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Coleccioacuten de Textos sobre Derechos Humanos

II POSITIVIZACIOacuteNDE LOS DERECHOS HUMANOS

1 Introduccioacuten

La nocioacuten de dignidad ya existiacutea antes de la Edad Moder-na basta pensar que el cristianismo consideroacute que el hombre era hijo de Dios Pero en el aacutembito meramente filosoacutefico desde Aristoacuteteles hasta Tomaacutes de Aquino y los pensadores posteriores se contemploacute al hombre como un ser que teniacutea una serie de facultades que lo distinguiacutean de las demaacutes criaturas Sin embargo seguacuten dijimos en la in-troduccioacuten del presente fasciacuteculo tal dignidad implicaba la posibilidad de cumplir con obligaciones y no un dere-cho como tal Si bien en la Segunda Escolaacutestica Espantildeola y en la Escuela Racionalista de Derecho Natural ya se consideraba que la libertad era el primero de todos los derechos y que precisamente ella configuraba la dignidad de todo ser humano no fue sino hasta la Declaracioacuten de Independencia de Estados Unidos de Ameacuterica que se en-listaron los derechos fundamentales que perteneciacutean a todo hombre Las posteriores tomando como modelo la nor-teamericana hicieron lo mismo aunque cada una con su propio tema ideoloacutegico de fondo y su particular contexto histoacuterico

Leyes que protegiacutean derechos ya habiacutean existido pero sin que ninguna de ellas tuviera la pretensioacuten de universalidad Es absolutamente novedosa la formulacioacuten ldquotodos los hombresrdquo pues trasciende el aacutembito mera-mente local para abrazar a toda la humanidad Los dere-chos ya no se atribuyen por la pertenencia a una Corona a un Estado o un Estamento o por una posicioacuten social o econoacutemica particular sino que se reconocen como exis-tentes en todos los hombres por el simple hecho de serlo No hay que olvidar sin embargo que ldquohombresrdquo es un concepto que se ha prestado a ideologiacuteas clasistas y racis-

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpsbibliojuridicasunammxbjv

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Origen evolucioacuten y positivizacioacuten de los derechos humanos

tas Los propios colonos ingleses no tuvieron empacho en aniquilar y remitir a ldquoreservasrdquo a los indios oriundos de esa tierra y esclavizaron a personas de raza negra prove-nientes de Aacutefrica durante un siglo De hecho no fue sino hasta finales de la iexcldeacutecada de 1960 que las personas de color pudieron votar en Estados Unidos de Ameacuterica

Tres son a mi modo de ver los elementos caracteriacutes-ticos de las declaraciones que a continuacioacuten expondre-mos su universalidad su legalidad y su legitimidad42

La esencia de una declaracioacuten de derechos es su uni-versalidad es decir su pretensioacuten de predicar tales dere-chos de todas las personas sin excepcioacuten

La legalidad en cambio tiene que ver por un lado con la positivizacioacuten de los derechos fundamentales es de-cir con su puesta por escrito y su consideracioacuten como un texto de caraacutecter oficial democraacutetico y obligatorio y por el otro con el estatuto juriacutedico que se le da el de norma fundacional (o constitucional) de un Estado o una comu-nidad de Estados y por tanto la maacutes importante de todas las leyes

La legitimidad por su parte se refiere a una foacutermula de identidad y autorrepresentacioacuten moral ideoloacutegica y fi-losoacutefica para fundar un orden estatal Desde que hay cons-tituciones escritas los autores de la Constitucioacuten tratan de sancionar su identidad con declaraciones solemnes con la invocacioacuten de Dios con foacutermulas morales ideoloacutegicas o filosoacuteficas que generalmente fijan en el Preaacutembulo Esto es claro en el caso de las declaraciones de derechos huma-nos todas ellas empiezan con estas invocaciones solem-nes al Creador al Ser Supremo a la Humanidad a la fami-lia humana etceacutetera

Veremos coacutemo estas tres caracteriacutesticas se actuali-zan en las diversas declaraciones

42 Para el tema de la diferencia entre legalidad y legitimidad veacutease el artiacuteculo claacutesi-co de Carl Schmitt ldquoLegalidad y legitimidadrdquo recogido en la antologiacutea de textos de este autor intitulada Carl Schmitt teoacutelogo de la poliacutetica traducida y compilada por Heacutector Orestes Aguilar pp 245-346

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2 Declaraciones de independencia de las coloniasnorteamericanas

Durante el siglo XVII y hasta la segunda mitad del siglo XVIII la Corona inglesa no se habiacutea preocupado sino su-perfluamente de establecer un control poliacutetico y econoacute-mico sobre las colonias norteamericanas No obstante al terminar la guerra con Francia Inglaterra quiso recuperar de nuevo el control sobre ellas Debido a la distancia que habiacutean tomado las colonias respecto de la Metroacutepoli en aqueacutellas ya se habiacutea generado una tendencia hacia el au-togobierno En ese sentido los deseos independentistas afloraron una vez que Inglaterra pretendioacute hacerse de nue-vo con el control econoacutemico y poliacutetico de las colonias Asiacute la Corona aprobariacutea una serie de cargas fiscales que pu-sieron en advertencia a los pobladores de Norteameacuterica quienes comenzaron a reflexionar sobre la conveniencia de autogobernarse43

La tensioacuten fue creciendo y en 1774 se celebroacute en Filadelfia el Primer Congreso Constituyente Continental el cual representoacute el paso inicial dado para la Indepen-dencia En eacutel se adoptoacute una ldquoDeclaracioacutenrdquo que estaba in-fluenciada por el pensamiento de John Locke y de otros autores ingleses y en la cual se destacaba la importancia del consentimiento asiacute como del derecho a la vida a la libertad y a la propiedad que poseiacutean los habitantes de las colonias inglesas de Norteameacuterica ldquopor las inmutables leyes de la naturaleza los principios de la Constitucioacuten inglesa y las diversas cartas y conveniosrdquo En efecto cuan-do los colonos ingleses partieron de la Gran Bretantildea lo hicieron acompantildeados de sus derechos de suacutebditos ingle-ses por lo que teniacutean que ser tratados como tales

Desde marzo hasta mayo de 1775 al menos cuatro colonias aprobaron sendas declaraciones en la que se de-

43 Ibid t II Siglo XVIII vol III El derecho positivo de los derechos humanos Derechos huma-nos y comunidad internacional los oriacutegenes del sistema p 42

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fiende su independencia frente a la Gran Bretantildea En abril las milicias coloniales organizadas en Massachusetts se enfrentaron a las tropas inglesas El Congreso nombroacute a George Washington jefe del ejeacutercito El 7 de junio de 1776 Richard Henry Lee presentoacute al Congreso la resolucioacuten en la que afirmaba que las colonias teniacutean que convertirse en estados independientes Por fin el 11 de junio se cons-tituyoacute la Comisioacuten encargada de redactar la Declaracioacuten de Independencia conformada por John Adams Benja-min Franklin Thomas Jefferson Robert Livingston y Ro-bert Sherman y el 2 de julio todas las colonias salvo Nue-va York votaron a favor de la independencia El 4 de julio el Congreso asumioacute el texto definitivo de la Declaracioacuten

21 La Declaracioacuten de Derechos del Buen Pueblo de Virginia

El antecedente maacutes importante de la Declaracioacuten de In-dependencia de las Trece Colonias es la Constitucioacuten de Virginia la cual contiene una declaracioacuten de derechos (Declaracioacuten de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) que sirvioacute como modelo para la Declaracioacuten de los Dere-chos del Hombre y del Ciudadano asiacute como para otras declaraciones americanas posteriores44

La citada Declaracioacuten comienza afirmado que todos los hombres son libres y poseen una serie de derechos naturales innatos y hace igualmente referencia al pacto como medio por el cual los individuos constituyen la so-ciedad El primer paacuterrafo sostiene

Que todos los hombres son por naturaleza igual-mente libres e independientes y tienen ciertos dere-chos innatos de los que cuando entran en estado de sociedad no pueden privar o desposeer a su poste-rioridad por ninguacuten pacto a saber el goce de la vida

44 Ibid p 80

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y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad

El segundo paacuterrafo destaca al pueblo como titular del poder sentildealando el paacuterrafo siguiente los fines y la orien-tacioacuten de la actividad de todo gobierno

Que el Gobierno es instituido o deberiacutea serlo para el comuacuten provecho proteccioacuten y seguridad del pue-blo nacioacuten o comunidad y de todas las formas de go-bierno es el mejor el maacutes capaz de producir el mayor grado de felicidad y seguridad y el que estaacute maacutes efi-cazmente asegurado contra el peligro de un mal go-bierno y que cuando un gobierno resulta inadecua-do o es contrario a estos principios una mayoriacutea de la comunidad tiene el derecho indiscutible inalie-nable e irrevocable de reformarlo alterarlo o abolir-lo de la manera que se juzgue maacutes conveniente al bien puacuteblico

Asimismo sentildeala la necesidad de la existencia de tres poderes el Ejecutivo el Legislativo y el Judicial y la voluntad de los ciudadanos como requisito indispensable para la toma de decisiones importantes Por otra parte consagra los derechos de sufragio de debido proceso y de libertad de prensa entre otros

Otra importante prerrogativa que esta Declaracioacuten proclama es la libertad religiosa ldquotodos los hombres tie-nen igual derecho al libre ejercicio de la religioacuten de acuer-do con el dictamen de su conciencia y que es deber re-ciacuteproco de todos el practicar la paciencia el amor y la caridad cristiana con el proacutejimordquo

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22 La Declaracioacuten de Independencia de las Trece Colonias

La Declaracioacuten norteamericana representa el primer tex-to en el que se consagran las teoriacuteas iusnaturalistas racio-nalistas En ella se apela a derechos inalienables y abs-tractos a diferencia de las constituciones y actas inglesas que normalmente recurriacutean a derechos histoacutericos que te-niacutean que ver maacutes con la pertenencia a alguacuten estamento que con el simple hecho de ser hombre45

Esta Declaracioacuten separoacute a Ameacuterica de Inglaterra cor-tando la relacioacuten entre las colonias y su metroacutepoli Las influencias intelectuales maacutes claras que en ella se pueden adivinar son las de Paine Locke y Pufendorf por mencio-nar soacutelo unas cuantas

Los tres principios baacutesicos de la Declaracioacuten son la representacioacuten parlamentaria la ley natural y el pacto46

Comienza asentando como punto toral el contrato social pero tambieacuten advirtiendo que llegado el caso de que se vio-len los derechos naturales de los ciudadanos se haraacute ne-cesario deshacer tal contrato Se acepta pues que los colonos habiacutean sido voluntariamente ciudadanos ingle-ses pero debido a las circunstancias del momento en particular la guerra habiacutean decidido extinguir esos lazos Los dos principales derechos naturales son la vida y la li-bertad y el consentimiento del pueblo resulta decisivo para la ereccioacuten del poder poliacutetico y para cualquier deci-sioacuten que eacuteste haya de tomar Leamos las primeras liacuteneas

Cuando en el curso de los acontecimiento huma-nos se hace necesario para un pueblo disolver los viacutenculos poliacuteticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y del Dios de

45 Ibid p 92 46 Ibid p 93

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esa naturaleza le dan derecho un justo respeto al juicio de la humanidad le obliga a declarar las cau-sas que lo impulsan a la separacioacuten

Inmediatamente despueacutes con un lenguaje de clara filiacioacuten iusracionalista enlista las principales verdades antropoloacutegicas

Sostenemos como evidentes por siacute mismas estas verdades que todos los hombres son creados igua-les que son dotados por su Creador de ciertos dere-chos inalienables entre los cuales estaacuten la vida la libertad y la buacutesqueda de la felicidad que para ga-rantizar estos derechos se instituyen entre los hom-bres los gobiernos que derivan sus poderes legiacutetimos del consentimiento de los gobernados que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios el pueblo tiene el derecho de refor-marla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios y a organizar sus pode-res en la forma que a su juicio sea la maacutes adecuada para alcanzar la seguridad y felicidad

Igualdad vida libertad y felicidad cuatro prerroga-tivas imprescindibles para comprender al hombre cuatro derechos innatos que se desprenden de la dignidad que le otorga Dios La referencia a la divinidad es fundamen-tal en toda la Declaracioacuten En este sentido la norteameri-cana no es una declaracioacuten secularizada ni radicalmente racionalista si bien su lenguaje tiene como ya dijimos una clara influencia de la Escuela Racionalista de Dere-cho Natural y particularmente de John Locke

Esto no significa que sea una declaracioacuten conserva-dora antes bien al proclamar la ruptura con Inglaterra y ponderar la tolerancia religiosa la libertad individual y el consentimiento como los principios poliacutetico-juriacutedicos fun-

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damentales podemos afirmar que es uno de los primeros textos liberales47 La Declaracioacuten termina con las siguientes palabras

Por tanto los representantes de los Estados Unidos de Ameacuterica convocados por el Congreso General tomando como testigo al Juez Supremo del Universo de la rectitud de nuestras intenciones en nombre y por la autoridad del buen pueblo de estas Colonias solemnemente hacemos puacuteblico y declaramos Que estas colonias unidas son y deben serlo por derecho estados libres e independientes que quedan libres de toda lealtad a la Corona Britaacutenica y que toda vincu-lacioacuten poliacutetica entre ellas y el estado de la Gran Bre-tantildea queda y debe quedar totalmente disuelta y que como estados libres o independientes tienen pleno poder para hacer la guerra concertar la paz concer-tar alianzas establecer el comercio y efectuar los ac-tos y providencias a que tienen derecho los estados independientes []

Por uacuteltimo diremos que en resumidas cuentas dos son los argumentos baacutesicos de la Declaracioacuten seguacuten Fio-ravanti la alusioacuten a las doctrinas de los derechos indivi-duales y del contrato social y la declaracioacuten del monarca ingleacutes como tirano48 De ahiacute que el sistema poliacutetico nor-teamericano se base en la desconfianza al legislador pues siempre se puede volver un tirano a diferencia del siste-ma franceacutes que confiacutea en un legislador virtuoso que ten-ga la suficiente representacioacuten del pueblo

47 Ibid p 94 48 Mario Fioravanti Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las Constituciones

pp 81 y ss

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3 La Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178949

31 Introduccioacuten

La relevancia de esta declaracioacuten para la historia de los derechos fundamentales tiene un caraacutecter decisivo y difiacute-cilmente se le puede atribuir a otro texto la cual viene de la mano del fenoacutemeno poliacutetico que la hizo posible la Revolucioacuten francesa hito fundamental en la historia poliacute-tica de Occidente

El motivo que impulsoacute a la Asamblea Nacional fran-cesa mdashconstituida el 17 de junio de 1789mdash a aprobar una declaracioacuten de derechos fue dotar a Francia de un nuevo reacutegimen poliacutetico El resultado final fue la creacioacuten de una novedosa forma de concebir la poliacutetica en todos los sentidos Los asambleiacutestas teniacutean plena conciencia de que su actuacioacuten representaba los sentimientos naciona-les El 27 de junio siguiente todos los diputados de la asamblea juraron no desintegrarse hasta haber dotado a Francia de una nueva Constitucioacuten la cual debiacutea conte-ner una declaracioacuten de derechos El debate se centroacute so-bre queacute deberiacutea hacerse antes la Constitucioacuten o la Decla-racioacuten y fue por fin esta uacuteltima la que ocupoacute en primer lugar las mentes de los asambleiacutestas

La Declaracioacuten tiene intenciones respecto del pasa-do del presente y del futuro En lo que respecta a lo pre-teacuterito la Declaracioacuten pretendioacute la destruccioacuten del Antiguo Reacutegimen es decir de la monarquiacutea absoluta y sus valores poliacuteticos y morales anejos Si tenemos en cuenta los acon-tecimientos que viviacutean los diputados la Declaracioacuten les permitioacute legitimar el proceso revolucionario Por uacuteltimo respecto del tiempo futuro la Asamblea Nacional preten-dioacute abrir la brecha para la nueva Constitucioacuten y las leyes que dariacutean una nueva organizacioacuten al Estado

49 Para este apartado nos basamos principalmente en G Peces Barba et al Histo-riahellip t II vol III op cit pp 121-340

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iquestCuaacuteles fueron los motivos por los que la Asamblea optoacute por una Declaracioacuten Principalmente dos la in-fluencia de la Declaracioacuten norteamericana y la influencia del pensamiento iusracionalista Maacutes allaacute de las poleacutemi-cas desatadas con motivo del grado de influencia de la Declaracioacuten norteamericana es indudable que los fran-ceses la conociacutean y la utilizaron como modelo si bien es verdad que tambieacuten hay foacutermulas originales Por otra par-te los derechos que se declaran se consideran naturales es decir que pertenecen a todo hombre por el hecho de tener una naturaleza

Ahora bien siacute hay una diferencia esencial entre la intencioacuten de declarar de los franceses y de los americanos los primeros queriacutean generar una nueva forma de concebir la poliacutetica al hombre y al Estado mientras que los del Nuevo Continente solamente teniacutean la pretensioacuten de pro-curar a la materia juriacutedica heredada de la tradicioacuten ingle-sa otro fundamento de legitimacioacuten

En efecto los franceses aprobaron la Declaracioacuten con vistas a fundar un nuevo orden social poliacutetico y juriacute-dico de suerte que tuvieron que articular su contenido primero teorizando sobre la necesidad moral de cambiar la forma de concebir al hombre y su relacioacuten con los de-maacutes y con el poder poliacutetico segundo proponiendo una teoriacutea poliacutetica que sentildealaba las nuevas bases que suplan-tariacutean a las antiguas y tercero generando una nueva teoriacutea juriacutedica que diera forma legal a las dos ideas anteriores

La Declaracioacuten de 1789 supone sin asomo de duda el triunfo y la culminacioacuten del iusnaturalismo racionalista de los siglos precedentes Esto se echa de ver en el Preaacutem-bulo y en los primeros dos artiacuteculos es decir en su parte maacutes ideoloacutegica Esta influencia se deja sentir de tres for-mas en su visioacuten subjetivista e individualista del hombre en su racionalismo es decir en la firme creencia de que los derechos proclamados pueden ser conocidos por to-dos los hombres por ser racionales y en su fuerte base contractualista la cual se muestra en los artiacuteculos 2o y 3o

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El contenido iusnaturalista de la declaracioacuten sigue esta loacutegica existe un derecho natural esto es un conjunto de normas que se desprenden de la naturaleza humana y que pueden ser conocidas por la razoacuten ese Derecho es atinente a todos los seres humanos por lo que todos son en consecuencia iguales Estos derechos se concretan como la libertad la propiedad la seguridad y la resistencia a la opresioacuten Por uacuteltimo los derechos recieacuten mencionados tienen el caraacutecter de una moral puacuteblica en el sentido de que su respeto se constituye en criterio baacutesico para deter-minar la bondad o maldad de un gobierno

32 Contenido de la Declaracioacuten

Artiacuteculo 1o Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos Las distinciones sociales soacutelo pueden fundarse en la utilidad comuacuten

Artiacuteculo 2o La finalidad de toda asociacioacuten po-liacutetica es la conservacioacuten de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre Tales derechos son la libertad la propiedad la seguridad y la resistencia a la opresioacuten

Artiacuteculo 3o El principio de toda soberaniacutea resi-de esencialmente en la Nacioacuten Ninguacuten cuerpo nin-guacuten individuo pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella

Artiacuteculo 4o La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro por eso el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros liacutemites que los que garantizan a los demaacutes miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos Tales liacutemites soacutelo pueden ser de-terminados por la ley

Artiacuteculo 5o La ley soacutelo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad Nada que no esteacute prohibido por la ley puede ser impedido y nadie puede ser constrentildeido a hacer algo que eacutesta no ordene

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Artiacuteculo 6o La ley es la expresioacuten de la voluntad general Todos los ciudadanos tienen derecho a con-tribuir a su elaboracioacuten personalmente o por medio de sus representantes Debe ser la misma para todos ya sea que proteja o que sancione Como todos los ciudadanos son iguales ante ella todos son igual-mente admisibles en toda dignidad cargo o empleo puacuteblicos seguacuten sus capacidades y sin otra distincioacuten que la de sus virtudes y sus talentos

Artiacuteculo 7o Ninguacuten hombre puede ser acusado arrestado o detenido como no sea en los casos de-terminados por la ley y con arreglo a las formas que eacutesta ha prescrito Quienes soliciten cursen ejecuten o hagan ejecutar oacuterdenes arbitrarias deberaacuten ser cas-tigados pero todo ciudadano convocado o aprehen-dido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato es culpable si opone resistencia

Artiacuteculo 8o La ley soacutelo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y aplicada legalmente

Artiacuteculo 9o Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable si se juzga indispensable detenerlo todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser se-veramente reprimido por la ley

Artiacuteculo 10 Nadie debe ser incomodado por sus opiniones inclusive religiosas a condicioacuten de que su manifestacioacuten no perturbe el orden puacuteblico esta-blecido por la ley

Artiacuteculo 11 La libre comunicacioacuten de pensa-mientos y de opiniones es uno de los derechos maacutes preciosos del hombre en consecuencia todo ciudada-no puede hablar escribir e imprimir libremente a true-que de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley

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Artiacuteculo 12 La garantiacutea de los derechos del hom-bre y del ciudadano necesita de una fuerza puacuteblica por lo tanto esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada

Artiacuteculo 13 Para el mantenimiento de la fuerza puacuteblica y para los gastos de administracioacuten resulta in-dispensable una contribucioacuten comuacuten eacutesta debe re-partirse equitativamente entre los ciudadanos pro-porcionalmente a su capacidad

Artiacuteculo 14 Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar por siacute mismos o a traveacutes de sus represen-tantes la necesidad de la contribucioacuten puacuteblica de aceptarla libremente de vigilar su empleo y de deter-minar su prorrata su base su recaudacioacuten y su dura-cioacuten

Artiacuteculo 15 La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestioacuten a todo agente puacuteblico

Artiacuteculo 16 Toda sociedad en la cual no esteacute es-tablecida la garantiacutea de los derechos ni determinada la separacioacuten de los poderes carece de Constitucioacuten

Artiacuteculo 17 Siendo la propiedad un derecho in-violable y sagrado nadie puede ser privado de ella salvo cuando la necesidad puacuteblica legalmente com-probada lo exija de modo evidente y a condicioacuten de una justa y previa indemnizacioacuten

33 Anaacutelisis de la Declaracioacuten

El contenido de la Declaracioacuten se puede exponer en tres bloques los derechos del hombre los derechos del ciu-dadano y los derechos poliacuteticos Los primeros figuran en los artiacuteculos 1o y 2o (el resto de los artiacuteculos abordan los derechos poliacuteticos y del ciudadano)

El artiacuteculo segundo declara los derechos naturales del hombre libertad propiedad seguridad asiacute como la resistencia a la opresioacuten Del primero de estos derechos

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se derivan libertades concretas que son enunciadas en los siguientes artiacuteculos La seguridad se traduce en ga-rantiacuteas penales y procesales y la propiedad se enuncia por separado en el artiacuteculo 17 Por lo que se refiere a la resistencia a la opresioacuten no aparece despueacutes como dere-cho del ciudadano

La Declaracioacuten por tanto recoge dos grupos de de-rechos los de libertad y las garantiacuteas penales y procesa-les ademaacutes de la propiedad No reuacutene en cambio los derechos sociales y la igualdad no se propone en sentido estricto como un derecho sino como la condicioacuten de po-sibilidad de todos los derechos Los derechos poliacuteticos por su parte se agrupan en el artiacuteculo 17

Los derechos reconocidos por tanto son la igualdad y su dos concreciones la igualdad juriacutedica y econoacutemica la libertad como derecho general y sus concreciones la libertad religiosa y la libertad de expresioacuten la seguridad en su vertiente juriacutedica y en lo que respecta a la libertad asiacute como la seguridad en el sentido de garantiacuteas penales y procesales la propiedad con todo lo referente a la doc-trina fiscal y la resistencia a la opresioacuten

Los principios poliacuteticos inspirados en la teoriacutea con-tractual son los siguientes la nacioacuten como sujeto poliacutetico la soberaniacutea nacional y la soberaniacutea popular la importan-cia de la Constitucioacuten y su defensa la democracia (volun-tad general) la representacioacuten y la divisioacuten de poderes

4 La Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos50

Otro de los hitos en la historia de los derechos humanos es la creacioacuten en 1945 de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (ONU) que dos antildeos despueacutes de su fundacioacuten

50 Sobre el origen de la Declaracioacuten asiacute como para un anaacutelisis de sus fundamentos ideoloacutegicos veacuteanse Jaime Oraaacute y Felipe Isa Goacutemez La Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos y Valle Labrada Rubio Introduccioacuten a la teoriacutea de los Derechos Huma-nos fundamento historia Declaracioacuten Universal de 10XII 1948

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presentaraacute al concierto de las naciones la Declaracioacuten Uni-versal de los Derechos del Hombre A partir de ese mo-mento comienza la internacionalizacioacuten de los derechos fundamentales

La ONU nacioacute como respuesta a las atrocidades co-metidas en la Segunda Guerra Mundial Su finalidad fue en resumidas cuentas la creacioacuten de un sistema interna-cional para la efectiva promocioacuten y defensa de los dere-chos humanos Los responsables de su fundacioacuten fueron los aliados occidentales quienes sostuvieron que la de-fensa de la libertad y de los derechos humanos constituiacutea la justificacioacuten principal de la intervencioacuten de Estados Unidos de Ameacuterica en la recieacuten fenecida guerra Se quiso incluir en la Carta que dio origen a esta organizacioacuten llamada Carta de San Francisco una declaracioacuten de dere-chos cosa a la que se opusieron con gran determinacioacuten la Unioacuten Sovieacutetica y la Gran Bretantildea No obstante Estados Unidos de Ameacuterica presionoacute para que por lo menos en los artiacuteculos que constituiacutean esa Carta se hiciera una referen-cia a los derechos humanos

Esto se concretoacute en los artiacuteculos 55 68 y 76 de la Carta de San Francisco En el primero de ellos se lee ldquoCon el propoacutesito de crear las condiciones de estabilidad y de bienestar necesarias para las relaciones paciacuteficas [] La organizacioacuten promoveraacute el respeto universal de los de-rechos humanos [] sin distincioacuten de raza sexo idioma o religioacutenrdquo

Por vez primera en la historia una organizacioacuten in-ternacional se arroga la facultad que habiacutea pertenecido a los Estados nacionales de promover el respeto a los dere-chos humanos

El artiacuteculo 68 por su parte da testimonio del com-promiso de los paiacuteses miembros de realizar una Declara-cioacuten Universal de Derechos Humanos51 y crea a fin de

51 La Declaracioacuten se puede consultar en httpwwwcinuorgmxonudocumen-tosdudhhtm

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lograr lo anterior la Comisioacuten de Derechos Humanos con-formada por 18 prestigiosos juristas la cual comienza a funcionar en 1946

El artiacuteculo 76 extiende la proteccioacuten de los derechos humanos a territorios sometidos a un reacutegimen internacio-nal de administracioacuten fiduciaria

La Comisioacuten encargada de la elaboracioacuten de la De-claracioacuten se topoacute con no pocos problemas Y era loacutegico tratar de homologar las ideas poliacuteticas econoacutemicas y cul-turales de los distintos paiacuteses que conformaban la organi-zacioacuten era una empresa titaacutenica A lo anterior se sumaba el temor de ver cuestionadas las soberaniacuteas nacionales por la existencia de una instancia internacional que teniacutea la pretensioacuten de promover los derechos de todos los hom-bres De ahiacute que en vez de darle el estatuto juriacutedico de tra-tado multinacional el texto terminoacute siendo una simple De-claracioacuten Otro importante obstaacuteculo fue la reticencia de los paiacuteses que todaviacutea teniacutean colonias de permitir la auto-determinacioacuten de estos pueblos Ademaacutes la honda dife-rencia entre la concepcioacuten comunista y capitalista de los derechos humanos haciacutea si no imposible siacute sumamente difiacutecil lograr acuerdos

Pese a todo la Declaracioacuten se aproboacute con 48 votos a favor y ocho abstenciones que correspondieron a los paiacuteses del Este la Unioacuten Sovieacutetica y Arabia Saudita

Antes de analizar brevemente el contenido de la De-claracioacuten cabe aclarar que eacutesta forma parte de la Carta Internacional de los Derechos Humanos nombre con que se conoce a tres documentos internacionales de particu-lar importancia la Declaracioacuten Universal de 1948 y los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1996 los cuales completaron las disposiciones de la pri-mera constituyendo en conjunto el coacutedigo internacional baacutesico de derechos humanos En este fasciacuteculo soacutelo ex-pondremos el contenido principal de la Declaracioacuten

Lo primero que hay que decir es que la Declaracioacuten Universal pretendioacute presentar un ideal comuacuten a la huma-

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nidad entera de los derechos humanos maacutes allaacute de las barreras ideoloacutegicas El Preaacutembulo contiene la directriz ideoloacutegica que rige todo el texto especialmente la con-cepcioacuten de derechos humanos Se redactoacute al final para que pudiese fungir como resumen de los contenidos de los artiacuteculos de la Declaracioacuten Veaacutemoslo

Preaacutembulo

Considerando que la libertad la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intriacutenseca y de los derechos iguales e inalie-nables de todos los miembros de la familia humana

Considerando que el desconocimiento y el me-nosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que se ha proclamado como la aspira-cioacuten maacutes elevada del hombre el advenimiento de un mundo en que los seres humanos liberados del te-mor y de la miseria disfruten de la libertad de pala-bra y de la libertad de creencias

Considerando esencial que los derechos huma-nos sean protegidos por un reacutegimen de Derecho a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelioacuten contra la tiraniacutea y la opresioacuten

Considerando tambieacuten esencial promover el de-sarrollo de relaciones amistosas entre las naciones

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los dere-chos fundamentales del hombre en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere-chos de hombres y mujeres y se han declarado re-sueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto maacutes amplio de la libertad

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar en cooperacioacuten con la Or-

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ganizacioacuten de las Naciones Unidas el respeto uni-versal y efectivo a los derechos y libertades funda-mentales del hombre y

Considerando que una concepcioacuten comuacuten de es-tos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso

Como se observa el Preaacutembulo sentildeala inequiacutevoca-mente que el fundamento de la libertad la justicia y la paz es el reconocimiento de la dignidad connatural al hom-bre y la igualdad de todos los miembros de la familia humana En efecto que el hombre tenga derechos mdashse-guacuten la Declaracioacutenmdash se debe a su altiacutesima dignidad En queacute consiste tal dignidad no lo explica la Declaracioacuten simplemente se habla de los derechos que se derivan de ella en particular a la libertad la igualdad y la fraternidad y los modos de asegurarla o respetarla Lo recieacuten dicho se confirma en el artiacuteculo primero que dice

Artiacuteculo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como es-taacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fra-ternalmente los unos con los otros

Asimismo encontramos otra referencia a la dignidad en el artiacuteculo 22 el cual reconoce el derecho a la seguri-dad social y que sirve como marco para el reconocimien-to de los derechos econoacutemicos sociales y culturales Es muy importante la mencioacuten de la dignidad en este artiacutecu-lo pues soacutelo cuando se asegura por lo menos la justicia social (en sus vertientes econoacutemica cultural y social) se puede hablar de vida digna Dicho de otra forma todos los derechos de tipo social resultan indispensables para la dignidad y el libre desarrollo de la persona

A pesar de que no se asume ninguna postura para dar una definicioacuten de dignidad el simple hecho de ha-blar de ella mdashy de los derechos que de ella de despren-

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denmdash en una declaracioacuten y presentarla como algo eviden-te y fundamental implica necesariamente alguna filiacioacuten intelectual A partir de lo expuesto en este capiacutetulo esta-mos en posibilidad de identificar las influencias intelec-tuales que la sustentan

Es cierto que la Declaracioacuten tiene algunos elementos que denotan una clara filiacioacuten iusnaturalista Basta con ver que los derechos que consagra son los que tradicional-mente se habiacutean mencionado en las declaraciones de Norteameacuterica y Francia No obstante estas uacuteltimas mdashcada una en su estilo cabe aclararmdash mencionan a la divinidad o Ser Supremo como el fundamento de los derechos na-turales que proclaman en cambio la Universal no men-ciona en absoluto a Dios y parece fincar la dignidad del hombre uacutenicamente en siacute mismo Y es del todo entendi-ble dos de los maacutes importantes paiacuteses miembros de la Organizacioacuten eran comunistas esto es su visioacuten poliacutetica era ideoloacutegicamente atea y pretender que se aprobara un texto en el que se mencionara a Dios hubiese sido impo-sible Ademaacutes tampoco se habla de ldquonaturalezardquo pues se consideroacute que tal teacutermino tambieacuten teniacutea una carga ideo-loacutegico-religiosa

Otro aspecto que vale la pena mencionar del Preaacutem-bulo es la afirmacioacuten clara de que todo hombre forma parte de la unidad de la familia humana Tal unidad se dice es posible por la comuacuten dignidad de todos los hom-bres y los derechos humanos que se desprenden de ella Estos derechos continuacutea el Preaacutembulo tienen una voca-cioacuten universal sin importar la raza la religioacuten el sexo todos los seres humanos son igualmente dignos y tienen de-rechos fundamentales Esta insistencia no es gratuita recor-demos que el peor crimen que se cometioacute en la Segunda Guerra Mundial fueron los campos de concentracioacuten y de exterminio nazis cuya macabra pretensioacuten fue exter-minar a la comunidad judiacutea La violacioacuten maacutes brutal de los derechos humanos que se ha dado en la historia de la humanidad mdashhasta nuestros diacuteasmdash fue por motivos racis-

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tas De ahiacute la obsesioacuten por remarcar esto Los artiacuteculos primero y segundo confirman esa idea El primero ya lo hemos visto y el segundo dice lo siguiente

Artiacuteculo 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracioacuten sin dis-tincioacuten alguna de raza color sexo idioma religioacuten opinioacuten poliacutetica o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten

Ademaacutes no se haraacute distincioacuten alguna fundada en la condicioacuten poliacutetica juriacutedica o internacional del paiacutes o territorio de cuya jurisdiccioacuten dependa una persona tanto si se trata de un paiacutes independiente como de un territorio bajo administracioacuten fiduciaria no autoacutenomo o sometido a cualquier otra limitacioacuten de soberaniacutea

El recieacuten transcrito artiacuteculo asegura tambieacuten que los derechos humanos han de respetarse incluso en los paiacute-ses que dependan de otro es decir los que auacuten estaacuten sometidos a dominacioacuten colonial

En relacioacuten con el principio de no discriminacioacuten mencionado tanto en el Preaacutembulo como en los dos pri-meros artiacuteculos de la Declaracioacuten hay que sentildealar la crea-cioacuten de la Comisioacuten y su papel respecto de la condicioacuten juriacutedica de la mujer eacutesta sostuvo la necesidad de incluir en el texto la perspectiva particular y especiacutefica de las muje-res y logroacute que se excluyeran del texto teacuterminos como ldquohombrerdquo u ldquohombresrdquo y se sustituyeran por otros sin carga de geacutenero como seres humanos personas individuos para evitar cualquier exclusioacuten del sexo femenino

Cuatro son los grupos de derechos en los que se divi-de la Declaracioacuten el primero de ellos estaacute conformado por los derechos y libertades de orden personal (artiacuteculos 12 a 17) el segundo por su parte versa sobre los dere-chos del individuo en relacioacuten con los grupos de los que

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forma parte (artiacuteculos 12 a 17) el tercer grupo lo constitu-yen los derechos poliacuteticos (artiacuteculos 18 a 21) por uacuteltimo el cuarto grupo lo conforman los derechos econoacutemicos sociales y culturales Estos cuatro grupos fungen como las columnas sobre las que descansa el frontispicio de un edi-ficio constituido por los derechos atinentes a la relacioacuten del individuo con la sociedad de la que forma parte

Del primer grupo cabe destacar los derechos a la vida (artiacuteculo 3) a la libertad (artiacuteculo 4) a la personali-dad juriacutedica (artiacuteculo 6) a un debido proceso (artiacuteculos 8 y 10) al libre traacutensito (artiacuteculo 9) y a la presuncioacuten de inocencia (artiacuteculo 11)

Del segundo sobresalen los derechos a la vida pri-vada (artiacuteculo 12) de circulacioacuten y de residencia (artiacuteculo 13) de asilo (artiacuteculo 14) a la nacionalidad (artiacuteculo 15) a fundar una familia (artiacuteculo 16) de igualdad entre hom-bre y mujer (artiacuteculo 16) y de propiedad (artiacuteculo 17)

En lo que respecta al grupo de derechos y libertades de caraacutecter poliacutetico los maacutes importantes son el derecho de libertad de pensamiento y por tanto de religioacuten (artiacuteculo 18) el derecho a la libertad de opinioacuten y expresioacuten (artiacutecu-lo 19) el derecho a la libertad de reunioacuten y asociacioacuten pa-ciacutefica (artiacuteculo 20) y el derecho a la participacioacuten poliacutetica (artiacuteculo 21)

El cuarto grupo consagra los siguientes derechos el derecho a la seguridad social (artiacuteculo 22) el derecho al trabajo y al salario equitativo y a sindicarse libremente (ar-tiacuteculo 23) el derecho a un nivel de vida adecuado para todas las personas (artiacuteculo 25) el derecho a la educacioacuten (artiacuteculo 26) el derecho a participar en la vida cultural asiacute como a beneficiarse de ella y garantiza asimismo los dere-chos de autor (artiacuteculo 27)

El frontispicio de la estructura de la Declaracioacuten (lla-mado asiacute por Reneacute Cassin uno de los juristas encargados de la redaccioacuten del texto posiblemente el maacutes importan-te entre todos) contiene el derecho a que se establezca un orden internacional en el que los derechos y libertades

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proclamados en la Declaracioacuten se hagan plenamente efec-tivos (artiacuteculo 28) la obligacioacuten de todo hombre respecto de su comunidad (artiacuteculo 29) Asimismo en ese frontis-picio se consagra (en el mismo artiacuteculo 29) el principio de legalidad y el principio del fin legiacutetimo seguacuten el cual toda limitacioacuten de un derecho humano tiene que tener una justificacioacuten suficiente Son fines legiacutetimos ldquoasegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y liberta-des de los demaacutes y de satisfacer las justas exigencias de la moral del orden puacuteblico y del bienestar general en una sociedad democraacuteticardquo

41 Pactos internacionales de derechos humanos

Con el nombre de Carta de los Derechos Humanos se conoce al conjunto de documentos juriacutedicos internacio-nales sobre derechos humanos constituidos por la Decla-racioacuten Universal el Pacto sobre los Derechos Civiles y Poliacuteticos el Pacto sobre los Derechos Econoacutemicos Socia-les y Culturales asiacute como sus respectivos protocolos op-cionales Estos pactos fueron establecidos el 16 de di-ciembre de 1966 e imparten obligatoriedad juriacutedica a los derechos proclamados por la Declaracioacuten

La Carta de los Derechos Humanos constituye la base juriacutedica maacutes importante para la promocioacuten y defen-sa de los derechos fundamentales Ye hemos hablado de la Declaracioacuten Universal ahora nos toca analizar breve-mente los dos pactos que ahondan en los derechos pro-clamados por aqueacutella

42 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos52

Este Pacto Internacional contaba con 147 Estados Partes al 31 de diciembre de 2000 y entroacute en vigor el 23 de mar-zo de 1976

52 El Protocolo completo se puede consultar en httpwwwcinuorgmxonudo-cumentospidcphtm

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En su Preaacutembulo comienza invocando a modo de legitimacioacuten los principios de la Declaracioacuten Universal En los siguientes dos paacuterrafos reconoce por un lado que todos lo derechos humanos se desprenden de la dignidad y por el otro que el ideal del

[hellip] ser humano libre no puede realizarse en el dis-frute de las libertades civiles y poliacuteticas y liberado del temor y de la miseria a menos que se creen con-diciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y poliacuteticos tanto como de sus dere-chos econoacutemicos sociales y culturales

Asiacute el Protocolo reconoce que de nada sirve decla-rar solemnemente la existencia de ciertos derechos si no existen las condiciones indispensables para que eacutestos se puedan realizar Esto no significa que las condiciones im-pliquen la existencia de tales derechos sino que a pesar de que todo hombre posee derechos debido a su digni-dad inherente eacutestos pueden verse conculcados si no exis-ten las condiciones de posibilidad para su disfrute pro-mocioacuten y defensa

En el siguiente paacuterrafo del Preaacutembulo se considera ldquoque la Carta de las Naciones Unidas impone a los Esta-dos la obligacioacuten de promover el respeto universal y efec-tivo de los derechos y libertades humanosrdquo

En el cuarto paacuterrafo se comprende que el individuo ldquopor tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece tiene la obligacioacuten de esfor-zarse por la consecucioacuten y la observancia de los derechos reconocidos en este Pactordquo

Una vez dicho lo anterior se promulga una serie de derechos entre los que se pueden contar la libertad de circulacioacuten la igualdad ante la ley el derecho a un juicio imparcial y la presuncioacuten de inocencia a la libertad de pensamiento conciencia religioacuten expresioacuten y opinioacuten el derecho de reunioacuten paciacutefica libertad de asociacioacuten y

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de participacioacuten en la vida puacuteblica en las elecciones y la proteccioacuten de los derechos de las minoriacuteas Ademaacutes pro-hiacutebe la privacioacuten arbitraria de la vida las torturas y los tratos o penas crueles o degradantes la esclavitud o el trabajo forzado el arresto o detencioacuten arbitrarios y la in-jerencia arbitraria en la vida privada la propaganda beacuteli-ca y la instigacioacuten al odio racial o religioso

Como se observa estos derechos corresponden en esencia a los que se desprenden de la libertad natural de todo hombre

Cabe mencionar que los teacuterminos que el Pacto utili-za al inicio de cada uno de los paacuterrafos de su Preaacutembulo tienen como finalidad acentuar los principios ideoloacutegicos que la fundamentan Asiacute se dice que se reconoce la dig-nidad pues eacutesta existe por siacute misma con anterioridad a cualquier ley La ley pues no otorga sino que reconoce la dignidad de todas las personas Tambieacuten utiliza este teacutermino para hablar de las condiciones en las que la dig-nidad y los derechos que de ella se derivan se pueden disfrutar plenamente

Por el contrario cambia su terminologiacutea a la hora de hablar sobre la obligacioacuten de los Estados de respetar y pro-mover eficientemente los derechos humanos elige la pala-bra ldquoconsiderardquo que denota a mi modo de ver menor solemnidad que ldquoreconocerdquo y esto debido a que tal obli-gacioacuten comenzoacute uacutenicamente despueacutes de la Declaracioacuten y su fuerza no es juriacutedica (o jurisdiccional) sino moral

En cambio cuando se refiere a las obligaciones que tienen todos los individuos de velar y respetar la libertad y los derechos de sus congeacuteneres el Pacto echa mano del teacutermino ldquocomprenderdquo ldquoComprenderrdquo apunta tanto al he-cho de haber llegado a una conclusioacuten firme a traveacutes de una serie de razonamientos en este caso histoacutericos cuanto al hecho de abrazar tal conclusioacuten y encontrarla justificada por un sentimiento comuacuten

Recordemos que la fuerza moral de la Declaracioacuten reside en el sentimiento comuacuten de desolacioacuten y verguumlen-

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za que embargoacute a todas las naciones debido a los horro-res que se cometieron en la Segunda Guerra Mundial Tal sentimiento sirvioacute de aprendizaje a la comunidad inter-nacional la cual reconocioacute tanto en la Declaracioacuten Uni-versal como en los protocolos subsecuentes que para un auteacutentico mantenimiento de la paz era necesario com-prender la responsabilidad de todos frente a todos Dicho de otra forma que la uacutenica manera como seriacutea posible una convivencia paciacutefica sostenida era a traveacutes de la tole-rancia la empatiacutea y la solidaridad

Este Pacto cuenta ademaacutes con el Protocolo Facultati-vo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteti-cos del 16 diciembre de 1966 el cual faculta al Comiteacute de Derechos Humanos a recibir y considerar comunica-ciones de individuos que aleguen ser viacutectimas de violacio-nes de cualquiera de los derechos enunciados en el Pac-to tambieacuten cuenta con el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos destinado a abolir la pena de muerte fechado el 15 de diciembre de 1989

43 Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales53

Este Pacto entroacute en vigor el 3 de enero de 1976 y teniacutea ya 143 Estados Partes al 31 de diciembre de 2000 Eacutestos pre-sentan anualmente un informe al Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales dependiente del Con-sejo Econoacutemico y Social e integrado por 18 expertos que tienen como finalidad hacer que se aplique el Pacto y dar recomendaciones al respecto

Salvo por algunos cambios maacutes bien secundarios su Preaacutembulo es esencialmente el mismo que el del Pacto de

53 El texto iacutentegro de este Pacto se puede consultar en httpwwwcinuorgmx onudocumentospideschtm

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Derechos Civiles y Poliacuteticos y las reflexiones antes apun-tadas sirven tambieacuten para su anaacutelisis Se le da un mayor acento como es loacutegico a los derechos econoacutemicos so-ciales y culturales En el penuacuteltimo paacuterrafo en vez de hablar de que el individuo tiene ldquoel deber de esforzarse por la consecucioacuten y observancia de los derechos []rdquo se lee el individuo ldquoestaacute obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este pac-tordquo Como se ve esta segunda formulacioacuten es maacutes fuerte en el sentido de que no obliga soacutelo a ldquoesforzarserdquo esto es ldquoponer los medios que esteacuten al alcance parardquo sino que compromete directamente a todas las personas y las hace responsables directamente por la procuracioacuten de la vi-gencia y observancia de los derechos humanos propios y de los otros

En resumidas cuentas los derechos que en este Pac-to se consagran son de tres tipos

1 El derecho al trabajo en condiciones justas y fa-vorables

2 El derecho a la seguridad social a un nivel devida adecuado y a los niveles maacutes altos posiblesde bienestar fiacutesico y mental y

3 El derecho a la educacioacuten y el disfrute de los be-neficios de la libertad cultural y el progreso cien-tiacutefico

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tas Los propios colonos ingleses no tuvieron empacho en aniquilar y remitir a ldquoreservasrdquo a los indios oriundos de esa tierra y esclavizaron a personas de raza negra prove-nientes de Aacutefrica durante un siglo De hecho no fue sino hasta finales de la iexcldeacutecada de 1960 que las personas de color pudieron votar en Estados Unidos de Ameacuterica

Tres son a mi modo de ver los elementos caracteriacutes-ticos de las declaraciones que a continuacioacuten expondre-mos su universalidad su legalidad y su legitimidad42

La esencia de una declaracioacuten de derechos es su uni-versalidad es decir su pretensioacuten de predicar tales dere-chos de todas las personas sin excepcioacuten

La legalidad en cambio tiene que ver por un lado con la positivizacioacuten de los derechos fundamentales es de-cir con su puesta por escrito y su consideracioacuten como un texto de caraacutecter oficial democraacutetico y obligatorio y por el otro con el estatuto juriacutedico que se le da el de norma fundacional (o constitucional) de un Estado o una comu-nidad de Estados y por tanto la maacutes importante de todas las leyes

La legitimidad por su parte se refiere a una foacutermula de identidad y autorrepresentacioacuten moral ideoloacutegica y fi-losoacutefica para fundar un orden estatal Desde que hay cons-tituciones escritas los autores de la Constitucioacuten tratan de sancionar su identidad con declaraciones solemnes con la invocacioacuten de Dios con foacutermulas morales ideoloacutegicas o filosoacuteficas que generalmente fijan en el Preaacutembulo Esto es claro en el caso de las declaraciones de derechos huma-nos todas ellas empiezan con estas invocaciones solem-nes al Creador al Ser Supremo a la Humanidad a la fami-lia humana etceacutetera

Veremos coacutemo estas tres caracteriacutesticas se actuali-zan en las diversas declaraciones

42 Para el tema de la diferencia entre legalidad y legitimidad veacutease el artiacuteculo claacutesi-co de Carl Schmitt ldquoLegalidad y legitimidadrdquo recogido en la antologiacutea de textos de este autor intitulada Carl Schmitt teoacutelogo de la poliacutetica traducida y compilada por Heacutector Orestes Aguilar pp 245-346

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