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ARR.I1DA ALVIM WANIBIER Aovoaci4 E CONSULTORIA juRion

André Ort iz Pires • And rea &mon •Arthur Mendes Itim•Camila Krieger Bento da Silva •Carlos Alberto Nepumuceno Riba • Camline Rupel Scarano•Charline Ima

Aires 'Clayton Luis da Silva Riberro•Danid Specht Schneider•Daniela Peretti LYAviL•Danielle Vicente•David Pereira Canieno•Deborah lia da Cunha Paravati 'aluar-do Benzi•Elis Wendpap•livandro Estevão Moreira. Evaristo Aragão Santris•Evelyn Moreno Werk•liverton Bruno Iiihn•Fabiana Maria Nuná

Luvirotto•Fabiola de lima Rodrigues Badama• Fabricio Coimbra Chesco• Fabricio Kam•Felipe Conca das Santos Nader•Giuliano Pretini Bellinatti

Gustavo leonel Celli• I lélio Ricardo Dinix Kalis• Isabel Spinanli Raras•Juliana Aparaida Ferreira. Karina Parhero•ladrisa Caxambu tle Almeida

ktorernio Teixeira Freire•louise da Costa e Silva Garnica•Luciana hickner 1/2neni•lodmila Albuquerque Knop• Lá Fernando Lisboa I lumphreys

Lir. Ri-xingues Wambier•Mainon Gonçalves de Jesus•Manodla Guimarães das Santos•Manuela Rupel•Maria Cecilia Pinto Kuehminiki•Maria Claudia Siansliy•Maria Lúcia lins Conceição de Merleirras•Mauri Marcelo ilevervanço Júnior•Monica Mine Yao•Mylenna Worriechowski Mara•Patriria Cada de I kus

lirna• Patricia Yarnasalci Teimara • Pedro Miranda de Oliveira • PriciLa Campos Manxis• Priscila Kei Sato• Rafael Arruda Alvim INsato• Rafael de Paula Sisigatti• Renata

Rodrigues Saltes Nogueira • Renato Amuras Ferreira • Rita de Cásia Corria de Vasconcelos • Rodrigo Camargo Pereira • Rodrigo I ktlmolin Michalven•Samantha Cambraia de Mello • Smith Roben Barreni • Suelen Manam flenk • Ter= Amada AlvimWambier • Thio Arnosas° PAchoal • Thiago Conte InfredoTedeschi

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro.

BANCO 'TACI S/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede em

São Paulo, na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, no. 100, inscrito no CNPJ

sob o no. 60.701.190/0001-04, comparece respeitosamente diante de Vossa

Excelência, por seus advogados ao final assinados, com escritório na cidade de

Curitiba, Estado do Paraná, na Rua Fernando Simas, 605, para interpor t

AGRAVO DE INSTRUMENTO

(com pedido de efeito ativo)

contra a r. decisão proferida à fl. 1848, pelo d. Juízo da 2a Vara Cível da Comarca

de Cabo Frio/RJ, nos autos de ação civil pública no. 2007.011.008514-3 (CNJ

0008568-26.2007.8.19.0011), em que é um dos Réus 2, sendo Autor o

MUNICÍPIO DE CABO FRIO. Por meio de referida decisão, o Recurso de

Apelação, interposto pelo Banco Rau contra a Sentença que julgou procedentes os

pedidos formulados na ação civil pública, foi recebido apenas no efeito devolutivo.

OTJRJ AIN 20N

-315339 O8

Set 15

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(V

1 Ressalte-se que o presente Recurso é tempestivo. Com efeito, como comprova a certidão de fl. 1851- verso, a decisão de fl. 1848 foi publicada no dia 25.08.2010. O prazo para interposição deste Agravo, portanto, teve inicio em 26.08.2010, findando em 04.09.2010. Como se trata de sábado, o prazo foi prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. No dia 06.09.2010, porém, não houve expediente nesse Eg. Tribunal, como previsto no Decreto no. 42.602/2010 (anexo), razão pela qual o prazo fatal para protocolo deste Recurso finda em 08.09.2010. 2 Juntamente com Banco do Brasil, Banco ABN AMRO Real, Banco Panamericano S/A, Bradesco S/A, HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo e Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A.

Curitiba: Rua Femando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336.1323 / (41) 3301-38(10 - Fax (41)3301-3811!. 80430-190 • PR Ponta Grumar Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-681) • PR Fkulanópolis: Av. Rio Branco, 404, Tonel, ci. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701• 88015-200 • SC Pono Alegre Av. Getúlio Vargas, 901, c. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / 4009-25oo - Fax (51) 4009-2501 • 90151)-01)3 • RS

Sáo Paulo:Rua Vergueiro. 1553, 'Forre Norte,q. 203 e 204 Vila Mariana • U1.(l1)5564-595)/ (11)2365-3628 -Fax (11) 556,1-6562 • 04101-(XXI• SP wambier@warnbier.com.br

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Esclarece o Agravante o endereço de seus procuradores, para

intimações: Luiz Rodrigues Wambier e José Luiz Barbosa Pimenta Junior, com

escritório em Curitiba, Paraná, na Rua Fernando Simas, 605, CEP 80.430-190 e no

Rio de Janeiro/RJ, na Rua México, 98, salas 701/703, Centro, CEP: 20031-141.

O Agravado, por sua vez, poderá ser intimada para responder a este

Recurso na pessoa do Il. Procurador do Município, Dr. Paulo Lage Barboza de

Oliveira, na Prefeitura Municipal de Cabo Frio/RJ.

Informa, ainda, que, além do comprovante de preparo, acompanha o

presente recurso a cópia das principais peças dos autos de origem 3, declarada

autêntica pelos advogados subscritores do presente agravo, sob a fé de seu grau,

assumindo os mesmos, pessoalmente, a responsabilidade criminal por esta

declaração.

1. 13 REVE RETROSPECTIVA E 95 FUNDAMENTOS QUE ENSEJAM A REFORMA DA R.

DECISÃO AGRAVADA.

A Sentença atacada por meio do Recurso de Apelação interposto pelo

Banco Itaú foi proferida em ação civil pública, proposta pelo Município de Cabo

Frio contra 7 (sete) Instituições Financeiras, sob o fundamento de que estariam

mantendo seus clientes em filas por tempo maior do que o permitido pela

Legislação Estadual e Municipa1 4 . Com base nesse fato - e juntando aos autos,

apenas, reportagens publicadas em jornais de circulação local acerca da "postura"

adotada pelo Sr. Prefeito de Cabo Frio na solução do apontado "problema" - o

Município pleiteou a condenação das Instituições Financeiras rés à obrigação de

fazer, consistente em: a) colocar à disposição de seus usuários pessoal suficiente

e necessário no setor de caixas, a fim de que o atendimento possa ser realizado

dentro do prazo previsto nas Leis Municipal e Estadual; b) oferecer atendimento

3 Que contém, além de outras, as peças obrigatórias: procurações e substabelecimentos outorgados aos procuradores do Agravante; cópia da r. decisão agravada; e certidão de intimação da r. decisão agravada. Pelo fato de o Agravado ser o Município, não há Instrumento de procuração por ele outorgado. 4 Lei Estadual no. 4.223/2003 e Lei Municipal no. 1.445/1998. Nos termos da Lei Municipal, o atendimento deve ocorrer em 30 minutos, em dias normais, e em 45 minutos, em dias anteriores ou posteriores a feriados.

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Curitiba: Rua Fernando SiMaS, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (11) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801 • 80430.190 • PR Ponta Gnma: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-55321(12) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 104, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-26281(48) 3733-3700- Fax (48) 3733-3701. 88015-200 • SC Porto Alegre Av. Getúlio Vargas, 901, cj, 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 c 204 *Vila Mariana • Tel.(11)55645953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101.000 • SP wambier@wambiencom.br

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exclusivo para pessoas maiores de 60 (sessenta) anos, gestantes, pessoas

portadoras de deficiência física e pessoas com crianças de colo, por meio de senha

numérica, disponibilizando, ainda, 15 (quinze) assentos ergometricamente

corretos para esses usuários; c) a imposição de multa diária em caso de

descumprimento.

Pleiteou a concessão da medida liminarmente, o que foi deferido pelo

d. Juízo de primeiro grau, para determinar a implementação, pelos réus, das

medidas pleiteadas pelo Agravado, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00

(trinta mil reais).

Uma vez citado, o Banco Itaú apresentou contestação,

demonstrando, comprovadamente, que, há muito, vem implementando diversas

medidas destinadas ao adequado atendimento a seus clientes e usuários.

Comprovou, por meio de fotos extraídas das duas agências localizadas à época no

Município de Cabo Frio, o cumprimento da liminar no que se refere à instalação

dos assentos e atendimento prioritário a pessoas idosas, gestantes e portadores

de necessidades especiais (fls. 735/749). A mesma comprovação foi realizada por

meio da petição de fls. 897/920, com a juntada de novas e detalhadas fotos da

estrutura de cada uma das agências do Banco Itaú localizadas em Cabo Frio. Da

mesma forma, comprovou-se a Instalação, em ambas as agências, de terminais

de senha, a fim de possibilitar aos clientes o controle de seu tempo de

atendimento (fls. 983/984). Às fls. 1555/1593, foram apresentadas novas fotos

comprobatórias da adequação da estrutura das agências. E, durante todo o

processo, demonstrou-se o procedimento adotado peio Banco no atendimento de

seus clientes, relativamente à entrega de senhas com horário de entrada e

atendimento, que, em verdade, servem de prova documental do eventual

descumprimento do tempo previsto na legislação.

Não obstante, vieram aos autos reclamações genéricas, formuladas

por consumidores que se diziam "insatisfeitos" com o atendimento prestado pelas

Instituições Financeiras rés. Ao que parece, contudo, nenhuma dessas

insurgências foi sequer analisada pelo Município, não havendo nem mesmo,

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • TeL (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801* 80130-190 • PR Ponta Groma: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis: Av. Itio Branco, 404, Torre I, cj, 1206 • Centro • Tel (18) 3225-2628/ (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701• 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 1(51) 1009-2500- Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Tont None,c), 203 e 201•Vila Mwiana • 04.(I1)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562•04101-000• S warnbier@wambiencom.br

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mencão à data em que os fatos nar rados pelos consumidores teriam sido

praticados.

Ainda assim, o d. Juízo de primeiro grau, por meio da r. decisão de

fl. 664, majorou a multa diária fixada na decisão de fis. 37/39, para R$ 60.000,00

(sessenta mil reais), decisão contra a qual foi interposto Agravo de Instrumento

(no. 2008.002.00060).

Não satisfeito, o Município apresentou petição reiterando as

reclamações anteriores (fls. 491/662) e procurando, com isso, demonstrar que as

Instituições Financeiras rés não estariam cumprindo a decisão liminar. Não

apresentou, porém, qualquer novo documento que pudesse comprovar o eventual

descumprimento da liminar pelas Instituições Financeiras. Ao final, requereu: a) a

caracterização do "ato atentatório previsto no art. 14, V, do CPC"; b) a fixação de

multa para os gerentes de cada uma das instituições rés, no valor de 20% sobre o

valor da causa; c) a determinação de inspeção judicial nas instituições rés, com

acompanhamento de Oficial de Justiça e reforço policial, se necessário for,

lavrando-se auto de verificação; d) a prisão dos gerentes dos bancos réus; e) a

majoração da multa diária; f) a execução provisória do valor integral da multa

supostamente devida.

Não obstante a acertada rejeição da maioria dessas pretensões pelo

d. Juízo de primeiro grau, a desmotivada insurgência do Município resultou

na majoração da multa diária para s 500.000.00 (OUINHENTOS MIL pEms),

bem como na intimacão dos Réus a comorovarem o cumprimento da decisão

liminar, sob pena de incidência da medida coercitiva.

Contra essa decisão, foi interposto novo Agravo de Instrumento (no.

2008.002.07346), julgado conjuntamente com o Agravo de Instrumento no.

2008.002.00060, reduzindo-se a multa diária para R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Ainda, em atendimento à decisão, foi protocolada, em 25.02.2008,

petição pelo Banco Itaú, informando ter comprovado, em duas oportunidades, o„..-- --..---

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 (41) 3301-3800 Fax (41) 3301-3801• 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PI( 1 31orianá1olis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-26281(48) 3733-371)0- Fax (48) 3733-3701* 88015-2130 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-99021(51) 4009.25(10- Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • ILS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, 'Forre Norte,cj. 203 c 204 •Vila Mariana • Tel.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 .04 l 01-000 • SP wambier@wambier.com.hr

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cumprimento da liminar, no que se refere à adaptação de suas estruturas para o

melhor atendimento a seus clientes e usuários. Além disso, a instalação, nas duas

agências do Banco Itaú localizadas em Cabo Frio, dos terminais de senha, com

registro do horário de entrada e atendimento de cada cliente e usuário (como

comprovam as fotos apresentadas às fls. 897/920) demonstram a necessidade de

que o Município apresente, no mínimo, a efetiva comprovação de que cada

consumidor reclamante tenha, de fato, permanecido na fila por tempo superior ao

exigido. Ao final, pleiteou ao d. Juízo a quo que esclarecesse, diante desses fatos,

que outra medida poderia ser tomada para possibilitar a comprovacão do

cumprimento deste ponto da liminar, senão a disponibilização, aos clientes e

usuários, da prova do exato horário em aue entraram nas agências e aue foram

atendidos por um dos caixas. Requereu-se, ainda, nos termos do art. 440 do CPC,

a realização de inspeção judicial nas agências do Banco Itaij localizadas em Cabo

Frio, ou, então, a determinação de diligência, para que um oficial de justiça

verificasse, in loco, o cumprimento da decisão liminar.

Na sequência, foi designada audiência de conciliação. Contra essa

decisão foi interposto, pelo Município, Agravo de Instrumento (no.

2008.002.34094). Nas razões do Recurso, o Município afirmou que a audiência

seria desnecessária, já que os direitos defendidos por meio da ação coletiva

seriam indisponíveis, sendo impossível a realização de transação. O Agravo foi

provido por esse Eg. UR], para declarar que o feito estaria maduro para

julgamento, determinando-se a conclusão para Sentença. Contra esse acórdão

foram interpostos Recurso Especial (2009.135.07566) e Recurso Extraordinário

(2009.134.03121), que permaneceram retidos nos autos, o que deu ensejo à

interposição de Agravos de Instrumento ao STJ e ao STF. O Agravo de

Instrumento ao STJ teve provimento negado pelo Ministro Relator, ensejando a

interposição de agravo regimental, que foi improvido.

A audiência, porém, ocorreu normalmente, sendo que, nela, o Banco

Itaú, assim como as demais Instituições Financeiras, requereram a realizacão de

prova técnica.

Cunuba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801• 80130-190 • P Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (12) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, ej. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (18) 3733-3700 - Fax (18) 3733-3701* 88015-200 fr SC Porto Alegre: Av, Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 /(51) 1009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-03 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 e 204 •Vsla Mariana• 1el.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 55M-656204101-000. SP wambicr@wanibier.com.br

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Na sequência, foi publicada ;decisão, em 04.02.2009, determinando-

se o esclarecimento, pelos bancos "que requereram a perícia em que ela

consistiria, o modus operandi e o objetivo específico da prova". O Banco Itaú,

então, apresentou a petição de fls. 1516/1519, ressaltando que a produção de

prova técnica (vistoria), na presente demanda, era imprescindível e teria por

finalidade: (i) evidenciar as medidas que o Banco Itaú vem tomando, desde a

edição da Lei Municipal, para se ajustar aos seus termos; (ii) dar ao Juízo critérios

para analisar e apurar a razoabilidade da Lei Municipal, cuja leitura não pode ser

feita de forma literal, alheia à realidade, como parece entender o Município s .

Não obstante, foi proferida sentença, que julgou procedentes os

pedidos, confirmando a liminar, para determinar o cumprimento, pelos bancos, no

disposto na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$

100.000,00 (cem mil reais), condenando as Instituições Financeiras ao pagamento

de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa (R$

100.000,00).

No tocante à multa, ressalvou-se que "a legitimidade para a

execução é do autor, porém, o valor deverá ser depositado em conta à disposição

deste Juízo para oportuna reversão ao fundo previsto no art. 13 da Lei 7.345/85

(...)" e, ainda, que "a multa é devida individualmente por cada Banco e sua

execução está condicionada ao trânsito em julgado desta sentença, na forma do

disposto no parágrafo 2 0 do art. 12 da Lei 7.347/85". Ao final, considerou o d.

5 Como se demonstrou naquela oportunidade, essa prova técnica consistiria em uma vistoria (art. 420 do CPC), a ser realizada por um perito em encienharia, que faria uma análise in loco das agências, em um determinado espaço de tempo, avaliando desde sua estrutura, capacidade para atendimento de um número determinado de clientes, disponlbillzação de assentos etc., até o especifico atendimento nos caixas, analisando, por exemplo, as seguintes questões: a) Verificação do número de clientes atendidos, e do volume de operações que cada cliente, em regra, realiza em um determinado período de tempo; b) Descrição minuciosa do espaço das agências, número de funcionários, layout, número de assentos, terminai de senha etc.; c) Localização da agência, sua influência sobre o volume de clientes atendidos e, consequentemente, sobre o tempo de atendimento; d) Impacto da abertura de novas agências sobre a movimentação das demais, sobretudo da agência central; e) A real demanda de clientes que cada agência comporta; f) O Impacto, sobre o atendimento nas agências, dos serviços oferecidos pela internet ou pelo bankfone; g) Disponibilidade de caixas eletrônicos, e o impacto dos serviços disponibilizados nesses caixas sobre o atendimento nos caixas normais; h) Outras situações que podem ensejar o atraso (justificado) no atendimento, como queda de luz, greve de funcionários, greve dos vigias das agências etc. Nesta última hipótese, a análise acerca da repercussão da greve sobre o fluxo de clientes nas agências quando de sua reabertura, após o término do movimento grevista; g) Ampliação do horário de atendimento para determinados dias do mês, considerados de pico.

Omitam: Rua Fernando Sintas, 605 • Champagnai • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801* 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (12) 3225-5532 1(42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • l'R Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, q. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (18) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701• 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúho Vargas, 901, rj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500. Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,rj, 203 e 204 Vila Marina • Tel.(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 01101-000 • SP warnbiergwambier.cornir

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Juízo a quo, também, que "no cômputo da multa diária já devida, deve ser

considerado que o acórdão de fls. 1412/1418, ao negar provimento ao agravo de

instrumento - confirmando assim a decisão de fls. 939/945 - e reduzir de ofício a

astreinte para R$ 100.000,00 (cem mil reais), proferiu decisão constitutiva e de

eficácia ex-tunc-6, de modo que o valor da multa diária constante da decisão

recorrida teve vigência até a redução implementada pela E. Instância Superior".

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Contra essa decisão o Banco Itaú opôs Embargos de Declaração,

pleiteando a correção de contradição, pois, em um primeiro momento, o d. Juízo a

quo afirmou que a perícia seria inútil no caso, reputando verdadeiros os fatos

descritos pelos consumidores nas reclamações apresentadas pelo Município.

Posteriormente, afirmou que os bancos não teriam produzido as provas

necessárias à demonstração do cumprimento da liminar, o que somente poderia

ser feito por meio de "informações de cunho registrai de domínio da agência

bancária, tal como a escala de servidores, registro de abertura e fechamento dos

caixas e respectivas operações". Dados mie. justamente. se pretendia obter.

forma imparcial. Da. meio Pp prova pericial requerida!

Os Embargos, porém, foram rejeitados, por meio de decisão de duas

linhas, carente de qualquer fundamentação. Nessa decisão, o d. Juízo a quo

limitou-se a afirmar que estariam ausentes os "pressupostos do art. 535 do CPC",

sem fazer qualquer menção ao vício apontado nos embargos de declaração.

Contra essas decisões foi interposto Recurso de Apelação, o qual, por

meio da r. decisão de fl. 1848, foi recebido apenas no EFEITO DEVOLUTIVO. Ou

seja, está autorizada, desde já, a produção imediata de efeitos pela r. Sentença,

não obstante as evidentes ilegalidades e absurdas determinações (data venia)

nela contidas.

É contra essa decisão que se volta o presente recurso.

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801* 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (12) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (12) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 401, Torre 1, cj, 1206 • Centro • Tel, (48) 3225-2628 (48) 3733-3700- Fax (18) 3733-3701. 88015-200 • SC Pono Alegre: Av, Getúlio Vargas, 901, c). 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-25(M - Fax (51) 4(8)9-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, 'Forre Norte,cj. 203 e 204 *Vá Matiana • Tel,(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562 • 04101-(MO• SP warnhier@wambiencom.br

• •

(.."........"1/4 6 A toda evidência, o d. Juizo equivocou-se ao utilizar a expressão "ex tunc". Se pretendia afirmar que a decisão desse TA] não poderia retroaglr, deveria ter mencionado tratar-se de eficácia "ex nunc".

• • o

8

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ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E coNsucrolujuRipw.A

Nas razões que serão expostas a seguir, pretende-se chamar a

atenção desse Eg. Tribunal para o fato de que a Sentença condenou o Agravante,

assim como as demais Instituições Rés, a implementarem as medidas

determinadas na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$

100.000,00 (cem mil reais). E, o que é ainda pior: considerou que a liminar

teria sido descumprida, pelo que a multa diária nela estabelecida estaria incidindo

desde o deferimento da antecipação de tutela, não obstante NÃO HAJA

COMPROVACÃO, NOS AUTOS, ACERCA Q_CI DESCUMPRIMENTO DA

LIMINAR. Muito ao contrário disso, o Banco comprovou que cumpre as medidas

determinadas na legislação municipal e estadual, e requereu a produção de prova

técnica, para reforçar a prova já produzida.

Por isso, espera-se que seja determinada a suspensão integral dos

efeitos da Sentença, para que se evite a ocorrência dos riscos aos quais o

Agravante está sujeito, decorrentes, sobretudo, da incidência ininterrupta da

multa diária, não obstante a ausência de comprovação suficiente acerca do

descumprimento da liminar.

RAZÕES DE REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA.

2. ANTES DE MA/5 NADA. A NULIDADE DA DECISÃO EM RAZÃO DA ;LEGAL FALTA DE

FUNDAMENTACÃO: 2 D. 3U/Z0 SEOUER MENCIPNOU A RAZÃO PELA OUAL NÃO RECEBEU O

RECURSO 12g APELACÃO LIQ EFEITO SUSPENSIVO.

Como já se demonstrou, a r. decisão agravada, proferida à fl. 1848,

recebeu o Recurso de Apelação somente no efeito devolutivo, sem apresentar

Qualquer fundamentação para tanto. A decisão foi proferida em uma linha, e não

indica, nem mesmo, o dispositivo legal que justificaria a negativa de efeito

suspensivo, expressamente pleiteado, de forma fundamentada, nas razões do

Recurso de Apelacão.

• •

Curitilxr Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (11) 3301-3801* 80430.190 • PR Ponta Graux. Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225.5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, ci. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 /Ø8) 3733-3700 - Fax (18) 3733-3701. 015-200 • SC Pono Alegre: Av. Gettllio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500- Fax (51) 1009-2501 • 90150-003 • RS

Sào Paulo:Rua Vergueim, 1353, Torre Norte.cj. 203 c 204 •Vila Mariana • Tel.(105564-59531 (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-65629 01101-000 • SP wambier@warnbiencombr

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O sistema constitucional e processual em vigência não admite

(não só por força de principio constitucional, mas também em homenagem à

adequada e democrática prestação jurisdicional) decisão sem fundamentação 7 .

A r. Decisão agravada (fl. 1848) é nula, porque não observou os

termos do art. 93, inciso IX, da CF e do art. 458 do CPC. Embora seja

perfeitamente admissivel a fundamentação sucinta de algumas decisões, o que

não se admite é que ela seja dispensada.

Desatento a isso, o MM. Juiz a quo, na r. Decisão agravada, houve

por bem considerar, sem explicar porquê, que o Recurso de Apelação somente

deveria ser recebido no efeito devolutivo.

11111 Assim, a r. Decisão agravada é NULA.

Com base nesses preceitos, o Agravante requer, desde logo, a

decretação da nulidade da r. Decisão agravada.

•

• e

3. A NECESSÁRIA ATFUBUICÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELACÃO

INTERPOSTO PELO ORA AGRAVANTE, FjOA TERMOS 1:±Qã ARTS. 558 DO CPÇ E 14 DA LEI

7.347/85: PRIMEIRAMENTE, Q PERIGO DE LESÃO GRAVE g DIFÍCIL REPARA CÃO.

A atribuição de efeito suspensivo a Recursos interpostos contra

decisões proferidas em ações civis públicas é exceção em nosso sistema

processual. Dai a previsão, no art. 14 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública),

da possibilidade de concessão do efeito suspensivo, "para evitar perigo de dano

irreparável à parte".

O diferencial para a excepcional concessão do efeito suspensivo,

como se vê, é a potencialidade de as Sentenças impugnadas causarem danos de

7 São os termos expressos do inciso IX do art. 93 da CF: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...". No mesmo sentido, o Código de Processo Civil estabelece: "Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • lel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801. 80130-190 • PR Ponta Gros.sa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Flotianópohs: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, ci. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (48) 3733-3700- Fax (18) 3733-3701* 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, q. 1705 • Menino Deus • 'Fel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • ILS

São Paulo:Rua Vcrgueim, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 2M • Vila Mariana • 'R1(11)5564-5953/(11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101-00(0• SP wambier(ã2warnbiencom.br

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difícil reparação à parte, se permitida a produção imediata de efeitos, antes

mesmo da sua (re)análise pelo Tribunal. Ou, ainda mais: a constatação de que, no

caso concreto, a produção imediata de efeitos pela Sentença recorrida implica

maiores riscos ao recorrente do que os prejuízos que sua suspensão temporária

poderia causar aos beneficiados pela decisão coletiva.

o

Também o art. 558 do CPC prevê a possibilidade de o Relator - nos

casos ali citados, ou em outros dos quais possa resultar lesão grave e de difícil

reparação para a parte, sempre que relevante a fundamentacão - suspender o

cumprimento da decisão até pronunciamento da turma ou câmara. A regra do

caput dirige-se ao Relator do Agravo de Instrumento, mas o parágrafo único

estende essa possibilidade também ao Recurso de Apelação.

Ou seja, o efeito suspensivo há que ser concedido, desde que

relevante a fundamentação e presente o perigo de dano irreparável à parte

recorrente, sob pena de afronta ao disposto nos arts. 14 da Lei 7347/85 e 558 do

CPC8 .

Pois bem. A r. Sentença de fls. 1601/1623 condenou o Agravante,

assim como as demais Instituições Rés, a implementarem as medidas

determinadas na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$

100.000,00 (cem mil reais). E, o que é ainda pior: considerou,

inoportunamente, que a liminar teria sido descumprida, pelo que a multa diária

nela estabelecida estaria incidindo desde o deferimento da antecipação de tutela.

Porém, como se demonstrará neste Recurso, a prova documental trazida pelo

Município, na qual se sustentou essa conclusão, é frágil e insuficiente a embasar a

incidência da multa diária. De outro lado, o Banco Itaú apresentou, nos autos,

prova documental suficiente a descaracterizar a prova produzida pelo Município,

• •

observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso." o Comentando o art. 14 da Lei 7.347/85, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que não se trata de poder discricionário, mas de ato vinculado do juiz, de maneira que, "verificados os feauisitos legais. deve Q maaistrado 09ir de acordo com ã gue ã lei determinar". E prosseguem, ressaltando que "o escopo da norma é evitar que o direito pereça, de sorte que o juiz deve agir para que esse objetivo seja alcançado, conferindo ou não efeito suspensivo ao recurso, de acordo com a situação fálica e as

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São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 204•Vila Miuiana• Tel.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101-000 • SI' warnbier(kwambiencombr

e

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além de ter pleiteado a produção de perícia, o que foi indeferido pelo d. Juízo a

quo.

O periculum a justificar o pedido de atribuição de efeito

suspensivo a este Recurso de Apelação, portanto, decorre da incidência

ininterrupta da multa, não obstante NÃO HAJA COMPROVAÇÃO, NOS AUTOS,

ACERCA DO DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. Muito ao contrário disso, o Banco

comprovou que cumpre as medidas determinadas na legislação municipal e

estadual, e requereu a produção de prova técnica, para reforçar a prova já

produzida.

Como essa, na verdade, é a principal e mais grave questão veiculada

no Recurso de Apelação, espera-se que esse Eg. Tribunal determine a suspensão

integral dos efeitos da Sentença, para que se evite a ocorrência dos riscos aos

quais o Agravante está sujeito.

Veja-se que, mantidos os padrões ilegais e infundados (data venha)

fixados pelo d. Juízo a quo na r. Sentença, g multa atingiria, hoje, quantia

milionária! E isso, sem gpA seauer tenha havido A instauracão

procedimento próprio para A aouracão /IA eventual descumorimento

liminar g conseaüente incidência da multa. Como já se disse, a equivocada

conclusão daquele Juízo acerca cig descumprimento da liminar partiu de meras

reclamacões formuladas ma. consumidores. cuia veracidade e

autenticidade sequer foram avaliadas pelo Juízo. A ilegalidade fica ainda

mais evidente auando se observa aue, aliadg simules acatamento das

frágeis reclamacões. g Juízo a geg indeferiu A producão te prova técnica.

pleiteada ga praticamente todos sw. réus com vistas í demonstracão do

cumprimento te liminar gg, eventualmente. dm dificuldades jmoostas

seu atendimento. Além disso, IGNOROU. sern aualauer justificativa para

tanto. As provas documentais produzidas nos autos, (fotos tu aaências e

senhas extraídas mat amostraaem gsm terminais instalados nessas

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801g 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, ci. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701 8 88015-200 • SC Porto Alegre, /w. Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo: kua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 c 204 •Vila Mariana• Tel,(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562.04101-000* SP wambier6i)warnbier.combr

• •

• o

[.." peculiaridades do caso concreto" (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p 1345).

e

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aaênciasl.

Data venha, decisão permeada de tamanha ilegalidade não pode

produzir efeitos, ao menos até que esse Eg. Tribunal apure, com cautela e

profundidade, as razões nela expostas.

De outro lado, é importante frisar que não há qualquer prejuízo aos

consumidores, já que o Banco Itaú, há muito, vem implementando medidas

voltadas a seu adequado atendimento, como, inclusive, restou comprovado nos

autos.

Com efeito, muito diferentemente do que alegou o Agravado na

inicial e o d. Juizo na Sentença, a Instituição Financeira Agravante não desrespeita

os direitos de seus clientes e usuários. Ao contrário, vem implementando diversas

medidas com vistas a, cada vez mais, garantir o adequado e efetivo atendimento.

Como não é difícil imaginar, as maiores interessadas na realização de atendimento

em um curto espaço de tempo são as próprias instituições financeiras, já que o

bom atendimento e a satisfação do cliente são diferenciais que lhes permitem se

destacar no mercado. Tanto é assim que uma das maiores prioridades dos bancos,

atualmente, é disponibilizar seus serviços pelos meios eletrônicos, a fim de

permitir que os usuários não necessitem mais se deslocar para uma agência

bancária para realizar as operações que são de seu interesse.

Diversas agências do Banco Itaú, em âmbito nacional, vêm passando

por reformulações, visando à melhoria do atendimento a seus clientes e usuários.

De fato, nas agências são postos à disposição: número de funcionários suficiente

ao rápido e eficiente atendimento; atendimento prioritário a pessoas maiores de

60 anos, gestantes, portadores de deficiências físicas ou pessoas com crianças de

colo, inclusive disponibilizando, a esses usuários, assentos em número adequado à

capacidade física das agências; máquinas emissoras de senha, que garantem aos

clientes o controle de seu tempo de espera nas filas; e, ainda, funcionários cuja

função exclusiva é orientar os usuários na realização das operações bancárias

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 33361323 / (11) 3301-3800 - Fax (41)3301-380!. 804.30-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (12) 3225-5532 / (12) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av, Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628/ (48) 3733.3700- Fax (48) 3733-3701• 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulo Rua Vergueiro, 1353, Torre Nonc,cj. 203 c 201•Vila Mariana • Tel.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101-000 • S

warabier(o)wambier.mmbr

• •

• o

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através do caixa eletrônico, para que não haja necessidade de permanência na

fila.

Com o tempo, as melhorias certamente serão intensificadas, pois é o

objetivo da Instituição Financeira Agravante, como já se ressaltou, obter, cada dia

mais, a satisfação de todos os clientes e usuários.

Esse fato demonstra que, de um lados há risco de lesão grave

para o Agravante. pode-se afirmar com segurança, aue os beneficiados com a

acão coletiva não correm gualguer risco, considerando todas as medidas já

adotadas Delo Banco Itaú para garantir o devido e adequado atendimento a todos

• os clientes e usuários de suas agências.

010 Vê-se, portanto, que nenhum dano será causado aos beneficiários da

ação coletiva, com a suspensão dos efeitos da r. Sentença.

Além disso, são mais do que relevantes os fundamentos que,

certamente, levarão à reforma da Sentença coletiva, como se passa a demonstrar

com mais detalhes nos próximos itens.

4. DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTACÃO DEDUZIDA fQ RECURSO _Eig APELACÃO, A

AUTORIZAR A SUSPENSÃO ak EFICÁCIA DA SENTENCA,

4.1. NULIDADE DA SENTENÇA: A NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.

A questão principal deduzida no Recurso de Apelação reside no

entendimento, a toda evidência contraditório, adotado pelo Juízo de primeiro grau

no que atine às provas produzidas - e, principalmente, que deveriam ter sido

produzidas - no presente caso. Fala-se em "contradição" porque, embora tenha

indeferido a produção de prova técnica, considerando que "a causa já se encontra

madura para julgamento", o que permitiria a prolação de sentença "na forma da

disposição do art. 330, I, do CPC" (fl. 1605), o d. Juízo, em inúmeras

oportunidades, durante toda a Sentença, ressaltou que "quanto ao ônus da prova,

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagnar • lei. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801. 80130-190 • PR

Ponta Grussa. Praça Marechal Floriam rebolo, 52 • CeniTO • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • Florianópolis: Av, Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701. 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • lei. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500- Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • I

São Paulo: Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 204 • Vila Mariana • Tel.(11)5564-59531 (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 8 04101-000* ' wambicr@wambicr.com.br

• e

o

e

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este compete aos bancos (...)", cabendo "às sociedades rés provarem que estão

cumprindo as leis invocadas na peça vestibular (...)" e, o que é ainda pior,

considerando que teria havido "omissão dos bancos réus em demonstrar o

cumprimento das leis em tela (...)".

dks

Essa ambigüidade, característica principal da Sentença atacada por

meio do Recurso de Apelação, é o ponto que mais chama a atenção, evidenciando,

em verdade, o descaso do d. Juízo a quo (data venha) na análise dos fatos

atinentes à lide e, também, a equivocada aplicação das regras do ônus da prova,

de forma a, evidentemente, desfavorecer significativamente os Réus.

Embora também seja demonstrada, no recurso de apelação, a

inconstitucionalidade da legislação municipal e estadual que fundamentaram a r.

Sentença, é necessário ressaltar-se que o indeferimento da prova pericial, e a

análise feita pelo d. Juízo a quo acerca da prova documental apresentada pelo

Município - reclamações genéricas, formuladas por consumidores dito

"insatisfeitos" com o atendimento bancário - constituem o ponto principal da

presente demanda e deverão, antes de qualquer outra questão, ser analisadas por

esse Eg. Tribunal no julgamento do Recurso de Apelação. Na verdade, durante

todo o processo o ora Agravante - assim como todas as demais Instituições

Financeiras - insurgiram-se contra a ausência de preocupação, do d. Juízo a quo,

na busca de provas que pudessem, de forma incontroversa, solucionar os

principais pontos controvertidos da lide: (i) o cumprimento, pelos bancos, das

medidas previstas na legislação municipal e estadual (e determinadas na liminar);

e (ii) a razão (sobretudo técnica) pela qual o cumprimento de determinadas

medidas não é, sempre, possível.

Essa breve explicação foi necessária para que fique claro, a esse Eg.

Tribunal, o tom do Recurso de Apelação interposto pelo ora Agravante e a

imprescindibilidade de que a ele seja atribuído efeito suspensivo: não se trata de

disçussão aenérica sobre constitucionalidade dg leis editadas pelo Município e pelo

Estado com vistas à fixacão de tempo de atendimento a clientes/usuários em

agências bancárias. Para muito além disso, trata-se da análise específica do

Curitiba: Rua l'emanclo Simas, 605 • Champagnat • Tel. (11) 3336-1323 / (11) 3301-3800 - Fax (11) 3301-3801* 80430-190 • PR Ponta Grassa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (12) 3225-5532 / (12) 3311-1100 - Fax ('12)3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628/ (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701* 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009 ,2500 - Fax (51)1009-2501 • 90150-003 • ILS

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• •

• o

o

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caso concreto 2u2 ensaiou pr000situra acão coletiva proposta pelo

Município te Cabo frio. a aual 2 imprescindível 2u2 22 examine 2

"cenário" aue "justificou" essa pr000situra. g a postura aaressiva, radical

e desatenta à realidade, adotada pelo Município 2 pelo d. Juízo a auq

condução do processo.

Veja-se o que, logo no inicio da decisão apelada, ressaltou o Juizo de

primeiro grau: "Inicialmente indefiro a produção da prova pericial requerida pelos

bancos Réus na assentada de fls. 1488/1489. Acolho, neste sentido, o

posicionamento do ilustre membro do Parquet, na referida audiência ao salientar

que o ponto controvertido da demanda reside na constitucionalidade da Lei

Municipal 1.445/98 e da Lei Estadual 4.223/03, tanto que o objetivo primordial da

prova pericial requerida seria demonstrar uma suposta impossibilidade prática de

dar cumprimento ao comando legal (verbis). E, efetivamente, a prova se

destinaria, especialmente, como se infere dos esclarecimentos prestados pelas

sociedades Rés, à demonstração da tese da impossibilidade material de ser

regulado por lei o tempo de atendimento aos usuários ou de espera na fila das

agências bancárias, em função de variantes do serviço. Porém, dita tese será

analisada e refutada nesta sentença a partir de fundamentação não passível de

ser infirmada por qualquer tipo de perícia. Por isso, inútil a prova. Além disso,

como se vê às fls. 1536/1537, a E. 6a Câmara Cível do TJR.1 decidiu que a causa

já se encontra madura para julgamento, determinando a prolação de sentença"

(fl. 1605).

Mais adiante, porém, CONTRADIZENDO O QUE CONSTOU NO TRECHO CITADO,

O JUIZO afirmou que os bancos não teriam produzido as provas necessárias à

demonstração do cumprimento da liminar, o que somente poderia ser feito por

meio de "informações de cunho registrai de domínio da agência bancária, tal como

a escala de servidores, registro de abertura e fechamento dos caixas e respectivas

operações". Dados aue. iustamente, se pretendia comprovar pa- meio da

prova pericial reauerida!

Curitiba; Rua Fernando Situas, 605 • Cbampagnal • 'Fel. (11) 3336-1323/ (11) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801 • 80430-190 • PR Ponta (russa : Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (12) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis: /W. Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • 'Fel. (48) 3225-2628/ (48) 3733-3700 - Fax (18) 3733-3701* 88015-200 • SC Pono Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 901511-003 • ILS

Sio Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 c 201 • Vila Mariana • Te1(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562* 04101-000 • , warnbier@wa.mbier.combr

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WAMBIER

ARRUDA ALVIM WAMBIER ADvoutaA E CON5111,1DRIAJUR1DIÇA

Com todo o respeito, essa decisão deixa 21 réus dg mãos

atadas! 141à2" podem produzir prova necessária à comorovacão de suas

aleoacães. mas. ap mesmo tempo. devem arcar com o ônus não

producão dessas provas!

Aliás, em inúmeros trechos da Sentença o d. Juízo a quo deu ênfase

ao ônus de as Instituições Financeiras comprovarem o cumprimento das medidas

determinadas na legislação municipal e estadual. Às fls. 1619/1620, ressaltou:

"Quanto ao ônus da prova, este compete aos bancos por vários motivos: a) a

alegação é verossímel, segundo as regras ordinárias de experiências - art. 6 0,

VIII do CDC; b) o descumprimento das leis objeto do feito é fato notário - art.

334, I, do CPC; c) os bancos confessam tacitamente o descumprimento das leis

em tela, uma vez que defendem a tese de que é impossível atende-las por

• impossibilidade prática (...) d) A prova é negativa (...)".

Acerca do trecho da sentença em que se afirma que a prova seria

negativa, deve-se esclarecer que é evidente o equívoco do Magistrado. Os clientes

insatisfeitos têm. gpx meio das senhas, meios para comprovar eventual demora

no seu atendimento. Aos bancos, de outro lado, é impossível a prova de que todos

os quase 70.000 clientes/usuários atendidos mensalmente o foram dentro do

prazo estabelecido na legislação. Exigir-se a prova de que todos esses

atendimentos ocorreram dentro dos limites das leis não é razoável. É impor-se

ao Réu ônus que là sabe riq gle como cumprir. Havia, porém, a

possibilidade de se determinar a produção de prova (perícia, inspeção judicial ou

diligência por oficial de justiça) que demonstrasse que o atendimento ocorre,

regularmente, no tempo previsto na legislação ou que, se eventualmente não

ocorre, isso acontece em situações pontuais, e em decorrência de fatores que não

estão sob o controle dos bancos. Essa prova, porém, não foi possível de ser

produzida no caso, porque indeferida pelo Juizo a quo.

Na r. Sentença afirmou -se, ainda: "compete às sociedades rés

provarem que estão cumprindo as leis invocadas na peça vestibular, por decisão

deste Juízo, confirmada pela Instância Superior, estando precluso o assunto" .

CuriLiba: Rua Fernando Sanas, 605 • Champagnal • lei. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801. 80130-190 • PR Ponu Grassa: Praça Marechal Floriam Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (12) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis.. Av. Rio Branco, 401, Torre 1, cj. 1206 • Cerni -o • Tel. (48) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701 0 88015-200 • SC Porto Alegre: Av, Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500- Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 •

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 204 *Vila Mariana • Te1 (11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562.01101.000 SP wambiere2),wambier.combr

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WAMBIER

ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIAJURÍD1CA

1620), atribuindo a procedência dos pedidos à "omissão dos bancos réus em

demonstrar o cumprimento das leis em tela (...)" (iH) (fl. 1621).

A contradição era tamanha, que deu ensejo à oposição de embargos

de declaração (fls. 1639/1649), nos quais se destacou, primeiramente, que a

prova pericial se prestaria a: (i) evidenciar as medidas que o Banco Rau vem

tomando, desde a edição da Lei Municipal, para se ajustar aos seus termos; e (ii)

dar ao Juizo critérios para analisar e apurar a razoabilidade da Lei Municipal, cuja

leitura não pode ser feita alheia à realidade (fl. 1641).

A petição de especificação de provas apresentada pelo Banco Rau,

constante às fls. 1516/1519 dos autos, já assim evidenciava. Nessa manifestação,

inclusive, foram apontados os dados que se pretendia fossem verificados pelo

perito nomeado para a realização da prova, e que já foram citados anteriormente

neste Recurso.

Ou seja, é incontroverso que a prova pericial, que tanto se insistiu

para que fosse produzida no presente caso, demonstraria o cumprimento, pela

Instituição Financeira, das medidas previstas na legislação

municipal/estadual, e a existência de determinadas situações que,

eventualmente, impedem esse atendimento (com a conseqüente demonstração da

falta de razoabilidade da legislação estadual/municipal). E serviria, a toda

evidência para comprovar as informacões nue. segundo se depreende da r.

Sentença, seriam necessárias à demonstração do cumprimento da liminar:

"informações de cunho registra( de domínio da aaência bancária tal como a escala

de servidores, registro de abertura e fechamento dos caixas e respectivas

operacões",a. 1620).

Eram justamente essas questões, dentre tantas outras relativas ao

atendimento nas agências, que se pretendia fossem examinadas por um

profissional técnico habilitado, por meio de uma vistoria, sobretudo em razão da

evidente fragilidade das "provas" apresentadas pelo ora Município.

Curitiba: Rua Fernando Simas, 605 • Champagna •'Fel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801. 80430-190 PR Ponu Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • 'Fel, (42) 3225-5532 1(12) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 8401 • PR Florianópolis: Av, Rio Branco, 404, Torre 1, cj, 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (18) 3733-3701. 88015-200 SC Poro Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • 'Cel. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500- Fax (51) 4009-2501 • 90150-0113 • RS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norie,cj. 203 e 204•Vila Mariana • 'Fel, (11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 041014N I* SP wambier@wambier.combr

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WA/v1131ER.

ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA

E a "prova" documental, apresentada pelo Município, deixava ainda

mais evidente a imprescindibilidade de produção de prova pericial. Basta

observar-se o teor das "reclamações" que constituíam referida "prova"

documental. Com relação ao Banco Itaú, foram apresentadas 9 (nove)

reclamações: 1. à fl. 499, um usuário, supostamente idoso, informa que se

sentiria insatisfeito com o atendimento prestado pelo Banco, já que teria

permanecido "cerca de uma hora" na fila; 2. à fl. 500, um consumidor afirma ter

entrado na agência às 16:00 horas, sendo atendido, somente, às 17:00 horas, em

razão do grande número de pessoas que permaneciam na fila; 3. à fls. 501, um

usuário afirma ter permanecido "mais de uma hora na fila"; 4. à fl. 578, um

usuário alega ter permanecido "por mais de 40 minutos na fila"; 5. à fl. 579, um

usuário alega ter permanecido na fila "por mais de 30 minutos"; 6. à fl. 607, um

consumidor alega ter permanecido "uma hora e vinte minutos na fila de

atendimento"; 7. à fl. 608, alega-se a permanência na fila por "uma hora e vinte

minutos"; 8. à fl. 660, um usuário informa ter permanecido "mais de 1 hora na

fila"; 9. e, à fl. 661, um usuário afirma ter permanecido na fila "por 1 hora".

J'( ■y

o Como se vê, todos os usuários mencionam que teriam permanecido

na fila "cerca de uma hora", "mais de 40 minutos", "mais de 1 hora", "mais de 30

minutos" etc. Todas as reclamações são vagas e ria:2 indicam, nem mesmo, a

slata e horário dp suaosto atendimento (para que se possa verificar, por

exemplo, se ocorreu em dias excepcionados pela própria Lei Municipal). Observe-

se, por exemplo, a reclamação constante à fl. 491, dirigida contra uma das

Instituições Financeiras co-Rés, na qual o usuário supostamente lesado afirma não

ter, nem mesmo, entrado na agência, por "imaainar" que o atendimento não

ocorreria r• tempo adequado. A mesma informação foi prestada pelo consumidor

mencionado à fl. 495, que "desistiu do atendimento", porque "provavelmente

levaria mais de uma hora".

na Lei para os dias anteriores ou posteriores a feriados (45 minutos). Ou mesmor

Curitiba: Rua Femuirlo Simas, 605 • Charnpagnat • Tel. (41)3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41)3301-3801. 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (12) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (18) 3733-3700- Fax (48) 3733-3701* 88015-200 • SC Pono Alegre: Av, Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (5)) 4009-2501 • 90150-003 • RS

São Paulml1ua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 c 204 •Vila Mariana • Tel,(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-656204101-000 • SP wambier@warnbier.combr

Das informações prestadas não é possível saber, nem mesmo, se

realmente o atendimento seria insatisfatório ou se, ao contrário, tratar-se-ia de

meros "caprichos" de clientes e usuários insatisfeitos com o próprio tempo fixado

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WAMBIER

ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA H CONSULTORIAJURIDICA

se seriam relativas a clientes e usuários que se dizem insatisfeitos com a

Instituição Financeira Agravante por outras variadas razões, que não aquelas

objeto dessa demanda.

Ainda assim, a prova pericial foi indeferida, sob o fundamento,

também, de que a questão já teria sido analisada por esse Eg. Tribunal, o que,

porém, não impediria sua produção, em decorrência dás poderes instrutórios do

juiz, que têm por objetivo a busca pela verdade no processo. O processo civil de

resultados, estritamente ligado à instrumentalidade do processo, ao mesmo

tempo, impõe que essa verdade buscada na lide seja a verdade real, i.é., a

conjunção de fatos e provas que resultem na maior proximidade possível da tutela

prestada com o direito material que dela é objeto.

É por isso que, como afirma José Roberto dos Santos Bedaque, "aí

está a instrumentalidade que se pretende existente. Quanto mais o provimento

jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto

se estará da verdadeira paz social. Nessa medida, não se pode aceitar que

o juiz, por respeito a dogmas superados, aplique normas de direito

substancial a fatos não suficientemente demonstrados. Trata-se da função

social do processo, que depende, sem dúvida, da efetividade deste"9 .

E prossegue esse autor: "as normas processuais devem ser

interpretadas em conformidade com a finalidade do processo, qual seja a

efetivação de direito substancial e a pacificação social. Não se pode ver na

iniciativa instrutária do juiz uma atividade substitutiva de qualquer das partes, em

detrimento da outra. A doutrina moderna demonstra isso com clareza. Quem

considera a efetividade do processo um dos mais eficazes fatores de harmonia

social não pode concordar com tal orientação, de inspiração exageradamente

privatista (...) As regras referentes à distribuição do ônus da prova devem ser

levadas em conta pelo juiz apenas e tão-somente no momento de decidir. São

regras de julgamento, ou seja, destinam-se a fornecer ao julgador meios de

9 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 3a ed. Sáo Paulo: Revista dos Tribunai 2001, p. 12 (g.n.).

Curitibm Rua Fernando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801* 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriam Peixoto, 52 • Centro • Tel. (12) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 104, Torre 1, cj. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (18) 3733-3700- Fax (18) 3733-3701* 88015-200 • SC Porto Alegre Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Ikus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 1009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

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WAMBIER

ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSULTORIAJURbICA

proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes

disso, não tem ele de se preocupar com as normas de distribuição do ônus da

prova, podendo e devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir

julgamento que retrate a realidade fática e represente a atuação da

norma a situação apresentada em juízo. Os princípios estabelecidos no art.

333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a

prova dos fatos. E quando isso ocorre, não importa a sua origem, isto é, quem a

trouxe para os autos"".

No presente caso, está claro que o d. Juízo a quo não esgotou todos

os esforços no esclarecimento dos fatos da lide. Limitou-se a desconsiderar a

prova documental: g A indeferir a producão fflA prova pericial, iulaando a causa sem solucionar, suficientemente (mas aoenas com base em meros

010 "indícios"), ke pontos controvertidos dg lide.

o

Da mesma forma, nada impede que essa questão seja, novamente,

apreciada por esse Eg. Tribunal no Recurso de Apelação, por se tratar de matéria

de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, e sobre a

qual não há que se falar em preclusão pro judicato.

Isso tudo é decorrência da aplicação do parágrafo único do art. 245

do CPC, segundo o qual não há preclusão relativamente "às nulidades que o juiz

deva decretar de ofício (

A esse respeito, tratando de situação idêntica àquela verificada no

presente caso (questão de ordem pública que já foi objeto de Agravo de

Instrumento) Teresa Arruda Alvim Wambier explica inexistir "preclusão quer para

o juiz, quer para as partes, a respeito de questões que podem, mais tarde, uma

vez constituída a própria coisa julgada, dar origem, até, à ação rescisória. E

fazemos esta observação pertinentemente à fase dos recursos ordinários (agravo,

I ° Idem, Ibid. 11 Veja-se que, no presente caso, não há que se falar, nem mesmo em coisa julgada formal. A "preclusão máxima" não ocorreu relativamente à nulidade decorrente do indeferimento de produção de prova pericial,

Cuntiba: Rua Fernando Simas, 605 • Charnpagnai • Tel. (41) 3336-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 33(11-3801. 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torrei, cj. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (48) 3733-3700- Fax (48) 3733-3701. 88015-200 • SC Porto Alegre: /kv, Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Te!, (51) 3232-9902 1(51) 4009-2500. Fax (51) 4009-2501 • 90150-0113 • RS

São Paulo Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 e 201 *Vila Mariana • l'el.(11)5564 -5953/ (11)2365 -3628 -Fax (11) 5564-6562 • 01101 -000• SP wambiergi)wamhier.combr

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WAMBIER (./

ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCAQA E CONSL1TORIA JURIDICA

apelação, embargos infringentes e embargos de declaração interpostos das

decisões destes recursos) mas não no que atine aos recursos ditos excepcionais.

A preclusão d'éo" ocorre nem se se tiver efetivamente recorrido da decisão

interlocutória gmA sobre estas auestães tenha disnosto (de todo modo, não

se exclui o caminho da ação rescisória, se for o caso) (...) de nada adiante dizer-

se que a parte não pode mais impugnar as nulidades na apelação, se já o fez,

antes, por meio de agravo. Isto porque, ao Tribunal resta, sempre, a

possibilidade reexaminar estas matérias, não ficando, a nosso ver,

vinculado à decisão proferida anteriormente no aaravo. Assim, em nosso

entender, nada impede que no "despacho saneador" o juiz considere as partes

legítimas; que desta decisão se interponha recurso que o Tribunal confirme essa

decisão em agravo e que, posteriormente, o mesmo Tribunal Ca mesma Câmara!)

extinga o processo sem julgamento de mérito por carência de ação"12/ 13 .

No presente caso, como se vê das próprias afirmações já citadas,

realizadas pelo d. Juízo a quo na Sentença apelada, A PROVA PERICIAL ERA

IMPRESCINDÍVEL, considerando-se que o ônus da prova "compete aos bancos",

competindo "às sociedades rés provarem que estão cumprindo as leis invocadas

na peça vestibular (...)". Sobretudo quando HOUVE PEDIDO EXPRESSO de

praticamente todos os réus nesse sentido, não se podendo, data venia, alegar ter

havido "omissão dos bancos réus em demonstrar o cumprimento das leis em tela

(...)". Ora, como pretendia o d. Juízo a quo fosse suprida essa omissão se

indeferiu a prova por meio da qual o Agravante pretendia desincumbir-se do ônus

que lhe cabia?! Com todo o respeito, trata-se de situação cuja manutenção não se

pode admitir: 2 magistrado indefere a producão &. provas, g imputa à

parte que requereu essa prova o prejuízo pela 222 não producãol!!

• •

o o porque essa questão foi objeto de recurso, ainda pendente de julgamento, em razão da retenção do Recurso Especial. 12 WAMBIER, Teresa Arruda Aivim. Nulidades do processo e da sentença, 5a ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 242/243 (g.n.). 13 Semelhante questão foi analisada pelo Eg. ST) recentemente. Tratava-se de ação de desapropriação, para fins de reforma agrária, em que se discutia o valor da indenização. Não tendo havido a produção de prova pericial para apuração do valor em primeiro grau, aquela C. Corte decidiu, no julgamento de Recurso Especial, que "a ação de desapropriação para fins de reforma agrária, sujeita à procedimento especifico estabelecido pela LC 76/93, impõe a realização de prova pericial pelo juízo, quando o expropriado contestar a oferta". A determinação da perícia em desapropriação direta, quando contestada a oferta, é ato de impulso oficial (art. 262, do CPC), porquanto a perícia é imprescindível para apuração da justa indenização,

Curitiba: Rua Fernando Sirnas, 605 • Channyagnal • Tel. (41) 3330-1323 / (41) 3301-3800 - Fax (41) 3301-3801. 80430-190 • PR Ponta Goma: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 /(42) 3311-11(X) - Fax (12) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 404, Torre 1, ej. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701* 88015-200 • SC Pono Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, ej. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 Fax (51) 4009-2501 • 90150-0(13 • RS

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WAMBIER 22

ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA

Dessa forma, pode-se afirmar que a r. Sentença, como foi proferida,

está maculada carência técnica que a torna irremediavelmente nula, sobretudo

porque, como se viu, imputa à parte a responsabilidade por não arcar com o ônus

da prova, quando, em verdade, foi proibida de produzir a prova requerida!

Como já teve a oportunidade de afirmar Teresa Arruda Alvim

Wambier: "Hoje, como já se observou antes, paulatinamente vem se difundindo a

idéia de que o juiz deve desempenhar papel mais ativo na fase probatória do

processo. Essa idéia parte de uma preocupação honesta com o acesso à Justica e

também, do ponto de vista estritamente dogmático, da noção de que o processo é

direito público, e aue disso decorrem conseqüências inarredáveis" 14 .

No presente caso, cabia o d. Juizo determinar a produção da prova

pericial requerida pelas partes, ou, ao menos, requisitar os documentos que,

segundo seu entendimento manifestado na Sentença (fl. 1620), seriam essenciais

para a solução da lide. Como não procedeu dessa forma, a declaração de nulidade

da Sentença é medida impositiva, o que justifica a imediata suspensão de seus

efeitos.

0110 4.2. A INCONS11rUCIONALIDADE DA LEGISLACÃO MUNICIPAL E ESTADUAL NAS DUAIS SE

FUNDAMENTOU A R. SENTENCA, EM RAZÃO DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

• • O Banco Itaú, em sua contestação, defendeu a falta de

razoabilidade da legislação municipal e estadual, em razão da ausência de

consideração, em referidas leis, de variáveis que influem diretamente no tempo

de atendimento nas agências bancárias.

Digno de nota, desde já, é o fato de que, em momento algum,

sequer cogitou-se a possibilidade de o consumidor "se conformar em padecer na

fila por uma, duas três, quatro, cinco..., horas, porque nada pode ser feito pelo

banco em virtude das tais variáveis do serviço" (fl. 1612). Na verdade, essa

muito embora não vincule o juízo ao quantum debeatur apurado" (REsp 992115/MT; la Turma; Rel. Min. Luiz Fux; j. em 01.10.2009; Me de 15.10.2009).

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surpreendente afirmação feita pelo d. Juízo a quo na sentença reflete seu

desapego com a realidade dos fatos que deram origem à ação civil pública, em

prol de uma postura preconceituosa dirigida contra os bancos durante toda a

decisão 15 .

Aliás, não fosse a postura adotada por aquele Juízo durante toda a

demanda, certamente teria sido determinada, ao menos, uma inspeção judicial,

para se constatar se havia indícios de veracidade nas reclamações apresentadas

pelo Município nos autos. Ou, até mesmo, para verificar, sobretudo nos horários

de pico, o movimento das agências - principalmente da agência central de Cabo

Frio - e a existência de eventuais exceções que pudessem justificar pequeno

atraso no atendimento (que jamais chegaria a 5 horas, como, sem qualquer

embasamento fático, afirma-se na Sentença).

Enfim, desconsiderando as variáveis e, principalmente, as questões

técnicas elencadas pelo Agravante em inúmeras oportunidades nos autos,

aquele Juízo afastou também a alagada falta de razoabilidade da legislação

municipal e estadual, sem observar a noção restritiva e simplista refletida por

essa legislação, no que se refere à realidade vivenciada pelas Instituições

Bancárias. Basta observar que referida legislação condiciona o atendimento

adequado nas agências bancárias, tão só, à disponibilização de "pessoal

suficiente e necessário".

Ocorre, porém, que o tempo de espera para atendimento em uma

Oagência bancária não depende, evidentemente, tão-somente do número de

funcionários disponíveis para a realização do serviço.

Na verdade, muitas são as variáveis que influenciam diretamente no

tempo de espera para atendimento. São variáveis aleatórias e que não estão sob

Wambier, Teresa Arruda Alvim, Ónus da Prova, in Revista Jurídica Consulex, Ano IX, no200, p. 40. is Essa postura, é necessário destacar, permeia toda a Sentença apelada. Data venha, somente isso justifica afirmações como aquela constante à fl. 1612, no sentido de que os bancos adotariam argumentos "falaciosos", diante dos quais "exacerba-se o terror do cidadão comum ao adentrar em uma agência bancária, eis que o atendimento ali prestado se assemelharia a um barco desgovernado em mar revolto a uma sinistra cámara de horrores".

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o controle das instituições financeiras, mas que permitem, muitas vezes, que o

atendimento ocorra em brevíssimo tempo. Assim, se, em algumas excepcionais

situações, o atendimento pode ocorrer alguns minutos acima do previsto na

legislação, na maioria das vezes ocorre em tempo muito inferior ao limite máximo

previsto. Diligências realizadas nas agências, insoecão judicial ou a prova pericial

requerida pelas instituições financeiras poderiam comprovar, facilmente, essa

afirmação. Nada disso, porém - é necessário que se repita - foi feito nessa

demanda.

o

Com efeito, milhares de pessoas transitam diariamente pelos

estabelecimentos do Agravante, sendo que o atendimento no tempo estimado

pela lei poderá transcender, algumas vezes, a possibilidade física atribuída à

ingerência da instituição financeira.

Assim, quando eventualmente são formadas filas para atendimento -

o que, repita-se, não se comprovou ocorrer no presente caso! - isso decorre de

fatores não controláveis e imprevisíveis. Nenhum estudo estatístico pode definir

com precisão qual seria o tempo de espera tolerável ou que seria sempre passível

de cumprimento pelos estabelecimentos bancários. Por que a lei estabeleceu o

limite máximo de espera de trinta minutos? Por que não doze? Por que não

quarenta?

Note-se que há grande carga de subjetividade e aleatoriedade no

tempo designado pela lei para a realização do atendimento, o que, por si só,

Odemonstra a ausência de motivos que comprovem a razoabilidade do lapso

t5 temporal adotado pela legislação municipal.

Com efeito, há dias em que um usuário pode adentrar no

estabelecimento para realizar dezenas de pagamentos, que poderiam ser feitos

individualmente por vários clientes. Há vezes em que os clientes pretendem

realizar operações simples como o pagamento de boletos, depósito de numerários,

mas há, também, aqueles que demandam a realização de operações mais

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complexas, condicionadas por uma série de registros e documentos exigidos pelos

órgãos de fiscalização e controle do sistema financeiro nacional (Banco Central).

Outro elemento que exerce forte influência é a localização da agência

bancária. Se esta se encontrar em região central, haverá um público muito maior

do que aquele existente em agências situadas em localidades menos centrais. Não

há, também, como estabelecer os horários ou os dias em que os clientes

comparecerão às agências.

Em Cabo Frio, relativamente ao Banco Itaú, esse é um dos principais

problemas. A agência localizada na região central (agência Cabo Frio Tamoios)

tem tamanho mediano. Qualquer pessoa que transite diante da agência nota a

impossibilidade de ampliação de sua estrutura, em razão das inúmeras

construções existentes ao seu redor. É, porém, a agência do Banco Itaú que mais

recebe clientes e usuários. A abertura de outras agências do Banco Itaú em Cabo

Frio não alterou, significativamente, o movimento dessa agência, porque sua

localização central faz com que a maioria dos usuários opte por utilizar os seus

serviços. De outro lado, a agência não pode recusar o atendimento e orientar o

usuário a dirigir-se a outra agência (isso, certamente, daria ensejo a nova ação

coletiva!). Enfim, os problemas existem, e o Judiciário, ao apreciar demandas

como aquela que deu origem a este recurso, não pode estar desatento à realidade

dos fatos, para buscar, de uma forma adequada e faticamente aplicável, a solução

do problema. Essa busca, porém, não pode prescindir de uma postura mais

flexível, com a participação das partes da demanda na implementação de meios

idôneos que, em última análise, favoreçam a coletividade.

Por isso, cabia ao d. Juízo a quo analisar, a fundo, a legislação,

utilizando-se de especialista técnico no assunto, para adequar seus parâmetros à

realidade verificada, especificamente, no Município de Cabo Frio. A Sentença, da

maneira como foi proferida, não resolverá os problemas retratados pelo Município

na demanda. Isso porque, os parâmetros adotados pelo legislador municipal e

estadual são arbitrários, e essa questão de maneira alguma pode ser resolvida, de

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forma simplista, numa singela disposição legislativa, desatenta e

descomprometida com a realidade 16 .

A mesma situação se verifica neste caso. Não se afirmou, em

momento algum, que o Agravante pretende sejam os clientes atendidos em "duas,

três, quatro, cinco... horas" (fl. 1612), mas que determinadas variáveis, de fato

verificáveis em dias e situações localizados, deverão ser consideradas, até porque

isso contribuiria para a solução do problema, afeto à toda a coletividade. Preferiu

o d. Juízo a quo, porém, desconsiderar todas essas questões, afirmando,

simplesmente, que "as alegadas impressionantes variáveis do atendimento

bancário são um problema que concerne aqueles que exercem a atividade

econômica e auferem os lucros correspondentes. O que tem o consumidor a ver

com isso?"(fl. 1614).

Veja-se, inclusive, que o próprio parâmetro estabelecido na

legislação - cuja adoção, segundo as leis estadual e municipal, poderia solucionar

a questão relativa ao tempo de atendimento - não auarda relacão entre meios e

fins.

Com efeito, a contratacão de mais funcionários não aarante o

cumprimento da norma em puestão (o atendimento dos usuários dentro dos

parâmetros previstos na lei municipal), pois, como já se exemplificou, vários

fatores ocorrem independentemente e de maneira imprevisível, afetando o tempo

16 Essa postura foi adotada em brilhante decisão proferida em ação muito semelhante àquela que deu origem a este Recurso. A ação foi proposta no Município de Montes Claros, com características muito semelhantes ao Município de Cabo Frio. Os bancos explicaram ao Juízo da causa os problemas pontuais verificados nas agências do município e o MM. Magistrado, comprometido com a realidade e preocupado com a solução do real problema verificado na cidade, proferiu a seguinte decisão: "vinha trabalhando neste processo com o objetivo de construir uma solução consensual e acredito por isto mais duradoura ao problema, que acredito esteja mais afeto ao trato político, porque implica questões ligadas ao interesse de toda a coletividade. Em questões como tais, e para exemplificar citemos aqui também as questões ligadas à saúde pública, tenho que a intervenção do Judiciário só se deva fazer excepcionalmente, porque é o Poder Executivo, por excelência, quem tem a atribuição de atender demandas de caráter social, porque nesta seara a solução judicial no mais das vezes, obtida somente no confronto das razões das duas partes, é sempre precária porque o juiz não tem como avaliar o impacto e o custo social de certas medidas (...) pelo que se demonstrou até aqui, o problema das filas nos bancos são pontuais, acontecendo em dias específicos, e por contingências alheias aos próprios bancos, problemas esses que na verdade não são restritos somente aos bancos contra os quais se insiste aqui no pedido de uma punição e cuja solução depende então do equacionamento de certas questões a respeito das quais o Poder Executivo tem melhores condições de trabalhar com vistas a uma solução mais abrangente, até porque dispõe de discricionariedade" (autos n° . 0433092869414, 1°. Vara da Fazenda de Montes Claros/MG - g.n.).

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de espera para atendimento dentro das anências bancárias. O legislador pareceu

perceber essa realidade ao diferenciar os limites de tempo para os dias anteriores

e posteriores a feriados prolongados. Todavia, as variações e fatores

influenciadores não se restringem aos mencionados pela lei, sendo impossível

prever todas as condicionantes e os limites temporais respectivos.

Somente para exemplificar: o gráfico de fl. 1364 demonstra o

volume de transações realizadas nas duas agências do Banco Itaú localizadas em

Cabo Frio, de janeiro/2007 a março/2008. Como se pode observar, em uma

semana, em regra, são atendidos, em cada uma das agências do Banco Itaú

localizadas em Cabo Frio, aproximadamente 3.600 (três mil e seiscentos) clientes

e usuários. Em semanas de pagamentos de tributos e vencimento de contas,

corno se pode imaginar, esse número multiplica. Somente em janeiro de 2008,

foram realizadas, na agência 1209, 69.528 (sessenta e nove mil quinhentos e

vinte e oito) transacões. Em fevereiro de 2008, foram 52.375 (cinqüenta e duas

mil, trezentos e setenta e cinco) ocieracões e, em março de 2008, 55.672

(cinqüenta e cinco mil, seiscentos e setenta e duas) transações.

Data venha, trata-se de volume significativo de operações, o que não

poderia ter sido desconsiderado pelo legislador - e pelo Juízo - ao estabelecer as

medidas previstas na legislação.

Nesse sentido já asseverou esse Eg. Tribunal de Justiça: "Vários

fatores são apontados no parecer acostado a inicial como de interferência na

composição do resultado final - o tempo de atendimento-, tais como o número de

operações bancárias que cada pessoa pretende realizar ao ser atendido; a

complexidade dessas operações, documental e operacionalmente; o

credenciamento de determinadas instituições bancárias para a realização de certas

operações bancárias, o despreparo de clientes para realização de operações por

meios eletrônicos e, por vezes, a existência de uma única agência no bairro para

atendimento. De modo que a lei que disponha sobre tempo de atendimento, não

atende ao princípio #.Ê pr000rcionalidade, auicá pg da razoabilidade, já

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que, em verdade, não se mostra compatível com a realidade vivenciada numa

agência bancária" 17 .

O que se vê, com todo o respeito, é que essa espécie de legislação

tem sido editada de forma aleatória e descomprometida com a realidade do

próprio município. Data venia, se se entende que há interesse local na disciplina

da questão relativa ao tempo de atendimento nas agências bancárias, é evidente

que esse interesse local poderia ser justificado, justamente, em razão das

peculiaridades do Município. Peculiaridades que devem ser consideradas no

momento da edição da lei. A legislação, portanto, tem que ser precedida de

exaustivo estudo e análise técnica da situação do município, do número de

habitantes e das condições, sobretudo estruturais, das agências nele localizadas.

Nada disso, porém, foi feito no caso desses autos.

E isso se diz não somente em relação ao tempo de atendimento, mas

também à obrigação de disponibilizar 15 assentos destinados a pessoas idosas,

gestantes, portadores de deficiências físicas e pessoas com crianças de colo, não

'7 Mandado de Segurança n. 2004.004.01237, Décima Primeira Câmara Cível, Rel. Desembargador Cláudio de Mello Tavares, j. 20.10.2004. Nesse exato sentido, em 09 de maio de 2006, manifestou-se o Poder Judiciário de São Paulo, ao analisar caso Idêntico ao presente: "Entretanto, neste primeiro exame, parece que, efetivamente, a matéria tratada na lei seria de execução difícil, ou até impossível, na medida em que não haveria como estabelecer, para todos os dias, independentemente de eventuais anormalidades, qual seria o tempo máximo que o consumidor deveria ser atendido (...) Seria possível ao legislador antever que, em determinado dia, um cliente apresentará inúmeros documentos para depósito, ou pretenderá pagar determinada conta com a utilização de inúmeras moedas? Seria possível ao legislador disciplinar que, a partir do momento que o cliente adentra na agência, se dirigirá imediatamente à fila do caixa, sem, antes, formular alguma consulta ao gerente? Até mesmo questões de ordem psicológicas podem retardar o andamento da fila, como, por exemplo, o cliente aposentado e sozinho que espera um pouco mais de atenção as suas opiniões sobre o cotidiano. (...) Como as necessidades de cada cliente são impossíveis de serem previstas, pouco ou nada se pode fazer para prever também o tempo que decorrerá até que uma fila de 3 ou de 30 pessoas seja atendida. Com isso, qualquer forma jurídica de domar algo que nem ao mesmo especialistas em simulação conseguem fazer com precisão seria no mínimo temerário. A partir dal se concluiu que a impossibilidade empírica levaria, necessariamente, a uma impossibilidade também jurídica de regulação do tempo de espera em filas de banco. Ao que parece, então, ao considerar essas ponderações, os estabelecimentos bancários somente teriam ingerência sobre o número de funcionários das respectivas agências, não sendo possível ao Banco antever as inúmeras variáveis que poderiam ocorrer ao longo de um dia de atendimento ao público (número de pessoas a serem atendidas em determinado período do dia; número de operações bancárias que cada cliente realiza em uma única ida ao Banco; tempo para a conclusão das operações solicitadas pelos clientes; problemas relacionados à forma de pagamento; além de acontecimentos esporádicos como greve do serviço de transportes; falta de energia elétrica; queda da rede de comunicação; etc.). Nessa linha de entendimento, pondera o Prof. Marco Aurélio Greco: ... pretender impor uma exigência voltada a apenas uma das variáveis relevantes, sem que se regulem as demais e quando algumas destas são fruto do exercício de direitos individuais, é veicular uma previsão, quando menos, funcionalmente irrazoável, pois não há um nexo de causalidade direta e exclusiva (ou, pelo menos, predominante) entre o número de funcionários e o tempo para o público ser atendido".

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sendo possível prever os dias em que a movimentação na fila especial será

demasiada, a ponto de não serem suficientes os assentos já disponibilizados.

Enfim, por qualquer ângulo que se analise a questão, a legislação

municipal e estadual fere o princípio da razoabilidade, previsto no art. 5 0 , LIV, da

Constituição Federal, o que também justifica a suspensão dos efeitos da Sentença.

4.3. AINDA A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEGISLAÇÃO: A VIOLACÃO AO PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA.

Tanto a Lei Municipal no. 1445/1998, quanto a Lei Estadual no.

4223/2003, estabelecem normas para atendimento em agências bancárias,

determinando que as agências de Cabo Frio mantenham à disposição dos usuários

funcionários suficientes no setor de caixas para que o atendimento seja prestado

em tempo razoável.

Como a legislação é voltada somente aos bancos - que,

evidentemente, não são as únicas pessoas jurídicas que enfrentam problemas

relativamente ao tempo de atendimento ao público - alegou-se, na contestação,

violação ao princípio da isonomia.

Esse fundamento também foi afastado pelo d. Juízo a quo, sob o

singelo entendimento de ser "evidente que o Estado tem liberdade para editar

normas de defesa do consumidor onde quer que ele se encontre prejudicado. Não

é porque o Poder Legislativo resolveu proteger o consumidor dos serviços

bancários, fixando um tempo máximo de atendimento, que seria obrigado a fazer

o mesmo em relação a padarias, supermercados, quitandas etc. Cada atividade

econômica tem suas peculiaridades, inclusive quanto a sua essencialidade e

potencial de lesividade ao consumidor. Não se podem comparar bancos e

farmácias com mercados, padarias e cinemas" (fl. 1615).

Com o máximo respeito, embora todas as atividades privadas em

que há atendimento ao consumidor devam ser tratadas da mesma forma como os

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bancos no que se refere à disciplina do tempo de atendimento, o ponto principal

apontado na defesa do Banco Itaú, quando se tratou do princípio da isonomia,

residia na proposital exclusão, da legislação municipal e estadual, dos entes

públicos.

Aquilo que seria uma "justificativa" para essa exclusão foi

apresentada na Sentença: "quanto ao atendimento nos órgãos públicos, da

Administração direta e indireta, este tem características também singulares, eis

que se insere na política de governo da alçada do Poder Executivo, fazendo parte

da organização administrativa (...) não se deve esquecer, outrossim, que um

atendimento deficiente nos serviços prestados pelo Estado, tem reflexos eleitorais,

podendo resultar na rejeição dos agentes públicos ineptos ou ímprobos, inserindo-

se a questão no âmbito do sistema democrático. Vê-se, assim, que tudo é

diferente do que ocorre no setor privado, não se podendo comparar fila de banco

com fila de posto de saúde" (fl. 1616).

De fato, não se pode comparar "fila de banco com fila de posto de

saúde". A questão relativa à saúde da população, aliás, é muito mais grave, e

deveria ser uma das principais preocupações do Município! E isso se agrava

quando se vê que, ao contrário do que ocorre com os bancos, a população não

tem outras opções quando se trata de questões relativas à saúde.

Diferentemente, têm inúmeras opções de agências bancárias que podem ser

utilizadas, além de serviços colocados à disposição por meio de caixas eletrônicos,

internet, convênios com casas lotéricas para pagamento de contas etc. Enfim, os

clientes/usuários dos bancos têm, à sua disposição, meios de evitar a

permanência em filas para solução de inúmeras questões. Não têm a mesma

opção, porém, quando se trata de "fila de posto de saúde".

(

população pelos entes públicos se justifica ainda mais!). O que fez o d. Juízo a quo

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Sio Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,ci. 203 c 201•Vila Mariana • Tel. (11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562 • 01101-000 • SI , wambieret)wambicr.com.br

• •

o o Data venia, não se vê, nesse fundamento, qualquer razão para que o

atendimento ao público - seja ao público consumidor ou ao público no exercício de

seus direitos de cidadão, perante o Estado - tenha tratamento diferencial no que

se refere aos entes privados e aos entes públicos (aliás, o rigor no atendimento da

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ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSIILTORIAJURfDIC.A

COM o fundamento constante na sentença foi, somente, deixar ainda mais

evidente a inconstitucional diversidade de tratamento feita pela legislação

municipal e estadual!

Não há, porém, razão para o discrimem realizado, pois o

enfrentamento de filas é realidade que também ocorre em delegacias, fóruns,

aeroportos, cinemas, postos do INSS, consulados etc. Será, por exemplo, que o

Município de Cabo Frio ou o seu órgão de defesa do consumidor (o Procon)

garante o atendimento aos cidadãos do modo como, segundo seu entendimento,

seria razoável? Ou apresentaria, assim como os bancos, problemas pontuais e

específicos que influiriam nesse atendimento?

O que se pretende demonstrar, portanto, é que, por força do

princípio da igualdade, o tempo de espera em fila de todas as entidades, públicas

e privadas que realizam atendimento ao público, deveria ser igualmente regulado

pelas leis mencionadas.

Há, desse modo, clara violação ao princípio da isonomia, pois não há

razão lógica para a realização de tal discriminação.

Nesse sentido, já se manifestou esse Eg. Tribunal de Justiça: "A lei

por certo não pode ser discriminatória, como ocorre com a em tela, eis que outras

atividades econômicas que apresentam o mesmo fenômeno do tempo para

atendimento não foram por ela abraçados, como é o caso dos caixas de

supermercados, as bilheterias de espetáculos ou eventos esportivos e os

atendimentos em postos de saúde e em certas repartições públicas, salienta 18/19

18 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Mandado de Segurança n. 2004.004.01237, Décima Primeira Câmara Cível, Rel. Desembargador Cláudio de Mello Tavares, j. 20.10.2004. 19 Vale ressaltar, ainda, a decisão proferida pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, citada em artigo publicado na revista "Consultor Jurídico", em 02 de outubro de 2007, sob o título "Tempo de Espera — Bancos de São Paulo não devem se preocupar com fila". Por meio dessa decisão, o -OSP suspendeu os efeitos de Lei Municipal que estipulava o tempo de permanência máximo nas filas das agências bancárias na cidade de São Paulo. Segundo o entendimento daquele Tribunal, por atingir somente a atividade bancária, e não outros estabelecimentos, a Lei Municipal fere o principio da lsonomia. De fato, como já se ressaltou, as Instituições Financeiras não têm como fixar esse tempo. E, ainda que o tivesse, essa medida deveria ser imposta a todos os prestadores de serviços à comunidade, inclusive (e principalmente!) os relativos ao próprio Estado (como é o caso do INSS ou do Procon). Entendeu o TJSP, ainda, que as Instituições

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São PaukuRua Vergueiro, 1353, Torre Nortexj. 203 c 204•Vila Mariana • 1el,(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562 • 01101-(X10 • Si' warnbier@wambier.com.br

• •

•

o o

•

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Enfim, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o

reconhecimento da inconstitucionalidade material da Lei Municipal no. 1445/2008

e da Lei Estadual no. 4223/2003 é medida que se impõe, o que recomenda a

suspensão dos efeitos da Sentença, até que o Recurso de Apelação seja julgado

por esse Eg. Tribunal.

4.4. A MULTA DIÁRIA FIXADA ffi LIMINAR E CONFIRMADA NA SENTENCA, NÃO É DEVIDA POIS

O BANCO 'TACI COMPROVOU NOS AUTOS O CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PREVISTAS NA

LEGISLACÃO MUNICIPAL E ESTADUAL. CASO ENTENDESSE DE FORMA DIVERSA CABIA AO D. JUÍZO

A OU0 DETERMINAR A PRODUCÃO DA PROVA TÉCNICA REQUERIDA PELO BANCO SOBRETUDO EM

RAZÃO DA FRAGILIDADE E INSUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA PELO MUNICÍPIO.

Como já se destacou, a r. Sentença, alheia à realidade dos fatos,

confirmou a liminar, para determinar que as instituições financeiras cumpram as

medidas determinadas na legislação municipal e estadual.

Já se demonstrou, nos itens anteriores, que essa decisão não poderia

ter sido proferida sem a consideração de inúmeros elementos constantes nos

autos e, sobretudo, sem a realização de prova pericial ou, ao menos, de inspeção

judicial ou diligência a serem realizadas nas agências do Agravante.

E, pela mesma razão, não poderia o d. Juízo a quo ter considerado,

na Sentença, que a multa diária já seria devida. Ao que tudo indica, embasou-se,

para tanto, nas reclamações genéricas e despidas de comprovação apresentadas

pelo Município, bem como na "omissão dos bancos réus em demonstrar o

cumprimento das leis em tela" (fl. 1621). Como já se demonstrou, essa conclusão,

data venia, somente pode ser resultado da ausência de apreciação das provas

produzidas nos autos, além de se tratar de afirmação evidentemente

contraditória, porque os Réus foram IMPEDIDOS de se desincumbir do ônus da

prova, já. que a prova pericial requerida foi indeferida.

./. Financeiras não têm como prever o tempo de espera em virtude de fatos que não dependem de sua vontade( (como, por exemplo, o grande número de operações realizadas por alguns clientes ou usuários nos caixas)

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• •

o o

Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 Fax (12) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Rio Branco, 104, Torve 1, cj. 1206 • Cenrro • 'Fel. (18) 3225-2628 / (48) 3733-3700 Fax (18) 3733-3701• 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, ci. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • RS

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•

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Ressalte-se, mais uma vez, que não se discute, neste ponto, a

inconstitucionalidade da legislação, o que foi objeto dos itens anteriores.

Pretende-se, sim, demonstrar, a FRAGILIDADE DA "PROVA" DOCUMENTAL NA

QUAL O JUÍZO EMBASOU SUA DECISÃO e a completa dissociação da sentença

com a realidade dos fatos, verificável a partir de uma breve análise dos autos.

Enfim, o que se pretende demonstrar é que o d. Juízo a quo

IGNOROU a prova documental produzida pelo Banco Raiá, que comprovou, por

meio de fotos extraídas das duas agências localizadas no Município de Cabo Frio, o

cumprimento da liminar (fls. 735/749). A mesma comprovação foi produzida por

meio da petição de fls. 897/920, com a juntada de novas e detalhadas fotos da

estrutura de cada uma das agências do Banco ItaU localizadas em Cabo Frio. Da

mesma forma, comprovou-se a instalação, em ambas as agências, de terminais

de senha, a fim de possibilitar aos clientes o controle de seu tempo de

atendimento (fls. 983/984). Finalmente, às fls. 1555/1593, foram apresentadas

novas fotos comprobatárias da adequação da estrutura das agências.

O que se vê, portanto, é que a r. decisão, na parte em que

considerou descumprida a liminar, está equivocada sob dois aspectos: a) não

contrapôs a prova documental produzida pelo Banco Itaú nos autos com as

reclamações apresentadas pelo Município; b) não partiu de elementos

CONCRETOS e IMPARCIAIS que pudessem, efetivamente, demonstrar o eventual

descumprimento das medidas e a ausência de justificativa para esse eventual

descumprimento.

Não é demais ressaltar, mais uma vez, o teor das reclamações

apresentadas pelo Município, e que não foram, sequer, analisadas com detalhes

pelo d. Juízo a quo. Não fosse isso, teria aquele Juízo verificado que as

reclamações não tinham o condão de comprovar, de forma incontroversa, o

descumprimento das medidas determinadas na legislação municipal e estadual.

• •

o o

Praticamente todas as reclamações possuem o mesmo teor: os <usuários mencionam que teriam permanecido na fi la "cerca de uma hora", "mais

Curitiba.. Rua Fernando Simas, 605 • Champagnal • Tel. (41) 3336-1323/ (41) 3301-3800 - Fax 01) 3301-3801 • 80430-190 • PR Ponta Grossa: Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • TeL (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 84010-680 • PR Florianópolis: Av. Itio Branco, 404, Torre 1,4 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628/ (48)3733-3700 - Fax (4)) 3733-3701• 88015-200 • SC Pomo Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj, 1705 • Menino lkus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • ILS

São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 204 .Vila Mariana • Tel.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562 • 04101-01k • SI' wambier(a2wambier.com.br

adotado nas agências do Banco Itaú, para todos os clientes e usuários, é cK

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São PauhRua Vergueiro, 1553, Torre Norte,rj. 203 e 204•Vila Mariana• Tel.(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101-000 • SP wambier@warnbiereombr

Demonstrou-se, em inúmeras manifestações, que o procedimento

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de 40 minutos", "mais de 1 hora", "mais de 30 minutos" etc. Todas as

reclamações são vagas e NÃO INDICAM, rici MESMO, A PAIA E HORÁRIO

C■Q SUPOSTO ATENDIMENTO.

•

Veja-se que, caso tivessem os clientes indicado os dias e horários em

que teriam sido atendidos de forma supostamente insatisfatória, poderiam o

Município e o Juízo de primeiro grau verificar se os atendimentos ocorreram em

dias excepcionados pela própria legislação (que prevê, para esses dias,

atendimento em 45 minutos) o que afastaria o alegado descumprimento.

Enfim, não é preciso se aprofundar muito nessa questão para se

verificar que as reclamações, embora pudessem servir, quando muito, de

elemento para se investigar o apontado problema nas agências bancárias, não

tinham o condão de ensejar a conclusão de que a liminar foi descumprida, com a

conseqüente incidência da absurda multa diária fixada pelo Juízo a quo. A

carência de elementos comprobatórios é evidente no caso, impondo a

reforma da Sentença neste ponto.

E o que é ainda mais grave: a todo o momento, durante o processo,

o Banco Itaú insistiu na apresentação, pelos "reclamantes", das senhas que lhes

são fornecidas durante o atendimento. Essas senhas, aliadas às reclamações,

poderiam, então, comprovar eventual descumprimento da liminar.

E isso, embora não tenha sido sequer mencionado pelo Juízo na

sentença e na decisão dos embargos de declaração - que, diga-se de passagem,

foram rejeitados em duas linhas! - foi comprovado nos autos à exaustão! Com

efeito, o Banco Itaú comprovou, em mais de uma oportunidade, a instalacão,

gra ambas as aaências, dg terminais emissores ds senhas. que

possibilitam o CONTROLE. 1:2911 TODOS (2 CLIENTES E USUÁRIOS. DO TEMPO DE

PERMANÊNCIA NA FILA 1:Qã CAIXAS.

• •

o o

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seguinte: antes do atendimento, os clientes retiram a senha numérica, que

registra o horário exato de emissão. Ao serem atendidos, essa senha é

entregue aos funcionários das agências, que as autenticam, registrando, assim, o

horário exato do atendimento. Esse documento, com os horários de entrada e

atendimento, é entregue aos consumidores no término do atendimento.

'30

•

Para comprovar essas alegações, o Banco Itai, juntou, às fls.

983/984 dos autos, senhas extraídas por amostragem das duas agências do

Banco Itaú localizadas na cidade de Cabo Frio (além de ter juntado, em 3

oportunidades, fotos do emissor de senha). Como se pode observar, nesses

documentos consta expressamente: a) número da senha; b) data e horário de

emissão, na parte inferior; c) data e horário de atendimento, no canto

superior direito.

Ou seja: TODOS Qã CLIENTES TÊM EM MÃOS A PROVA DOCUMENTAL DE

EVENTUAL DEMORA 112 TEMPO DE ATENDIMENTO.

Por aí já se vê que a comprovação dos fatos motivadores das

reclamações apresentadas pelo Município era tarefa muito simples: bastava a

apresentação, juntamente com as reclamações, das senhas obtidas nas agências,

com o horário de chegada e o momento exato do atendimento de cada

consumidor dito "insatisfeito".

Ora, a finalidade instalacão gg senhas numéricas com

reaistro Llg horário dg entrada g cie saída ffl& cada cliente/usuário, é muito

clara: a senha é g prova documental do consumidor acerca dg temoo em

aue permaneceu na fila! Caso assim não fosse, essa medida nem mesmo

precisaria constar na legislação municipal e estadual!

Afora isso, apenas a inspeção judicial, a determinação de

diligência, por meio de oficial de justiça, ou a prova pericial requerida,

poderiam comprovar, de forma inequívoca, o eventual descumprimento da

determinação. Nada disso, porém, foi feito neste caso.

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São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 e 204 • Vila Mariana • Tel.(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562 • 01101-000 • SI' wambier@wambiercom.br

• •

e

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De outro lado, não se pode exigir que o Banco comprove que todos

os clientes/usuários atendidos na agência são atendidos no tempo previsto na

legislação. Essa prova é impossível, e exigi-la seria inadmissível!

Mais uma vez é necessário mencionar que o gráfico de fl. 1364, já

citado neste Recurso, demonstra o volume de transações realizadas nas duas

agências do Banco Itaú localizadas em Cabo Frio, de janeiro/2007 a março/2008.

Como se vê, em uma semana, em regra, são atendidos, em cada uma das

agências do Banco Itaú localizadas em Cabo Frio, aproximadamente 3.600 (três

mil e seiscentos) clientes e usuários. Em semanas de pagamentos de tributos e

vencimento de contas, como se pode imaginar, esse número multiplica. Somente

em janeiro de 2008, foram realizadas, na agência 1209, 69.528 (sessenta e nove

mil quinhentos g vinte e oito) transacões. Em fevereiro de 2008, foram 52.375

(cinqüenta e duas mil trezentos e setenta e cinco) operações e, em março de

2008, 55.672 (cinqüenta e cinco mil seiscentos e setenta e duas) transações.

Diante desse quadro, não é difícil constatar que o Banco não tem

como fazer prova de que todos (ou seja, 3.600 clientes/usuários por semana,

realizando mais de 50.000 operações por mês!) são atendidos no tempo previsto

na legislação municipal e estadual. A prova do contrário, na verdade, consiste nos

comprovantes que são entregues aos usuários, a eles incumbindo, portanto,

juntá-los com as reclamações, para comprovar que, eventualmente, foram

atendidos fora do tempo previsto na legislação. Haveria, porém — repita-se —

como comprovar que, regularmente, os clientes e usuários são atendidos dentro

dos limites estabelecidos pelas leis. Ou que, quando ocorrem atrasos, eles

decorrem de fatores alheios aos bancos. Isso, porém, dependia de perícia,

diligência, ou de conclusão obtida pelo próprio Juízo, caso, exercendo

adequadamente seu poder instrutório, tivesse realizado uma inspeção judicial.

Como já se afirmou, cabia ao d. Juízo, no uso de seu poder

instrutório, determinar ã producão das provas necessárias ao seu convencimento,

não podendo, com todo o respeito, fundamentar o alegado descumprimento da

liminar em meras reclamações genéricas, feitas de próprio punho pelos clientes e

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• •

o o

o

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WAMBIER.

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usuários, sem, ao menos, verificar se referidas reclamações eram plausíveis.

Há, em nosso sistema processual, meios efetivos que auxiliam o

magistrado na busca de elementos concretos para a formação de sua

convicção. E é a partir desses elementos que deveriam ter sido solucionados os

pontos controvertidos da ação coletiva.

Para que se evite tamanha desconformidade com a realidade e com

as regras de direito probatório estabelecidas em nosso sistema processual, é que

se impõe a reforma da Sentença neste ponto, afastando-se o descumprimento da

liminar e a conseqüente incidência da multa diária. Esse eventual descumprimento

somente poderá ser constatado após a realização de PLENA INSTRUÇÃO

PROBATÓRIA, não •sendo suficiente para tanto as reclamações genéricas

apresentadas pelo Município nesses autos.

Também esse ponto justifica a suspensão dos efeitos da r. Sentença.

5. DA NECESSÁRIA ATRIBUICÃO g EFEITO ATIVO LQ PRESENTE RECURSO.

Com o devido respeito, há que ser atribuído ao presente recurso

efeito ativo, como determina o art. 558 do Código de Processo Civil, tendo em

vista a possibilidade de ocorrência de prejuízos em razão da manutenção da r.

decisão agravada.

No plano empírico, atribuir efeito ativo ao presente Recurso de

Agravo de Instrumento significa obstar a eficácia da Sentença, ou seja, atribuir,

desde logo, o necessário efeito suspensivo ao Recurso de Apelação.

Com relação ao perigo de dano, a r. Sentença de fls. 1601/1623,

como já se disse, condenou o Agravante, assim como as demais Instituições Rés,

a implementar as medidas determinadas na legislação municipal e estadual, sob

pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais). E, o que é ainda pior:

,. considerou que a liminar teria sido descumprida, pelo que a multa diária nela

• •

e o

Curitiba: Rua Femanclo Simas, 605 • Charnpagnat • Tel. (41)3336-1323 / (41) 3301-3800 Fax (11) 3301-3801. 80430-190 • PR Ponta Gruma: Praça Marechal Floriam) Peixoto, 52 • Centro • Tel, (42) 3225-5532/ (42) 3311-11(X) Fax (12) 3311-1106 • 84010-680 • I Florianópolis: /W. Rio Branco, 404, Torrei ci. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225.2628/ (48) 3733-3700 - Fax (18) 3733-3701• 88015-200 • SC Pono Alegre: Av, Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150.003 • RS

São Paulo7Rua Vergueiro, 1353, Torre Norte,rj. 203 e 204•Vila Maciana • Tel.(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562.04101-000 • SI' wambier@warnbiencom.br

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estabelecida estaria incidindo desde o deferimento da antecipação de tutela.

Porém, como se demonstrou neste Recurso, a prova documental trazida pelo

Município, na qual se sustentou essa conclusão é frágil e insuficiente a embasar a

incidência da multa diária. De outro lado, o Banco Itaú apresentou, nos autos,

prova documental suficiente a descaracterizar a prova produzida pelo Município,

além de ter pleiteado a produção de perícia, o que foi indeferido por esse d. Juízo.

3q

Por isso, impõe-se que a r. Sentença não produza efeitos, ao menos

enquanto a questão está pendente de apreciação por esse Eg. Tribunal de Justiça,

no julgamento desse Recurso de Apelação.

O periculum a justificar o pedido de atribuição de efeito • suspensivo a este Recurso de Apelação, portanto, decorre da incidência

• ininterrupta da multa, não obstante NÃO HAJA COMPROVAÇÃO, NOS AUTOS,

ACERCA DO DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. Muito ao contrário disso, o Banco

comprovou que cumpre as medidas determinadas na legislação municipal e

estadual, e requereu a produção de prova técnica, para reforçar a prova já

produzida.

o Como essa, na verdade, é a principal questão veiculada neste

Recurso, espera-se que seja determinada a suspensão integral dos efeitos da

Sentença, para que se evite a ocorrência dos riscos aos quais o Agravante está

sujeito.

Quanto ao fumus, como já se demonstrou detalhadamente neste

Recurso, a r. Sentença está permeada de ilegalidades, que justificam a cautela

desse Eg. TJR.3 na apreciação do Recurso de Apelação. Essa necessária cautela

impõe que, até o julgamento desse Recurso, a r. Sentença não produza qualquer

efeito. Apenas reforçando tudo o que já se afirmou anteriormente - e pedindo-se

vênia por novamente insistir-se nessa questão - lembre-se do inusitado,

contraditório e, data venha, ilegal, entendimento do d. Juízo a quo rio sentido de

indeferir a produção de prova técnica, pleiteada por todos os Réus, e, ao mesmo

Curitilra: Rua Fernando Sim" 605 • Champagnat • Tel. (11) 3336-1323 / (11) 3301-3800 - Fax (41)3301-3801* 80130-190 • PR Ponu Grossa: Praça Marechal Floriano Pebcoto, 52 • Centro • lei. (12) 3225-5532 1(12) 3311-1100 - Fax (12) 3311-1106 • 81010-680 • IP Florianópolis: Av. Rio Branco, 101, Torre 1, ci. 1206 • Centro • Tel. (48) 3225-2628 / (18) 3733-3700- Fax (48) 3733-3701 88015-200 • SC Porto Alegre: Av. Getúlio Vargas, 901, cj. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902/ (51) 4009-2500 - Fax (51) 4009-2501 • 90150-003 • R '

São PauhRua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 c 204 •Vila Mariana • Tel.(11)5561-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562. 01101-000 • , wambicr@wambiencom.br

Espera deferimento.

08 de setembro de 010.

utz Rodrigues Wambier

José Luiz Barbosa Pimenta 3 ior

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tempo, considerar que os Réus não teriam produzido as provas necessárias à

comprovação de suas alegações, bem como do cumprimento da liminar.

De outro lado, a concessão de efeito suspensivo nenhum prejuízo

causará, na medida em que, como já ressaltado, inúmeras medidas já foram

implementadas pelo Banco Itaú para o adequado atendimento de seus clientes e

usuários.

Por tudo isso é que se requer a concessão de efeito ativo ao presente

Recurso, para que os efeitos da Sentença coletiva sejam, de pronto, obstados, ao

menos até que esse Eg. Tribunal se pronuncie sobre as diversas ilegalidades

apontadas no Recurso de Apelação.

6. CONCLUSÃO.

Pelo exposto, inicialmente requer-se a concessão de efeito ativo ao

presente Recurso, nos termos dos arts. 558 do Código de Processo Civil e 14 da

Lei 7.347/85, para que o Recurso de Apelação seja recebido integralmente no

efeito suspensivo, obstando-se, imediatamente, todos os efeitos da Sentença

010 proferida na ação civil pública.

Requer-se a intimação do Agravado para, querendo, apresentar

contraminuta e, após, seja dado provimento ao Recurso, para que seja reformada

integralmente a r. decisão agravada, atribuindo-se efeito suspensivo ao Recurso

de Apelação e obstando-se, conseqüentemente, todos os efeitos da r. Sentença • • coletiva.

OAB/PR 7.295 OAB/R) 86.713

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