice di Diritto del Lavoro nell’Università di

BolognaGABRIELE RIGHI — Dirigente Senior Comune di ParmaLAURA TORSELLO — Ricercatore di Diritto del Lavoro nell’Università

Politecnica delle Marche

Collaboratori m XIII


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Sezione Prima

DOTTRINA

RAPPORTODILAVOROECORRUZIONE (1)

di Michel Martone

SOMMARIO: 1. Rapporto di lavoro e etica pubblica nella Costituzione e nellefonti internazionali — 2. La legge n. 190 del 2012, i decreti attuativi e laprogressiva estensione della disciplina dal pubblico impiego alle societàcontrollate — 3. La prevenzione della corruzione nei concorsi e nelleprove selettive per l’assunzione e selezione del personale — 4. La lotta aiconflitti di interesse nel sistema della legge Severino. — 5. Segue: L’incom-patibilità tra rapporto di pubblico impiego e incarichi esterni nell’art. 53del D. Lgs. n. 165 del 2001. — 6. Segue: il c.d. pantouflage — 7. Segue:inconferibilità degli incarichi dirigenziali e di vertice — 8. Segue: incom-patibilità degli incarichi dirigenziali e di vertice — 9. Segue: Il contrasto aiconflitti di interesse nei codici di comportamento dei pubblici dipendentie nei codici etici delle società controllate — 10. Le misure di prevenzionedella corruzione nella fase di svolgimento del rapporto: i doveri e i divietidel lavoratore nei codici di comportamento delle pubbliche amministra-zioni e nei codici etici delle società controllate — 11. Segue: la rotazionedel personale — 12. La repressione della corruzione. Violazione dellemisure di prevenzione della corruzione e responsabilità disciplinare —13. Segue: la denuncia del fatto corruttivo e la tutela del whistleblower allaluce della Legge 30 novembre 2017, n. 179. — 14. Segue... il rapporto traprocedimento penale, procedimento disciplinare e il sistema di controllointerno di audit — 15. Considerazioni conclusive.

1. Rapporto di lavoro e etica pubblica nella Costituzione e nelle fontiinternazionali.

La Costituzione non contiene alcun espresso riferimento alla cor-

(1) Il presente contributo rappresenta il punto di arrivo di una più ampiaricerca che ha già portato alla pubblicazione di due saggi dal titolo « Rapportodi lavoro e prevenzione della corruzione: concorsi e prove selettive, incompa-tibilità, inconferibilità degli incarichi e codici di comportamento » e « Larepressione della corruzione e la tutela del whistleblower alla luce della legge30 novembre 2017, n. 179 » pubblicati in « Argomenti di Diritto del Lavoro »,n. 6/2017 e 1/2018.

Dottrina m Rapporto di lavoro e corruzione 575


ruzione ma disciplina in positivo principi e valori che devono ispirarel’azione dei pubblici dipendenti, forgiare il loro rapporto di lavoro,anche privatizzato (2), e rappresentano i pilastri dell’etica pubblica eun primo fondamentale argine contro qualsiasi degenerazione corrut-tiva (3).

L’art. 97, comma 4, della Costituzione prevede che « agli impieghinelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso » e, alsecondo comma, impone il rispetto dei principi « di buon andamentoed imparzialità » (4) anche nell’organizzazione degli uffici.

L’art. 98 della Costituzione dispone che i « pubblici impiegatisono al servizio esclusivo della Nazione » (5).

L’art. 54 Cost., dopo aver prescritto a tutti i cittadini il « dovere difedeltà alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi », e

(2) Sul rapporto di pubblico impiego cfr., per tutti, RUSCIANO - TREU, Com-mentario alla legge 28 marzo 1983, n. 93, in NLCC, 1984, 783 e ss.; DELL’OLIO,Privatizzazione del pubblico impiego (voce), in EGTreccani, Roma, 2000; PERSIANI,Brevi riflessioni sulla privatizzazione del pubblico impiego, in ADL, 2000, 3, 161ss..; D’ANTONA, Lavoro pubblico e diritto del lavoro: la seconda privatizzazione delpubblico impiego nelle « leggi Bassanini, in questa Rivista, 1998, I, 35 e ss; F.CARINCI, La privatizzazione del pubblico impiego alla prova del terzo Governo Ber-lusconi: dalla l. n. 133/2008 alla l.d. n. 15/2009, in WP C.S.d.l.E. « MassimoD’Antona », n. 88/2009; F. CARINCI - MAINARDI (a cura di), La terza riforma dellavoro pubblico, 2001; CARABELLI - M. T. CARINCI, (a cura di), Il lavoro pubblico inItalia, Bari, 2010; L. ZOPPOLI, (a cura di), Ideologia e tecnica nella riforma del lavoropubblico, Napoli, 2009; BATTINI, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministra-zioni, Padova, 2000; ID., Bentornata realtà: il pubblico impiego dopo la faseonirica, in WP C.S.d.l.E. « Massimo D’Antona », n. 168/2013; FIORILLO - PERULLI,(a cura di), Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche,Torino, 2013.

(3) Sull’etica pubblica v. CASSESE, L’etica pubblica, in GDA, 2003, 1097; ID,Maladministration, in FI, 1992, V, 243; B. G. MATTARELLA, Le regole dell’onestà.Etica, politica, amministrazione, Bologna, 2007.

(4) Sul principio di imparzialità e buon andamento, cfr. F. CARINCI, Mas-simo D’Antona e la « contrattualizzazione » del pubblico impiego: un tecnico alservizio di un’utopia, in WP C.S.d.l.E. « Massimo D’Antona », n. 80/2008; SATTA,Imparzialità della Pubblica Amministrazione, in EGiur., vol. XV, Roma, 1989;NIGRO, La pubblica amministrazione fra costituzione formale e costituzione mate-riale, in RTDPC, 1985, 162; PINELLI, Commento agli artt. 97 e 98, in Commentarioalla Costituzione, a cura di BRANCA e PIZZORUSSO, Roma-Bologna, 1994.

(5) Cfr. F. CARINCI, Massimo D’Antona e la « contrattualizzazione » del pub-blico impiego: un tecnico al servizio di un’utopia, cit.; PINELLI, Commento all’art. 98,1º comma, in Commentario della Costituzione, fondato da BRANCA e continuatoda PIZZORUSSO, Bologna, Zanichelli, 1994; CERRI, Fedeltà (dovere di), in EGiur. Vol.XIV, Roma, 1989.

I

Michel Martone m Dottrina576


quindi di dedicarsi alla « cura ed al perseguimento di interessi dellacomunità a cui il soggetto partecipa » (6), impone a coloro cui sonoaffidate funzioni pubbliche « il dovere di adempierle con disciplina edonore prestando giuramento, nei casi stabiliti dalla legge » (7).

Ed è di tutta evidenza che queste disposizioni costituzionali, inquanto disciplinano l’agire di ogni pubblico ufficiale « nell’eserciziodelle funzioni che gli sono affidate », da svolgere « con disciplina edonore, con imparzialità nei confronti del pubblico e attraversoun’azione che nel suo complesso si pone a servizio esclusivo dellaNazione, cioè della collettività medesima » (8), si pongono in radicaleantitesi con qualsiasi comportamento corrotto.

D’altra parte questa intima correlazione tra etica pubblica e rap-porto di pubblico impiego quale indispensabile presupposto per con-trastare la corruzione era ben presente al legislatore sin dal CodiceZanardelli.

L’art. 171 di quel codice, infatti, muoveva dal presupposto chesolo in quanto si esercita una pubblica funzione ci si può rendereresponsabili di episodi corruttivi e per questo, con una formulazioneche rimarrà sostanzialmente identica nell’art. 318 del Codice Rocco,puniva con la « reclusione sino ad un anno, con la interdizione tem-poranea dai pubblici uffici e con la multa da lire cinquanta a tremila »il pubblico ufficiale che « per un atto del suo ufficio, riceve, per sé o peraltri, in denaro o in altra utilità, una retribuzione che non gli è dovutao ne accetta la promessa » (9).

Non si può invece dire che il legislatore post-costituzionale abbiasempre mostrato la stessa consapevolezza del legame che intercorre tra

(6) Così VENTURA, Rapporti politici. Articolo 54, II, in BRANCA, PIZZORUSSO (acura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1994, 55.

(7) Cfr. MAZZAROLLI, Art. 54, in BARTOLE -BIN (a cura di) Commentario brevealla Costituzione, 2008,. 545 e ss.; VENTURA, La fedeltà alla Repubblica, Giuffré,Milano, 1984, 176; G. M. SALERNO, Art. 54, in BIFULCO - CELOTTO - OLIVETTI (a curadi), Commentario alla Costituzione, Torino, Utet, 2006; MERLONI - CAVALLO PERIN (acura di), Al servizio della Nazione, Franco Angeli, 2009.

(8) CERULLI IRELLI, Etica pubblica e disciplina delle funzioni amministrative, inMERLONI, VANDELLI (a cura di), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzioni erimedi, Firenze, 2010 90.

(9) Sull’inadeguatezza del ricorso al solo sistema repressivo nella lottaalla corruzione, cfr. B. G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione in Italia, inGDA, II, 2013, 123, secondo cui « la lotta alla corruzione si è svolta principal-mente sul piano della repressione penale. Esiste, tuttavia, anche nel linguaggiogiuridico, un’accezione più ampia del termine, che è connessa alla preven-zione del malcostume politico e amministrativo, da operare con gli strumentipropri del diritto costituzionale e del diritto amministrativo ».

I



disciplina del pubblico impiego e contrasto alla corruzione, comedimostrano gli episodici interventi normativi che si sono succedutifino all’approvazione del D. Lgs. n. 231 del 2001 (10), che pure ha ilpregio di affrontare il tema del contrasto alla corruzione in una dimen-sione che trascende la responsabilità del singolo individuo per riguar-dare anche la responsabilità dei soggetti collettivi. Ed è forse anchequesta una delle ragioni della scarsa effettività di quei provvedimentilegislativi, purtroppo confermata anche nel 2016 dal Report annuale diTrasparency International che, nella classifica internazionale della cor-ruzione, colloca l’Italia, nonostante i progressi degli ultimi anni, al60esimo posto su 176 paesi valutati (11).

Ad ogni modo, non è questa la sede per una ricostruzione storicadelle ragioni per le quali per molti anni il legislatore non ha sempretenuto ben presente l’intimo legame che corre tra disciplina del rap-porto di pubblico impiego e contrasto alla corruzione, ai fini dell’in-dagine è sufficiente rilevare che la questione è tornata in cima al-l’agenda politica a seguito della Convenzione O.N.U. sottoscritta aMerida il 31 ottobre 2003 che ha inaugurato una nuova fase nella lottaalla corruzione, prevedendo principi, regole e tecniche di contrastoche finiscono per incidere direttamente sulla disciplina del rapporto dipubblico impiego (12).

(10) Sul quale cfr. per tutti SEVERINO, La responsabilità degli enti per fatti dicorruzione, in AA.VV., Scritti in onore di Marcello Foschini, Cedam, Padova, 2011,157 ss..

(11) Per questi dati v. le graduatorie annuali che si possono leggere suwww.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016.

(12) Cfr. la Convenzione di Merida dell’11 dicembre 2003 e la legge diautorizzazione alla ratifica e di esecuzione n.116 del 3 agosto 2009. Sui con-tenuti, in generale, della Convenzione cfr.. BORLINI - MAGRINI, La lotta allacorruzione internazionale sulle due sponde dell’Atlantico: analisi comparata delleConvenzioni ONU e OCSE in materia, in DCI, 2007, 13 ss. Con riferimento allemisure che incidono sull’impiego pubblico, l’art. 7 della Convenzione cheimpone a ciascuno Stato di adottare procedure appropriate per selezionare eformare le persone chiamate ad occuparsi di posti pubblici ritenuti essereparticolarmente esposti alla corruzione e, se del caso, per assicurare una rota-zione di tali posti » e « di adoperarsi al fine di adottare, mantenere e rafforzarei sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse ».Cfr. anche l’art. 8, secondo cui « ciascuno Stato Parte incoraggia l’integrità,l’onestà e la responsabilità dei propri funzionari pubblici » e si adopera « alfine di applicare codici o norme di condotta per un esercizio corretto, onore-vole ed adeguato delle funzioni pubbliche » e attuare « misure e sistemi tali dafacilitare la segnalazione, da parte dei pubblici ufficiali alle autorità compe-tenti, degli atti di corruzione di cui essi sono venuti a conoscenza nell’eserciziodelle loro funzioni ». Simili previsioni sono state dettate anche per il settore

I



2. La legge n. 190 del 2012, i decreti attuativi e la progressiva estensionedella disciplina dal pubblico impiego alle società controllate.

Nell’ordinamento italiano, i principi affermati dalla Convenzionedi Merida del 2003 sono stati recepiti dalla Legge n. 190 del 2012, c.d.Legge Severino (13), che all’art 1, comma 1, espressamente dispone che« in attuazione dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazionedelle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assembleagenerale dell’ONU il 31 ottobre 2003 » la legge individua « l’Autoritànazionale anticorruzione e gli altri organi incaricati di svolgere, conmodalità tali da assicurare azione coordinata, attività di controllo, diprevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pub-blica amministrazione ».

Si tratta del primo provvedimento organico in materia di lotta allacorruzione che, in una logica non più solo repressiva, « definiscefinalmente i contorni della politica di prevenzione della corruzionenel nostro ordinamento » (14) attraverso un ammodernamento dellediscipline di diritto penale, amministrativo e del lavoro che presie-dono all’agire dei pubblici dipendenti.

L’attuazione di questa complessa disciplina è affidata all’AutoritàNazionale Anticorruzione (d’ora in poi A.N.A.C.) che, ai sensi dell’art.1, comma 2, della legge Severino « adotta il Piano nazionale anticor-ruzione; analizza le cause e i fattori della corruzione e individua gliinterventi che ne possono favorire la prevenzione e il contrasto;esprime « parere obbligatorio sugli atti di indirizzo e sulle circolari delMinistro per la pubblica amministrazione e la semplificazione in ma-teria di conformità di atti e comportamenti dei funzionari pubblici allalegge, ai codici di comportamento e ai contratti, collettivi e indivi-duali, regolanti il rapporto di lavoro pubblico »; esprime « pareri fa-

privato dall’art. 12 della Convenzione che prevede « la promozione e l’elabo-razione di norme e procedure al fine di prevenire i conflitti d’interesse »nonché « la prevenzione dei conflitti d’interesse mediante l’imposizione, sedel caso e per un periodo ragionevole, di restrizioni all’esercizio di attivitàprofessionali da parte di ex pubblici ufficiali e all’impiego, da parte del settoreprivato, di pubblici ufficiali dopo le loro dimissioni od il loro pensiona-mento ».

(13) Cfr. per tutti SEVERINO, La nuova Legge anticorruzione, in DPP, 2013, 7ss.; MATTARELLA-PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repres-sione della corruzione, Torino, 2013. In generale, sul reato di corruzione, cfr.FIANDACA, Esigenze e prospettive di riforma dei reati di corruzione e concussione, inRIDPP, 2000, 885 e ss.

(14) Così B.G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione in Italia, in GDA,2013, 2, 123.

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coltativi in materia di autorizzazioni, di cui all’art. 53 del D. Lgs. n. 165del 2001 allo svolgimento di incarichi esterni da parte dei dirigenti »con particolare riferimento all’applicazione del comma 16-ter, intro-dotto dall’art. 1, comma 42, lettera l), della legge introduce il c.d.divieto di pantouflage; esercita, infine, la « vigilanza e il controllosull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dallepubbliche amministrazioni ».

A ben vedere, la Legge Severino rappresenta il fulcro di un piùampio e variegato corpus normativo del quale fanno parte i decretilegislativi nn. 33 e 39 del 2013 di riordino, rispettivamente, delladisciplina riguardante gli obblighi di pubblicità e trasparenza e ilregime delle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi dirigen-ziali e di vertice presso le pubbliche amministrazioni; il D.P.R n. 62 del2013, contenente le regole di condotta alle quali si devono atteneretutti i pubblici dipendenti contrattualizzati; nonché le disposizioniche hanno confermato la progressiva estensione della normativa,emanata per le pubbliche amministrazioni, anche alle società in con-trollo pubblico, agli altri enti di diritto privato in controllo pubblicononché agli enti pubblici economici (15), sia pure con la parziale de-roga, confermata dal Testo unico in materia di società pubbliche,adottato con il D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, per le società in con-trollo pubblico quotate in borsa.

A questo normative devono ovviamente aggiungersi la giurispru-denza e i provvedimenti dell’A.N.A.C. che incidono sulla disciplinadel rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti e che compongono unvariegato e complesso materiale normativo particolarmente interes-sante anche per il giuslavorista, che, a ben vedere, nonostante l’intimolegame che sussiste tra disciplina del rapporto di lavoro e contrasto allacorruzione, per molti anni e salvo qualche eccezione, ha considerato lamateria di esclusivo dominio degli studiosi del diritto penale o ammi-nistrativo.

Le pagine che seguono sono dedicate all’analisi dei profili giusla-voristici di questo ampio corpus normativo.

(15) Il quadro normativo si è ulteriormente arricchito con l’adozione delDecreto Legislativo 25 maggio 2016, n. 97, recante « Revisione e semplifica-zione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicitàe trasparenza ». Sulla vis espansiva della disciplina, vedi Determina ANAC n. 8del 17 giugno 2015 secondo cui « la ratio sottesa alla legge n. 190 del 2012 e aidecreti di attuazione appare quella di estendere le misure di prevenzione dellacorruzione (...) a soggetti che, indipendentemente dalla natura giuridica, sonocontrollati dalle amministrazioni pubbliche, si avvalgono di risorse pubbli-che, svolgono funzioni pubbliche o attivita’ di pubblico interesse ».

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In questa prospettiva, verranno analizzate le disposizioni di con-trasto alla corruzione in relazione alla fase del rapporto alla quale essesi riferiscono: quella anteriore alla costituzione del rapporto tra l’am-ministrazione o l’impresa e il dipendente, nella quale si pone essen-zialmente un problema di requisiti o assenza di impedimenti ad acce-dere all’impiego e all’incarico dirigenziale; quella relativa allo svolgi-mento del rapporto, nella quale sussistono obblighi e doveri nell’ese-cuzione dell’attività lavorativa, da svolgere con efficienza edimparzialità; quella relativa alla violazione delle regole di comporta-mento, alla denuncia del fatto corruttivo (whistleblowing) e al sistemasanzionatorio; nonché, da ultimo, quella successiva alla cessazione delrapporto, nella quale vige il c.d. divieto di pantouflage, che preclude aidipendenti pubblici, che abbiano esercitato funzioni di responsabilità,di instaurare rapporti di lavoro, per un periodo di tre anni, con isoggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministra-zione di appartenenza.

Ed è di tutta evidenza che queste disposizioni possono esseredistinte tra quelle mirano a prevenire fenomeni corruttivi e quelle che,invece, sono volte a reprimerli.

3. La prevenzione della corruzione nei concorsi e nelle prove selettive perl’assunzione e selezione del personale.

L’art. 1, comma 16, della Legge n. 190 del 2012 elenca le « attivitànell’ambito delle quali è più elevato il rischio di corruzione » (16). Traqueste, alla lettera d) non potevano non figurare i « concorsi e proveselettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera » (17).In una fase storica, come quella attuale, segnata da un pervasivoblocco delle assunzioni, che solo di recente è stato temperato, e da unaelevata disoccupazione, i concorsi e le prove selettive per accedere al« posto fisso » rappresentano uno dei momenti nei quali più alto è ilrischio di degenerazioni corruttive, rese ancor più intollerabili dalfatto che a quei concorsi, anche solo per pochi posti, ogni volta

(16) Cfr. art. 1, commi 9 e 16 della Legge n. 190 del 2012.(17) Art. 1, comma 16, della legge n. 190 del 2012 che impone il rispetto

del principio di trasparenza con particolare riferimento ai procedimenti di:autorizzazione o concessione; scelta del contraente per l’affidamento di lavori,forniture e servizi; concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sus-sidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualun-que genere a persone ed enti pubblici e privati; concorsi e prove selettive perl’assunzione del personale e progressioni di carriera.

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partecipano decine di migliaia di giovani attratti dal « miraggio » del« posto fisso ».

Per questa ragione, in attuazione dell’art. 97, comma 4, Cost., l’art.35, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, per assicurare il diritto di tuttii cittadini a partecipare, dispone che le procedure di reclutamento « siconformano » ai principi di « adeguata pubblicità della selezione emodalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità », nonché di« adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare ilpossesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazionealla posizione da ricoprire » (18).

A queste disposizioni, si aggiungono poi quelle che disciplinanominuziosamente lo svolgimento dei concorsi, tipicamente di dominiodegli studiosi del diritto amministrativo, e altre che disciplinano lequalità soggettive dei candidati.

In particolare, l’art. 2, comma 5, del testo unico n. 3 del 1957 el’art. 2, comma 3, del D.P.R. n. 487 del 1994 prevedono che nonpossono accedere all’impiego « coloro che siano esclusi dall’elettoratopolitico attivo » (19), nonché « coloro che siano stati destituiti o di-spensati dall’impiego presso una pubblica amministrazione per persi-stente insufficiente rendimento, ovvero siano stati dichiarati decadutida un impiego statale ».

Tale previsione deve essere letta congiuntamente al requisito della« buona condotta », previsto dall’art. 2, comma 1, del D.P.R. n. 3 del1957, che si basava sostanzialmente sull’assenza di precedenti penaliche, pur non dando luogo alla perdita del godimento dei diritti poli-tici, potevano assumere rilevanza sul piano della condotta morale ecivile del cittadino, o ancora a disposizioni simili che con riferimentoa particolari amministrazioni richiedono requisiti più stringenti comead esempio le « qualità morali e di condotta » richieste per le assun-zioni presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (20).

(18) Sul tema, cfr. FIORILLO, Il reclutamento del personale pubblico: formecontrattuali stabili e flessibili, in F. CARINCI - D’ANTONA, Il lavoro alle dipendenzedelle amministrazioni pubbliche, Giuffrè, Milano, 2000, II, 1035.

(19) Ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. 20 marzo 1967, n. 223 sono esclusidall’elettorato attivo « coloro che sono sottoposti a misure di prevenzione esicurezza e coloro ai quali è stata inflitta l’interdizione perpetua o temporaneadai pubblici uffici, sempre che sia intervenuto un provvedimento definitivo ».

(20) Un requisito dai contorni incerti che è stato prima abrogato dallalegge 29 ottobre 1984, n. 732 e successivamente reintrodotto dall’ art. 35,comma 6, del D. Lgs. n. 165 del 2001 e l’art. 2, comma 5, del D.P.R. 9 maggio1994, n. 487 che prevedono oggi il requisito delle « qualità morali e di con-dotta » per le assunzioni presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e leamministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e

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Nella medesima prospettiva, di rilancio, l’art. 1, comma 46 dellalegge Severino ha introdotto l’art. 35 bis nel T.U. n. 165 del 2001 chepone l’accento sulle qualità morali non solo dei dipendenti pubblicima anche di chi li seleziona disponendo che « coloro che sono staticondannati, anche con sentenza non passata in giudicato » per i reaticontro la Pubblica Amministrazione « non possono fare parte, anchecon compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione apubblici impieghi ».

Disposizioni in parte analoghe a quelle previste nell’impiego pub-blico sono state poi previste anche per le società controllate. In con-trotendenza rispetto a quanto statuito in passato dalla giurispru-denza (21), l’art. 19 comma 2, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, hainfatti stabilito che nelle procedure di reclutamento di personale tro-vano applicazione « i principi di trasparenza, pubblicità e imparzia-lità » di cui all’art. 35, comma 3 del D. Lgs. n. 165 del 2001 » che, a benvedere, in molti casi già erano previsti dai codici etici più avanzati.

Nel Codice Etico di Leonardo S.p.a. (22), ad esempio, il richiamoall’etica, alla trasparenza e all’imparzialità viene integrato dal « ri-spetto delle pari opportunità » nella scelta delle risorse che dovrannocorrispondere « ai profili effettivamente necessari alle esigenze azien-

sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia. Sull’istituto della buona condottae sull’abolizione di tale requisito, si vedano CASSESE, I controlli amministrativisull’accesso ai pubblici uffici in DDir. 1980, 655; VIRGA, Abolizione del requisito dibuona condotta e sussistenza di cause ostative all’accesso ai posti di pubblicoimpiego, in FA, 1988,. 1629. Tale abrogazione era stata avallata da Corte cost.16 dicembre 1993, n. 440 in GCost., 1993,. 3606.

(21) Cfr. in proposito T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 23 febbraio 2015, n.3136, secondo cui « sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (e nonquella del giudice amministrativo) in ordine agli atti di assunzione di perso-nale adottati da una società partecipata da enti pubblici » attesa « la nonequiparabilità alle p.a. delle società partecipate (stante la loro natura dis.p.a.) ». Emblematica di tale impostazione è inoltre Cass., sez.un., 22 dicem-bre 2011, n. 28330, secondo cui « la Rai - Radiotelevisione italiana s.p.a. nonè in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del D.lg. 30 marzo 2001, n. 165, di guisa che essa resta pur sempreuna società per azioni, come tale soggetta alle regole privatistiche ove dallalegge non diversamente disposto ». Sulle società partecipate, cfr. M.S. GIANNINI,Osservazioni sulla classificazione delle imprese pubbliche e sulle forme di controllo,in Il controllo dell’impresa pubblica, Milano, Società Editrice Vita e Pensiero,1960, 77 e ss.; M. CLARICH, Le società partecipate dallo Stato e dagli enti locali fradiritto pubblico e diritto privato, in Le società a partecipazione pubblica (a cura diGUERRERA), 2010,. 7 e ss.

(22) Consultabile in www.leonardocompany.com/chi-siamo-about-us/etica-compliance/codice-etico.

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dali, evitando favoritismi e agevolazioni di ogni sorta ed ispirando lapropria scelta esclusivamente a criteri di professionalità e compe-tenza » (23); nel Codice Etico di Enel S.p.a. (24) dall’adozione di « op-portune misure per evitare favoritismi, nepotismi, o forme di cliente-lismo nelle fasi di selezione e assunzione (25); o, ancora, nel Codiceetico di « Cassa depositi e prestiti S.p.A. e delle Società sottoposte adirezione e coordinamento » (26), con la necessità di evitare « qualsiasiforma di favoritismo, nepotismo e clientelismo » (27).

4. La lotta ai conflitti di interesse nel sistema delle legge Severino.

In attuazione della Convenzione di Merida che prescrive agli Stati« di adoperarsi al fine di adottare, mantenere e rafforzare i sistemi chefavoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse » (28), lalegge Severino contiene un importante nucleo di disposizioni chemirano a prevenire e contrastare qualsiasi conflitto di interessi, anchesolo potenziale (29).

In questa prospettiva, la legge n. 190 del 2012 modifica profonda-mente la disciplina dell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001 su « incom-patibilità, cumulo di impieghi e incarichi » dei pubblici dipendenti,con l’obiettivo di restringere le ipotesi di incarichi esterni autorizzabilie rafforzare l’impianto sanzionatorio in caso di svolgimento di incari-

(23) Cfr. art. 3.1 del Codice Etico Leonardo S.p.a.. Cfr. altresì l’art. 3.2.secondo cui « Al fine di contribuire allo sviluppo degli obiettivi di impresa edassicurare che tali obbiettivi siano da tutti perseguiti nel rispetto dei principietici e dei valori cui Leonardo si ispira, la politica aziendale è volta a selezio-nare ciascun dipendente e collaboratore a vario titolo secondo i valori e lecaratteristiche sopra enunciate ».

(24) Consultabile in www.enel.com/it/investors1/a201608-codice-etico.html.

(25) Cfr. art. 3.7. del Codice Etico Enel stabilisce che « la valutazione delpersonale da assumere è effettuata in base alla corrispondenza dei profili deicandidati con quelli attesi e con le esigenze aziendali, nel rispetto delle pariopportunità per tutti i soggetti interessati » e precisa che « la Funzione Perso-nale e Organizzazione, nei limiti delle informazioni disponibili, adotta oppor-tune misure per evitare favoritismi, nepotismi, o forme di clientelismo nellefasi di selezione e assunzione ».

(26) Consultabile su www.cdpisgr.it/static/upload/cod/codice-etico.pdf. Cfr.art. 4.1.1. del Codice

(27) Cfr. art. 4.1.1. del Codice di Cassa Depositi e Prestiti.(28) Cfr. art. 7 della Convenzione di Merida.(29) Per un’analisi del conflitto di interessi e il passaggio dal conflitto

endemico a quello epidemico, cfr. ROSSI, Il conflitto endemico, Adelphi, 2003.

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chi vietati o non autorizzati e introduce una ipotesi specifica di « in-compatibilità successiva », che opera dopo la cessazione del rapportodi servizio, il c.d. paountoflage (30).

Alla stessa finalità risponde la disciplina contenuta nel D. Lgs. n.39 del 2013 sulla inconferibilità ed incompatibilità degli incarichidirigenziali, di vertice e di amministratore delle pubbliche ammini-strazioni e nelle società controllate, che riduce drasticamente la pos-sibilità di continuità da una carica e da un incarico all’altro.

Al contrasto del conflitto di interessi che si verifica nel corso delrapporto di lavoro sono dedicate infine alcune disposizioni del Codicedi comportamento dei pubblici dipendenti adottato con D.P.R. n. 62del 2013, che riguardano la condotta del dipendente sia in servizio, sianei rapporti privati.

5. Segue... L’incompatibilità tra rapporto di pubblico impiego e incarichiesterni nell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001.

Con riferimento alle incompatibilità del pubblico dipendente, inorigine gli artt. 60 e ss. del D. P.R. n. 3 del 1957, declinando il principiodel « servizio esclusivo della Nazione » del pubblico dipendente san-cito dall’art. 98 della citare Costituzione, prevedevano l’incompatibi-lità assoluta dell’impiego pubblico con l’esercizio di altre attività.

Questo divieto è stato successivamente mitigato dall’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001 (31) che, come noto, ha previsto la possibilità perl’amministrazione di appartenenza di autorizzare il dipendente a svol-gere incarichi attribuiti da altre pubbliche amministrazioni o soggettiprivati, anche retribuiti, se ritenuti compatibili con l’attività svolta daldipendente.

In controtendenza rispetto all’originaria formulazione del citatoart. 53, l’art. 1, comma 42 della Legge n. 190 del 2012, modifica laprecedente disciplina e oggi prevede che l’autorizzazione all’eserciziodi incarichi esterni sia disposta « secondo criteri oggettivi e predeter-minati », che escludano « casi di incompatibilità, sia di diritto che di

(30) Una specifica ipotesi di incompatibilità successiva, era già previstadall’art. 2, comma 1, lettera b), c) e d) della legge n. 215/2004 ma solo per imembri del Governo e per i dodici mesi successivi alla cessazione dell’incarico.

(31) Per un’analisi della disciplina contenuta nell’art. 53 citato, cfr. PAO-LUCCI, Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, in F. CARINCI - L. ZOPPOLI (acura di), Diritto del lavoro, Torino, 2004, 796 ss.; D’APONTE, Commento all’art. 53d.lgs. n. 165 del 2001, in AMOROSO-DI CERBO - FIORILLO-MARESCA, Il diritto del lavoro,III, Il lavoro pubblico, Milano, 2004, 543 ss.; TENORE, Le attività extraistituzionalie le incompatibilità per il pubblico dipendente, in questa Rivista, 2007, 6, 1110 e ss.

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fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministra-zione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, chepregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipen-dente » (32).

In secondo luogo, al fine di restringere le ipotesi di incarichiautorizzabili, inserisce nell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001 il comma3 bis che demanda ad « appositi regolamenti » il compito di indivi-duare « secondo criteri differenziati in rapporto alle diverse qualifichee ruoli professionali, gli incarichi vietati ai dipendenti delle ammini-strazioni pubbliche » (33).

L’art. 1, comma 42, citato rafforza inoltre l’impianto sanzionato-rio in caso di svolgimento di incarichi non autorizzati, prevedendoche « il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svoltedeve essere versato », nel « conto dell’entrata del bilancio dell’ammi-nistrazione di appartenenza del dipendente » e che « l’omissione delversamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebitopercettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta allagiurisdizione della Corte dei conti » (34).

Un simile obbligo di esclusività, come noto, in mancanza di uninteresse pubblico da tutelare, non è neanche configurabile nell’im-piego privato e per questo il codice civile si limita a vietare solo leattività extralavorative del dipendente che si pongono in concorrenzacon l’attività del datore e, più in generale, condotte che violano l’ob-bligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c. (35).

(32) Cfr. art. 53, comma 5, del D. Lgs. n. 165 del 2001, come modificatodall’art. 1, comma 42, della Legge n. 190 del 2012.

(33) Cfr. art. 53, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 165 del 2001, inseritodall’art. 1, comma 42, lett. a), L. 6 novembre 2012, n. 190. Per un commentoalla novella dell’art. 53 citato, cfr. PONTI, Le modifiche all’art. 53 del testo unico sullavoro alle dipendenze della p.a. (art. 1, commi 39-40 e 42-43), in B. G. MATTARELLA,PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corru-zione, Torino, 2013, 170 e ss..

(34) Cfr. art. 53, commi 7 e 7 bis, come modificati dall’art. 1, comma 42,lettera d) della legge n. 190 del 2012.

(35) Sull’obbligo di fedeltà del lavoratore, cfr. le sempre attuali ricostru-zioni di PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, 1966, pag. 216 e ss;. RIVA

SANSEVERINO, Sul contenuto dell’obbligo di fedeltà, in DE, 1963, I, 515; DELL’OLIO, Laprestazione di fatto del lavoro subordinato, Padova, 1970, 244; più di recente, cfr.FIATA, voce « Fedeltà del lavoratore (obbligo di) », in EGTreccani, Aggiorn., 2002;ID., La denuncia penale del lavoratore tra diritto di critica e obbligo di fedeltà, in GI,2017, 3, 707 e ss..

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6. Segue: il c.d. paountoflage.

Sempre al fine di prevenire i conflitti di interessi, l’art. 1, comma42, lettera l) della Legge n. 190 del 2012, introduce un’ipotesi di« incompatibilità successiva », inserendo il comma 16-ter nell’art. 53del D. Lgs. n. 165 del 2001, e prevedendo che i dipendenti che, negliultimi tre anni di servizio, hanno esercitato « poteri autoritativi onegoziali per conto delle pubbliche amministrazioni », non possonosvolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pub-blico impiego, « attività lavorativa o professionale presso i soggettiprivati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svoltaattraverso i medesimi poteri » (36).

Tale previsione, considerata « molto ampia e alquanto difficile dainterpretare e da applicare » (37), anzitutto per quanto attiene all’indi-viduazione dei soggetti « che abbiano esercitato poteri autoritativi onegoziali » ha la finalità di evitare che il dipendente, durante il periododi servizio, possa sfruttare la sua posizione all’interno dell’amministra-zione per ottenere un lavoro presso l’impresa con cui entra in con-tatto.

In caso di violazione del divieto, la disposizione in esame prevedela nullità dei « contratti conclusi e gli incarichi conferiti » e il « divietoai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare conle pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di

(36) Giova rilevare che l’art. 21 del D. Lgs. n. 39 del 2013 ha esteso taleprevisione anche ai titolari degli incarichi dirigenziali, di vertice e di ammini-strare disciplinati dal decreto medesimo, stabilendo che ai fini del divieto dipaountoflage sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazionianche « i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico ol’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro,subordinato o autonomo ».

(37) cfr. B. G. MATTARELLA, Le nuove regole di comportamento dei pubblicifunzionari, cit., pag. 2568, secondo cui basti pensare « ai funzionari che ema-nano centinaia o migliaia di atti che, nell’impreciso lessico del legislatore,sono certamente « autoritativi » (come le autorizzazioni o le sanzioni ammi-nistrative) o « negoziali » (come gli acquisti e i relativi mandati di pagamento):è francamente difficile pretendere che essi debbano ricordarsi dei destinataridi tutti i provvedimenti in questione emanati negli ultimi tre anni di servi-zio ». Cfr. inoltre l’orientamento ANAC del 21 ottobre 2015, n. 24, secondocui il divieto di paountoflage trova applicazione « anche ai dipendenti che, purnon esercitando concretamente ed effettivamente tali poteri, sono tuttaviacompetenti ad elaborare atti endoprocedimentali obbligatori (pareri, certifi-cazioni, perizie) che incidono in maniera determinante sul contenuto delprovvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario compe-tente ».

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restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essiriferiti ».

Evidenti ragioni hanno indotto il legislatore a chiarire, con l’art. 1,comma 43 della legge n. 190 del 2012, che le disposizioni del comma16-ter relative alle sanzioni in caso di inosservanza del divieto non siapplicano ai contratti già sottoscritti al momento di entrata in vigoredella legge.

Non si rinvengono, invece, dalla lettura dei codici etici di alcunedelle principali aziende del nostro Paese, disposizioni che vietanodopo la cessazione del rapporto lo svolgimento di attività lavorativaalle dipendenze di altri soggetti, fatti salvi, ovviamente, eventuali pattidi non concorrenza stipulati ai sensi dell’art. 2125 del codice civileche, come noto, rispondono ad una diversa finalità rispetto a quella diprevenzione della corruzione propria del c.d. paountoflage.

7. Segue... L’inconferibilità degli incarichi dirigenziali e di vertice.

Per evidenti motivi il legislatore dedica un particolare interessealla disciplina degli incarichi dirigenziali e di vertice. Ai fini della« prevenzione e del contrasto della corruzione, nonché della preven-zione dei conflitti di interessi » (38), l’art. 1, commi 49 e 50, della leggen. 190 del 2012 modifica infatti la disciplina vigente in materia di« attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilitàamministrativa di vertice » nelle pubbliche amministrazioni e neglienti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, nonché in ma-teria di « incompatibilità tra i detti incarichi e lo svolgimento di inca-richi pubblici elettivi o la titolarità di interessi privati che possanoporsi in conflitto con l’esercizio imparziale delle funzioni pubblicheaffidate » (39).

In questa prospettiva occorre anzitutto chiarire la distinzione trainconferibilità dell’incarico e incompatibilità.

L’inconferibilità è disciplinata dall’art. 1, lettera g) del D. Lgs. n. 39

(38) Così l’art. 1, comma 49 della Legge n. 190 del 2012.(39) Cfr. Relazione finale ANAC sulla « Revisione della disciplina vigente

in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi presso le pubbli-che amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico (d.lgs. n. 39del 2013) », secondo cui la nuova disciplina, oltre a prevenire i conflitti diinteresse, crea un diaframma protettivo rispetto alle pressioni dal ceto politicoe ai rischi di « cattura » da parte degli interessi regolati, che viene a contrastarele patologie proprie del fenomeno delle c.d. « revolving doors », ovvero il pas-saggio senza soluzione di continuità da una carica e da un incarico all’altro, edel cumulo di cariche.

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del 2013 (40), attuativo della legge delega, che dispone« la preclusione,permanente o temporanea, a conferire gli incarichi » a coloro che« abbiano riportato condanne penali » per i reati contro la PubblicaAmministrazione, a coloro che abbiano « svolto incarichi o ricopertocariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubblicheamministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ul-timi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo poli-tico ».

L’incompatibilità viene invece definita dall’art. 1, lettera h) delmedesimo decreto, come l’obbligo per il soggetto cui viene conferitol’incarico « di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine peren-torio di quindici giorni, tra la permanenza nell’incarico e l’assunzionee lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolatio finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico,lo svolgimento di attività professionali ovvero l’assunzione della ca-rica di componente di organi di indirizzo politico ».

Gli artt. 3 e seguenti del D. Lgs. n. 39 del 2013 disciplinano poi conparticolare dettaglio le specifiche situazioni di inconferibilità degliincarichi dirigenziali, di vertice e di amministratore.

Più nello specifico, se l’art. 3 del decreto prevede il divieto diconferire tali incarichi a « coloro che siano stati condannati, anchecon sentenza non passata in giudicato », per uno dei reati contro laPubblica Amministrazione (41), il successivo art. 4 vieta il conferi-mento « a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incari-chi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall’am-ministrazione o dall’ente pubblico che conferisce l’incarico ovveroabbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono rego-late, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o enteche conferisce l’incarico » (42).

Al fine di vigilare sul rispetto delle disposizioni del decreto ilResponsabile del piano anticorruzione di ciascuna amministrazione,ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs. n. 39 del 2013, « contesta all’interessato

(40) Sul tema, cfr. MERLONI, La nuova disciplina degli incarichi pubblici, inGDA, 2013, 8, 806.

(41) Cfr. Art. 3, comma 1, D. Lgs. n. 39 del 2013.(42) Art. 4, comma 1, D. Lgs. n. 39 del 2013. Cfr. anche l’art. 5 sul divieto

di « incarichi di direzione nelle Aziende sanitarie locali a soggetti provenientida enti di diritto privato regolati o finanziati »; l’art. 6, sulle « inconferibilità diincarichi a componenti di organo politico di livello nazionale »; l’art. 7, sulla« inconferibilità di incarichi a componenti di organo politico di livello regio-nale e locale » e l’art. 8 sulla « inconferibilità di incarichi di direzione nelleAziende sanitarie locali.

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l’esistenza o l’insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompa-tibilità » e « segnala i casi di possibile violazione delle disposizioni »« all’A.N.A.C., all’Autorità garante della concorrenza e del mercato,nonché alla Corte dei conti, per l’accertamento di eventuali responsa-bilità amministrative » (43).

Ai sensi del successivo art. 16, inoltre, l’A.N.A.C., attraverso« l’esercizio di poteri ispettivi » può « sospendere la procedura di con-ferimento dell’incarico con un proprio provvedimento », nonché « se-gnalare il caso alla Corte dei conti per l’accertamento di eventualiresponsabilità amministrative » (44).

Per quanto attiene all’impianto sanzionatorio, l’art. 17 del D. Lgs.n. 39 del 2013 prevede che « gli atti di conferimento di incarichiadottati in violazione delle disposizioni del presente decreto e i relativicontratti sono nulli » e, ai sensi dell’art. 18 del decreto, « i componentidegli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono re-sponsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati » e « nonpossono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza ».

L’art. 20 del decreto, infine, prevede, « quale condizione per l’ac-quisizione dell’efficiacia dell’incarico », che all’atto del conferimentol’interessato presenti una dichiarazione sulla insussistenza di una dellecause di inconferibilità e, in caso di dichiarazione mendace, accertatadall’amministrazione, « nel rispetto del diritto di difesa e del contrad-dittorio dell’interessato », la « inconferibilità di qualsivoglia incarico »per un periodo di 5 anni.

Da segnalare, infine, una ulteriore ipotesi di inconferibilità per ipubblici dipendenti stabilita dall’art. 53, comma1-bis, del d.lgs. n 165del 2001, come introdotto dall’art. 1, comma 42 della legge Severino,che vieta il conferimento di incarichi di direzione di strutture deputatealla gestione del personale a soggetti che rivestano o abbiano rivestitonegli ultimi due anni cariche in partiti politici o in organizzazionisindacali o abbiano avuto negli ultimi due anni rapporti continuatividi collaborazione o di consulenza con tali organizzazioni.

Anche con riferimento agli incarichi, i principi previsti per ilpubblico impiego hanno manifestato una vis espansiva anche nei con-fronti delle società controllate. L’art. 11, comma 11, del d.lgs. 175/2016, stabilisce infatti che nelle società controllate, salvo peculiariipotesi, « non è consentito nominare, nei consigli di amministrazioneo di gestione, amministratori della società controllante ».

(43) Cfr. art. 15 del D. Lgs. n. 39 del 2013.(44) Cfr. art. 16 del D. Lgs. n. 39 del 2013.

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8. Segue... L’incompatibilità degli incarichi dirigenziali e di vertice.

Il D. Lgs. n. 39 del 2013 prevede stringenti regole anche in ordineall’incompatibilità degli incarichi.

In particolare, l’art. 9, comma 1, del D. Lgs. n. 39 del 2013 prevedeche gli incarichi amministrativi di vertice e gli incarichi dirigenzialinelle pubbliche amministrazioni, sono incompatibili con « l’assun-zione e il mantenimento, nel corso dell’incarico, di incarichi e carichein enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione oente pubblico che conferisce l’incarico ».

La disposizione prevede altresì che tali incarichi, nonché quelli di« amministratore negli enti pubblici e di presidente e amministratoredelegato negli enti di diritto privato in controllo pubblico » sonoincompatibili con lo « svolgimento in proprio, da parte del soggettoincaricato, di un’attività professionale, se questa è regolata, finanziatao comunque retribuita dall’amministrazione o ente che conferiscel’incarico » (45).

Analoghe previsioni sono dettate per l’incompatibilità tra le cari-che direttive nelle aziende sanitarie locali e cariche in enti di dirittoprivato regolati o finanziati dal servizio sanitario regionale (46); quellatra incarichi amministrativi di vertice nella pubblica amministrazionee di amministratore di ente pubblico e la « carica di Presidente delConsiglio dei Ministri, Ministro, Vice Ministro, sottosegretario diStato » (47); ancora, tra incarichi di amministratore di ente di dirittoprivato in controllo pubblico e cariche di componenti degli organi diindirizzo politico nelle amministrazioni statali, regionali e locali » (48).

Evidenti ragioni hanno indotto il legislatore a precisare che gliincarichi conferiti e i contratti stipulati prima della data di entrata invigore del D. Lgs. n. 39 del 2013 « non hanno effetto come causa diincompatibilità fino alla scadenza già stabilita per i medesimi incarichie contratti » (49).

L’art. 19 del D. Lgs. n. 39 del 2013 stabilisce che lo svolgimentodegli incarichi in una delle situazioni di incompatibilità « comporta ladecadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto, di la-voro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quin-dici giorni dalla contestazione all’interessato », da parte del responsa-

(45) Cfr. art. 9, comma 2 del D. Lgs. n. 39 del 2013.(46) Cfr. art. 10 del D. Lgs. n. 39 del 2013.(47) Cfr. art. 11 del D. Lgs. n. 39 del 2013.(48) Cfr. art. 13 del D. Lgs. n. 39 del 2013.(49) Cfr. art. 29 ter del D. L. 21 giugno 2013, recante « Disposizioni

urgenti per il rilancio dell’economia, convertito in Legge 9 agosto 2013, n. 98.

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bile del piano anticorruzione di ogni amministrazione, « dell’insor-gere della causa di incompatibilità ».

A queste ipotesi di incompatibilità si aggiunge quella previstadall’art. 11, comma 8, del d.lgs. 175/2016, ai sensi del quale « gliamministratori delle società a controllo pubblico non possono esseredipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti ».

9. Segue: Il contrasto ai conflitti di interesse nei codici di comportamentodei pubblici dipendenti e nei codici etici delle società controllate.

Nella consapevolezza che i conflitti di interesse possono sussisterenon solo al momento dell’accesso alla funzione o al conferimentodell’incarico, ma anche verificarsi nel corso del rapporto di lavoro,specifiche disposizioni sul conflitto di interessi si rinvengono nel Co-dice di comportamento dei dipendenti pubblici, approvato con D.P.R.n. 63 del 2013, in base al quale « il dipendente si astiene dal prenderedecisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni diconflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, delconiuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado »,nonchè l’obbligo di astensione del dipendente « dal partecipare al-l’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessipropri » e « in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di conve-nienza (50); comunica « tempestivamente » al responsabile dell’ufficio« la propria adesione o appartenenza ad associazioni od organizza-zioni, a prescindere dal loro carattere riservato o meno, i cui ambiti diinteressi possano interferire con lo svolgimento dell’attività dell’uffi-cio » (51); informa « per iscritto » il dirigente dell’ufficio di « tutti irapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati inqualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negliultimi tre anni » (52).

L’art. 13 del Codice di comportamento prevede inoltre ulterioriobblighi per il dirigente che, prima di assumere le sue funzioni, « co-munica all’amministrazione le partecipazioni azionarie e gli altri inte-ressi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la fun-zione pubblica che svolge » e dichiara se ha « parenti e affini entro ilsecondo grado, coniuge o convivente che esercitano attività politiche,professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con

(50) Cfr. art. 6, comma 2, e 7 del D.P.R. n. 62 del 2013.(51) Cfr. art. 5, del D.P.R. n. 62 del 2013.(52) Cfr. art. 6, comma 1, del D.P.R. n. 62 del 2013.

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l’ufficio che dovrà dirigere o che siano coinvolti nelle decisioni o nelleattività inerenti all’ufficio » (53).

Anche nei codici etici delle imprese controllate vengono previstedettagliate disposizioni di prevenzione e di contrasto del conflitto diinteresse.

Si pensi alle società che, al momento dell’assegnazione dell’inca-rico o di inizio del rapporto di lavoro, chiedono al dipendente disottoscrivere una dichiarazione che escluda la presenza di situazioni diconflitto di interesse tra singolo ed azienda (54).

Oppure alle previsioni che, se in linea generale riconoscono aidipendenti la possibilità di partecipare ad investimenti, affari o adattività al di fuori di quella svolta per l’impresa da cui dipendono,stabiliscono il dovere di « evitare situazioni in cui si possono manife-stare conflitti di interessi » e, in caso di conflitto, anche solo poten-ziale, « l’obbligo di darne comunicazione al proprio responsabile » (55)o alla funzione Audit dell’impresa (56).

A titolo esemplificativo, vengono considerate situazioni in poten-ziale conflitto di interesse lo svolgimento di una funzione di vertice(Amministratore Delegato, Consigliere, Responsabile di Funzione) enel contempo l’avere interessi economici con fornitori, clienti, o con-correnti (possesso di azioni, incarichi professionali ecc.) anche attra-verso i familiari (57); oppure la cura dei rapporti con i fornitori e losvolgimento di attività lavorativa, anche da parte di un familiare,

(53) Cfr. anche l’art. 1, comma 41 della legge n. 190 del 2012 cheintrodotto l’art. 6 bis nella legge n. 241 del 1990 che impone al responsabiledel procedimento amministrativo e ai « titolari degli uffici competenti adadottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e ilprovvedimento finale » di astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalandoogni situazione di conflitto, anche potenziale ».

(54) Cfr. art. 6.6 Codice Etico Leonardo secondo cui « Al fine di evitaresituazioni, anche potenziali, di conflitto di interesse, Leonardo al momento diassegnazione dell’incarico o di avvio del rapporto di lavoro richiede ai propriAmministratori, dipendenti, consulenti e collaboratori » di sottoscrivereun’apposita dichiarazione che « escluda la presenza di condizioni di conflittodi interesse tra singolo ed azienda ».

(55) Cfr. art. 1.1. del Codice Etico Eni.(56) Cfr. Art. 1.1., Sezione III, del Codice Etico ENI S.p.a. secondo cui

« Eni riconosce e rispetta il diritto delle proprie Persone a partecipare adinvestimenti, affari o ad attività di altro genere al di fuori di quella svoltanell’interesse di Eni, purché si tratti di attività consentite dalla legge e com-patibili con gli obblighi assunti nei confronti di Eni ».

(57) Cfr., in tal senso, art. 3.14 del Codice Etico di Enel S.p.a..

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presso fornitori (58); accettare denaro o favori da persone o aziende chesono o intendono entrare in rapporti di affari con la società datrice dilavoro (59); nonché l’utilizzo della propria posizione in azienda o delleinformazioni o opportunità di affari acquisite nell’esercizio del pro-prio incarico, a vantaggio indebito proprio o di terzi (60).

10. Le misure di prevenzione della corruzione nello svolgimento del rap-porto: i doveri e i divieti del lavoratore nei codici di comportamentodelle pubbliche amministrazioni e nei codici etici delle società control-late.

I codici di comportamento, tuttavia, non contengono solo dispo-sizioni di contrasto al conflitto di interessi, ma anche stringenti obbli-ghi di condotta dei dipendenti pubblici.

Nell’impianto della legge Severino, l’istituto del codice, previstogià dal 1993 (61), viene rivisto attraverso una modifica della disciplinadei doveri del dipendente e una maggiore rilevanza, anzitutto a fini

(58) Art. 3.14 del Codice Etico di Enel S.p.a., art. 3.7. del Codice Etico diCassa Depositi e prestiti S.p.a.; Art. 1.1., Sezione III, del Codice Etico ENI S.p.a..

(59) Art. 3.14 del Codice Etico di Enel S.p.a.. Cfr. art. 3 del Codice EticoCodice Etico del Gruppo Poste Italiane approvato nell’adunanza del 28 set-tembre 2009 del Consiglio di Amministrazione e consultabile inwww.posteitaliane.it/it/codice-etico.html., secondo cui i destinatari del Co-dice « si astengono da attività, anche occasionali, che possano configurareconflitti con gli interessi del Gruppo o possano interferire con la capacità diassumere decisioni coerenti con gli obiettivi aziendali ».

(60) Cfr. Art. 1.1., Sezione III, del Codice Etico ENI S.p.a. Cfr. anche l’art.2.3. del Codice Etico Enel, secondo cui per conflitto di interesse si intende siintende sia il caso in cui un collaboratore persegua un interesse diverso dallamissione di impresa e dal bilanciamento degli interessi degli stakeholder o siavvantaggi « personalmente » di opportunità d’affari dell’impresa, sia il casoin cui i rappresentanti dei clienti o dei fornitori, o delle istituzioni pubbliche,agiscano in contrasto con i doveri fiduciari legati alla loro posizione, nei lororapporti con Enel.

(61) Il primo codice di comportamento nel pubblico impiego privatiz-zato (Decreto del Ministro per la funzione pubblica del 31 marzo 1994) è statoadottato ai sensi dell’art. 58 bis del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29,introdotto dal decreto legislativo 23 dicembre 1993, n. 546, cui ha fattol’adozione del d.m. del 28 novembre 2000, che non presentava significativevariazioni di contenuto rispetto al codice del 1994. Sul primo codice di com-portamento del 1994, cfr. VALLEBONA, Il codice di condotta dei dipendenti pubblicied i pericoli di una incontrollata ansia di moralizzazione, in RGL, 1994, I, 381;GRANDI, Il « codice » di condotta dei dipendenti pubblici: alcune riflessioni a mar-gine, in RGL, 1994, I, 365. Cfr. anche gli artt. 11-17 del D.P.R. n. 3 del 1957

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disciplinari, sia del codice « base » statale, adottato ai sensi dell’art. 54del D. Lgs. n. 165 del 2001, che di quello specifico di ogni amministra-zione.

In questa prospettiva, l’art. 1, comma 44 della legge n. 190 del2012 ha modificato l’art. 54 del d.lgs. n. 165 del 2001 e, nell’ottica dirilancio dell’etica pubblica, ha inserito tra le finalità della disposizionequella della « prevenzione dei fenomeni di corruzione » e del « ri-spetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e ser-vizio esclusivo alla cura dell’interesse pubblico ».

Ai sensi dell’art. 54, comma 2, del D. Lgs. n. 165 del 2001 è statoadottato il D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (62), con una procedura con-dotta dal Governo e, a differenza del precedente codice, senza il coin-volgimento delle confederazioni sindacali rappresentative (63), chedefinisce i « doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buonacondotta che i dipendenti pubblici sono tenuti ad osservare » (64) eribadisce che « il dipendente osserva la Costituzione, servendo la Na-zione con disciplina ed onore », conformando « la propria condotta aiprincipi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministra-tiva » e rispetta « i principi di integrità, correttezza, buona fede, pro-porzionalità, obiettività, trasparenza, equità e ragionevolezza e agiscein posizione di indipendenza e imparzialità, astenendosi in caso diconflitto di interessi » (65).

Una volta affermati i principi generali che devono ispirare l’azionedel pubblico dipendente, un primo gruppo di disposizioni riguarda ilcomportamento del dipendente nei rapporti privati e nei rapporti conl’utenza e con la stampa.

ancora vigenti per il personale delle pubbliche amministrazioni non privatiz-zato.

(62) Intitolato « Regolamento recante il codice di comportamento deidipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo2001, n. 165 ».

(63) Vedi art. 54, comma 2, del D. Lgs. n. 165 del 2001 secondo cui « « ilcodice, approvato con decreto del Presidente della Repubblica, previa delibe-razione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblicaamministrazione e la semplificazione, previa intesa in sede di Conferenzaunificata, è pubblicato nella Gazzetta ufficiale e consegnato al dipendente, chelo sottoscrive all’atto di assunzione ».

(64) Art. 1 del D.P.R. n. 62 del 2013. Cfr. la Delibera ANAC n. 75 del 24ottobre 2013, con cui l’Autorità ha precisato che l’adozione dei codici da partedelle p.a. deve tenere conto delle regole contenute nel d.p.r. 16 aprile 2013, n.62 che « deve costituire la base minima e indefettibile di ciascun codice dicomportamento adottato dalle varie amministrazioni ».

(65) Cfr. art. 3 del D.P.R. n. 62 del 2013.

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A tutela del buon andamento e dell’immagine dell’amministra-zione, viene previsto infatti che il dipendente « non sfrutta, né men-ziona la posizione che ricopre nell’amministrazione per ottenere uti-lità che non gli spettino e non assume nessun altro comportamentoche possa nuocere all’immagine dell’amministrazione » (66); chi la-vora « in diretto rapporto con il pubblico presta adeguata attenzionealle domande di ciascuno », « fornisce le spiegazioni che gli sianorichieste in ordine al comportamento proprio e di altri dipendentidell’ufficio », « rispetta l’ordine cronologico e non rifiuta prestazioni acui sia tenuto motivando genericamente con la quantità di lavoro dasvolgere o la mancanza di tempo a disposizione », non « prende im-pegni né fa promesse in ordine a decisioni o azioni proprie o altruiinerenti all’ufficio, se ciò possa generare o confermare sfiducia nel-l’amministrazione o nella sua indipendenza ed imparzialità » (67), e,infine, « si astiene da dichiarazioni pubbliche che vadano a detri-mento dell’immagine dell’amministrazione » (68).

Un secondo gruppo di previsioni attiene invece al conflitto d’in-teressi e si caratterizza per gli obblighi imposti al dipendente di infor-mazione sulla sussistenza di interessi in potenziale conflitto e di asten-sione dal partecipare a processi decisionali che possano far emergere lasituazione di attrito tra interessi propri o di congiunti, affini ecc. equelli dell’amministrazione, la cui imparzialità potrebbe essere messaa rischio (69).

Tra le disposizioni del codice, particolare rilievo ai fini della pre-venzione della corruzione, assume l’art. 4, che dopo aver vietato aldipendente di accettare « per sè o per altri, regali o altre utilità, salvoquelli d’uso di modico valore » chiarisce, innovando rispetto al codiceprevigente, (70) che « per regali o altre utilità di modico valore si

(66) Art. 10 del D.P.R. n. 62 del 2013.(67) Art. 10 del D.P.R. n. 62 del 2013.(68) Cfr. artt. 11 e 12 del D.P.R. n. 62 del 2013(69) Come già esaminato, il dipendente deve astenersi nei casi di con-

flitti di interesse (artt. 6 e 7 del D.P.R. n. 62 del 2013), deve comunicarel’appartenenza ad organizzazioni che possano interferire con lo svolgimentodell’attività dell’ufficio (art. 5), nonché i rapporti di collaborazione in corso oche ha avuto con soggetti privati nei 3 anni precedenti e in qualunque modoretribuiti (art. 6).

(70) L’art. 3 del d.m. 28 novembre 2000 prevedeva infatti che « Il dipen-dente non chiede, per sé o per altri, né accetta, neanche in occasione difestività, regali o altre utilità salvo quelli d’uso di modico valore, da soggettiche abbiano tratto o comunque possano trarre benefici da decisioni o attivitàinerenti all’ufficio ».

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intendono quelle di valore non superiore, in via orientativa, a 150euro, anche sotto forma di sconto » (71).

Giova evidenziare che anche i codici etici delle imprese control-late esaminati, oltre a richiamare costantemente i principi etici chedevono ispirare il comportamento dei dipendenti, disciplinano il di-vieto di « regalie o forme di ospitalità » tali da compromettere l’inte-grità delle parti.

E così, se in alcuni codici viene stabilito che gli « atti di cortesiacommerciale, come omaggi o forme di ospitalità, sono consentitiesclusivamente se di modico valore e comunque tali da non compro-mettere l’integrità o la reputazione di una delle parti e da non poteressere interpretati, da un osservatore imparziale, come finalizzati adacquisire vantaggi in modo improprio » (72), in altri è stabilito il di-vieto di qualsiasi forma di regalo a funzionari pubblici italiani edesteri, revisori, consiglieri della società o delle sue controllate, sindacio a loro familiari, « che possa influenzare l’indipendenza di giudizio ondurre ad assicurare un qualsiasi vantaggio », anche « in quei Paesidove offrire doni di valore a partner commerciali è consuetudine » (73).

(71) Con riferimento a tale previsione, l’ANAC, con Delibera n. 75 del 24ottobre 2013, ha chiarito che « i codici devono precisare come verrannoutilizzati dall’amministrazione i regali ricevuti al di fuori dei casi consentiti »e « prevedere i criteri per la valutazione dei casi di cumulo di più regali,compensi o utilità con un valore al di sotto dei 150 euro, ferma restando lapossibilità di definire un limite inferiore a 150 euro o un divieto di ricezionedei regali o di altre utilità di modico valore o la misura massima del valoreeconomico raggiungibile nell’arco dell’anno ».

(72) Così, par. II.1 del Codice Etico Eni che precisa che « è proibital’accettazione di denaro da persone o aziende che sono o intendono entrare inrapporti di affari con Eni. Chiunque riceva proposte di omaggi o trattamenti difavore o di ospitalità non configurabili come atti di cortesia commerciale dimodico valore, o la richiesta di essi da parte di terzi, dovrà respingerli einformare immediatamente il superiore, o l’organo del quale è parte, e ilGarante ».

(73) Cfr. art. 3.5. Codice Etico Enel, secondo cui « in ogni caso, Enel siastiene da pratiche non consentite dalla legge, dagli usi commerciali o daicodici etici — se noti — delle aziende o degli enti con cui ha rapporti. Gliomaggi di Enel si caratterizzano perché volti a promuovere la brand image diEnel. (...) I collaboratori di Enel che ricevono omaggi o benefíci non previstidalle fattispecie consentite, sono tenuti a darne comunicazione alla FunzioneAudit che ne valuta l’appropriatezza ». Cfr., altresì, l’art. 3.8 del Codice Etico diCassa Depositi e Prestiti secondo cui « Non è consentito accettare, corrispon-dere né offrire, direttamente o indirettamente, regali, pagamenti, beneficimateriali od altre utilità di qualsiasi entità a terzi, pubblici ufficiali o privati,per influenzare o compensare un loro atto o per ottenere da loro un qualsiasi

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11. Segue: la rotazione del personale.

Tra le misure che incidono nella fase di svolgimento del rapportodi lavoro, l’art. 1, comma 5, lettera b), della Legge n. 190 del 2012 haintrodotto la rotazione del personale delle pubbliche amministrazioninelle aree a più elevato rischio di corruzione, stabilendo che le pubbli-che amministrazioni devono definire procedure appropriate per sele-zionare e formare i dipendenti chiamati ad operare in settori partico-larmente esposti alla corruzione, « prevedendo, negli stessi settori, larotazione di dirigenti e funzionari ».

La rotazione del personale è « finalizzata a limitare il consolidarsidi relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella ge-stione amministrativa », riducendo il rischio che un dipendente pub-blico, occupandosi per lungo tempo dello stesso tipo di attività,« possa essere sottoposto a pressioni esterne o possa instaurare rap-porti potenzialmente in grado di attivare dinamiche inadeguate » (74).

Nell’attuazione di tale misura, il Responsabile della Prevenzionedella Corruzione, secondo quanto disposto dall’art. l, co. 10, lett. b)della l. 190/2012, deve verificare, d’intesa con il dirigente competente,« l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgi-mento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che sianocommessi reati di corruzione ».

Da segnalare, infine, la rotazione c.d. straordinaria, prevista dal-l’art. 16, co. 1, lett. l-quater del D. Lgs. n. 165 del 2001 (75) come misuradi carattere successivo al verificarsi di fenomeni corruttivi che imponela rotazione « del personale nei casi di avvio di procedimenti penali odisciplinari per condotte di natura corruttiva ».

Nell’impiego privato, invece, la rotazione del personale, laddoveprevista, più che rappresentare una misura di prevenzione della cor-ruzione, viene considerata uno strumento per favorire lo sviluppo e lacrescita della professionalità dei dipendenti (76).

vantaggio ». Cfr., nella medesima prospettiva, l’art. 3 del Codice Etico delGruppo Poste Italiane secondo cui i destinatari del Codice « non accettanodonazioni, favori o utilità di alcun genere, a eccezione degli omaggi e degli attidi cortesia commerciale di modico valore, purché non siano finalizzati adacquisire vantaggi in modo improprio » e « non effettuano donazioni indenaro o in beni, ad eccezione degli omaggi e degli atti di cortesia commer-ciale di modico valore ».

(74) Cfr. Piano Nazionale Anticorruzione 2016, in www.anticorruzione.it.(75) Lettera aggiunta dall’art. 1, co. 24, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conver-

tito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135.(76) Emblematica, al riguardo, l’art. 3.9 del Codice Etico Enel, secondo

cui « I responsabili utilizzano e valorizzano pienamente tutte le professiona-

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12. La repressione della corruzione. Violazione delle misure di prevenzionedella corruzione e responsabilità disciplinare.

Per assicurare efficacia ai codici di comportamento e, più in gene-rale alle misure di prevenzione della corruzione, la legge n. 190 del2012 ha introdotto una significativa estensione del regime della re-sponsabilità disciplinare.

L’art. 1, comma 14 della legge Severino stabilisce infatti che « laviolazione, da parte dei dipendenti dell’amministrazione, delle misuredi prevenzione previste dal piano costituisce illecito disciplinare ».

Viene inoltre prevista una specifica responsabilità disciplinare acarico del Responsabile per la prevenzione della corruzione nel caso dicommissione di un reato nella sua amministrazione e della violazionedelle misure contenute nel piano di prevenzione da parte dei dipen-denti dell’amministrazione, qualora sia accertabile un suo omessocontrollo (77).

Con riferimento ai codici di comportamento, l’art. 54, comma 3del D. Lgs. n. 165 del 2001, nel testo sostituito dalla legge delega,prevede espressamente che « la violazione dei doveri contenuti nelcodice di comportamento, compresi quelli relativi all’attuazione delPiano di prevenzione della corruzione, oltre ad essere « rilevante ai finidella responsabilità civile, amministrativa e contabile » è « fonte diresponsabilità disciplinare » (78).

La indiscutibile valenza disciplinare del Codice di comporta-mento segna un importante cambiamento rispetto al precedente re-gime, nel quale l’inosservanza delle norme dei codici determinavaresponsabilità disciplinare solo nel caso in cui tali disposizioni fosserostate recepite dai contratti collettivi e nei modi indicati da questiultimi (79).

lità presenti nella struttura mediante l’attivazione delle leve disponibili perfavorire lo sviluppo e la crescita dei propri collaboratori (per esempio, jobrotation, affiancamenti a personale esperto, esperienze finalizzate alla coper-tura di incarichi di maggiore responsabilità) ».

(77) Art. 1, commi 12 e 14 della legge n. 190 del 2012.(78) Cfr. art. 54, comma 3, del D. Lgs. n. 165 del 2001. Nella medesima

prospettiva, l’art. 16, comma 1, del D.P.R. n. 62 del 2013 dopo aver affermatoche la violazione degli obblighi previsti dal Codice integra comportamenti« contrari ai doveri d’ufficio » stabilisce che la violazione delle disposizioni delcodice di comportamento, « è fonte di responsabilità disciplinare accertataall’esito del procedimento disciplinare, nel rispetto dei principi di gradualità eproporzionalità delle sanzioni ».

(79) Cfr. GRANDI, Il codice di condotta dei dipendenti pubblici: alcune rifles-sioni in margine, op. cit., 366, che, con riferimento al primo codice di compor-

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L’impostazione sanzionatoria è ulteriormente rafforzata dall’ul-timo passaggio contenuto nel terzo comma dell’art. 54, comma 3citato ai sensi del quale « violazioni gravi o reiterate del Codice com-portano l’applicazione della sanzione di cui all’art. 55-quater, comma1 », ovvero del licenziamento disciplinare.

D’altra parte, nella medesima prospettiva, il D. Lgs. 25 maggio2017, n. 75, ultimo atto della Riforma Madia con cui è stato modificatoil c.d. T.U. del Pubblico Impiego (80), ha realizzato un coordinamentonormativo, inserendo nel citato art. 55 quater, comma 1, tra i casi incui si applica la sanzione del licenziamento, « gravi o reiterate viola-zioni dei codici di comportamento, ai sensi dell’articolo 54, comma3 » e riassegnato la titolarità del potere disciplinare all’ufficio per iprocedimenti disciplinari (81).

Inoltre, sempre al fine di garantire l’effettività del procedimentodisciplinare, l’art. 55 bis, comma 9 ter del D. Lgs. n. 165 del 2001 (82)

tamento del 1994 ha rilevato come in atti di tal fatta « il confine tra l’obbligogiuridico e l’orizzonte etico appa[ia] più sfumato ».

(80) Sulla riforma in generale, si v. D’AURIA, La riorganizzazione delle pub-bliche amministrazioni nella legge Madia (n. 124/2015), in RGL, 2015, 495; B.G.MATTARELLA - D’ALTERIO (a cura di), La riforma della pubblica amministrazione.Commento alla legge n. 124 del 2015(Madia) e ai decreti attuativi, Milano, 2017.

(81) Solo per le infrazioni di minore gravità, per le quali è prevista lasanzione del rimprovero verbale, la competenza spetta al responsabile dellastruttura presso cui il dipendente presta servizio. Cfr. art. 55 bis del D. Lgs. n.165 del 2001. Sui profili generali della responsabilità disciplinare nel pubblicoimpiego cfr. MAINARDI, Il potere disciplinare nel lavoro privato e pubblico, in ilCodice Civile Commentato a cura di SCHLESINGER - BUSNELLI, Milano, Giuffrè, 2002;PICCININI, Problemi in tema di responsabilità disciplinare nel lavoro pubblico « con-trattualizzato », in ADL, 1999, 72; per le trattazioni successive alla riformaBrunetta, ex multis, cfr. B.G. MATTARELLA, La responsabilità disciplinare, in GDA,2010, 35 ss.; TENORE, Il procedimento disciplinare nel pubblico impiego dopo lariforma Brunetta: il nuovo procedimento delineato dal d.lgs. n. 150 del 2009.Normativa, giurisprudenza, dottrina, Giuffrè, Milano, 2010; LOSTORTO, Il nuovoprocedimento disciplinare (artt. 67-70), in TIRABOSCHI- VERBARO (a cura di), La nuovariforma del lavoro pubblico, Milano, 2010, 477 e ss. Sulla tutela del dipendentepubblico in caso di licenziamento illegittimo dopo la Riforma Madia, cfr. F.CARINCI, Art. 18 St.lav. per il pubblico impiego privatizzato cercasi disperatamente,in questa Rivista, 2012, 247 e ss.; M. MARTONE, La riforma della riforma. Illicenziamento illegittimo e la reintegrazione del pubblico dipendente tra contrastidottrinali, incertezze giurisprudenziali e modifiche legislative, in ADL, 2017, 2, 366e ss.; ID., Ancora sulla reintegrazione nel pubblico impiego a seguito della RiformaMadia, in ADL, 2017, 3, 655 e ss.

(82) Comma aggiunto dall’ art. 13, comma 1, lett. j), d.lgs. 25 maggio2017, n. 75. La disposizione precisa inoltre che, fermo quanto previsti per i

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prevede che la violazione dei termini e delle disposizioni sul procedi-mento disciplinare « non determina la decadenza dall’azione discipli-nare né l’invalidità degli atti e della sanzione irrogata, purché nonrisulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipen-dente » e le « modalità di esercizio dell’azione disciplinare » risultinocomunque « compatibili con il principio di tempestività ».

Intervento questo che si pone in linea di continuità con il d.lgs. n.116 del 2016 (83), che ha modificato l’articolo 55-quater del decretolegislativo n.165/2001, con l’obiettivo di contrastare con più efficaciail fenomeno delle false attestazioni in servizio poste in essere dai c.d.« furbetti del cartellino ».

Anche nei codici etici delle imprese sopra esaminati il valorecontrattuale del codice e l’espressa previsione della rilevanza discipli-nare della sua violazione è elemento pressoché costante. Viene infattiespressamente previsto che i principi e le disposizioni del Codice Eticosono vincolanti per tutti i destinatari (84), e che « l’osservanza dellenorme del Codice deve considerarsi parte essenziale delle obbligazionicontrattuali ai sensi e per gli effetti dell’art. 2104 c.c. » (85).

In tale prospettiva, si afferma che la violazione del Codice potràcostituire « illecito disciplinare, con ogni conseguenza di legge anchein ordine alla conservazione del rapporto di lavoro », e « comportare ilrisarcimento dei danni dalla stessa derivanti » (86) o che « compro-mette il rapporto fiduciario tra la società ed i destinatari » e saràperseguita « incisivamente, con tempestività ed immediatezza, attra-verso provvedimenti disciplinari adeguati e proporzionati, indipen-

procedimenti disciplinari nei confronti dei c.d. furbetti del cartellino, « sonoda considerarsi perentori il termine per la contestazione dell’addebito e iltermine per la conclusione del procedimento ».

(83) Sul quale vedi MAINARDI, Il licenziamento disciplinare per falsa attesta-zione di presenza in servizio, in GDA, 2016, 22, 585 e ss.; CORSO, Sostanza edapparenza nel contrasto all’assenteismo fraudolento nei luoghi di lavoro (d.lgs. 20giugno 2016 n. 116), in RIDL, 2017, I, 78 e ss.

(84) Art. 1.1. del Codice di Leonardo S.p.a.(85) Art. 1.1. del Codice Etico di Cassa Depositi e Prestiti.(86) Art. 4, Sezione IV del Codice Etico di Eni. Nello stesso senso, art. 1.1.

del Codice Etico di Cassa Depositi e Prestiti secondo cui « I Valori e i contenutidel presente Codice costituiscono specificazioni esemplificative degli obblighidi diligenza, lealtà, imparzialità che qualificano il corretto adempimento dellaprestazione lavorativa ed i comportamenti. La violazione delle norme delCodice potrà costituire inadempimento alle obbligazioni primarie del rap-porto di lavoro o illecito disciplinare, con ogni conseguenza prevista dallalegge e dal Contratto Collettivo applicabile, anche in ordine alla conserva-zione del posto di lavoro.

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dentemente dall’eventuale rilevanza penale di tali comportamenti edall’instaurazione di un procedimento penale nei casi in cui costitui-scano reato » (87).

13. La denuncia del fatto corruttivo e la tutela del Whisteblower alla lucedella Legge 30 novembre 2017, n. 179.

Sulla scorta dell’esperienza anglossassone e in attuazione delleConvenzioni internazionali che invitavano gli Stati ad adottare« un’adeguata tutela contro qualsiasi sanzione ingiustificata nei con-fronti di dipendenti i quali, in buona fede e sulla base di ragionevolisospetti, denuncino fatti di corruzione alle persone o alle autoritàresponsabili » (88), l’art. 1, comma 51, della legge n. 190 del 2012introduce l’art. 54 bis nel d.lgs. n. 165 del 2001 (89), con il quale situtela il c.d. whistleblower (90), ovvero il dipendente pubblico chedenuncia condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragionedel rapporto di lavoro (91).

Una questione che richiama alla mente la prassi del c.d. « sico-

(87) Cfr. art. 14.2 del Codice Etico Leonardo S.p.a.(88) Art. 9 della Convenzione di Strasburgo del 4 novembre 1999. Cfr.

altresì l’art. 33 della Convenzione di Merida che invita gli Stati ad adottare « lemisure appropriate per proteggere da qualsiasi trattamento ingiustificato ognipersona che segnali alle autorità competenti, in buona fede e sulla base diragionevoli sospetti ».

(89) La disciplina dell’art. 54-bis è stata poi integrata dal d.l. 90/2104 che,da un lato, per effetto dell’art. 31, ha modificato il testo dell’art. 54-bis intro-ducendo l’ANAC quale soggetto destinatario delle segnalazioni, dall’altro, conl’art. 19, co. 5, ha stabilito che l’Autorità « riceve notizie e segnalazioni diilleciti, anche nelle forme di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo2011, n. 165 ». Su tale istituto cfr., per tutti, CANTONE, La tutela del whistleblower:l’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001, in B.G. MATTARELLA- PELLISSERO (a cura di), La leggeanticorruzione, cit., spec. 258-259¸ M.T. CARINCI, Whistleblowing in Italy: rightsand protections for employees, in WP C.S.d.l.E. « Massimo D’Antona ».INT -106/2014.

(90) Il termine whistleblower, come noto, trova una duplice origine: perun verso, il poliziotto di strada inglese (bobby), che suona il suo fischietto nelmomento in cui percepisce la commissione di una attività criminosa, avver-tendo così del pericolo sia il pubblico sia gli altri law enforcement officers; peraltro, l’arbitro (referee) negli sport di squadra, che suona il fischietto quandoviene commesso un fallo. Cfr., in proposito, v. JOHNSON, Whistleblowing: WhenIt Works and Why, Boulder, CO, 2003.

(91) Cfr. Determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015 secondo cui « lecondotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela comprendono(...) anche i casi di sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto mancato

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fante », da tempo conosciuta e diffusa nel diritto del lavoro, al puntoda disciplinare, già con l’art. 3 dello Statuto dei Lavoratori, modalità elimiti mediante i quali il datore di lavoro puo’ acquisire da un dipen-dente la notizia dell’inadempimento di un collega per scongiurareepisodi di delazione che in altri tempi erano molto diffusi.

Nel caso di condotte gravi di stampo corruttivo, invece, il legisla-tore, con la diposizione in questione, persegue il fine opposto dievitare che il dipendente, che in qualsiasi modo sia venuto a cono-scenza di condotte illecite di un suo collega o superiore, ometta disegnalarle per il timore di subire conseguenze pregiudizievoli.

Per questo, l’art. 54 bis, comma 1, del D. Lgs. n. 165 del 2001prevede che il whisteblower che segnala « condotte illecite » di cui siavenuto a conoscenza « in ragione del rapporto di lavoro » non puòessere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discrimina-toria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro permotivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia ».

Come correttamente evidenziato, nella ampia formulazione « inragione del rapporto di lavoro » è certamente ricompreso « quanto si èappreso in virtù dell’ufficio rivestito; ma anche, probabilmente, quellenotizie che si siano conosciute in occasione e/o a causa dello svolgi-mento delle mansioni lavorative, seppure in modo casuale » (92).

La tutela trova un limite nella clausola di sussidiarietà posta inapertura della norma in esame (« fuori dai casi di responsabilità a titolodi calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’ar-ticolo 2043 del codice civile »).

Se l’autore della segnalazione non potrà dunque invocare prote-zione quando scientemente e dolosamente abbia accusato qualcunofalsamente (93), il richiamo alla norma cardine della responsabilitàcivile potrebbe rischiare di garantire in modo limitato il segnalante,

rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolaritàcontabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezzasul lavoro ».

(92) CANTONE, La tutela del whistleblower: l’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001,cit., 272.

(93) In proposito, cfr. Cass. 24 gennaio 2017, n. 1452 secondo cui « èlegittimo il licenziamento disciplinare intimato al lavoratore pubblico cheinvii ad alcuni soggetti istituzionali (prefettura, procura della repubblica eCorte dei conti) una memoria contenente la denunzia di condotte illecite daparte dell’amministrazione di appartenenza palesemente priva di fonda-mento, univocamente diretta a gettare discredito sull’amministrazione mede-sima, non potendosi peraltro configurare, nella specie, le condizioni per l’ap-plicabilità della disciplina del c.d. “whistleblowing” ex art. 54 bis d.lg. n. 165del 2001 ».

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che potrebbe trovarsi esposto a conseguenze negative per il propriocomportamento collaborativo anche in presenza di una colpa lieve.Per questo è stato autorevolmente sostenuto che solo il dolo o la colpagrave debbano essere ritenute idonee a far venir meno la tutela delwhisteblower (94), seppure tale ricostruzione ha il limite di non tenerconto del fatto che l’infondata denuncia del whisterblower, anche incaso di colpa lieve, potrebbe comunque arrecare un danno grave omolto grave al denunciato, che vede quantomeno lesa la sua rispetta-bilità nei confronti di quanti, superiori e colleghi, vengono a cono-scenza della denuncia.

In questa prospettiva l’art. 54 bis, comma 2, prevede che l’identitàdel segnalante non può essere rivelata, senza il suo consenso, nem-meno nel corso di un procedimento disciplinare iniziato nei confrontidel segnalato, a meno che il contenuto dell’informazione non sia ilfondamento, totale o parziale, della contestazione dell’illecito e laconoscenza dell’identità del segnalante sia assolutamente indispensa-bile per la difesa dell’incolpato (95).

Al di fuori del procedimento disciplinare, invece, la denuncia ècompletamente sottratta al diritto di accesso, come stabilisce il comma4 della disposizione in commento.

La tutela del whisterblower è stata poi rafforzata con la Legge 30novembre 2017, n. 179, recante « Disposizioni per la tutela degliautori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti aconoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato ».

Nello specifico, l’art. 1 della legge estende l’applicazione delladisciplina contenuta nell’art. 54 del D. Lgs. n. 165 del 2001 anche aidipendenti di enti pubblici economici e degli enti di diritto privatosottoposti a controllo pubblico, nonché « ai lavoratori e ai collabora-tori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere infavore dell’amministrazione pubblica » (96).

Tale disposizione rafforza inoltre la tutela della riservatezza delsegnalante prevedendo che, qualora la contestazione disciplinare « siafondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione » e la conoscenzadell’identità del segnalante sia « indispensabile per la difesa dell’incol-

(94) Cfr.. CANTONE, La tutela del whistleblower: l’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001, cit., 274.

(95) Nella stessa prospettiva, l’art. 13, comma 8 del D.P.R. n. 63 del 2013prevede per l’amministrazione il dovere di « adottare ogni cautela di leggeaffinchè sia tutelato il soggetto segnalante e non sia indebitamente rivelata lasua identità ».

(96) Cfr. art. 1, comma 1, capoverso 2 della Legge 30 novembre 2017, n.179.

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pato », la segnalazione sarà utilizzabile « solo in presenza di consensodel segnalante alla rivelazione della sua identità » (97).

Particolarmente interessanti, anche con riferimento all’incidenzache potranno avere nei contenziosi, sono le previsioni in base allequali l’A.N.A.C. potrà condurre istruttorie e « accertare »(con un po-tere analogo a quello del Giudice) « l’adozione di misure discrimina-torie » da parte dell’amministrazione e « applicare al responsabile cheha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da5.000 a 30.000 euro », nonché l’obbligo, in capo all’amministrazione,di « dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate neiconfronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segna-lazione stessa » (98).

L’art. 2 della legge in esame, ricalcando in larga parte la disciplinaprevista dall’art. 1 per i dipendenti pubblici, estende la tutela delwhisteblower anche al settore privato, attraverso la modifica l’art. 6 delD. Lgs. n. 231 del 2001, prevedendo anche che i modelli di organizza-zione, gestione e controllo dell’ente devono contenere canali checonsentano ai whisteblowers di presentare segnalazioni circostanziatedi condotte illecite o di violazioni del modello di organizzazione egestione dell’ente (99).

Anche con riferimento a tale istituto si rileva che le grandiaziende, dotate dei modelli ex D. Lgs. n. 231 del 2001 e dei codici etici,avevano già previsto per i dipendenti l’obbligo di riferire, come nelCodice Etico di Eni « tempestivamente ai propri superiori » e al « Ga-rante proprie rilevazioni o notizie fornite da stakeholder circa possibilicasi o richieste di violazione del Codice » e di « collaborare » con le« funzioni incaricate dalle procedure specifiche nella verifica dellepossibili violazioni », generalmente l’audit (100); o, come nel Codice

(97) Cfr. art. 1, comma 3, della Legge 30 novembre 2017, n. 197.(98) Cfr. art. 1, comma 1, capoverso 6 della Legge 30 novembre 2017, n.

197. Tra le altre misure introdotte dal disegno di legge di particolare rilievo èla previsione secondo cui, è a carico del datore di lavoro dimostrare che lemisure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sianomotivate da ragioni estranee alla segnalazione medesima (cfr. art. 1, comma 1,capoverso 7).

(99) L’art. 2 della legge citata prevede infatti la garanzia della riservatezzadell’identità del segnalante ed il divieto di atti ritorsivi o discriminatori neiconfronti del segnalante per motivi collegati alla segnalazione. È inoltre oneredel datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzionidisciplinari o all’adozione di misure con effetti negativi sulle condizioni dilavoro successive alla segnalazione, dimostrare che l’adozione di tali misurenon abbia avuto a che vedere con la segnalazione mossa dal dipendente.

(100) Cfr. art. 1, Titolo IV, del Codice Etico Eni S.p.a..

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Etico del Gruppo Poste Italiane di informare « con tempestività ilproprio responsabile diretto dell’insorgenza di dinamiche che possanointerferire con la corretta gestione dell’attività lavorativa » (101), attra-verso canali appositamente dedicati « tramite i quali tutti coloro chevengano a conoscenza di eventuali comportamenti di qualsiasi natura(anche omissivi) posti in essere in violazione del Codice Etico riferi-scono, liberamente, direttamente ed in maniera riservata, all’Organi-smo di Vigilanza » (102).

Allo stesso modo, la tutela del denunciante viene prevista dalledisposizioni che prevedono che « se dopo la segnalazione della notiziadi una possibile violazione la Persona ritiene di aver subito ritorsioni,potrà rivolgersi direttamente al Garante » (103), e da quelle che assicu-rano « la massima tutela e riservatezza per il segnalante e la protezionedalle segnalazioni diffamatorie » (104) e vietano « qualunque tipo diritorsione nei confronti dei dipendenti che abbiano provveduto asegnalare violazioni del Codice » (105).

In questo modo, viene assicurata al whistleblower una tutela moltoampia, che se da un lato è sicuramente idonea a sostenere quanti concoraggio denunceranno degenerazioni corruttive da parte di colleghi esuperiori, dall’altro renderà molto difficile agire nei suoi confrontiqualora si renda responsabile di illeciti disciplinari, perché una voltaeffettuata la denuncia qualsiasi azione nei suoi confronti rischierebbedi apparire ritorsiva, tanto piu’ nel corso dello svolgimento delle in-dagini interne od esterne volte ad accertare la fondatezza della stessa.

(101) Cfr. art. 9 del Codice Etico del Gruppo Poste Italiane approvatonell’adunanza del 28 settembre 2009 del Consiglio di Amministrazione econsultabile in www.posteitaliane.it/it/codice-etico.html.

(102) Così l’art. 10.2 del Codice Etico di Leonardo S.p.a.(103) Cfr. art. 1, Titolo IV, del Codice Etico Eni S.p.a..(104) Cfr. l’art. 10.2 del Codice Etico di Leonardo S.p.a.(105) Cfr. art. 1.2 del Codice Etico etico di Cassa depositi e prestiti S.p.A.

e delle Società sottoposte a direzione e coordinamento. Cfr. altresì l’art. 14.1del Codice Etico di Leonardo S.p.a. secondo cui « con riferimento alla notiziadi avvenuta, tentata o richiesta violazione delle norme contenute nel CodiceEtico, sarà cura dell’azienda garantire che nessuno, in ambito lavorativo, possasubire ritorsioni, illeciti condizionamenti, disagi e discriminazioni di qualun-que tipo, per aver segnalato all’Organismo di Vigilanza in conformità a quantoprevisto dal precedente art. 10.2 la violazione dei contenuti del Codice Etico.

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14. Rapporto tra procedimento penale, procedimento disciplinare e il si-stema di controllo interno di audit.

A seguito della denuncia di un episodio di corruzione, nei con-fronti del dipendente si possono aprire tre diversi procedimenti:quello penale, quello disciplinare e, nelle imprese dotate di modelli diorganizzazione e controllo ex D. Lgs. n. 231 del 2001, il procedimentodi audit interno.

Tutti e tre questi procedimenti hanno chiaramente il fine di ac-certare la fondatezza della denuncia raccolta e la responsabilità deldenunciato, ma è di tutta evidenza che i poteri ispettivi della Procuradella Repubblica sono molto diversi rispetto a quelli dell’audit internoo, ancora, dei poteri di accertamento del fatto contestato da parte deldatore di lavoro in sede di procedimento disciplinare.

Si pongono dunque delicate questioni sul rapporto tra tali proce-dimenti, perchè le risultanze dell’audit interno o del procedimentodisciplinare possono essere diverse tra loro o comunque divergererispetto a quelle del procedimento penale o, ancora, perché il neces-sario rispetto del principio di immediatezza, che presiede al procedi-mento disciplinare, spesso diverge dai tempi necessari per concludereun audit e sicuramente non può attendere la conclusione del processopenale, che peraltro spesso porta alla prescrizione del reato.

Per questo il legislatore e la contrattazione collettiva nell’impiegopubblico e in quello privato, hanno a più riprese tentato di regolare ilrapporto tra tali procedimenti.

Procedendo con ordine, e limitandoci alle disposizioni in vigore,nel pubblico impiego, il rapporto tra procedimento disciplinare eprocedimento penale è ora espressamente regolato dall’art. 55 ter delD. Lgs. n. 165 del 2001, introdotto dal D. Lgs. n. 150 del 2009, che haradicalmente innovato la precedente normativa. (106).

(106) Come noto, il D. Lgs. n. 165 del 2001 nulla disponeva in ordine airapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale e la contratta-zione collettiva prevedeva il principio della sospensione del procedimentodisciplinare in pendenza del procedimento penale. Cfr. anche la Legge n. 97del 2001 sugli effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delleamministrazioni pubbliche ». Sul tema, cfr., per tutti, SORDI, I rapporti traprocedimento disciplinare e procedimento penale nelle amministrazioni pubbliche,in questa Rivista, 2010, 3-4, 605 e ss.; PAPALEONI, Considerazioni sul rapporto traprocedimento penale e procedimento disciplinare nei confronti dei dipendenti pub-blici, in questa Rivista, 2001, 527; MAINARDI- LIMA, Il procedimento disciplinari ed irapporti con il procedimento penale, in F. CARINCI- MAINARDI (a cura di), La terzariforma del lavoro pubblico. Commentario al D. Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150,aggiornato al Collegato Lavoro, Milano, 2012, 493 e ss..

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La disposizione prevede infatti il principio dell’autonomia delprocedimento disciplinare da quello penale, disponendo che il primo,quando abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai qualiprocede l’autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pen-denza di procedimento penale.

Solo per le infrazioni punite con sanzioni più gravi, l’ultima partedel comma 1 dell’art. 55 ter citato consente all’amministrazione disospendere il procedimento disciplinare « nei casi di particolare com-plessità » dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente equando « all’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti amotivare l’irrogazione della sanzione », nonché « la possibilità diadottare la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti deldipendente ».

Il legislatore disciplina i casi in cui il procedimento penale siconclude con un esito diverso con quello del procedimento discipli-nare. In particolare, il comma 2 dell’art. 55-ter prevede che quando ilprocedimento disciplinare « si conclude con l’irrogazione di una san-zione e, successivamente, il procedimento penale viene definito conuna sentenza irrevocabile di assoluzione », il lavoratore può presen-tare istanza di riapertura del procedimento disciplinare e l’ammini-strazione può « modificarne o confermarne l’atto conclusivo in rela-zione all’esito del giudizio penale ».

Nel caso in cui, invece, il procedimento disciplinare si concludecon l’archiviazione ed il processo penale con una sentenza irrevocabiledi condanna o « dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che ilfatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la san-zione del licenziamento, mentre ne è stata applicata una diversa », aisensi dell’art. 55 ter comma 3, viene prevista la riapertura d’ufficio delprocedimento disciplinare entro sessanta giorni dalla comunicazioneper « adeguare le determinazioni conclusive all’esito del giudizio pe-nale » ».

L’autonomia del procedimento disciplinare da quello penale èstata ulteriormente rafforzata dall’art. 14 del D. Lgs. n. 75 del 2017 che,modificando l’art. 55 ter citato, ha previsto che « il procedimentodisciplinare sospeso » può essere « riattivato qualora l’amministra-zione giunga in possesso di elementi nuovi, sufficienti per concludereil procedimento, ivi incluso un provvedimento giurisdizionale nondefinitivo » (107).

(107) Emblematica di tale impostazione è la recentissima Cass. 26 otto-bre 2017, n. 25485 secondo cui « in tema licenziamento disciplinare delpubblico dipendente, venuta meno la cd. Pregiudiziale penale e regolato perlegge il possibile conflitto tra gli esiti dei procedimenti giusta l’art. 55 -ter d.lg.

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Sotto questo profilo, si registra dunque una relativa assimilazionedel sistema vigente nel pubblico impiego rispetto a quello dell’im-piego privato (108), improntato alla netta autonomia tra i due proce-dimenti (109).

Più complesso appare invece il rapporto tra procedimento disci-plinare e le indagini svolte dalle funzioni audit nelle società private e incontrollo pubblico.

In mancanza di una disciplina legislativa volta a delineare il rap-porto tra tali procedimenti, le disposizioni in materia si rinvengononei codici etici, nei codici anticorruzione, nei modelli organizzativi exD. Lgs. n. 231 adottati dalle imprese, nonché, quando adottate, nelle« Management System Guideline Anti-Corruzione » (110).

Nei codici e nei modelli di controllo interno esaminati (111), l’O-

n. 165 del 2001, l’amministrazione è libera di valutare autonomamente gli attidel procedimento penale, ai fini della contestazione, senza necessità di unaulteriore ed autonoma istruttoria, e di avvalersi dei medesimi atti, in seded’impugnativa giudiziale, per dimostrare la fondatezza degli addebiti ». Cfr.anche T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II, 18/02/2016, n. 2155, secondo cui « nonesiste alcun rapporto di pregiudizialità tra procedimento penale e procedi-mento disciplinare, stante la loro ontologica diversità, quanto a oggetto dellevalutazioni, soggetti coinvolti, natura e scopi da perseguire. L’inconfigurabi-lità dell’illecito penale non esclude la rilevanza dello stesso fatto ai fini disci-plinari, in quanto la potestà disciplinare opera in una sfera diversa da quellapenale, con la possibilità che il medesimo comportamento può essere qualifi-cato dall’Amministrazione come illecito disciplinare.

(108) Cfr. MAINARDI-LIMA, Il procedimento disciplinari ed i rapporti con ilprocedimento penale, in F. CARINCI- MAINARDI (a cura di), La terza riforma del lavoropubblico. Commentario al D. Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, aggiornato al CollegatoLavoro, Milano, 2012, 493 e ss., che evidenziano però rilevanti differenzeriguardo agli effetti della sentenza penale sull’esito del procedimento discipli-nare » tra cui la riapertura del procedimento disciplinare in caso di discrepanzetra quanto adottato in sede disciplinare e quanto statuito in sede penale.

(109) A titolo esemplificativo, cfr. art. 4.1 del Modello ex d.lgs. n. 231 del2001 di Cassa Depositi e Prestiti secondo cui « Le sanzioni previste dal sistemadisciplinare saranno applicate ad ogni violazione delle disposizioni contenutenel Modello a prescindere dalla commissione di un reato e dallo svolgimentoed esito del procedimento penale eventualmente avviato dall’autorità giudi-ziaria ».

(110) Cfr. « Management System Guideline Anti-Corruzione » di ENIS.p.a. approvata dal Consiglio di Amministrazione di eni spa il 29 ottobre2014.

(111) Nella legislazione italiana, l’espressione « sistema di controllo in-terno » ha fatto ingresso, con portata generale per le società quotate, a seguitodell’entrata in vigore del d.lgs. n. 58 del 1998. Come noto, l’intera « architet-

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rganismo di Vigilanza riceve le segnalazioni e svolge « attività di inda-gine, analisi e controllo per il mezzo delle competenti unità dellaDirezione Internal Audit » (112).

Tale verifica preliminare è finalizzata a « classificare » le segnala-zioni ricevute e alla valutazione della presenza dei presupposti neces-sari all’avvio della successiva fase di accertamento. Quando la segna-lazione appare fondata la funzione Internal Audit inoltra le risultanzedelle verifiche alle competenti funzioni risorse umane per l’attiva-zione del procedimento disciplinare (113).

L’accertamento di fondatezza della denuncia da parte dell’Auditpuò richiedere anche mesi, mentre, di regola, il procedimento disci-plinare deve svolgersi nel rispetto del principio di immediatezza e,pertanto, si potrebbe porre una questione di non poco momento, inquanto l’ufficio delle Risorse Umane potrebbe avere notizia della de-nuncia molto tempo dopo la sua proposizione.

In questa prospettiva si può sostenere che il rispetto del principiodi immediatezza debba essere valutato con riferimento al momento in

tura » dei controlli poggia sui controlli « di primo livello » o « diretti »), rivoltiad assicurare il corretto svolgimento delle operazioni. I controlli « di secondolivello » svolgono compiti di monitoraggio e gestione dei tipici rischi aziendali(si pensi ai rischi operativi, finanziari, di mercato, di non-compliance, etc.). Lafunzione di internal audit è investita dell’attività di controllo « di terzo livello »è ha il compito di rilevare violazioni delle procedure e della regolamentazione,nonché valutare la funzionalità del complessivo sistema dei controlli interni.Sui modelli organizzativi e di controllo cfr. FERRO-LUZZI, Per una razionalizza-zione del concetto di controllo, in AA.VV., (a cura di Bianchini e Di Noia), Icontrolli societari. Molte regole, nessun sistema, Milano, 2010, 116 e ss.

(112) Cfr. art. 3.1.3. del Modello 231 di Eni.(113) In tal senso, cfr. Allegato E « Management System Guideline Anti-

Corruzione » di ENI S.p.a. ». Viene altresì previsto dall’art. 3.2.2. del Modello231 di ENI che « il responsabile dell’unità legislazione e contenzioso del lavororiferisce periodicamente all’Organismo di Vigilanza in merito alle azioni di-sciplinari intraprese ad esito di attività istruttorie svolte a seguito della rice-zione di segnalazioni anche anonime (whistleblowing) o scaturenti da attivitàdi audit, nonché di ogni ulteriore sanzione disciplinare comminata in rela-zione a comportamenti illeciti rilevanti ai fini del Modello 231 ». Cfr. ancheart. 10.1 del Codice Etico Leonardo S.p.a. secondo cui « il compito di vigilaresul funzionamento e l’osservanza del Codice Etico è affidato, dal Consiglio diAmministrazione all’Organismo di Vigilanza, dotato di autonomi poteri diiniziativa e controllo e di idonei strumenti per poter verificare e vigilaresull’adeguatezza e sull’effettiva attuazione nonché sull’aggiornamento delCodice Etico », tra cui « comunicare eventuali violazioni del Codice Etico agliorgani competenti, secondo quanto previsto dal Sistema Disciplinare, ai finidell’adozione di eventuali provvedimenti sanzionatori ».

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cui l’ufficio competente ad attivare il procedimento disciplinare hanotizia del fatto, ma d’altro lato si potrebbe comunque ipotizzare unacompromissione delle garanzie poste a tutela del lavoratore, il quale sivedrebbe contestato il fatto a distanza di molto tempo dalla sua de-nuncia. Si tratta di incertezza di particolare rilevo, posto che dalla lorosoluzione dipenderà l’efficacia delle politiche di contrasto alla corru-zione, in quanto una dichiarazione di illegittimità della sanzione pervizi formali vanificherebbe le finalità della disciplina in questione.

In ogni caso, in seguito all’accertamento della fondatezza delladenuncia di una violazione del Modello 231 o del Codice Etico, al-l’esito del procedimento disciplinare viene individuata e irrogata neiconfronti dell’autore della condotta denunciata la sanzione discipli-nare (114).

Alcuni codici etici, oltre a prevedere che l’inosservanza delle di-sposizioni contenute nel Codice, dà luogo all’applicazione di provve-dimenti disciplinari, individuano anche criteri in base ai quali indivi-duare il tipo e l’entità della sanzione da applicare, tra cui l’intenziona-lità del comportamento, il grado di negligenza, imprudenza o imperi-zia dimostrate, la rilevanza degli obblighi violati; le responsabilitàconnesse alla posizione di lavoro occupata dal dipendente; la rilevanzadel danno o grado di pericolo arrecato alle società, ai clienti o a terzi edel disservizio determinatosi; il concorso nell’infrazione di più lavo-ratori in accordo tra di loro (115).

15. Considerazioni conclusive.

Sarà il tempo a chiarire se l’evoluzione normativa degli ultimianni sarà sufficiente a contrastare i fenomeni corruttivi che purtropposono ancora tanto diffusi. Di sicuro, questi provvedimenti muovononella direzione giusta quando spostano l’accento dalla repressione allaprevenzione della corruzione, perché solo valorizzando e premiandoquanti svolgono il loro lavoro con integrità, dedizione ed impegno sipotrà affermare quella cultura della legalità che è indispensabile allosviluppo del nostro Paese.

(114) Cfr. l’art. 3.22 del Modello 231 di Eni che stabilisce inoltre che « ilResponsabile Risorse Umane competente comunica l’irrogazione della san-zione, ovvero i provvedimenti di archiviazione con le relative motivazioni,all’Organismo di Vigilanza ».

(115) Cfr. art. 5.2 del Codice Etico di Cassa Depositi e Prestiti.

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