Comment optimiser la négociation Comment optimiser la négociation juridico - économique d’un contrat juridico - économique d’un contrat

commercial dans un contexte internationalcommercial dans un contexte internationalAnnée académique 2009-2010Année académique 2009-2010

Jacques FolonJacques FolonPartner Just In Time Management Partner Just In Time Management

Professeur à l’ICHEC – ISFSC Professeur à l’ICHEC – ISFSC –– IHECS IHECSProfesseur invité à l’Université de Metz Professeur invité à l’Université de Metz

MASTER 2 PUB

La présentation power point La présentation power point est sur est sur

http://www.slideshare.net/FOLON/http://www.slideshare.net/FOLON/

Plan de l’exposéPlan de l’exposé

• Quelques principes de baseQuelques principes de base• Tableau de négociation Tableau de négociation

contractuellecontractuelle• Interprétation d’un contratInterprétation d’un contrat• Rôles et positions des acteursRôles et positions des acteurs• Analyse des clauses Analyse des clauses

essentiellesessentielles• ConclusionsConclusions

Quelques principes juridiques de baseQuelques principes juridiques de base

• Le contrat tient lieu de loi entre les partiesLe contrat tient lieu de loi entre les parties

• Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorcedivorce

• Le contrat n’est pas une fin en soiLe contrat n’est pas une fin en soi

• Un contrat qui n’est pas compris est source de conflitUn contrat qui n’est pas compris est source de conflit

• Utilisez votre juriste dès le débutUtilisez votre juriste dès le début

Quelques principes juridiques de base (2)Quelques principes juridiques de base (2)

• Qui tient la plume tient la loiQui tient la plume tient la loi• On peut gagner une bataille et perdre la guerreOn peut gagner une bataille et perdre la guerre• Le dernier lecteur est le jugeLe dernier lecteur est le juge• La loi peut suppléer ou annuler des clauses du La loi peut suppléer ou annuler des clauses du

contrat (et quelle loi?)contrat (et quelle loi?)

TABLEAU DE NEGOCIATION TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLECONTRACTUELLE

  PRIX

MAXIMUM POSSIBLE

RAISONNABLE

MINIMUM

REFUS

InterprInterpréétation tation dudu contrat contrat

• DDééfinfinition des documents contractuelsition des documents contractuels : :• On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clairOn n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair• Règles légales d’interprétation des contratsRègles légales d’interprétation des contrats • Droit applicableDroit applicable

Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg

EExemples de principes xemples de principes d’interprétationd’interprétation

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées.sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées.

Toutes les clauses des conventions s ’interprètent Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.qui résulte de l ’acte entier.

Dans le doute, la convention s ’interprète contre Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligationcontracté l ’obligation..

RRôôles les etet positions positions

• Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ?Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ?

• PéPériodriode pré-contractuellee pré-contractuelle

PrPré-accordé-accord

LettLettrere d’intentiond’intention

Rupture pré-contractuelleRupture pré-contractuelle

• Qu’est-ce qui estQu’est-ce qui est n néégogocciable ?iable ?

• Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige!Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige!Crédit: http://i.ehow.com/images/GlobalPhoto/Articles/4782072/Agreement-main_Full.jpg

Attention à l’environnement juridiqueAttention à l’environnement juridique

–Environment légalEnvironment légal–Territoire concernéTerritoire concerné–Contrats existantsContrats existants–Loi impérativeLoi impérative

Legal security risk assesmentLegal security risk assesment

Mon entreprise

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

Entreprises

Public

Consommateurs

Sous traitants

TIERS

Analyse des clauses Analyse des clauses essentiellesessentielles

• ChecklistChecklist

• IImportance mportance de chacune des clausesde chacune des clauses

• NNéégogocciabiabilité des clausesilité des clauses

• Importance économiqueImportance économique

11. Identification . Identification desdes Parties Parties

• Être précisÊtre précis

• Vérifier si le signataire a Vérifier si le signataire a le pouvoir de signerle pouvoir de signer

• Vérifier si le négociateur Vérifier si le négociateur est le signataireest le signataire

2. Pr2. Prééambambuulele

• Important Important een casn cas d’d’interprinterpréétationtation

• DDééfinfinitit pourquoipourquoi lesles Parties Parties ont ont signsignéé lele contrat contrat

• Trois phrasesTrois phrases

3. Type 3. Type dede contrat contrat

• Livraison de biensLivraison de biens

• Fourniture de servicesFourniture de services

• Titre du contratTitre du contrat

4. Pri4. Prixx

• Fixe oFixe ouu vvariable ?ariable ?• En tous les cas déterminé ou En tous les cas déterminé ou

déterminabledéterminable• PaPaieiementmentss successifssuccessifs o ouu en une en une

foisfois ? ?• A la livraison ou à la réception/A la livraison ou à la réception/

acceptationacceptation• Intérêts de retardIntérêts de retard ? ?• Lien entre payement et travail Lien entre payement et travail

réaliséréalisé• SSont compris:ont compris:

– LLivraison?ivraison?– jusqu’ou?jusqu’ou?– Assurance? Assurance?

LETTRE DE CREDIT?LETTRE DE CREDIT?

Si j’envoie mes produits, serais-je payé?

Si je paye, vais-je recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

Ap

plic

atio

n

EXPORTATEUR

Do

cu

me

nts

Contrat

PRODUITS

Do

cu

me

nts

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

L/C

PROCESSUS

ENGAGEMENT DE LA BANQUEENGAGEMENT DE LA BANQUE

• MONTANTMONTANT

• EXPIRATIONEXPIRATION

• DAYE ULTIME D’EXPEDITIONDAYE ULTIME D’EXPEDITION

• DOCUMENTS EXIGESDOCUMENTS EXIGES

• LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATIONAPRES VERIFICATION

LES DOCUMENTSLES DOCUMENTS

DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX

3 TYPES DE DOCUMENTS:

THE FINANCIAL CLAIM

THE TRANSPORT DOCUMENT

OTHER DOCUMENTS

1

2

3

LES PROBLEMES - DIVERGENCESLES PROBLEMES - DIVERGENCES

• L/C EXPIREEL/C EXPIREE

• MAUVAIS DESTINATAIREMAUVAIS DESTINATAIRE

• DESCRIPTION NON CONFORMEDESCRIPTION NON CONFORME

• TRANSPORT TARDIFTRANSPORT TARDIF

• B/L PAS “ON BOARD”B/L PAS “ON BOARD”

• ASSURANCE INSUFFISANTEASSURANCE INSUFFISANTE

• PORT INCORRECTPORT INCORRECT

• PRISE EN CHARGE DU PRISE EN CHARGE DU TRANSPORTTRANSPORT

• ABSENCE DE SIGNATURESABSENCE DE SIGNATURES

• ABSENCES DE CERTIFICATIONABSENCES DE CERTIFICATION

• DESCRIPTION IMPRECISEDESCRIPTION IMPRECISE

Methode de payementMethode de payement

• Soyez proactifsSoyez proactifs

• Proposez une méthode de payement qui vous Proposez une méthode de payement qui vous convientconvient

• PPour la LC soyez précisour la LC soyez précis

• VVérifier la qualité de l’autre banqueérifier la qualité de l’autre banque

• VVérifier les délais de payementérifier les délais de payement

• DDemandez l’avis de votre banquieremandez l’avis de votre banquier

Questions à se poser…Questions à se poser…

• Cette opération est-elle importante?Cette opération est-elle importante?• QQuid si on parle de délais de payement?uid si on parle de délais de payement?• Est-ce un marché important?Est-ce un marché important?• Analyse de risque de l’autre partie?Analyse de risque de l’autre partie?• AAssurances de risque?ssurances de risque?• RRisque de change?isque de change?• VVotre situation de trésorerie?otre situation de trésorerie?

5. 5. Durée du contratDurée du contrat

• Terme fixe ou Terme fixe ou indéterminéindéterminé

• Si indéterminé Si indéterminé il faut un il faut un moyen d’en moyen d’en sortirsortir

• Tacite Tacite reconductionreconduction

• Que choisir?Que choisir?

6.Te6.Territoirerritoire

• Endroit de prestation du serviceEndroit de prestation du service• Attention au droit social, à la législation sur Attention au droit social, à la législation sur

les faillites, et la propriété intellectuelleles faillites, et la propriété intellectuelle• Choisir la loi applicable en fonction du Choisir la loi applicable en fonction du

territoire concernéterritoire concerné• Importance Importance pour des licences ou des clauses pour des licences ou des clauses

de distributionsde distributions

7. 7. PPropriété intellectuelleropriété intellectuelle

• Important pour Important pour toute créationtoute création

• Copyright vs. Copyright vs. DDroit roit d’auteurd’auteur

• Pas de formalités vs. Pas de formalités vs. formalités formalités nécessaires pour la nécessaires pour la protectionprotection

• Cession de droits ?Cession de droits ?• RRégime applicable?égime applicable?

Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg

8. 8. Transfert de propriété Transfert de propriété = =

transfert des risquestransfert des risques ? ?

• QuandQuand ? ?– A la réceptionA la réception ? ?– A la livraisonA la livraison– Au moment de la réception du paiementAu moment de la réception du paiement ? ?

• CommentComment ? ?

• IncotermsIncoterms

INCOTERMSINCOTERMS

• ININternationalternational COCOmmercialmmercial TERMSTERMS

• Définit les Définit les obligations du obligations du vendeur et de vendeur et de l’acheteurl’acheteur

9. Transfer9. Transfertt de de propriété d’un logicielpropriété d’un logiciel

• Le transfert d’un CD-Le transfert d’un CD-ROM comprenant un ROM comprenant un software ne veut pas software ne veut pas dire transfert des dire transfert des droitsdroits

• Comment sont créés Comment sont créés et transférés les et transférés les droits sur un logiciel?droits sur un logiciel?

• Présomption de Présomption de cessioncession

• Zone griseZone grise

10. 10. Propriété de donnéesPropriété de données

• Attention aux bases de Attention aux bases de donnéesdonnées

• Caractère originalCaractère original

• Protection juridiqueProtection juridique

• Propriété des bases de Propriété des bases de données et des donnéesdonnées et des données

• Protection des bases de Protection des bases de donnéesdonnées

• Sécurité vie privéeSécurité vie privée

11. 11. Livraison de biensLivraison de biens

• Attention au transfert des droits et de propriété Attention au transfert des droits et de propriété

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?La livraison veut-elle dire acceptation du bien?

• Prévoir une procédure de réceptionPrévoir une procédure de réception

12. 12. CalendrierCalendrier

• Prestations de services et « milestones »Prestations de services et « milestones »

• Paiement en fonction des tâches accompliesPaiement en fonction des tâches accomplies

• « Réunions de chantiers »« Réunions de chantiers »

13. 13. Vices cachésVices cachés

• Défauts qui ne se voient pas à la livraisonDéfauts qui ne se voient pas à la livraison• Seulement pour les livraisons de biensSeulement pour les livraisons de biens• La responsabilité peut être exclue entre professionnelsLa responsabilité peut être exclue entre professionnels• Possibilité de mises à jour ou de remédiationsPossibilité de mises à jour ou de remédiations

1144. . AAssistancessistance technique technique

• Accord séparéAccord séparé• Qui va fournir l’assistance?Qui va fournir l’assistance?• Maintenance >< assistanceMaintenance >< assistance• Est-ce votre métier?Est-ce votre métier?

1155. . FormationFormation

• Peut être Peut être financièrement financièrement intéressantintéressant

• A comparer avec les A comparer avec les prestations des tiersprestations des tiers

• Core business? Core business?

1166. Confidentialit. Confidentialitéé

• Indispensable dans de Indispensable dans de nombreux contratsnombreux contrats

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la propriété intellectuellepropriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la non-concurrencenon-concurrence

• Doit couvrir les données, la Doit couvrir les données, la correspondance,…correspondance,…

• Fixer un délai après le contratFixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privéeRespect de la vie privée

1177. . Parfaite Parfaite informationinformation

• Le fournisseur Le fournisseur informe son clientinforme son client

• Important pour le Important pour le fournisseur si le client fournisseur si le client l’acceptel’accepte

1818. . GarantiesGaranties

• Important pour limiter la Important pour limiter la responsabilitéresponsabilité

• Garanties légalesGaranties légales

• Garanties contre le Garanties contre le recours des tiers recours des tiers (propriété intellectuelle)(propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des Limiter le montant des dommages et intérêtsdommages et intérêts

1919. . Clauses Clauses d’éxonérationd’éxonération

• Valables en principe Valables en principe

• Sauf si contraire à la loiSauf si contraire à la loi

• Ne peut rendre le Ne peut rendre le contrat sans objetcontrat sans objet

2200. Relations. Relations avec les employés du fournisseur avec les employés du fournisseur

• Pas de débauchage du personnelPas de débauchage du personnel

• Attention aux transferts de droits des employés Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au clientdu fournisseur à leur société et au client

2211. . Responsabilité Responsabilité en cas d’inexécutionen cas d’inexécution

• Principe de base Principe de base – Restitution Restitution du bien et du du bien et du

prixprix– Dommages et intérêtsDommages et intérêts

• Les causes de résiliation Les causes de résiliation pour inexécution doivent pour inexécution doivent être prévuesêtre prévues

2222. . RésiliationRésiliation

• Inexécution d’une partieInexécution d’une partie

• Impossibilité de respecter le contrat Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeuremalgré une mise en demeure

• Faillite, concordat,…Faillite, concordat,…

2233. Pénal. Pénalitésités

• Peuvent être Peuvent être prévues pour prévues pour compenser compenser – un manque un manque – une insuffisance de une insuffisance de

performanceperformance– Un non respect de Un non respect de

délaidélai

• Ne doivent pas être Ne doivent pas être excessivesexcessives

2244. Force Majeure. Force Majeure• Sont  considérés  comme  cas  de  Force  Majeure,  tous  les  événements 

répondant à une des conditions ci-après : – Imprévisibles– Irrésistibles– Insurmontables– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent–  non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

• En cas de  force majeure, chacune des Parties pourra suspendre  l'exécution de ses obligations.

• La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8)  jours, des éléments sur  lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations . 

• Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.

• Au-delà  d'un  délai  de  trente  (30)  jours  à  compter  de  la  survenance  de l’événement  de  force  majeure,  si  celui-ci  n’a  pas  terminé  ses  effets,  et  à défaut  d’accord  sur  la  poursuite  de  leurs  obligations  réciproques,  chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.

225 Transfert 5 Transfert du contratdu contrat

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

• Préciser leur identitéPréciser leur identité

• Approbation préalable des sous-traitantsApprobation préalable des sous-traitants

• Définir les qualifications nécessairesDéfinir les qualifications nécessaires

• Responsabilité solidaireResponsabilité solidaire

27. Clause des 4 coins27. Clause des 4 coins

• Documents avant la signature du contratDocuments avant la signature du contrat

• Documents après la signature du contratDocuments après la signature du contrat

28. Résolution amiable des conflits

• MMéédiation diation pour éviter un conflitpour éviter un conflit

• Organiser des réunions périodiques Organiser des réunions périodiques

• Rendre la médiation obligatoire avant toute procédureRendre la médiation obligatoire avant toute procédure

2929. . Litige: arbitrage ou tribunal ?Litige: arbitrage ou tribunal ?

• L’arbitrage permet une résolution rapideL’arbitrage permet une résolution rapide

• Insérer une clause d’arbitrage Insérer une clause d’arbitrage

• Choisir les cours et tribunaux compétentsChoisir les cours et tribunaux compétents

• Choisir la loi en fonction du contratChoisir la loi en fonction du contrat

• Se faire aider si la loi choisie est inconnueSe faire aider si la loi choisie est inconnue

• Couts des procédures étrangèresCouts des procédures étrangères

La négociation commerciale n’est pas La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économiquechacune d’elle a un impact économique

Une bonne collaboration entre le juriste Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielleet le chef d’entreprise est essentielle

IImportance de la connaissance de mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contratl’environnement juridique du contrat

QUESTIONS ?QUESTIONS ?

Février 2008Février 2008

Jacques FolonJacques Folon+ 32 475 98 21 15+ 32 475 98 21 15

JJ acques.folon@ichec.beacques.folon@ichec.bewww.ichec.bewww.ichec.be

jfo@jitm.eujfo@jitm.euwww.jitm.euwww.jitm.eu

MERCI de votre attention