تلمسان - السياسية العلوم

مقياس القانون الدويل اخلاص

ا ���ذ ن ����ن ���ل

R r é a l i s é P a r

.وقف،مينع منعا باتا بيع نسخ هاته احملاضرات

العلوم و احلقوق كلية

مقياس القانون الدويل اخلاص السنة الثالثة قانون خاص

a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F

وقف،مينع منعا باتا بيع نسخ هاته احملاضرات

2014/2015

: T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 1

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

28-25طه"رب اشرح لي صدري، ويسر لي أمري، واحلل عقدة من لساني ، يـفقهوا قـولي"

:و بعد

نستمر معكم للعام الثالث على التوايل ضمن هاته السلسلة من احملاضرات القانونية بعد الصدى الطيب الذي ستاذرجاالت القانون طلبة و ممارسني،و نضع بني أيديكم اليوم أحبتنا يف اهللا حماضرات األ لقيته يف أوساط

أيب "ها أمام طلبة السنة الثالثة قانون خاص جبامعة االيت ألق" القانون الدويل اخلاص"عن مقياس " بن عصمان"كما كتفينا برقن و ختريج احملاضرات،و قد ا 2014/2015من املوسم اجلامعي ،)اجلزائر( تلمسان" بكر بلقايد

و عال أن حتريا لألمانة و تالفيا انبة الصواب، نسأله جل و موضوعية بتحفظستاذ على لسان األ وردتال، و إذ نعتذر و ال ضري جيعلها سقاية لكل ضمآن أينما حل و كان، و دليال لكل تائه ضاع بعلمه بني اجله

.و اهللا من وراء القصد...ستستدرك يف التحيينات البد جرات القلم اليت وو اهلفوات و عن السهو

.و ما توفيقي إال باهللا عليه توكلت و إليه أنيب

النسخ الورقية متوفرة لدى الزميل بوستين زكرياء: مالحظة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 2

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.مقدمة

ـــــاقي فـــــروع ال ـــــة مـــــع ب ـــــدويل اخلـــــاص موضـــــوعا حـــــديثا نســـــبيا مقارن ـــــرب القـــــانون ال ـــــرف يعت قـــــوانني األخـــــرى،و يعجمموعــــــة القواعــــــد القانونيــــــة الــــــيت حتكــــــم العالقــــــات بــــــني األفــــــراد و الــــــيت يتخللهــــــا "القــــــانون الــــــدويل اخلــــــاص بأنــــــه

ـــــــيب ـــــــام هـــــــذه إىلميتـــــــد ،هـــــــذا املصـــــــطلح األخـــــــري "عنصـــــــر أجن ـــــــة و مكـــــــان قي أطـــــــراف العالقـــــــة ،موضـــــــوع العالقا أمـــــــــام عالقـــــــــة ذات عنصـــــــــر أجنـــــــــيب ختـــــــــص العالقـــــــــة،و عليـــــــــه فلـــــــــو تعاقـــــــــد جزائـــــــــري مـــــــــثال مـــــــــع فرنســـــــــي كنـــــــــ

األطراف،كمـــــا قــــــد يتعاقــــــد جزائريـــــان خبصــــــوص عقــــــار متواجـــــد يف فرنســــــا فنكــــــون هنـــــا أيضــــــا أمــــــام عالقــــــة ذات و أخـــــريا فقـــــد تنشـــــأ العالقـــــة يف عنصـــــر أجنـــــيب ختـــــص موضـــــوع هـــــذه العالقـــــة و هـــــو العقـــــار املتواجـــــد يف فرنســـــا،

ــــــة ذات العنصــــــ ــــــيب فتوصــــــف أيضــــــا بالعالق ــــــا آخــــــر بلــــــد أجن ــــــري بســــــيارته جزائري ــــــو صــــــدم جزائ ــــــيب كمــــــا ل ر األجنفكمـــــا أن أطـــــراف العالقـــــة جزائريـــــون فـــــإن مكـــــان نشـــــوئها هـــــو فرنســـــا فتخضـــــع بالتـــــايل لقواعـــــد القـــــانون بفرنســـــا

.الدويل اخلاص

.مواضيع القانون الدولي الخاص: أوال

دويل اخلـــــــاص يتحـــــــدد بأربعـــــــة بغــــــض النظـــــــر عـــــــن االختالفـــــــات الفقهيـــــــة ميكـــــــن القــــــول أن نطـــــــاق القـــــــانون الـــــــ :مواضيع أساسية

بـــــه احلالـــــة الـــــيت تـــــرتبط فيهـــــا العالقـــــة القانونيـــــة بقـــــوانني عـــــدة دول،فمــــــثال زواج و يقصـــــد:تنـــــازع القـــــوانين-أ

ـــــايل ـــــري كـــــون :جزائـــــري بفرنســـــية يطـــــرح التســـــاؤل الت ـــــزواج؟ هـــــل هـــــو القـــــانون اجلزائ ـــــه عقـــــد ال أي قـــــانون خيضـــــع لـــــــازع بـــــــني القـــــــانونني الـــــــزوج جزائريـــــــا؟ أم هـــــــو القـــــــانون الفرنســـــــي ألن الزوجـــــــة فرنســـــــية؟ و مبعـــــــىن آخـــــــر هنـــــــاك تن

اجلزائـــــري و الفرنســـــي،و الســـــؤال املطـــــروح هـــــو كيـــــف يـــــتم حـــــل هـــــذا النـــــزاع؟ هنـــــاك عـــــدة منـــــاهج يف هـــــذا اـــــال بوضــــعها أو قواعــــد اإلســــناد،و هــــي قواعــــد تنفــــرد كــــل دولــــة و يبقــــى أهــــم مــــنهج هــــو مــــا يعــــرف بقواعــــد التنــــازع

؛ بكل حرية

مـــــن قواعـــــد االختصـــــاص الغـــــرض: تنـــــازع االختصـــــاص القضـــــائي و تنفيـــــذ األحكـــــام األجنبيـــــة-ب

القضــــائي هــــو حتديــــد أي احملـــــاكم خمتصــــة دوليــــا،فمثال لـــــو رفــــع فرنســــيان مقيمــــان يف اجلزائـــــر دعــــوى طــــالق أمـــــام هــــــذه خمتصــــــا بــــــالنظر يف ءهــــــل ســــــيكون هــــــذا القضــــــا: طــــــرح هنــــــا هــــــوالقضــــــاء اجلزائــــــري فــــــإن التســــــاؤل الــــــذي ي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 3

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

و مـــــــا علـــــــى هـــــــؤالء إال اللجـــــــوء إىل القضــــــــاء تنـــــــع باعتبـــــــار أن األطـــــــراف هـــــــم أجانـــــــب؟الـــــــدعوى أم عليـــــــه أن مي الفرنسي باعتبارهم فرنسيني؟

و يف ســـــــياق متصـــــــل فإنـــــــه قـــــــد حيـــــــدث أن يصـــــــدر حكـــــــم يف دولـــــــة و يـــــــراد تنفيـــــــذه يف دولـــــــة أخـــــــرى فتثـــــــار ـــــــة تنفيـــــــذ هـــــــذا احلكـــــــم،إذ مـــــــن غـــــــري ـــــــذ األحكـــــــام يف املستســـــــاغمســـــــألة كيفي أن ينفـــــــذ األعـــــــوان املكلفـــــــون بتنفي

اجلزائــــــر حكمــــــا صــــــادرا عــــــن القضــــــاء الفرنســــــي مــــــثال إذ ال شــــــك أن يف ذلــــــك مســــــاس بســــــيادة الدولــــــة،و يبقــــــى ذ حكم أجنيب دون املساس بالسيادة؟السؤال املطروح حينها هو كيف ميكن تنفي

ــــــدويل :مركــــــز األجانــــــب-ج ــــــدخل ضــــــمن نطــــــاق القــــــانون ال اخلــــــاص و هــــــو موضــــــوع مــــــا موضــــــوع آخــــــر ي

ــــايل يــــأيت موضــــوع ــــريا عــــن مركــــز املــــواطن و بالت ــــوم أن مركــــز هــــؤالء خيتلــــف كث ــــب،إذ مــــن املعل يســــمى مركــــز األجان انب ليبني حقوق هؤالء و واجبام ؛مركز األج

ـــــــرف اجلنســـــــية بصـــــــفة عامـــــــة بأـــــــا :الجنســـــــية-د تعتـــــــرب مـــــــن أهـــــــم مواضـــــــيع القـــــــانون الـــــــدويل اخلـــــــاص، و تع

د مـــــن هــــو املـــــواطن و مـــــن لسياســـــية و القانونيــــة الـــــيت تــــربط الفـــــرد بدولتــــه، و مـــــن خــــالل اجلنســـــية يتحــــد الرابطــــة اــــــك ظروفهــــــا و إن ــــــة يف ذل ــــــة مراعي ــــــيب،و حتــــــرص كــــــل دولــــــة علــــــى وضــــــع قــــــوانني للجنســــــية بكــــــل حري هــــــو األجن

.كانت حريتها مقيدة مبا متليه االتفاقيات الدولية يف هذا اال

.لدولي الخاصمصادر القانون ا:ثانيا

الشــــــــــــريعة تتحــــــــــــدد مصــــــــــــادر القــــــــــــانون حســــــــــــب املــــــــــــادة األوىل مــــــــــــن القــــــــــــانون املــــــــــــدين اجلزائــــــــــــري بالتشريع، ـــــــة، و هـــــــذه هـــــــي املصـــــــادر األصـــــــلية و يقابلهـــــــا اإلســـــــالمية،العرف و مبـــــــادئ القـــــــانون الطبيعـــــــي و قواعـــــــد العدال

ــــــا ــــــه إذا مــــــا رجعن ــــــة يف القضــــــاء و الفقــــــه،غري أن ــــــة املتمثل ــــــا جنــــــد املصــــــادر الثانوي ــــــدويل اخلــــــاص فإنن إىل القــــــانون ال :مصادر داخلية و أخرى دوليةمصادره خمتلفة ميكن تقسيمها إىل

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 4

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.المصادر الداخلية)أ

.القضاء و الفقه التشريع،: يندرج ضمن املصادر الداخلية للقانون الدويل اخلاص

:اخلاصة بالقانون الدويل اخلاصجند يف القانون اجلزائري الكثري من القواعد التشريعية : التشريع-1

تنـــــازع القـــــوانني "يف جمــــال تنـــــازع القــــوانني نظـــــم املشـــــرع اجلزائــــري هـــــذا املوضـــــوع يف القــــانون املـــــدين حتـــــت عنــــوان -،و لقـــــد مت إدخـــــال تعـــــديالت علـــــى هـــــذه املـــــواد مبقتضـــــى 24إىل 9و ذلـــــك يف املـــــواد مـــــن " مـــــن حيـــــث املكـــــان

،و إذا كـــــــــان األصـــــــــل أن غالبيــــــــة نصـــــــــوص القـــــــــانون املـــــــــدين 2005التعــــــــديل الـــــــــذي مـــــــــس القــــــــانون املـــــــــدين يف إىل 9اجلزائــــــــري جتــــــــد مصــــــــدرها يف القـــــــــانون املــــــــدين الفرنســــــــي فــــــــإن ذلـــــــــك ال يصــــــــدق خبصــــــــوص املــــــــواد مـــــــــن

ـــــــة ال جتـــــــد مصـــــــدرها يف القـــــــانون املـــــــدين الفرنســـــــي لســـــــبب واحـــــــد و هـــــــو أن هـــــــذا 24 ـــــــازع اجلزائري ،فقواعـــــــد التنـــــة الـــــيت حتتـــــوي علـــــى ثـــــالث فقـــــرات القـــــانون األخـــــري ال حيتـــــوي علـــــى قواعـــــد ـــــه فقـــــط املـــــادة الثالث ـــــازع بـــــل لدي : تن

و تقضــــــي الفقــــــرة الثانيــــــة بإخضــــــاع فرنســــــا لقواعــــــد البــــــوليس و األمــــــن،األوىل تقضــــــي بإخضــــــاع كــــــل املقيمــــــني يفكـــــــل العقــــــــارات املتواجـــــــدة يف فرنســــــــا و لـــــــو كانــــــــت مملوكـــــــة ألجانــــــــب للقـــــــانون الفرنســــــــي،بينما تقضـــــــي الفقــــــــرة

.الفرنسيني يف جمال احلالة و األهلية للقانون الفرنسي و لو كانوا مقيمني يف بلد أجنيب الثالثة بإخضاع

جلأ املشــــــرع اجلزائــــــري إىل أحكــــــام و أمــــــام غيــــــاب نصــــــوص قانونيــــــة ختــــــص تنــــــازع القــــــوانني يف القــــــانون الفرنســــــي،د مصـــــــدرها يف ،و هـــــــذا يعـــــــين أن قواعـــــــد التنـــــــازع اجلزائريـــــــة جتـــــــ 1948القـــــــانون املـــــــدين املصـــــــري الصـــــــادر ســـــــنة

.القانون املدين املصري

يف جمـــــــال تنـــــــازع االختصـــــــاص القضـــــــائي و تنفيـــــــذ األحكـــــــام القضـــــــائية نظـــــــم املشـــــــرع اجلزائـــــــري املوضـــــــوع األول -ــــــان عــــــن املــــــادتني 42و 41يف املــــــادتني ــــــان منقولت ــــــة ،و مهــــــا مادت ــــــة و اإلداري 14مــــــن قــــــانون اإلجــــــراءات املدني

605مت تنظـــــــيم موضـــــــوع تنفيـــــــذ األحكـــــــام األجنبيـــــــة يف املـــــــواد مـــــــن مـــــــن القـــــــانون املـــــــدين الفرنســـــــي،بينما 15و ون اإلجراءات املدنية و اإلدارية ؛من قان 608إىل

و ظــــــل 1963يف جمــــــال اجلنســــــية مت تنظــــــيم هــــــذا املوضــــــوع مــــــن خــــــالل قــــــانونني متعــــــاقبني األول صــــــدر ســــــنة -خـــــــري هـــــــو الســـــــاري املفعـــــــول هـــــــذا األ 1970ديســـــــمرب 15ســـــــاري املفعـــــــول إىل أن مت إلغـــــــاؤه مبقتضـــــــى قـــــــانون ؛ 2005الصادر يف فيفري 01-05ألمر حلد الساعة، و لقد مت تعديل بعض مواده مبقتضى ا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 5

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــدويل اخلـــــاص يف فرنســـــا اضـــــطر القضـــــاء أمـــــام غيـــــاب :القضـــــاء-2 ـــــة ختـــــص مســـــائل القـــــانون ال نصـــــوص قانونيني،فأصــــــــبح للقضــــــــاء الفرنســــــــي إىل االجتهــــــــاد و وضــــــــع الكثــــــــري مــــــــن األحكــــــــام خاصــــــــة يف جمــــــــال تنــــــــازع القوان

ــــايل دور جــــد مهــــم بــــل أصــــبح مصــــدرا مــــن مصــــادر القــــانون الــــدويل اخلــــاص يف فرنســــا،و يشــــهد علــــى ذلــــك بالت الصادرة عن حمكمة النقض الفرنسية ؛تنوع و كثرة القرارات

يف جمـــــــال القـــــــانون الــــــــدويل اخلـــــــاص للفقـــــــه دور مــــــــزدوج، فهـــــــو مـــــــن جهــــــــة يقـــــــوم بتوجيـــــــه القضــــــــاء :الفقـــــــه-3التعليــــــق يف مؤلفــــــام و يف اــــــالت املتخصصــــــة علــــــى األحكــــــام الــــــيت تــــــه إذ عــــــادة مــــــا يعمــــــد الفقهــــــاء إىلو إنار

حكامها وفق ما يراه الفقه الغالب ؛تصدرها احملاكم العليا،مما يضطر هذه األخرية إىل تقومي أ

مــــــن قواعــــــد املــــــدارس القدميــــــة و احلديثــــــة يف خلــــــق الكثــــــريفقهــــــاء مــــــن جهــــــة أخــــــرى فــــــال أحــــــد ينكــــــر دور و ــــــيت يعــــــود هلــــــا ــــــة القدميــــــة و ال ــــــدويل اخلــــــاص خاصــــــة يف جمــــــال تنــــــازع القوانني،فهنــــــاك املدرســــــة االيطالي القــــــانون الالفضـــــل يف وضـــــع العديـــــد مـــــن قواعـــــد اإلســـــناد،و هنـــــاك أيضـــــا فقهـــــاء املدرســـــة اهلولنديـــــة و الـــــذين كـــــانوا أول مـــــن

ـــــيب،و لفقهـــــاء املدرســـــة ال ـــــق القـــــانون األجن ـــــت حبـــــث يف أســـــاس تطبي فرنســـــية أيضـــــا دورهـــــم يف هـــــذا اـــــال إذ أجنبو عميـــــــد القـــــــانون الـــــــدويل ) Dumoulin(أمثـــــــال و معاصـــــــرينخـــــــرية الكثـــــــري مـــــــن الفقهـــــــاء قـــــــدامى هـــــــذه األ

.)Batifful( اخلاص األستاذ

.المصادر الدولية للقانون الدولي الخاص)ب

وليـــــــــة،جهات القضـــــــــاء الـــــــــدويل املعاهـــــــــدات الد:ينـــــــــدرج ضـــــــــمن املصـــــــــادر الدوليـــــــــة للقـــــــــانون الـــــــــدويل اخلـــــــــاص :و هيئات التحكيم الدولية

تعــــــرف املعاهــــــدة بأــــــا اتفــــــاق بــــــني دولتــــــني أو أكثــــــر مــــــن أجــــــل إجيــــــاد حــــــل ملســــــألة : المعاهــــــدات الدوليــــــة)1معينــــــة،و تعتــــــرب املعاهــــــدات أهــــــم مصــــــدر للقــــــانون الــــــدويل اخلــــــاص و يظهــــــر دورهــــــا يف كوــــــا ــــــدف إىل وضــــــع

ن اخـــــــتالف القـــــــوانني بـــــــني الـــــــدول،و إذا كـــــــان األصـــــــل أن تقســـــــم املعاهـــــــدات إىل حـــــــل للصـــــــعوبات الناجتـــــــة عــــــــــــــالنظر إىل موضـــــــوع املعاهـــــــدة ـــــــدويل اخلـــــــاص و ب ـــــــه ميكـــــــن يف جمـــــــال القـــــــانون ال ـــــــة فإن ـــــــة و ثنائي معاهـــــــدات مجاعي

.و معاهدات موحدة للقواعد املوضوعية ،معاهدات موحدة لقواعد التنازع: إجياد تقسيم آخر هو

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 6

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ألول هــــــدف املعاهــــــدة يقتصــــــر فقــــــط علــــــى توحيــــــد ضــــــوابط اإلســــــناد بــــــني الــــــدول املتعاهــــــدة،أما ففــــــي النــــــوع ا املعاهـــــــدة علـــــــى توحيـــــــد ضـــــــوابط اإلســـــــناد بـــــــل اللجـــــــوء إىل توحيـــــــد ويف النـــــــوع الثـــــــاين فـــــــال يقتصـــــــر فيـــــــه واضـــــــع

وضوعية اليت حتكم النزاع مباشرة؛القواعد امل

ادة مـــــا نشـــــري إىل أحكـــــام حمكمـــــة العـــــدل الدائمـــــة عنـــــدما نـــــتكلم عـــــن القضـــــاء الـــــدويل فعـــــ: القضـــــاء الـــــدولي)2و احلقيقــــــة منظمــــــة األمــــــم املتحــــــدة، لعــــــدل الدوليــــــة حاليــــــا يف إطــــــار يف إطــــــار عصــــــبة األمــــــم ســــــابقا،و حمكمــــــة ا

: أن أحكـــــــام هـــــــاتني احملكمتـــــــني و املتعلقـــــــة مبواضـــــــيع القـــــــانون الـــــــدويل اخلـــــــاص هـــــــي حمـــــــدودة و نـــــــادرة لســــــــببنيــــــ ــــــدول و ال شــــــأن هلــــــا بنزاعــــــات أوهلمــــــا أن حمكمــــــة العــــــدل الدولي ــــــني ال ــــــيت تكــــــون ب ة ال تنظــــــر إال يف القضــــــايا ال

و بطريقــــــة غـــــري مباشـــــرة أن تفصــــــل يف بعـــــض القضـــــايا املتعلقــــــة ان ميكـــــن هلــــــا بصـــــفة اســـــتثنائية األفـــــراد، و إن كـــــــــــة ــــــك يف حال ــــــاألفراد و ذل ــــــة الدبلوماســــــية"ب ــــــاين فريجــــــع إىل طريقــــــة اللجــــــوء إىل حمكمــــــة "احلماي ،أمــــــا الســــــبب الث

ــــــايل ال يتقــــــرر اختصاصــــــها العــــــدل، إذ ال ميكــــــن هلــــــذه األخــــــرية أن تنظــــــر يف النزاعــــــات مــــــن تلقــــــاء نفســــــها و بالتإال إذا مت رفــــــع النــــــزاع مــــــن طــــــرف الــــــدول،غري أن هــــــاذين الســــــببني مل مينعــــــا حمكمــــــة العــــــدل الدوليــــــة مــــــن إصــــــدار

ـــــدويل اخلـــــاص،ففي جمـــــال اجلنســـــ ـــــيت تنـــــدرج ضـــــمن مســـــائل القـــــانون ال رت احملكمـــــة ســـــنة ية قـــــر بعـــــض األحكـــــام الـــــ 1923 ـــــه بـــــأن للـــــدول احلريـــــة التامـــــة و الكاملـــــة يف مـــــادة اجلنســـــية، و ال يقي د هـــــذه احلريـــــة ســـــوى مـــــا تقضـــــي ب

بأنـــــــه لـــــــيس للـــــــدول أن تنـــــــزع 1926رت احملكمـــــــة ســـــــنة املعاهـــــــدات الدوليـــــــة،و يف جمـــــــال مركـــــــز األجانـــــــب قـــــــر ون تعويض و لو تعلق األمر بأجانب؛امللكية د

.نون الدولي الخاص غير المكتوبةقواعد القا)3

ــــى إتباعهــــا و العمــــل ــــا،و لقــــد كــــان للعــــرف دور يقصــــد ــــذا املصــــدر ــــيت ســــارت الــــدول عل تلــــك القواعــــد الـــــازع القوانني،فقاعـــــدة خضـــــوع القـــــرار لقـــــانون موقعـــــه مســـــتقر عليهـــــا منـــــذ ـــــري فيمـــــا مضـــــى خاصـــــة يف جمـــــال تن كب

لفعــــــــل الضــــــــار لقــــــــانون املكــــــــان الــــــــذي نشــــــــأ فيــــــــه وقــــــــت طويــــــــل،و نفــــــــس الشــــــــيء بالنســــــــبة لقاعــــــــدة خضــــــــوع اتنــــــازع القــــــوانني فإنــــــه باملقابــــــل يتضــــــاءل دوره الفعل،هــــــذا و يالحــــــظ أنــــــه و إن كــــــان للعــــــرف دور كبــــــري يف جمــــــال

ـــــــاقي املواضـــــــيع األخـــــــرى ـــــــريا يف ب ـــــــة ، :كث ـــــــاط هـــــــذه املواضـــــــيع بســـــــيادة الدول ـــــــب الرتب كاجلنســـــــية و مركـــــــز األجاند فقــــــد الكثــــــري مــــــن أمهيتــــــه حاليــــــا أمــــــام تزايــــــد حركــــــة التقنــــــني و تــــــدخل املشــــــرع و احلقيقــــــة أن العــــــرف الــــــدويل قــــــ

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 7

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

بنصـــــوص قانونيــــــة يف أغلــــــب مواضـــــيع القــــــانون الــــــدويل اخلاص،هـــــذه احلقيقــــــة جعلــــــت بعـــــض الفقهــــــاء يتســــــاءلون من مصادر القانون الدويل اخلاص؟ حبق عما إذا كان فعال ميكن حاليا اعتبار العرف الدويل مصدرا

.ت هيئات التحكيم الدوليةاقرار )4

رجـــــــال األعمـــــــال و الشـــــــركات املتعـــــــددة اجلنســـــــيات اللجـــــــوء خبصـــــــوص نزاعـــــــام إىل القضـــــــاء كثـــــــريا مـــــــا يـــــــرفضــــــاره ال يتماشــــــى يف نظــــــرهم مــــــع مصــــــاحلهم اخلاصــــــة و يفضــــــلون االجتــــــاه إىل جهــــــات متخصصــــــة الــــــداخلي باعتب

األطــــــراف املتنازعــــــة و أهــــــم مــــــا مييزهــــــا تعــــــرف يئــــــات التحكيم،هــــــذه اجلهــــــات يثبــــــت هلــــــا االختصــــــاص باتفــــــاقـــــذي يتكـــــون مـــــن ـــــق مـــــا يعـــــرف بقـــــانون التجـــــار ال ـــــق قـــــانون وطـــــين معـــــني و إمنـــــا تطب هـــــو أـــــا غـــــري ملزمـــــة بتطبي

ــــــ ــــــة،كما تتميــــــز هــــــذه اجلهــــــات بتخصــــــص األشــــــخاص ال ــــــون الفصــــــل ذين يتو عــــــادات و أعــــــراف التجــــــارة الدولي ل .يف النزاع و سرعة الفصل فيه

ـــــــدويل اخلـــــــاص هـــــــذا عـــــــن مصـــــــادر ـــــــيت يقتضـــــــي حتليلهـــــــا القـــــــانون ال تقســـــــيم الدراســـــــة إىل ، و مواضـــــــيعه و الالقســــم األول يتضــــمن مــــا يســـــمى مبــــنهج التنازع،أمــــا القســــم الثــــاين فهـــــو يتضــــمن مــــا يســــمى بالقواعـــــد : قســــمني

املاديـــــــة أو املباشـــــــرة،و تســـــــمى كـــــــذلك كوـــــــا تعطـــــــي حكـــــــم احلالـــــــة املعروضـــــــة بصـــــــفة مباشـــــــرة،و تشـــــــمل هـــــــذه ــــــــذ األحكــــــــام،مركز القواعــــــــ ــــــــازع االختصــــــــاص القضــــــــائي ،تنفي ــــــــدويل اخلــــــــاص أي تن ــــــــة مواضــــــــيع القــــــــانون ال د بقي

.األجانب و اجلنسية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 8

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.منهج تنازع القوانين: القسم األول

ليـــــتم ،تفــــرتض دراســـــة موضـــــوع تنـــــازع القـــــوانني التعـــــرض يف البدايـــــة للقواعــــد العامـــــة الـــــيت حتكـــــم هـــــذا املوضـــــوع .التطبيقية لتنازع القوانني التعرض بعد ذلك للحاالت

.النظرية العامة لتنازع القوانين: الفصل األول

ـــــق مـــــا يســـــمى بقواعـــــد اإلســـــناد أو قواعـــــد التنـــــازع ـــــتم حلـــــه وف ـــــازع للقـــــوانني ي ـــــه هـــــو أن كـــــل تن ، املســـــتقر عليا الوســــــيلة حلــــــل باعتبارهــــــ و تســـــتدعي دراســــــة القواعــــــد العامـــــة لتنــــــازع القــــــوانني دراســـــة تفصــــــيلية لقواعــــــد اإلســـــناد

و هــــــو مــــــا يــــــتم عــــــن طريــــــق دراســــــة عناصــــــر و خصــــــائص قاعــــــدة اإلسناد،تفســــــري قاعــــــدة ،كــــــل تنــــــازع للقــــــوانني .اإلسناد و إعمال قاعدة اإلسناد

.عناصر قاعدة اإلسناد و خصائصها: المبحث األول

،ة خاصــــــةلتنــــــازع القــــــوانني الناشــــــئ عــــــن قيــــــام عالقــــــات دوليــــــ رض مــــــن قاعــــــدة اإلســــــناد هــــــو إجيــــــاد حــــــل الغــــــ :تتكون منها و لديها خصائص متيزهاو لكل قاعدة إسناد عناصر

.عناصر قاعدة اإلسناد: المطلب األول

الفكـــــرة املســـــندة و ضـــــابط اإلســـــناد،فأما الفكـــــرة املســـــندة فيقصـــــد : كـــــل قاعـــــدة إســـــناد تتكـــــون مـــــن عنصـــــرين ادهــــــــــــــــــــا يف العلــــــــــــــــــــة ــــــــــــــــــــا قيــــــــــــــــــــام املشــــــــــــــــــــرع جبمــــــــــــــــــــع احلــــــــــــــــــــاالت املتشــــــــــــــــــــاة يف طائفــــــــــــــــــــة مشــــــــــــــــــــرتكة الحت

الطالق،التطليـــــق و اخللـــــع هـــــي فـــــك الرابطـــــة الزوجيـــــة فيقـــــوم املشـــــرع جبمـــــع كـــــل هـــــذه احلـــــاالت :و النتيجـــــة،فمثال .يف فكرة واحدة يعرب عنها باحنالل الزواج

يوصـــــف بأنـــــه أداة ربـــــط أمـــــا ضـــــابط اإلســـــناد فيعـــــرف بأنـــــه املرشـــــد إىل حتديـــــد القـــــانون الواجـــــب التطبيق،كمـــــا .بني الفكرة املسندة و القانون الواجب التطبيق

ـــــري قـــــد اعتمـــــد ضـــــابط إســـــناد معـــــني و هـــــو ـــــزواج جنـــــد املشـــــرع اجلزائ ـــــاحنالل ال ـــــا الســـــابق اخلـــــاص ب ففـــــي مثالنــــزاع ــــب علــــى إعمــــال ضــــابط اإلســــناد إخضــــاع العالقــــة حمــــل الن ــــدعوى، و يرتت ــــع ال ــــزوج وقــــت رف قــــانون جنســــية ال

.نادها إىل قانون معني قد يكون أجنبيا كما قد يكون وطنيا و إس

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 9

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

مــــــا هــــــي املعــــــايري الــــــيت تــــــدخل يف حتديــــــد ضــــــابط اإلســــــناد؟ كــــــل مشــــــرع و هــــــو بصــــــدد وضــــــع ضــــــوابط إســــــناد *يراعـــــــي مـــــــا يعـــــــرف بعنصـــــــر الثقـــــــل يف العالقـــــــة القانونيـــــــة،فلو كـــــــان عنصـــــــر الثقـــــــل متمـــــــثال يف األطـــــــراف كعالقـــــــة

شى معه فيقرر ضابط اجلنسية مثال؛يتما هذا العنصر و اعتمد ضابط إسناد الزواج مثال راع املشرع

يف العالقـــــــــة مييـــــــــل إىل األمـــــــــوال اعتمـــــــــد املشـــــــــرع ضـــــــــابط إســـــــــناد يتوافـــــــــق مـــــــــع أمـــــــــا إذا كـــــــــان عنصـــــــــر الثقـــــــــل .ذلك،فيأخذ بقانون موقع تلك األموال

ـــــر مـــــن ضـــــابط إســـــناد واحـــــد؟ األصـــــل أن ت* تضـــــمن قاعـــــدة اإلســـــناد هـــــل ميكـــــن أن تتضـــــمن قاعـــــدة إســـــناد أكث :ضابط إسناد واحد غري أنه قد يعمد املشرع إىل وضع أكثر من ضابط إسناد لسببني رئيسيني

تهم،هـــــذا احلـــــل كثـــــر القـــــوانني مالءمـــــة حلكـــــم عالقهـــــو إعطـــــاء أطـــــراف العالقـــــة فرصـــــة اختيـــــار أ :الســـــبب األولشــــــكل العقــــــود الدوليــــــة إذ تضــــــع هــــــذه مــــــن القــــــانون املــــــدين اخلاصــــــة ب 19اعتمــــــده املشــــــرع اجلزائــــــري يف املــــــادة

قوانني لألطراف اختيار أي منها؛ املادة أربعة ضوابط إسناد أي أربع

هــــــو احلــــــرص أال تبقـــــــى العالقــــــة القانونيـــــــة دون قــــــانون حيكمها،هنـــــــا و خبــــــالف احلالـــــــة األوىل :الســــــبب الثـــــــانياســــــتحال إعمــــــال األول حيــــــث الضــــــوابط االختياريــــــة جنــــــد أن هنــــــاك ضــــــابط أصــــــلي و آخــــــر احتياطي،فــــــإذا مــــــا

ىل الضابط الثاين و هو االحتياطي؛مت الرجوع إ

األصــــــل فيهــــــا أن ختضــــــع مــــــن القــــــانون املــــــدين اخلاصــــــة بــــــالعقود،إذ 18هــــــذا احلــــــل جنــــــده مقــــــررا يف املــــــادة ــــــ ـــــل األطـــــراف"(قـــــانون اإلرادة"ل ـــــك مقيـــــدا بشـــــروط،فإذا مل يتـــــوفر )أي القـــــانون املتفـــــق عليـــــه مـــــن قب و إن كـــــان ذل

هـــــذا االتفـــــاق و لكـــــي ال يبـــــق العقـــــد دون قـــــانون حيكمـــــه يـــــتم تطبيـــــق قـــــانون اجلنســـــية املشـــــرتكة أو املـــــوطن مثـــــلـــــانون مكـــــان ـــــتم اللجـــــوء إىل ق ـــــة ي ـــــد ال تتحـــــد جنســـــية األطـــــراف و ال مـــــوطنهم يف هـــــذه احلال ـــــه ق املشـــــرتك،غري أن

.إبرام العقد و هو أمر يستحيل تصور عدم توفره

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 10

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.دة اإلسنادخصائص قاع: المطلب الثاني

.مزدوجة و دولية توصف قاعدة اإلسناد بأا غري مباشرة،

.لقاعدة اإلسناد " مزدوجة"و " غير مباشرة"صفتي : الفرع األول

ـــــــزاع و ال حتـــــــدد القواعـــــــد توصـــــــف قاعـــــــدة اإلســـــــناد بأـــــــا غـــــــري مباشـــــــرة كوـــــــا ال تعطـــــــي حـــــــال مباشـــــــرا للن ن القانون الواجب التطبيق،املوضوعية،بل يقتصر دورها على بيا

و توصـــــــف قواعـــــــد اإلســـــــناد أيضـــــــا بأـــــــا قاعـــــــدة مزدوجـــــــة علـــــــى اعتبـــــــار أن إعماهلـــــــا قـــــــد يـــــــؤدي إىل إعطـــــــاء االختصـــــاص إمـــــا إىل القـــــانون األجنـــــيب و إمـــــا إىل القـــــانون الـــــوطين،غري أنـــــه يف بعـــــض األحيـــــان قـــــد يضـــــع املشـــــرع

عــــــد اإلســــــناد األحاديــــــة تلــــــك القواعــــــد الــــــيت تقتصــــــر بعــــــض القواعــــــد الــــــيت توصــــــف بأــــــا أحاديــــــة و يقصــــــد بقواـــــل املـــــادة ـــــوطين فقط،مث مـــــن القـــــانون املـــــدين حيـــــث تقضـــــي 13علـــــى إعطـــــاء االختصـــــاص التشـــــريعي للقـــــانون ال

ــــــك يف جمــــــال انعقــــــاد ــــــزوجني جزائريــــــا و ذل ــــــري لوحــــــده مــــــىت كــــــان أحــــــد ال هــــــذه األخــــــرية بتطبيــــــق القــــــانون اجلزائ .الزواج و آثاره و كذا احنالله

و احلقيقـــــة أن املبـــــدأ عنـــــد املشـــــرع اجلزائـــــري هـــــو صـــــياغة قواعـــــد إســـــناد مزدوجـــــة إذ أن أغلـــــب قواعـــــد اإلســـــناد .يف القانون املدين جاءت مزدوجة،أما القواعد األحادية فهي نادرة و جاءت على سبيل االستثناء

.اإلسنادالصفة الدولية لقاعدة : الفرع الثاني

الــــــيت حتــــــدث بــــــني قــــــوانني عــــــدة كوــــــا ــــــدف إىل حــــــل مشــــــكلة التنــــــازع توصــــــف قاعــــــدة اإلســــــناد بالدوليــــــة واء و هــــــذا يعـــــــين أنـــــــه حـــــــىت نكـــــــون أمـــــــام تنـــــــازع حقيقـــــــي جيـــــــب أن تكـــــــون القـــــــوانني صـــــــادرة عـــــــن دول ســـــــدول،

كانت سيادا كاملة أو ناقصة؛

نون دولـــــة تطبيــــق قـــــا غــــري أن األمـــــر هنــــا ال خيلـــــو مــــن إشـــــكال،إذ مــــا احلكـــــم لــــو أشـــــارت قاعــــدة اإلســـــناد إىل أو أا أشارت إىل تطبيق قانون دولة تعرف تعددا إقليميا أو طائفيا؟غري معرتف ا؟

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 11

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.تطبيق قانون دولة غير معترف بها)أ

ـــــا هـــــو ـــــة ال تعـــــرتف ـــــا : التســـــاؤل املطـــــروح هن ـــــة أجنبي ـــــق قـــــانون دول ـــــري مـــــثال أن يطب هـــــل ميكـــــن للقاضـــــي اجلزائ اجلزائر؟

ميكـــــن للقاضـــــي تطبيـــــق قـــــانون دولـــــة ال تعـــــرتف ـــــا دولتـــــه ،و يرجـــــع أســـــاس ذلـــــك يـــــرى غالبيـــــة الفقـــــه أنـــــه ال ـــــــدماج ال ـــــــدويل و هـــــــذا االن ـــــــانون دول مندجمـــــــة يف اتمـــــــع ال ـــــــق ق إىل كـــــــون أن املفـــــــروض يف القاضـــــــي هـــــــو تطبي

اجلزائـــــر فإنـــــه يف جلزائـــــري مـــــثال قـــــانون ال تعـــــرتف بـــــهيتحقـــــق إال بـــــاالعرتاف الـــــدويل،و عليـــــه فـــــإذا طبـــــق القاضـــــي ا طبق قانون دولة تتجاهلها اجلزائر؛احلقيقة قد وضع نفسه يف موقف متناقض مع موقف دولته ،إذ سي

ـــــف ـــــدا مـــــن قبـــــل القضـــــاء الفرنســـــي يف إحـــــدى قضـــــاياه الشـــــهرية املعروفـــــة بقضـــــيةوجـــــد تأي هـــــذا املوق فيتنـــــام " يـــــــيت "الشـــــــمالية ـــــــاريخ ال ـــــــنقض الفرنســـــــية بت ـــــــوفمرب 2 فصـــــــلت فيهـــــــا حمكمـــــــة ال ـــــــث ا 1972ن ـــــــربت هـــــــذه ،حي عت

احملكمـــــة أنــــــه ال يكــــــف الوجــــــود الفعلــــــي للدولــــــة مــــــن أجــــــل تطبيــــــق قوانينهــــــا بــــــل جيــــــب إضــــــافة إىل هــــــذا الوجــــــود ــــــوع هــــــذه العالقــــــة و دون أن ــــــة،أيا كــــــان ن ــــــة األجنبي ــــــني فرنســــــا و هــــــذه الدول ــــــاك عالقــــــة ب ــــــي أن تكــــــون هن الفعل

ورة إىل مستوى العالقات السياسية؛تصل بالضر

املســــتقر عليـــــه خبصـــــوص تطبيــــق قـــــانون دولـــــة غــــري معـــــرتف ا،فـــــإن التســــاؤل قـــــد يطـــــرح و إذا كــــان هـــــذا هـــــو ـــــه لـــــيس ـــــل دولـــــة القاضـــــي غـــــري أن ـــــانون دولـــــة هـــــي معـــــرتف ـــــا مـــــن قب ـــــة تطبيـــــق ق ـــــد خبصـــــوص إمكاني مـــــن جدي

هــــــذه احلالــــــة ال متنــــــع عنــــــد الكثــــــري مــــــن الفقــــــه تطبيــــــق ســــــلطة الــــــيت متــــــارس الســــــيادة بالدولــــــة؟هنــــــاك اعــــــرتاف بالالدولــــــة علــــــى أســــــاس مــــــن القــــــول أن مســــــألة االعــــــرتاف باحلكومــــــة ال تــــــؤثر علــــــى وجــــــود الــــــدول يف قــــــانون هــــــذه

.إطار اتمع الدويل،بل تبقى أمرا سياسيا جيب أال يؤثر يف العالقات اخلاصة بني األفراد

.تطبيق قانون دولة تتعدد فيها القوانين و الطوائف) ب

ــــــق قــــــانو ةقــــــد تشــــــري قاعــــــد ــــــة تتكــــــون مــــــن عــــــدة دويــــــالت لكــــــل منهــــــا قانوــــــا اإلســــــناد إىل تطبي ن دولــــــة مركبــــــة، و هــــــذا مــــــا يســــــمى بالتعــــــدد اإلقليمــــــي ،كمــــــا قــــــد تشــــــري قاعــــــدة اخلــــــاص ــــــا كالواليــــــات املتحــــــدة األمريكي

ــــان مــــثال،و هــــذا مــــا يســــمى بال ــــل كلبن ــــة تتعــــدد فيهــــا الطوائــــف و املل ــــانون دولــــة أجنبي ــــق ق تعــــدد اإلســــناد إىل تطبييـــــــــد أي قـــــــــانون داخلـــــــــي ســـــــــيقوم احلـــــــــالتني ســـــــــيجد القاضـــــــــي نفســـــــــه أمـــــــــام مشـــــــــكلة حتدو يف كلتـــــــــا الطـــــــــائفي،ـــــذي يطـــــرح بتطبيقـــــه؟ ـــــق القـــــانون األمريكـــــي فـــــإن املشـــــكل ال ـــــة إىل تطبي ـــــو أشـــــارت قاعـــــدة اإلســـــناد اجلزائري فمثال ل

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 12

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــة جيـــــب أن يطبـــــق علـــــى اعتبـــــار أن كـــــل واليـــــة مـــــن أمـــــام القاضـــــي هـــــو وجـــــوب حتديـــــد قـــــانون أي واليـــــة أمريكيو نفـــــــس التســــــاؤل ســــــيطرح لــــــو أشـــــــارت قاعــــــدة اإلســــــناد إىل تطبيـــــــق يــــــات هلــــــا قانوـــــــا اخلــــــاص ــــــا؟الوال هــــــذه

القــــــانون اللبنــــــاين مــــــثال علــــــى اعتبــــــار أن هــــــذه الدولــــــة تعــــــرف تعــــــددا طائفيــــــا يــــــؤدي إىل إخضــــــاع كــــــل طائفــــــة يف خصية؛أكثر من قانون لألحوال الشجمال األحوال الشخصية إىل قانون خاص ا،و هو ما يعين وجود

مـــــن القـــــانون املـــــدين حيـــــث وضـــــع هلـــــا 23مســـــألة التعـــــدد اإلقليمـــــي و الطـــــائفي تعـــــرض هلـــــا املشـــــرع يف املـــــادة ،أمــــــا احلــــــل األصــــــلي فيتمثــــــل يف وجــــــوب رجــــــوع القاضــــــي اجلزائــــــري و اآلخــــــر احتيــــــاطأحــــــدمها األصــــــل :حلــــــني

نصــــــوص هــــــذا األخــــــري تعطــــــي إىل أحكــــــام القــــــانون الــــــداخلي للقــــــانون األجنــــــيب الواجــــــب التطبيق،فــــــإذا وجــــــد أن ؛)اإلحالة الداخلية(خذ بذلك احلل حال معينا تعني عليه األ

مــــــن 2اجــــــب اإلتباع،هنـــــا تقــــــرر الفقــــــرة أمـــــا إذا مل توجــــــد يف القــــــانون األجنـــــيب قاعــــــدة داخليــــــة تبـــــني احلــــــل الو تطبيــــــق التشــــــريع تطبيــــــق قـــــانون عاصــــــمة الدولـــــة املركبــــــة و هـــــذا يف حالــــــة التعـــــدد اإلقليمي،كمــــــا يـــــتم 23املـــــادة

.الغالب إذا تعلق األمر بتعدد طائفي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 13

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.تفسير قاعدة اإلسناد: المبحث الثاني

إن القاضـــــي و هـــــو بصـــــدد تطبيــــــق قواعـــــد اإلســـــناد مضــــــطر إىل املـــــرور مبرحلـــــة أوليــــــة تتمثـــــل يف تفســـــري هــــــذه انون الواجــــب التطبيـــــق القاعــــدة و الكشــــف عــــن موضــــوعها،و عليــــه فحــــىت يــــتمكن هــــذا القاضــــي مــــن إجيــــاد القــــ

عليـــــه أن ميـــــر بدايـــــة مبرحلـــــة تكييـــــف العالقـــــة القانونيـــــة حمـــــل النزاع،فـــــإذا انتهـــــى مـــــن ذلـــــك و ثبـــــت االختصـــــاص ــــة رجــــوع هــــذا األخــــري ــــيب فقــــد جيــــد القاضــــي نفســــه أمــــام مشــــكلة أخــــرى تتمثــــل يف مــــدى إمكاني إىل لقــــانون أجن

ـــــــــيب فقـــــــــط،أو ـــــــــه أن يرجـــــــــع أيضـــــــــا إىل قواعـــــــــد اإلســـــــــناد القواعـــــــــد املوضـــــــــوعية املوجـــــــــودة يف القـــــــــانون األجن ميكن :األجنيب و هذا ما يسمى باإلحالة املوجودة ضمن هذا القانون

.التكييف: المطلب األول

ـــــيت تتنازعهـــــا ـــــه حتديـــــد طبيعـــــة العالقـــــة ال القـــــوانني مـــــن أجـــــل إدراجهـــــا ضـــــمن طائفـــــة مـــــن يعـــــرف التكييـــــف بأن .من أجل إسناد حكمها لقانون معني ،النظم القانونية

و لقـــــــد كـــــــان هلـــــــذا اجلـــــــدل ،ل حـــــــول القـــــــانون الـــــــذي تـــــــتم علــــــى ضـــــــوئه عمليـــــــة التكييـــــــفدو لقــــــد ثـــــــار اجلـــــــ .الفقهي أثره على التشريعات الوطنية

.النظريات الفقهية حول القانون الذي يخضع له التكييف: الفرع األول

:هناك ثالث نظريات حاولت حتديد القانون الذي خيضع له التكييف

.إخضاع التكييف لقانون القاضي: أوال

الــــــــذي يــــــــرى أن التكييــــــــف جيــــــــب أن يكــــــــون وفقــــــــا )BARTI N(صــــــــاحب هــــــــذه النظريــــــــة هــــــــو الفقيــــــــه للمبـــــادئ القانونيـــــة الســـــائدة يف دولـــــة القاضـــــي الـــــذي ينظـــــر يف النـــــزاع،و يـــــربر مثـــــل هـــــذا املوقـــــف بـــــثالث حجـــــج

ـــــه: رئيســـــية و هـــــي ـــــد هـــــذا الفقي ـــــى فكـــــرة الســـــيادة فعن تنـــــازع القـــــوانني مـــــا هـــــو يف احلقيقـــــة ســـــوى أوهلـــــا تقـــــوم علــــــ ــــــازع للســــــيادات و مســــــاح املشــــــرع ال ــــــه عــــــن جــــــزء مــــــن وطين بتن ــــــة،ما يعــــــين يف احلقيقــــــة تنازل ــــــق قــــــوانني أجنبي تطبي

بيـــــان قــــــدر هـــــذا التنـــــازل و حــــــدوده،أما احلجـــــة الثانيــــــة تســـــيادته و بالتـــــايل فيجــــــب الرجـــــوع إىل القـــــانون الــــــوطين لحلقيقـــــة ســــــوى تفســـــري لقاعــــــدة اإلســـــناد الوطنيــــــة،و عليـــــه يكــــــون مـــــن املنطــــــق فقوامهـــــا أن التكييــــــف مـــــا هــــــو يف ا

أن يـــــتم هــــــذا التفســـــري و بالتــــــايل التكييـــــف وفــــــق القـــــانون الــــــوطين للقاضـــــي،و تبقــــــى احلجـــــة الثالثــــــة الـــــيت تقضــــــي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 14

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

بـــــأن التكييـــــف يكـــــون يف مرحلـــــة ســـــابقة لإلســـــناد أي قبـــــل إجيـــــاد القـــــانون الواجـــــب التطبيـــــق،و هـــــذا يعـــــين أنـــــه يف ــــة ــــذي ينبغــــي أن يكــــون هــــو املرجــــع مرحل ــــانون القاضــــي و ال ــــانون واحــــد هــــو ق ــــف ال نكــــون ســــوى أمــــام ق التكيي

قـــــــد أخضـــــــع التكييـــــــف لقـــــــانون ) BARTI N(يف إجـــــــراء عمليـــــــة التكييف،هـــــــذا و يالحـــــــظ أنـــــــه و إن كـــــــان ــــــــة بــــــــني التكي:هالقاضــــــــي فإنــــــــه باملقابــــــــل وضــــــــع اســــــــتثناءين لنظريتــــــــ يــــــــف األويل أو الســــــــابقاألول يتعلــــــــق بالتفرق

.و التكييف الثانوي أو الالحق،و االستثناء الثاين خيص وصف املال

.التفرقة بين التكييف األولي و الثانوي-1

التكييـــــــف األويل هـــــــو التكييـــــــف الـــــــذي حنـــــــن بصـــــــدد دراســـــــته و هـــــــو الـــــــذي يكـــــــون قبـــــــل اإلســـــــناد و إجيـــــــاد نون القاضـــــــي،أما التكييـــــــف القـــــــانون الواجـــــــب التطبيـــــــق،و هـــــــذا النـــــــوع مـــــــن التكييـــــــف يكـــــــون علـــــــى ضـــــــوء قـــــــا

الثـــــانوي فهـــــو الـــــذي يكـــــون بعـــــد مرحلـــــة اإلســـــناد و إجيـــــاد القـــــانون املطبـــــق ،و هـــــذا النـــــوع مـــــن التكييـــــف يكـــــون على ضوء القانون األجنيب املختص؛

.تحديد وصف المال-2

بـــــــل إىل قـــــــانون موقـــــــع ذلـــــــك حتديـــــــد وصـــــــف املـــــــال كونـــــــه منقـــــــوال أو عقـــــــارا ال خيضـــــــع إىل قـــــــانون القاضـــــــي و تربيـــــره لـــــذلك ضـــــمان اســـــتقرار املعـــــامالت و ســـــالمتها،و تظهـــــر أمهيـــــة التفرقـــــة بـــــني العقـــــار و املنقـــــول يف املـــــال،

القـــــــانون الفرنســـــــي يف مســـــــألة املـــــــرياث،إذ يفـــــــرق هـــــــذا القـــــــانون بـــــــني املـــــــرياث يف العقـــــــار حيـــــــث خيضـــــــعه لقـــــــانون .موقعه و بني املرياث يف املنقول و هذا خيضع آلخر موطن للمتويف

.إخضاع التكييف للقانون األجنبي المختص:ثانيا

ـــــد حيكـــــم النـــــزاع، ـــــذي ق ـــــى ضـــــوء القـــــانون األجنـــــيب ال ـــــف جيـــــب أن يكـــــون عل ـــــرى بعـــــض الفقهـــــاء أن التكيي يـــــه عنـــــدما تعطـــــي قاعـــــدة اإلســـــناد ـــــربر مثـــــل هـــــذا املوقـــــف بـــــالقول أن ـــــيب فإنـــــه جيـــــب و ي االختصـــــاص لقـــــانون أجن

ــــــث يشــــــمل ــــــق هــــــذا القــــــانون بشــــــكل كامل،حبي ــــــه تطبي ــــــذي يعطي ــــــف أو الوصــــــف القــــــانوين ال ــــــك حــــــىت التكيي ذل .للعالقة حمل النزاع

غـــــــري أن هـــــــذه النظريـــــــة قوبلـــــــت مبعارضـــــــة شـــــــديدة إذ قيـــــــل عنهـــــــا أـــــــا تـــــــؤدي إىل الـــــــدوران يف حلقـــــــة مفرغـــــــة ـــــة اإلســـــناد و إجيـــــاد القـــــانون الواجـــــب التطبيـــــقو ـــــارة عـــــن مصـــــادرة علـــــى املطلوب،فـــــالتكييف يســـــبق عملي يف ،عب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 15

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

أن هـــــذه النظريـــــة تفـــــرتض أن القـــــانون األجنـــــيب هـــــو واجـــــب التطبيـــــق،و هـــــذا غـــــري صـــــحيح فهـــــذا القـــــانون حـــــني ـــــــزاع، ـــــــه القاضـــــــي للن ـــــــف الـــــــذي يعطي يف احلقيقـــــــة هـــــــو حمتمـــــــل التطبيق،تطبيقـــــــه يتوقـــــــف يف األصـــــــل علـــــــى التكييــــــــيب و هــــــــو قــــــــانون مل يتحــــــــدد بعــــــــد ــــــــايل فكيــــــــف ميكــــــــن القــــــــول بإخضــــــــاع هــــــــذا التكييــــــــف لقــــــــانون أجن و بالت

.اختصاصه

.إخضاع التكييف للقانون المقارن:ا ثالث

ــــى قــــانون واحــــد ــــف ال يســــتند عل ــــإن القاضــــي و هــــو بصــــدد إجــــراء عمليــــة التكيي وفــــق أنصــــار هــــذه النظريــــة فــــــــل عليــــــــه أن يقــــــــوم بدراســــــــة مقارنــــــــة ملختلــــــــف األنظمــــــــة القانونيــــــــة ليســــــــتخلص منهــــــــا النظــــــــام القــــــــانوين فقط،ب

ـــــــــــى ضـــــــــــوئه يقـــــــــــوم بع ـــــــــــذي عل ـــــــــــف،غري أن هـــــــــــذه النظريـــــــــــة مت انتقادهـــــــــــا لســـــــــــببني األنســـــــــــب و ال ـــــــــــة التكيي مليــــــع لــــــفمــــــن جهــــــة هــــــي صــــــعبة التطبيــــــق مــــــن الناحيــــــة العمليــــــة،إذ يســــــتحيل علــــــى القاضــــــي أن يـ :أساســــــيني م جبمي

ــــام ــــة قي ــــو ســــلمنا بإمكاني ــــه حــــىت ل القــــوانني املوجــــودة يف العــــامل حــــىت يقــــوم باملقارنــــة بينهــــا،و مــــن جهــــة أخــــرى فإنـــــ ـــــة ب ـــــة الســـــتخالص القـــــانون األنســـــب فـــــإن هـــــذا القاضـــــي و حبكـــــم تكوينـــــه القاضـــــي باملقارن ني األنظمـــــة القانوني

.سينتهي يف النهاية إىل إخضاع التكييف لقانونه الوطين حبجة أنه األنسب

.موقف القضاء و التشريع من مسألة القانون الذي يخضع له التكييف: الفرع الثاني

ـــــف دائمـــــا النز كـــــان القضـــــاء الفرنســـــي ـــــأثرا يف يكي ـــــادئ القـــــانون الفرنســـــي مت ـــــق مب اعـــــات املعروضـــــة أمامـــــه وفحصـــــــة "،غـــــــري أنـــــــه مل يشـــــــر إىل ذلـــــــك صـــــــراحة حـــــــىت يف قضـــــــاياه الشـــــــهرية كقضـــــــية )Bartin (ذلـــــــك بنظريـــــــة ،و كــــــان جيــــــب انتظــــــار ســــــنة "وصــــــية اهلولنــــــدي"،و قضــــــية "مــــــرياث املــــــالطي"و املعروفــــــة أيضــــــا بـــــــ" الــــــزوج احملتــــــاج

ــــــــنقض 1955 ــــــــتعلن حمكمــــــــة ال ــــــــرار أصــــــــدرته أن ل ــــــــات ق ــــــــت "صــــــــراحة يف حيثي ــــــــف مــــــــا إذا كان ــــــــد و تكيي حتديـــــــق ـــــــزواج جيـــــــب أن تكـــــــون وف ـــــــدخل ضـــــــمن الشـــــــروط املوضـــــــوعية أو الشـــــــكلية لل ـــــــزواج ت ـــــــة يف ال الطقـــــــوس الديني

؛" دئ السائدة يف القانون الفرنسياملفاهيم و املبا

ـــــا يف املـــــادة ـــــري فيظهـــــر جلي ـــــي مـــــن القـــــانون 9أمـــــا يف القـــــانون اجلزائ ـــــى مـــــا يل ـــــنص عل ـــــيت ت يكـــــون "املـــــدين الالقـــــانون اجلزائـــــري هـــــو املرجـــــع يف تكييـــــف العالقـــــات املطلـــــوب حتديـــــد نوعهـــــا عنـــــد تنـــــازع القوانني،ملعرفـــــة القـــــانون

للقــــــانون اجلزائــــــري ،و يتضــــــح مــــــن خــــــالل هــــــذه املــــــادة أن املشــــــرع اجلزائــــــري خيضــــــع التكييــــــف "الواجــــــب التطبيــــــقــــــــانوي، أي لقــــــــانون القاضــــــــي مــــــــع اإلشــــــــارة إىل ــــــــيس الث ــــــــف األويل و ل ــــــــا هــــــــو التكيي ــــــــف املقصــــــــود هن أن التكيي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 16

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــة ـــــدوره بنظري ـــــأثر هـــــو أيضـــــا ب ـــــث مشـــــل )Bartin(و بـــــذلك يكـــــون املشـــــرع قـــــد ت ـــــأثر جـــــاء كـــــامال حي ،و هـــــو تــــــف لقــــــانون القاضــــــي،أدخلت املــــــادة 9حــــــىت االســــــتثناء،إذ بعــــــد أن قــــــررت املــــــادة قــــــانون مــــــدين إخضــــــاع التكيي

ين اســـــتثناءا علـــــى هـــــذه القاعـــــدة مقـــــررة إخضـــــاع تكييـــــف املـــــال كونـــــه عقـــــارا أو منقـــــوال ال مـــــن القـــــانون املـــــد 17إىل قــــــانون القاضــــــي و إمنــــــا لقــــــانون الدولــــــة الــــــيت يوجــــــد فيهــــــا،و تظهــــــر أمهيــــــة التفرقــــــة بــــــني املنقــــــول و العقــــــار يف

قــــــارات لقــــــانون بينمــــــا ختضــــــع الع صــــــل عــــــام لقــــــانون اإلرادةالقــــــانون اجلزائــــــري يف جمــــــال العقــــــود حيــــــث ختضــــــع كأ .اموقعه

.اإلحالة: المطلب الثاني

ـــــق ـــــازع القـــــوانني و هلـــــا أيضـــــا مطل ـــــة بوضـــــع قواعـــــد إســـــناد لتنظـــــيم مســـــألة تن ـــــة تنفـــــرد و مبطلـــــق احلري كـــــل دولـــــــة،فمثال يف جمـــــــال األحـــــــوال الشخصـــــــية مـــــــن ـــــــراه مالئمـــــــا حلكـــــــم العالق ـــــــة يف اعتمـــــــاد أي ضـــــــابط إســـــــناد ت احلري

ــــــؤدي إىل اجلنســــــية،و منهــــــا مــــــن ندها إىل قــــــانونالــــــدول مــــــن تســــــ يســــــندها إىل قــــــانون املوطن،هــــــذا االخــــــتالف يفيكــــــون عنــــــدما يقبــــــل كــــــل )االجيـــــايب( نشـــــوء نــــــوعني مــــــن التنازع،تنــــــازع إجيـــــايب و تنــــــازع ســــــليب،فأما النــــــوع األول

ـــــــال ذلـــــــك ـــــــزاع،و مث ـــــــة موضـــــــوع الن ـــــــيب حكـــــــم العالق ـــــــري متـــــــوطن : مـــــــن القـــــــانون الـــــــوطين و القـــــــانون األجن جزائـــــاجنلرتا قـــــام بتصـــــرف متعلـــــق بأهليتـــــه،هنا كـــــل مـــــن القـــــانون اجلزائـــــري و االجنليـــــزي ســـــيكون خمتصـــــا،إذ لـــــو رفـــــع ب

مـــــــن القـــــــانون املـــــــدين الـــــــيت 10نـــــــزاع أمـــــــام القضـــــــاء اجلزائـــــــري فـــــــإن القـــــــانون اجلزائـــــــري ســـــــيختص طبقـــــــا للمـــــــادة ــــــة لقــــــانون جنســــــيتهم،كما ســــــيكون القــــــانون ــــــة و األهلي االجنليــــــزي تقضــــــي بإخضــــــاع األشــــــخاص يف جمــــــال احلال

أيضـــــا خمتصـــــا لـــــو رفــــــع النـــــزاع أمـــــام القضـــــاء االجنليــــــزي كـــــون أن قاعـــــدة اإلســـــناد هنــــــاك تقضـــــي يف جمـــــال احلالــــــة ـــــــق قـــــــانون املـــــــوطن ـــــــزي(و األهليـــــــة بتطبي ـــــــه يف اجنلـــــــرتا و هـــــــذا هـــــــو )أي االجنلي ـــــــري موطن ،علـــــــى اعتبـــــــار أن اجلزائ

.التنازع اإلجيايب

.الة اليت يرفض فيها كال القانونني حكم العالقة حمل النزاعالتنازع السليب فيكون يف احلأما

ــــــا تطبيقــــــا : فمــــــثال ــــــري هن ــــــة أمــــــام القضــــــاء اجلزائ ــــــة و األهلي ــــــق باحلال ــــــع دعــــــوى تتعل ــــــاجلزائر رف ــــــوطن ب اجنليــــــزي متمـــــن القـــــانون املـــــدين فالقاضـــــي ســـــيطبق القـــــانون االجنليـــــزي باعتبـــــاره قـــــانون جنســـــيته،غري أنـــــه عنـــــدما 10للمـــــادة لقــــــانون االجنليــــــزي جيــــــد أن قاعــــــدة اإلســــــناد تقضــــــي بتطبيــــــق قــــــانون املــــــوطن،و مبــــــا أن االجنليــــــزي متــــــوطن يرجــــــع ل

بــــاجلزائر فـــــإن القـــــانون الـــــذي يكـــــون واجـــــب التطبيـــــق هنـــــا هـــــو القـــــانون اجلزائـــــري،و هـــــذا مـــــا يســـــمى عنـــــد فقهـــــاء

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 17

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

القـــــــول أن اإلحالـــــــة القـــــــانون الـــــــدويل اخلـــــــاص باإلحالـــــــة،و الـــــــيت تكـــــــون يف حالـــــــة التنـــــــازع الســـــــليب،و منـــــــه ميكـــــــن تتحقــــــــق عنــــــــدما يرجــــــــع القاضــــــــي الــــــــوطين لقواعــــــــد اإلســــــــناد املنصــــــــوص عليهــــــــا يف القــــــــانون األجنــــــــيب الواجــــــــب

جويليـــــــة 24و ترجـــــــع جـــــــذور اإلحالـــــــة إىل قـــــــرارين شـــــــهريين أصـــــــدرما حمكمـــــــة الـــــــنقض الفرنســـــــية يف التطبيـــــــق، ).forgo(يف نفس القضية و اليت تعرف بقضية 1882فرباير 22و 1878

.نواع اإلحالةأ

هنـــــاك إحالـــــة مـــــن الدرجـــــة األوىل و إحالـــــة مـــــن الدرجـــــة الثانيـــــة،أما مـــــن الدرجـــــة األوىل فتكـــــون عنـــــدما تشـــــري قاعـــــدة اإلســـــناد الوطنيـــــة إىل تطبيـــــق قـــــانون أجنـــــيب فتحيـــــل قاعـــــدة اإلســـــناد يف هـــــذا القـــــانون األجنـــــيب مـــــن جديـــــد

نان فقط،حييل كل منهما إىل اآلخر؛و إىل قانون القاضي،و هذا يعين أن العالقة يتنازعها قان

أمــــــا اإلحالــــــة مــــــن الدرجــــــة الثانيــــــة فتكــــــون عنــــــدما تشــــــري قاعــــــدة اإلســــــناد الوطنيــــــة إىل تطبيــــــق قــــــانون أجنــــــيب ــــــوطن : فتحيــــــل قاعــــــدة اإلســــــناد يف هــــــذا القــــــانون ال إىل قــــــانون القاضــــــي بــــــل إىل قــــــانون آخــــــر،فمثال اجنليــــــزي مت

ام القضــــــاء اجلزائــــــري فالقاضــــــي اجلزائــــــري ســــــيطبق القــــــانون االجنليـــــــزي بــــــاملغرب رفــــــع دعــــــوى تتعلــــــق بأهليتــــــه أمــــــكونـــــه اجنليـــــزي اجلنســـــية،غري أنـــــه عنـــــدما يرجـــــع إىل قواعـــــد اإلســـــناد االجنليزيـــــة فيجـــــدها حتيـــــل إىل القـــــانون املغـــــريب

.باعتباره قانون موطن ذلك االجنليزي

.تأصيل نظرية اإلحالة: الفرع الثاني

ـــــــات حتـــــــاو ـــــــة ظهـــــــرت عـــــــدة نظري ـــــــة،فالبعض قـــــــال بنظري ـــــــة اإلحال ل البحـــــــث يف أســـــــاس ســـــــليم لتأصـــــــيل نظريـــــــق القـــــــانون األجنـــــــيب فهـــــــي ،التفـــــــويض و املقصـــــــود بـــــــذلك أن قاعـــــــدة اإلســـــــناد الوطنيـــــــة عنـــــــدما تشـــــــري إىل تطبي

تفـــــــــــوض االختصـــــــــــاص ـــــــــــذا القـــــــــــانون بأكملـــــــــــه ســـــــــــواء األحكـــــــــــام املوضـــــــــــوعية أو تلـــــــــــك اخلاصـــــــــــة بقواعـــــــــــد ــــــال بفكــــــرة ــــــى افــــــرتاض وجــــــود اإلســــــناد،البعض اآلخــــــر ق ــــــة و تقــــــوم هــــــذه الفكــــــرة عل قاعــــــدة اإلســــــناد االحتياطي

ــــــيب و رفــــــض هــــــذا األخــــــري حكــــــم قاعــــــدة إســــــناد احتياطيــــــة تقضــــــي بأنــــــه مــــــىت أعطــــــي االختصــــــاص لقــــــانون أجنـــــة مت انتقادهـــــا لســـــببني ـــــوطين،غري أن هـــــذه النظري ـــــه ال ـــــق قانون : العالقـــــة موضـــــوع النزاع،كـــــان القاضـــــي ملزمـــــا بتطبي

ــــــانوين،و مــــــن جهــــــة أخــــــرى هــــــي تــــــربر فهــــــي مــــــن جهــــــة تقــــــو ــــــص ق ــــــرتاض فقــــــط و ال تســــــتند ألي ن ــــــى االف م عل .اإلحالة من الدرجة األوىل و تبقى عاجزة عن تأصيل اإلحالة من الدرجة الثانية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 18

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــةجانـــــب آخـــــر مـــــن الفقـــــه اســـــتند ـــــالوا ،إىل فكـــــرة النظـــــام العـــــام كأســـــاس لإلحال ـــــه مـــــىت أعطـــــت :حيـــــث ق أنــــــة االخت ــــــيب و رفــــــض هــــــذا األخــــــري اختصاصــــــه و أحــــــال إىل القــــــانون قاعــــــدة اإلســــــناد الوطني صــــــاص لقــــــانون أجن

ــــوطين ــــق قانونــــه ألنــــه إن مل يفعــــل ذلــــك بقيــــت تلــــك العالقــــة ،ال كــــان علــــى القاضــــي قبــــول هــــذه اإلحالــــة و تطبيـــــه لفهـــــم األســـــاس الـــــذي تقـــــوم عليـــــه ـــــانون حيكمهـــــا و هـــــو أمـــــر يتعـــــارض مـــــع النظـــــام العـــــام،و احلقيقـــــة أن دون ق

ــــــة اإلحالــــــة إال ) forgo(وجــــــب الرجــــــوع إىل أصــــــلها التارخيي،فالقضــــــاء الفرنســــــي مل يأخــــــذ ــــــا يف قضــــــية نظرياألول هـــــــو املصـــــــلحة الوطنيـــــــة إذ كـــــــان مـــــــن مصـــــــلحة الدولـــــــة الفرنســـــــية أن حتصـــــــل علـــــــى : العتبـــــــارين أساســـــــيني

ـــــــق ـــــــاين فهـــــــو تســـــــهيل عمـــــــل القضـــــــاة و إتاحـــــــة الفرصـــــــة هلـــــــم لتطبي ـــــــار الث ـــــــيت تركها،أمـــــــا االعتب تلـــــــك األمـــــــوال القــــــــوانينهم الوطنيــــــــة،فقبول اإلحالــــــــة و بالضــــــــبط تلــــــــك الــــــــيت تكــــــــون مــــــــن الدرجــــــــة األوىل يعــــــــين تطبيــــــــق القــــــــانون

هــــذا القاضـــــي جيهلــــه متامــــا قــــد الــــوطين،و هــــو قــــانون يفــــرتض علــــم القاضــــي بــــه خبــــالف القــــانون األجنــــيب الــــذيبعــــــــض ممـــــــا يعـــــــين صـــــــعوبة البحـــــــث عـــــــن مضـــــــمونه،و ال خيفـــــــى علـــــــى أحـــــــد صـــــــعوبة ذلـــــــك بـــــــل اســـــــتحالته يف

.األحيان،و هي كلها أمور ميكن جتاوزها عن طريق قبول اإلحالة

.نطاق األخذ باإلحالة: الفرع الثالث

ــــــري مــــــن القــــــوانني يف إذا كــــــان القضــــــاء الفرنســــــي قــــــد جــــــرى علــــــى األخــــــذ باإلحالــــــة و ســــــايره يف ذلــــــك الكثوىل ختــــــــص املســــــــائل اخلاصــــــــة األ :العديــــــــد مــــــــن ااالت،فإنــــــــه مــــــــن املتفــــــــق عليــــــــه اســــــــتبعاد اإلحالــــــــة يف حــــــــالتني

.بقانون اإلرادة،و الثانية ختص شكل التصرفات القانونية

.استبعاد اإلحالة في المسائل التي تخضع لقانون اإلرادة: أوال

الــــــذي اتفــــــق األفــــــراد ر يف الكثــــــري مــــــن القــــــوانني هــــــو إخضــــــاع العقــــــود لقــــــانون اإلرادة أي ذلــــــك املبــــــدأ املقــــــر ـــــة،اة احـــــرتام هـــــذه اإلرادة و هـــــو مـــــا قـــــو علـــــى القضـــــعلـــــى تطبيقـــــه، ـــــو مت األخـــــذ باإلحال فلو اتفـــــق د ال يتحقـــــق ل

للقـــــــانون اجلزائـــــــري مث ثـــــــار نـــــــزاع بينهمـــــــا أمـــــــام القضـــــــاء الفرنســـــــي ا صـــــــان علـــــــى أن خيضـــــــع تعاملهمـــــــا قانونـــــــشخوجــــب علـــــى هـــــذا األخـــــري تطبيـــــق أحكـــــام القـــــانون اجلزائــــري حـــــىت ولـــــو أحالـــــت قواعـــــد اإلســـــناد يف هـــــذا القـــــانون

قــــــــد ائــــــــري احرتامــــــــا إلرادة األطــــــــراف،و انون آخــــــــر،إذ جيــــــــب هنــــــــا اســــــــتبعاد اإلحالــــــــة و تطبيــــــــق القــــــــانون اجلز لقــــــــاخلاصــــــة بـــــــالبيوع الدوليــــــة املتعلقـــــــة 1955" الهـــــــاي"أخــــــذت بعــــــض املعاهـــــــدات الدوليــــــة ـــــــذا احلل،فمعاهــــــدة

" رومــــــــا"هــــــــدة علــــــــى اســــــــتبعاد اإلحالــــــــة،و كــــــــذلك فعلــــــــت معا 2بــــــــاملنقوالت املادية،نصــــــــت صــــــــراحة يف مادــــــــا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 19

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

منهــــــا 5و املتعلقــــــة بالقــــــانون الواجــــــب التطبيــــــق علــــــى االلتزامــــــات التعاقديــــــة،حيث نصــــــت املــــــادة 1980لســــــنة .على استبعاد اإلحالة

.وجوب استبعاد اإلحالة في مجال شكل التصرفات: ثانيا

ـــــة لقـــــانون ـــــري مـــــن القـــــوانني هـــــي إخضـــــاع شـــــكل التصـــــرفات القانوني ـــــرام، القاعـــــدة املقـــــررة يف الكث مكـــــان اإلبــــــــه فــــــــإذا أبــــــــرم شخصــــــــان عقــــــــدا يف اجلزائــــــــر اتبعــــــــا اإلجــــــــراءات الشــــــــكلية املنصــــــــوص عليهــــــــا يف القــــــــانون و علياجلزائـــــــري كـــــــان عقـــــــدمها صـــــــحيحا و كـــــــان باإلمكـــــــان االحتجـــــــاج بـــــــه أيـــــــا كـــــــان،و لنفـــــــرض أنـــــــه رفعـــــــت دعـــــــوى

كـــــام القـــــانون اجلزائـــــري ليتأكـــــد مـــــن بشـــــأن هـــــذا العقـــــد أمـــــام القضـــــاء الفرنسي،فالقاضـــــي هنـــــا ملـــــزم بـــــالرجوع ألحمـــــــدى احـــــــرتام األطـــــــراف لألحكـــــــام الـــــــواردة يف هـــــــذا القـــــــانون،و عليـــــــه أن ميتنـــــــع عـــــــن األخـــــــذ باإلحالـــــــة لســـــــبب بســـــيط و هـــــو أن القـــــانون اجلزائـــــري الـــــذي أبـــــرم العقـــــد حتـــــت ســـــلطانه و كـــــان هـــــذا العقـــــد صـــــحيحا مـــــن الناحيـــــة

ــــك العقــــد ــــرب ذل ــــانون آخــــر يعت ــــل إىل ق ــــؤدي إىل الشــــكلية قــــد حيي ــــة أن ي ــــه مــــن شــــأن األخــــذ باإلحال ــــاطال،أي أن ب ".مبدأ احرتام احلقوق املكتسبة"بطالن التصرف،و هذا يتناىف مع

.اإلحالة بين التأييد و الرفض و موقف المشرع الجزائري: الفرع الرابع

التأييـــــد التـــــام إن القضـــــاء الفرنســـــي و إن كـــــان قـــــد اعتمـــــد اإلحالـــــة فـــــإن ذلـــــك ال يعـــــين أن موقفـــــه هـــــذا يلقـــــى ـــــزال ـــــه مـــــا ت ـــــل الفقـــــه،و هـــــذا يعـــــين أيضـــــا أن ـــــول مـــــن قب ـــــات قائمـــــة بـــــني الفقهـــــاء حـــــول قب حلـــــد الســـــاعة االختالف

.اإلحالة أو رفضها،و كان لذلك تأثريه على قوانني الدول بني آخذ باإلحالة و رافض هلا

.االتجاه المؤيد لألخذ باإلحالة :أوال

:عدة حجج يستند أنصار هذا االجتاه على

ــــــه - ــــــق قانون ــــــه تســــــهيل ملهمــــــة القاضــــــي إذ ســــــيقوم بتطبي ــــــة و بالضــــــبط مــــــن الدرجــــــة األوىل في إن األخــــــذ باإلحالالـــــــوطين،و هـــــــو قـــــــانون يعلمـــــــه جيـــــــدا خبـــــــالف القـــــــانون األجنـــــــيب الـــــــذي قـــــــد جيهلـــــــه أو يســـــــيء تفســـــــريه فيطبقـــــــه

بشكل خاطئ؛

بــــــــق أحكــــــــام هــــــــذا القــــــــانون برمتــــــــه و ال إن القاضــــــــي الــــــــوطين عنــــــــدما يرجــــــــع إىل قــــــــانون أجنــــــــيب فعليــــــــه أن يط- سناد، و إال قام بتجزئة هذا القانون دون مربر؛اإليقتصر على تطبيق القواعد املوضوعية دون قواعد

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 20

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــــرفض - ــــــــوطين يطبــــــــق قانونــــــــا هــــــــو أصــــــــال ي ــــــــق قــــــــانون أجنــــــــيب يعــــــــين أن القاضــــــــي ال إن رفــــــــض اإلحالــــــــة و تطبي اختصاصه و يأىب أن يطبق على النزاع؛

.جاه الرافض لألخذ باإلحالةاالت: ثانيا

:يستند هذا االجتاه على احلجج التالية

ؤدي إىل الدوران يف حلقة مفرغة؛حالة خاصة من الدرجة الثانية أن يمن شأن األخذ باإل-

ا يف األخــــــذ باإلحالــــــة مســــــاس بســــــيادة الدولــــــة و ذلــــــك يف احلالــــــة الــــــيت تكــــــون فيهــــــا قواعــــــد اإلســــــناد منصوصــــــ- ؛عليها يف الدستور

يف األخـــــــذ باإلحالـــــــة مســـــــاس بتوقعـــــــات األفـــــــراد خاصـــــــة يف جمـــــــال األحـــــــوال الشخصـــــــية،إذ قـــــــد تطبـــــــق علـــــــيهم - .ال تتماشى مع ديانتهم أو نظامهم القانوين،مما يؤدي إىل اإلجحاف حبقوقهم قوانني

.موقف المشرع الجزائري من اإلحالة: ثالثا

ــــــتح للقضــــــاء ــــــة حمــــــل تنظــــــيم تشــــــريعي و مل ت ــــــري فرصــــــة التعــــــرض هلــــــذه املســــــألة،و كــــــان مل تكــــــن اإلحال اجلزائـــــــة،على األقـــــــل يف جمـــــــال األحـــــــوال ـــــــر هـــــــو وجـــــــوب اســـــــتبعاد اإلحال ـــــــري مـــــــن الشـــــــراح يف اجلزائ ـــــــدى الكث ـــــــرأي ل الالشخصــــــية علــــــى اعتبــــــار أن قــــــانون األســــــرة اجلزائــــــري جيــــــد مصــــــدره يف الشــــــريعة اإلســــــالمية،و هــــــو مــــــا يــــــؤدي يف

ق الكثـــــــري مـــــــن أحكـــــــام الشـــــــريعة علـــــــى غـــــــري املســـــــلمني،و يف ذلـــــــك حالـــــــة األخـــــــذ باإلحالـــــــة إىل احتمـــــــال تطبيـــــــمســــــاس مبعتقـــــــدام و خضـــــــوع ألحكــــــام غريبـــــــة متامـــــــا عــــــنهم،لكن يبـــــــدو أن مجيـــــــع هــــــذه االعتبـــــــارات مل تأخـــــــذ

ر صــــــراحة يف ،حيــــــث قــــــر 2005بعــــــني االعتبــــــار مــــــن قبــــــل املشــــــرع اجلزائــــــري أثنــــــاء تعديلــــــه للقــــــانون املــــــدين ســــــنة تطبيـــــق القـــــانون اجلزائـــــري مـــــىت أحالـــــت إليـــــه قواعـــــد التنـــــازع األجنبيـــــة،و هـــــذا يعـــــين 2فقـــــرة 1مكـــــرر 23املـــــادة

ـــــارات الفقـــــرة ـــــة مـــــن الدرجـــــة األوىل،كمـــــا يفهـــــم أيضـــــا مـــــن عب ) 1مكـــــرر23(مـــــن نفـــــس املـــــادة 1القبـــــول باإلحال .أنه يتم استبعاد اإلحالة من الدرجة الثانية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 21

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.إعمال قاعدة اإلسناد: المبحث الثالث

قاعـــــــدة اإلســـــــناد مـــــــن طـــــــرف القاضـــــــي الـــــــوطين قـــــــد يـــــــؤدي يف أحـــــــوال كثـــــــرية إىل تطبيـــــــق قـــــــانون إن تطبيـــــــق أجنيب،غـــــري أن ذلـــــك ال يعـــــين أن القاضـــــي ملـــــزم بتطبيقـــــه يف كـــــل األحـــــوال،إذ قـــــد تظهـــــر حـــــاالت يتوجـــــب فيهـــــا االمتنـــــاع عـــــن هـــــذا التطبيـــــق،و منـــــه فـــــإن موضـــــوع إعمـــــال قاعـــــدة اإلســـــناد يطـــــرح مســـــألتني أساســـــيتني يتوجــــــب

:نية ختص موانع تطبيق هذا القانونو الثا ،جنيباألقانون الاألوىل تتعلق بتطبيق : تهما دراس

.تطبيق القانون األجنبي: المطلب األول

ــــــــيت أشــــــــارت قاعــــــــدة ــــــــة ال ــــــــة األجنبي ــــــــيب النظــــــــام القــــــــانوين الســــــــاري املفعــــــــول بالدول يقصــــــــد بالقــــــــانون األجنهـــــوم النظـــــام القـــــانوين كـــــل األحكـــــام و القواعـــــد املطبقـــــة يف اإلســـــناد الوطنيـــــة بتطبيـــــق قانوـــــا،و يـــــدخل ضـــــمن مف

ــــــــا إىل أن الدولــــــــة األجنبية،كالتشــــــــريع و العرف،قواعــــــــد الــــــــدين و الســــــــوابق القضــــــــائية مــــــــع وجــــــــوب اإلشــــــــارة هنون اخلاص،كالقـــــــــانون القـــــــــوانني األجنبيـــــــــة املطبقـــــــــة هـــــــــي تلـــــــــك املتعلقـــــــــة بالعالقـــــــــات اخلاصـــــــــة أي فـــــــــروع القـــــــــان

األحــــــــوال الشخصــــــــية،أما القــــــــوانني ذات الطــــــــابع العام،فاألصــــــــل فيهــــــــا أــــــــا إقليميــــــــة املــــــــدين،البحري والتجاري، و ال تطبـــــــق خـــــــارج حـــــــدود إقليمهـــــــا الرتباطهـــــــا بســـــــيادة الدولـــــــة،ذلك هـــــــو احلـــــــال بالنســـــــبة للقـــــــانون الدســـــــتوري

س األوىل تتعلــــــق بأســـــــا:القـــــــانون األجنــــــيب نقطتــــــني أساســـــــيتنيو القــــــانون اإلداري مــــــثال،و تطـــــــرح مســــــألة تطبيــــــق ـــــــيب و هـــــــو بصـــــــدد ـــــــوطين مـــــــع القـــــــانون األجن ـــــــة تعامـــــــل القضـــــــاء ال ـــــــة ختـــــــص كيفي ـــــــق هـــــــذا القـــــــانون،و الثاني تطبي

.تطبيقه،و هذا ما يعرف مبركز القانون األجنيب أمام القضاء الوطين

.أساس تطبيق القانون األجنبي: الفرع األول

ـــــــور التســـــــا ـــــــيب و هنـــــــا يث ـــــــد تعطـــــــي قاعـــــــدة اإلســـــــناد االختصـــــــاص لقـــــــانون أجن ـــــــف ميكـــــــن أن :ؤل التـــــــايلق كيــــــزا ــــــيب؟نعــــــرتف هلــــــذا القــــــانون بســــــلطة حــــــل الن ــــــانون صــــــادر عــــــن مشــــــرع أجن ــــــق القاضــــــي ع و هــــــو ق و هــــــل تطبي

الوطين لقانون أجنيب يعين خضوعه ألوامر املشرع األجنيب؟

ــــــذي ــــــة ال ــــــاك آراء فقهــــــاء املدرســــــة اهلولندي ــــــة نظهــــــرت ــــــذا اخلصــــــوص عــــــدة نظريات،فهن قــــــالوا بفكــــــرة اامل وليــــة حيــــث ال شــــيء يلــــزم القضــــاء بتطبيــــق قــــوانني أجنبيــــة فــــإن فعــــل ذلــــك فمــــن بــــاب ااملــــة،و هنــــاك أيضــــا الد

ــــــاد ــــــيت ن ــــــة احلقــــــوق املكتســــــبة ال ــــــيت خاضــــــت يف نظري ــــــات ال ــــــا بعــــــض الفقهــــــاء األمــــــريكيني،غري أن أهــــــم النظري

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 22

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

تـــــرب القـــــانون األجنـــــيب أســـــاس تطبيـــــق القـــــانون األجنـــــيب تبقـــــى تلـــــك الـــــيت رددهـــــا بعـــــض الفقـــــه الفرنســـــي و الـــــيت تع .املة القانون األجنيب كقانونواقع،و هو موقف يقابله اجتاه معاكس ينادي بوجوب مع

.تطبيق القانون األجنبي على أساس اعتباره واقعة)1

يتـــــزعم هـــــذا املوقــــــف القضـــــاء الفرنســـــي و يؤيــــــده يف ذلـــــك الكثــــــري مـــــن الفقهـــــاء،و احلقيقــــــة أن هـــــذا القضــــــاء ـــــوطين،مل يبحـــــث يومـــــا يف أ ـــــه عاملـــــه معاملـــــة ختتلـــــف عـــــن القـــــانون ال ـــــق القـــــانون األجنـــــيب غـــــري أن ففي ســـــاس تطبي

ــــــيهم انتظــــــار طلــــــب :اجتهــــــاد قــــــدمي ــــــيب تلقائيــــــا و إمنــــــا عل ــــــزمني بتطبيــــــق القــــــانون األجن قضــــــاة املوضــــــوع غــــــري ملـــــيب يكـــــون علـــــى عـــــاتق مـــــن يطالـــــب بتطبيقـــــه،مث إن كـــــل خطـــــأ ـــــات مضـــــمون القـــــانون األجن اخلصـــــوم،كما أن إثب

ضع كأصل عام لرقابة حمكمة النقض؛تطبيق القانون األجنيب ال خي يف

كــــل هــــذه الشــــروط جعلـــــت الفقــــه يــــذهب إىل القـــــول بــــأن حمكمــــة الــــنقض الفرنســـــية تعامــــل القــــانون األجنـــــيب ــــة تنــــازل األطــــراف عــــن تطبيقــــه،و عــــدم إمكانيــــة التمســــك : عليــــه نتيجــــة أمههــــا كواقعــــة،و هــــو مــــا يرتتــــب إمكاني

. الدرجة الثانية كطلب جديد،و غريها من النتائج اليت ترتتب على الوقائعبه أمام حمكمة

.تطبيق القانون األجنبي باعتباره قانون)2

يقـــــوم هـــــذا االجتـــــاه علـــــى فكـــــرة التأكيـــــد علـــــى الطبيعـــــة القانونيـــــة للقـــــانون األجنـــــيب،و مـــــن مث وجـــــوب معاملتـــــه فمـــــنهم مـــــن نـــــاد بتطبيـــــق القـــــانون األجنـــــيب باعتبـــــاره :كقـــــانون،غري أن أنصـــــار هـــــذا االجتـــــاه انقســـــموا إىل قســـــمني

و مسيــــت كــــذلك ألــــا تقــــوم علــــى فكــــرة أساســــية مفادهــــا ،قانونــــا وطنيــــا و هــــؤالء هــــم أنصــــار نظريــــة االســــتقبالــــــدجمها ضــــــمن قواعــــــده و أحكامه،فيصــــــبح ــــــة و ي ــــــة األجنبي ــــــوطين يقــــــوم باســــــتقبال القواعــــــد القانوني أن القــــــانون ال

.زء منهامن جمكونا

و ــــــــذا االنــــــــدماج يف القــــــــانون الــــــــوطين ســــــــيتحول القــــــــانون األجنــــــــيب إىل جــــــــزء مــــــــن هــــــــذا األخــــــــري،و يغــــــــدو القاضــــــي الــــــوطين و كأنــــــه يطبــــــق قانونــــــه و يــــــأمتر بــــــأمر مشــــــرعه،فيكون بالتــــــايل ملزمــــــا بتطبيقــــــه و لــــــو مل يطالــــــب

.به اخلصوم،كما يلزم بالبحث عن مضمونه و خيضع لرقابة احملكمة العليا

ــــــيب عنــــــدما يطبــــــق أمــــــام القاضــــــي أن اجتاهــــــا ثانيــــــا ر غــــــري ــــــل هــــــذا املوقــــــف،و اعتــــــرب أن القــــــانون األجن فــــــض مثالـــــوطين جيــــــب أن يعامـــــل ال كواقعــــــة و إمنـــــا كقــــــانون لــــــيس وطنيـــــا و إمنــــــا أجنـــــيب،و مبعــــــىن آخـــــر القــــــانون األجنــــــيب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 23

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــيب يف ن ــــــه علــــــى طابعــــــه القــــــانوين و األجن ــــــق خــــــارج حمــــــاكم دولت ــــــت،لكن جيــــــب أن حيــــــافظ و هــــــو يطب فــــــس الوقهنــــــا يثــــــور التســــــاؤل مــــــن جديــــــد إذ كيــــــف ميكــــــن أن نفســــــر أن القاضــــــي الــــــوطين يطبــــــق قانونــــــا أجنبيــــــا هــــــو مــــــن وضــــع مشــــرع أجنــــيب؟ أفــــال يعــــين ذلــــك خضــــوع هــــذا القاضــــي ألوامــــر هــــذا املشــــرع؟ جييــــب أنصــــار هــــذا االجتــــاه

ــــــيب جيــــــد أساســــــه يف قاعــــــدة اإلســــــناد الوطنيــــــة ــــــق القــــــانون األجن ــــــالقول أن تطبي ذاا،فهــــــذه األخــــــرية هــــــي الــــــيت بـــــزام للقـــــانون األجنـــــيب و يبقـــــى بـــــذلك حمتفظـــــا بطابعـــــه القـــــانوين و األجنـــــيب،و يطبقـــــه القاضـــــي تعطـــــي عنصـــــر اإلل

ـــــيب بـــــل ألن قواعـــــد ـــــذه الصـــــفة ـــــأمتر بـــــأمر مشـــــرع أجن ـــــا أنـــــه ي ـــــإن هـــــذا ال يعـــــين إطالق و هـــــو إذ يقـــــوم بـــــذلك ف .إسناده الوطنية هي اليت قضت بذلك

.طبيق القانون األجنبي في القانون الجزائريأساس ت)3

له اجتاه آخر يف هذا اال؟ أم أنم جمرد واقعة؟ نيب قانونا أهل يعترب املشرع اجلزائري القانون األج

ـــــىاحلقيقـــــة أن ا ـــــتكلم صـــــراحة عل ـــــري مل ي ـــــيب و أســـــاس تطبيقـــــه،غري ملشـــــرع اجلزائ مســـــألة طبيعـــــة القـــــانون األجن نيــــــة و اإلداريــــــة،ميكن أن نطلــــــع مــــــن خالهلــــــامــــــن قــــــانون اإلجــــــراءات املد 358 املــــــادة أنــــــه أورد نصــــــا خاصــــــا يف

و هــــــو 6فهــــــذه املــــــادة حتــــــدد أوجــــــه الطعــــــن بــــــالنقض،و مـــــن بــــــني هــــــذه األوجــــــه مــــــا جــــــاء يف الفقــــــرة،علـــــى موقفه،و يعــــــين ذلـــــــك أن تطبيــــــق قضــــــاة املوضـــــــوع لقــــــانون أجنـــــــيب "خمالفــــــة القــــــانون األجنـــــــيب املتعلــــــق بقــــــانون األســـــــرة"

ــــــا خــــــ اص بقــــــانون األســــــرة خيضــــــع لرقابــــــة احملكمــــــة العليــــــا،و يعــــــين ذلــــــك أيضــــــا أن يعمــــــد القضــــــاة لتطبيقــــــه تلقائيو علــــــيهم البحــــــث عــــــن موضــــــوعه،و هــــــذا كلــــــه يــــــؤدي إىل نتيجــــــة هامــــــة و هــــــي أن املشــــــرع اجلزائــــــري قــــــد جعــــــل

ن قـــــــد عاملـــــــه معاملـــــــة و بالتـــــــايل يكـــــــو األســـــــرة يف مســـــــتوى القـــــــانون الـــــــوطين، القـــــــانون األجنـــــــيب املتعلـــــــق بقـــــــانونــــــــة عــــــــن جمــــــــال األحــــــــوال القانون، ــــــــك يعــــــــين مبفهــــــــوم املخالفــــــــة أن مــــــــا خيــــــــرج مــــــــن القــــــــوانني األجنبي كمــــــــا أن ذل

.الشخصية هو عبارة عن واقعة باعتبار أن ما يقابل القانون هو الواقع

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 24

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.مركز القانون األجنبي أمام القضاء الوطني: الفرع الثاني

ي علمـــــه بقانونـــــه الـــــوطين و كـــــان ملزمـــــا بتطبيقـــــه علـــــى النـــــزاع فـــــإن األمـــــر خيتلـــــف إذا كـــــان يفـــــرتض يف القاضـــــ يف جمـــــال القـــــوانني األجنبيـــــة،فهو قـــــانون يبقـــــى أجنبيـــــا علـــــى القاضـــــي الـــــوطين و قـــــد جيهلـــــه متامـــــا فيطـــــرح التســـــاؤل

ـــــه انتظـــــار طلـــــب اخلصـــــوم؟: عنـــــدها ـــــا أم علي ـــــيب تلقائي ـــــق القـــــانون األجن ـــــزم بتطبي ـــــوطين مل و هـــــل هـــــل القاضـــــي الو هـــــل القاضــــي الـــــوطين ملـــــزم بتطبيـــــق القـــــانون أم أنـــــه يتعــــني علـــــى اخلصـــــوم إثباتـــــه؟ يلتــــزم بالبحـــــث عـــــن مضـــــمونه

األجنيب بشكل سليم و إال كان حكمه عرضة للطعن بالنقض؟

.مدى القوة الملزمة لقاعدة اإلسناد أمام القضاء الوطني:أوال

القاضـــــي الــــــوطين ملـــــزم بتطبيـــــق قاعــــــدة اإلســـــناد و بالتــــــايل ،القـــــانون األجنـــــيب كقــــــانون يف الـــــدول الـــــيت تعامــــــل القــــــــانون األجنــــــــيب مــــــــن تلقــــــــاء نفســــــــه و لــــــــو مل يطالــــــــب بــــــــذلك اخلصــــــــوم،أما يف الــــــــدول الــــــــيت تعاملــــــــه كواقعــــــــة

عـــــين أنـــــه يف ظـــــل القـــــانون اجلزائـــــري فاألصـــــل أال يـــــتم تطبيـــــق القـــــانون األجنـــــيب إال بطلـــــب مـــــن اخلصـــــوم،و هـــــذا يــــــق ن القاضــــــيفــــــإ ــــــة املتعلقــــــة مبســــــائل األحــــــوال الشخصــــــيةملــــــزم بتطبي ــــــة القــــــوانني ،فقــــــط القــــــوانني األجنبي أما بقي

.األخرى غري املتعلقة ذه املسائل فالقاضي اجلزائري غري ملزم بتطبيقها إال إذا طالب بذلك اخلصوم

.البحث عن مضمون القانون األجنبي: ثانيا

،ففــــــي الــــــدول الــــــيت تعاملــــــه كواقعــــــة حتديــــــد مضــــــمون هنــــــا أيضــــــا األمــــــر متوقــــــف علــــــى طبيعــــــة القــــــانون األجنيب القـــــــانون األجنـــــــيب يأخـــــــذ معـــــــىن اإلثبـــــــات متامـــــــا كمـــــــا هـــــــو الشـــــــأن بالنســـــــبة للوقـــــــائع،و عليـــــــه فاألصـــــــل أن يـــــــتم اإلثبــــــات مــــــن طــــــرف اخلصــــــوم و بالضــــــبط مــــــن الطــــــرف الــــــذي يتمســــــك بتطبيقــــــه،و لــــــه كأصــــــل عــــــام االســــــتعانة

ــــــات مضــــــم ــــــات،و عليــــــه فيكــــــون إثب ــــــع طــــــرق اإلثب ــــــيب عــــــن طريــــــق تقــــــدمي املؤلفــــــات الفقهيــــــة جبمي ون قــــــانون أجنــــــق تقــــــدمي نصــــــوص القــــــانون األجنــــــيب بعــــــد ترمجتهــــــا،و لقــــــد درج القضــــــاء الفرنســــــي علــــــى األجنبيــــــة أو عــــــن طري

رهــــــا أشــــــخاص خمتصــــــون يف القــــــانون األجنــــــيب و هــــــي شــــــهادة حير ،"الشــــــهادة العرفيــــــة"اســــــتعمال وســــــيلة تســــــمى ـــــــق هـــــــذا القـــــــانون، اخلصـــــــو علـــــــى علـــــــم كـــــــايف بأحكامـــــــه تســـــــلم إىل ـــــــذي يتمســـــــك بتطبي ـــــــه إذا كـــــــان م ال على أن

ـــــات ـــــات فإنـــــه اســـــتثناءا ال جيـــــوز إثب األصـــــل يف البحـــــث عـــــن القـــــانون األجنـــــيب هـــــو اســـــتعمال مجيـــــع وســـــائل اإلثبمضــــــمون هــــــذا القــــــانون عــــــن طريــــــق اليمــــــني و اإلقــــــرار،إذ أن هــــــاتني الوســــــيلتني تعتمــــــد مــــــن أجــــــل إثبــــــات وقــــــائع

ــــــــزاع ي ــــــــرب واقعــــــــة خاصــــــــة بطــــــــريف الن ــــــــة الوســــــــائل األخرى،بينمــــــــا القــــــــانون األجنــــــــيب و إن اعت صــــــــعب إثباــــــــا ببقي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 25

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــذل ألســــباب عمليــــة فإنــــه يبقــــى واقعــــة عامــــة ميكــــن التعــــرف عليــــه مــــن طــــرف كــــل شــــخص و إن اســــتلزم ذلــــك بـــــه و إن كـــــان املقـــــر ـــــه،و جتـــــدر اإلشـــــارة إىل أن ـــــئ إثبـــــاتجمهـــــود يف البحـــــث عن ـــــيب ر أن عب مضـــــمون القـــــانون األجن

ــــــع القاضــــــي أن يبحــــــث هــــــو أيضــــــا عــــــن مضــــــمونه يبقــــــى ــــــاك مــــــا مين ــــــيس هن ــــــه ل ــــــى عــــــاتق اخلصــــــم فإن ملقــــــى علـــــــــه الشخصـــــــــية مـــــــــىت كـــــــــان عاملـــــــــا بأحكـــــــــام القـــــــــانون ـــــــــه اســـــــــتعماله ملعلومات ـــــــــه بإمكان بوســـــــــائله اخلاصـــــــــة،كما أن

املــــــه األجنيب،هـــــذا مــــــا عليـــــه احلــــــال يف الـــــدول الــــــيت تعامـــــل القــــــانون األجنـــــيب معاملــــــة الوقـــــائع أمــــــا تلـــــك الــــــيت تعفالقاضــــــي هــــــو الـــــذي يقــــــع عليـــــه عبــــــئ البحــــــث عـــــن مضــــــمون هـــــذا القــــــانون و لــــــه كقـــــانون فــــــاألمور تـــــنعكس،

ــــــه و بالضــــــبط وزارة العــــــدل طالبــــــا منهــــــا تزويــــــده بنصــــــوص عــــــدة وســــــائل يف هــــــذا اال،فلــــــه أن يســــــتعني حبكومتتطبيـــــــق و بصـــــــددالقـــــــانون األجنيب،كمـــــــا للقاضـــــــي اللجـــــــوء إىل الســـــــلطات األجنبيـــــــة املختصـــــــة للدولـــــــة الـــــــيت هـــــــ

غري أنـــــــه قـــــــد حيـــــــدث أن يبـــــــذل القاضـــــــي كـــــــل املســـــــاعي الضـــــــرورية و الالزمـــــــة للتعـــــــرف علـــــــى مضـــــــمون قانوـــــــا،القــــانون األجنـــــيب و مــــع ذلـــــك يتعـــــذر عليــــه الوصـــــول إىل ذلـــــك يف هــــذه احلالـــــة فقـــــط ميكــــن للقاضـــــي اللجـــــوء إىل

ن ذلــــــك ال يعــــــين إلقــــــاء اخلصــــــوم ليطلــــــب مــــــنهم تقــــــدمي العــــــون لــــــه للكشــــــف عــــــن مضــــــمون هــــــذا القــــــانون،غري أــــــدأ يبقــــــى دائمــــــا هــــــو التــــــزام القاضــــــي بالبحــــــث عــــــن مضــــــمون القــــــانون ــــــات علــــــى األطــــــراف ألن املب ــــــئ اإلثب عباألجنيب،فهـــــــذا األخـــــــري يقـــــــع عليـــــــه التـــــــزام قـــــــانوين بالبحـــــــث عـــــــن مضـــــــمون القـــــــانون األجنـــــــيب بينمـــــــا يقـــــــع علـــــــى

.اخلصوم واجب معنوي يتمثل يف مساعدة القاضي يف هذا البحث

و موقف المشرع الجزائري من مسألة البحث عن مضمون القانون األجنبي؟ما ه

ســـــــبقت اإلشـــــــارة إىل أن املشـــــــرع اجلزائـــــــري يضـــــــع القـــــــانون األجنـــــــيب املتعلـــــــق بـــــــاألحوال الشخصـــــــية يف مرتبـــــــة عامـــــل كـــــذلك،و يرتتـــــب علـــــى ذلـــــك أنـــــه مـــــىت رفـــــع نـــــزاع أمـــــا يف املســـــائل األخـــــرى يبقـــــى جمـــــرد واقعـــــة و ي القـــــانونــــــــيب كــــــــان أمــــــــام القاضــــــــي اجلزائــــــــري يتعلــــــــق مبســــــــائل األحــــــــوال الشخصــــــــية و أعطــــــــي االختصــــــــاص لقــــــــانون أجن

ـــــى اخلصـــــوم،أما ـــــات عل ـــــئ اإلثب ـــــه أن يلقـــــي عب ـــــع علي القاضـــــي ملزمـــــا بالبحـــــث عـــــن مضـــــمون هـــــذا القـــــانون،و مينملـــــزم غـــــري إذا تعلـــــق األمـــــر بتطبيـــــق قـــــانون أجنـــــيب ال خيـــــص مســـــائل األحـــــوال الشخصـــــية فـــــإن القاضـــــي اجلزائـــــري

ـــــاك مـــــا ـــــيس هن ـــــه و إن كـــــان ل ـــــى اخلصـــــوم إثبات ـــــل عل ـــــة بالبحـــــث عـــــن مضـــــمون القـــــانون األجنـــــيب ب يف هـــــذه احلال .مينع القاضي من أن يطبقه مىت كان عاملا بأحكامه

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 26

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــــاألحوال الشخصـــــــية أو غريهـــــــا مـــــــن الوســـــــائل و قـــــــد حيـــــــدث ســـــــواء تعلـــــــق األمـــــــر بقـــــــانون أجنـــــــيب خـــــــاص بهـــــذا القـــــانون يف مثـــــل هـــــذه األحـــــوال،و حـــــىت ال يبـــــق النـــــزاع دون قـــــانون األخـــــرى أال يـــــتم التوصـــــل إىل مضـــــمون

).القانون اجلزائري(مكرر تطبيق القانون الوطين 23حيكمه قرر املشرع اجلزائري يف املادة

.رقابة المحكمة العليا على تطبيق القانون األجنبي:ثالثا

كقـــــانون املســـــألة ال تثـــــري إشـــــكاال،إذ سيخضـــــع و قضـــــاء الـــــدول الـــــيت تعامـــــل القـــــانون األجنـــــيب يف ظـــــل قـــــوانني ــــه ــــة،و علي ــــق القــــوانني الوطني ــــا متامــــا كمــــا هــــو الشــــأن بالنســــبة لتطبي ــــة احملكمــــة العلي تطبيــــق القــــوانني األجنبيــــة لرقابـــــدول ـــــيقهم لقـــــانون أجنـــــيب كـــــان حكمهـــــم عرضـــــة للطعـــــن بالنقض،أمـــــا يف ال فـــــإذا أخطـــــأ قضـــــاة املوضـــــوع يف تطب

ــــذ عهــــد الــــيت تعامــــل القــــانون األ ــــإن هــــذا األخــــري مســــتقر من ــــيب كواقعــــة و بالضــــبط يف ظــــل القضــــاء الفرنســــي ف جنطويــــــل علــــــى عــــــدم مراقبــــــة تطبيــــــق القــــــوانني األجنبيــــــة،إذ تــــــرفض حمكمــــــة الــــــنقض الفرنســــــية بســــــط رقابتهــــــا علــــــى تطبيـــــق القـــــوانني األجنبيــــــة معتـــــربة أـــــا مســــــألة ختضـــــع لتقـــــدير قضــــــاة املوضـــــوع،و هـــــذا يعــــــين أن تطبيـــــق القــــــانون

ـــــالنقض،األجنـــــيب بشـــــكل قـــــ ـــــدأ اطع ال يفـــــتح طريقـــــا للطعـــــن ب غري أن القضـــــاء الفرنســـــي أدخـــــل اســـــتثناءا علـــــى املبــــــة ــــــث وضــــــع مــــــا يســــــمى برقاب ــــــذهب إىل " املســــــخ"أو " التشــــــويه"حي ــــــيت ت ــــــة نقــــــض األحكــــــام ال و مفــــــاده إمكاني

انون األجنـــــــيب حـــــــد مســـــــخ و تشـــــــويه املعـــــــىن الواضـــــــح و احملـــــــدد لقـــــــانون أجنـــــــيب،و يقصـــــــد بالتشـــــــويه إعطـــــــاء القـــــــو لقـــــــد اشـــــــرتط القضـــــــاء الفرنســـــــي الواجـــــــب التطبيـــــــق معـــــــىن خمتلفـــــــا عـــــــن املعـــــــىن املســـــــتفاد مـــــــن نصـــــــه الواضـــــــح،

:شرطني أساسيني إلجراء هذا النوع من الرقابة

أن تكون القاعدة األجنبية عبارة عن نص قانوين؛ :الشرط األول

.واضحا و حمددا أن يكون حمتوى القاعدة األجنبية املكتوبة :الشرط الثاني

ما موقف المشرع الجزائري من مسألة الرقابة على تطبيق القوانين األجنبية؟

مـــــــن قـــــــانون اإلجـــــــراءات املدنيـــــــة و اإلدارية،فحســـــــب 6ف 358موقفـــــــه يبـــــــدو واضـــــــحا مـــــــن خـــــــالل املـــــــادة األمــــــــر مبخالفــــــــة هــــــــذه املــــــــادة احملكمــــــــة العليــــــــا اجلزائريــــــــة ال تراقــــــــب و ال تقبــــــــل الطعــــــــون بــــــــالنقض إال إذا تعلــــــــق

القـــــــانون األجنـــــــيب املتعلـــــــق بقـــــــانون األســـــــرة،أما بـــــــاقي القـــــــوانني األخـــــــرى األجنبيـــــــة فتخضـــــــع يف تطبيقهـــــــا ملطلـــــــق .تقدير قضاة املوضوع دون رقابة عليهم من قبل احملكمة العليا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 27

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.موانع تطبيق القانون األجنبي: المطلب الثاني

لقــــــانون أجنــــــيب و يكــــــون بالتــــــايل واجــــــب التطبيــــــق و مــــــع إعمــــــاال لقاعــــــدة اإلســــــناد قــــــد يعطــــــي االختصــــــاص ــــــوطين إىل اســــــتبعاد هــــــذا القــــــانون،فمن جهــــــة قــــــد تكــــــون ذلــــــك قــــــد تتــــــوفر بعــــــض احلــــــاالت تــــــؤدي بالقاضــــــي الـــــع ـــــا اســـــتبعاد هـــــذا القـــــانون و مين ـــــتم هن ـــــة القاضـــــي في ـــــادئ الســـــائدة يف دول أحكـــــام القـــــانون األجنـــــيب خمالفـــــة للمب

ذا مـــــا يســـــمى بالـــــدفع بالنظـــــام العـــــام كوســـــيلة الســـــتبعاد القـــــانون األجنـــــيب،و هـــــ ،علـــــى القاضـــــي الـــــوطين تطبيقـــــهو مـــــن جهــــــة أخــــــرى قــــــد يتضـــــح للقاضــــــي أن القــــــانون الواجــــــب التطبيـــــق مل يكــــــن خمتصــــــا يف احلقيقــــــة إال نتيجــــــة ــــق هــــذا ــــى ضــــابط اإلســــناد،فيمتنع القاضــــي عــــن تطبي ــــك مــــن خــــالل حتــــايلهم عل ــــل األطــــراف و ذل ــــل مــــن قب حتاي

:كوسيلة الستبعاد القانون األجنيبا ما يسمى بالدفع بالغش حنو القانون و هذ ،القانون

.الدفع بالنظام العام: الفرع األول

أشــــرنا مــــن قبــــل أن القاضــــي الــــوطين ال يفــــرتض علمــــه بالقــــانون األجنــــيب بــــل قــــد جيهــــل متامــــا أحكامــــه و مــــع ـــــــى مضـــــــمونه ـــــــك فقـــــــد ينتهـــــــي إىل تطبيقـــــــه مـــــــىت تعـــــــرف عل ـــــــل ســـــــواء بوســـــــائله اخل ذل ـــــــه مـــــــن قب اصـــــــة أو مت إثبات

ــــه ســــيطبق قانونــــا هــــو غريــــب يف األصــــل عــــن نظامــــه القــــانوين،و مــــن بــــني املخــــاطر الــــيت اخلصــــوم،و هــــذا يعــــين أنقـــــد تـــــنجم عـــــن ذلـــــك هـــــو إمكانيـــــة اصـــــطدام القـــــانون األجنـــــيب باملبـــــادئ األساســـــية يف دولـــــة القاضـــــي،فيأيت هنـــــا

ة هـــــــــذه املبـــــــــادئ و األســـــــــس،و تأخـــــــــذ معظـــــــــم النظـــــــــام العـــــــــام ليلعـــــــــب دوره كصـــــــــمام أمـــــــــان مـــــــــن أجـــــــــل محايــــــــــــــة و هـــــو مـــــا فعلـــــه املشـــــرع اجلزائـــــري حيـــــث تقضـــــي ،التشـــــريعات بفكـــــرة النظـــــام العـــــام الســـــتبعاد القـــــوانني األجنبي

ــــــه 24املــــــادة ــــــيب مبوجــــــب النصــــــوص الســــــابقة إذا كــــــان "مــــــن القــــــانون املــــــدين بأن ــــــق القــــــانون األجن ال جيــــــوز تطبي ".مبوجب الغش حنو القانون االختصاصأو ثبت له ،مة يف اجلزائرخمالفا للنظام العام و اآلداب العا

.المقصود بالنظام العام:أوال

بغــــــض النظــــــر عــــــن االختالفــــــات الفقهيــــــة يف هــــــذا اــــــال ميكــــــن تعريــــــف النظــــــام العــــــام بأنــــــه جممــــــوع املبــــــادئ نية و اقتصــــــــادية، األساســــــــية الســــــــائدة يف دولــــــــة مــــــــا ســــــــواء كانــــــــت هــــــــذه املبــــــــادئ سياســــــــية،اجتماعية،خلقية،دي

و أهـــــم مــــــا مييــــــز النظــــــام العــــــام هـــــو أنــــــه فكــــــرة نســــــبية،فمفهوم النظــــــام العـــــام خيتلــــــف مــــــن دولــــــة ألخــــــرى،و هــــــذا يــــــؤدي إىل نتيجــــــة حتميــــــة هــــــو عــــــدم وجــــــود نظــــــام عــــــام دويل كأصــــــل عــــــام،غري أن ذلــــــك ال يعــــــين عــــــدم اتفــــــاق

مليــــــة،و إن كانــــــت نــــــادرة جــــــدا و مثاهلــــــا الــــــدول علــــــى مبــــــادئ أساســــــية و تســــــمى يف فرنســــــا مببــــــادئ العدالــــــة العا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 28

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

مكافحـــــــة الرق،منـــــــع االجتـــــــار باملخـــــــدرات و حماربـــــــة القرصـــــــنة،إذ أن االتفـــــــاق علـــــــى هـــــــذه األمـــــــور ال يهـــــــدف إىل محايـــــة مصـــــلحة دولـــــة واحـــــدة فقط،بـــــل حيمـــــي اإلنســـــانية مجعـــــاء،و ال يقتصـــــر اخـــــتالف النظـــــام العـــــام مـــــن دولـــــة

زمـــــان آلخر،ففـــــي فرنســـــا كـــــان الطـــــالق ممنوعـــــا و خمالفـــــا للنظـــــام ألخـــــرى،و إمنـــــا خيتلـــــف يف الدولـــــة الواحـــــدة مـــــنـــــة ـــــاريخ،فيتم إجـــــازة الطـــــالق و يتحـــــول إىل أمـــــر غـــــري خمـــــالف 1884العـــــام إىل غاي ليتغـــــري الوضـــــع بعـــــد هـــــذا الت

ـــــداخلي ـــــه إذا كـــــان دور النظـــــام العـــــام يف إطـــــار القـــــانون ال هـــــو إبطـــــال كـــــل للنظـــــام العـــــام،و جتـــــدر اإلشـــــارة إىل أنــــــــإن دوره يف القــــــــانون الــــــــدويل اخلــــــــاص هــــــــو اســــــــتبعاد القــــــــانون األجنــــــــيب تصــــــــرف يتعــــــــا رض مــــــــع هــــــــذا النظام،ف

.املختص

.شروط التمسك بالدفع بالنظام العام:ثانيا

:يشرتط من أجل إمكانية التمسك باستبعاد القانون األجنيب لتعارضه مع النظام العام شرطان أساسيان

واجــــــــب التطبيــــــــق طبقــــــــا لقواعــــــــد اإلســــــــناد األجنبيــــــــة،و عليــــــــه ال القــــــــانون األجنــــــــيب أن يكــــــــون :الشــــــــرط األولميكــــــن إثــــــارة هــــــذا الــــــدفع مــــــىت كــــــان باإلمكــــــان اســــــتعمال وســــــيلة أخــــــرى الســــــتبعاد القــــــانون األجنــــــيب املخــــــتص، و مثـــــال ذلــــــك اســــــتبعاد القاضــــــي الــــــوطين للقــــــانون األجنــــــيب الــــــذي اتفــــــق عليــــــه األطــــــراف يف العقــــــد النعــــــدام أي

و العقد أو املتعاقدين؛ صلة بني هذا القانون

يف وجــــــــوب أن يكــــــــون هنــــــــاك تعــــــــارض فعلــــــــي بــــــــني القــــــــانون األجنــــــــيب املخــــــــتص و املبــــــــادئ :الشــــــــرط الثــــــــانيالســـــائدة يف دولــــة القاضـــــي الــــوطين،و نظـــــرا لنســــبية النظـــــام العــــام فإنـــــه يرجــــع إىل هـــــذا القاضــــي ســـــلطة األساســــية

النظـــــام العـــــام لدولتـــــه،غري أنـــــه خيضـــــع يف ذلـــــك تقـــــدير مـــــدى تعـــــارض األحكـــــام املوضـــــوعية للقـــــانون األجنـــــيب مـــــعــــــا حبجــــــة تعارضــــــه مــــــع النظــــــام العــــــام غــــــري أن ــــــا أجنبي ــــــة احملكمــــــة العليا،فقــــــد يســــــتبعد قضــــــاة املوضــــــوع قانون لرقاباحملكمــــة العليــــا تقــــوم بــــنقض هــــذا احلكــــم علــــى أســــاس أــــا ال تــــرى يف احلقيقــــة و خبــــالف مــــا ذهــــب إليــــه هــــؤالء

ــــــــني القــــــــان ــــــــادئ األساســــــــية القائمــــــــة يف الدولة،فلقــــــــد قضــــــــت حمكمــــــــة القضــــــــاة أي تعــــــــارض ب ون األجنــــــــيب و املبالـــــنقض الفرنســـــية علـــــى ســـــبيل املثـــــال بـــــنقض حكـــــم قضـــــاة املوضـــــوع الـــــذي اســـــتبعد القـــــانون األملـــــاين رغـــــم كونـــــه خمتصـــــا باعتبـــــاره قـــــانون مكـــــان وقـــــوع الفعـــــل الضـــــار حبجـــــة أنـــــه قـــــانون ال تعـــــرف أحكامـــــه التعـــــويض عـــــن الضـــــرر

ذا يف رأي قضــــــاة املوضــــــوع خمــــــالف للنظــــــام العــــــام الفرنســــــي،و هــــــو رأي مل تؤيــــــده حمكمــــــة الــــــنقض املعنــــــوي،و هـــــــــــيت رأت أن عـــــدم التعـــــويض عـــــن الضـــــرر املعنـــــوي ال يشـــــكل بـــــأي حـــــال خمالفـــــة و مساســـــا باملبـــــادئ الفرنســـــية ال

.األساسية للقانون الفرنسي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 29

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.آثار التمسك بالنظام العام: ثالثا

ـــــار تظهـــــر يف مـــــر ـــــتكلم عـــــن آثـــــر عـــــام للنظـــــام العـــــام،و مرحلـــــة : حلتنيهـــــذه اآلث مرحلـــــة إنشـــــاء احلـــــق و فيهـــــا ن :ة األثر املخفف للنظام العامنفاذ احلق و فيها تظهر فكر

.أثر التمسك بالنظام العام في مرحلة إنشاء الحق-أ

،غري أن أهــــــم أثــــــر هــــــو اســــــتبعاد القــــــانون األجنــــــيب املخــــــتص،و هــــــذا مــــــا يســــــمى بــــــاألثر الســــــليب للنظــــــام العــــــام اســـــتبعاد هـــــذا القـــــانون يعـــــين بالضـــــرورة وجـــــوب البحـــــث عـــــن قـــــانون آخـــــر حيـــــل حمـــــل القـــــانون األجنـــــيب املســـــتبعد و يطبـــــــــق بدلـــــــــه،حىت ال تبـــــــــق العالقـــــــــة دون قـــــــــانون حيكمهـــــــــا و هـــــــــذا هـــــــــو األثـــــــــر اإلجيـــــــــايب للنظـــــــــام العـــــــــام،إذا

:فالتمسك بالنظام العام ينتج يف نفس الوقت أثرين

يف استبعاد القانون األجنيب املختص؛و يتمثل :أثر سلبي

القانون املستبعد؛ حمل البحث عن قانون حيل و هو وجوب :أثر إيجابي

ما هو هذا القانون؟: و يطرح التساؤل هنا

ــــة الفقــــه ــــذهب غالبي ــــد مــــن الــــدول ي ــــه قضــــاء العدي ــــانون القاضــــي،و هــــو موقــــف يأخــــذ ب إىل القــــول بتطبيــــق قغري أنـــــه قـــــد حيــــدث أال يتعـــــارض القـــــانون األجنــــيب كلـــــه مـــــع النظــــام العـــــام و هـــــذا كالقضــــاء الفرنســـــي و املصــــري،

ـــــيب املســـــتبعد ـــــانون القاضـــــي حمـــــل القـــــانون األجن ـــــك بـــــإحالل ق مـــــا يعـــــرف بالتعـــــارض اجلزئي،فهـــــل نقـــــوم رغـــــم ذلـــــة الـــــيت تتعـــــارض مـــــع النظـــــام العـــــام؟و تبقـــــى املســـــائل ـــــانون القاضـــــي فقـــــط يف اجلزئي ـــــق ق ـــــة أم أننـــــا نطب بصـــــفة كلي

فيـــــــــتم بالتـــــــــايل الفصـــــــــل يف النـــــــــزاع وفـــــــــق ؟خـــــــــرى الـــــــــيت ال متـــــــــس هـــــــــذا األخـــــــــري خاضـــــــــعة للقـــــــــانون األجنـــــــــيباأل :لقاضي و القانون األجنيبقانون ا:قانونني

تــــــويف شــــــخص مســــــلم : "و لتوضــــــيح ذلــــــك نضــــــرب املثــــــال التــــــايل املســــــتوحى مــــــن اجتهــــــادات القضــــــاء الفرنســــــي افتتــــــــاح الرتكــــــــة و تقســــــــيمها مت حرمــــــــان أحــــــــد الورثــــــــة مــــــــن وراءه تركــــــــة و ورثــــــــة مباشــــــــرين،أثناء فــــــــا يف فرنســــــــا خمل

ــــــزاع أمــــــام القضــــــاء الفرنســــــي املــــــرياث حبجــــــة أنــــــه غــــــري مســــــلم تطبيقــــــا ألحكــــــام الشــــــريعة اإلســــــالمية ،و رفــــــع النـــــدين هـــــو خمـــــالف للنظـــــام ـــــوارث مـــــن حقـــــه يف املـــــرياث بســـــبب اخـــــتالف ال ـــــرب هـــــذا األخـــــري حرمـــــان ال حيـــــث اعت

ـــــــــــايل وجـــــــــــب ـــــــــــق أحكـــــــــــام القـــــــــــانون العـــــــــــام يف فرنســـــــــــا،و بالت اســـــــــــتبعاد أحكـــــــــــام الشـــــــــــريعة اإلســـــــــــالمية و تطبي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 30

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

،غـــــري أنـــــه طـــــرح التســـــاؤل هنـــــا حـــــول نطـــــاق تطبيـــــق هـــــذا القـــــانون هـــــل يطبقـــــه فقـــــط خبصـــــوص اجلزئيـــــة "الفرنســـــيا األنصـــــبة الواجبـــــة أم ؟عنـــــد هـــــذا احلـــــد اث،و يقـــــف دور القـــــانون الفرنســـــي فقـــــطاملتعلقـــــة بـــــاملرياث فيقـــــرر لـــــه املـــــري

طبـــــق القـــــانون الفرنســـــي ضـــــع ألحكـــــام الشـــــريعة اإلســـــالمية؟أم أننـــــا نســـــتبعد أحكـــــام الشـــــريعة و نيف املـــــرياث فتخ . أي على مسألة استحقاق املرياث و حتديد األنصبة النزاع؟ بصفة كلية على

ــــــــة تعــــــــارض ــــــــي للقــــــــانون الفرنســــــــي يف حال ــــــــة التطبيــــــــق اجلزئ ــــــــل إىل إمكاني و يبــــــــدو أن القضــــــــاء الفرنســــــــي مييبــــــأن 1964جنــــــيب جزئيــــــا مــــــع النظــــــام العــــــام يف فرنســــــا،فلقد قضــــــت حمكمــــــة الــــــنقض ســــــنة أحكــــــام القــــــانون األ

الشــــــريعة اإلســــــالمية يف جمــــــال املــــــرياث ال تصــــــطدم بالنظــــــام العــــــام الفرنســــــي إال يف املســــــألة الــــــيت متنــــــع فيهــــــا غــــــري وارث املســــلمني مـــــن املـــــرياث،و عليــــه وجـــــب اســـــتبعاد أحكـــــام هــــذه الشـــــريعة خبصـــــوص هــــذه املســـــألة و إعطـــــاء الـــــ

احلـــــــق يف املـــــــرياث تطبيقـــــــا للقـــــــانون الفرنســـــــي،أما فيمـــــــا خيـــــــص حتديـــــــد نصـــــــيب كـــــــل وارث فهـــــــذه املســـــــألة تبقـــــــى خاضــــــعة دائمــــــا ألحكــــــام الشــــــريعة اإلســــــالمية كوــــــا ال تتنــــــاىف مــــــع النظــــــام العــــــام بفرنســــــا،و لقــــــد انتقــــــد بعــــــض

ــــــيب و تكملتهــــــ ــــــبعض أحكــــــام القــــــانون األجن ــــــل هــــــذا احلــــــل إذ أن األخــــــذ ب ــــــوطين يعــــــين الفقهــــــاء مث ا بالقــــــانون الإخضـــــاع العالقـــــة لقـــــانونني خمتلفـــــني مـــــن حيـــــث األحكـــــام و مـــــن حيـــــث املصـــــدر،مما يـــــؤدي إىل عـــــدم التجـــــانس

.يف احلل املعتمد

وجـــــــوب قـــــــانون مـــــــدين 24ر صـــــــراحة يف املـــــــادة إىل القـــــــانون اجلزائـــــــري فســـــــنجد أن املشـــــــرع قـــــــر و إذا رجعنـــــــا ـــــد تعارضـــــه مـــــع مـــــن ذات 2النظـــــام العـــــام يف اجلزائر،كمـــــا قـــــرر صـــــراحة يف الفقـــــرة اســـــتبعاد القـــــانون األجنـــــيب عن

املــــــادة تطبيــــــق القــــــانون اجلزائــــــري حمــــــل القــــــانون األجنــــــيب املســــــتبعد،و باملقابــــــل مل يــــــتم التعــــــرض ملســــــألة التعــــــارض أن اســـــتبعاد القـــــانون األجنـــــيب جيـــــب أن يكـــــون كليـــــا ليحـــــل 24اجلزئـــــي و إن كـــــان يبـــــدو مـــــن ظـــــاهر نـــــص املـــــادة

ــــــةحملــــــه با ــــــري أيضــــــا بصــــــفة كلي ــــــل القــــــانون اجلزائ ــــــارة ،ملقاب ــــــق القــــــانون "و هــــــذا مــــــا يفهــــــم مــــــن عب ال جيــــــوز تطبي ".األجنيب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 31

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

).األثر المخفف(أثر التمسك بالنظام العام في مرحلة نفاذ الحق -ب

ــــة ــــة مــــا غــــري أن آثــــار هــــذا احلــــق خمالفــــة للنظــــام العــــام الفــــرض يف هــــذه احلال يف أن احلــــق نشــــأ صــــحيحا يف دولدولـــــة أخرى،املثـــــال األكثـــــر وضـــــوحا يف هـــــذه احلالـــــة هـــــو الشـــــخص الـــــذي يتـــــزوج يف اجلزائـــــر بـــــأكثر مـــــن زوجـــــة مث ينتقــــــل إىل فرنســــــا و تطالــــــب الزوجــــــة الثانيــــــة هنــــــاك حبقهــــــا يف النفقــــــة تطبيقــــــا للقــــــانون اجلزائــــــري،من املؤكــــــد هنــــــا

ـــــــة يف فرنســـــــا ال ـــــــزواج بزوجـــــــة ثاني ـــــــري لـــــــو أقـــــــدم علـــــــى ال ـــــــرب ذلـــــــك خمالفـــــــا للنظـــــــام العـــــــام هـــــــو أن ذلـــــــك اجلزائ عتــــــــه ــــــــالرفض رغــــــــم أن قانون ــــــــه ب ــــــــذلك،لكن هــــــــل ســــــــيتم اســــــــتبعاد القــــــــانون و ســــــــيقابل طلب الشخصــــــــي يســــــــمح ب

ـــــة ـــــب االعـــــرتاف حبقـــــوق الزوجـــــة الثاني ـــــدما يتعلـــــق األمـــــر بطل ـــــة الفقـــــه يف فرنســـــا ؟اجلزائـــــري كـــــذلك عن يتفـــــق غالبيغـــــــم كوـــــــا خمالفـــــــة للنظـــــــام العـــــــام يف فرنســـــــا و هـــــــذا مـــــــا علـــــــى إمكانيـــــــة االعـــــــرتاف حبقـــــــوق نشـــــــأت يف اخلـــــــارج ر

يســـــمى بـــــاألثر املخفـــــف للنظـــــام العـــــام،و جيـــــد هـــــذا املوقـــــف أساســـــه يف فكـــــرة احلقـــــوق املكتســـــبة فطاملـــــا أن احلـــــق ـــــــار أينمـــــــا كـــــــان مكـــــــان ـــــــانون معني،وجـــــــب احـــــــرتام هـــــــذا احلـــــــق و مـــــــا يرتبـــــــه مـــــــن آث نشـــــــأ صـــــــحيحا يف ظـــــــل ق

ـــــــنقض الف ـــــــدت حمكمـــــــة ال أثـــــــر "رنســـــــية وجهـــــــة النظـــــــر هـــــــذه إذ قضـــــــت يف أحـــــــد قراراـــــــا أن تواجـــــــده،و لقـــــــد أيأو فقــــــط ،تــــــدخل النظــــــام العــــــام خيتلــــــف حبســــــب مــــــا إذا كــــــان األمــــــر يتعلــــــق بإنشــــــاء أو اكتســــــاب حــــــق بفرنســــــا

ســــــريان حقـــــــوق اكتســـــــبت بــــــدون غـــــــش يف اخلـــــــارج و كانــــــت صـــــــحيحة يف ظـــــــل القــــــانون الـــــــذي نشـــــــأت حتـــــــت بـــــــأن 1958جــــــانفي 28كمــــــة الــــــنقض الفرنســــــية بتــــــاريخ ،و متاشــــــيا مــــــع هــــــذا املوقــــــف حكمــــــت حم"ســــــلطانه

الزوجــــــة الثانيــــــة تعتــــــرب زوجــــــة شــــــرعية و هلــــــا انطالقــــــا مــــــن هــــــذه الصــــــفة احلــــــق باملطالبــــــة بكامــــــل حقوقهــــــا و مــــــن "،علـــــى أن املالحـــــظ أنـــــه إذا كـــــان القضـــــاء الفرنســـــي قـــــد أخـــــذ مببـــــدأ األثـــــر املخفـــــف فلـــــم "بينهـــــا حقهـــــا يف النفقـــــة

ل مل يطبـــــق هـــــذا املبـــــدأ فإنـــــه باملقابـــــ ،جنبيـــــة عنـــــد االعـــــرتاف حبقـــــوق نشـــــأت باخلـــــارجيســـــتبعد تطبيـــــق القـــــوانني األــــه ــــى إطالق ــــار هــــذا احلــــق متعارضــــة تعارضــــا تامــــا مــــع املبــــادئ إذ اشــــرتط أال عل األساســــية املتفــــق عليهــــا تكــــون آث

ة بــــــاجلزائر عامليــــــا،و انطالقــــــا مــــــن ذلــــــك رفــــــض االعــــــرتاف يف فرنســــــا بآثــــــار التــــــأميم خبصــــــوص الشــــــركات الفرنســــــيو هـــــي ،حبجـــــة أن التـــــأميم و نـــــزع امللكيـــــة دون تعـــــويض عـــــادل حمـــــدد و مســـــبق منـــــايف ألحـــــد املبـــــادئ األساســـــية

.وجوب احرتام امللكية اخلاصة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 32

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

و بالتــــــالي االعتــــــراف فــــــي ،مــــــا الحكــــــم فــــــي القــــــانون الجزائري؟هــــــل يمكــــــن الــــــتكلم عــــــن أثــــــر مخفــــــف الجزائر بأثر حق مخالف للنظام العام؟

تــــــرفض فكــــــرة األثــــــر املخفــــــف علــــــى األقــــــل عنــــــدما يتعلــــــق األمــــــر مبخالفــــــة أن احملكمــــــة العليــــــا اجلزائريــــــة يبــــــدو جـــــــوان 23القـــــــانون األجنـــــــيب لنصـــــــوص قطعيـــــــة جتـــــــد مصـــــــدرها يف الشـــــــريعة اإلســـــــالمية،حيث نقضـــــــت بتـــــــاريخ

أن معتـــــربة ،حكـــــم قضـــــاة املوضـــــوع الـــــذي مـــــنح الصـــــيغة التنفيذيـــــة حلكـــــم صـــــادر عـــــن القضـــــاء الفرنســـــي 1984ـــــرب خمالفـــــا للنظـــــام العـــــام يف ـــــدة بـــــني األفـــــراد يعت ـــــذي أقـــــر تطبيقـــــا للقـــــانون الفرنســـــي القـــــرض بالفائ هـــــذا احلكـــــم الاجلزائـــــر،و عليـــــه يبـــــدو أنـــــه يف ظـــــل اجتهـــــاد القضـــــاء اجلزائـــــري تـــــدخل النظـــــام العـــــام يكـــــون بقـــــوة ســـــواء يف مرحلـــــة

ــــــدما يتعلــــــق األمــــــر مبخا ــــــاره عن ــــــد االعــــــرتاف بآث ــــــة مســــــتمدة مــــــن الشــــــريعة إنشــــــاء احلــــــق أو عن لفــــــة أحكــــــام قطعي .اإلسالمية،كما هو احلال بالنسبة لألحوال الشخصية

.الغش نحو القانون: الفرع الثاني

أن القـــــانون األجنـــــيب قـــــد يكـــــون واجـــــب التطبيـــــق و رغـــــم ذلـــــك يـــــتم اســـــتبعاده مـــــىت كانـــــت رأينـــــا فيمـــــا ســـــبق ي،غري أن هـــــذه الوســـــيلة ال تعتـــــرب الوحيـــــدة الســـــتبعاد أحكـــــام هـــــذا القـــــانون خمالفـــــة للنظـــــام العـــــام يف دولـــــة القاضـــــ

إذ قــــــد حيــــــدث أن يقــــــوم القاضــــــي الــــــوطين باســــــتبعاد القــــــانون األجنــــــيب مــــــىت ،تطبيــــــق القــــــانون األجنــــــيب املخــــــتص :ما يسمى بالغش حنو القانونو هذا ،ثبت له أن هذا األخري مل خيتص إال نتيجة حتايل من قبل األفراد

.القانون المقصود بالغش نحو:أوال

يقصـــــد بـــــالغش حنـــــو القـــــانون التحايـــــل علـــــى ضـــــابط اإلســـــناد بقصـــــد التهـــــرب مـــــن أحكـــــام القـــــانون الواجـــــب القــــــــانون اإلســــــــباين مينـــــــــع الطالق،قــــــــام اســــــــباين بتغيــــــــري جنســـــــــيته التطبيــــــــق،فمثال يف الوقــــــــت الــــــــذي كـــــــــان فيــــــــه

الشـــــك أنـــــه ،ول علـــــى الطـــــالقو احلصـــــول علـــــى جنســـــية فرنســـــية فقـــــط ليخضـــــع ألحكـــــام هـــــذا القـــــانون و حيصـــــيعتـــــرب مبثابــــــة حتايــــــل و غـــــش حنــــــو القــــــانون اإلســـــباين و هــــــو القــــــانون الـــــذي كــــــان واجــــــب التطبيـــــق أصــــــال لــــــو أن ـــــــري جنســـــــيته،و ترجـــــــع تطبيقـــــــات فكـــــــرة الغـــــــش حنـــــــو القـــــــانون إىل القضـــــــاء الفرنســـــــي يف الشـــــــخص مل يقـــــــم بتغي

حمكمــــــة الــــــنقض الفرنســــــية ت فيهــــــاالــــــيت فصــــــل) De,Bauferment(قضــــــية شــــــهرية تعــــــرف بقضــــــية األمــــــرية 24حيـــــــث قضـــــــى يف املــــــــادة ،،كمـــــــا أخـــــــذ املشــــــــرع اجلزائـــــــري أيضـــــــا بفكــــــــرة الغـــــــش حنـــــــو القــــــــانون 1887يف

.قانون مدين بعدم جواز تطبيق القانون األجنيب إذا ثبت له االختصاص نتيجة غش حنو القانون

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 33

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.شروط الدفع بالغش نحو القانون: ثانيا

:األول مادي و الثاين معنوي: سيانحنو القانون شرطان أسا يشرتط للدفع بالغش

.الشرط المادي

ــــــري إرادي لضــــــابط اإلســــــناد،و ال يقصــــــد ــــــاك تغي حــــــىت نكــــــون أمــــــام غــــــش حنــــــو القــــــانون وجــــــب أن يكــــــون هنــــــري قاعــــــدة اإلســــــناد يف حــــــد ذاــــــا فيغــــــري ضــــــابط اإلســــــناد ــــــري ضــــــابط اإلســــــناد أن يقــــــوم الشــــــخص بتغي هنــــــا تغي

ـــــذي تتضـــــمنه،ف هذه مســـــألة ال خيـــــتص ـــــا ســـــوى املشـــــرع وحـــــده،فمىت قضـــــى هـــــذا األخـــــري بإخضـــــاع األحـــــوال الالشخصــــــية مــــــثال لقــــــانون اجلنســــــية توجــــــب علــــــى اجلميــــــع احــــــرتام هــــــذه القاعــــــدة،و إمنــــــا املقصــــــود بتغيــــــري ضــــــابط ـــــا بالتحايـــــل علـــــى هـــــذا الضـــــابط،كأن يقـــــوم بتغيـــــري جنســـــيته فهنـــــا ضـــــابط اإلســـــناد هـــــو أن يقـــــوم الشـــــخص إرادي

ــــــلاإل كــــــأن يكــــــون مــــــا تغــــــري هــــــو اجلنســــــية يف حــــــد ذاــــــا، ســــــناد و هــــــو اجلنســــــية يبقــــــى دائمــــــا قائمــــــا ال يتغري،ب .الشخص إسبانيا فيتحول إىل جنسية فرنسية فقط ليحصل على الطالق

ــــــاك حتايــــــل و تغيــــــري علــــــى و ملــــــا كــــــان مــــــن الضــــــروري حــــــىت نكــــــون أمــــــام غــــــش حنــــــو القــــــانون أن يكــــــون هنحتكـــــــم مســـــــائل ثابتـــــــة ال ،فهذا يعـــــــين أن الغـــــــش ال ميكـــــــن تصـــــــوره يف ضـــــــوابط إســـــــنادمســـــــتوى ضـــــــابط اإلســـــــناد

و عليـــــه فــــإذا كـــــان مــــن املمكـــــن الــــتكلم عـــــن غـــــش حنــــو القـــــانون يف جمــــال األحـــــوال الشخصــــية كـــــون هـــــذه تتغــــري،األخـــــرية حتكمهـــــا اجلنســـــية أو املـــــوطن و مـــــن الســـــهل علـــــى كـــــل شـــــخص أن يغـــــري جنســـــيته،و أســـــهل مـــــن ذلـــــك

فإنـــــــه باملقابـــــــل ال ميكـــــــن تصـــــــور ،و ذلـــــــك بتغيـــــــري موقـــــــع املنقـــــــولكـــــــذلك يف جمـــــــال املنقـــــــوالت ، و تغيـــــــري موطنـــــــهفهـــــذه ختضـــــع لقـــــانون موقعهـــــا و ال يتصـــــور إطالقـــــا تغيـــــري موقـــــع د غـــــش حنـــــو القـــــانون خبصـــــوص العقـــــارات وجـــــو

ضـــــع األخـــــرية ختو أيضـــــا ال ميكـــــن تصـــــور غـــــش حنـــــو القـــــانون يف جمـــــال املســـــؤولية التقصـــــريية كـــــون هـــــذه ،العقـــــار .و مىت وقع فعل ضار يف مكان معني استحال تغيري هذا املكانلقانون مكان موقعها

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 34

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الشرط المعنوي

يف ، و يظهـــــر ســـــوء النيـــــة هـــــذاال يكفـــــي تغيـــــري ضـــــابط اإلســـــناد بـــــل جيـــــب أن يكـــــون هـــــذا التغيـــــري بســـــوء نيـــــة .تغيري ضابط اإلسناد بغية التهرب من أحكام القانون الواجب التطبيق أصال

ــــــنفس ــــــا ال ــــــدخل يف خفاي ــــــة ت ــــــة مســــــألة باطني ــــــار أن الني ــــــل هــــــذا الشــــــرط علــــــى اعتب ــــــبعض مث و لقــــــد انتقــــــد الغــــــري أن الكثــــــري عارضــــــوا ،البشــــــرية و حماولــــــة البحــــــث عنهــــــا قــــــد يفســــــح اــــــال ألهــــــواء القضــــــاة و اســــــتبدادهم

ـــــك ميكـــــ ـــــه مـــــع ذل ـــــة فإن ـــــة و خفي ـــــت باطني ـــــة و إن كان ـــــربين أن الني ـــــل هـــــذا االنتقـــــاد معت ـــــوف عليهـــــا مـــــن مث ن الوق .خالل الظروف و املالبسات احمليطة

تنــــــازع القــــــوانني بــــــل تطــــــرح كــــــذلك يف مث إن صــــــعوبة الوقــــــوف علــــــى النيــــــة الباطنــــــة ال تتعلــــــق فقــــــط مبوضــــــوع .ففي القانون اجلنائي مثال للنية دور كبري جدا يف التفرقة بني الفعل العمدي و اخلطأ،ل فروع القانونج

.دفع بالغش نحو القانوننطاق ال:ثالثا

هــــــل يشــــــرتط للــــــدفع بــــــالغش حنــــــو القــــــانون أن يقــــــوم الشــــــخص بالتحايــــــل علــــــى ضــــــابط اإلســــــناد مــــــن أجــــــل فمـــــثال لـــــو فع و لـــــو وقــــع غـــــش جتـــــاه قـــــانون أجنيب؟التهــــرب مـــــن أحكـــــام قـــــانون القاضـــــي أم ميكــــن إثـــــارة هـــــذا الـــــد

ـــــدفع بـــــال غش حنـــــو القـــــانون أن يكـــــون التحايـــــل قـــــد مت رفـــــع النـــــزاع أمـــــام القضـــــاء الفرنســـــي فهـــــل يشـــــرتط إلثـــــارة الأم يكفـــــــي أن يكـــــــون هنـــــــاك حتايـــــــل و لـــــــو مت جتـــــــاه قـــــــانون التهـــــــرب مـــــــن أحكـــــــام القـــــــانون الفرنســـــــي؟مـــــــن أجـــــــل

أجـــــــين؟ لقـــــــد اســـــــتقر القضـــــــاء الفرنســـــــي حـــــــىت وقـــــــت قريـــــــب علـــــــى وجـــــــوب أن يكـــــــون التحايـــــــل جتـــــــاه القـــــــانون ــــالغش حنــــو القانون،أمــــا إذا ــــت أن الغــــش مت مــــن أجــــل التهــــرب مــــن قــــانون الفرنســــي فقــــط حــــىت يقبــــل الــــدفع ب ثب

أجنــــــيب فــــــال جمــــــال هنــــــا للتمســــــك ــــــذا الدفع،فقــــــد قضــــــت حمكمــــــة الــــــنقض الفرنســــــية يف حكــــــم هلــــــا صــــــادر يف برفضـــــها التمســـــك بـــــالغش حنـــــو القـــــانون رغـــــم تـــــوافر شـــــروطه اجتـــــاه إيطاليـــــة جتنســـــت باجلنســـــية الفرنســـــية 1929

باعتبـــــار أن القــــــانون اإليطــــــايل كــــــان مينعهــــــا مــــــن ذلــــــك، ،حـــــىت تــــــتمكن مــــــن الطــــــالق يف ظــــــل القــــــانون الفرنســــــيو لقـــــد انتقـــــد الفقـــــه مثـــــل هـــــذا املوقـــــف و رأى وجـــــوب إعمـــــال الغـــــش حنـــــو القـــــانون ســـــواء كـــــان التحايـــــل بقصـــــد

ـــــك اعتبـــــار ،التهـــــرب مـــــن قـــــانون وطـــــين أو القـــــانون األجنـــــيب ـــــة و حجـــــتهم يف ذل ات خلقيـــــة جوهرهـــــا وجـــــوب حماربأن القضـــــــاء الفرنســـــــي بــــــدأ يرتاجـــــــع عــــــن موقفـــــــه و إن مل يعلــــــن عـــــــن ذلـــــــك الغــــــش أيـــــــا كانــــــت صـــــــورته،و يبــــــدو

أنــــــه مــــــن بــــــني شــــــروط تنفيــــــذ احلكــــــم ) حمكمــــــة الــــــنقض( 1964إذ قضــــــى يف حكــــــم لــــــه صــــــادر ســــــنة ،صــــــراحة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 35

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــــاب أي غـــــــش حنـــــــو القـــــــانون ـــــــيب يف فرنســـــــا غي ـــــــارة القـــــــانون واســـــــع ،األجن ـــــــث جـــــــاءت عب ة تشـــــــمل القـــــــانون حيـــــــيب ،و هـــــــذا مـــــــا جيـــــــب أن الفرنســـــــي ـــــــريو األجن ـــــــه األمـــــــر يف القـــــــانون اجلزائ قـــــــانون 24إذ املـــــــادة ،يكـــــــون علي

و هـــــو مـــــا يعـــــين إمكانيـــــة التمســـــك ،مـــــدين تـــــتكلم عـــــن الغـــــش حنـــــو القـــــانون دون أن حتصـــــره يف القـــــانون الـــــوطين .ذا الدفع سواء حدث الغش اجتاه القانون اجلزائري أو القانون األجنيب

.أساس الغش نحو القانون: رابعا

ــــــف الفق ــــــة جمــــــرد هــــــاء حــــــول اختل ــــــرب هــــــذه النظري إعطــــــاء أســــــاس ســــــليم لنظريــــــة الغــــــش حنــــــو القــــــانون،البعض اعتـــــــل علـــــــى ضـــــــابط اإلســـــــناد مـــــــن أجـــــــل التهـــــــرب مـــــــن أحكـــــــام القاضـــــــي تطبيقـــــــات للـــــــدفع بالنظـــــــام العام،فالتحاي

ــــــة القاضــــــي،و ب ــــــا خمالفــــــا للنظــــــام العــــــام يف دول ــــــيب جيعــــــل مــــــن هــــــذا األخــــــري قانون ــــــق القــــــانون األجن ــــــايل و تطبي التوجــــــــب اســــــــتبعاده علــــــــى هــــــــذا األســــــــاس،غري أنــــــــه اعــــــــرتض علــــــــى هــــــــذا املوقــــــــف بــــــــالقول أن هنــــــــاك اختالفــــــــات جوهريـــــة بـــــني الـــــدفع بالنظـــــام العـــــام و الـــــدفع بـــــالغش حنـــــو القانون،أمههـــــا أنـــــه يف حالـــــة الـــــدفع بالنظـــــام العـــــام يـــــتم

ا يف الـــــدفع بـــــالغش حنـــــو القـــــانون اســـــتبعاد القـــــانون األجنـــــيب لتعارضـــــه مـــــع األســـــس اجلوهريـــــة يف دولـــــة القاضـــــي،أمفاســـــتبعاد القـــــانون األجنـــــيب يكـــــون بســـــبب وجـــــود حتايـــــل علـــــى ضـــــوابط اإلســـــناد لإلفـــــالت مـــــن أحكـــــام القـــــانون

الغـــــش "الـــــذي كـــــان واجـــــب التطبيـــــق أصـــــال،البعض اآلخـــــر أصـــــل هـــــذه النظريـــــة علـــــى القاعـــــدة الرومانيـــــة الشـــــهرية لســـــــليم للـــــــدفع بـــــــالغش حنـــــــو القـــــــانون يكمـــــــن يف ،بينمـــــــا رأى جانـــــــب آخـــــــر أن األســـــــاس ا"يفســـــــد كـــــــل تصـــــــرف

املعروفــــــــة يف القــــــــانون املــــــــدين،فلكل شــــــــخص احلــــــــق يف تغيــــــــري جنســــــــيته " التعســــــــف يف اســــــــتعمال احلــــــــق"نظريــــــــة مــــــن أحكــــــام قانونيــــــة معينــــــة أو موطنــــــه أو موقــــــع املــــــال املنقــــــول،غري أنــــــه إذا اســــــتعمل هــــــذا احلــــــق فقــــــط للتهــــــرب

حقــــه،و رغـــــم أن هـــــذا املوقـــــف لـــــيس يف منـــــأى عـــــن االنتقـــــادات فــــال شـــــك أنـــــه يكـــــون قـــــد تعســـــف يف اســـــتعمالأمههـــــا أنـــــه يف جمـــــال التعســـــف يف اســـــتعمال احلـــــق الضـــــرر يلحـــــق مصـــــلحة شخصـــــية ينمـــــا يف الغـــــش حنـــــو القـــــانون

.الضرر يصيب مصلحة عامة،فإنه مع ذلك يبقى موقفا يلقى التأييد من قبل غالبية الفقه الفرنسي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 36

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.نحو القانونأثر التمسك بالغش :خامسا

املــــــدين و بالضــــــبط يف جمــــــال التصــــــرفات القانونيــــــة الــــــدفع بــــــالغش يــــــؤدي إىل بطــــــالن التصــــــرف يف إطــــــار القــــــانونبرمتــــــه،و يعتــــــرب كــــــأن مل يكــــــن غــــــري أن هــــــذه النتيجــــــة يصــــــعب تصــــــورها عنــــــدما يتعلــــــق األمــــــر بــــــالغش يف نطــــــاق

زائـــــري مـــــثال بـــــبطالن جتـــــنس جزائـــــري فمن غـــــري املتصـــــور إطالقـــــا أن يقضـــــي القاضـــــي اجلالقـــــانون الـــــدويل اخلـــــاص،باجلنســـــية الفرنســـــية إذ هـــــذه املســـــألة ال ختـــــتص ـــــا ســـــوى الســـــلطات الفرنســـــية وحـــــدها،و عليـــــه يف جمـــــال الغـــــش حنـــــو القـــــانون ال نـــــتكلم عـــــن بطـــــالن التصـــــرف كجـــــزاء و إمنـــــا اجلـــــزاء هـــــو عـــــدم نفـــــاذ التصـــــرف،غري أن املالحـــــظ

ــــــــاك عنصــــــــران ــــــــة أو نتيجــــــــة يهــــــــدف وســــــــيل: يف كــــــــل غــــــــش حنــــــــو القــــــــانون أن هن ة يســــــــتعملها الشــــــــخص،و غايالوصـــــول إليها،فاالســـــبانية الـــــيت حتصـــــل علـــــى اجلنســـــية الفرنســـــية فقـــــط لـــــيحكم هلـــــا بـــــالطالق يكـــــون تصـــــرفها قـــــد

عنصــــــــر الوســــــــيلة و هــــــــو تغيــــــــري اجلنســــــــية،و عنصــــــــر النتيجــــــــة و هــــــــو احلصــــــــول علــــــــى : علــــــــى عنصــــــــرين انطــــــــوىيشــــــمل النتيجــــــة و الوســــــيلة أم يقتصــــــر فقــــــط علــــــى الطــــــالق،و يطــــــرح التســــــاؤل هنــــــا هــــــل عــــــدم نفــــــاذ التصــــــرف

النتيجـــــة؟ ففـــــي مثالنـــــا الســـــابق لـــــو رفـــــع الـــــزوج دعـــــوى أمـــــام القضـــــاء االســـــباين حمتجـــــا بوجـــــود غـــــش حنـــــو القـــــانون ــــــــدة للزوجــــــــة و اعتبارهــــــــا دائمــــــــا االســــــــباين،فهل ســــــــيذهب القضــــــــاة إىل عــــــــدم االعــــــــرتاف بآثــــــــار اجلنســــــــية اجلدي

مـــــا يرتبـــــه ذلـــــك مـــــن آثـــــار،و هـــــذه هـــــي الوســـــيلة؛و أيضـــــا عـــــدم االعـــــرتاف اســـــبانية يف نظـــــرهم ال فرنســـــية؟مع كـــــلبآثــــــار الطــــــالق الــــــذي حــــــدث يف فرنســــــا؟ و هــــــذه هــــــي النتيجــــــة؛و بالتــــــايل تعتــــــرب دائمــــــا متزوجــــــة،أم أن القضــــــاة ـــــون جبنســـــيتها اجلديـــــدة غـــــري ـــــى مســـــتوى النتيجـــــة فقط،فيعرتف سيقتصـــــرون علـــــى احلكـــــم بعـــــدم نفـــــاذ التصـــــرف عل

بأثر الطالق يف اسبانيا؟أم ال يعرتفون

ـــــــث قضـــــــت بعـــــــدم اعتبـــــــار الطـــــــالق حمكمـــــــة الـــــــنقض الفرنســـــــية بينـــــــت موقفهـــــــا بوضـــــــوح يف قضـــــــية األمـــــــرية حيصـــــحيحا و اعتـــــربت الزوجـــــة دائمـــــا فرنســـــية،و هـــــذا يعـــــين أن أثـــــر الغـــــش حســـــب القضـــــاء الفرنســـــي ميتـــــد ليشـــــمل

.عدم نفاذ التصرف على مستوى النتيجة و الوسيلة أيضا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 37

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الحاالت التطبيقية لتنازع القوانين: صل الثانيالف

طائفـــــــة األحـــــــوال الشخصـــــــية،طائفة األحـــــــوال العينيــــــــة : إىل ثـــــــالث طوائـــــــفميكـــــــن تأصـــــــيل قواعـــــــد اإلســـــــناد .و يندرج ضمنها التصرفات القانونية و الوقائع القانونية،و ثالث طائفة هي نظام األموال

.األحوال الشخصية: المبحث األول

القانونيـــــــة عـــــــرب العـــــــامل يلقـــــــي بظلـــــــه يف جمـــــــال حتديـــــــد املواضـــــــيع الـــــــيت تـــــــدخل ضـــــــمن ن اخـــــــتالف األنظمـــــــةإ طائفــــة األحــــوال الشخصــــية،إذ مــــا قـــــد تعتــــربه دولــــة مــــا موضــــوعا مـــــن مواضــــيع األحــــوال الشخصــــية قــــد ال يعتـــــرب

ائل األحــــــــوال كـــــــذاك يف دولـــــــة أخـــــــرى،فمثال املــــــــرياث يف اجلزائـــــــر و يف أغلـــــــب الـــــــدول العربيــــــــة يعتـــــــرب مـــــــن مســـــــالشخصـــــية بينمـــــا هـــــو ينـــــدرج يف فرنســـــا يف نظـــــام األمـــــوال،و عليـــــه فمـــــىت طرحـــــت أمـــــام القضـــــاء اجلزائـــــري مســـــألة ـــــــه ـــــــه الرجـــــــوع إىل قانون ـــــــدخل ضـــــــمن نطـــــــاق األحـــــــوال الشخصـــــــية و مـــــــا خيـــــــرج عنهـــــــا وجـــــــب علي ـــــــد مـــــــا ي حتدي

ية القـــــانون الـــــذي إذ تعتـــــرب هـــــذه مســـــألة تكييـــــف ختضـــــع لقـــــانون القاضـــــي و لقـــــد اصـــــطلح علـــــى تســـــمالـــــداخلي،،على أن األنظمــــــة ختتلــــــف يف حتديــــــد ضــــــابط اإلســــــناد الــــــذي حيكــــــم األحــــــوال الشخصــــــية بالقــــــانون الشخصــــــي

حيكــــــــم هــــــــذا القانون،هــــــــل هــــــــو قــــــــانون جنســــــــية الشــــــــخص أو قــــــــانون موطنــــــــه؟و عليــــــــه فســــــــنحاول أوال حتديــــــــد .ضابط اإلسناد الذي حيكم القانون الشخصي،مث حتديد نطاق هذا القانون

.تحديد ضابط اإلسناد الذي يحكم مسائل األحوال الشخصية: األولالمطلب

ال تتفــــــــق القـــــــــوانني و التطبيقـــــــــات القضـــــــــائية علـــــــــى ضـــــــــابط إســــــــناد واحـــــــــد فهنـــــــــاك اجتـــــــــاه خيضـــــــــع األحـــــــــوال .الشخصية لقانون اجلنسية و يسمى أيضا بالقانون الوطين،و هناك اجتاه آخر خيضعها لقانون املوطن

.األحوال الشخصية لقانون الجنسيةإخضاع : الفرع األول

:يعتمد الفقهاء املؤيدون هلذا االجتاه على عدة حجج أمهها

إن األخـــــذ بقــــــانون اجلنســـــية حيقــــــق نوعــــــا مـــــن الثبــــــات و االســـــتقرار علــــــى اعتبــــــار أن اجلنســـــية يصــــــعب تغيريهــــــا - خبالف املوطن؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 38

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــد شــــــعورا هلــــــؤال- ء بانتمــــــائهم املســــــتمر لــــــدولتهم إن إخضــــــاع األشــــــخاص لقــــــانون جنســــــيتهم أينمــــــا وجــــــدوا يول حىت لو كانوا بعيدين عنها؛

إن األخـــــــذ بضـــــــابط اجلنســـــــية و بالتـــــــايل تطبيـــــــق القـــــــانون الـــــــوطين اخلـــــــاص بـــــــاألحوال الشخصـــــــية حـــــــىت خـــــــارج -ــــو أخــــذنا بقــــانون املــــوطن،و يف هــــذا يتســــاءل أحــــد ــــه تكــــريس لســــلطة هــــذا القــــانون،و هــــذا خبــــالف ل حــــدوده في

مــــــا جــــــدوى أن ميــــــنح املشــــــرع الفرنســــــي الطــــــالق بــــــإرادة منفــــــردة إذا : قــــــائال ) beautiful(الفقهــــــاء الفرنســــــيني ـــــة تســـــمح ـــــذا النـــــوع ـــــق تـــــوطنهم يف دول ـــــوا مـــــن هـــــذا احلكـــــم فقـــــط عـــــن طري كـــــان بإمكـــــان الفرنســـــيني أن يتهرب

من الطالق و ختضع األشخاص لقانون املوطن؟

.إخضاع األحوال الشخصية لقانون الموطن:الفرع الثاني

:ه املؤيد هلذا االجتاه على عدة حججيستند الفق

إن تطبيـــــق قـــــانون املـــــوطن يـــــؤدي إىل توحيـــــد القـــــانون املطبـــــق يف الدولـــــة حبيـــــث يـــــتم تطبيـــــق قـــــانون تلـــــك الدولـــــة -،ممــــــا يــــــؤدي إىل نتيجــــــة هامــــــة و هــــــي تســــــهيل مهمــــــة القاضــــــي،إذ )أجانــــــب و مــــــواطنني(علــــــى كــــــل املقيمــــــني ــــــا

دا خبــــــالف لــــــو أخــــــذنا ضــــــابط اجلنســــــية،إذ ســــــيؤدي ذلــــــك إىل ســــــيطبق دائمــــــا قانونــــــه و هــــــو قــــــانون يعلمــــــه جيــــــ إمكانية تطبيق قوانني أجنبية قد جيهلها القاضي متاما؛

إن تطبيــــــق قــــــانون املــــــوطن أي قــــــانون الدولــــــة علــــــى كــــــل املقيمــــــني ــــــا يســــــاعد علــــــى إدمــــــاج األجانــــــب ضــــــمن - املواطنني؛

ـــــــيت يكـــــــون في- ـــــــة ال ـــــــق قـــــــانون املـــــــوطن يكـــــــون مناســـــــب يف احلال هـــــــا الشـــــــخص عـــــــدمي اجلنســـــــية،و هـــــــذه إن تطبي مسألة ميكن تصورها خبالف املوطن إذ ال ميكن تصور شخص بدون موطن؛

قــــــد ختتلــــــف جنســــــية أفــــــراد األســــــرة الواحــــــدة فيصــــــعب إجيــــــاد القــــــانون الواجــــــب التطبيــــــق علــــــيهم لــــــو اعتمــــــدنا - وجة و األبناء؛ضابط اجلنسية،و هذا خبالف ضابط املوطن إذ موطن األسرة عادة ما يتحدد بالنسبة للز

هـــــذا عـــــن موقـــــف الفقهـــــاء أمـــــا فيمـــــا خيـــــص القـــــوانني فـــــإن املالحـــــظ أن غالبيـــــة الـــــدول جتمـــــع بـــــني الضـــــابطني مـــــع جعـــــل أحــــــدمها األصــــــل و اآلخــــــر احتياطــــــا،ففي فرنســــــا و غالبيـــــة الــــــدول العربية،القاعــــــدة هــــــو إخضــــــاع األحــــــوال

الشـــــخص عـــــدمي اجلنســـــية،كما تشـــــرتط الشخصـــــية لضـــــابط اجلنســـــية و يـــــتم اســـــتبداله بضـــــابط املـــــوطن مـــــىت كـــــان

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 39

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــيت ــــــدول ال ــــــدول األجنلوسكســــــونية و األســــــكندنافية إقامــــــة الشــــــخص فــــــوق بعــــــض ال تأخــــــذ بضــــــابط املــــــوطن كال .إقليمها ملدة معينة،فإذا مل تتوفر هذه املدة خضع لقانون اجلنسية

.موقف المشرع الجزائري

ع مجيـــــع املســـــائل املتعلقـــــة بـــــاألحوال الشخصـــــية قواعـــــد اإلســـــناد اجلزائريـــــة جنـــــد أن املشـــــرع قـــــد أخضـــــبـــــالرجوع إىل ـــــــف يطـــــــرح مشـــــــكلتني أساســـــــيتني ـــــــل هـــــــذا املوق ـــــــذلك ضـــــــابط املـــــــوطن،غري أن مث : لقـــــــانون اجلنســـــــية مســـــــتبعدا ب

:حالة تعدد اجلنسيات و حالة انعدام اجلنسية

.حالة تعدد الجنسيات)1

نهــــــا أنـــــــه جيــــــب التفرقــــــة بـــــــني مــــــن القـــــــانون املــــــدين،و يتضــــــح م 22نــــــص املشــــــرع علــــــى هـــــــذه احلالــــــة يف املــــــادة : فرضيتني

إذا كـــــان الشـــــخص حيمـــــل عـــــدة جنســـــيات مـــــن بينهـــــا اجلنســـــية اجلزائريـــــة يف مثـــــل هـــــذه احلالـــــة :الفرضـــــية األولـــــى ،و يطبق القانون اجلزائري مباشرة؛القاضي اجلزائري مىت رفع النزاع أمامه ال يعتد سوى باجلنسية اجلزائرية

ـــــــة الـــــــيت حيمـــــــل فيـــــــا الشـــــــخص عـــــــدة جنســـــــيات لـــــــيس مـــــــن بينهـــــــا اجلنســـــــية تتمثـــــــل يف احلا :الفرضـــــــية الثانيـــــــة ل .اجلزائرية

" يقـــــــوم القاضـــــــي بتطبيـــــــق اجلنســـــــية احلقيقيـــــــة"...بأنـــــــه 22مـــــــن املـــــــادة 1يف مثـــــــل هـــــــذه احلالـــــــة تقضـــــــي الفقـــــــرة ،و الــــــيت يقصــــــد ـــــا جنســــــية الدولــــــة الــــــيت يكــــــون "اجلنســــــية الفعليــــــة"وهـــــذه صــــــياغة غــــــري موفقــــــة إذ األصــــــح هـــــو

ــــــ ــــــاط مــــــن الشــــــخص أكث ــــــيت حيمــــــل جنســــــيتها،و يظهــــــر هــــــذا االرتب ــــــدول األخــــــرى ال ــــــاقي ال ر ارتباطــــــا ــــــا مــــــن بــــــت نفســــــه اجلنســــــية الفرنســــــية و االســــــبانية غــــــري أنــــــه ــــــه لديــــــه يف الوق خــــــالل تصــــــرفات الشــــــخص،فمن تكــــــون لــــــال شــــــك ســــــتكون ــــــة الفرنســــــية ب ــــــدفع الضــــــرائب للخزين يعــــــيش يف فرنســــــا و ميــــــارس حــــــق االنتخــــــاب هنــــــاك و ي

ـــــــت اجلنســـــــية الفرنســـــــية ال االســـــــبانية هـــــــي فرنســـــــا هـــــــي ـــــــايل كان ـــــــر ارتباطـــــــا ـــــــذا الشـــــــخص،و بالت ـــــــة األكث الدول .جنسيته الفعلية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 40

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.حالة انعدام الجنسية)2

قـــــانون مـــــدين،حيث تـــــورد اســـــتثناءا علـــــى القاعـــــدة الـــــيت 22مـــــن املـــــادة 3جـــــاء حكـــــم هـــــذه احلالـــــة يف الفقـــــرة ال الشخصـــــــية،إذ تـــــــنص صـــــــراحة علـــــــى أنـــــــه يف حالـــــــة انعـــــــدام تقضـــــــي بتطبيـــــــق قـــــــانون اجلنســـــــية يف جمـــــــال األحـــــــو

.اجلنسية يقوم القاضي بتطبيق قانون موطن أو حمل إقامة الشخص

.نطاق القانون الشخصي: المطلب الثاني

اجلزائـــــــــري ينــــــــــدرج ضــــــــــمن األحـــــــــوال الشخصــــــــــية احلالـــــــــة و األهليــــــــــة،الزواج و آثــــــــــاره،املرياث طبقـــــــــا للقــــــــــانون .الوقفو الوصية،اهلبة و

.األهلية: الفرع األول

مــــــــن القـــــــــانون املــــــــدين أن هنــــــــاك قاعـــــــــدة و هنــــــــاك اســـــــــتثناء،القاعدة هــــــــي خضـــــــــوع 10يظهــــــــر مــــــــن املـــــــــادة الشـــــخص يف جمـــــال احلالـــــة و األهليـــــة لقـــــانون اجلنســـــية إذ علـــــى ضـــــوئه يـــــتم حتديـــــد مـــــا إذا كـــــان الشـــــخص كامـــــل

األشــــــخاص تصــــــرف مــــــايل مــــــع شــــــخص آخــــــر أو نــــــاقص أو عــــــدمي األهليــــــة،غري أنــــــه قــــــد حيــــــدث أن يــــــربم أحــــــد أجنـــــيب و يكـــــون هـــــذا األخـــــري كامـــــل األهليـــــة طبقـــــا لقـــــانون الدولـــــة الـــــيت أبـــــرم فيهـــــا التصـــــرف يف حـــــني أن قـــــانون ـــــــة و يكـــــــون ـــــــرب نـــــــاقص األهلي ـــــــة،فهل خيضـــــــع هنـــــــا دائمـــــــا لقـــــــانون جنســـــــيته فيعت ـــــــربه نـــــــاقص األهلي جنســـــــيته يعت

ـــــه إبطـــــال التصـــــرف،أم نســـــتبعد قـــــانون جنســـــيته ـــــربه بإمكان ـــــرم فيهـــــا التصـــــرف فنعت ـــــيت أب ـــــة ال ـــــق قـــــانون الدول و نطبـــــة ـــــري يف هـــــذه احلال ـــــة الســـــتقرار املعـــــامالت؟ يســـــتقر القضـــــاء الفرنســـــي و كـــــذا املشـــــرع اجلزائ ـــــة محاي كامـــــل األهليعلـــــــى عـــــــدم خضـــــــوع الشـــــــخص لقـــــــانون جنســـــــيته كاســـــــتثناء مـــــــن القاعـــــــدة العامة،هـــــــذا االســـــــتثناء ورد يف املـــــــادة

:املدين،و يظهر منها أنه إلعمال هذا االستثناء جيب توافر مجلة من الشروطمن القانون 2فقرة 10

أن يكـــــون التصــــرف ماليـــــا كــــأن يتعلـــــق األمــــر بعقـــــد بيــــع مـــــثال،و هــــذا يعـــــين أن املســــائل املتعلقـــــة : الشــــرط األول باألحوال الشخصية ال ختضع هلذا االستثناء؛

اجلزائر و أنتج كل آثاره ا؛أن يكون هذا التصرف املايل قد مت يف :الشرط الثاني

وجــــــوب أن يكــــــون األجنــــــيب نــــــاقص األهليــــــة طبقــــــا لقــــــانون جنســــــيته و كامــــــل األهليــــــة طبقــــــا :الشــــــرط الثالــــــث للقانون اجلزائري؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 41

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

وجــــــــوب أن يكــــــــون نقــــــــص األهليــــــــة لســــــــبب غــــــــري ظــــــــاهر و يصــــــــعب تبينه،فعليــــــــه ال ميكــــــــن :الشــــــــرط الرابــــــــعـــــد مـــــع صـــــ ـــــدع االحتجـــــاج ـــــذا االســـــتثناء إذا تعاق ـــــة أو انعدامـــــه ال ي ـــــا مطبقـــــا إذ نقـــــص األهلي ـــــون جنون يب أو جمن

هنا جماال للشك؛

و األخـــــري و هـــــو وجـــــوب أن يكـــــون الطـــــرف الـــــذي تعاقـــــد مـــــع األجنـــــيب جزائريـــــا،و هـــــذا مـــــا :الشـــــرط الخـــــامس ؛"إذا كان أحد الطرفني أجنبيا "يستنتج من عبارة

تعاقـــــد مـــــع أجنـــــيب و هـــــو جيهـــــل أنـــــه غـــــري كامـــــل فـــــإذا مـــــا اجتمعـــــت مجيـــــع هـــــذه الشـــــروط أمكـــــن للطـــــرف الـــــذياألهليــــــة طبقــــــا لقــــــانون هــــــذا األخــــــري أن يعتــــــذر جبهلــــــه،و بالتــــــايل ال يــــــؤثر ذلــــــك علــــــى التصــــــرف الــــــذي أبرمــــــه إذ

فقـــــرة 10يعتـــــرب دائمـــــا صـــــحيحا،و جتـــــدر اإلشـــــارة إىل أن هـــــذا االســـــتثناء الـــــذي أقـــــره املشـــــرع اجلزائـــــري يف املـــــادة إذ ،LIZARDI (1861(ســــــــــبق للقضــــــــــاء الفرنســــــــــي أن اعتمــــــــــده يف قضــــــــــية مــــــــــن القــــــــــانون املدين،قــــــــــد 2

جيمــــــع الفقـــــــه أن هـــــــذه القضـــــــية تعتـــــــرب األصـــــــل التـــــــارخيي هلـــــــذا االســـــــتثناء،هذا هـــــــو إذا موقـــــــف املشـــــــرع اجلزائـــــــري و هـــــو اعتمـــــاده كمبـــــدأ عـــــام علـــــى ضـــــابط اجلنســـــية يف جمـــــال األهليـــــة،إذ أن قـــــانون جنســـــية الشـــــخص هـــــو الـــــذي

هــــــــذا األخـــــــري كامــــــــل األهليـــــــة أو ناقصــــــــها أو عـــــــدميها،و لنفــــــــرض اآلن أن الشـــــــخص كــــــــان حيـــــــدد مــــــــا إذا كـــــــانقاصـــــرا أو عـــــدمي األهليـــــة الشـــــك أنـــــه يف هـــــذه احلالـــــة سيخضـــــع لنظـــــام قـــــانوين يكفـــــل لـــــه احلمايـــــة الالزمـــــة،و قـــــد

حيدث أن ختتلف جنسيته عن جنسية القائم حبمايته فيطرح التساؤل أي قانون يكون واجب التطبيق؟

ـــــانون قضـــــى ـــــه أي ق ـــــذي جتـــــب محايت ـــــة قـــــانون الشـــــخص ال ـــــل هـــــذه احلال املشـــــرع اجلزائـــــري بوجـــــوب تطبيـــــق يف مثجنســـــية القاصـــــر أو عـــــدمي األهليـــــة ســـــواء كـــــان نقـــــص األهليـــــة أو انعـــــدامها راجـــــع إىل عـــــدم بلـــــوغ الســـــن القـــــانوين

مــــــن 15أو كــــــان نتيجــــــة إصــــــابة الشــــــخص بعــــــارض مــــــن عــــــوارض األهليــــــة،و هــــــذا مــــــا جــــــاء صــــــراحة يف املــــــادة حيــــــــث قـــــــررت إخضــــــــاع القاصــــــــر أو عــــــــدمي 2القـــــــانون املــــــــدين،على أن ذات املــــــــادة أوردت اســـــــتثناءا يف فقرــــــــا :األهلية ال لقانون جنسيته و إمنا للقانون اجلزائري مىت توافر شرطان

أن يتعلق األمر بتدابري مستعجلة،مت اختاذها أمام القضاء اجلزائري؛ :الشرط األول

ـــــــا مقيمـــــــا أن ي :الشـــــــرط الثـــــــاني يف اجلزائـــــــر أثنـــــــاء اختـــــــاذ تلـــــــك اإلجـــــــراءات كـــــــون القاصـــــــر أو عـــــــدمي األهليـــــــة إم .التدابري بأموال مملوكة للقاصر موجودة يف اجلزائر و إما أن تتعلق تلك

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 42

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

و إذا رجعنـــــــا إىل القـــــــانون االتفـــــــاقي فإننـــــــا جنـــــــد بعـــــــض املعاهـــــــدات الدوليـــــــة اخلاصـــــــة حبمايـــــــة القصـــــــر و عـــــــدميي ــــــــة كمعاهــــــــد ــــــــوبر 5يف " الهــــــــاي"ة األهلي ــــــــدأ عــــــــام 1963اكت ــــــــيت أخــــــــذت كمب ــــــــة القصــــــــر و ال اخلاصــــــــة حبماي

اخلاصـــــــــة حبمايـــــــــة 2000جـــــــــانفي 20بتـــــــــاريخ " الهـــــــــاي"بقـــــــــانون حمـــــــــل إقامـــــــــة القاصـــــــــر،و كـــــــــذلك معاهـــــــــدة ـــــدأ عـــــام ـــــيت تأخـــــذ هـــــي أيضـــــا كمب ـــــالغني العـــــاجزين عـــــن إدارة شـــــؤوم إلصـــــابتهم بعـــــارض مـــــن العـــــوارض و ال الب

.ة الشخص الواجب محايتهبقانون حمل إقام

.الرابطة الزوجية: الفرع الثاني

مــــــىت انعقــــــد الــــــزواج صــــــحيحا رتــــــب آثــــــارا شخصــــــية و ماليــــــة و األصــــــل يف عقــــــد الــــــزواج التأبيــــــد،غري أن ذلــــــك :ال يعين عدم إمكانية فك الرابطة الزوجية و عليه سيتم دراسة موضوع الزواج يف ثالث نقاط رئيسية

الزواج و انقضاء الرابطة الزوجية؛انعقاد الزواج،آثار

.انعقاد الزواج: أوال

،و يطـــــرح التســـــاؤل عـــــن تكييفهـــــا القـــــانوين؟و ســـــبب طـــــرح هـــــذا األصـــــل أن يبـــــدأ الـــــزواج مبقدمـــــة تســـــمى اخلطبـــــةالســــــؤال هــــــو اخــــــتالف األنظمــــــة القانونيــــــة يف نظرــــــا للخطبــــــة فمــــــن هــــــذه األنظمــــــة مــــــن تــــــدخلها ضــــــمن نظــــــام

د عقـــــد العـــــدول عنـــــه يرتـــــب املســـــؤولية التعاقديـــــة،بينما هنـــــاك مـــــن ينفـــــي عـــــن اخلطبـــــة العقـــــود،فتعترب اخلطبـــــة جمـــــر صـــــــفتها كعقـــــــد و يـــــــرى أن فســـــــخها يعتـــــــرب عمـــــــال ضارا،فيخضـــــــع بالتـــــــايل لقاعـــــــدة اإلســـــــناد اخلاصـــــــة باملســـــــؤولية

5التقصـــــــريية،و هـــــــذا هـــــــو اجتـــــــاه الفقـــــــه و القضـــــــاء الفرنســـــــي،أما يف اجلزائـــــــر فموقـــــــف املشـــــــرع يتجلـــــــى يف املـــــــادة ـــــأن ـــــيت تقضـــــي ب ـــــة"مـــــن قـــــانون األســـــرة و ال ـــــالزواج و جيـــــوز للطـــــرفني العـــــدول عـــــن اخلطب ـــــة وعـــــد ب ،و هـــــذا "اخلطب

يعـــــــــين أن اخلطبـــــــــة يف ظـــــــــل القـــــــــانون اجلزائـــــــــري ال ترتـــــــــب أي أثـــــــــر ملـــــــــزم،و تـــــــــدخل ضـــــــــمن مســـــــــائل األحـــــــــوال ــــزواج مــــ ــــه عقــــد ال ــــزواج فإــــا ختضــــع لــــنفس القــــانون الــــذي خيضــــع ل ن حيــــث الشخصــــية و كوــــا مــــن مقــــدمات ال

ــــــا أن نتســــــاءل هنــــــا عــــــن هــــــذا القــــــانون ؟جيــــــب ــــــزواج إنشــــــائه،و لن ــــــني الشــــــروط املوضــــــوعية النعقــــــاد ال التفرقــــــة ب .و الشروط الشكلية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 43

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الشروط الموضوعية النعقاد الزواج)أ

الشـــــروط اخلاصـــــة بصـــــحة الـــــزواج يطبـــــق عليهـــــا القـــــانون الـــــوطين "قـــــانون مـــــدين علـــــى مـــــا يلـــــي 11تـــــنص املـــــادة ".لزوجنيلكل من ا

قـــــــد يقــــــدم أجنبيــــــان علـــــــى إبــــــرام عقــــــد زواجهمـــــــا يف اجلزائــــــر ال يطـــــــرح أي :انعقــــــاد الــــــزواج بـــــــين أجنبــــــين-1إشــــــكال إذا كــــــان هــــــؤالء متحــــــدي اجلنســــــية،إذ ســــــيتم تطبيــــــق قــــــانون جنســــــيتهما املشــــــرتك مــــــع وجــــــوب مراعــــــاة

تلفــــــي اجلنســــــية فاملشــــــرع الطرفــــــان خممقتضــــــيات النظــــــام العــــــام يف اجلزائــــــر،و إمنــــــا اإلشــــــكال يطــــــرح عنــــــدما يكــــــون ــــــــق؟ ــــــــتم هــــــــذا التطبي ــــــــق قانومــــــــا معــــــــا،فكيف ي ــــــــق اجلــــــــامع للقــــــــانونني، يقضــــــــي بتطبي البعض تكلــــــــم عــــــــن التطبي

و يقصــــــد بــــــذلك وجــــــوب أن يســــــتويف الــــــزوج الشــــــروط املوضــــــوعية النصــــــوص عليهــــــا يف قــــــانون جنســــــية زوجتــــــه، صـــــوص نقـــــررة يف قانوـــــا و كـــــذا الشـــــروط املو الشـــــيء نفســـــه بالنســـــبة إذ جيـــــب أن تتـــــوفر فيهـــــا مجيـــــع الشـــــروط امل

ـــــانون جنســـــية زوجهـــــا، ـــــق عليهـــــا يف ق ـــــأن الغـــــرض مـــــن تطبي ـــــالقول ب ـــــل أنصـــــار هـــــذا االجتـــــاه مـــــوقفهم هـــــذا ب و يعلقــــــانون الـــــــزوجني هــــــو محايـــــــة الرابطــــــة الزوجيـــــــة يف حـــــــد ذاــــــا و لـــــــيس محايــــــة أحـــــــد الــــــزوجني،غري أن مثـــــــل هـــــــذا

ــــــــالتطبيق ــــــــق القــــــــانون املوقــــــــف مت انتقــــــــاده إذ أن القــــــــول ب ــــــــة إىل تطبي ــــــــؤدي يف النهاي ــــــــزوجني ي اجلــــــــامع لقــــــــانون الاألكثـــــر تشـــــددا و يف أغلـــــب احلـــــاالت عـــــدم إمكانيـــــة انعقـــــاد الزواج،لـــــذلك يتجـــــه غالبيـــــة الفقـــــه إىل األخـــــذ مببـــــدأ ــــــزوج الشــــــروط املوضــــــوعية املنصــــــوص عليهــــــا يف ــــــه وجــــــوب أن يســــــتويف ال ــــــق املــــــوزع للقــــــانونيني و يقصــــــد ب التطبي

فقــــــط دون حاجــــــة الســــــتيفاء الشــــــروط املوضــــــوعية املنصــــــوص عليهــــــا يف قــــــانون جنســــــية زوجتــــــه، قــــــانون جنســــــيتهــــالتطبيق اجلــــامع و الشــــيء نفســــه بالنســــبة للزوجــــة ــــه اســــتثناءا جيــــب األخــــذ ب ــــدأ فإن ــــه إذا كــــان هــــذا هــــو املب ،غري أن

ــــــة شــــــريطة أن تقــــــوم هــــــ ــــــة مصــــــاحل اجتماعي ــــــى محاي ــــــزواج خلطورــــــا و قيامهــــــا عل ــــــع ال ــــــع فيمــــــا خيــــــص موان ذه املوانــــــيت تقــــــوم فقــــــط علــــــى أســــــس ــــــع ال ــــــة مــــــثال،و هــــــذا بعكــــــس تلــــــك املوان ــــــة و إنســــــانية كالقراب علــــــى أســــــس أخالقيـــــتم اســـــتبعادها و ال تؤخـــــذ ـــــع ي ـــــل هـــــذه املوان ـــــزواج بســـــبب اخـــــتالف اللـــــون مثال،فمث ـــــع ال ـــــة و عنصـــــرية كمن إقليمي

.بعني االعتبار

ـــــزواج بـــــين طـــــرفين أحـــــدهما جزائـــــري-2 ـــــاد ال ـــــانون مـــــدين هـــــو 11ألصـــــل حســـــب املـــــادة إذا كـــــان ا :انعق قـــــزوجني فـــــإن املشـــــرع أورد اســـــتثناءا يف املـــــادة ـــــق قـــــانون ال ـــــانون مـــــدين مفـــــاده خضـــــوع العقـــــد للشـــــروط 13تطبي ق

املوضــــــوعية املنصــــــوص عليهــــــا يف القــــــانون اجلزائــــــري فقــــــط دومنــــــا حاجــــــة لتطبيــــــق الشــــــروط املنصــــــوص عليهــــــا يف ــــــــوفر يف ــــــــانون الطــــــــرف اآلخــــــــر،مبعىن آخــــــــر مــــــــىت ت ــــــــري ســــــــواء كــــــــان رجــــــــل أو امــــــــرأة الشــــــــروط ق الطــــــــرف اجلزائ

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 44

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

املوضــــــوعية املنصــــــوص عليهــــــا يف قــــــانون األســــــرة اجلزائــــــري كــــــان ذلــــــك كافيــــــا لصــــــحة عقــــــد الــــــزواج حــــــىت و إن مل ـــــــه،و إن كـــــــان قـــــــد اســـــــتثىن يف هـــــــذه ـــــــوفر يف الطـــــــرف اآلخـــــــر الشـــــــروط املوضـــــــوعية املنصـــــــوص عليهـــــــا يف قانون تت

ــــــة إذ جيــــــب أن يكــــــون ذ ــــــه قــــــانون احلالــــــة األهلي ــــــيب بالغــــــا للســــــن القــــــانوين للــــــزواج طبقــــــا ملــــــا يقضــــــي ب ــــــك األجن ل .جنسيته

.الشروط الشكلية النعقاد الزواج)ب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 45

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ة السداسي الثانية السداسي الثانية السداسي الثانية السداسي الثانيتتمة السداسي األول،بدايتتمة السداسي األول،بدايتتمة السداسي األول،بدايتتمة السداسي األول،بدايـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 46

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الشروط الشكلية النعقاد الزواج)ب

بالشــــــــروط الشــــــــكلية املظهــــــــر اخلــــــــارجي لعقــــــــد الــــــــزواج،أي كــــــــل مــــــــا يتعلــــــــق بــــــــاإلجراءات الشــــــــكلية يقصــــــــد للـــــزواج كتحريـــــر العقـــــد ، إثباتـــــه و شـــــهره،و كثـــــريا مـــــا كانـــــت الطقـــــوس الدينيـــــة الـــــيت تصـــــاحب عقـــــد الـــــزواج حمـــــل

يـــــــة،إذ يف حـــــــني تعتربهـــــــا بعـــــــض القـــــــوانني شـــــــروط موضـــــــوعية ختلفهـــــــا يـــــــؤدي إىل اخـــــــتالف بـــــــني األنظمـــــــة القانونحيـــــــث كانـــــــت تعــــــــرف نظـــــــام الــــــــزواج 1982بطـــــــالن الزواج،كمـــــــا كــــــــان عليـــــــه احلـــــــال يف اليونــــــــان مـــــــثال قبــــــــل

الديين،تــــــــذهب دول أخـــــــــرى كفرنســـــــــا مـــــــــثال إىل إدراج تلـــــــــك الطقــــــــوس ضـــــــــمن الشـــــــــروط الشـــــــــكلية فـــــــــال يـــــــــؤثر ،و احلقيقـــــة أن حتديـــــد مـــــا "الـــــزواج املـــــدين"ج و الـــــذي يســـــمى يف هـــــذه احلالـــــة بــــــانعـــــدامها علـــــى صـــــحة عقـــــد الـــــزوا

ـــــــف ختضـــــــع ـــــــدخل ضـــــــمن الشـــــــكل أو املوضـــــــوع تبقـــــــى مســـــــألة تكيي ـــــــة ت ـــــــت املراســـــــيم و الطقـــــــوس الديني إذا كانلقـــــانون القاضـــــي،و يـــــرى الفقـــــه الغالـــــب يف اجلزائـــــر أن هـــــذه املراســـــيم و الطقـــــوس هـــــي مـــــن الشـــــروط الشـــــكلية إذ

شــــــريعة اإلســـــالمية حيــــــث يســــــتمد القـــــانون اجلزائــــــري يف جمـــــال الــــــزواج أحكامــــــه منهـــــا أنــــــه ال يشــــــرتط املقـــــرر يف الالنعقــــاد الـــــزواج صـــــحيحا حضـــــور رجـــــل ديــــن أو إتبـــــاع مراســـــيم معينـــــة،و يطـــــرح التســــاؤل مـــــا هـــــو القـــــانون الـــــذي

ة خيضــــــع لــــــه املظهــــــر اخلــــــارجي للــــــزواج؟ خبــــــالف الشــــــروط املوضــــــوعية الــــــيت خصــــــص هلــــــا املشــــــرع نصــــــوص خاصــــــال جنـــــد خبصـــــوص شـــــكل الـــــزواج أي قاعـــــدة إســـــناد خاصـــــة و هـــــو مـــــا يعـــــين ) قـــــانون مـــــدين 13و 11املـــــادتني (

قــــــانون مــــــدين 19وجــــــوب الرجــــــوع إىل القواعــــــد العامــــــة،و هــــــذه القواعــــــد هــــــي تلــــــك الــــــيت ورد ذكرهــــــا يف املــــــادة ــــــيت تــــــنص علــــــى القــــــانون الواجــــــب التطبيــــــق علــــــى شــــــكل التصــــــرفات بصــــــفة عامــــــة و تضــــــع أربــــــع ضــــــوابط و ال

ـــــة و هـــــي قـــــانون مكـــــان اإلبرام،قـــــانون املـــــوطن املشـــــرتك،قانون اجلنســـــية املشـــــرتكة و أخـــــريا القـــــانون :إســـــناد اختياري .الذي خيضع له العقد من حيث املوضوع

مـــــن قـــــانون 95اعتبـــــار الـــــزواج صـــــحيحا مـــــىت مت وفـــــق قـــــانون مكـــــان إبـــــرام العقـــــد مبـــــدأ تؤكـــــده أيضـــــا املـــــادة كـــــــل عقـــــــد خـــــــاص باحلالـــــــة املدنيـــــــة للجزائـــــــريني و األجانـــــــب "زائري،حيـــــــث تـــــــنص علـــــــى أنـــــــه احلالـــــــة املدنيـــــــة اجل

،و إذا كانـــــت هـــــذه املـــــادة "صــــادر يف بلـــــد أجنـــــيب يعتــــرب صـــــحيحا إذا حـــــرر طبـــــق األوضــــاع املألوفـــــة يف هـــــذا البلــــدـــــة املدنيـــــة بصـــــفة عامـــــة و الـــــيت تنـــــدرج ضـــــمنها بطبيعـــــة احلـــــال عقـــــود الزواج،فـــــإن ـــــنص علـــــى عقـــــود احلال املـــــادة ت

الـــــزواج الــــــذي يعقــــــد يف "مــــــن قـــــانون احلالــــــة املدنيــــــة جـــــاءت خاصــــــة بعقــــــد الـــــزواج فقــــــط مقــــــررة أن 2فقـــــرة 97ـــــك ـــــة يعتـــــرب صـــــحيحا إذا مت حســـــب األوضـــــاع املألوفـــــة يف ذل بلـــــد أجنـــــيب بـــــني جزائـــــريني أو بـــــني جزائـــــري و أجنبي

".ون الوطين ملكان عقد الزواجالبلد شريطة أال خيالف اجلزائري الشروط األساسية اليت يتطلبها القان

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 47

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

).القنصلي(حكم الزواج الدبلوماسي

تســـــــمح غالبيــــــــة الــــــــدول لرعاياهــــــــا املتواجــــــــدين يف الــــــــدول األجنبيـــــــة بــــــــإبرام عقــــــــود زواجهــــــــم أمــــــــام األعــــــــوان ـــــــة،و خضـــــــوع عقـــــــد زواجهـــــــم بالتـــــــايل لقـــــــانوم الدبلوماســـــــيني و القناصـــــــل املعتمـــــــدين يف تلـــــــك الـــــــدول األجنبي

ـــــوطين،و لقـــــ ـــــإبرام عقـــــود ال ـــــة ب ـــــري كأصـــــل عـــــام باختصـــــاص القنصـــــليات و الســـــفارات اجلزائري ـــــر املشـــــرع اجلزائ د أق .من قانون احلالة املدنية 97و 96الزواج اخلاصة باملواطنني اجلزائريني،و ذلك يف املادتني

منـــــه واجهـــــت احلالـــــة الـــــيت يكـــــون فيهـــــا كـــــل أطـــــراف العالقـــــة جزائـــــريني حيـــــث نصـــــت علـــــى مـــــا يلـــــي 96املـــــادة كــــــــل عقــــــــد خــــــــاص باحلالــــــــة املدنيــــــــة للجزائــــــــريني صــــــــادرة يف بلــــــــد أجنــــــــيب يعتــــــــرب صــــــــحيحا إذا حــــــــرره األعــــــــوان "

؛"الدبلوماسيون أو القناصل طبقا للقوانني اجلزائرية

فقــــــــد واجهتــــــــا حالــــــــة الــــــــزواج املخــــــــتلط و يبــــــــدو منهــــــــا أنــــــــه 3و 2منــــــــه و بالضــــــــبط الفقرتــــــــان 97أمــــــــا املــــــــادة : يتوجب التفرقة بني حالتني

ختــــــص زواج جزائــــــري بأجنبيــــــة حتمــــــل جنســــــية البلــــــد املضــــــيف كــــــزواج جزائــــــري مقــــــيم بفرنســــــا :الحالــــــة األولــــــىـــــر عقـــــد الـــــزواج وفقـــــا للقـــــانون اجلزائـــــري و ســـــيكون بفرنســـــية،هنا ســـــيكون األعـــــوان الدبلوماســـــيون خمتصـــــني بتحري

هذا العقد صحيحا؛

املضــــــيف يف هــــــذه احلالــــــة قــــــرر املشــــــرع إعطــــــاء زواج جزائــــــري بأجنبيــــــة ال حتمــــــل جنســــــية البلــــــد :الحالــــــة الثانيــــــة .ممثلياتنا باخلارج احلق يف إبرام عقد الزواج فقط يف الدول احملددة مبرسوم

مـــــــن قـــــــانون احلالـــــــة املدنيـــــــة مل تـــــــنص إال علـــــــى الـــــــزواج الـــــــذي يكـــــــون 97و نشـــــــري يف النهايـــــــة إىل أن املـــــــادة يب، مـــــــــا يعـــــــــين عـــــــــدم اختصـــــــــاص املمثليـــــــــات بـــــــــني جزائـــــــــري و أجنبيـــــــــة،و مل تـــــــــنص علـــــــــى زواج جزائريـــــــــة بـــــــــأجن

.الدبلوماسية يف هذه احلالة،و عدم إمكانية إبرامها لعقد الزواج

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 48

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.آثار الزواج: ثانيا

: يقصد ذه اآلثار احلقوق و االلتزامات اليت ترتتب على عقد الزواج و هي على نوعني

نهـــــا مـــــا هــــــي شخصـــــية حبتـــــة كواجــــــب ترتتــــــب علـــــى عـــــاتق كـــــل مــــــن الـــــزوجني م :آثـــــار شخصـــــية:النـــــوع األولطاعـــــة الزوجـــــة لزوجهـــــا،و واجـــــب الـــــزوج الســـــماح لزوجتـــــه زيـــــارة أهلهـــــا،و منهـــــا مـــــا هـــــي شخصـــــية ذات طبيعـــــة

مالية كواجب الزوج اإلنفاق على زوجته؛

ـــــاني ـــــوع الث ـــــة:الن ـــــار المالي ـــــث اإلســـــناد بـــــني :اآلث ـــــزوجني،و مل يفـــــرق املشـــــرع مـــــن حي ـــــأموال ال و هـــــي املتعلقـــــة بقــــــانون مــــــدين هــــــو قــــــانون 1فقــــــرة 12صــــــية و املاليــــــة فأســــــندها لقــــــانون واحــــــد هــــــو طبقــــــا للمــــــادة اآلثــــــار الشخ

ـــــزوج ـــــنفس .جنســـــية ال ـــــة و طبقـــــا ل ـــــل هـــــذه احلال ـــــزواج يف مث ـــــزوج بتغيـــــري جنســـــيته بعـــــد ال و قـــــد حيـــــدث أن يقـــــوم القـــــت انعقـــــاد املـــــادة لـــــن يعتـــــد جبنســـــيته اجلديـــــدة و إمنـــــا يـــــتم تطبيـــــق قـــــانون الدولـــــة الـــــيت كـــــان حيمـــــل جنســـــيتها و

الزواج،علــــــى أنــــــه إذا كــــــان املشــــــرع اجلزائــــــري قــــــد اعتــــــد بــــــالزوج و قضــــــى بتطبيــــــق قــــــانون جنســــــيته دون أن يهــــــتم قــــــانون مــــــدين ســــــتنقلب األمــــــور و ســــــيتم االعتــــــداد 13جبنســــــية الزوجــــــة و قانوا،فإنــــــه طبقــــــا ملقتضــــــيات املــــــادة

اجلنســـــــية اجلزائريـــــــة وقـــــــت انعقـــــــاد جبنســـــــية الزوجـــــــة فقـــــــط و يطبـــــــق قانوـــــــا مـــــــىت كانـــــــت هـــــــذه األخـــــــرية حتمـــــــل الـــــزواج،و مبعــــــىن آخــــــر و متامـــــا كمــــــا هــــــو األمــــــر بالنســـــبة النعقــــــاد الــــــزواج القــــــانون اجلزائـــــري هــــــو الــــــذي ســــــيكون واجـــــب التطبيـــــق خبصـــــوص آثـــــار الـــــزواج بنوعيـــــه مـــــىت كانـــــت الزوجـــــة حتمـــــل اجلنســـــية اجلزائريـــــة عنـــــد إبرامهـــــا لعقـــــد

.الزواج

.انقضاء الزواج: ثالثا

ف األنظمـــــة القانونيـــــة كثـــــريا يف هـــــذا اـــــال فـــــإىل وقـــــت قريـــــب كانـــــت بعـــــض الـــــدول كاليونـــــان و اســـــبانيا ختتلـــــ متنـــــــــــع كليـــــــــــة فـــــــــــك الرابطـــــــــــة الزوجيـــــــــــة بينمـــــــــــا دول أخـــــــــــرى تســـــــــــمح بـــــــــــذلك غـــــــــــري أـــــــــــا ختتلـــــــــــف يف الطـــــــــــرق

ى منهـــــــا، و األســـــــباب،ففي حـــــــني تـــــــذهب دول إىل التضـــــــييق مـــــــن هـــــــذه األســـــــباب و الطـــــــرق توســـــــع دول أخـــــــر و ختتلـــــــف أيضـــــــا القــــــــوانني حـــــــول القــــــــانون الـــــــذي حيكــــــــم فـــــــك الرابطــــــــة الزوجية،فاملشـــــــرع املصــــــــري يفـــــــرق بــــــــني ــــــه،أما إذا ــــــت صــــــدور الطــــــالق من ــــــزوج و خيضــــــعه لقــــــانون جنســــــية هــــــذا األخــــــري وق ــــــاإلرادة املنفــــــردة لل الطــــــالق ب

لــــــــزوج وقــــــــت رفــــــــع كــــــــان ســــــــبب حــــــــل الرابطــــــــة الزوجيــــــــة هــــــــو التطليــــــــق أو اخللــــــــع فيخضــــــــعه لقــــــــانون جنســــــــية اقــــــانون مــــــدين املبــــــدأ يبقــــــى دائمــــــا تطبيــــــق قــــــانون 2فقــــــرة 12الــــــدعوى،أما يف القــــــانون اجلزائــــــري فطبقــــــا للمــــــادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 49

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

جنســــية الــــزوج،لكن اجلنســــية الــــيت يعتــــد ــــا هــــذه املــــرة هــــي تلــــك الــــيت حيملهــــا الــــزوج أثنــــاء رفــــع الــــدعوى و لــــيس زائــــــري إذا كانــــــت الزوجــــــة حتمــــــل اجلنســــــية اجلزائريــــــة، وقــــــت انعقــــــاد الــــــزواج،و هنــــــا أيضــــــا يــــــتم تطبيــــــق القــــــانون اجل

قـــــانون مـــــدين اجلنســـــية الـــــيت يعتـــــد ــــا هنـــــا هـــــي تلـــــك الـــــيت حتملهـــــا الزوجـــــة وقـــــت 13و لكــــن و إعمـــــاال للمـــــادة .انعقاد الزواج و ليس وقت رفع الدعوى

حيكـــــم ـــــا القضـــــاء و مل حيـــــدد املشـــــرع اجلزائـــــري القـــــانون الـــــذي ختضـــــع لـــــه النفقـــــة الوقتيـــــة،و هـــــي تلـــــك الـــــيت للزوجـــــة خـــــالل الفـــــرتة املمتـــــدة مـــــن وقـــــت رفـــــع الـــــدعوى إىل حـــــني صـــــدور احلكـــــم بفـــــك الرابطـــــة الزوجيـــــة،و لقـــــد ـــــــى ـــــــزواج عل ـــــــار ال ـــــــذي حيكـــــــم آث ـــــــق القـــــــانون ال ـــــــذهب اجتـــــــاه إىل القـــــــول بتطبي اختلفـــــــت اآلراء يف هـــــــذا اـــــــال ف

آخــــر وجــــوب تطبيــــق القــــانون الــــذي حيكــــم أســــاس مــــن القــــول أن العالقــــة الزوجيــــة مــــا تــــزال قائمــــة،و يــــرى اجتــــاهـــــانون جنســـــية ـــــة و إن كانـــــت قائمـــــة فهـــــي مهـــــددة بـــــالزوال،فنطبق ق ـــــة الزوجيـــــة حبجـــــة أن هـــــذه العالق ـــــك العالق فالـــــزوج وقـــــت رفـــــع الـــــدعوى،و يـــــذهب اجتـــــاه ثالـــــث و هـــــو الغالـــــب إىل القـــــول بإخضـــــاع النفقـــــة الوقتيـــــة إىل قـــــانون

.هذا األخري القاضي الرتباطها باألمن املدين يف دولة

.و النفقة بين األقارب ،و الكفالة ،النسب: الفرع الثالث

خبــــــالف النفقــــــة مل يــــــنظم املشــــــرع اجلزائــــــري موضــــــوع القــــــانون واجــــــب التطبيــــــق علــــــى النســــــب و الكفالــــــة إال ـــــــــ ، األوىل تناولــــــــت 1مكــــــــرر13مكــــــــرر، 13،حيــــــــث أضــــــــاف املــــــــادتني 2005بعــــــــد تعــــــــديل القــــــــانون املــــــــدين ل

.تناولت موضوع الكفالة و التبينالنسب و الثانية

.النسب: أوال

ــــة بــــني النســــب ــــذهب الكثــــري مــــن الشــــراح يف اجلزائــــر إىل التفرق ــــص كــــان ي ــــل التعــــديل و أمــــام عــــدم وجــــود ن قبالشـــــــرعي و النســـــــب الطبيعـــــــي،يف احلالـــــــة األوىل كـــــــان يعتـــــــرب النســـــــب أثـــــــرا مـــــــن آثـــــــار الـــــــزواج فكـــــــان الـــــــرأي هـــــــو

ــــــان إخضــــــاعه لقاعــــــدة اإلســــــناد اخلا ــــــذلك و مهــــــا املادت ــــــانون مــــــدين،أما فيمــــــا 13و املــــــادة 1فقــــــرة 12صــــــة ب قخيــــص النســـــب الطبيعـــــي فــــاملقرر يف الشـــــريعة اإلســـــالمية أن الطفـــــل غــــري الشـــــرعي يلحـــــق نســــبه بأمـــــه لـــــذلك كـــــان الــــرأي هــــو تطبيــــق قــــانون جنســــية األم،هــــذه اآلراء الفقهيــــة يبــــدو أــــا مل جتــــد صــــدى هلــــا لــــدى املشــــرع اجلزائـــــري

منــــا قـــــرر إخضـــــاعه لقـــــانون بــــدو واضـــــحا أنـــــه مل يشــــأ إخضـــــاع النســـــب للقـــــانون الــــذي حيكـــــم آثـــــار الـــــزواج،و إإذ يـــــيت حيملهـــــا هـــــذا ـــــا فهـــــي اجلنســـــية ال ـــــإن كـــــان األب حي ـــــداد ـــــذه اجلنســـــية ف جنســـــية األب،أمـــــا عـــــن حلظـــــة االعت

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 50

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

األب وقــــــت مــــــيالد الطفل،أمــــــا إذا مل يكــــــن كــــــذلك يطبــــــق قــــــانون جنســــــية األب وقــــــت الوفــــــاة،و املالحــــــظ هنــــــا ـــــــة و حـــــــا ـــــــه ليشـــــــمل كيفي ـــــــذي حيكـــــــم النســـــــب يتســـــــع جمال ـــــــات النســـــــب و إنكـــــــاره و مـــــــا أن القـــــــانون ال الت إثب

.يرتتب على ذلك من آثار

.الكفالة و التبني: ثانيا

ــــــــــة فقــــــــــرر يف املــــــــــادة ــــــــــين و الكفال ــــــــــني التب ــــــــــري يف جمــــــــــال اإلســــــــــناد ب 1مكــــــــــرر 13مل يفــــــــــرق املشــــــــــرع اجلزائ إخضـــــــــاعهما لقـــــــــانون واحد،هـــــــــذا القـــــــــانون ســـــــــيختلف بـــــــــالنظر ملوضـــــــــوع النزاع،هـــــــــل يتعلـــــــــق بصـــــــــحة الكفالـــــــــة

أو التبـــــــين أو أن األمــــــــر يتعلـــــــق بآثــــــــار هـــــــذه الكفالــــــــة أو التبـــــــين،يف احلالــــــــة األوىل ســـــــيتم تطبيــــــــق القـــــــانونني معــــــــا ـــــد ـــــا ـــــيت يعت ـــــه،و تكـــــون اجلنســـــية ال ـــــل أو املتبـــــين،و قـــــانون جنســـــية املكفـــــول أو مـــــن مت تبني قـــــانون جنســـــية الكفي

املالحـــــظ هنـــــا هـــــو أن املشـــــرع اجلزائــــــري هـــــي تلـــــك الـــــيت حيملهـــــا هـــــؤالء عنـــــد إجـــــراء الكفالـــــة أو التبين،علـــــى أن و خبـــــالف مــــــا هــــــو مقــــــرر خبصــــــوص انعقــــــاد الــــــزواج مل يــــــنص علــــــى تطبيــــــق القــــــانون اجلزائــــــري لوحــــــده مــــــىت كــــــان أحـــــــد األطـــــــراف جزائريا،هـــــــذا خبصـــــــوص صـــــــحة الكفالـــــــة أو التبـــــــين أمـــــــا بالنســـــــبة لآلثـــــــار فيـــــــتم يف هـــــــذه احلالـــــــة

.ملتبينتطبيق قانون واحد هو قانون جنسية الكفيل أو ا

.النفقة بين األقارب: ثالثا

نشــــــري بدايــــــة أن النفقـــــــة املقصــــــودة هنــــــا هـــــــي تلــــــك الــــــيت تكـــــــون بــــــني األقــــــارب و ال ينـــــــدرج ضــــــمنها النفقـــــــة الواجبــــــة علــــــى الــــــزوج لزوجتــــــه،إذ هــــــذه تعتــــــرب أثــــــرا مــــــن آثــــــار الــــــزواج و ختضــــــع بالتــــــايل لقاعــــــدة اإلســــــناد اخلاصــــــة

طــــــرف يتوجــــــب عليــــــه اإلنفــــــاق فيكــــــون هــــــو املــــــدين بالنفقـــــــة : رفــــــانبــــــذلك،و جنــــــد يف النفقــــــة بــــــني األقــــــارب طقــــانون مــــدين 14و طــــرف حيصــــل علــــى النفقــــة و لــــه احلــــق باملطالبــــة ــــا،و لقــــد قــــرر املشــــرع اجلزائــــري يف املــــادة

.االعتداد بالطرف األول،فنص على تطبيق قانون جنسية املدين بالنفقة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 51

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.رعاتالميراث،الوصية و التب: الفرع الرابع

قـــــــانون مـــــــدين بتحديـــــــد القـــــــانون الواجـــــــب التطبيـــــــق علـــــــى كـــــــل مـــــــن املـــــــرياث و الوصـــــــية 16اهتمـــــــت املـــــــادة و مجيــــــــع التصــــــــرفات املضــــــــافة ملــــــــا بعــــــــد املــــــــوت و كــــــــذلك الوقــــــــف و اهلبة،فبالنســــــــبة للمــــــــرياث جنــــــــد أن املشــــــــرع

املنقول،فيخضــــــــع األول اجلزائــــــــري مل حيــــــــذو حــــــــذو القضــــــــاء الفرنســــــــي الــــــــذي يفــــــــرق يف املــــــــرياث بــــــــني العقــــــــار ولقـــــــانون موقعـــــــه و الثـــــــاين لقـــــــانون آخـــــــر مـــــــوطن للمتـــــــويف،و إمنـــــــا املبـــــــدأ يف القـــــــانون اجلزائـــــــري هـــــــو وحـــــــدة الرتكـــــــة حيـــــــث يســـــــري علـــــــى املـــــــرياث ســـــــواء كـــــــان عقـــــــارا أو منقـــــــوال قـــــــانون اجلنســـــــية الـــــــيت كـــــــان حيملهـــــــا املتـــــــويف وقـــــــت

فا ملـــــا بعـــــد املـــــوت لـــــنفس احلكـــــم،إذ يـــــتم إخضـــــاعها وفاتـــــه،و ختضـــــع الوصـــــية بـــــدورها و الـــــيت تعتـــــرب تصـــــرفا مضـــــالقـــــانون جنســـــية املوصـــــي وقـــــت وفاتـــــه،و إضـــــافة إىل املـــــرياث و الوصـــــية يســـــتعمل املشـــــرع عبـــــارة ســـــائر التصـــــرفات

قـــــــانون 777و 776الـــــــيت تنفـــــــذ بعـــــــد املـــــــوت،و لفهـــــــم املقصـــــــود ـــــــذه العبـــــــارة يتوجـــــــب الرجـــــــوع إىل املـــــــادتني كــــــل تصــــــرف يقــــــوم بــــــه شــــــخص و هــــــو يف مــــــرض املــــــوت مبثابــــــة تــــــربع مضــــــاف مــــــدين،حيث تعتــــــرب املــــــادة األوىل

يأخــــــذ حكــــــم الوصــــــية أيضــــــا 777إىل مــــــا بعــــــد املــــــوت و خيضــــــع حينهــــــا إىل أحكــــــام الوصــــــية،و طبقــــــا للمــــــادة .كل تصرف جيريه شخص ألحد ورثته و يبقي لنفسه حيازة الشيء املتصرف فيه و االنتفاع به

ـــــــت املـــــــادة ـــــــانون 2فقـــــــرة 16و تناول ـــــــانون جنســـــــية ق مـــــــدين أيضـــــــا مســـــــألة اهلبـــــــة و الوقف،فقضـــــــت بتطبيـــــــق ق .الواهب أو من صدر منه الوقف،و العربة باجلنسية اليت تكون وقت إجراء اهلبة أو الوقف

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 52

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.االلتزامات: المبحث الثاني

تلـــــــك الـــــــيت لدراســـــــة قواعـــــــد اإلســـــــناد اخلاصـــــــة بااللتزامـــــــات يتوجـــــــب التفرقـــــــة بـــــــني االلتزامـــــــات التعاقديـــــــة أي .جتد مصدرها يف العقد،و االلتزامات غري التعاقدية

.االلتزامات التعاقدية: المطلب األول

مــــــن القــــــانون املــــــدين ببيــــــان ضــــــوابط اإلســــــناد اخلاصــــــة بالقــــــانون 19و 18لقــــــد اهتمــــــت كــــــل مــــــن املــــــادتني التفرقــــة بــــني شــــكل العقــــد الواجــــب التطبيــــق علــــى العقــــود الدوليــــة،و يظهــــر مــــن خــــالل هــــاتني املــــادتني أنــــه جيــــب

و موضـــــوعه،على أنـــــه قبـــــل البحـــــث يف القـــــانون الواجـــــب التطبيـــــق جيـــــب بـــــداءة الوقـــــوف عنـــــد مســـــألة أوليـــــة هـــــي حتديـــــــد املقصـــــــود بالعقـــــــد الـــــــدويل،و هـــــــو مـــــــا يـــــــتم عـــــــن طريـــــــق ضـــــــبط معيـــــــار التفرقـــــــة بـــــــني عقـــــــد دويل و عقـــــــد

.داخلي

.المقصود بالعقد الدولي: الفرع األول

: ىل تقدمي معيارين أساسيني يف هذا االيتجه الفقه إ

ـــــار األول ـــــط :قـــــانوني: المعي ـــــذي يـــــؤدي إىل رب ـــــا مـــــىت ختللـــــه عنصـــــر أجنيب،الشـــــيء ال حبيـــــث يكـــــون العقـــــد دوليهــــــــــذا العقــــــــــد بــــــــــأكثر مــــــــــن نظــــــــــام قانوين،كــــــــــاختالف جنســــــــــية األطــــــــــراف املتعاقــــــــــدة أو اخــــــــــتالف مـــــــــــوطنهم

فيذ؛أو اختالف مكان اإلبرام عن مكان التن

فيوصـــــف أنـــــه اقتصـــــادي كونـــــه يعتـــــرب العقـــــد دوليـــــا مـــــىت تضـــــمن مساســـــا مبعطيـــــات : اقتصـــــادي: المعيـــــار الثـــــانيـــــــة ـــــــثمن أيضـــــــا مـــــــن دول ـــــــل نقـــــــل ال ـــــــة ألخـــــــرى مقاب ـــــــو أدى إىل نقـــــــل البضـــــــاعة مـــــــن دول ـــــــة،كما ل التجـــــــارة الدولي

يـــــــق التصـــــــدير ألخـــــــرى،و هـــــــو مـــــــا يعـــــــين وجـــــــوب أن تتعـــــــدى آثـــــــار العقـــــــد االقتصـــــــاد الـــــــداخلي للدولـــــــة عـــــــن طر .و االسترياد و بالتايل انتقال األموال عرب احلدود

مل يهــــــتم املشــــــرع اجلزائــــــري ككثــــــري مــــــن القــــــوانني بوضــــــع معيــــــار خيــــــص حتديــــــد العقــــــد الــــــدويل،غري أن الكثــــــري ـــــــنظم مـــــــن الشـــــــراح رأوا إمكانيـــــــة اســـــــتخالص ماهيـــــــة العقـــــــد الـــــــدويل مـــــــن خـــــــالل الرجـــــــوع إىل النصـــــــوص الـــــــيت ت

جــــــاري الــــــدويل يف اجلزائــــــر و الــــــيت جــــــاء فيهــــــا حتديــــــد املقصــــــود بــــــالتحكيم الــــــدويل و معيــــــار التفرقــــــة التحكــــــيم التو منــــه فإنــــه تطبيقــــا ملقتضــــيات قــــانون اإلجــــراءات املدنيــــة القــــدمي التحكــــيم كـــــان .بينــــه و بــــني التحكــــيم الــــداخلي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 53

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

حل التجــــارة الدوليــــة،و الـــــذي مكـــــرر منــــه إذا كــــان خيــــص النزاعــــات املتعلقـــــة مبصــــا 458يعتــــرب دوليــــا وفقــــا للمــــادة .يكون فيه مقر أو موطن أحد الطرفني على األقل يف اخلارج

األول اقتصــــــادي و هــــــو أن يتعلــــــق :فكــــــان التحكــــــيم يعتــــــرب دوليــــــا طبقــــــا هلــــــذه املــــــادة إذا اجتمــــــع معيــــــارين اثنــــــني د األطـــــراف علـــــى و هـــــو وجــــوب أن يكـــــون مقـــــر أو مـــــوطن أحـــــ: النــــزاع مبصـــــاحل التجـــــارة الدوليـــــة،و الثـــــاين قـــــانوين

.األقل خارج اجلزائر

صـــــــارت املـــــــادة اخلاصـــــــة بتحديـــــــد الطـــــــابع الـــــــدويل ) اجلديـــــــد(يف ظـــــــل قـــــــانون اإلجـــــــراءات املدنيـــــــة و اإلداريـــــــة يعـــــد التحكـــــيم دوليـــــا مبفهـــــوم هـــــذا القـــــانون التحكـــــيم "منـــــه حيـــــث جـــــاء فيهـــــا أنـــــه 1039للتحكـــــيم هـــــي املـــــادة

،املعيـــــار إذا صـــــار هـــــو ارتبـــــاط النـــــزاع "قتصـــــادية لـــــدولتني علـــــى األقـــــلالـــــذي خيـــــص النزاعـــــات املتعلقـــــة باملصـــــاحل االـــــه الـــــبعض مجعـــــا للمعيـــــارين املقـــــررين يف ـــــل،و هـــــو املعيـــــار الـــــذي رأى في باملصـــــاحل االقتصـــــادية لـــــدولتني علـــــى األق

ط القـــــانون القـــــدمي بطريـــــق جديـــــدة،إذ فيـــــه معيـــــار اقتصـــــادي يتعلـــــق مبصـــــاحل التجـــــارة الدوليـــــة،و معيـــــار قـــــانوين يـــــرتبـــــا إســـــقاط مـــــا ـــــدول و اجلنســـــيات،و إذا حاولن هـــــذه املـــــرة ال بتعـــــدد املقـــــر أو املـــــوطن فقـــــط و إمنـــــا أيضـــــا بتعـــــدد الهــــو مقــــرر يف التحكــــيم علــــى العقــــود فإننــــا نســــتخلص أن العقــــد لكــــي يكــــون دويل جيــــب أن يتــــوفر فيــــه كــــل مــــن

.املعيارين القانوين و االقتصادي

.العقد الدوليالقانون الذي يحكم شكل : الفرع الثاني

ـــــى مـــــا يلـــــي 19تـــــنص املـــــادة ـــــذي "عل ـــــة يف جانبهـــــا الشـــــكلي لقـــــانون املكـــــان ال ختضـــــع التصـــــرفات القانونيمتـــــــــت فيـــــــــه و جيـــــــــوز أيضـــــــــا أن ختضـــــــــع لقـــــــــانون املـــــــــوطن املشـــــــــرتك للمتعاقـــــــــدين أو لقانومـــــــــا الـــــــــوطين املشـــــــــرتك

مكن استخالصه من هذه المادة؟ما الذي ي،"أو للقانون الذي يسري على أحكامها املوضوعية

ـــــارة :أوال ـــــة"هـــــذه املـــــادة تســـــتعمل عب و هـــــو مـــــا يـــــدخل العقـــــود يف هـــــذا اال،كمـــــا " شـــــكل التصـــــرفات القانونيـــــذي ـــــري عـــــن اإلرادة،و علـــــى ذلـــــك يـــــتم اســـــتثناء الشـــــكل ال أن الشـــــكل املقصـــــود هنـــــا هـــــو املظهـــــر اخلـــــارجي للتعب

فس القانون الذي حيكم موضوع العقد؛يعترب ركنا يف العقد،إذ سيخضع هذا األخري لن

ــــا ــــن هنــــاك ضــــابط إســــناد واحد،جنــــد أن :ثاني خبــــالف الكثــــري مــــن قواعــــد اإلســــناد املوجــــودة يف القــــانون املــــدين أي وضعت أربع ضوابط إسناد حتكم شكل التصرفات القانونية؛ 19املادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 54

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

رجـــــع لألطـــــراف حريـــــة اختيـــــار أي قـــــانون هـــــي ضـــــوابط اختياريـــــة ي 19الضـــــوابط األربعـــــة املقـــــررة يف املـــــادة :ثالثـــــا ؛"جيوز"حيكم عقدمها من اجلانب الشكلي،و هذا ما يستفاد من عبارة

ـــــــب الشـــــــكلي إىل قـــــــانون 19الضـــــــوابط املشـــــــار إليهـــــــا يف املـــــــادة :رابعـــــــا ـــــــؤدي إىل إخضـــــــاع العقـــــــد مـــــــن اجلان تعقــــد حيمــــالن نفــــس اجلنســــية،و إمــــا الدولــــة الــــيت مت فيهــــا إبــــرام العقــــد،و إمــــا إىل قــــانون اجلنســــية مــــىت كــــان طرفــــا ال

إىل قــــانون املــــوطن إذا كــــان للطــــرفني مـــــوطن مشــــرتك،و أخــــريا ميكــــن توحيــــد القـــــانون املطبــــق و ذلــــك بــــأن خيضـــــع العقــــد مــــن الناحيــــة الشــــكلية للقــــانون الــــذي حيكمــــه مــــن حيــــث املوضــــوع،كما لــــو اتفــــق األطــــراف علــــى تطبيــــق

.ون هو الذي خيضع له العقد من حيث الشكلقانون معني حيكم موضوع عقدمها فيكون هذا القان

.القانون الواجب التطبيق على موضوع العقد: الفرع الثالث

يســـــري " قـــــانون مــــدين حيـــــث جـــــاء فيهــــا مـــــا يلـــــي 18لقــــد وردت قاعـــــدة اإلســـــناد اخلاصــــة بـــــذلك يف املـــــادة يقيــــــــة باملتعاقــــــــدين،و يف علــــــــى االلتزامــــــــات التعاقديــــــــة،القانون املختــــــــار مــــــــن املتعاقــــــــدين إذا كانــــــــت لــــــــه صــــــــلة حق

حالـــــة عـــــدم إمكـــــان ذلـــــك يطبـــــق قـــــانون املـــــوطن املشـــــرتك أو اجلنســـــية املشـــــرتكة،و يف حالـــــة عـــــدم إمكـــــان ذلــــــك ،يظهـــــر مـــــن هـــــذه "يطبـــــق قـــــانون حمـــــل إبـــــرام العقـــــد،غري أنـــــه يســـــري علـــــى العقـــــود املتعلقـــــة بالعقـــــار قـــــانون موقعـــــه

.قوالت و العقود اليت يكون حملها عقاراتاملادة أنه يتوجب التفرقة بني العقود الواردة على املن

.العقود المتعلقة بالمنقوالت:أوال

ـــــــه 3و 2، 1الفقـــــــرات 18طبقـــــــا للمـــــــادة ـــــــثالث ضـــــــوابط،على أن ـــــــواردة علـــــــى املنقـــــــوالت ل ختضـــــــع العقـــــــود ال،هـــــذه الضـــــوابط ليســـــت اختياريـــــة و إمنـــــا هنـــــاك 19جيـــــب التنبيـــــه هنـــــا إىل أنـــــه و خبـــــالف مـــــا هـــــو مقـــــرر يف املـــــادة

.ابط أصلي و ضوابط احتياطيةض

).قانون اإلرادة(الضابط األصلي -أ

ـــــــــــدأ العقـــــــــــد شـــــــــــريعة ـــــــــــانون اإلرادة يف هـــــــــــذا اـــــــــــال مـــــــــــا هـــــــــــو يف احلقيقـــــــــــة ســـــــــــوى تكـــــــــــريس ملب ـــــــــــق ق تطبيـــــــدين،حيث يســـــــتقر الفقـــــــه و القضـــــــاء و تشـــــــريع الكثـــــــري مـــــــن الـــــــدول علـــــــى إعطـــــــاء األطـــــــراف احلريـــــــة يف املتعاق

ــــذي حيكــــم ــــار القــــانون ال ــــري باســــتعماله اختي ــــه املشــــرع اجلزائ ــــه املوضــــوعي،و هــــو مــــا ذهــــب إلي عقــــدهم مــــن جانبعبــــــارة القــــــانون املختــــــار مــــــن املتعاقــــــدين،و يــــــذهب غالبيــــــة الفقــــــه إىل القــــــول بوجــــــوب األخــــــذ بــــــاإلرادة الصــــــرحية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 55

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــاإلرادة الضـــــمنية أيـــــن ال جنـــــد ـــــى القـــــانون الواجـــــب التطبيـــــق،و أيضـــــا األخـــــذ ب ـــــان صـــــراحة عل حيـــــث يتفـــــق الطرف .فاقا بني الطرفني حول القانون املطبق،غري أنه ميكن استخالص هذا األخري من ظروف التعاقدات

ــــار أي ــــي اختي ــــدة حــــرة ف ــــه هــــل األطــــراف المتعاق ــــم تكــــن ل ــــو ل ــــى و ل ــــانون شــــاءوا حت أي صــــلة بالعقــــد ق المبرم؟

ـــــار ـــــادي بـــــذلك و يقـــــول بإمكانيـــــة أن خيت األطـــــراف قانونـــــا مـــــن الفقـــــه و هـــــم أنصـــــار النزعـــــة الذاتيـــــة مـــــن ينــــا ــــه صــــلة بالعقــــد،لكن مــــع وجــــوب تــــوفر شــــرط واحــــد و هــــو أال يكــــون هــــذا االختيــــار مبني حــــىت و لــــو مل تكــــن لــــــــيهم إعطــــــــاء ــــــــك إذ بالنســــــــبة إل علــــــــى غــــــــش حنــــــــو القانون،أمــــــــا أنصــــــــار النزعــــــــة املوضــــــــوعية فــــــــريون خــــــــالف ذل

مــــــن األحكــــــام اآلمــــــرة املرتبطــــــة األطــــــراف حريــــــة االختيــــــار دون قيــــــد مــــــن شــــــأنه أن يتــــــيح هلــــــؤالء فرصــــــة التهــــــرب ــــــني القــــــانون املختــــــار و العقــــــد،فإذا اتضــــــح للقاضــــــي ــــــادي هــــــذا الفقــــــه بضــــــرورة تــــــوافر صــــــلة ب ــــــه ين بالعقــــــد،و منانعـــــــدام هـــــــذه الصـــــــلة اســـــــتبعد هـــــــذا القـــــــانون و تـــــــوىل بنفســـــــه حتديـــــــد القـــــــانون الـــــــذي حيكـــــــم العقـــــــد،و يبـــــــدو أن

قــــــانون مــــــدين صــــــراحة 1فقــــــرة 18ث تقضــــــي املــــــادة املشــــــرع اجلزائــــــري قــــــد احنــــــاز إىل هــــــذا املوقــــــف األخــــــري حيـــــــــــار و العقـــــد،أو بـــــني هـــــذا القـــــانون و املتعاقـــــدين و هـــــي صـــــلة جيـــــب ـــــوفر صـــــلة بـــــني القـــــانون املخت بوجـــــوب أن تت

أن تكون حقيقية بتعبري املشرع اجلزائري؛

.الضوابط االحتياطية-ب

قــــــانون مــــــدين 19ضــــــعت املــــــادة األطــــــراف صــــــراحة علــــــى قــــــانون معــــــني،يف مثــــــل هــــــذه احلالــــــة و قــــــد ال يتفــــــق ــــــة،إذ أمــــــام انعــــــدام االتفــــــاق علــــــى القاضــــــي أن ينظــــــر يف ــــــق ترتيــــــب يفيــــــد األولوي ضــــــوابط احتياطيــــــة جــــــاءت وفــــــأن كــــــان طرفــــــا العقــــــد حيمــــــالن نفــــــس اجلنســــــية أو كــــــان جنســــــية األطــــــراف أو موطنهم،فــــــإذا وجــــــدها مشــــــرتكة ب

األحـــــــوال،لكن مثـــــــل هـــــــذا االحتـــــــاد قـــــــد ال موطنهمـــــــا واحـــــــدا طبقـــــــا قـــــــانون اجلنســـــــية أو قـــــــانون املـــــــوطن حبســـــــب يتحقــــــق يف كــــــل األحــــــوال يف مثــــــل هــــــذه احلالــــــة علــــــى القاضــــــي الرجــــــوع إىل قــــــانون الدولــــــة الــــــيت مت فيهــــــا إبــــــرام

ـــــــه املـــــــادة ـــــــذي قررت ـــــــب ال ـــــــا أن الرتتي ـــــــذكر هن ـــــــه جيـــــــب أن ن ـــــــد 18العقـــــــد،على أن ـــــــب يفي قـــــــانون مـــــــدين هـــــــو ترتيـــــــى القاضـــــــي احرتامـــــــه،ف ـــــــار و عل ـــــــة ال االختي ـــــــانون اإلرادة مـــــــىت وجـــــــد و ال يلجـــــــأ إىل األولوي ـــــــق ق هو ملـــــــزم بتطبي

الضـــــوابط األخـــــرى إال إذا غـــــاب هـــــذا القانون،فـــــإذا حـــــدث ذلـــــك فـــــال يطبـــــق مباشـــــرة قـــــانون حمـــــل اإلبـــــرام و إمنـــــا عليـــــه أن يتأكـــــد قبـــــل ذلـــــك مـــــن األطـــــراف ليســـــت لـــــديهم جنســـــية مشـــــرتكة أو مـــــوطن مشـــــرتك فـــــإذا حتقـــــق ذلـــــك

.ا إذا مل يتحقق ذلك هنا فقط يتم اللجوء إىل قانون بلد اإلبرامطبق هذا القانون املشرتك،أم

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 56

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.العقود الواردة على عقارات: ثانيا

ـــــري يف املـــــادة فقـــــرة أخـــــرية مـــــن القـــــانون املـــــدين العقـــــارات و أخضـــــعها لضـــــابط 18لقـــــد اســـــتثىن املشـــــرع اجلزائــــع املقــــررة خبصــــوص املنقــــوالت مقــــررا ضــــابط إســــناد واحــــد فقــــط عنــــدما إســــناد آخــــر خيتلــــف عــــن الضــــوابط األرب

ــــيت يكــــون حملهــــا عقــــارا،و هــــذا الضــــابط ــــة ال ــــى العقــــود الدولي ــــد القــــانون الواجــــب التطبيــــق عل يتعلــــق األمــــر بتحديــــــق قــــــانون موقــــــع العقــــــار ال ــــــأن تطبي ــــــب مــــــن الفقــــــه إىل القــــــول ب ــــــذهب جان هــــــو قــــــانون موقــــــع هــــــذا العقــــــار،و ي

ــــــ ــــــيت ترتــــــب حقوقــــــا عيني ــــــة العقــــــود ال ــــــع مثال،أمــــــا العقــــــود املرتبــــــة حقوقــــــا شخصــــــية يكــــــون إال يف حال ة كعقــــــد البيقـــــــانون مـــــــدين،على أن غالبيـــــــة 18كاإلجيـــــــار فتخضـــــــع للحكـــــــم املقـــــــرر يف الفقـــــــرات الـــــــثالث الـــــــواردة يف املـــــــادة

الفقــــه يــــرفض هــــذا القــــول و يــــرى إخضــــاع كــــل العقــــود العقاريــــة لقــــانون واحــــد هــــو قــــانون موقــــع العقــــار و هــــو مــــا .حتقيق وحدة األحكام القانونية املتعلقة بالعقود العقاريةمن شأنه أن يؤدي إىل

.االلتزامات غير التعاقدية: المطلب الثاني

تنقســــــم هــــــذه االلتزامــــــات إىل فعــــــل ضــــــار و الــــــيت تعــــــرف أيضــــــا باملســــــؤولية التقصــــــريية،و فعــــــل نــــــافع أو مــــــا قـــــــانون 20د اهتمــــــت املــــــادة الفضــــــالة و الـــــــدفع غــــــري املســــــتحق،و لقــــــ: يســــــمى بــــــاإلثراء بــــــال ســــــبب بتطبيقاتــــــه

مـــــــدين،ببيان القـــــــانون الواجـــــــب التطبيـــــــق علـــــــى االلتزامـــــــات غـــــــري التعاقديـــــــة فهـــــــي ختضـــــــع حســـــــب الفقـــــــرة األوىل لقـــــانون البلـــــد الـــــذي وقـــــع فيـــــه الفعـــــل املنشـــــئ لاللتزامـــــات و هـــــو مـــــا يعـــــين إخضـــــاع املســـــؤولية التقصـــــريية لقـــــانون

اء بــــــال ســــــبب لقــــــانون الدولــــــة الــــــيت حتقــــــق فيهــــــا عنصــــــر الدولــــــة الــــــيت وقــــــع فيهــــــا الفعــــــل الضــــــار،و إخضــــــاع اإلثــــــر اإلثـــــراء و إخضـــــاع الـــــدفع غـــــري املســـــتحق إىل قـــــانون الدولـــــة الـــــيت حتقـــــق فيهـــــا الـــــدفع،و إخضـــــاع الفضـــــالة لقـــــانون

ــــــرب املســــــؤولية التقصــــــريية أهــــــم مصــــــدر غــــــري إرادي، ــــــوىل فيهــــــا الفضــــــويل شــــــؤون رب العمــــــل،و تعت ــــــيت ت ــــــة ال الدولخــــــرية لقــــــانون مكــــــان وقــــــوع الفعــــــل الضــــــار أو مــــــا يســــــمى بالقــــــانون احمللــــــي قــــــانون و رغــــــم أن إخضــــــاع هــــــذه األ

مســـــــتقر عليـــــــه إال أن الكثـــــــري مـــــــن الفقـــــــه انتقـــــــد ذلـــــــك مشـــــــريا إىل أنـــــــه قـــــــد حيـــــــدث يف أحيـــــــان كثـــــــرية أن يكـــــــون مكـــــان حـــــدوث الفعـــــل الضـــــار جمـــــرد عنصـــــر عارض،كمـــــا لـــــو صـــــدم جزائـــــري بســـــيارته املســـــجلة و املـــــؤمن عليهـــــا

ــــــر ج ــــــة بغــــــرض الســــــياحة و لفــــــرتة يف اجلزائ ــــــونس و كــــــان كــــــل منهمــــــا متواجــــــدين يف هــــــذه الدول ــــــا آخــــــر يف ت زائريقصـــــرية،ال شـــــك هنـــــا أن القـــــانون التونســـــي مل مت تطبيقـــــه ســـــيكون جمـــــرد قـــــانون عـــــارض،إذ مجيـــــع عناصـــــر العالقـــــة

إىل تـــــــرتبط بـــــــاجلزائر مـــــــن أجـــــــل ذلـــــــك تـــــــذهب الكثـــــــري مـــــــن التشـــــــريعات كالقـــــــانون األملـــــــاين و السويســـــــري مـــــــثال

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 57

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

وضــــــع ضــــــوابط أخــــــرى حيــــــث يــــــتم اســــــتبعاد القــــــانون احمللــــــي حلســــــاب قــــــانون اجلنســــــية أو اجلنســــــية مــــــىت احتــــــدت .هذه األخرية

أمــــــا يف القـــــــانون اجلزائــــــري فـــــــإن املبــــــدأ هـــــــو تطبيــــــق القـــــــانون احمللــــــي يف كـــــــل األحــــــوال و لـــــــو احتــــــدت اجلنســـــــية ــــــك تــــــوفر شــــــرط واحــــــد ميكــــــ ن تســــــميته بشــــــرط املشــــــروعية،إذ طبقــــــا أو املــــــوطن و إن كــــــان جيــــــب مــــــن أجــــــل ذل

قــــــانون مــــــدين فــــــإن القــــــانون احمللــــــي هــــــو املبــــــدأ املعتمــــــد خبصــــــوص مجيــــــع االلتزامــــــات غــــــري 2فقــــــرة 20للمــــــادة التعاقدية،هــــــــــذا القــــــــــانون يطبقــــــــــه القاضــــــــــي اجلزائــــــــــري كأصــــــــــل عــــــــــام دون قيــــــــــد أو شــــــــــرط إال إذا تعلــــــــــق األمــــــــــر

ع إىل كــــــل مــــــن القـــــــانون احمللــــــي و القـــــــانون اجلزائــــــري و لكـــــــن باملســــــؤولية التقصــــــريية،فهنا القاضـــــــي ملــــــزم بـــــــالرجو فقــــــط لتقــــــدير مــــــدى مشــــــروعية الفعـــــــل الضــــــار املرتكــــــب يف اخلــــــارج،و باســـــــتثناء هــــــذه احلالــــــة أي حالــــــة تقـــــــدير

.املشروعية فإن القانون احمللي يسري وحده حلكم االلتزام الناشئ عن الفعل الضار

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 58

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.لماديةمنهج القواعد ا: القسم الثاني

ـــــيت ـــــك ختتلـــــف عـــــن قواعـــــد التنـــــازع ال هـــــي تلـــــك القواعـــــد الـــــيت ـــــدف إىل إعطـــــاء احلـــــل مباشـــــرة و هـــــي يف ذلحتـــــل النـــــزاع بصـــــفة غـــــري مباشـــــرة،و ينـــــدرج ضـــــمن مواضـــــيع مـــــنهج القواعـــــد املاديـــــة موضـــــوع تنـــــازع االختصـــــاص

.نسيةالقضائي الدويل، تنفيذ األحكام األجنبية،موضوع مركز األجانب و أخريا اجل

.تنازع االختصاص القضائي الدولي و تنفيذ األحكام األجنبية: الفصل األول

يـــــراد بقواعــــــد االختصـــــاص القضــــــائي الـــــدويل جممــــــوع القواعـــــد الــــــيت حتـــــدد واليــــــة احملـــــاكم الدوليــــــة جتـــــاه غريهــــــا ـــــــد مج ـــــــا عن ـــــــه حالي ـــــــدول األخـــــــرى،يف النزاعـــــــات املتضـــــــمنة عنصـــــــرا أجنبيا،فاملســـــــتقر علي ـــــــع دول مـــــــن حمـــــــاكم ال ي

العــــــامل تقريبــــــا هــــــو اختصــــــاص احملــــــاكم الوطنيــــــة بــــــالنظر يف املنازعــــــات الــــــيت تعــــــرض عليهــــــا لــــــيس فقــــــط يف احلالــــــة ــــــز ــــــا و تتمي ــــــة،بل حــــــىت يف احلــــــاالت املتضــــــمنة أيضــــــا عنصــــــرا أجنبي ــــــات الصــــــفة الوطني ــــــك العالق ــــــيت تكــــــون لتل ال

لــــــة بوضــــــع قواعــــــد حملاكمهــــــا،على أن قواعــــــد االختصــــــاص القضــــــائي الــــــدويل بطابعهــــــا الــــــوطين إذ تســــــتقل كــــــل دو كمبــــدأ قـــــوة : املالحــــظ أن وضــــع هـــــذه القواعــــد يـــــرتبط يف أغلــــب الـــــدول مببــــادئ عامــــة و أساســـــية يــــتم احرتامهـــــا

النفاذ،مبــــــدأ اختصــــــاص حمكمـــــــة مــــــوطن املــــــدعى عليـــــــه أو حمــــــل إقامته،مبــــــدأ االختصـــــــاص القــــــائم علــــــى ضـــــــابط ـــــــــدأ اخلضـــــــــو ع االختياري،االختصـــــــــاص بطلـــــــــب اإلجـــــــــراءات اجلنســـــــــية،مبدأ اختصـــــــــاص حمكمـــــــــة حمـــــــــل اإللزام،مب

.الوقتية أو التحفظية

.و أخريا ختلي القضاء الوطين عن الفصل يف الدعوى لصاحل القضاء األجنيب

ــــــــة الــــــــيت أصــــــــدرت حماكمهــــــــا هــــــــذا احلكــــــــم و وفقــــــــا ــــــــتم تنفيــــــــذه داخــــــــل الدول و إذا كــــــــان األصــــــــل أن احلكــــــــم يصـــــدر احلكـــــم لفائدتـــــه و ألســـــباب معينـــــة أن يطلـــــب لإلجـــــراءات املتبعـــــة هنـــــاك فإنـــــه مـــــع ذلـــــك قـــــد يضـــــطر مـــــن

.إمكانية تنفيذ هذا احلكم يف هذه الدولة دولة أجنبية،و هنا تثور مشكلة مدىتنفيذ احلكم يف

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 59

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.تنازع االختصاص القضائي الدولي: المبحث األول

القضـــــــائي املالحـــــــظ هـــــــو أنـــــــه نـــــــادرا مـــــــا جنـــــــد يف تشـــــــريعات الـــــــدول نصوصـــــــا تتنـــــــاول موضـــــــوع االختصـــــــاص ــــوطين يف ــــاول اختصــــاص القضــــاء ال ــــيت تتن الــــدويل بشــــيء مــــن التفصــــيل،بل كــــل مــــا جنــــده هــــو بعــــض النصــــوص البعـــــض احلـــــاالت احملـــــددة،و الـــــيت ترتكـــــز علـــــى فكـــــرة وجـــــود مـــــواطن يف النـــــزاع،و هـــــو مـــــا جيعـــــل التســـــاؤل مطروحـــــا

جتهــــــاد القضــــــائي خبصــــــوص الفرضــــــية الــــــيت يكــــــون فيهــــــا كــــــل أطــــــراف الــــــدعوى أجانــــــب،و هــــــي مســــــألة كــــــان لال .دور رئيسي يف إجياد احللول املناسبة

.حالة وجود مواطن في النزاع: المطلب األول

ـــــع ـــــزاع،و يتب ـــــوع أمامهـــــا الن ـــــة املرف ـــــه أحـــــد مـــــواطين الدول ـــــة أن يكـــــون املـــــدعي أو املـــــدعى علي يقصـــــد ـــــذه احلاليف القـــــانون املــــدين،و هـــــو حـــــل القضــــاء الفرنســـــي يف مثــــل هـــــذه الفرضــــية حـــــال مســــتمدا مـــــن بعــــض املـــــواد املقــــررة

جنــــده أيضــــا بشــــكل يكــــاد يكــــون مطابقــــا يف القــــانون اجلزائـــــري،و هــــذا يعــــين أن الوقــــوف علــــى مــــا هــــو مقـــــرر يف .هذا القانون األخري مير حتما عرب حتليل موقف القضاء الفرنسي

.موقف القضاء الفرنسي: الفرع األول

ـــــة للمـــــواطن الف ـــــوفري احلماي ـــــة يف ت ـــــدول إن الرغب رنســـــي مـــــن جهـــــة و عـــــدم ثقـــــة القضـــــاء الفرنســـــي يف قضـــــاء الـــــة يســـــتطيع ـــــات قانوني األخـــــرى مـــــن جهـــــة أخرى،جعـــــل واضـــــعي القـــــانون املـــــدين الفرنســـــي يفكـــــرون يف وضـــــع آليــــل أمامــــه،و هــــو مــــا جتســــد مــــن مــــن خالهلــــا كــــل فرنســــي مهمــــا كانــــت األحــــوال أن يلجــــأ إىل قضــــاء دولتــــه أو ميث

نون مــــــدين فرنســــــي،و اللتــــــان توصــــــفان بامتيــــــاز املــــــواطن الفرنســــــي،و لقــــــد قــــــا 15و 14خــــــالل وضــــــع املــــــادتني ز أن يكلــــــف باحلضــــــور األجنــــــيب حــــــىت و لــــــو مل يكــــــن مقيمــــــا بفرنســــــا جيــــــو "كالتــــــايل 14جــــــاءت صــــــياغة املــــــادة

ــــــد عليهــــــا يف فرنســــــا مــــــع فرنســــــي،كما ميكــــــن أن يقــــــدم أمــــــام احملــــــاكم ــــــذ التزامــــــات تعاق الفرنســــــية،من أجــــــل تنفيفـــــاحتوت 15،و أمـــــا املـــــادة "ا مـــــن أجـــــل التزامـــــات تعاقـــــد عليهـــــا يف بلـــــد أجنـــــيب مـــــع فرنســـــينيأمـــــام حمـــــاكم فرنســـــ

ميكــــن تقــــدمي فرنســــي أمــــام حمكمــــة فرنســــية مــــن أجــــل التزامــــات تعاقــــد عليهــــا يف بلــــد أجنــــيب حــــىت "علــــى مــــا يلــــي ".و لو مت ذلك مع أجنيب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 60

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.قانون مدني فرنسي 15و 14مجال تطبيق المادتين : أوال

بامتيــــــاز االختصــــــاص و ذلــــــك القتصــــــارمها علــــــى الفرنســــــيني فقــــــط،و هــــــؤالء هــــــم 15و 14ادتــــــان توصــــــف امل األشـــــخاص املســــــتفيدون مــــــن هــــــاتني املادتني،كمـــــا يظهــــــر مــــــن نصــــــوص هـــــذه األخــــــرية أن هنــــــاك أيضــــــا دعــــــاوى

.حمددة يشملها االمتياز

.15و 14األشخاص المستفيدون من المادتين -أ

ـــــا هـــــو اجل ـــــار هن ـــــه يكفـــــي أن يكـــــون أحـــــد األطـــــراف فرنسيا،ســـــواء كـــــان شخصـــــا طبيعيـــــا مبـــــا أن املعي نســـــية فإناجلنســــــــية الفرنســــــــية هــــــــي الــــــــيت 14لمحــــــــاكم الفرنســــــــية،يف حالــــــــة املــــــــادة أو معنويــــــــا،حىت يثبــــــــت االختصــــــــاص ل

يف أن يرفـــــع دعـــــواه أمـــــام احملـــــاكم الفرنســـــية لـــــيس فقـــــط ضـــــد أجنـــــيب بـــــل حـــــىت الفرنســـــي تعطـــــي احلـــــق للمـــــدعير لـــــيس لـــــه مـــــوطن بفرنســـــا،أو أن النـــــزاع لـــــيس لديـــــه أي عالقـــــة مـــــع فرنســـــا،أما يف حالـــــة املـــــادة ضـــــد فرنســـــي آخـــــ

ـــــه،إذا 15 فـــــإن احملـــــاكم الفرنســـــية يثبـــــت هلـــــا االختصـــــاص ألن اجلنســـــية الفرنســـــية هاتـــــه املـــــرة حيملهـــــا املـــــدعى علينســـــــــية يكـــــــــون مـــــــــدعى عليـــــــــه،و إذا كانـــــــــت اجل 15الفرنســـــــــي يكـــــــــون مـــــــــدعي بينمـــــــــا يف املـــــــــادة 14يف املـــــــــادة

الفرنســـــــية هـــــــي املعيـــــــار هنـــــــا إلعطـــــــاء االختصـــــــاص للمحـــــــاكم الفرنســـــــية،فإنه يبقـــــــى أن هـــــــذه اجلنســـــــية جيـــــــب أن تتــــوفر وقــــت رفــــع الــــدعوى،و هــــذا وحــــده كــــايف و ال يهمــــه بعــــدها مــــا إذا كانــــت هــــذه اجلنســــية غــــري متــــوفرة عنــــد

.نشوء العالقة سبب النزاع

.مدني فرنسي قانون 15و 14الدعاوى التي تشملها المادتان -ب

جيعــــــــل االمتيــــــــاز املقــــــــرر للمــــــــواطن الفرنســــــــي يقتصــــــــر فقــــــــط 15و 14التقيــــــــد بالتفســــــــري احلــــــــريف للمــــــــادتني علـــــى النزاعـــــات الـــــيت يكـــــون موضـــــوعها االلتزامـــــات التعاقديـــــة،أي أنـــــه حـــــىت ختـــــتص احملـــــاكم الفرنســـــية فإنـــــه جيـــــب

بــــــالتزام تعاقــــــدي،مثل هــــــذا التفســــــري قــــــد جيعــــــل أن يكــــــون أوال أحــــــد األطــــــراف فرنســــــيا،و أن يتعلــــــق النــــــزاع ثانيــــــا دون معىن،فهــــــذه وجــــــدت مــــــن أجــــــل محايــــــة املــــــواطن الفرنســــــي و الشــــــك أن هــــــذه احلمايــــــة 15و 14املــــــادتني

ـــــــا ســـــــتكون ناقصـــــــة إذا اقتصـــــــرت علـــــــى االلتزامـــــــات املاليـــــــة العقديـــــــة دون املســـــــائل األخـــــــرى،و منـــــــه كـــــــان منطقيمــــن جمـــــال الــــدعاوى،و هـــــذا مــــا عمـــــد إليــــه القضـــــاء الفرنســــي حيـــــث عــــدم االكتفــــاء بالتفســـــري احلــــريف و التوســـــيع

حـــــىت خبصـــــوص االلتزامـــــات غـــــري التعاقديـــــة بـــــل و لـــــو كـــــان األمـــــر 15و 14كـــــان يســـــمح بالتمســـــك باملـــــادتني األول خيـــــــص الـــــــدعاوى العينيـــــــة العقاريـــــــة اخلاصـــــــة بعقـــــــار :يتعلـــــــق بالتزامـــــــات غـــــــري ماليـــــــة،مع مراعـــــــاة اســـــــتثناءين

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 61

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

االســــــتثناء الثــــــاين خيــــــص طــــــرق التنفيــــــذ الــــــيت جتــــــري باخلارج،فهــــــذه دعــــــاوى ال يشــــــملها موجــــــود خــــــارج فرنســــــا،و .االمتياز لتعلقها بسيادة الدولة األجنبية

.قانون مدني فرنسي 15و 14طبيعة المادتين : ثانيا

جوازيتــــــان أو اختياريتــــــان فهمــــــا 15و 14يتفــــــق الفقــــــه و يتــــــواتر القضــــــاء يف أحكامــــــه علــــــى اعتبــــــار املــــــادتني مادتـــــان تقـــــرران امتيـــــازات للفرنســـــي،و هـــــو امتيـــــاز ميكـــــن هلـــــذا األخـــــري تقريـــــر عـــــدم االســـــتفادة منـــــه،و هـــــذا وضـــــع

ــــــني أساســــــيتني ــــــب نتيجت ــــــة تتعلــــــق باألطراف،فبالنســــــبة : يرت ــــــزاع ،و الثاني األوىل ختــــــص القاضــــــي املرفــــــوع أمامــــــه الن،أمــــــــا بالنســــــــبة 15و 14 للقاضــــــــي ال ميكــــــــن مؤاخــــــــذة قضــــــــاة املوضــــــــوع عــــــــدم تطبــــــــيقهم التلقــــــــائي للمــــــــادتني

جوازيـــــــة يعـــــــين بالنســـــــبة هلـــــــم إمكانيـــــــة التخلـــــــي عنهمـــــــا،و هـــــــو 15و 14لألطـــــــراف فاعتبـــــــار كـــــــل مـــــــن املـــــــادة املظهــــــر الصــــــريح و املظهــــــر الضــــــمين،يف النــــــوع األول التخلــــــي يتقــــــرر مبوجــــــب بنــــــد : عــــــدول قــــــد يتخــــــذ مظهــــــرين

ــــالتخلي عــــن طريــــق االتفاق،هــــذا صــــريح يــــدرج يف العقــــد و مــــن أجــــل هــــذا يســــمي الفقــــه الفرنســــي هــــذا النــــو ع بو إذا كــــــان التخلــــــي يأخــــــذ يف بعــــــض احلــــــاالت شــــــكل التنــــــازل و ذلــــــك بــــــأن يــــــنص صــــــراحة يف العقــــــد علــــــى أن يتنـــــازل الطـــــرف الفرنســـــي عـــــن االمتيـــــاز املقـــــرر لـــــه،فإن الغالـــــب هـــــو أن يكـــــون التخلـــــي عـــــن طريـــــق إدراج بنـــــد يف

تم اللجــــوء إليهــــا يف حــــال نشــــوء نــــزاع و هــــذا هــــو شــــرط العقــــد حيــــدد إمــــا حمكمــــة أجنبيــــة و إمــــا هيئــــة حتكيميــــة يــــ .التحكيم

أمــــــا التخلــــــي الضــــــمين فيكــــــون عــــــن طريــــــق اختــــــاذ موقــــــف يســــــتنتج منــــــه ختلــــــي الطــــــرف الفرنســــــي عــــــن االمتيــــــاز األوىل يكــــــون : املقــــــرر له،هــــــذا املوقــــــف يظهــــــر مــــــن خــــــالل املثــــــول أمــــــام قضــــــاء دولــــــة أجنبيــــــة و يتخــــــذ صــــــورتني

هـــــذا يعـــــين أنـــــه هـــــو الـــــذي رفـــــع دعـــــواه أمـــــام القضـــــاء األجنـــــيب فيســـــتخلص بالتـــــايل فيهـــــا الفرنســـــي هـــــو املـــــدعي،وــــة التنــــازل هــــذه تبقــــى جمــــرد قرينــــة بســــيطة ميكــــن اســــتبعادها مــــىت ظهــــر أن 14تنازلــــه ضــــمنا عــــن املــــادة ،لكــــن قرين

تقــــــاد املــــــدعي مل يلجــــــأ إىل قضــــــاء دولــــــة أجنبيــــــة إال العتقــــــاده أن خلصــــــمه أمــــــواال ميكــــــن التنفيــــــذ عليهــــــا هنــــــاك اع .ظهر يف النهاية أنه خاطئ

أمــــا الصــــورة الثانيــــة فهــــي تلــــك الــــيت يكــــون فيهــــا الفرنســــي مــــدعى عليــــه،حيث ترفــــع ضــــده دعــــوى أمــــام قضــــاء أجنـــــيب فيمثـــــل أمـــــام هـــــذا القضـــــاء و يـــــدافع عـــــن نفسه،فيســـــتخلص مـــــن ذلـــــك تنازلـــــه عـــــن االمتيـــــاز املقـــــرر لـــــه يف

فـــــإن مـــــن آثـــــاره أن تصـــــبح احملـــــاكم الفرنســـــية غـــــري ،و ســـــواء جـــــاء التخلـــــي بشـــــكل صـــــريح أو ضـــــمين15املـــــادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 62

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

خمتصـــــة،فإذا رفـــــع النـــــزاع أمامهـــــا كـــــان عليهـــــا أن تقضـــــي بعـــــدم اختصاصـــــها لكـــــن لـــــيس تلقائيـــــا و إمنـــــا عـــــن طريـــــق .دفع بعدم االختصاص يقدمه أحد األطراف،و يكون قبل التطرق للموضوع

.15و 14لدعاوى المؤسسة على المادتين محليا في حالة ا المختصة تحديد المحكمة الفرنسية :ثالثا

:خيتلف احلل وفق احلاالت التالية

املشـــــــكل ال يطـــــــرح عنـــــــدما يكـــــــون للمـــــــدعى عليـــــــه الفرنســـــــي أو األجنـــــــيب مـــــــوطن أو حمـــــــل إقامـــــــة يف فرنســـــــا إذ ـــــة فاحلـــــل ســـــيختلف وفقـــــا ـــــداخلي،أما يف غـــــري هـــــذه احلال ـــــي ال ـــــا القواعـــــد العامـــــة يف االختصـــــاص احملل ســـــتطبق هن

:للحاالت املعروضة و هي على النحو التايل

ــــى ــــة األول ــــيت يكــــون فيهــــا للمــــدعي مــــوطن أو حمــــل إقامــــة بفرنســــا،هنا ســــيعطى االختصــــاص :الحال هــــي تلــــك ال للمحكمة اليت يتواجد ا هذا املوطن أو احملل؛

ـــــة ـــــة الثاني ـــــه مـــــوطن أو حمـــــل إقامـــــة بفرنســـــا :الحال ،هنا يعطـــــى صـــــورا أال يكـــــون ال للمـــــدعي و ال للمـــــدعى علي االختصاص للمحكمة اليت من املقرر أن يتم التنفيذ يف دائرة اختصاصها؛

ــــة ــــة الثالث ــــى :الحال ــــيت تنعــــدم فيهــــا كــــل الضــــوابط الســــابقة،هنا يســــتقر القضــــاء الفرنســــي عل فتظهــــر يف الصــــورة الـــــاره منطـــــ ـــــار يف رفـــــع دعـــــواه أمـــــام أي حمكمـــــة فرنســـــية شـــــاء شـــــريطة أال يكـــــون اختي وي علـــــى إعطـــــاء املـــــدعي اخلي

.غش

.اختصاص المحاكم الجزائرية القائم على الجنسية: الفرع الثاني

يعـــــــــرف التشـــــــــريع اجلزائـــــــــري مـــــــــادتني يتنـــــــــاول مضـــــــــموما االختصـــــــــاص العـــــــــام الـــــــــدويل للمحـــــــــاكم اجلزائريـــــــــة من قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية، 42و 41املؤسس على اجلنسية،و يتعلق األمر باملادتني

جيــــــوز أن يكلــــــف باحلضــــــور كــــــل أجنــــــيب حــــــىت و لــــــو مل يكــــــن مقيمــــــا بــــــاجلزائر "علــــــى أنــــــه 41املــــــادة تــــــنص أمــــام اجلهــــات القضــــائية اجلزائريــــة لتنفيــــذ االلتزامــــات الــــيت تعاقــــد عليهــــا يف اجلزائــــر مــــع جزائــــري كمــــا جيــــوز أيضــــا

بلـــــــــد أجنــــــــيب مـــــــــع تكليفــــــــه باحلضــــــــور أمـــــــــام اجلهــــــــات القضـــــــــائية اجلزائريــــــــة بشـــــــــأن التزامــــــــات تعاقـــــــــد عليهــــــــا يف ".جزائريني

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 63

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

جيــــــوز أن يكلــــــف باحلضــــــور كــــــل جزائــــــري أمــــــام اجلهــــــات القضــــــائية اجلزائريــــــة "فتــــــنص علــــــى أنــــــه 42أمــــــا املــــــادة ".بشأن التزامات تعاقد عليها يف بلد أجنيب حىت و لو كان مع أجنيب

:ما هي األمور اليت ميكن استخالصها من املادتني

ــــــن يصــــــعب علــــــى أحــــــد مالحظــــــة أ :أوال 15و 14ن هــــــاتني املــــــادتني مــــــا مهــــــا ســــــوى نقــــــل حــــــريف للمــــــادتني ل ؛"اجلزائر"بــ" فرنسا"و " جزائري"بـــ" فرنسي"قانون مدين فرنسي مع االكتفاء بتغيري كلمة

ــــا ــــه القضــــاء الفرنســــي خبصــــوص :ثاني ــــا بعــــني االعتبــــار مــــا انتهــــى إلي ــــري بنقلــــه احلــــريف مل يأخــــذ إطالق املشــــرع اجلزائــــــــان 15و 14 تطبيقــــــــه للمــــــــادتني ــــــــت املادت ــــــــدعاوى املشــــــــمولة،حيث مازال 42و 41خاصــــــــة فيمــــــــا خيــــــــص ال

ــــــة رغــــــم أن القضــــــاء يف فرنســــــا مســــــتقر علــــــى أن يشــــــمل االمتيــــــاز كأصــــــل عــــــام تــــــتكلم عــــــن االلتزامــــــات التعاقدي مجيع الدعاوى؛

ــــــري هــــــو القــــــانون املــــــدين،يف القــــــانون اجل 15و 14خبــــــالف املشــــــرع الفرنســــــي حيــــــث موضــــــع املــــــادتني :ثالثــــــا زائهــــــي مــــــن املــــــواد اإلجرائيــــــة حيــــــث جنــــــد موضــــــعها يف قــــــانون اإلجــــــراءات املدنيــــــة و اإلداريــــــة 42و 41املادتــــــان

مـــــــا مهـــــــا إال نقـــــــل حـــــــريف للمـــــــادتني 42و 41يف الفصـــــــل اخلـــــــاص باالختصـــــــاص اإلقليمـــــــي،و مبـــــــا أن املـــــــادتني .د اجلزائريةفإن ما قيل عند حتليل هذين املادتني سيكون نفسه بالنسبة للموا 15و 14

.تحديد اختصاص القضاء الدولي في الحالة التي يكون فيها كل أطراف الدعوى أجانب: المطلب الثاني

ـــــــرب مـــــــن ـــــــة يعت ـــــــه مـــــــن أجـــــــل إنصـــــــافه و إعطائـــــــه العدال إذا كـــــــان حـــــــق املـــــــواطن يف أن يلجـــــــأ إىل قضـــــــاء دولتـــــيت ال تقبـــــل أي نقاش،فـــــإن األمـــــور قـــــد ال تكـــــون كـــــذلك عنـــــدما يتعلـــــق األمـــــر بأجانـــــب و نقصـــــد البـــــديهيات ال

أجانــــب إذ قــــد ختــــتلط مســــألة حــــق االلتجــــاء إىل القضــــاء مــــع مســــألة الــــة الــــيت يكــــون فيهــــا كــــل األطــــراف هنــــا احلمركـــــــز األجانـــــــب فتـــــــؤثر الثانيـــــــة مـــــــع األوىل،فـــــــاألجنيب يبقـــــــى دائمـــــــا مهمـــــــا كانـــــــت األحـــــــوال و األمـــــــور صـــــــاحب

ـــــت للمـــــواطنني،فيطرح ا ـــــك الـــــيت تثب ـــــيب احلـــــق يف اللجـــــوء إىل قضـــــاء حقـــــوق هـــــي أدىن مـــــن تل لتســـــاؤل هـــــل لألجن دولة هو ليس أحد مواطنيها أم أن الصفة األجنبية ستحرمه من ذلك؟

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 64

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.مدى قبول االختصاص في النزاعات القائمة بين األجانب في القانون الفرنسي: الفرع األول

القضــــــــاة قبــــــــول صــــــــدرت بعــــــــض األحكـــــــام رفــــــــض فيهـــــــا) 1804( مباشـــــــرة بعــــــــد صـــــــدور القــــــــانون املـــــــدين ــــــة العــــــرائض يف ــــــني هــــــذه األحكــــــام مــــــا أصــــــدرته غرف ــــــب،من ب االختصــــــاص يف دعــــــاوى كــــــان كــــــل أطرافهــــــا أجان

ـــــــه 1833أفريـــــــل 2 ـــــــذي جـــــــاء في ـــــــث أنـــــــه ميكـــــــن للمحـــــــاكم الفرنســـــــية"و ال املؤسســـــــة مـــــــن أجـــــــل إعطـــــــاء -حيجـــــــدت حالـــــــة خاصـــــــة أن متتنـــــــع عـــــــن النظـــــــر يف النزاعـــــــات القائمـــــــة بـــــــني األجانـــــــب إال إذا و -العدالــــــة للفرنســـــــيني

ــــــب فقــــــط ألــــــم "جييزهــــــا القــــــانون ــــــض دعــــــاوى األجان ــــــري مــــــن الشــــــراح إىل أســــــباب كــــــ،رف ــــــرده كث ــــــف ي ذلك موقـــــــران باختصـــــــاص 15و 14عديـــــــدة كـــــــان أمههـــــــا تلـــــــك املســـــــتمدة مـــــــن تفســـــــري املـــــــادتني إذا مهـــــــا مادتـــــــان ال تـق،

ــــــاك طــــــرف فرنســــــي،مما يعــــــين مبفهــــــوم املخالفــــــة أن هــــــذه احملــــــاكم ال شــــــأن هلــــــا احملــــــاكم الفرنســــــية إال إذا كــــــان هن .بدعاوى كل أطرافها أجانب

ـــــــل ـــــــب مســـــــلك قوبـــــــل مبعارضـــــــة شـــــــديدة مـــــــن قب الواقـــــــع أن رفـــــــض االختصـــــــاص خبصـــــــوص دعـــــــاوى األجانغالبيـــــة الشـــــراح،إذ هـــــو بتعبـــــري الـــــبعض موقـــــف قابـــــل للمناقشـــــة مـــــن حيـــــث األســـــاس و يف نفـــــس الوقـــــت ذو آثـــــار

املخالفــــــة يــــــوحي بأنــــــه لــــــيس هنــــــاك مــــــواد أخــــــرى ختــــــص االختصــــــاص مبفهــــــوم 15و 14سيئة،فتفســــــري املــــــادتني ســـــوى هـــــاتني املـــــادتني، و هـــــذا غـــــري صـــــحيح إذ إضـــــافة إىل هـــــاتني املـــــادتني هنـــــاك القواعـــــد العامـــــة و هـــــي قواعـــــد ـــــزم ـــــب أن نل ـــــيس مـــــن الغري ـــــب،مث أل ـــــل األجان ـــــدعاوى املرفوعـــــة مـــــن قب ـــــع مـــــن اســـــتعماهلا خبصـــــوص ال ال شـــــيء مين

بفرنســــــا أن يلجــــــؤوا إىل قضــــــاء دوهلــــــم مــــــن أجــــــل املطالبــــــة حبمايــــــة هــــــذه احلقــــــوق؟ أجانــــــب نشــــــأت حقــــــوق هلــــــم ال شــــــك أن هنــــــاك صــــــعوبة و مشــــــقة هلــــــؤالء و الشــــــك أن املبــــــدأ هــــــو يف أصــــــله منــــــايف لقواعــــــد العدالــــــة و يبــــــدو أن هــــذه االعتبـــــارات كــــان هلـــــا تــــأثري علـــــى القضــــاء الفرنســـــي،حيث بــــدأ يـــــدخل بصــــفة تدرجييـــــة اســــتثناءات علـــــى

ة إىل أن حتولـــــــت هـــــــذه االســـــــتثناءات إىل قاعـــــــدة حقيقيـــــــة و صـــــــار املبـــــــدأ يف النهايـــــــة هـــــــو نقـــــــيض مـــــــا مت القاعـــــــدـــــب،و هـــــو مـــــا تكـــــرس مـــــن خـــــالل قـــــرار ـــــه مـــــن قبـــــل،أي قبـــــول مجيـــــع الـــــدعاوى املرفوعـــــة مـــــن قبـــــل األجان اعتناق

الصــــــفة األجنبيــــــة"أعلنــــــت فيــــــه بشــــــكل واضــــــح و صــــــريح أنــــــه 1962أصــــــدرته حمكمــــــة الــــــنقض الفرنســــــية ســــــنة ـــــداد لألطـــــراف ليســـــت ســـــببا لعـــــدم اختصـــــاص احملـــــاكم الفرنســـــية الـــــيت حيـــــدد اختصاصـــــها الـــــدويل مـــــن خـــــالل امت

".قواعد االختصاص الداخلية

علــــــى أن اختصــــــاص احملــــــاكم الفرنســــــية يف دعــــــاوى األجانــــــب كــــــان جيــــــب أن يؤســــــس علــــــى قواعــــــد و معــــــايري ال االختصـــــــاص الـــــــداخلي،حيث مت اعتمادهـــــــا و هـــــــي معـــــــايري مل تكـــــــن يف احلقيقـــــــة ســـــــوى تلـــــــك املقـــــــررة يف جمـــــــ

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 65

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

امتــــــداد أو انعكــــــاس قواعــــــد االختصــــــاص الفرنســــــية الداخليــــــة "أيضــــــا يف اــــــال الــــــدويل و هــــــذا مــــــا يعــــــرف مببــــــدأ ،و الـــــــذي قررتـــــــه حمكمـــــــة الـــــــنقض الفرنســـــــية يف بعـــــــض قراراـــــــا،و علـــــــى هـــــــذا األســـــــاس كـــــــان "يف اـــــــال الـــــــدويل

ــــــــة القضــــــــاء الفرنســــــــي ال خيــــــــتص مــــــــثال يف دعــــــــوى طــــــــالق بــــــــني زوجــــــــني أجنبيــــــــني إال إذا كــــــــان مســــــــكن الزوجيموجــــــودا يف فرنســــــا،و ال خيـــــــتص يف دعــــــوى الدائنيــــــة إال إذا كـــــــان للمــــــدعى عليــــــه مـــــــوطن بفرنســــــا،و يف دعـــــــاوى

.الرتكات ال خيتص إال إذا كان مكان افتتاح الرتكة موجودا يف فرنسا

.ين األجانب في القانون الجزائريمدى قبول االختصاص في الدعاوى القائمة ب: الفرع الثاني

التطـــــور الـــــذي عرفـــــه القضـــــاء الفرنســـــي كـــــان جيـــــب أن يشـــــمل حـــــىت احملـــــاكم املتواجـــــدة يف اجلزائـــــر،إذ أن هـــــذه احملـــــــاكم يف احلقيقـــــــة و إىل غايـــــــة اســـــــرتجاع الســـــــيادة كانـــــــت متثـــــــل النظـــــــام القضـــــــائي الفرنســـــــي،و كانـــــــت بالتـــــــايل

ــــــك أمــــــرا ــــــرب وقتهــــــا مــــــن أقــــــاليم مــــــا وراء عبــــــارة عــــــن حمــــــاكم فرنســــــية و كــــــان ذل ــــــر كانــــــت تعت ــــــا كــــــون اجلزائ طبيعي .البحار التابعة لفرنسا

تغــــــــريت األمــــــــور بعــــــــد اســــــــرتجاع الســــــــيادة الوطنيــــــــة إذ صــــــــارت احملــــــــاكم اجلزائريــــــــة تصــــــــدر أحكامهــــــــا باســــــــم ـــــــري،و كـــــــان التســـــــاؤل الـــــــذي جيـــــــب أن يطـــــــرح ـــــــدعاوى : الشـــــــعب اجلزائ هـــــــل هـــــــذه احملـــــــاكم خمتصـــــــة فقـــــــط يف ال

فوعــــــــة مــــــــن قبــــــــل اجلزائــــــــريني أم ختــــــــتص أيضــــــــا عنــــــــدما يكــــــــون كــــــــل أطــــــــراف الــــــــدعوى أجانــــــــب؟ البحــــــــث يف املر النصـــــــــوص ال يفيـــــــــدنا يف إجيـــــــــاد اجلـــــــــواب ألن النصـــــــــوص الوحيـــــــــدة املوجـــــــــودة يف القـــــــــانون اجلزائـــــــــري و اخلاصـــــــــة

نــــــــا ال قــــــــانون اإلجــــــــراءات املدنيــــــــة و اإلداريــــــــة،و هــــــــي كمــــــــا رأي 42و 41باالختصــــــــاص الــــــــدويل مهــــــــا املادتــــــــان تتنـــــاول ســـــوى احلالـــــة الـــــيت يكـــــون فيهـــــا أحـــــد األطـــــراف جزائريا،فهـــــل سنفســـــر هنـــــا أيضـــــا هـــــاتني املـــــادتني تفســـــريا ضــــــــيقا؟ و هــــــــل ســــــــيعترب اللجــــــــوء إىل القضــــــــاء اجلزائــــــــري مــــــــن احلقــــــــوق املدنيــــــــة الــــــــيت ال تثبــــــــت إال للمــــــــواطنني؟

ص قانونيــــــة خاصــــــة فــــــإن هنــــــاك اإلجابــــــة عــــــن هــــــذه األســــــئلة ســــــتكون بــــــالنفي ألنــــــه و إن مل يكــــــن هنــــــاك نصــــــو باملقابــــــل االجتهــــــاد القضــــــائي و الــــــذي قــــــرر منــــــذ الســــــنوات األوىل مــــــن االســــــتقالل حــــــق األجانــــــب يف االلتجــــــاء

ــــــري و اختصــــــاص هــــــذا األخــــــري يف الفصــــــل يف نزاعــــــام مقــــــررا أن حــــــق اللجــــــوء إىل القضــــــاء "إىل القضــــــاء اجلزائملدنيــــــة املقــــــررة للمــــــواطنني، و مــــــادام األمــــــر كــــــذلك هــــــو حــــــق يقــــــرره قــــــانون الشــــــعوب و ال يعتــــــرب مــــــن احلقــــــوق ا

و مبـــــــا أنـــــــه ال يوجـــــــد يف اجلزائـــــــر نـــــــص يقضـــــــي بعـــــــدم قـــــــدرة األجنـــــــيب االلتجـــــــاء إىل احملـــــــاكم اجلزائريـــــــة أو تقدميـــــــه ،و يالحـــــظ مـــــن حيثيـــــات هـــــذا احلكـــــم "أمامهـــــا فـــــإن الصـــــفة األجنبيـــــة ال تعتـــــرب إطالقـــــا ســـــببا لعـــــدم االختصـــــاص

ــــــــــاريخ الصــــــــــادر عــــــــــن حمكمــــــــــة اســــــــــتئ أن مــــــــــا كــــــــــان ســــــــــببا يف رفــــــــــض 1966جــــــــــانفي 19ناف العاصــــــــــمة بت

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 66

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــل ــــــري يقب ــــــذي جيعــــــل القضــــــاء اجلزائ االختصــــــاص أمــــــام القضــــــاء الفرنســــــي يكــــــاد يكــــــون هــــــو نفســــــه الســــــبب الاالختصـــــــــاص يف دعـــــــــاوى األجانب،فلقـــــــــد مت التـــــــــذرع يف فرنســـــــــا بغيـــــــــاب النصـــــــــوص ليـــــــــتم االســـــــــتنتاج مبفهـــــــــوم

اص،يف حــــــني كــــــان موقـــــف القضــــــاء اجلزائــــــري خمتلــــــف متامــــــا حيــــــث اعتــــــرب املخالفـــــة و يــــــتم تقريــــــر عــــــدم االختصــــــأن األصـــــــل هـــــــو حـــــــق األجانـــــــب يف االلتجـــــــاء إىل القضـــــــاء فـــــــإذا أراد املشـــــــرع أن خيـــــــالف هـــــــذا األصـــــــل و مينعـــــــه ـــــه إال أن يضـــــع نصـــــا يقضـــــي بـــــاملنع،و لقـــــد كـــــان أيضـــــا مـــــن تربيـــــرات املوقـــــف القـــــدمي للقضـــــاء الفرنســـــي فمـــــا علي

ـــــــار اللجـــــــوء إ ـــــــت للمـــــــواطنني فقـــــــط،و هـــــــو التربيـــــــر الـــــــذي رأت اعتب ـــــــة الـــــــيت تثب ىل القضـــــــاء أحـــــــد احلقـــــــوق املدنيــــــت حــــــق االلتجــــــاء إىل القضــــــاء بقــــــانون الشــــــعوب،و هــــــي ــــــث قرن حمكمــــــة اســــــتئناف العاصــــــمة عكســــــه متاما،حيبـــــدون شـــــك كانـــــت تقصـــــد ـــــذه العبـــــارة احلقـــــوق الـــــيت تثبـــــت لكـــــل إنســـــان مهمـــــا كانـــــت جنســـــيته مســـــتبعدة يف

.و بعبارات صرحية أن يكون حق اللجوء إىل القضاء من احلقوق املدنيةنفس الوقت

ـــــيس ـــــه ل ـــــالنظر يف دعـــــاوى كـــــل أطرافهـــــا أجانـــــب فهـــــذا يعـــــين أن ـــــة ســـــتكون خمتصـــــة ب إذا مبـــــا أن احملـــــاكم اجلزائريهنـــــاك مـــــا مينـــــع مـــــن اختصـــــاص احملـــــاكم اجلزائريـــــة يف مجيـــــع الـــــدعاوى،لكن هـــــل ســـــيكون ذلـــــك يف كـــــل األحـــــوال

مل يكــــــــن للجزائــــــــر عالقــــــــة بــــــــالنزاع،يف احلقيقـــــــة املقــــــــرر طبقــــــــا لقواعــــــــد االختصــــــــاص الــــــــداخلي هــــــــو حـــــــىت و لــــــــوـــــــاك أي ســـــــبب جيعـــــــل األمـــــــور ـــــــيس هن ـــــــني النـــــــزاع و احملكمـــــــة املختصـــــــة و ل ـــــــاط ب وجـــــــوب أن يكـــــــون هنـــــــاك ارتب

.ختتلف يف اال الدويل

اكم اجلزائريـــــة ســـــتكون خمتصـــــة مـــــىت و منـــــه و انطالقـــــا مـــــن مبـــــدأ االمتـــــداد الـــــذي قـــــرره القضـــــاء الفرنســـــي فـــــإن احملــــــــــة،و لقـــــد ســـــلك القضـــــاء ـــــة و اإلداري ـــــار مـــــن معـــــايري االختصـــــاص املقـــــررة يف قـــــانون اإلجـــــراءات املدني حتقـــــق معي

تكـــــون "بأنـــــه 1992أفريـــــل 20اجلزائـــــري هـــــذا املســـــلك حيـــــث قضـــــت حمكمـــــة قســـــنطينة يف حكـــــم هلـــــا بتـــــاريخ اثلني أمامهـــــــا عنـــــــدما يكـــــــون للنـــــــزاع املعـــــــروض ارتبـــــــاط اجلهـــــــات القضـــــــائية اجلزائريـــــــة خمتصـــــــة جتـــــــاه األجانـــــــب املـــــــ ".باجلزائر كاإلقامة أو املوطن،كما هو الشأن يف قضية احلال

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 67

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.تنفيذ األحكام و السندات األجنبية: المبحث الثاني

ـــــيب يف دولـــــة القاضـــــيإن فكـــــرة الســـــيادة و احـــــرتام النظـــــام العـــــام يف دولـــــة القاضـــــي جتعـــــل ا يعامـــــل حلكـــــم األجنـــــيب صـــــادر معام ـــــذ حكـــــم أجن ـــــه أن تنفي ـــــوطين،إذ ممـــــا ال شـــــك في لـــــة خمتلفـــــة عـــــن احلكـــــم الصـــــادر عـــــن القضـــــاء ال

عـــــــن قضـــــــاء دولـــــــة أجنبيـــــــة دون قيـــــــد يعـــــــين اخلضـــــــوع هلـــــــذه الدولـــــــة،إذ ســـــــيمتثل األعـــــــوان املكلفـــــــون بالتنفيـــــــذ ال يف ألوامــــر قضـــــائهم و إمنـــــا ألوامـــــر قضـــــاء أجنيب،هـــــذا مـــــن جهـــــة مـــــن جهـــــة أخـــــرى قـــــد حيـــــدث أن يصـــــدر حكـــــم

اخلـــــارج و يكـــــون مـــــن شـــــأن تنفيـــــذه أن خيـــــالف املبــــــادئ األساســـــية يف دولـــــة القاضـــــي،فهل مـــــن الصـــــائب تنفيــــــذ احلكم رغم هذا التعارض؟

.شروط التنفيذ: المطلب األول

لقــــــــد وضــــــــع املشــــــــرع اجلزائــــــــري شــــــــروطا خاصــــــــة لتنفيــــــــذ األحكــــــــام الصــــــــادرة عــــــــن جهــــــــات قضــــــــائية أجنبيــــــــة .د و السندات الرمسية األجنبيةو شروط أخرى ختص العقو

.شروط تنفيذ األحكام الصادرة عن جهات قضائية أجنبية:الفرع األول

قـــــــانون اإلجـــــــراءات املدنيـــــــة و اإلداريـــــــة منهـــــــا مـــــــا يتعلـــــــق 605هـــــــذه الشـــــــروط و الـــــــيت ورد ذكرهـــــــا يف املـــــــادة حلكـــــــم،و مـــــــا دام أن األمـــــــر بالقواعـــــــد اإلجرائيـــــــة املتبعـــــــة يف إصـــــــدار احلكـــــــم،و منهـــــــا مـــــــا يـــــــرتبط مبحتـــــــوى هـــــــذا ا

يتعلــــق مبســـــألة تنفيـــــذ حكــــم أجنـــــيب يـــــرتبط مبصــــاحل خاصـــــة لألفـــــراد فــــإن املنطـــــق يقضـــــي بــــأن يكـــــون هلـــــذا احلكـــــم .الصفة األجنبية،و أن يكون قد فصل يف نزاع حيكمه القانون اخلاص

.ثبوت الصفة األجنبية للحكم و فصله في عالقة يحكمها القانون الخاص:أوال

ــــــة للحكــــــم هــــــي صــــــدور هــــــذا األخــــــري باســــــم ســــــيادة يتفــــــق الف ــــــد الصــــــفة األجنبي قــــــه علــــــى أن العــــــربة يف حتديـــــة ـــــة تعتـــــرب أجنبيـــــة بالنســـــبة للدولـــــة احلامي دولـــــة أجنبيـــــة،و هـــــذا يعـــــين أن األحكـــــام الـــــيت تصـــــدر باســـــم دولـــــة حممي

ـــــيس انعـــــداما هلـــــا،و هـــــذا مـــــا ـــــة تفـــــرتض انتقاصـــــا يف الســـــيادة و ل ـــــه و العكـــــس صـــــحيح،ذلك أن احلماي ســـــار عليــــــة و التونســــــية،حيث كــــــان هــــــذا ــــــت تصــــــدر مــــــن احملــــــاكم املغربي القضــــــاء الفرنســــــي خبصــــــوص األحكــــــام الــــــيت كانـــــل كـــــان يعتـــــرب القضـــــاء يشـــــرتط مـــــن أجـــــل تنفيـــــذ هـــــذه األحكـــــام بفرنســـــا احلصـــــول علـــــى أمـــــر بالتنفيـــــذ،و باملقاب

اليم مـــــــا وراء البحـــــــار مبثابـــــــة األحكـــــــام الصـــــــادرة مـــــــن حمـــــــاكم موجـــــــودة يف املســـــــتعمرات الفرنســـــــية و املعروفـــــــة بأقـــــــ

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 68

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

أحكــــــام وطنيــــــة علــــــى اعتبــــــار أــــــا تصــــــدر باســــــم الســــــيادة الفرنســــــية،ذلك مــــــا كــــــان عليــــــه احلــــــال مــــــثال بالنســــــبة .لألحكام الصادرة من جهات قضائية متواجدة باجلزائر أثناء فرتة االحتالل

لم عـــــن حكـــــم أجنـــــيب فـــــإن و إذا كـــــان صـــــدور حكـــــم باســـــم ســـــيادة دولـــــة أجنبيـــــة شـــــرطا ضـــــروريا إلمكانيـــــة الـــــتكذلـــــــك يبقـــــــى غـــــــري كـــــــايف، إذ جيـــــــب أن يقـــــــرتن ذلـــــــك بشـــــــرط آخـــــــر مـــــــن أجـــــــل إمكانيـــــــة إخضـــــــاع احلكـــــــم ألمـــــــر

ــــــة ــــــة أو جتاري ــــــرتبط مبصــــــاحل خاصــــــة مدني ــــــزاع ي ــــــد فصــــــل يف ن ــــــذ،و هــــــو وجــــــوب أن يكــــــون هــــــذا األخــــــري ق بالتنفيــــزاع حيكمــــه ــــيت يكــــون فيهــــا احلكــــم متعلقــــا بن ــــة ال القــــانون اخلــــاص،و كــــذلك األحكــــام و هــــو مــــا يتحقــــق يف احلال

اجلنائيـــــة لكـــــن مـــــىت رتبـــــت آثـــــارا مدنيـــــة إذ هـــــذه األخـــــرية فقـــــط هـــــي الـــــيت تكـــــون قابلـــــة للتنفيـــــذ و هـــــذا كلـــــه يعـــــين ـــــه،هل ـــــيت أصـــــدرت احلكـــــم و إمنـــــا بطبيعـــــة احلكـــــم يف حـــــد ذات أن العـــــربة هـــــي ليســـــت بطبيعـــــة اجلهـــــة القضـــــائية ال

.خضع هذا األخري لنظام األمر بالتنفيذ هو مرتبط حبقوق خاصة أم ال،فإذا كان كذلك

.عدم مخالفة الحكم األجنبي لقواعد االختصاص: ثانيا

قــــانون 605مــــن املــــادة 1هــــذا الشــــرط هــــو مــــا يعــــرف بشــــرط الرقابــــة القضــــائية و الــــذي عــــربت عنــــه الفقــــرة ، "االختصــــــــاصمــــــــا خيــــــــالف قواعــــــــد ) احلكــــــــم األجنــــــــيب(أال يتضــــــــمن "اإلجــــــــراءات املدنيــــــــة و اإلداريــــــــة بنصــــــــها

و يرتتـــــب علـــــى ذلـــــك أن قاضـــــي التنفيـــــذ ملـــــزم بالتأكـــــد مـــــن أن احلكـــــم األجنـــــيب صـــــدر مـــــن حمـــــاكم خمتصـــــة،على ــــــه مــــــن أجــــــل التأكــــــد مــــــن ــــــذي يتوجــــــب الرجــــــوع إلي ــــــا هــــــو أن هــــــذه املــــــادة مل حتــــــدد القــــــانون ال أن املالحــــــظ هن

.لة اليت أصدر قضاؤها احلكمذلك،هل هو القانون اجلزائري بوصفه قانون بلد التنفيذ أم قانون الدو

.وجوب أن يكون الحكم األجنبي حائزا لقوة الشيء المقضي فيه:ثالثا

ــــــا غــــــري قابــــــل للطعــــــن فيــــــه مفــــــاد هــــــذا الشــــــرط هــــــو اســــــتلزام أن يكــــــون احلكــــــم األجنــــــيب املــــــراد تنفيــــــذه ائيالشـــــيء "ذا مـــــن عبـــــارة بـــــالطرق العاديـــــة،و هـــــو مـــــا يعـــــين وجـــــوب أن يكـــــون احلكـــــم قـــــابال للتنفيـــــذ،و يســـــتنتج هـــــ

قـــــــانون اإلجـــــــراءات املدنيـــــــة و اإلداريـــــــة الـــــــيت تقتضـــــــي 605مـــــــن املـــــــادة 2املســـــــتعملة يف الفقـــــــرة " املقضـــــــي فيـــــــهإصـــــدار أمـــــر إىل عمـــــال الســـــلطة العامـــــة بتنفيـــــذ احلكـــــم جـــــربا عنـــــد االقتضـــــاء،و ترجـــــع علـــــة اشـــــرتاط قـــــوة الشـــــيء

ـــــــوفري االســـــــتق ـــــــيب إىل فكـــــــرة ت ـــــــه إىل احلكـــــــم األجن ـــــــو مت االكتفـــــــاء بوجـــــــود احلكـــــــم فقـــــــط دون املقضـــــــي في رار،إذ لاشـــــرتاط أن يكـــــون ائيـــــا فإنـــــه لـــــيس هنـــــاك مـــــا مينـــــع مـــــن إمكانيـــــة إصـــــدار أمـــــر بالتنفيـــــذ خبصـــــوص حكـــــم أجنـــــيب مت إلغــــــاؤه يف الدولــــــة الــــــيت صــــــدر فيهــــــا،و خبــــــالف الشــــــرط األول اخلــــــاص برقابــــــة االختصــــــاص القضــــــائي جنــــــد أن

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 69

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

القـــــانون الـــــذي يرجـــــع إليـــــه مـــــن أجـــــل الوقـــــوف علـــــى مـــــدى تـــــوفر احلكـــــم املشـــــرع اجلزائـــــري قـــــد حـــــدد هـــــذه املـــــرةـــــه،حيث تـــــنص الفقـــــرة ـــــيب لقـــــوة الشـــــيء املقضـــــي في قـــــانون إجـــــراءات مدنيـــــة و إداريـــــة 605مـــــن املـــــادة 2األجن

.صراحة على الرجوع إىل قانون البلد الذي أصدر قضاؤه احلكم

.ب العامة بالجزائرعدم مخالفة الحكم األجنبي للنظام العام و اآلدا:رابعا

ـــــك املـــــادة ـــــذ احلكـــــم 4فقـــــرة 605نصـــــت علـــــى ذل ـــــتم رفـــــض تنفي ـــــة حيـــــث ي ـــــة و إداري قـــــانون إجـــــراءات مدنياألجنـــــيب مـــــىت تضـــــمن خمالفـــــة للنظـــــام العـــــام و اآلداب العامـــــة،و يقســـــم الفقـــــه و القضـــــاء يف فرنســـــا النظـــــام العـــــام

:إىل نوعني

إلجـــــراءات و هـــــو تقســـــيم ال شــــيء مينـــــع مـــــن األخـــــذ م عـــــام مـــــن حيــــث انظــــام عـــــام مـــــن حيـــــث املوضــــوع،و نظـــــاـــــــة أن 605بـــــــه يف ظـــــــل القـــــــانون اجلزائـــــــري خاصـــــــة و أن املـــــــادة ـــــــة مل تـــــــتكلم عـــــــن إلزامي قـــــــانون إجـــــــراءات مدني

يتأكـــــد القاضـــــي مـــــن ســـــالمة اإلجـــــراءات املتبعـــــة و صـــــحتها كشـــــرط لألمـــــر بالتنفيـــــذ كالقـــــانون التونســـــي حيـــــث الــــــيت تــــــرفض التنفيــــــذ إذا ظهــــــر أن احلكــــــم األجنــــــيب صــــــدر وفــــــق قــــــانون دويل خــــــاص 3فقــــــرة 11تقضـــــي املــــــادة

.إجراءات مل حترتم حقوق الدفاع

ـــــه إذا كـــــان هـــــذا هـــــو ـــــا،على أن ـــــذ احلكـــــم كلي ـــــض تنفي ـــــره هـــــو رف التعـــــارض مـــــع النظـــــام العـــــام أو اآلداب العامـــــة أثيـــــذ فقـــــط اجلزئيـــــة األصـــــل فإنـــــه لـــــيس هنـــــاك مـــــا مينـــــع مـــــن إمكانيـــــة األمـــــر بالتنفيـــــذ اجلزئـــــي حبيـــــث يـــــتم األمـــــر بتنف

ــــيت ال تتعــــارض مــــع النظــــام العــــام و رفــــض املســــائل األخــــرى الــــيت تتضــــمن تعارضــــها مــــع هــــذا األخــــري علــــى أن .الــــــل حــــــل جيــــــب أن يســــــتويف شــــــرطا أساســــــيا و هــــــو وجــــــوب أن الفقــــــه و إن كــــــان يســــــلم ــــــذا احلــــــل فهــــــو باملقاب

بينها،فـــــــإذا مل يتحقـــــــق ذلـــــــك تكـــــــون املســـــــائل الـــــــيت فصـــــــل فيهـــــــا احلكـــــــم قابلـــــــة للتجزئـــــــة حبيـــــــث ميكـــــــن الفصـــــــل .توجب رفض احلكم كلية

.عدم تعارض الحكم األجنبي مع حكم صادر عن الجهات القضائية الوطنية: خامسا

املدنيــــــة و اإلداريــــــة و هــــــذا بنصــــــها تقــــــانون اإلجــــــراءا 605مــــــن املــــــادة 3عــــــربت عــــــن هــــــذا الشــــــرط الفقــــــرة ـــــة و أثـــــري أال يتعـــــارض احلكـــــم األجنـــــيب مـــــع أمـــــر أو حكـــــم أو قـــــرار" ســـــبق صـــــدوره مـــــن جهـــــات قضـــــائية جزائري

،و يـــــرى الكثــــــري مـــــن الشـــــراح أن هـــــذا الشـــــرط و إن مت وضــــــعه يف نـــــص تشـــــريعي فإنـــــه يعتــــــرب "مـــــن املـــــدعى عليـــــه .يف حقيقة األمر مبثابة تطبيق لفكرة النظام العام

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 70

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

فيــــذ حكــــم أجنـــــيب هــــذه هــــي جممــــل الشـــــروط الــــيت ورد ذكرهــــا يف التشــــريع اجلزائـــــري مــــن أجــــل إمكانيــــة األمـــــر بتنيف اجلزائــــــر،و املالحــــــظ هــــــو أن هنــــــاك شــــــروط أخــــــرى يعرفهــــــا القضــــــاء و التشــــــريع يف الكثــــــري مــــــن الــــــدول مل يــــــرد ـــــــد القضـــــــاء ـــــــذي كـــــــان معروفـــــــا عن ـــــــة التشـــــــريعية ال ـــــــيت مـــــــن بينهـــــــا شـــــــرط الرقاب ـــــــري و ال ذكرهـــــــا يف القـــــــانون اجلزائ

ـــــذي أصـــــد ـــــتم اشـــــرتاط أن يكـــــون القاضـــــي األجنـــــيب ال ـــــق نفـــــس القـــــانون الفرنســـــي،حيث كـــــان ي ر احلكـــــم قـــــد طبالـــــذي تشـــــري إليـــــه قاعـــــدة اإلســـــناد الفرنســـــية و هـــــو موقـــــف مل يكـــــن مـــــن الصـــــعب علـــــى أحـــــد اكتشـــــاف ســـــلبياته إذ كانـــــت نتيجتـــــه هـــــو رفـــــض التنفيـــــذ يف كـــــل مـــــرة ختتلـــــف فيهـــــا قواعـــــد اإلســـــناد الفرنســـــية مـــــع تلـــــك املقـــــررة يف

ـــــــذي أصـــــــدر احلكـــــــم ـــــــة القاضـــــــي ال أغلـــــــب األحـــــــوال،و لقـــــــد عـــــــدل القضـــــــاء و هـــــــو مـــــــا حيـــــــدث يف .قـــــــانون دول .الفرنسي يف أحكامه احلديثة على هذا الشرط

.شروط تنفيذ العقود و السندات الرسمية األجنبية: الفرع الثاني

ـــــنص عليهـــــا يف املـــــادة ـــــة و هـــــي يف جمملهـــــا 606هـــــذه الشـــــروط جـــــاء ال ـــــة و اإلداري ـــــانون اإلجـــــراءات املدني قـــــا بســـــند رمســـــي ال شـــــروط تتناســـــب مـــــع طبيعـــــة الوثيقـــــة امل ـــــذها،إذ األمـــــر يتعلـــــق هن ـــــوب االعـــــرتاف ـــــا أو تنفي طل

ـــــة يف ـــــة الســـــند و العقـــــد غـــــري مطلوب ـــــتم تطلبهـــــا يف حال ـــــد ي ـــــاك شـــــروطا ق ـــــايل ال شـــــك أن هن حبكـــــم أجنـــــيب،و بالتحالـــــــة احلكـــــــم األجنـــــــيب و العكـــــــس صـــــــحيح،أول هـــــــذه الشـــــــروط هـــــــو وجـــــــوب أن يكـــــــون الســـــــند متـــــــوفرا علـــــــى

ــــة لرمسي ــــيت مت فيهــــا حتريــــر الســــند،أما الشــــرط الثــــاين الشــــروط املطلوب ــــانون الدولــــة ال تــــه،و هــــو شــــيء يتحــــدد وفــــق ق فهــــو أن يكــــون الســــند قــــابال للتنفيــــذ و هــــو أمــــر يتقــــرر أيضــــا علــــى ضــــوء قــــانون البلــــد الــــذي حــــرر فيــــه الســــند،

خـــــري القـــــوانني و أخـــــريا يف نقطـــــة التقـــــاء بـــــني احلكـــــم األجنـــــيب و الســـــند الرمســـــي جيـــــب أال خيـــــالف حمتـــــوى هـــــذا األ .اجلزائرية و النظام العام و اآلداب العامة يف اجلزائر

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 71

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.إجراءات تنفيذ الحكم األجنبي: المطلب الثاني

طلــــــب التنفيــــــذ يكــــــون عــــــن طريــــــق رفــــــع دعــــــوى أمــــــام اجلهــــــة القضــــــائية املختصــــــة،و هــــــو مــــــا يفــــــرتض تكــــــوين أن تـــــؤدي إىل قبـــــول طلبـــــه،و هـــــو شـــــيء إذا طالـــــب التنفيـــــذ مللـــــف يشـــــتمل علـــــى مجيـــــع الوثـــــائق الـــــيت مـــــن شـــــأا

.مت رتب بعض اآلثار

.الوثائق الخاصة بطلب التنفيذ: الفرع األول

ـــــذ بتقـــــدميها ـــــب التنفي ـــــزم طال ـــــائق الـــــيت يلت ـــــا للوث ـــــري بيان ـــــة و اإلداريـــــة اجلزائ ـــــانون اإلجـــــراءات املدني ال جنـــــد يف قى الـــــيت تفـــــرتض وجـــــود حكـــــم أجنـــــيب و بـــــالنظر أمـــــام اجلهـــــة القضـــــائية املختصـــــة،لكن بـــــالرجوع إىل طبيعـــــة الـــــدعو

للشـــــروط الـــــيت تطلبهـــــا القـــــانون اجلزائـــــري مـــــن أجـــــل األمـــــر بالتنفيـــــذ،و باالســـــتئناس باالتفاقيـــــات الســـــارية املفعـــــول يف اجلزائر،بــــــالرجوع لكــــــل هــــــذا ميكــــــن الــــــتكلم عــــــن حــــــد أدىن مــــــن الوثــــــائق هــــــي تلــــــك الــــــيت ــــــدف إىل إثبــــــات

.ذه،و هو ما يعين وجوب تقدمي صورة رمسية للحكم طبق األصلوجود احلكم األجنيب املطلوب تنفي

كمـــــا جيـــــب أيضـــــا تقـــــدمي وثـــــائق يكـــــون اهلـــــدف منهـــــا التأكـــــد مـــــن تـــــوافر شـــــروط التنفيـــــذ،و يرتتـــــب عـــــن هـــــذا أن طالــــــب التنفيــــــذ ملــــــزم بتقــــــدمي نســــــخة تنفيذيــــــة للحكــــــم إلثبــــــات أن هــــــذا األخــــــري هــــــو قابــــــل للتنفيــــــذ،و يلتــــــزم

راءات كانــــت ســـــليمة و مت فيهــــا احــــرتام حقـــــوق الــــدفاع و هـــــو مــــا يــــتم عـــــن طريــــق تقـــــدمي أيضــــا بإثبــــات أن اإلجـــــحمضـــــــر تبليـــــــغ احلكـــــــم املطلـــــــوب تنفيـــــــذه أو أي وثيقـــــــة ميكـــــــن أن حتـــــــل حملهـــــــا،و الـــــــيت مـــــــن شـــــــأا أن تثبـــــــت أن

ـــــه يبـــــدو ضـــــروريا تقـــــدمي صـــــور ـــــغ مت احرتامها،كمـــــا أن ـــــاحلكم،و أن إجـــــراءات التبلي ة احملكـــــوم ضـــــده قـــــد مت تبليغـــــه ب .طبق األصل لورقة التكليف باحلضور و ذلك مىت مت احلكم غيايبا

ــــري يف دعــــوى ــــل هــــذه الوثــــائق تشــــكل احلــــد األدىن ملــــا جيــــب تقدميــــه أمــــام القضــــاء اجلزائ و كمــــا أشــــرنا مــــن قباألمـــــر بالتنفيـــــذ ممـــــا ال مينـــــع هـــــذا األخـــــري مـــــن اشـــــرتاط أي وثيقـــــة أخـــــرى يعتربهـــــا ضـــــرورية،كما نشـــــري أيضــــــا إىل

رة تقــــــدمي نســــــخ مرتمجــــــة للوثــــــائق املبينــــــة أعــــــاله يف كــــــل مــــــرة يكــــــون فيهــــــا احلكــــــم صــــــادرا عــــــن قضــــــاء دولــــــة ضـــــرو .األحكام فيها غري حمررة باللغة الرمسية اليت تصدر ا األحكام باجلزائر

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 72

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الجهة المختصة بدعوى طلب التنفيذ و اإلجراءات المتبعة: الفرع الثاني

ع بطلـــــب مـــــنح الصـــــيغة التنفيذيــــة يـــــتم عـــــن طريـــــق رفـــــع دعـــــوى قضـــــائية كـــــأي طلــــب التنفيـــــذ أو مـــــا يســـــميه املشـــــر ـــــــف باحلضـــــــور و مواجهـــــــة األطـــــــراف،و يكـــــــون احلكـــــــم ـــــــق تكلي ـــــــة،أي عـــــــن طري دعـــــــوى متعلقـــــــة باملســـــــائل املدنيالصــــــادر قــــــابال للطعــــــن بكافــــــة الطــــــرق املقــــــررة يف القــــــانون اجلزائري،االختصــــــاص احمللــــــي يف دعــــــوى مــــــنح الصــــــيغة

ـــــ ـــــؤول طب ـــــة ي ـــــه،و مـــــا 607ق املـــــادة التنفيذي ـــــة إىل حمكمـــــة مـــــوطن املنفـــــذ علي ـــــة و اإلداري قـــــانون اإلجـــــراءات املدنيذلــــــك يف احلقيقيــــــة ســــــوى تكــــــريس للقاعــــــدة العامــــــة يف هــــــذا اال،فاملنفــــــذ عليــــــه هنــــــا ســــــيكون بــــــدون شــــــك يف مركـــــز املـــــدعى عليـــــه،على أن ذات املـــــادة أضــــــافت معيـــــار اختصـــــاص آخـــــر هـــــو مــــــوطن حمـــــل التنفيـــــذ،و هـــــو مــــــا

تطـــــابق مـــــع مكـــــان تواجـــــد األمـــــوال،و جتـــــدر اإلشـــــارة إىل أن املعيـــــار يـــــن املقـــــررين هنـــــا مهـــــا اختياريـــــان لكـــــن مـــــع يـــــيت إضـــــافة إىل االختصـــــاص احمللـــــي 607مراعـــــاة مـــــا قررتـــــه املـــــادة ـــــة دائمـــــا ال قـــــانون اإلجـــــراءات املدنيـــــة و اإلداري

ـــــــذ ال يكـــــــون أمـــــــام كـــــــل ـــــــاران وضـــــــعت أيضـــــــا اختصاصـــــــا مانعـــــــا،إذ أن طلـــــــب التنفي حمكمـــــــة يتحقـــــــق فيهـــــــا املعياملــــــذكوران أعــــــاله،و إمنــــــا جيــــــب أن يكــــــون ذلــــــك أمــــــام احملكمــــــة املنعقــــــدة يف مقــــــر الس،الــــــذي يوجــــــد يف دائــــــرة اختصاصـــــــه مـــــــوطن املنفـــــــذ عليـــــــه أو حمـــــــل التنفيـــــــذ،و نشـــــــري يف النهايـــــــة أن نصـــــــوص القـــــــانون اجلزائـــــــري مل حتـــــــدد

نفيـــــذ علـــــى أن منطـــــق األمـــــور يفـــــرتض يف هـــــذه احلالـــــة أن القســـــم املخـــــتص داخـــــل احملكمـــــة يف النظـــــر بطلـــــب التيرجـــــع االختصـــــاص إىل القســـــم املماثـــــل الـــــذي أصـــــدر احلكـــــم األجنـــــيب فـــــإذا مل يتحقـــــق ذلـــــك كـــــان االختصـــــاص

.للقسم املدين

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 73

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.آثار الحكم الخاص بدعوى التنفيذ: المطلب الثالث

ــــــذ ســــــتختلف حب ــــــار املرتتبــــــة عــــــن حكــــــم فصــــــل يف دعــــــوى التنفي ســــــب مــــــا إذا مت مــــــنح الصــــــيغة التنفيذيــــــة اآلثللحكــــــم األجنــــــيب أو مت رفـــــــض ذلــــــك،يف احلالـــــــة األوىل مــــــنح الصـــــــيغة التنفيذيــــــة يعـــــــين تقريــــــر مجيـــــــع اآلثــــــار الـــــــيت ـــــذ يف كـــــل اإلقلـــــيم اجلزائـــــري ـــــه دون أي تعـــــديل،حبيث يصـــــري قـــــابال للتنفي يرتبهـــــا احلكـــــم األجنـــــيب مبقتضـــــى منطوق

فيـــــذ املقـــــررة يف القـــــانون اجلزائـــــري،حىت و إن مل تكـــــن معروفـــــة يف القـــــانون و يـــــتم مـــــن أجـــــل ذلـــــك إتبـــــاع طـــــرق التنــــــة األجنيب،أمــــــا يف احلالــــــة الثــــــاين حيــــــث يــــــتم رفــــــض طلــــــب التنفيــــــذ فإنــــــه يكــــــون للحكــــــم القاضــــــي بــــــذلك حجيـــــك ال مينـــــع ـــــذ مـــــن جديـــــد،غري أن ذل ـــــع دعـــــوى تنفي الشـــــيء املقضـــــي فيـــــه بالنســـــبة لألطـــــراف،و هـــــو مـــــا مينـــــع رف

ى جديــــــدة أمــــــام القضــــــاء اجلزائــــــري خبصــــــوص نفــــــس املوضــــــوع الــــــذي فصــــــل فيــــــه القضــــــاء مــــــن إعــــــادة رفــــــع دعــــــو األجنيب،فمــــــثال ميكـــــــن يف جمــــــال العقـــــــود الدوليـــــــة أن يرفــــــع طالـــــــب التنفيــــــذ الـــــــذي رفـــــــض طلبــــــه دعـــــــوى جديـــــــدة ــــــى أمــــــل أن حيصــــــل علــــــى ــــــزاع اخلــــــاص بالعقــــــد عل أمــــــام القضــــــاء اجلزائــــــري موضــــــوعها هــــــذه املــــــرة الفصــــــل يف الن

.قريبا قدر اإلمكان ملا يكون قد حكم به القضاء األجنيب من قبل حكم قد يكون

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 74

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الجنسية: الفصل الثاني

نعــــــين بكلمــــــة اجلنســــــية يف اللغــــــة العربيــــــة انتمــــــاء الشــــــخص جلــــــنس معني،أمــــــا يف اللغــــــة الفرنســــــية فيقصــــــد ــــــا ــــــة فاجلنســــــية يقصــــــد ــــــا ــــــة القانوني ــــــة،أما مــــــن الناحي ــــــة و السياســــــية انتمــــــاء الشــــــخص ألمــــــة معين الرابطــــــة القانوني

الــــــــيت تصــــــــل الشــــــــخص بالدولــــــــة ،مبقتضــــــــاها يكتســــــــب هــــــــذا الشــــــــخص حقوقــــــــا و يتحمــــــــل التزامــــــــات،و تعتــــــــرب اجلنســــــــية فكــــــــرة حديثــــــــة نســــــــبيا حيــــــــث ظهــــــــرت إىل الوجــــــــود بعــــــــد ايــــــــار النظــــــــام اإلقطــــــــاعي و انتشــــــــار فكــــــــرة

فكـــــــــرة اجلنســـــــــية كمعيـــــــــار للتفرقـــــــــة بـــــــــني القوميـــــــــات،و جتـــــــــدر اإلشـــــــــارة إىل أن الشـــــــــريعة اإلســـــــــالمية ال تعـــــــــرتف بدار :املـــــــــواطنني و األجانـــــــــب،و إمنـــــــــا املعيـــــــــار لـــــــــديها هـــــــــو الـــــــــدين،ففقهاء الشـــــــــريعة يقســـــــــمون العـــــــــامل إىل داريـــــــــن

احلـــــــــرب، و هـــــــــي األقـــــــــاليم الـــــــــيت ال ختضـــــــــع حلكـــــــــم املســـــــــلمني و ال تـــــــــدين باإلســـــــــالم،و دار اإلســـــــــالم،و هـــــــــي ا شــــــعائر اإلســــــالم،و تبعــــــا هلــــــذا التقســــــيم فإنــــــه يكتســــــب األقــــــاليم الــــــيت ختضــــــع لســــــلطان املســــــلمني و تقــــــام فيهــــــ

صـــــفة املـــــواطن الشـــــخص الـــــذي يـــــدين باإلســـــالم أمـــــا غـــــري املســـــلم الـــــذي يقـــــيم يف دار اإلســـــالم فيكتســـــب صـــــفة .األجنيب

.أركان الجنسية: المبحث األول

.دالدولة،الفرد و العالقة أو الرابطة بني هذه الدولة و الفر : للجنسية ثالثة أركان هي

.الدولة المانحة للجنسية: المطلب األول

األصـــــــل أنـــــــه ال حيـــــــق إال للـــــــدول وحـــــــدها أن متـــــــنح اجلنســـــــية،و املقصـــــــود هنـــــــا بالدولـــــــة الشـــــــخص املعنـــــــوي .املعرتف به وفقا ألحكام القانون الدويل العام

ــــــل ميكنهــــــا أن متــــــنح اجلنســــــية و إن ــــــة أن تكــــــون كاملــــــة الســــــيادة ب ــــــه ال يشــــــرتط يف الدول ــــــت ناقصــــــة علــــــى أن كانالســــــيادة كالــــــدول الــــــيت كانــــــت حتــــــت احلمايــــــة و االنتــــــداب،فإن بالنســــــبة للــــــدول املركبــــــة فإنــــــه ال حيــــــق إال للدولــــــة االحتاديــــة أن متــــنح جنســــيتها أمــــا الــــدويالت األخــــرى املكونــــة لالحتــــاد فلــــيس هلــــا هــــذا احلــــق كوــــا ال تعتــــرب دوال

ـــــك وفقـــــا ألحكـــــام القـــــانون الـــــدويل العـــــام،و طاملـــــا أن مـــــن ح اجلنســـــية يقتصـــــر فقـــــط علـــــى الـــــدول وحـــــدها فـــــإن ذلــــــة ــــــيس هلــــــم هــــــذا احلــــــق كاملنظمــــــات الدولي ــــــدول ل ــــــدويل العــــــام مــــــن غــــــري ال ــــــاقي أشــــــخاص القــــــانون ال يعــــــين أن ب

.و اإلقليمية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 75

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الشخص الحاصل على الجنسية: المطلب الثاني

يضـــــــا اجلنســـــــية،و ختتلـــــــف إن الشـــــــخص مبجـــــــرد مـــــــيالده تثبـــــــت لـــــــه الشخصـــــــية القانونيـــــــة و تثبـــــــت لـــــــه معهـــــــا أ ـــــه ـــــدأ اإلقلـــــيم و معتمـــــد علـــــى مبـــــدأ الـــــدم أو النســـــب،على أن الـــــدول يف مـــــنح اجلنســـــية لألشـــــخاص بـــــني آخـــــذ مببـــــــــــك بالنســـــــــــبة للشـــــــــــخص ـــــــــــاألمر خـــــــــــالف ذل ـــــــــــري إشـــــــــــكاال ف ـــــــــــت جنســـــــــــية الشـــــــــــخص الطبيعـــــــــــي ال تث إذا كان

ـــــة ـــــوالء للدول ـــــه عنصـــــر ال ـــــوفر لدي ـــــيت حيمـــــل جنســـــيتها حبيـــــث املعنوي،فبالنســـــبة للشـــــخص الطبيعـــــي عـــــادة مـــــا يت اليتــــوفر لديـــــه عنصـــــر االنتمـــــاء لشـــــعب معـــــني و هـــــذه مســــألة ال ميكـــــن تصـــــورها بالنســـــبة للشـــــخص املعنـــــوي،و مـــــع ـــــة ـــــة إىل قـــــوانني دول ـــــة و بالضـــــبط الشـــــركات التجاري ـــــع القـــــوانني إىل إخضـــــاع األشـــــخاص املعنوي ذلـــــك تـــــذهب مجي

الشـــــركات،و بالتـــــايل فـــــإن احلـــــديث عـــــن جنســـــية معينـــــة حيـــــث يســـــهل إجيـــــاد النظـــــام القـــــانوين املطبـــــق علـــــى هـــــذه الشــــــركات إمنــــــا يقصــــــد بــــــه يف احلقيقــــــة النظــــــام القــــــانوين الــــــذي ميكــــــن أن ختضــــــع لــــــه هــــــذه الشــــــركة،و ال يطــــــرح ــــــة أي إشــــــكال فهــــــي ختضــــــع لقــــــوانني دولتها،إمنــــــا املشــــــكل يطــــــرح بالنســــــبة للشــــــركات بالنســــــبة للشــــــركات الوطني

ل متعـــــــددة،و هـــــــي مـــــــا يعـــــــرف بالشـــــــركات متعـــــــددة اجلنســـــــيات إذ الـــــــيت لـــــــديها فـــــــروع و متـــــــارس نشـــــــاطاا يف دو يصعب إجياد نظام قانوين ختضع له؛

كيف ميكن حتديد جنسية هذه الشركات؟: و يطرح حينها التساؤل

:اختلفت اآلراء و االجتاهات يف هذا اال و ظهرت عدة معايري حول حتديد جنسية الشركات

اه جنســـــــــية الشـــــــــركة تتحـــــــــدد بـــــــــالنظر إىل جنســـــــــية أغلـــــــــب وفـــــــــق هـــــــــذا االجتـــــــــ :معيـــــــــار جنســـــــــية الشـــــــــركاء-1الشــــــركاء،فمثال شــــــركة أغلــــــب شــــــركائها جزائريــــــون تعتــــــرب شــــــركة جزائريــــــة بغــــــض النظــــــر عــــــن أي معيــــــار آخــــــر،غري ــــد ــــإن حتدي ــــة يف الشــــركة،و مــــن جهــــة أخــــرى ف ــــوافر أي أغلبي ــــار مت انتقــــاده فمــــن جهــــة قــــد ال تت أن مثــــل هــــذا املعي

ة الشــــــركاء يــــــؤدي يف النهايــــــة إىل تغيـــــري جنســــــية الشــــــركة يف كـــــل مــــــرة تنتقــــــل فيهــــــا جنســـــية الشــــــركة جبنســــــية أغلبيـــــ احلصص،و هو ما يؤدي إىل انعدام االستقرار يف املعامالت؛

وفــــــق هــــــذا املعيــــــار جنســــــية الشــــــركة تتحــــــدد باملكــــــان الــــــذي متــــــارس فيــــــه : معيــــــار مكــــــان ممارســــــة النشــــــاط-2ـــــ ـــــة مـــــثال مـــــىت كان ـــــه تعتـــــرب شـــــركة جزائري ـــــري دون نشـــــاطها،و علي ت متـــــارس نشـــــاطها داخـــــل حـــــدود اإلقلـــــيم اجلزائ

ــــــيت متــــــارس فيهــــــا ــــــة ال ــــــه ال يعطــــــي حــــــال يف احلال ــــــار أن ــــــى هــــــذا املعي ــــــب عل ــــــار آخــــــر،غري أن املعي ــــــار ألي معي اعتب الشركة نشاطها يف دول متعددة،و هذا هو حال الشركات متعددة اجلنسيات؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 76

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــار مقــــــر اإلدارة-3 ــــــار جنســــــية ا :معي ــــــق هــــــذا املعي ــــــالنظر إىل مقــــــر إدارة الشــــــركة،و يعــــــرف تتحــــــدد وف لشــــــركة بمقـــــــر اإلدارة بأنـــــــه املكـــــــان الـــــــذي يـــــــتم فيـــــــه إعـــــــداد و مناقشـــــــة العقـــــــود و الصـــــــفقات اخلاصـــــــة بنشـــــــاط الشـــــــركة،

و كــــذلك املكــــان الـــــذي تتواجــــد فيـــــه اهليئــــات القانونيـــــة مــــن مســــريين و مجعيـــــات عامــــة،غري أن هـــــذا املعيــــار يثـــــري القانونيــــــة،فمن جهــــــة قــــــد يتفــــــق الشــــــركاء علــــــى وضــــــع مقــــــر إدارــــــم يف دولــــــة بعــــــض اإلشــــــكاالت مــــــن الناحيــــــة

ـــــازات لـــــيس هلـــــا أي عالقـــــة ال بنشـــــاط الشـــــركة و ال جبنســـــية الشـــــركاء و ذلـــــك فقـــــط ليســـــتفيدوا مـــــن بعـــــض االمتيــــــوزع عــــــرب دول خمتلفــــــة فيصــــــعب ــــــة لشــــــركة مــــــا،و تت ــــــات اإلداري ــــــة،و مــــــن جهــــــة أخــــــرى فقــــــد تتعــــــدد اهليئ القانوني

ــــــار حمــــــدد ملفهــــــوم مقــــــر اإلدارة،و هــــــذا مــــــا فعلــــــه حتديــــــد املقــــــر ا ــــــة وضــــــع معي ــــــا تظهــــــر أمهي ــــــإلدارة و هن لرئيســــــي لالقضــــــاء الفرنســــــي حيــــــث قضــــــى بــــــأن مقــــــر اإلدارة يتحــــــدد باملكــــــان الــــــذي تتواجــــــد فيــــــه اإلدارة العليــــــا و متــــــارس

فيه الرقابة على الشركة،و تتخذ فيه القرارات النهائية؛

ذا مــــــا يأخــــــذ بــــــه القــــــانون االجنليــــــزي،إذ تعتــــــرب الشــــــركة اجنليزيــــــة إذا هــــــ :معيــــــار إجــــــراءات تأســــــيس الشــــــركة-4 .اختذت إجراءات تأسيسها و تكوينها يف اجنلرتا حىت و لو كان مقر إدارا متواجدا باخلارج

هـــــــذه هـــــــي أهـــــــم املعـــــــايري الـــــــيت قيلـــــــت خبصـــــــوص جنســـــــية الشـــــــركات،و لنـــــــا أن نتســـــــاءل مـــــــا موقـــــــف املشـــــــرع اجلزائري؟

اجلنســـــــية أي نــــــــص يتنـــــــاول جنســــــــية الشــــــــخص املعنـــــــوي بصــــــــفة عامـــــــة و جنســــــــية الشــــــــركات مل يـــــــرد يف قــــــــانونــــــــــه بصــــــــــفة خاصــــــــــة،غري أن املشــــــــــرع أورد نصــــــــــوص متفرعــــــــــة تــــــــــتكلم عــــــــــن النظــــــــــام القــــــــــانوين الــــــــــذي ختضــــــــــع ل

مـــــن 547مـــــن القـــــانون املـــــدين،و كـــــذا املـــــادة 50و املـــــادة 3فقـــــرة 10املـــــادة : الشـــــركات،هذه النصـــــوص هـــــي :ظهر من هذه املواد أن املشرع اجلزائري أخذ مبعيارينالقانون التجاري،و ي

ــــار األول ــــيت تقضــــي 5فقــــرة 50و هــــو مــــا يفهــــم مــــن املــــادة : مقــــر إدارة الشــــركة: المعي مــــن القــــانون املــــدين الـــــه با ـــــاري مـــــوطن،و يتحـــــدد موطن ـــــه مركـــــز إدارتـــــهبوجـــــوب أن يكـــــون لكـــــل شـــــخص اعتب ـــــذي يوجـــــد في ، ملكـــــان ال

ا يف اجلزائــــر تعتـــــرب جزائريــــة و ختضــــع بالتـــــايل للقــــوانني اجلزائريـــــة،بغض النظــــر عـــــن و عليــــه فكــــل شـــــركة مقــــر إدارـــــ جنسية شركائها أو مكان ممارسة النشاط؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 77

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــاني ـــــار الث ـــــيت ال يكـــــون فيهـــــا للشـــــركة مقـــــر :مكـــــان ممارســـــة النشـــــاط:المعي ـــــة ال ـــــار يعتمـــــد يف احلال و هـــــو معيـــــر غـــــري أـــــا متـــــارس نشـــــاطها ـــــا،ففي هـــــذه ا ـــــة،و هـــــو إدارة يف اجلزائ ـــــة ختضـــــع هـــــذه الشـــــركة للقـــــوانني اجلزائري حلال

مـــــن القـــــانون املـــــدين و الـــــيت تقضـــــي بـــــأن األشـــــخاص االعتباريـــــة األجنبيـــــة 10للمـــــادة 3مـــــا يســـــتفاد مـــــن الفقـــــرة .من شركات و مجعيات و مؤسسات و غريها اليت متارس نشاطها باجلزائر ختضع للقانون اجلزائري

.ص و الدولةالرابطة بين الشخ: المطلب الثالث

لقـــــد انقســـــمت آراء الفقهـــــاء حـــــول حتديـــــد طبيعـــــة العالقـــــة الـــــيت تـــــربط الفـــــرد بالدولـــــة و الـــــيت مبقتضـــــاها حيصـــــل ــــة ــــتكلم عــــن العالق ــــبعض اآلخــــر إىل ال ــــة يف حــــني ذهــــب ال علــــى اجلنســــية،إذ مــــنهم مــــن تكلــــم عــــن عالقــــة تعاقدي

.التنظيمية أو الالئحية

.النظرية التعاقدية: الفرع األول

حســـــب أنصـــــار هـــــذه النظريـــــة فـــــإن اجلنســـــية هـــــي عالقـــــة تعاقديـــــة بـــــني الفـــــرد و الدولـــــة،يرتتب عنهـــــا التزامـــــات متبادلـــــــة بـــــــني األطـــــــراف،و جيـــــــد هـــــــذا االجتـــــــاه أساســـــــه يف نظريـــــــة العقـــــــد االجتمـــــــاعي،و طاملـــــــا أن العالقـــــــة هـــــــي

ـــــــة يف وضـــــــعها للشـــــــر ـــــــول،و يظهـــــــر إجيـــــــاب الدول ـــــــوافر إجيـــــــاب و قب ـــــــة فهـــــــذا يعـــــــين وجـــــــوب ت وط الالزمـــــــة تعاقديللحصـــــول علـــــى جنســـــيتها و اكتســـــاا،أما قبـــــول الفـــــرد فيظهـــــر بـــــإعالن الشـــــخص عـــــن رغبتـــــه يف احلصـــــول علـــــى

ـــــــد يكـــــــون ضـــــــمنيا ـــــــب التجنس،كمـــــــا ق ـــــــد تقدميـــــــه طل ـــــــك عن ـــــــد يكـــــــون صـــــــراحة و ذل اجلنســـــــية،هذا اإلعـــــــالن ق .يقوم بتغيريهاو ذلك يف احلالة اليت حيصل فيها على اجلنسية مبجرد ميالده فيحتفظ ا و ال

فمــــــن جهــــــة كــــــل عقــــــد يفــــــرتض وجــــــود أهليــــــة التعاقــــــد،إن هــــــذه : غــــــري أنــــــه مت انتقــــــاد هــــــذه النظريــــــة مــــــن جــــــانبنياألهليـــــــة ميكـــــــن تصـــــــورها يف حالـــــــة اجلنســـــــية املكتســـــــبة،إذ عـــــــادة مـــــــا تشـــــــرتط القـــــــوانني مـــــــن طالـــــــب التجـــــــنس أن

باجلنســـــية األصـــــلية،فهذه تثبـــــت يكـــــون راشـــــدا،غري أنـــــه مـــــن الصـــــعب أن نـــــتكلم عـــــن أهليـــــة عنـــــدما يتعلـــــق األمـــــرللشـــــخص مبجـــــرد مـــــيالده،أي تثبـــــت لـــــه و هـــــو عـــــدمي األهليـــــة فكيـــــف ميكـــــن أن نـــــتكلم عـــــن عقـــــد يف مثـــــل هـــــذه احلالة،هـــــذا مـــــن جهـــــة،من جهـــــة أخـــــرى ففـــــي جمـــــال التجـــــنس قـــــد تتـــــوفر يف الشـــــخص مجيـــــع الشـــــروط الكتســـــاب

كاملـــــة يف هـــــذا اـــــال،و هـــــذا مـــــا يتنـــــاىف اجلنســـــية و مـــــع ذلـــــك حيـــــق للدولـــــة رفـــــض طلبـــــه انطالقـــــا مـــــن ســـــيادا ال .و املبادئ العامة يف جمال العقود

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 78

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.التنظيمية أو الالئحية: الفرع الثاني

ـــــــــة ـــــــــارة عـــــــــن رابطـــــــــة الئحي ـــــــــرى أنصـــــــــاره أن اجلنســـــــــية عب ـــــــــث ي ـــــــــب حي هـــــــــذا هـــــــــو االجتـــــــــاه احلـــــــــديث و الغالســـــيادا بوضـــــع نظــــام قـــــانوين حتـــــدد فيـــــه أو تنظيميــــة، و يقصـــــد بـــــذلك أن الدولــــة تقـــــوم بكـــــل حريـــــة و مبقتضــــى

كـــــل مــــــا يتعلــــــق باجلنســــــية،و ذلـــــك ببيــــــان كيفيــــــة احلصــــــول علــــــى جنســـــيتها و طــــــرق اكتســــــاا و أيضــــــا حــــــاالت التجريـــــد منهــــــا و ســــــحبها،و يقتصــــــر دور الفــــــرد يف اخلضــــــوع لتلـــــك األحكــــــام فقــــــط دون أن يكــــــون لــــــه احلــــــق يف

للدولـــــة احلريـــــة التامـــــة يف جمـــــال اجلنســـــية فـــــإن العمـــــل الـــــدويل مناقشـــــتها أو تعـــــديلها،على أنـــــه إذا كـــــان األصـــــل أن قــــد اســــتقر علــــى وضــــع بعــــض املبــــادئ تعتــــرب يف حقيقتهــــا قيــــودا علــــى هــــذه احلريــــة،إن هــــذه املبــــادئ نستخلصــــها

و اتفاقيــــــــة الهــــــــاي للجنســــــــية لســــــــنة 1948بصــــــــفة خاصــــــــة مــــــــن اإلعــــــــالن العــــــــاملي حلقــــــــوق اإلنســــــــان لســــــــنة إن لكـــــل شـــــخص احلـــــق يف "ن العـــــاملي حلقـــــوق اإلنســـــان علـــــى مـــــا يلـــــي مـــــن اإلعـــــال 15،فتـــــنص املـــــادة 1930

".جنسية واحدة و ال جيوز حرمانه من حقه يف تغيريها كما ال جيوز جتريده منها بطريقة حتكمية

ــــــذي جيــــــب أن تســــــعى اإلنســــــانية لتحقيقــــــه هــــــو إلغــــــاء "و جــــــاء يف ديباجــــــة اتفاقيــــــة الهــــــاي ــــــل األعلــــــى ال إن املث،مــــــن خــــــالل هــــــاتني املــــــادتني ميكــــــن اســــــتخالص ثــــــالث "ســــــية،و حــــــاالت ازدواجهــــــامجيــــــع حــــــاالت انعــــــدام اجلن

:مبادئ أساسية

هـــــــو أن كـــــــل دولـــــــة و هــــــي بصـــــــدد وضـــــــع قـــــــوانني للجنســــــية عليهـــــــا أن تعمـــــــل علـــــــى أن يكـــــــون :المبــــــدأ األول ؛ للقضاء على حاالت انعدام اجلنسية لكل شخص احلق يف احلصول على اجلنسية،و ذلك

حق كل شخص يف تغيري جنسيته؛ تقرير :المبدأ الثاني

ــــــدأ الثالــــــث وجــــــوب أن متتنــــــع الــــــدول عــــــن وضــــــع قــــــوانني تســــــمح بتجريــــــد األفــــــراد مــــــن اجلنســــــية بصــــــفة :المب .حتكمية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 79

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.ثبوت الجنسية و فقدانها: المبحث الثاني

األصـــــــل أن لكـــــــل شــــــــخص احلـــــــق يف أن يتمتـــــــع جبنســــــــية معينـــــــة و إن كانـــــــت ختتلــــــــف طـــــــرق احلصـــــــول علــــــــى ســـــاا،على أنـــــه مثلمـــــا تثبـــــت للشـــــخص جنســـــية معينـــــة فإنـــــه ميكـــــن لـــــه أيضـــــا باملقابـــــل أن يفقــــــد اجلنســـــية و اكت

.هذه اجلنسية ألسباب و شروط ختتلف من دولة ألخرى

.ثبوت الجنسية: المطلب األول

األوىل هـــــي ثبوـــــا مبجـــــرد املـــــيالد،و هـــــذا مـــــا يســـــمى باجلنســـــية األصـــــلية،و الطريـــــق : تثبـــــت اجلنســـــية بطـــــريقتني هــــــي ثبــــــوت اجلنســــــية بعــــــد املــــــيالد،و تعتــــــرب عنــــــدها مبثابــــــة جنســــــية الحقــــــة أو طارئــــــة و تســــــمى باجلنســــــية الثــــــاين

.املكتسبة

.الجنسية األصلية: الفرع األول

اجلنســــــية األصــــــلية هــــــي الــــــيت تثبــــــت للشــــــخص مبجـــــــرد املــــــيالد و تكــــــون كــــــذلك حــــــىت و لــــــو تــــــأخر إثباـــــــا حــــــدد اجلنســــــية األصــــــلية وفــــــق معــــــايري للدولــــــة اختيــــــار أي منهــــــا و يــــــدعى الشــــــخص املتمتــــــع ــــــا باألصــــــيل،و تت

.وفق معطيات خاصة ا

.المعايير المعتمدة بخصوص منح الجنسية األصلية: أوال

تعــــــرف القــــــوانني طــــــريقتني لثبــــــوت هــــــذه اجلنســــــية،فهي تثبــــــت إمــــــا علــــــى أســــــاس حــــــق الــــــدم،و يســــــمى أيضــــــا .النسب،و إما على أساس حق اإلقليم

ــــــدمالجنســــــية -)أ ــــــى حــــــق ال ــــــى مراعــــــاة نســــــب الشــــــخص :األصــــــلية المؤسســــــة عل يقــــــوم هــــــذا األســــــاس علــــــــى جنســــــــية أبيــــــــه أو أمــــــــه حبســــــــب ــــــــك فــــــــإن الشــــــــخص سيحصــــــــل عل ــــــــه العــــــــائلي،و انطالقــــــــا مــــــــن ذل و انتمائ

:األحوال،بغض النظر عن مكان ميالده،و يربر أنصار هذا املبدأ موقفهم بعدة حجج أمهها

ــــى أســــا- ــــان اتمــــع و يقــــوي شــــعور انتمــــاء إن إعطــــاء اجلنســــية عل ــــى كي ــــدم مــــن شــــأنه أن حيــــافظ عل س رابطــــة الـــــــة دولـــــــتهم و حضـــــــارا أينمـــــــا وجـــــــدوا و حيثمـــــــا ـــــــه و ينشـــــــرون ثقاف ـــــــون مـــــــرتبطني ب ـــــــراد هلـــــــذا اتمـــــــع فيظل األف

هاجروا؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 80

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

مـــــن شـــــأن اعتمـــــاد رابطـــــة الـــــدم و إعطـــــاء جنســـــية الدولـــــة علـــــى املنحـــــدرين مـــــن دمـــــاء أبنائهـــــا أن مينـــــع انـــــدماج- .عناصر غريبة يف تلك الدولة،و مينع بالتايل حتوهلا إىل خليط من األجناس

.الجنسية األصلية المؤسسة على حق اإلقليم-)ب

يقصـــــد برابطـــــة اإلقلـــــيم إعطـــــاء جنســـــية الدولـــــة لكـــــل مـــــن يولـــــد فـــــوق إقليمهـــــا بغـــــض النظـــــر عـــــن جنســـــية أبيـــــه :أو أمه،و يستند أنصار هذا االجتاه إىل احلجج اآلتية

إن الشخص يتأثر بوسطه االجتماعي أكثر من انتمائه لوسطه العائلي؛-

إن األخـــــــذ برابطـــــــة اإلقلـــــــيم مـــــــن شـــــــأنه أن يصـــــــهر مجيـــــــع األفـــــــراد يف جمتمـــــــع واحـــــــد،فيمنع ذلـــــــك مـــــــن تكـــــــوين - .ت قد تشكل خطرا على هذا اتمعحاال

دولــــــة احلريــــــة التامــــــة يف اعتمــــــاد أي و يبقــــــى للعيــــــار أو ذاك تبقــــــى مســــــألة نســــــبية و الواقــــــع أن األخــــــذ ــــــذا امل ــــــدول املصــــــدرة للســــــكان مــــــن مصــــــلحتها اعتمــــــاد رابطــــــة الــــــدم حــــــىت يظــــــل أبناؤهــــــا ــــــالنظر إىل ظروفها،فال منهــــــا بمــــــرتبطني ــــــا و حمتفظــــــني دائمــــــا بشــــــعور االنتمــــــاء إىل تلــــــك الدولــــــة أينمــــــا ذهبــــــوا و حيثمــــــا هاجروا،أمــــــا الــــــدول

تعتمـــــد رابطـــــة اإلقلـــــيم حـــــىت تـــــتمكن مـــــن إدمـــــاج مجيـــــع األفـــــراد املســـــتوردة للســـــكان فـــــال شـــــك أن مصـــــلحتها أن املتواجـــــدين فـــــوق تراا،فتقـــــل بالتـــــايل نســـــبة األجانـــــب ـــــا،و الواقـــــع أن أغلـــــب دول العـــــامل متيـــــل إىل اجلمـــــع بـــــني

.املبدأين من خالل جعل أحدمها األصل،و اآلخر االستثناء

.الجنسية األصلية الجزائرية: ثانيا

ع اجلزائري برابطة الدم أو اإلقليم للحصول على اجلنسية األصلية؟هل يأخذ املشر

قبـــــل اإلجابـــــة علـــــى هـــــذا الســـــؤال نشـــــري يف البدايـــــة إىل أهـــــم القـــــوانني الـــــيت عرفتهـــــا اجلزائـــــر و الـــــيت تـــــنظم موضـــــوع :اجلنسية

،و وصــــــف هــــــذا القــــــانون بأنـــــــه انتقــــــايل،و كانــــــت أهــــــم املســـــــائل 1963مـــــــارس 7كــــــان بتــــــاريخ :أول قــــــانونمنـــــه 34لـــــيت ركـــــز علـــــى تنظيمهـــــا مســـــألتان رئيســـــيتان،األوىل هـــــي حتديـــــد مـــــن هـــــو اجلزائري،حيـــــث تـــــنص املـــــادة ا

بـــــأن اجلنســـــية اجلزائريـــــة تثبـــــت للشـــــخص الـــــذي يثبـــــت أن لـــــه أصـــــلني ذكـــــرين مـــــن جهـــــة األب مولـــــودين بـــــاجلزائر إن كـــــــان الوضــــــــع و يـــــــدينان باإلســـــــالم،أما املســـــــألة الثانيـــــــة فانصـــــــبت علـــــــى حتديـــــــد مصـــــــري فرنســـــــيي اجلزائـــــــر،و

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 81

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

حيــــــث قضــــــت هــــــذه 1962مــــــارس 18بتــــــاريخ " إيفيــــــان"القــــــانوين هلــــــؤالء قــــــد مت حتديــــــده ســــــلفا يف اتفاقيــــــات االتفاقيـــــة بإعطــــــائهم احلـــــق يف االختيــــــار بـــــني اجلنســــــية اجلزائريـــــة و يعتــــــربون بالتـــــايل مــــــواطنني جزائـــــريني و تســــــقط

ون مبثابـــــــة أجانـــــــب مقيمـــــــني ذه اجلنســـــــية فيعتـــــــرب عـــــــنهم تلقائيـــــــا اجلنســـــــية الفرنســـــــية،و بـــــــني احتفـــــــاظهم دائمـــــــا ـــــــ .و خيضعون لألحكام اخلاصة مبعاملة األجانبباجلزائر

ــــــانون الثــــــاني منــــــه 41الــــــذي ألغــــــى صــــــراحة يف املــــــادة 1970ديســــــمرب 15املــــــنظم للجنســــــية هــــــو أمــــــر :الق 01-05،و يعتـــــــــرب هـــــــــو الســـــــــاري املفعـــــــــول حلـــــــــد الســـــــــاعة،و قـــــــــد مت تعديلـــــــــه مبقتضـــــــــى األمـــــــــر 1963قـــــــــانون

،و نطــــــــرح التســـــــاؤل هنــــــــا مــــــــن جديـــــــد، علــــــــى أي أســـــــاس متــــــــنح اجلنســــــــية 2005فربايـــــــر 27الصـــــــادر بتــــــــاريخ اجلزائرية األصلية؟

املعـــــدل و املـــــتمم علـــــى رابطـــــة الـــــدم 1970لقـــــد اعتمـــــد املشـــــرع اجلزائـــــري ســـــواء يف القـــــانون القـــــدمي أو يف أمـــــر .كمبدأ عام،و على رابطة اإلقليم كاستثناء

.ية المؤسسة على رابطة الدمالجنسية الجزائر -أ

ــــــــري "مــــــــن قــــــــانون اجلنســــــــية علــــــــى أنــــــــه 6تــــــــنص املــــــــادة ــــــــا الولــــــــد املولــــــــود مــــــــن أب جزائ و أم أيعتــــــــرب جزائريـــــة "جزائريـــــة ـــــا حصـــــل الطفـــــل علـــــى اجلنســـــية اجلزائري ـــــه مـــــىت كـــــان أحـــــد الوالـــــدين جزائري ،يظهـــــر مـــــن هـــــذه املـــــادة أن

أو خارجهــــــا،و يســــــتوي أيضــــــا أن يكــــــون أحــــــد أبويــــــه ذو أينمــــــا كــــــان مكــــــان والدتــــــه ســــــواء كــــــان داخــــــل اجلزائــــــر جنســـــية أصـــــلية أو مكتســـــبة،فما يهـــــم هـــــو أن يكـــــون ذو جنســـــية جزائريـــــة أثنـــــاء حلظـــــة املـــــيالد،إن إعطـــــاء الطفـــــل

1963املولــــــــود مـــــــــن أب جزائـــــــــري اجلنســـــــــية اجلزائريـــــــــة حكـــــــــم كــــــــان معمـــــــــوال بـــــــــه يف اجلزائـــــــــر يف ظـــــــــل قـــــــــانوين ــــــذي 1970و ــــــة أيضــــــا مــــــىت ،غــــــري أن الشــــــيء ال ــــــى اجلنســــــية اجلزائري أضــــــافه التعــــــديل هــــــو حصــــــول الطفــــــل عل

كانـــــت أمـــــه جزائريـــــة بغـــــض النظـــــر عـــــن جنســـــية زوجهـــــا،و هـــــذا حكـــــم مل يكـــــن معروفـــــا مـــــن قبـــــل،ففي ظـــــل أمـــــر ر الطفــــــل املولـــــــود مـــــــن أم جزائريــــــة و أب أجنـــــــيب فلـــــــم يكــــــن حيصـــــــل علـــــــى اجلنســــــية اجلزائريـــــــة،مبعىن آخـــــــ 1970

معتمـــــــدة هـــــــي مـــــــن جهـــــــة األب فقـــــــط دون األم،و مل يكـــــــن الطفـــــــل حيصـــــــل علـــــــى رابطـــــــة الـــــــدم الـــــــيت كانـــــــت :جنسية أمه اجلزائرية إال يف حالتني

عندما تكون األم جزائرية و األب جمهوال؛ :الحالة األولى

.إذا كانت األم جزائرية و األب عدمي اجلنسية :الحالة الثانية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 82

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.ب و األمأما بعد التعديل فقد ساوى املشرع اجلزائري بني األ

.الجنسية الجزائرية المؤسسة على رابطة اإلقليم-ب

إذا كـــــان املبـــــدأ عنـــــد املشـــــرع هـــــو رابطـــــة الـــــدم أو النســـــب فإنـــــه حرصـــــا علـــــى القضـــــاء علـــــى حالـــــة انعــــــدام ـــــنص يف املـــــادة ـــــى اجلنســـــية اجلزائريـــــة 7اجلنســـــية،فقد مت ال ـــــى حـــــالتني حيصـــــل فيهـــــا الطفـــــل عل قـــــانون اجلنســـــية عل

مـــــــن قـــــــانون اجلنســـــــية اإلقلـــــــيم اجلزائـــــــري بأنـــــــه 5ه فـــــــوق اإلقلـــــــيم اجلزائـــــــري،و لقـــــــد عرفـــــــت املـــــــادة بســــــبب والدتـــــــجممــــــوع الــــــرتاب اجلزائــــــري و امليــــــاه اإلقليميــــــة اجلزائريــــــة،و الســــــفن و الطــــــائرات اجلزائريــــــة،و يضــــــيف الفقــــــه أيضــــــا

ـــــة علـــــى أســـــاس مـــــي ـــــة،فمىت إذا حيصـــــل الطفـــــل علـــــى اجلنســـــية اجلزائري ـــــرتاب عربـــــات الســـــكك احلديدي الده فـــــوق ال اجلزائري؛

:من قانون اجلنسية سيكون ذلك يف حالتني 7طبق املادة

ــــة األولــــى ــــالوالدة حيصــــل علــــى :الحال ــــر مــــن أبــــوين جمهــــولني فكــــل طفــــل حــــديث عهــــد ب ــــد املولــــود يف اجلزائ الول :اجلنسية اجلزائرية على أساس اإلقليم بشرطني

أن يكون جمهول األبوين؛-

من قانون اجلنسية؛ 5وفق ما حددته املادة أن يولد يف اجلزائر -

و لقـــــد وضـــــع القـــــانون اجلزائـــــري قرينـــــة بســـــيطة مفادهـــــا أن الطفـــــل احلـــــديث العهـــــد بـــــالوالدة الـــــذي عثـــــر عليـــــه يف اجلزائر يعد مولودا يف اجلزائر ما مل يثبت خالف ذلك،

ـــــوين بال ـــــة للطفـــــل جمهـــــول األب ـــــه إذا كـــــان املشـــــرع ميـــــنح اجلنســـــية اجلزائري ـــــل علـــــى أن ـــــه نـــــص باملقاب شـــــروط املبينة،فإن :على إمكانية أن يفقد هذا الطفل تلقائيا اجلنسية اجلزائرية بشروط 2فقرة 7يف املادة

ــــــــرتة قصــــــــره -1 ــــــــل بلوغــــــــه (أن يظهــــــــر خــــــــالل ف ــــــــت ) ســــــــنة 19أي قب ــــــــه ســــــــواء األب أو األم،و يثب أحــــــــد والدي انتسابه هلما؛

بية؛القاصر أجن م الذي ينتسب إليهماأن تكون جنسية األب أو األ-2

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 83

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــك القاصــــــر علــــــى جنســــــيتهما،فمىت تــــــ-3 وفرت هــــــذه أن يســــــمح قــــــانون جنســــــية األب أو األم بــــــأن حيصــــــل ذل .تلقائيا اجلنسية اجلزائرية بأثر رجعي،فيعترب كأن مل يكن أبدا جزائريا الشروط جمتمعة فقد الطفل

ـــــة ـــــيت مـــــن خالهلـــــا حيصـــــل الشـــــخص علـــــى اجلنســـــية اجلزائ :الحالـــــة الثاني ـــــر و ال ريـــــة علـــــى أســـــاس املـــــيالد يف اجلزائقــــــــانون اجلنســـــــية،و هــــــــي حالـــــــة الولــــــــد املولـــــــود مــــــــن أب جمهــــــــول و أم 2فقـــــــرة 7هـــــــي تلــــــــك املقـــــــررة يف املــــــــادة

ـــــة ـــــه يشـــــرتط يف هـــــذه احلال ـــــات أخـــــرى متكـــــن مـــــن إثبـــــات جنســـــياما،و علي مســـــماة يف شـــــهادة مـــــيالده دون بيان :حىت حيصل على اجلنسية اجلزائرية ثالثة شروط

ن يولد فوق اإلقليم اجلزائري؛أ-1

أن يكــــــــون األب جمهــــــــوال و يتحقــــــــق ذلــــــــك إمــــــــا كــــــــون هــــــــذا األب غــــــــري معــــــــروف أصــــــــال،أو كونــــــــه معروفــــــــا -2 و لكن ليس هناك زواج شرعي،أو يكون هناك زواج شرعي غري أنه يستحيل إثباته؛

ة غـــــــري أنـــــــه يســـــــتحيل عليهـــــــا يف أن تكـــــــون أمـــــــه معروفـــــــة،غري أـــــــا عدميـــــــة اجلنســـــــية أو أن هلـــــــا جنســـــــية معينـــــــ-3 .إثباا

.الجنسية المكتسبة: الفرع الثاني

و تســــــــمى أيضــــــــا باجلنســــــــية الطارئــــــــة أو الالحقــــــــة و هــــــــي تلــــــــك اجلنســــــــية الــــــــيت يكتســــــــبها الشــــــــخص بعــــــــد ـــــة جنـــــد ـــــالرجوع إىل القـــــوانني املقارن اجلنســـــية : مـــــيالده،و الكتســـــاب اجلنســـــية أســـــباب متعـــــددة ميكـــــن حصـــــرها،و ب

.القانون،التجنس،الزواج املختلط،التبين و ضم اإلقليم املكتسبة حبكم

ــــل التعــــديل هــــو اعتمــــاد حــــالتني ــــري فقــــد كــــان املقــــرر قب ــــة هــــو :أمــــا يف القــــانون اجلزائ أوالمهــــا التجــــنس،و الثانيــــــــانون اجلنســــــــية فــــــــتم اجلاكتســــــــاب ــــــــة مل يعــــــــد مــــــــا يربرهــــــــا بعــــــــد تعــــــــديل ق نســــــــية بفضــــــــل القــــــــانون و هــــــــي حال

ـــــقإلغاؤها ـــــة 9املـــــادة ،ذلـــــك أنـــــه و طب ـــــر مـــــن أم جزائري ـــــد املولـــــود يف اجلزائ مـــــن قـــــانون اجلنســـــية كـــــان بإمكـــــان الولقبــــــل ) 12(و أب أجنــــــيب أن يكتســــــب اجلنســــــية اجلزائريــــــة بــــــأن يعلــــــن عــــــن رغبتــــــه يف ذلــــــك إثنــــــا عشــــــرة شــــــهرا

ـــــذي كـــــان حمـــــددا حينهـــــا بواحـــــدبلوغـــــه ســـــن الر ـــــدو مـــــن مقتضـــــيات املـــــادة .ســـــنة) 21(و عشـــــرين شـــــد،و ال و يبــــــا 9 ــــــا عشــــــرة شــــــهرا ق للبــــــث يف ) 12(نون اجلنســــــية دائمــــــا أن يقــــــدم الطلــــــب لــــــوزير العــــــدل،و هلــــــذا األخــــــري إثن

ــــــل هــــــذا اإلجــــــراء يفــــــرغ هــــــذه احلالــــــة مــــــن ــــــإذا انقضــــــت دون رد اعتــــــرب ذلــــــك موافقــــــة،و احلقيقــــــة أن مث الطلب،ف

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 84

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

اجلنســـــــية، وصــــــفها حالــــــة الكتســـــــاب اجلنســــــية حبكــــــم القـــــــانون،إذ للــــــوزير أن يعـــــــرتض فــــــال حيصــــــل املعـــــــين علــــــى مل يعــــد لــــه لــــزوم بعـــــد التعــــديل و بعــــد أن صــــار حيصـــــل علــــى اجلنســــية األصـــــلية 9و علــــى كــــل مــــا ورد يف املـــــادة

.كل من يولد من أب أو أم جزائرية،فكان إلغاء هذه املادة أمرا يفرضه منطق األمور

.التجنس

لشــــــخص أجنــــــيب بعــــــد تقــــــدمي و يعــــــرف التجــــــنس بأنــــــه تصــــــرف مــــــن قبــــــل الدولــــــة مبقتضــــــاه تعطــــــي جنســــــيتها هــــــــذا األخــــــــري طلبــــــــا بــــــــذلك،و يتفــــــــق الفقــــــــه علــــــــى أن التجــــــــنس منحــــــــة مــــــــن الدولــــــــة لألجنــــــــيب الــــــــذي يطالــــــــب بالــــــدخول يف جنســــــيتها،فقد تــــــرفض اجلهــــــة املختصــــــة يف الدولــــــة طلــــــب التجــــــنس رغــــــم تــــــوفر مجيــــــع الشــــــروط يف

.لذلك األجنيب،و يسمى الشخص الذي يكتسب اجلنسية عن طريق التجنس بالدخي

و تضــــــع مجيــــــع الــــــدول يف قوانينهــــــا شــــــروطا تتطلــــــب توفرهــــــا يف مــــــن يطلــــــب الــــــدخول يف جنســــــيتها،و إن كانــــــت هـــــذه الشـــــروط ختتلـــــف مـــــن دولـــــة ألخرى،كمـــــا أن هنـــــاك إجـــــراءات معينـــــة جيـــــب علـــــى الشـــــخص إتباعهـــــا،و هـــــو

.نها اجلماعيةالفردية و م: بصدد تقدميه طلب التجنس، فإن متت املوافقة أنتج ذلك التجنس آثارا منها

.شروط التجنس: أوال

تنفــــــرد كــــــل دولــــــة بوضــــــع الشــــــروط الــــــيت تراهــــــا مناســــــبة مــــــن أجــــــل إعطــــــاء جنســــــيتها،و هــــــذا يعــــــين اخــــــتالف هـــــذه الشـــــروط مـــــن دولـــــة ألخـــــرى،غري أنـــــه مهمـــــا كـــــان هـــــذا االختالف،فـــــإن كـــــل التشـــــريعات تشـــــرتك يف شـــــروط

:فيما يليمعينة،جيب على طالب التجنس أن يستوفيها،و هي تتمثل

.اإلقامة

ـــــــة،و ختتلـــــــف ـــــــة ملـــــــدة معين ـــــــة،فوق إقلـــــــيم الدول ـــــــت إقامـــــــة قانوني ـــــــب التجـــــــنس أن يثب ـــــــى طال ـــــــث جيـــــــب عل حي .التشريعات يف حتديد هذه املدة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 85

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.الصحة

حيــــــث تشــــــرتط جــــــل التشــــــريعات أن يكــــــون طالــــــب التجــــــنس ســــــليم الصــــــحة،و ختتلــــــف القــــــوانني هنا،فمنهــــــا ـــــب التجـــــنس ســـــليم العقـــــل مـــــن يشـــــرتط ســـــالمة الصـــــحة جســـــميا ـــــا،و منهـــــا مـــــن يشـــــرتط أن يكـــــون طال أو عقلي

فقط دون سالمة اجلسد؛

.حسن السيرة و السلوك،و إثبات االندماج في المجتمع

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ــــــــب التجــــــــنس أن ــــــــى طال ــــــــد وضــــــــع شــــــــروطا عل ــــــــدوره ق ــــــــري فإننــــــــا جنــــــــده ب ــــــــا إىل القــــــــانون اجلزائ و إذا رجعن يستوفيها،و هي ختتلف حبسب ما إذا كان هذا األخري متزوج مبواطن جزائري أم ال؟

).عدم وجود زواج مختلط(شروط التجنس العادي -أ

ــــــه اســــــتثناء،املبدأ هــــــو وجــــــوب 11و 10يظهــــــر مــــــن املــــــادة ــــــرد علي ــــــاك مبــــــدأ ي ــــــانون اجلنســــــية،أن هن مــــــن قاســـــــتيفاء طالـــــــب التجـــــــنس مجيـــــــع الشـــــــروط املنصـــــــوص عليهـــــــا قانونا،االســـــــتثناء هـــــــو اإلعفـــــــاء مـــــــن مجيـــــــع هـــــــذه

:الشروط يف حاالت حمددة

.استيفاء جميع الشروط المقررة: المبدأ-1

:انون اجلنسية،و تتمثل فيما يليمن ق 10جاء النص على هذه الشروط يف املادة

ســـــنوات علـــــى األقل،عنـــــد تقدميـــــه ) 7(حيـــــث يشـــــرتط إقامـــــة الشـــــخص يف اجلزائـــــر ملـــــدة ســـــبع :شـــــرط اإلقامـــــة-ــــــإن الفقــــــرة ــــــك ف ــــــة و الشــــــرعية،و إضــــــافة إىل ذل ــــــا هــــــي اإلقامــــــة القانوني ــــــب،و اإلقامــــــة املقصــــــودة هن مــــــن 2الطل

.اجلزائر أثناء توقيعه مرسوم التجنستشرتط أن يكون طالب التجنس مقيما يف 10املادة

ــــــة- ــــــب التجــــــنس بالغــــــا لســــــن الرشــــــد،و لقــــــد حــــــددت املــــــادة :شــــــرط األهلي مــــــن 4إذ يشــــــرتط أن يكــــــون طاليقصـــــد مبفهـــــوم ســـــن الرشـــــد يف هـــــذا القـــــانون ســـــن الرشـــــد "قـــــانون اجلنسية،ســـــن الرشـــــد يف جمـــــال اجلنســـــية بنصـــــها

ـــــ"املـــــدين ـــــب التجـــــنس ب ــــــ،و هـــــو مـــــا يعـــــين وجـــــوب أن يكـــــون طال ســـــنة،و هـــــذا خبـــــالف مـــــا كـــــان مقـــــررا 19الغ ل .سنة 21حتدد سن الرشد بـ 4قبل التعديل،إذ كانت املادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 86

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.شرط حسن السيرة و السلوك،و عدم الحكم بعقوبة تخل بالشرف-

ــــــــة أن يكــــــــون صــــــــادرا مــــــــن احملــــــــاكم ــــــــري مــــــــا إذا كــــــــان يشــــــــرتط يف حكــــــــم اإلدان و مل يوضــــــــح املشــــــــرع اجلزائــــــة فقــــــط،أم ميكــــــ ــــــة الصــــــادرة باجلزائري ــــــار أيضــــــا أحكــــــام اإلدان ــــــك ميكــــــن ن األخــــــذ بعــــــني االعتب اخلــــــارج،و مــــــع ذل

و أمـــــام عمـــــوم النص،أنـــــه ميكـــــن األخـــــذ بعـــــني االعتبـــــار حـــــىت أحكـــــام اإلدانـــــة الصـــــادرة عـــــن احملـــــاكم غـــــري القـــــول .اجلزائرية

.شرط إثبات الوسائل الكافية للمعيشة-

.شرط سالمة الجسد و العقل-

.ج في المجتمع الجزائريشرط إثبات االندما -

و مل يبـــــــني املشـــــــرع اجلزائـــــــري كيفيـــــــة هـــــــذا االنـــــــدماج،خبالف بعـــــــض التشـــــــريعات كالقـــــــانون الفرنســـــــي الـــــــذي يشــــــــرتط مــــــــن طالــــــــب التجــــــــنس أن يكــــــــون علــــــــى معرفــــــــة كافيــــــــة باللغــــــــة الفرنســــــــية و تــــــــاريخ فرنســــــــا و ثقافتهــــــــا،

ــــــــذي يشــــــــرتط علــــــــى الشــــــــخص أن يكــــــــون ع ــــــــات املتحــــــــدة و القــــــــانون األمريكــــــــي ال ــــــــاريخ الوالي لــــــــى اطــــــــالع بت .و نظامها السياسي

مـــــن قـــــانون اجلنســـــية،و الـــــيت جيـــــب توفرهـــــا يف كـــــل 10هـــــذه الشـــــروط الـــــيت تطلبهـــــا املشـــــرع اجلزائـــــري يف املـــــادة مـــــن ري مـــــن جديـــــد علـــــى أن التجـــــنس هـــــو منحـــــةأجنـــــيب يريـــــد اكتســـــاب اجلنســـــية اجلزائريـــــة،على أنـــــه جيـــــب التـــــذك

ليـــــه فـــــيمكن أن تتـــــوفر يف الشـــــخص مجيـــــع الشـــــروط،و مـــــع ذلـــــك يقابـــــل طلبـــــه بـــــالرفض،و جتـــــدر قبـــــل الدولـــــة،و عــــــــري كــــــــان يشــــــــرتط شــــــــرط آخر،جــــــــاء ذكــــــــره يف ــــــــل التعــــــــديل 3املــــــــادة اإلشــــــــارة إىل أن املشــــــــرع اجلزائ ،و هــــــــو قب

ـــــــه مت إلغـــــــاء هـــــــذه املـــــــادة، ـــــــه عـــــــن جنســـــــيته األصـــــــلية،غري أن ـــــــب التجـــــــنس تصـــــــرحيا بتخلي وجـــــــوب أن يقـــــــدم طال .التايل ألغي هذا الشرط صراحة بعد التعديلو ب

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 87

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.االستثناءات الواردة على شروط التجنس: ثانيا

ـــــــــنص عليهـــــــــا يف املـــــــــادة ـــــــــيت جـــــــــاء ال ـــــــــوفرت يف 11يقصـــــــــد باالســـــــــتثناءات ال ـــــــــيت إذا ت ـــــــــانون اجلنســـــــــية،و ال ق 10دة الشــــــــخص اكتســــــــب اجلنســــــــية اجلزائري،دومنــــــــا حاجــــــــة ألن يســــــــتويف الشــــــــروط املنصــــــــوص عليهــــــــا يف املــــــــا

:قانون اجلنسية،و هذه احلاالت هي ثالث

.األجنبي الذي قدم خدمات استثنائية للجزائر: الحالة األولى

ــــــــه فمثــــــــل هــــــــذا األجنــــــــيب ميكــــــــن أن متــــــــنح لــــــــه اجلنســــــــية اجلزائريــــــــة،مىت طلــــــــب ذلــــــــك،حىت و إن مل تتــــــــوفر في .من قانون اجلنسية 10الشروط املقررة يف املادة

بــــــــي الــــــــذي أصــــــــيب بعاهــــــــة أو مــــــــرض جــــــــراء عمــــــــل قــــــــام به،خدمــــــــة للجزائــــــــر،األجن: الحالــــــــة الثانيــــــــة .أو لفائدتها

و يالحـــــــظ خبصــــــــوص هـــــــذه احلالــــــــة أنـــــــه قبــــــــل التعـــــــديل،األجنيب املصــــــــاب بعاهـــــــة أو مــــــــرض بســـــــبب خدمــــــــة قـــــدمها للجزائـــــر مل يكـــــن يعفـــــى مـــــن مجيـــــع الشـــــروط،و إمنـــــا فقـــــط مـــــن شـــــروط ســـــالمة اجلســـــد و العقـــــل،غري أنـــــه

ــــيب مبعــــد ال ــــه كــــان نتيجــــة تعــــديل صــــار هــــذا األجن ــــت أن مرضــــه أو عاهت عفــــى مــــن مجيــــع الشــــروط شــــريطة أن يثب .خدمة قدمها للجزائر

.األجنبي الذي يكون في تجنسه فائدة استثنائية للجزائر: الحالة الثالثة

ــــذي إن تــــوفرت يعفــــى فيهــــا األجنــــيب مــــن شــــروط التجــــنس،و هــــي حالــــة األجنــــيب الــــذي يكــــون يف جتن ســــه و ال .فائدة استثنائية للجزائر

ــــــوفرت كــــــان باإلمكــــــان ــــــثالث الــــــيت تشــــــكل اســــــتثناءا عــــــن القاعــــــدة العامــــــة،حيث مــــــىت ت هــــــذه احلــــــاالت الـــــه أي شـــــرط مـــــن الشـــــروط املقـــــررة ـــــو مل يتـــــوفر في ـــــة و ل مـــــنح األجنـــــيب مـــــىت قـــــدم طلـــــب التجـــــنس اجلنســـــية اجلزائري

جنــــــيب يف احلصــــــول علــــــى اجلنســــــية اجلزائريــــــة وفــــــق أحكــــــام قانونا،بــــــل إن املشــــــرع اجلزائــــــري أعطــــــى احلــــــق هلــــــذا األـــــت 11املـــــادة ـــــك يف نفـــــس الوق ـــــب جتنســـــه،و ذل ـــــه أن يقـــــدموا طل ـــــه و أبنائ ـــــه،حيث ميكـــــن لزوجت حـــــىت بعـــــد وفات

.من قانون اجلنسية اجلزائرية 3فقرة 11الذي يطلبون فيه جتنسهم،هذا هو املقرر يف املادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 88

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.مختلطشروط التجنس القائم على الزواج ال-ب

الـــــــزواج املخـــــــتلط هـــــــو الـــــــذي ختتلـــــــف فيـــــــه جنســـــــية الزوجني،هـــــــذا االخـــــــتالف قـــــــد يكـــــــون عنـــــــد إبـــــــرام عقـــــــد ــــيت تكــــون في ــــزوجني واحــــدة،مث يقــــوم أالزواج،كمــــا قــــد يكــــون الحقــــا لــــه،و هــــذا يف احلالــــة ال حــــدمها هــــا جنســــية ال

ـــــانو ـــــدرج ضـــــمن آثـــــار التجـــــنس،و لقـــــد كـــــان ق ـــــك بتغيـــــري جنســـــيته،و هـــــذه حالـــــة تن ن اجلنســـــية اجلزائـــــري بعـــــد ذلـــــزواج املخـــــتلط علـــــى اكتســـــاب اجلنســـــية اجلزائريـــــة،مما كـــــان يعـــــين أنـــــه إضـــــافة قبـــــل تعديلـــــه ال يـــــنص علـــــى تـــــأثري الإىل أن الزوجـــــة ال حتصــــــل تلقائيــــــا علــــــى جنســــــية جزائريــــــة،و إنــــــه كــــــان عليهــــــا إذا أرادت هــــــذه اجلنســــــية أن تتقــــــدم

ــــــث كــــــان جيــــــ ب أن تســــــتويف كــــــل الشــــــروط املــــــذكورة يف املــــــادة بطلــــــب جتــــــنس مــــــع عــــــدم إعطائهــــــا أي امتياز،حبيقــــــــانون اجلنســــــــية،و ال يشــــــــفع هلــــــــا إطالقــــــــا زواجهــــــــا جبزائري،مثــــــــل هــــــــذا التشــــــــدد مت التخفيــــــــف منــــــــه بعــــــــد 10

التعــــــديل،إذ مــــــع بقــــــاء املبــــــدأ هــــــو عــــــدم حصــــــول الزوجــــــة تلقائيــــــا علــــــى اجلنســــــية اجلزائريــــــة لزواجهــــــا جبزائري،فــــــإن بــــــــة باحلصــــــــول علــــــــى هــــــــذه اجلنســــــــية و ذلــــــــك عــــــــن طريــــــــق تقــــــــدميها لطلــــــــب املشــــــــرع باملقابــــــــل مســــــــح هلــــــــا باملطال

ـــــــف منهـــــــا و إعطائهـــــــا ـــــــع الشـــــــروط،و إمنـــــــا مت التخفي ـــــــتم اشـــــــرتاط اســـــــتيفاء مجي التجنس،غـــــــري أن هـــــــذه املـــــــرة مل يمكـــــرر قـــــانون اجلنســـــية،و جـــــاء فيهـــــا 9بعـــــض الشـــــروط فقـــــط،و إعطائهـــــا بعـــــض األثـــــر،و هـــــذا مـــــا قررتـــــه املـــــادة

:سية اجلزائرية مبوجب مرسوم مىت توفرت الشروط اآلتيةميكن اكتساب اجلن"أنه

سنوات على األقل عند تقدمي طلب التجنس؛) 3(أن يكون الزواج قانونيا،و قائما فعليا،منذ ثالث -

اإلقامة املعتادة و املنتظمة باجلزائر ملدة عامني على األقل؛-

التمتع حبسن السرية و السلوك؛-

للمعيشة؛إثبات الوسائل الكافية -

"..ميكن أال تؤخذ بعني االعتبار العقوبة الصادرة باخلارج-

ما هي األمور اليت ميكن استخالصها من هذه املادة؟

أن املشـــــرع اجلزائـــــري ال يرتـــــب تلقائيـــــا اجلنســـــية اجلزائريـــــة عـــــن طريـــــق الـــــزواج املخـــــتلط،و إمنـــــا يشـــــرتط لـــــذلك :أوال تقدمي طلب التجنس؛

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 89

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

يشــــــرتط يف طالــــــب التجنس،شــــــروطا ختتلــــــف عــــــن الشــــــروط املنصــــــوص عليهــــــا يف املــــــادة املشــــــرع اجلزائــــــري :ثانيــــــا :قانون اجلنسية،و تتمثل فيما يلي 10

ــــا هــــذا الشــــرط مبــــا هــــو : أن يكــــون الــــزواج قانونيــــا -1 ــــتم مســــتوفيا جلميــــع الشــــروط املوضــــوعية،و إذا ربطن أي ي تقضــــــي بتطبيــــــق القــــــانون اجلزائــــــري وحــــــده قــــــانون مــــــدين،و الــــــيت 13مقــــــرر يف قواعــــــد التنــــــازع،و بالضــــــبط املــــــادة

يف جمـــــــال انعقـــــــاد الـــــــزواج مـــــــىت كـــــــان أحـــــــد الـــــــزوجني جزائريني،فـــــــإن ذلـــــــك يعـــــــين أن حتديـــــــد مـــــــا إذا كـــــــان الـــــــزواج قانونيا أم ال يتم على ضوء قانون األسرة اجلزائري؛

ب التجنس؛سنوات على األقل من تاريخ تقدمي طل) 3(ملدة ثالث :أن يكون الزواج قائما فعليا -2

لجزائر لمــــــدة ســــــنتين أن يثبــــــت طالــــــب التجــــــنس علــــــى أســــــاس الــــــزواج إقامــــــة معتــــــادة و منتظمــــــة بــــــا-3قـــــــانون اجلنســـــــية،بأن 10و هـــــــذا خبـــــــالف طالـــــــب التجـــــــنس العـــــــادي الـــــــذي تقضـــــــي املـــــــادة :،علـــــــى األقـــــــل)2(

سنوات على األقل؛) 7(يثبت إقامة ملدة سبع

ال تؤخـــــــذ بعـــــــني االعتبـــــــار أحكـــــــام اإلدانـــــــة الصـــــــادرة و ميكـــــــن هنـــــــا أ:التمتـــــــع بحســـــــن الســـــــيرة و الســـــــلوك-4 باخلارج؛

.إثبات الوسائل الكافية للمعيشة-5

مــــن قـــــانون 10هــــذه الشــــروط الــــيت تطلبهـــــا املشــــرع اجلزائــــري،و إذا قمنـــــا مبقارنتهــــا مــــع تلــــك املقـــــررة يف املــــادة مهـــــا شـــــرط ســـــالمة :نياجلنســـــية،فنجد أن املشـــــرع قـــــد أســـــقط بالنســـــبة لطالـــــب التجـــــنس عـــــن طريـــــق الـــــزواج شـــــرط

.سنوات) 7(اجلسد و العقل،و شرط االندماج،و خفف من مدة اإلقامة فجعلها سنتني بدل سبع

ـــــا ـــــايل االســـــتفادة مـــــن األحكـــــام املنصـــــوص عليهـــــا يف املـــــادة :ثالث ـــــزواج،و بالت ـــــى أســـــاس ال ـــــب التجـــــنس عل إن طل،بـــــل ختـــــص أيضـــــا األجنـــــيب الـــــذي مكـــــرر قـــــانون اجلنســـــية،ال يقتصـــــر فقـــــط علـــــى األجنبيـــــة الـــــيت تتـــــزوج جبزائري 9

.يتزوج جبزائرية،فلهذا األخري أن يتقدم بدوره بطلب التجنس،و يستفيد من الشروط املخففة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 90

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.إجراءات التجنس: ثالثا

ــــــتم التجــــــنس ــــــاألمر،و علــــــى الســــــلطة املختصــــــة أن األصــــــل أن ي ــــــق تقــــــدمي طلــــــب مــــــن قبــــــل املعــــــين ب عــــــن طريفقــــــد يقابــــــل بــــــالقبول كمــــــا قــــــد يقابــــــل بالرفض،أمــــــا الســــــكوت فيفســــــر يف تتخــــــذ موقفــــــا حمــــــددا مــــــن هــــــذا القرار،

ــــــــالنظر يف مســــــــائل اجلنســــــــية مــــــــن جتــــــــنس ــــــــة ب ــــــــر الســــــــلطة املخول أغلــــــــب التشــــــــريعات كــــــــرفض للطلــــــــب،يف اجلزائو ســــــحب و اســـــــرتداد و جتريـــــــد هـــــــي وزارة العـــــــدل،مع وجــــــود دور هـــــــام لـــــــرئيس اجلمهوريـــــــة يف هـــــــذا اـــــــال،على

ت الطلبـــــــات تقـــــــدم إىل وزيـــــــر العـــــــدل مـــــــن أجـــــــل البـــــــث فيها،فإنـــــــه يبقـــــــى أن كـــــــل جتـــــــنس اعتبـــــــار أنـــــــه و إن كانـــــــ .أو سحب أو اسرتداد أو جتريد من اجلنسية،يكون مبوجب مرسوم رئاسي

مــــــن قـــــانون اجلنســــــية،و يكــــــون هلــــــذا 25تقـــــدمي التجــــــنس إذا يرفــــــع إىل وزيـــــر العــــــدل،و هــــــذا مــــــا تقـــــرره املــــــادة أن يقبـــــــل الطلـــــــب مـــــــىت حتقـــــــق مـــــــن الشـــــــروط املطلوبـــــــة فيثبـــــــت التجـــــــنس حينهـــــــا األخـــــــري الســـــــلطة التقديرية،فلـــــــه

ــــــة ــــــدة الرمسي 12،و طبقــــــا ملقتضــــــيات املــــــادة )قــــــانون اجلنســــــية 29و 12املــــــادة ( مبرســــــوم رئاســــــي ينشــــــر يف اجلريمـــــــن قـــــــانون اجلنســـــــية،بإمكان طالـــــــب التجـــــــنس أن يطلـــــــب عنـــــــد تقدميـــــــه طلـــــــب التجـــــــنس تغيـــــــري امســـــــه 2فقـــــــرة

هــــــــذه احلالــــــــة يقــــــــوم ضــــــــابط احلالــــــــة املدنيــــــــة بتصــــــــحيح البيانــــــــات املتعلقــــــــة بــــــــالتجنس و تصــــــــحيح و لقبــــــــه،و يف .األمساء و األلقاب على سجل احلالة املدنية بناءا على أمر من النيابة العامة

أيضـــــا بعــــــدم القبــــــول أو الــــــرفض و مهـــــا مصــــــطلحان يســــــتعملهم املشــــــرع يف املــــــادة طلـــــب التجــــــنس قــــــد يقابــــــل : سية،للداللة على حالتنيقانون اجلن 26

عــــــدم تــــــوفر الشــــــروط القانونيــــــة يف طلــــــب التجنس،هــــــذه احلالــــــة يســــــميها املشــــــرع عــــــدم قبــــــول :الحالــــــة األولــــــى قرار معلل؛ الطلب،و هنا يتعني على وزير العدل أن يبلغ املعين باألمر مبوجب

اجلنســـــية اجلزائريـــــة، هـــــذه الشــــروط،و مـــــع ذلـــــك و ألســـــباب معينـــــة ال متـــــنح لـــــه هـــــي تـــــوفر مجيـــــع :الحالـــــة الثانيـــــةـــــرار ـــــغ املعـــــين مبوجـــــب ق ـــــا جيـــــب تبلي ـــــالرفض،و هن ـــــري ب ـــــة يعـــــرب عنهـــــا املشـــــرع اجلزائ دومنـــــا حاجـــــة ألن يكـــــون احلال

؛معلل

منــــه يــــنص علــــى إعطــــاء مهلــــة إثنــــا عشــــر 27و لقــــد كــــان قــــانون اجلنســــية قبــــل تعديلــــه بــــنص املــــادة :الســــكوتفـــــإذا انقضـــــت هـــــذه املهلـــــة اعتـــــرب ذلـــــك مبثابـــــة رفض،غـــــري شـــــهرا لـــــوزير العـــــدل لينظـــــر يف طلـــــب التجنس،) 12(

أنــــــه بعــــــد التعــــــديل ال جنــــــد أي نــــــص حيــــــدد مهلــــــة يتقيــــــد ــــــا وزيــــــر العــــــدل،للرد علــــــى الطلب،إضــــــافة إىل أنــــــه مل

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 91

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــإن ــــة الســــكوت،هل يعتــــرب رفضــــا أم قبــــوال؟ غــــري أنــــه و مبــــا أن التجــــنس يصــــدر مبرســــوم رئاســــي ف يــــتكلم عــــن حال .د هو مبثابة رفضاملنطق يقضي بأن عدم الر

.آثار التجنس: ا رابع

.آثارا فردية و مجاعية ينتج التجنس

.اآلثار الفردية-أ

يقصـــــد ـــــا تلـــــك اآلثـــــار الـــــيت متـــــس املتجـــــنس نفســـــه،و املبـــــدأ هـــــو أنـــــه مبجـــــرد صـــــدور مرســـــوم التجـــــنس يصـــــري ــــيهم مــــن و ــــه مــــا عل ــــه مــــا للمــــواطنني مــــن حقــــوق،و علي ــــة ل ــــك الدول ــــا لتل ــــه إذا كــــان األجنــــيب مواطن ــــات،غري أن اجب

هــــذا هــــو املبــــدأ فــــإن أغلــــب التشــــريعات مســــتقرة علــــى وضــــع األجنــــيب يف فــــرتة اختبــــار حيــــرم خالهلــــا مــــن ممارســــة .إن حقوقا أخرى قد مينع منها بصفة أبديةبعض احلقوق لفرتة زمنية معينة،بل

ـــــة يف ـــــار الفردي ـــــى اآلث ـــــص عل ـــــد ن ـــــه جنـــــده ق ـــــري فإن ـــــا إىل القـــــانون اجلزائ ـــــث قضـــــت بأنـــــه 15 املـــــادةو إذا رجعن حييتمتــــــع الشــــــخص الــــــذي يكتســــــب اجلنســــــية اجلزائريــــــة جبميــــــع احلقــــــوق املتعلقــــــة بالصــــــفة اجلزائريــــــة ابتــــــداءا مـــــــن "

،و مل يــــــرد يف قــــــانون اجلنســــــية مــــــا يشــــــري إىل حرمــــــان املتجــــــنس مؤقتــــــا أو بشــــــكل أبــــــدي مــــــن "تــــــاريخ اكتســــــااان،حيـــــــــث اهتمـــــــــت قــــــــوانني أخـــــــــرى متفرقـــــــــة بعــــــــض احلقـــــــــوق،غري أن ذلـــــــــك ال يعــــــــين عـــــــــدم وجـــــــــود هــــــــذا احلرم

بــــــذلك،و منهــــــا فيمنــــــع مــــــثال بصــــــفة مؤبــــــدة علــــــى اــــــنس أن يرتشــــــح لالنتخابــــــات الرئاســــــية و ذلــــــك مــــــا يفهــــــم مـــــــن القــــــانون األساســـــــي 27ادة مــــــن الدســـــــتور،كذلك مــــــن أمثلـــــــة املنــــــع املؤقت،مـــــــا ورد يف املــــــ 73مــــــن املـــــــادة

.سنوات) 10(القضاة ملدة عشر اليت متنع على املتجنسني االلتحاق مبنصب للقضاء

.اآلثار الجماعية للتجنس-ب

هـــــل : أثـــــر جتـــــنس الشـــــخص علـــــى جنســـــية زوجـــــه و أبنائـــــه،و التســـــاؤل املطـــــروح هنـــــا يقصـــــد باآلثـــــار اجلماعيـــــة ــــــى جنســــــية ــــــؤثر عل ــــــدين ي ــــــزوج اآلخــــــر؟ و هــــــل جتــــــنس أحــــــد الوال ــــــى جنســــــية ال ــــــؤثر عل ــــــزوجني ي جتــــــنس أحــــــد ال

األوالد؟

ـــــــــؤثر علـــــــــى جنســـــــــية أوالده الراشـــــــــدين،إذ املســـــــــتقر عليـــــــــه يف أغلـــــــــب التشـــــــــريعات هـــــــــو أن جتـــــــــنس األب ال ييظلــــــون حمتفظــــــني جبنســــــيتهم،أما بالنســــــبة لألبنــــــاء القصــــــر فأغلــــــب التشــــــريعات تقضــــــي بانصــــــراف أثــــــر التجــــــنس

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 92

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ــــــــة،أما بالنســــــــبة ل ــــــــازل عــــــــن هــــــــذه اجلنســــــــية خــــــــالل مــــــــدة معين لزوجــــــــة فــــــــإن إليهم،مــــــــع إعطــــــــائهم احلــــــــق،يف التنتقضـــــي بانصـــــراف أثـــــر التجـــــنس إليهـــــا تلقائيـــــا،و بـــــني مـــــن ال يرتـــــب أي أثـــــر فـــــال ســـــمة بـــــني مـــــن التشـــــريعات منق

.حتصل الزوجة بصفة تلقائية على اجلنسية اجلديدة لزوجها

ما موقف المشرع الجزائري؟

مــــــن قــــــانون اجلنســــــية،و يظهــــــر مــــــن خالهلــــــا أنــــــه يتوجــــــب 17جــــــاء الــــــنص علــــــى اآلثــــــار اجلماعيــــــة يف املــــــادة األبنـــــــاء القصـــــــر مـــــــن جهـــــــة و الراشـــــــدين و الزوجـــــــة مـــــــن جهـــــــة أخـــــــرى،يف احلالـــــــة األوىل سيحصـــــــل التفرقـــــــة بـــــــني

،غري ،مبجـــــرد جتـــــنس والـــــدهم حـــــىت و إن مل يطـــــالبوا بـــــذلك)اجلزائريـــــة(األبنـــــاء القصـــــر تلقائيـــــا علـــــى جنســـــية أبـــــيهم شـــــريطة أن يطــــــالبوا فإنـــــه يســـــمح هلـــــؤالء األوالد بالتنـــــازل عـــــن اجلنســـــية اجلزائريـــــة 2فقـــــرة 17أنـــــه طبقـــــا للمـــــادة

ســـــنة،هذا عـــــن األبنـــــاء القصـــــر 21و 19مـــــن تـــــاريخ بلـــــوغهم ســـــن الرشـــــد أي بـــــني )2( خـــــالل ســـــنتني بـــــذلكأمــــا بالنســــبة للراشـــــدين فــــإن املشــــرع اجلزائـــــري مل يــــورد أي نــــص يتعلـــــق ــــم،و هــــذا يعـــــين أن أثــــر جتـــــنس األب ال

نص املشــــــرع اجلزائــــــري علــــــى أثــــــر جتــــــنس ينصــــــرف إلــــــيهم،و يســــــري هــــــذا احلكــــــم أيضــــــا بالنســــــبة للزوجــــــة،إذ مل يــــــ .الزوج على جنسية زوجته،و هذا يعين أا لن حتصل على اجلنسية اجلزائرية،بسبب جتنس زوجها

.فقدان الجنسية: المطلب الثاني

ــــــة الشــــــخص الصــــــرحية أو الضــــــمنية يف التخلــــــي عــــــن جنســــــيته،كما ــــــا برغب فقــــــدان اجلنســــــية قــــــد يكــــــون إرادي .السحب و التجريد: يث يفرض على الشخص و يظهر ذلك يف حالتنيقد يكون غري إرادي حب

.الفقد اإلرادي للجنسية: الفرع األول

إن الــــتكلم عــــن فقــــد إرادي يفــــرتض أن هنــــاك تنــــازل مـــــن قبــــل الشــــخص عــــن جنســــيته طواعيــــة،و بنــــاءا علـــــى ـــــــام ـــــــذا ـــــــيت حيـــــــق فيهـــــــا للشـــــــخص القي ـــــــري احلـــــــاالت ال ـــــــه،و لقـــــــد حـــــــدد املشـــــــرع اجلزائ ـــــــازل،و هـــــــي يف رغبت التن

حقيقتهـــــا شـــــروط تتعلـــــق بالفقـــــد اإلرادي،فـــــإذا مـــــا مت هـــــذا الفقـــــد رتـــــب ذلـــــك آثـــــارا أمههـــــا بطبيعـــــة احلـــــال اعتبـــــار ـــــري أن يســـــرتد جنســـــيته ـــــك يســـــتطيع هـــــذا الشـــــخص وفقـــــا ملقتضـــــيات القـــــانون اجلزائ ـــــا،و مـــــع ذل الشـــــخص أجنبي

.اجلزائرية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 93

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.يةحاالت الفقدان اإلرادي للجنسية الجزائر : أوال

:من قانون اجلنسية،و تتمثل فيما يلي 18عددا املادة هذه احلاالت

و عليــــه كــــل جزائــــري :الجزائــــري الــــذي اكتســــب طواعيــــة فــــي الخــــارج جنســــية دولــــة أجنبيــــة :الحالــــة األولــــىجتـــــنس جبنســـــية دولـــــة أجنبيـــــة،ميكن لـــــه تقـــــدمي طلـــــب فقـــــدان اجلنســـــية اجلزائريـــــة،غري أنـــــه يشـــــرتط مـــــن أجـــــل ذلـــــك

.اكتسابه للجنسية األجنبية طواعية،أي بإرادته ال أن تكون مفروضة عليهأن يكون

فمــــثال قــــد يولــــد شــــخص مــــن :صــــرا الــــذي لــــه جنســــية أجنبيــــة أصــــليةالجزائــــري و لــــو كــــان قا: الحالــــة الثانيــــةمـــــــــن قـــــــــانون 6ا للمـــــــــادة أب جزائـــــــــري و أم فرنســـــــــية فيحصـــــــــل علـــــــــى اجلنســـــــــيتني معا،اجلنســـــــــية اجلزائريـــــــــة طبقـــــــــ

مــــــن القــــــانون املــــــدين الفرنســــــي،يف مثــــــل هــــــذه 1فقــــــرة 18كــــــذلك اجلنســــــية الفرنســــــية طبقــــــا للمــــــادة و اجلنســــــية،و منعــــــا الزدواج اجلنســــــية مســــــح املشــــــرع اجلزائــــــري هلــــــذا الشــــــخص أن يقــــــدم طلــــــب التنــــــازل عــــــن اجلنســــــية احلالــــــة

أن يقــــــدم اجلزائريـــــة،و مل يشــــــرتط هنـــــا أن يكــــــون مقـــــدم الطلــــــب راشــــــدا بـــــل جــــــاء الـــــنص صــــــراحة علـــــى إمكانيــــــة .الطلب حىت و لو كان الشخص قاصرا

ــــة الثالثــــة و يشــــرتط مــــن ب نتيجــــة زواجهــــا اجلنســــية األجنبيــــة،و تكتســــ:بــــأجنبي الجزائريــــة التــــي تتــــزوج: الحال :أجل أن تفقد املرأة جنسيتها اجلزائرية يف هذه احلالة،شرطني أساسيني

ــــــــك طبقــــــــا :الشــــــــرط األول ــــــــر ذل ــــــــزواج صــــــــحيحا،و يــــــــتم تقري ــــــــري كمبــــــــدأ أن يكــــــــون ال لقــــــــانون األســــــــرة اجلزائ .من القانون املدين اجلزائري 13عام،عمال مبقتضيات املادة

.يتمثل يف وجوب أن يثبت اكتساب الزوجة اجلزائرية جلنسية زوجها عن طريق الزواج :الشرط الثاني

ــــــة ــــــة الرابع ــــــيهماألوالد القصــــــر :الحال ــــــة نتيجــــــة جتــــــنس أب ــــــى اجلنســــــية اجلزائري ــــــذين حصــــــلوا عل ،إذ ميكــــــن هلــــــم ال املطالبـــــــــــة بـــــــــــالتخلي عـــــــــــن اجلنســـــــــــية اجلزائريـــــــــــة،خالل ســـــــــــنتني مـــــــــــن تـــــــــــاريخ بلـــــــــــوغهم ســـــــــــن الرشـــــــــــد،أي بـــــــــــني

.سنة 21و 19

قــــــــانون اجلنســــــــية،و الــــــــيت تســــــــمح للجزائــــــــري بــــــــأن يتنــــــــازل 18هــــــــذه هــــــــي إذن احلــــــــاالت الــــــــواردة يف املــــــــادة حــــــظ أنــــــه يف احلــــــاالت الــــــثالث األوىل ال يكــــــف تقــــــدمي طواعيــــــة و مبحــــــض إرادتــــــه عــــــن اجلنســــــية اجلزائريــــــة،و املال

الطلـــــب حـــــىت يفقـــــد الشـــــخص جنســـــيته اجلزائريـــــة،و إمنـــــا عليـــــه أن ينتظـــــر صـــــدور مرســـــوم يـــــأذن لـــــه بـــــالتخلي عـــــن

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 94

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

اجلنســــــية اجلزائريــــــة اجلزائريــــــة،و ال يبــــــدأ أثــــــر فقــــــدان هــــــذه اجلنســــــية إال مــــــن تــــــاريخ صــــــدور هــــــذا املرســــــوم،و هــــــذا الرابعــــــة إذ هنــــــا يبــــــدأ أثــــــر الفقــــــدان مــــــن تــــــاريخ تقــــــدمي الطلــــــب بصــــــفة قانونيــــــة شــــــرط ال جنــــــده خبصــــــوص احلالــــــة

.من قانون اجلنسية 20لوزير العدل،هذا هو املقرر يف املادة

.آثار الفقد اإلرادي للجنسية: ثانيا

ـــــــــــة مبقتضـــــــــــى احلـــــــــــاالت األربعـــــــــــة احملـــــــــــددة يف املـــــــــــادة قـــــــــــانون 18مـــــــــــىت فقـــــــــــد الشـــــــــــخص اجلنســـــــــــية اجلزائري ذلـــــــك الشـــــــخص مبثابـــــــة أجنـــــــيب،يف نظـــــــر القـــــــانون اجلزائـــــــري،و األصـــــــل أن أثـــــــر هـــــــذا الفقـــــــدان ال اجلنســـــــية،اعترب

ميتــــــــد إىل الزوجــــــــة و األبنــــــــاء الراشــــــــدين،فمىت كانــــــــت لـــــــــديهم اجلنســــــــية اجلزائريــــــــة،ظلوا حمتفظــــــــني ــــــــا،و يطـــــــــرح علــــــى مــــــن قــــــانون اجلنســــــية تــــــنص صــــــراحة 21التســــــاؤل بالنســــــبة لألبنــــــاء القصــــــر؟ قبــــــل التعــــــديل كانــــــت املــــــادة

ــــــــذلك ــــــــد اشــــــــرتطت ل ــــــــت ق ــــــــاألمر القصــــــــر،و إن كان ــــــــة إىل أوالد املعــــــــين ب ــــــــر فقــــــــدان اجلنســــــــية اجلزائري ــــــــداد أث امتـــــزوجني: الشـــــرط األول: شـــــرطني ـــــك القصـــــر غـــــري مت ـــــاينأن يكـــــون أوالئ أن يكونـــــوا مقيمـــــني فعـــــال :،و الشـــــرط الث

ـــــــدهم ـــــــث قضـــــــت املـــــــادة هـــــــذا احلـــــــ ،مثلمـــــــع وال ـــــــريه جـــــــذريا حي ـــــــانون اجلنســـــــية 21ل مت اســـــــتبعاده و تغي مـــــــن قإىل 18صـــــراحة بعـــــد التعـــــديل بـــــأال ميتـــــد أثـــــر فقـــــدان اجلنســـــية اجلزائريـــــة يف احلـــــاالت املنصـــــوص عليهـــــا يف املـــــادة

.األوالد القصر

.استرداد الجنسية الجزائرية: ثالثا

ــــــد،و ختتلــــــف القــــــوانني يقصــــــد ــــــذي فقــــــد جنســــــيته أن يســــــرتدها مــــــن جدي ــــــة الشــــــخص ال باالســــــرتداد إمكانيهــــــذا اال،فمنهــــــا مــــــن يعطــــــي حــــــق االســــــرتداد فقــــــط لألشــــــخاص الــــــذين فقــــــدت مــــــنهم اجلنســــــية األصــــــلية، يف

ـــــيت فقـــــدها الشـــــخص أصـــــلية أم ـــــت اجلنســـــية ال و منهـــــا مـــــن يعـــــدم هـــــذا احلـــــق ليســـــتفيد مـــــن االسرتداد،ســـــواء كانـــــى اســـــرتداد اجلنســـــية يف املـــــادة ـــــري عل ـــــص املشـــــرع اجلزائ ـــــانون اجلنســـــية،ح 14مكتســـــبة،و لقـــــد ن يث جـــــاء مـــــن ق

ميكــــــن اســــــرتداد اجلنســــــية اجلزائريــــــة مبوجــــــب مرســــــوم لكــــــل شــــــخص كــــــان متمتعــــــا ــــــا كجنســــــية "فيهــــــا مــــــا يلــــــي ــــب بعــــد ــــق تقــــدمي طل ــــك عــــن طري ــــادة و املنتظمــــة 18أصــــلية و فقــــدها،و ذل ــــى األقــــل مــــن اإلقامــــة املعت شــــهرا عل

"..يف اجلزائر

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 95

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.شروط استرداد الجنسية-أ

ــــانون اجل 14يظهــــر مــــن املــــادة ــــة تــــوافر شــــرطنيق ــــه جيــــب مــــن أجــــل اســــرتداد اجلنســــية اجلزائري الشــــرط :نســــية أنـــــــاين: األول ـــــــب االسرتداد؛الشـــــــرط الث ـــــــه فيجـــــــب أوال أن يكـــــــون خيـــــــص مـــــــدة اإلقامـــــــة: يتعلـــــــق بصـــــــفة طال ،و علي

ــــــدخل ضــــــمن هــــــذا اــــــال ــــــل أن يفقــــــدها،و ي ــــــة األصــــــلية قب ــــــد متتــــــع باجلنســــــية اجلزائري األشــــــخاص : الشــــــخص ققـــــانون اجلنســـــية الســـــابق بياـــــا،و باملقابـــــل ال ميكـــــن يقـــــدمي طلـــــب اســـــرتداد شـــــخص 18املـــــادة املشـــــار إلـــــيهم يف

ــــــه،أو جــــــرد منها،أمــــــا بالنســــــبة لشــــــرط اإلقامــــــة ــــــق التجــــــنس،مث ســــــحبت من ــــــة عــــــن طري اكتســــــب اجلنســــــية اجلزائري .شهرا على األقل 18فإنه جيب أن يثبت الشخص إقامة عادية و منتظمة يف اجلزائر ملدة

.ت استرداد الجنسية الجزائريةإجراءا-ب

يقـــــــدم طلـــــــب االســـــــرتداد لـــــــوزير العـــــــدل مرفـــــــق بالوثـــــــائق املثبتـــــــة لتـــــــوافر الشـــــــروط القانونيـــــــة،تبقى هلـــــــذا األخـــــــري ــــــة األخــــــرية يصــــــدر مرســــــوم باســــــرتداد اجلنســــــية ــــــه،و يف هــــــذه احلال ــــــة فلــــــه رفــــــض الطلــــــب أو قبول الســــــلطة التقديري

.اجلزائرية،يتم نشره يف اجلريدة الرمسية

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 96

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.آثار استرداد الجنسية الجزائرية-ج

اســــــرتد الشــــــخص جنســـــيته اجلزائريــــــة صــــــار مــــــن جديـــــد مواطنــــــا جزائريــــــا،و يتمتـــــع بكــــــل حقــــــوق املــــــواطن مـــــىت ـــــه ال مي ـــــبعض أن ـــــرى ال ـــــار،و ي ـــــع الدون أن خيضـــــع لفـــــرتة اختب ـــــة كمـــــا ن ـــــة أو مؤقت ـــــبعض احلقـــــوق بصـــــفة أبدي ـــــع ب تمت

ـــــري هـــــذا اإلجـــــراء هـــــو حـــــال املتجـــــنس،و ال ميكـــــن ســـــحب ج ـــــه طبقـــــا للقـــــانون اجلزائ نســـــيته أو جتريـــــده منهـــــا ألنال ميـــــس ســــــوى املتجــــــنس،و ألنــــــه طبقـــــا للقــــــانون اجلزائــــــري أيضــــــا طلــــــب االســـــرتداد ال يقــــــدم إال ممــــــن كانــــــت لــــــه

. جنسية أصلية و فقدها

.الفقدان غير اإلرادي للجنسية: الفرع الثاني

.السحب و التجريد: صورتني يشمل الفقدان غري اإلرادي للجنسية

.سحب الجنسية: أوال

ــــــنص ــــــق التجــــــنس،و لقــــــد جــــــاء ال ــــــذي اكتســــــبها عــــــن طري يقصــــــد بالســــــحب،نزع اجلنســــــية مــــــن الشــــــخص ال :من قانون اجلنسية،حيث بينت شروط السحب و إجراءاته 13على سحب اجلنسية اجلزائرية يف املادة

.شروط سحب الجنسية الجزائرية-أ

وط،ختص صـــــــــفة الشـــــــــخص حمـــــــــل الســـــــــحب،و أســـــــــباب الســـــــــحب مث املـــــــــدة القانونيـــــــــة اخلاصـــــــــة هـــــــــذه الشـــــــــر بالسحب،فبالنســــــــبة للشــــــــرط األول الســــــــحب إجــــــــراء يشــــــــمل فقــــــــط الشــــــــخص الــــــــذي حصــــــــل علــــــــى اجلنســــــــية ــــــع ــــــزواج،و ال ميكــــــن تطبيقــــــه علــــــى مــــــن يتمت ــــــق ال ــــــا أو عــــــن طري ــــــق التجنس،ســــــواء كــــــان عادي ــــــة عــــــن طري اجلزائري

.يةباجلنسية اجلزائرية األصل

:أما فيما خيص الشرط الثاين فإنه ال ميكن سحب اجلنسية اجلزائرية من املتجنس إال يف حالتني

إذا مل تتــــــوفر فيــــــه الشــــــروط القانونيــــــة الكتســــــاب اجلنســــــية اجلزائريــــــة،و يشــــــمل املقــــــرر يف املــــــادة :الحالــــــة األولــــــى من قانون اجلنسية؛ 11، 10مكرر، 9

ـــــة ـــــائق و مســـــتندات إذا اســـــتعمل الشـــــخص :الحالـــــة الثاني ـــــو قـــــدم وث وســـــائل الغـــــش الكتســـــاب اجلنســـــية كمـــــا ل .مزورة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 97

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

مــــــن تــــــاريخ )2( و يبقــــــى الشــــــرط الثالــــــث املتعلــــــق باملــــــدة الزمنيــــــة،إذ جيــــــب أن يــــــتم الســــــحب يف خــــــالل ســــــنتنيـــــــق دائمـــــــا مهـــــــددا بســـــــحب ـــــــرب هـــــــذا الشـــــــرط كضـــــــمانة للمتجـــــــنس حـــــــىت ال يب صـــــــدور مرســـــــوم التجـــــــنس،و يعت

لســــــنتني مل يعــــــد باإلمكـــــــان ســــــحب اجلنســــــية،حىت لـــــــو ثبــــــت بعــــــدها اســـــــتعمال جنســــــيته،فمىت انقضــــــت مهلـــــــة ا .الشخص لوسائل الغش،أو أنه مل يكن يستويف الشروط القانونية للتجنس

.إجراءات سحب الجنسية الجزائرية-ب

يـــــتم ســـــحب اجلنســـــية بـــــنفس األشـــــكال الـــــيت مت ـــــا مـــــنح "مـــــن قـــــانون اجلنســـــية أنـــــه 2فقـــــرة 13تــــنص املـــــادة ـــــة شـــــهرينالتجـــــنس ب ـــــذلك قانونـــــا و منحـــــه مهل ،و عليـــــه يرجـــــع "لتقـــــدمي دفوعـــــه )2( عـــــد إعـــــالم املعـــــين بـــــاألمر ب

ـــــه حمـــــل إجـــــراء ـــــا بأن ـــــاألمر قانون ـــــك بعـــــد إعـــــالم املعـــــين ب ـــــوزير العـــــدل صـــــالحية النظـــــر يف مســـــألة الســـــحب،و ذل لـــــة شـــــهرين ـــــة،و هلـــــذا األخـــــري مهل ـــــدئ حســـــاا مـــــن تـــــاريخ هـــــذا اإل )2( لســـــحب جنســـــيته اجلزائري عـــــالن مـــــن يبت

.أجل تقدمي دفوعه،و يتم السحب مبوجب مرسوم رئاسي يتم نشره يف اجلريدة الرمسية

.التجريد من الجنسية: ثانيا

ــــــــــت شــــــــــروطه، 24إىل 22التجريــــــــــد أو اإلســــــــــقاط تناولتــــــــــه املــــــــــواد مــــــــــن مــــــــــن قــــــــــانون اجلنســــــــــية،حيث بين .وإجراءاته و اآلثار املرتتبة عنه

.الجزائريشروط التجريد في القانون -أ

ـــــــق بصـــــــفة الشـــــــخص حمـــــــل التجريـــــــد، : ميكـــــــن إرجـــــــاع هـــــــذه الشـــــــروط بصـــــــفة عامـــــــة إىل ثـــــــالث شـــــــروط تتعلالــــــــيت جيـــــــب أن يعلـــــــن فيهـــــــا عــــــــن .و شـــــــرط يتعلـــــــق بأســـــــباب التجريـــــــد،و أخــــــــريا شـــــــروط تتعلـــــــق باملـــــــدة الزمنيـــــــة

.التجريد

د ال ميــــــس ســــــوى املتجـــــــنس،و ال قـــــــانون اجلنســــــية أن التجريــــــ 22فبالنســــــبة للشــــــرط األول يظهــــــر مــــــن املــــــادة ــــــت جســــــامة ــــــدا مهمــــــا كان ــــــة األصــــــلية ال جيــــــرد منهــــــا أب ميكــــــن أن يشــــــمل األصــــــيل،فمن حيمــــــل اجلنســــــية اجلزائري

.األفعال اليت يرتكبها،بعض القوانني تسمح بالتجريد حىت ممن ميلك جنسية أصلية

ـــــد الشـــــخص دون ـــــه ال ميكـــــن جتري بب جـــــدي و إال حتـــــول إىل ســـــ وجـــــود أمـــــا بالنســـــبة للشـــــرط الثـــــاين فاألصـــــل أن .جتريد حتكمي

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 98

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

:من قانون اجلنسية على ثالث حاالت للتجريد 22و لقد نصت املادة

صـــــدور حكــــــم ضــــــد شـــــخص مــــــن أجـــــل فعــــــل يعـــــد جنايــــــة أو جنحـــــة،متس باملصــــــاحل احليويــــــة :الحالـــــة األولــــــى للجزائر؛

) 5(بـــــة ألكثـــــر مـــــن مخـــــس أن يصـــــدر حكـــــم ضـــــد املتجـــــنس يف اجلزائـــــر أو اخلـــــارج يقضـــــي بعقو :الحالـــــة الثانيـــــةســــــنوات ســــــجنا مــــــن أجــــــل جنايــــــة،و عليــــــه يشــــــرتط للتجريــــــد وفــــــق هــــــذه احلالــــــة أن يكــــــون أوال الفعــــــل املرتكــــــب ـــــف الفعـــــل هـــــل هـــــو جنايـــــة أم ال،و يشـــــرتط ـــــري هـــــو املرجـــــع يف تكيي ـــــة،و يكـــــون القـــــانون اجلزائ ـــــارة عـــــن جناي عب

ســـــنوات،كما أنـــــه يســـــمح ) 5(س ثانيـــــا أن تكـــــون العقوبـــــة الـــــيت صـــــدرت يف حـــــق الشـــــخص هـــــي أكثـــــر مـــــن مخـــــ .األخذ بعني االعتبار باألحكام الصادرة باخلارج

شــــــخص لفائـــــدة جهــــــة أجنبيـــــة بأفعـــــال تتنــــــاىف مـــــع صــــــفته كجزائـــــري أو مضــــــرة تظهـــــر يف قيـــــام :الحالـــــة الثالثــــــة .مبصاحل الدولة اجلزائرية

ــــــا إىل أن املشــــــرع مل يشــــــرتط يف هــــــذه األعمــــــال أن تكــــــون موصــــــوفة جبــــــرائم ــــــد يقــــــوم الشــــــخص و نشــــــري هن ،إذ قبأعمـــــــال ال تعتـــــــرب جـــــــرائم غـــــــري أنـــــــه يف نظـــــــر احلكومـــــــة أعمـــــــال تضـــــــر مبصـــــــلحة اجلزائـــــــر أو تتنـــــــاىف مـــــــع الصـــــــفة

.اجلزائرية

ـــــه ال ميكـــــن إعـــــالن التجريـــــد إال خـــــالل مـــــدة ـــــة،فمفاده أن ـــــث للتجريـــــد و املتعلـــــق باملـــــدة الزمني أمـــــا الشـــــرط الثال :معينة هي كما يلي

ســـــــــنوات مـــــــــن اكتســـــــــاب اجلنســـــــــية ) 10(عـــــــــال املوجبـــــــــة للتجريـــــــــد خـــــــــالل عشـــــــــر يشـــــــــرتط أن ترتكـــــــــب األف-1 .اجلزائرية،فإذا ما مت ارتكاب هذه األفعال بعد مضي هذه املدة،مل يكن باإلمكان إعالن التجريد

.سنوات،من تاريخ األفعال املوجبة للتجريد) 5(يشرتط أن يعلن التجريد خالل مخس -2

.إجراءات التجريد من الجنسية-ب

قـــــــانون اجلنســـــــية،و يظهـــــــر منهـــــــا أن التجريـــــــد ال يكـــــــون إال بعـــــــد 23نصـــــــت علـــــــى هـــــــذه اإلجـــــــراءات املـــــــادة ــــــه مل حيــــــدد ــــــى هــــــذا احلكــــــم أن ــــــه يعــــــاب عل ــــــه،غري أن ــــــة شــــــهرين للمعــــــين مــــــن أجــــــل تقــــــدمي مالحظات إعطــــــاء مهل

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 99

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

ـــــتم نشـــــره يف اجل ـــــد مبوجـــــب مرســـــوم ي ـــــتم التجري ـــــه احتســـــاب هـــــذه املهلـــــة،و ي ـــــدأ مـــــن خالل ـــــذي يب ـــــاريخ ال ـــــدة الت ري .الرمسية

.آثار التجريد من الجنسية الجزائرية-ج

ــــــــة مبجــــــــرد ــــــــد يفقــــــــد املتجــــــــنس جنســــــــيته اجلزائريــــــــة،و يعتــــــــرب مــــــــن ذلــــــــك التــــــــاريخ مبثاب صــــــــدور مرســــــــوم التجريمــــــن قــــــانون 24أجنيب،هــــــذا عــــــن اآلثــــــار الفرديــــــة،أما بالنســــــبة لآلثــــــار اجلماعيــــــة فقــــــد مت الــــــنص عليهــــــا يف املــــــادة

أثـــــر التجريـــــد علـــــى جنســـــية أحـــــد الـــــزوجني،و أثـــــر : الهلـــــا أنـــــه جيـــــب التفرقـــــة بـــــني أثـــــريناجلنســـــية،و يظهـــــر مـــــن خ :التجريد على األوالد القصر

جتريــــــد الــــــزوج مــــــن جنســــــيته ال ميتــــــد أثــــــره إىل الزوجــــــة إذ : أثــــــر التجريــــــد علــــــى جنســــــية الزوجــــــة: األثــــــر األولـــــــد زوجهـــــــا منهـــــــا،و احل ـــــــة تبقـــــــى حمتفظـــــــة دائمـــــــا جبنســـــــيتها اجلزائريـــــــة رغـــــــم جتري كـــــــم هـــــــذا ينطبـــــــق أيضـــــــا يف احلال

؛"ال ميتد التجريد من اجلنسية إىل زوج املعين باألمر" العكسية،و هذا ما يفهم من عبارة

ــــاني ــــر الث ــــاء القصــــر: األث ــــى األبن ــــد عل ــــر التجري ــــى جنســــيتهم :أث ــــؤثر عل ــــيهم أو أمهــــم ال ي ــــدأ أن جتريــــد أب فاملبــــــــة،إذ حيتفظــــــــون دائمــــــــا ــــــــا،غري أنــــــــه اســــــــتثناءا ميكــــــــن أن ميتــــــــد التجريــــــــد إىل األبنــــــــاء القصــــــــر يف حالــــــــة اجلزائري

ــــة جتريــــدهم يبقــــى أمــــرا ــــدين معــــا،و حــــىت يف هــــذه احلال ــــة الــــيت يشــــمل فيهــــا التجريــــد الوال جوازيــــا واحــــدة،هي احلال ؛و ال يقع بقوة القانون

نســـــــيتهم األبنـــــــاء الراشـــــــدين،إذ يظـــــــل هـــــــؤالء حمتفظـــــــني جب تجريـــــــد علـــــــىو غـــــــين عـــــــن البيـــــــان أنـــــــه ال أثـــــــر لل .اجلزائرية رغم جتريد أبيهم أو أمهم أو كليهما معا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 100

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

.ية و المنازعات الخاصة بهااإلثبات في مجال الجنس: الثالثالمطلب

ن اجلزائــــــري حبســــــب احلاالت،كمــــــا قــــــد حتــــــدث منازعــــــات حــــــول طــــــرق إثبــــــات اجلنســــــية وفــــــق القــــــانو ختتلــــــف .اجلزائري ببيان طرق النظر فيها و حلها اجلنسية،و هي املنازعات اليت اهتمت نصوص قانون اجلنسية

.اإلثبات في مجال الجنسية :األولالفرع

قــــــد يكـــــــون إمــــــا مـــــــن خــــــالل إثبــــــات متتـــــــع الشــــــخص باجلنســـــــية اجلزائريــــــة،و إمـــــــا يف جمــــــال اجلنســـــــيةاإلثبــــــات .إثبات فقدانه هلذه اجلنسية

.إثبات التمتع بالجنسية الجزائرية :أوال

:أصلية كما قد تكون مكتسبة،و ختتلف طريقة إثبات كل منها اجلزائرية قد تكوناجلنسية

أن اإلثبــــــات ميكــــــن أن يــــــتم إمــــــا عــــــن طريــــــق النســــــب، قــــــانون اجلنســــــية 32املــــــادة يظهــــــر مــــــن :األولــــــىالحالــــــة ــــةو إمــــا مــــن خــــالل ــــدعي اجلنســــية اجلزائري ــــه ميكــــن ملــــن ي ــــة الظــــاهرة،و علي ــــازة احلال األصــــلية أن يثبتهــــا بوجــــود حي

ــــــــودين يف اجلزائــــــــر،و متمتعــــــــني بالشــــــــريعة اإلســــــــالمية،أما بالنســــــــبة أ صــــــــلني ذكــــــــرين مــــــــن جهــــــــة األب أو األم مولــــــ ــــــد املول ــــــر مــــــن أب جمهــــــول و أم ال ميكــــــن التأكــــــد مــــــن جنســــــيتهاللول ــــــا ود يف اجلزائ ــــــة هن ،فتثبت اجلنســــــية اجلزائري

.من قبل اهليئات املختصة حترر هلذا الغرضشهادات تسلم له ،و شهادة ميالدهاملعين باألمر عن طريق

اجلنســـــية األصــــــلية ميكـــــن أن يكــــــون أيضـــــا جبميــــــع الوســـــائل و بـــــاألخص مــــــن خـــــالل مــــــا يســـــميه املشــــــرع إثبـــــات ة الوقـــــائع العلنيـــــة املشـــــهورة اـــــردة مـــــن كـــــل التبـــــاس و الـــــيت الظـــــاهرة،و يقصـــــد ـــــا جمموعـــــ اجلزائـــــري حيـــــازة احلالـــــة

،و كـــــان يعـــــرتف هلـــــم ـــــذه مـــــن شـــــأا أن تثبـــــت أن كـــــال مـــــن املعـــــين بـــــاألمر أو أبويـــــه كـــــانوا يتصـــــرفون كجزائـــــريني .من قبل اجلميع،سلطات عمومية و أفراد الصفة

ـــــة ـــــةالحال ـــــة :الثاني ـــــة الثاني املتعلقـــــة باجلنســـــية املكتســـــبة،و مبـــــا أن التجـــــنس يثبـــــت مبرســـــوم فـــــإن فيمـــــا خيـــــص احلالخة ثانيــــــــة مــــــــن مرســــــــوم ن قــــــــانون اجلنســــــــية،بنظري املرســــــــوم،أي نســــــــمــــــــ 33إثبــــــــات اجلنســــــــية يــــــــتم طبــــــــق املــــــــادة

التجــــــنس،و لقــــــد تعرضــــــت نفـــــــس املــــــادة حلالــــــة اكتســـــــاب اجلنســــــية عــــــن طريــــــق املعاهـــــــدة فقضــــــت بــــــأن يكـــــــون .هلذه املعاهدة إثبات اجلنسية اجلزائرية طبقا

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 101

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

أنـــــه ســـــواء تعلـــــق األمـــــر حبالـــــة اجلنســـــية اجلزائريـــــة بعـــــد تقـــــدمي الوثـــــائق املثبتـــــة هلـــــا،من قبـــــل وزيـــــر العـــــدل و نشـــــري .العملي قضاة احملاكم أو سلطات مؤهلة لذلك،و هم يف الواقع

.إثبات فقدان الجنسية الجزائرية :ثانيا

:إىل أن الفقدان قد يكون إرادي كما قد يكون غري إرادي نتيجة سحب أو جتريد و أن أشرناسبق

ميكـــــن صـــــورو الـــــيت وضـــــعت كمـــــا رأينـــــا أربـــــع مـــــن قـــــانون اجلنســـــية، 18اهتمـــــت ببياـــــا املـــــادة :األولـــــىالحالـــــة ـــــة،و كمـــــا ـــــا أيضـــــا فيهـــــا للجزائـــــري أن يقـــــدم طلـــــب فقـــــدان اجلنســـــية اجلزائري ـــــة مـــــن هـــــذه ال رأين ـــــدأ ،الصـــــورثالث يب

ـــــات التخلـــــي ـــــا أن يـــــتم إثب ـــــه يكـــــون منطقي ـــــأذن بـــــذلك،و من ـــــر الفقـــــدان فيهـــــا إال مـــــن تـــــاريخ صـــــدور مرســـــوم ي أثلشـــــخص بـــــالتخلي عـــــن اجلنســـــية اجلزائريـــــة،و هـــــذا مـــــا قضـــــت بـــــه املــــــادة عـــــن طريـــــق نظـــــري املرســـــوم الـــــذي أذن ل

س هنــــــاك مــــــن قــــــانون اجلنســــــية فلــــــي 18ة الرابعــــــة املقــــــررة يف املــــــادة صــــــور مــــــن قــــــانون اجلنســــــية،أما ال 1قــــــرة ف 35ـــــب املقـــــدم مرســـــوم ـــــاريخ الطل ـــــوت ت ـــــدأ مـــــن يـــــوم ثب ـــــة يب ـــــر فقـــــدان اجلنســـــية اجلزائري و إمنـــــا املقـــــرر خبصوصـــــها أن أث

ــــر العــــدل،و منــــه يكــــون إثبــــات الفقــــدا مــــن قــــانون اجلنســــية عــــن 2فقــــرة 35ن هنــــا وفــــق مــــا قررتــــه املــــادة إىل وزي .نيةقع عليه بصورة قانو دل تثبت أن التصريح بالتخلي قد و من وزير الع شهادةطريق

ــــــة ــــــةالحال ــــــدفيمــــــا خيــــــص الســــــحب أمــــــا :الثاني و مبــــــا أن هــــــاتني الصــــــورتني تتمــــــان مبوجــــــب و مبــــــا أن و التجريــــــذلك قضــــــت ــــــق تقــــــدمي نســــــخة مــــــن هــــــذا املرســــــوم،و ب ــــــأن يكــــــون إثبامــــــا عــــــن طري مرســــــوم فــــــاملنطق يقضــــــي ب

قـــــــانون اجلنســـــــية،و رغـــــــم أن هـــــــذه الفقـــــــرة ال تـــــــتكلم ســـــــوى عـــــــن اإلثبـــــــات يف حالـــــــة 35مـــــــن املـــــــادة 3الفقـــــــرة .هو أيضا يتم مبوجب مرسوم التجريد فال شيء مينع من اعتمادها خبصوص السحب كونه

.منازعات الجنسية: انيالثالفرع

وفـــــق الوســـــائل املبينــــــة عـــــن إثبـــــات متتعـــــه باجلنســـــية اجلزائريـــــة أو إثبـــــات عـــــدم متتعـــــه ـــــا يعجـــــز الشـــــخصقـــــد ـــــة أمـــــال يف استصـــــدار حكـــــم ـــــة يســـــمح القـــــانون هلـــــذا الشـــــخص اللجـــــوء إىل احملـــــاكم اجلزائري ســـــابقا،يف هـــــذه احلال

ـــــ ـــــق املـــــادة 36ذا مـــــا تقـــــرره املـــــادة ه،و هـــــيثبـــــت مـــــا يدعي مـــــن ذات القـــــانون فـــــإن 37مـــــن قـــــانون اجلنســـــية،و طبـــــك قـــــد حيـــــدث أن احملـــــاكم املختصـــــة يف النظـــــر يف منازعـــــات اجلنســـــية هـــــي احملـــــ ـــــة،و مـــــع ذل ـــــة ال اإلداري اكم العادي

احلالـــــة طبـــــق ،يف هـــــذه)إداريـــــة أو جنائيـــــة(تثـــــار منازعـــــات تتعلـــــق باجلنســـــية عـــــن طريـــــق دفـــــع أمـــــام حمـــــاكم أخـــــرى ،و عليهـــــا أن تؤجـــــل الفصــــــل قـــــانون اجلنســــــية،مينع علـــــى هـــــذه احملــــــاكم النظـــــر يف هـــــذا الــــــدفع 3فقـــــرة 37املـــــادة

R r é a l i s é P a r : T A B O U K O U Y O U T Y O U C E F Page 102

2014/2015 مقياس القانون الدويل اخلاص

أن تفصـــــل احملكمـــــة املختصـــــة حمليـــــا يف مســـــألة اجلنســـــية،و جيـــــب علـــــى الشـــــخص الـــــذي أثـــــار يف النـــــزاع إىل حـــــنييـــــل و إال أمهـــــل دفعـــــه،و جتـــــدر اإلشـــــارة إىل أن الـــــدفع أن يرفـــــع دعـــــواه خـــــالل شـــــهر واحـــــد مـــــن تـــــاريخ قـــــرار التأج

رع ما ألزمهــــــا املشــــــازعــــــات املتعلقــــــة بقضــــــايا اجلنســــــية،كالنيابــــــة العامــــــة تعــــــد طرفــــــا أصــــــليا يف مجيــــــع القضــــــايا و املن قـــــــانون اجلنســـــــية بـــــــأن تطلـــــــب مـــــــن وزارة الشـــــــؤون اخلارجيـــــــة مـــــــىت اقتضـــــــى األمـــــــر ذلـــــــك، 5فقـــــــرة 37يف املـــــــادة

االلتـــــــزام بالتفســـــــري ة،و علـــــــى احملـــــــاكمألحكـــــــام االتفاقيـــــــات الدوليـــــــة املتعلقـــــــة باجلنســـــــي و مبناســـــــبة النـــــــزاع تفســـــــريا قـــــانون اجلنســــــية حبــــــق كــــــل شــــــخص يف أن يرفـــــع دعــــــوى أمــــــام احملــــــاكم املدنيــــــة 38املقـــــدم،و لقــــــد قضــــــت املــــــادة

ـــــــة العامـــــــة يكـــــــون موضـــــــوعها استصـــــــدارو بالضـــــــبط القســـــــم املـــــــدين حكـــــــم بتمتعـــــــه أو عـــــــدم متتعـــــــه ضـــــــد النيابـــــــة ال عامـــــــة بصـــــــفتها ممثلـــــــة للمجتمـــــــع أن ترفـــــــع دعـــــــوى ضـــــــد أي شـــــــخص مـــــــن باجلنســـــــية اجلزائرية،كـــــــذلك للنياب

أو عــــــــدم متتعــــــــه باجلنســــــــية اجلزائريــــــــة،و ســــــــواء رفعــــــــت دعــــــــوى إثبــــــــات اجلنســــــــية مــــــــن قبــــــــل أجــــــــل إثبــــــــات متتعــــــــهمـــــــــن قـــــــــانون اجلنســـــــــية يـــــــــتم الفصـــــــــل يف النـــــــــزاع وفقـــــــــا 39أو النيابـــــــــة العامـــــــــة فإنـــــــــه طبقـــــــــا للمـــــــــادة الشـــــــــخص

النيابــــــة العامــــــة بــــــأن تقــــــوم يف احلالــــــة الــــــيت يتقــــــدم 2لفقــــــرة لإلجــــــراءات العاديــــــة،و لقــــــد ألزمــــــت نفــــــس املــــــادة يف امــــــن هــــــذه ،بتبليغ نســــــخةعريضــــــة يطلــــــب فيهــــــا إثبــــــات متتعــــــه أو عــــــدم متتعــــــه باجلنســــــية اجلزائريــــــةفيهــــــا شــــــخص ب

اجلنســـــية قابلــــــة لالســـــتئناف،و يــــــتم نشـــــر هــــــذه العريضـــــة إىل وزيـــــر العــــــدل،و تكـــــون األحكــــــام الصـــــادرة يف جمــــــال .املختصة اليومية،و تعلق بلوحة اإلعالنات باحملكمة األحكام و القرارات النهائية بإحدى اجلرائد

يضرونك يضرونك يضرونك يضرونك أنفسهم وماأنفسهم وماأنفسهم وماأنفسهم وما يضلوك وما يضلون إال يضلوك وما يضلون إال يضلوك وما يضلون إال يضلوك وما يضلون إال ولوال فضل الله عليك ورحمته لهمت طائفة منهم أن ولوال فضل الله عليك ورحمته لهمت طائفة منهم أن ولوال فضل الله عليك ورحمته لهمت طائفة منهم أن ولوال فضل الله عليك ورحمته لهمت طائفة منهم أن """"""""تكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيماتكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيماتكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيماتكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيما لم لم لم لم من شيء وأنزل الله عليك الكتـاب والحكمة و علمك مامن شيء وأنزل الله عليك الكتـاب والحكمة و علمك مامن شيء وأنزل الله عليك الكتـاب والحكمة و علمك مامن شيء وأنزل الله عليك الكتـاب والحكمة و علمك ما

1 113النساء

.و سلم تسليما صحبهو ، وآله،صلي اللهم و بارك على نبينا محمدالصالحات، و تتم هللا الذي بهالحمد و

2015أفريل 29 ربعاءتلمسان األب تم بعون اهللا

1دءا �ن �و :ھــــــــــــــــ�م : �� ت ا��دا�� ا��� ��� ��ذ ا(ا�د ا��� زع ا�� د�� ا��� �رات ا������ ��،�� م ا$#�" ص ا� �&�'

)و ا�(����،ا'(���،�ر&ز ا'( �ب