I. Introduction - Association des Étudiants en Droit de l ...

Droitbancaireetfinancier–Notesdecours Master–Semestre3

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I. Introduction: monnaie, marchés financiers, systèmebancaireetfinancier,réglementationetsurveillance

IntroductionBanques:ilyaunetypologiedesbanques(banquescantonales,grandesbanquesetc.).Ilyauneconcentrationdes banques (passées de 338 en 2004 à 275 en 2014). En Suisse on a un secteur bancaire diversifié, qui seconcentreencemoment,maisilyauneprésencetrèsfortededeuxgrandesbanques(UBSetCréditsuisse).Quelsserviceslesecteurfinancerfournit-il?

§ Financement§ Paiementdetransactions§ Transfert(oupartage)desrisques

Cesfonctionsfontinteragirtoutunnombredeservices.Aucœurdecesservicesfinanciers,ilyal’argentetlesrisques.Quandonparled’argent, leséconomistesvoientde lamonnaie.Lamonnaieestunmoyendepaiement.Onpeutattribuerunprixetunevaleuràdesbiensetàdesservices,lamonnaieaunefonctiond’unitédecompte.Lamonnaieseprêteàunethésaurisation.Iln’yapasvraimentdedéfinitionjuridiquedelamonnaie,maisleséconomistes nous disent qu’elle a trois fonctions (unité de compte, moyen de paiement, moyen dethésaurisation).Ladéfinitiondelamonnaieestliéàlasouveraineténationale,leprivilèged’émettredelamonnaierevientaupouvoirsouverain(pouvoirrégalien).L’art.84COprécisequelepaiementd’unedettequiapourobjetunesommed’argentsefaitenmoyensdepaiementayantcourslégaldanslamonnaiedue.Ayantcourslégalveutdirequ’onpeutlégalementimposeràsoncréancierdelesrecevoir.Lesvirements,paiementàcréditsnefontpaspartiedela listede«moyensdepaiementayantcourslégal»,onnepeutpaslesimposeraucréancier.Evidemment,silecréancieracceptecesautresmodesdepaiement,lepaiementestlibératoire.L’art. 1 de la LUMMP (loi fédérale sur l’unité monétaire et les moyens de paiement) indique que l’unitémonétaire suisseest le francetqu’il sediviseen cent centimes. L’art. 2 LUMMPpréciseque lesmoyensdepaiement légauxsont:a. lesespècesmétalliquesémisespar laConfédération;b. lesbilletsdebanqueémisparlaBNS;c.lesavoirsàvueenfrancsauprèsdelaBNS.Quelle est l’activité économique d’une banque commerciale? La banque commerciale reçoit les dépôts dupublic, faitdes créditsetassure le traficdespaiements. Seules lesbanquespeuvent recevoirdesdépôtsdupublic(art.1al.2LB).Lesbanquesontunrôletrèsimportantdanslefinancementdesparticuliersetdesentitéspubliques.Maisonpeutaussi trouveruntel financementdans lesmarchésdecapitaux.Onchercheàprendredirectementdescapitaux de la part d’investisseurs (sans passer par le crédit bancaire, comparativement cher). Ce marchécomprenddesémetteurs(personnesquiémettentdestitres,desdroits)etdesinvestisseurs(quiachètentcesdroits,quileurdonnentunfluxd’argent).Quandonachèteuneobligation,onachèteunfluxd’argentrégulieret un remboursement au terme. Rapport direct entre ceux qui ont besoin de financement et ceux quifinancent.Danscefinancement,ilyadeuxphases:lemarchéprimaireetlemarchésecondaire

§ Marchéprimaire: lesémetteurs lèventdes fondsenémettantdenouveauxtitresquisontsouscritspardesinvestisseurs.


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§ Marchésecondaire:danscemarchés’échangentlestitresdéjàsouscrits,entreinvestisseurs.Ils’agit

d’un marché organisé et réglementé (bourse) ou d’un marché de gré à gré (over the counter).L’avantagedecemarché: il créedes liquidités.Cemarchéattribueen tout tempsunprixàchaquetitre.

Pourémettredestitres,souscriredestitresetéchangercestitres,ilfautpasserparsabanque.Ici,labanqueagitcommebanqued’investissement,appeléeun«négociantenvaleursmobilières»enSuisse.Cesnégociantssontsoumisàlaloisurlesboursesetsontlesintermédiairesdanslesdiversesphasesetsegmentsdumarchédescapitaux(maisond’émission,fournisseursdedérivés,teneursdemarché,négociantspourcomptedetiers,négociantspourcomptepropreetc.).La plupart des banques suisses cumulent les deux fonctions de banques commerciales et de banquesd’investissement (banque universelle). On comprend l’argument de vouloir séparer ces deux activités, labanqued’investissementayantuneactivitéplusvolatile.Maiscertainescrises(notammentlacriseimmobilièrede1989-1990enSuisse)affectentdavantagelesbanquescommerciales.Banquecommerciale(MainStreet):

- Activitéplutôtstablesurlecourtterme- Exposée à des pertes (cycle conjoncturel, modification rapides des taux d’intérêts, bulles

immobilières)- Fonctionssystémiques(traficdespaiements,dépôtsdelaclientèle,approvisionnementencrédits)

Banqued’investissement(WallStreet):

- Activitévolatile(«banque-casino»)- Prisesderisquepourcomptepropre

1. Banquescommerciales

Ils’agitdel’activitébancaireausensstrict.Principalement:recevoirlesdépôtsd’argentdupublic,fournirdescréditsetassurerletraficdespaiements.

2. MarchédescapitauxCesontdesmarchésoudesémetteurs(collectivitéspubliques,entreprises,banques,assurances…)lèventdescapitaux à court, moyen ou long terme auprès d’investisseurs (ménages, caisses de pensions, entreprises,banques,assurances…)enémettantdestitres,telsquelesactions,obligations,instrumentsfinanciersdérivés.

3. Gestiond’actifsetplacementcollectifLadénominationassetmanagementcomprend:

§ Lesconseilsenplacementougestiondiscrétionnaireo Pourinvestisseursprivés(«gestiondefortune»,privatebanking)o Pourinvestisseursinstitutionnels

§ Lacréationdeproduitsd’investissementcollectifs,telsquedesfondsdeplacement,SICAV,SICAF,unit

trustsetc.Lesplacementscollectifssontdesapportsconstituéspardes investisseurspourêtreadministrésencommunpourlecomptedecesderniers.Lesbesoinsdesinvestisseurssontsatisfaitsàdesconditionségales(art.7al.1LPCC). L’idéeestd’acheterunepartdansun fonddeplacement,qui investitdans touteune séried’actions,pouruneplusgrandediversification.Onestdanslacréationdeproduitsquiserventàinvestirdanslesmarchésdecapitaux.


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CompétencelégislativeCompétence de la Confédération (droit civil, art. 122 Cst./ droit pénal, art. 123 Cst. / protection desconsommateurs,art.97Cst./banquesetassurances,art.98Cst.).

CaractéristiquesdudroitbancaireIln’yapasderéglementationspécifiquesurlecontratbancaire.Ilyaquelquesloisspéciales,parexemplesurle crédit à la consommation, les placements collectifs, titres intermédiés. Hormis ces domaines, le gros destransactions n’est pas réglementé spécifiquement. Il y a beaucoup de place pour les usages et les lois desurveillanceontégalementuneffetsurcestransactionsbancaires.L’objetducoursestd’étudier lesprincipalesopérationsbancairesetfinancièresetdesefamiliariseravec lesméthodes et les principes qui caractérisent l’ensemble du droit bancaire (rôle des contrats standardisés,cloisonnementdestransactionsbancaires,impactdudroitdelasurveillanceetdel’autorégulation).II.Actifsfinanciers,protectiondesdéposantsLe marché financier est le lieu où les personnes qui ont un excédant d’argent mettent leur argent etinvestissent.L’activitédelabanqueestautre:recevoirlesdépôtsdupublicpourenfairedescrédits.L’activitébancaire se caractérise par une transformationd’échéances. Comment la banque peut-elle rembourser desdettesquisontremboursablesdujouraulendemain(àvue)alorsqu’elleadesactifsquisontbloquésàcourt,moyenetlongtermes?Lesclientsontlerisquequelabanqueseretrouvedansladifficultéderemboursersileremboursementdetouslesdépôtsàvueestexigé.Maistantqu’ilyadelaconfiance,lesgensneretirentpastousleursactifsenmêmetemps.Toutefois,cemomentpeutarriverlorsquelesclientsretirentleursactifsdansunmouvementdeprécipitation;lesbanquesnetrouventplusdefinancement.C’estlasituationdubankrun(coursesurlabanque).N.B.lesrèglesdontonvaparlerdanslaLBvalentaussipourlesintermédiairesfinanciers.LaLBVMrenvoieàlaLB.


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II.Actifsfinanciers,protectiondesdéposants

Pourrappel,onmetunexcédentd’argentàdispositiondepersonnesquiontunbesoindefinancement.Pourl’investisseur,placerdel’argentseproduitpardesplacementsplusoumoinsdiversifiés.Danslecaspratique,onvaexaminerqu’est-cequisepassesilabanqueàlaquellej’aiconfiémesactifstombeenfaillite.Eneffet,labanquereçoitdesdépôtsdupublicpourenfairedescrédits.Lesdépôtsdupublicquelabanqueprendsontàsonpassif(àdroitdesonbilan)etlescréditssontàsonactif(doncàgauchedubilan).Labanqueutilised’autresmodesde refinancement (achatd’obligations, vente, etc).Mais l’activitébancaire secaractériseparunetransformationd’échéances.Maisunebonnepartiedespassifssontàvu.Lescréditsontdeséchéancesdiverseségalement.Commentlabanquepeutrembourserdesdettesdujouraulendemainàunclientalorsqu’elleadesactifsquisontàcourt,moyenetlongterme(p.exenayantfaituncrédità15ans)?.Lesactifssontaplus longueduréequesespassifs,doncdespassifspluscourtentermed’échéancesquelesactifs. Donc les clients sont exposés au risque que la banque doivent rembourser des passifs à vue ou serefinancer à un certain moment et elle n’y arrive pas. Normalement, ça ne se passe pas en raison de laconfianceetdelasurveillance,quifontquelesgensneretirentpastousleursavoirsdujouraulendemain,cequi permet au système de fonctionner.Mais ce risque existe néanmoins et on peut se retrouver dans unesituationclassiquede«BankRun»(coursesurlabanque),donclemomentoùlesgensdoutentdelabanqueetcourentàlabanquepourtousretirerleurargent,cequifaitquelabanquecoule.Donclasurveillancedesbanquesviseàprévenircessituationslàetprotégerlesdéposants.LaréglementationdontonvaparlersetrouveenpartiedanslaLB,etvautaussienpartiepourlesnégociantsenvaleursmobilières.D’abord, les clientsdesnégociantsontaussiunbesoind’êtreprotégés (car ramènentaussidel’argentaunégociant).LaLBVMrenvoieainsiàlaLBquantàcertainspointdesonrégime.CASPRATIQUE1Pourchacundecesactifs,veuillez:

a. Analyserlanaturedel’actifetdesdroitsqu’ilincorpore.b. Identifierlacontrepartiedel’investisseur.c. DéterminersonsortencasdefaillitedelaBanqueBonPlanSA.

Ils’agiticid’uneestimationd’unportefeuilleàunecertainedate(iciau21septembre2016).Onmentionnedesactifsfinanciersetonleurattribueunevaleur.Certainsactifschangentpeu(p.exlesalaire)etd’autresdontlavaleurchangeviteetl’estimationcaptureleurvaleuràuncertainmoment,alorsquetroisjoursaprèsellepeutchanger drastiquement. En outre, ici c’est en CHF, mais il faut se rappeler que le taux de change varieégalement.Le compte salaire: c’est un compte de dépôt qui sert généralement à recevoir de l’argent et à financer lesdépensescourantes.C’estdoncuncomptedetraficdespaiements.Onpeutpréleverlesoldeàtoutmoment,c’estuncompteàvuesurlequelenprincipeonnepeutpass’endetter(saufaccordpréalablemaisévidemmentmoyennantpaiementd’intérêts).CommedroitspourViviane,cecomptereprésenteunecréanceàl’encontredelabanque.Lecompteluimêmeestuncontrat(rapportcontractuel)etles36'275.20CHFsontunecréancedeViviane contre la BanqueBonPlan SA. En principe, la valeur de la créance ne fluctue pas en fonction dumarché,ducoursdesactions,etc.C’estunecréancenominalefixe,remboursableentouttempsàlademandeduclient.Toutefois,elleestexposéeàunrisquedecontrepartiesilabanqueestendifficultéfinancière(faillite,suspendue pour besoin d’assainissement, etc). Heureusement, ce n’est pas très fréquent mais quand celaarrive, cela faitdegrandsdégâts.Vivianea-t-elleen soitunesureté/garantie/gage? En soit,non.Quidd’undépôtprivilégié?Art.37aLB:jusqu’àuncertainmontant,lesdépôtslibellésaunomdudéposant(doncicideViviane)sontattribués jusqu’àunmontantmaximalde100'000.-CHFparcréancier,à ladeuxièmeclasseausensde l’art.219al.4LP.Normalement,uncréancier«enblanc»(sanssuretés)entreentroisièmeclasseetestpayéaprèstouteslesautresclasses.Certainsdépôtsbénéficientd’unprivilègedefaillite.Lanotionmêmeaétéexplicitédansl’OrdonnancedelaFINMAsurl’insolvabilitébancaire(art.25OIB-FINMA).Maintenant,est-cequecedépôtprivilégiésuffit?Ilfautdesannéespourliquiderunebanqueetilyatoujourslapremièreclasse


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devant nous. Donc si on devait attendre que toute la procédure de la faillite selon la LP était finie, Vivianepourraitcomptersursonremboursementprivilégiéeaprèsdesannées.Ceseraitunesituation intolérable, leprivilègeneserviraitàrien.Donclaloisurlesbanquesamisundeuxièmemécanismequipermetunpaiementanticipé des créances privilégiées: art. 37b al.1 LB. Remboursement immédiat hors collocation, à partir desliquides actifs disponibles, toute compensationexclue. Parfois il y a suffisammentd’actifs, parfoispas. Il y adonc un troisième mécanisme: art. 37h LB, le mécanisme de la garantie des dépôts. En Suisse, c’est unmécanismeparlequeltouteslesbanquessontinvitéesàfaireuneavancedefondspourrembourserlesdépôtsprivilégiés de la banque en faillite. C’est prescrit par la loi: le liquidateur calcule le montant nécessaire,transmet cela à l’association en charge et chaque banque doit contribuer selon la hauteur de ses propresdépôtsprivilégiés. Lesbanques seront remboursées si ladeuxièmeclasseest remboursée (après la finde laliquidation).L’organisationquigarantitlesdépôtestsubrogéeauxdroitsdescréanciersdésintéressés.Iln’yapas de fonds qui existe en permanence comme aux USA. Le système est d’ailleurs capé d’unmaximum (àhauteurde6milliardsseulement).IlyaentoutcasenSuisse8banquesdontlesdépôtsgarantisexcèdentlasomme,doncsiUBStombeenfaillite,cesystèmenesuffirapasàrembourser lescréancesconcernées.Pourrésumer,cecomptesalairedeViviane,c’estuncontratavecsabanqueetpourlesolded’unecréanceenblanc(=unecréancequin’apasdesureté/pasdegage/etc),maisc’estundépôtprivilégiéausensde laLB,c.à.d.colloquéendeuxièmeclasseencasdefaillite,etsilabanquetombeenfaillite,elleestrembourséeenpriorité,cesystèmeétantagrémentédelagarantiedesdépôts.Le compte épargne: libellé en EUR, ce qui, converti en CHF au cours du 21 septembre 2016 est estimé à51'495.10.-CHF.PourViviane,c’estànouveauunecréance.C’estuncomptemonétaireetlabanquereconnaîtdevoircettesommed’argenteneurosici.Quelleest ladifférenceessentielleentreuncompteépargneetuncomptecourant?Ilyaunerémunérationsuruncompteépargnecarsurcontrairementaucomptecourant,onne peut pas tout retirer en tout temps (sinon il faut faire un préavis de troismois ou de sixmois selon lesconditions).Pourlabanque,cecompteaplusdestabilitéetellepeutpuiserdedans,enéchangedequoiellelerémunère.LefaitquecettecréancesoitlibelléeeneurosfaitquelabanquenepeutpasrembourserenCHF,saufsi leclientretireparexempleluimêmeenCHF.Si labanqueauncompteeneuros,lacouvertureexisteaussi en la forme d’une créance en euros. Ici donc elle a des actifs correspondant auprès d’une banque àl’étranger dans la zone euro ici. Cette créance est un peu différente d’une créance en CHF pour Viviane,premièrement c’est elle qui doit faire le change si elle veut retirer en CHF, deuxièmement elle supporte lerisque de change, troisièmement elle supporte le risque politique (p.ex si la zone euro disparaît). Quid siBonPlanSAtombeenfaillite?Qu’est-cequisepasseaveccecompte?Lecompteeuroseraremboursédanscecas en CHF (les dettes enmonnaie étrangère se transforment en dettes enmonnaie nationale). Ce comptebénéficie-t-ilduprivilègededeuxièmeclasseetdelagarantiedesdépôts?Oui.Toutefois,l’art.37aal.1LBnenousditrienlàdessusetl’art.25OIB-FINMAnerestreintpaslagarantieauxcomptesenCHF.Donccecompted’épargnebénéficieégalementduprivilègederemboursement immédiatetsic’estnécessairede lagarantiedu remboursement des dépôts (avec le maximum de 100'000.- CHF par créancier toutefois! Ici les deuxcomptesmisensemblesn’atteignentpaslalimite,doncc’estbon).Pourquoilalimitede100'000.-etpasplusou moins? Protéger les liquidités essentielles des personnes, autant physiques que morales. Le systèmemarchequesiilyauneconfiancesuffisantemaispastropfortnonplussinonilyatropdeprivilèges.Uncompteàterme:0,5%le15décembre2016.Ondéposedel’argentsuruncompteetcetargentrestefigéjusqu’àuncertainterme,enproduisantdel’argent.Celapeutexistersousformedecompteàtermemaisaussisous formed’obligation bancaire. C’est une créance contre la banque. Est-ce un dépôt privilégié?Oui, celarentreaussidansladéfinitionde37aLBpourautantqu’onrestedanslalimitedes100'000.-CHF.Confédération2%10-21: lenuméro ISINestunnuméroquidésigneuntitre.Le liennousemmènesur leSixSwiss Exchange (bourse suisse). Ici il y a un marché secondaire organisé sur la bourse. Il n’y a eu aucunetransactionaujourd’hui.Quecachece2%EIDG10-21?C’estuneobligationémiseparlaConfédérationsuisse.Onsaitquecetteobligationvarapporteràsonporteur2%,émiseen2010etjusqu’en2021.Aujourd’huiilyaeu un volume de 25'000.- CHF de valeurs nominales échangées (ce qui n’est pas énorme). Comment sedétermine la valeurde cetteobligation chaque jour?En fonctiondu tauxd’intérêt sur lemarché. Si le tauxactuellementestde-0,5%,alorsilestnégatifetçarendplusdésirablecetactifquirapporte2%parannée.Leprixd’uneobligationestessentiellementdéterminépar ladurée restante, le tauxd’intérêtqu’elleporteet letauxd’intérêtsurlemarché,pourautantquel’émetteursoitsolvable.Icic’estunémetteursouverain(puisquec’estunEtat)considérécomme«àrisquezéro»ou«àrisquetrèsfaible»,probablementleplusfaiblequ’on


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puisseavoirenCHF.Juridiquement,pourViviane,détenircetteobligationc’estenfaitunesériedecréances.Sielle continue de détenir cette obligation, elle va recevoir des versements chaque année (200.- d’intérêts)jusqu’en 2021. Viviane prend un risque de contrepartie sur la Confédération. Cette obligation, qu’elle n’ajamaisdétenuphysiquement,elle l’adéposéeauprèsdesabanque.Doncsi labanqueBonPlanSAtombeenfaillite,quelest lesortdecetteobligation?Est-cequ’elletombedans lamasseenfaillite?L’obligationn’estpas la propriété de la banque mais de Viviane, mais y a-t-il réellement un objet propre? En soit c’estimmatériel. Si il y avait des papiers-valeurs au porteur, on aurait des chosesmobilières dont Viviane seraitpropriétaire et en déposant auprès de la banque et aurait un droit de distraction dessusmême en cas defaillite. Mais le système a changé. Les titres aujourd’hui détenus au travers des différents intermédiairesfinanciersexistentoupas sous formephysique,maisquand ils entrentdans le systèmed’intermédiation, ilsdeviennentunnouveausujet,untitreintermédié(ausensdelaLoisurlesTitresIntermédiés).L’art.1LTIditeneffetque la loigarantit ledroitdepropriétédes investisseurs,etceciausens leplus large.Cen’estpasunepropriété au sensdepropriétémobilièreou immobilière,mais cela resteune formedepropriétéetona laconfirmationquecesobligationsde laConfédérationnevontpastomberdans lamasseenfaillitemaisvontêtredistraitesauprofitdeViviane:art.3al.2LTI(titressontopposablesaudépositaireainsiqu’àtouttiers)etsoustraitesauxautrescréanciers.Onaladistractiondanslaliquidationdudépositaire(art.17,18et19LTI).Onaaussil’art.16LB(sontréputéesvaleursdéposéesdiverseschoses,dontlestitresdéposésparlesclients).Art.37dLB:lesvaleursdéposéesausensdel’art.16LBsontdistraitesconformémentauxart.17et18LTIetencasde découvert l’art. 19 de cette loi est applicable. Donc il y a un risque pour Viviane de contrepartie surl’émetteurdu titre (pas vraiment ici),maispasde risque sur ledépositaire.Rappel: dansuneobligation, cesontdescréancesenpaiementd’unintérêtetenremboursementd’uncapital.ImpleniaN: il s’agitd’uneactionauprèsd’uneentreprisedeconstructionet travauxpublics.Le«N»àcotéd’Impleniasignifieactionnominative (paroppositionauxactionsauporteur).Labourseestferméelorsqu’onconsulte le site. Ellea connueune fluctuationentre69.30et69.70.Actionmoyennement liquidedonc.Uneactionestunepartdecapitald’unesociété.Quelssontlesrisquesqu’ona?Quelasociétébaissedevaleurouquelasociététombeenfaillite.Sionestactionnaire,ilasociétédégageunbénéfice,ontoucheundividende.C’estunrevenu,enprincipeannuel.Lavaleurmêmedel’actionfluctueplusfréquemmentquepourlavaleurdel’obligationdelaConfédération,cecienfonctiondelaperceptionparlemarché,donctouslesacheteursetlesvendeurs,ettousceuxquidécidentdenepasacheteroudenepasvendre.C’estleprixducoursboursieràn’importequelmoment,entrel’offreetlademandedecetteaction.Cecoursreprésentel’opiniondumarché,donc une multitude d’opinions très différentes qui se retrouvent en équilibre sur un marché. On voit queViviane,pourenviron15%desonportefeuille,a300actionsdecettesociétésuisse,elleadoncuneopinionassezprécisedecetteaction.Danslecadred’Implenia,elleesttitulairededroitscontreImplenia(l’émetteur).Dansuneobligation,cesontdescréancesenpaiementd’un intérêtetenremboursementd’uncapital,or icic’est le droit de participer à l’AG (voter), obtenir un dividende, droit de société et en cas de liquidation leremboursementdesfondspropres.C’estaussiuntitreintermédiéausensdelaLTIetVivianeaprisunrisquesurImpleniaetendéposantsestitresauprèsd’unebanque,ceseraànouveaudistraitencasdefaillite.Mirabaud Eg Sw Small andMid A CHF: c’est un fonds de placements (placement collectif de capitaux). Lerèglementprévoitqu’il investitdans lesactions suissesdepetitesetmoyennes capitalisations. LadifférenceentreImpleniaetMirabaudc’estqu’icioninvestitdansplusieursactions.Attention,icic’estluxembourgeoisetpassuisse,cecidanslebutd’avoirplusfacilementaccèsaumarchéeuropéen.Onpeutvendredansn’importequelpaysdel’Europe,alorsqu’unfondsdeplacementenSuissenepermetdevendrequedanscertainspays.Pourquoiya-t-il toutescesconditionsàacceptersur le site?Parcequ’onpeutprécisercertainsproduitsenSuisse qu’on ne pourra pas proposer à un investisseur français. Le cadre réglementaire qui entoure ladistribution des produits financiers impose de filtrer en donnant certaines informations. «VNI» signifie«Valeurnetd’inventaire»: chaque jouroncalcule lavaleurduportefeuilleetondéduit lespassifs,puisondiviseparlenombredepartsd’actionsencirculation.Vivianepeutsortiretentrerchaquejourdecefond.Pourentrer on verse de l’argent pour participer au portefeuille, en sortant on est remboursé. L’art. 7 LPCC enallemandditqu’ils’agitdepatrimoinesapportéspardesinvestisseurspourêtreadministrésencommunpourlecomptedecesderniers.Ainsi,onesttraitésauproratadecetinvestissement.Vivianeicin’apratiquementlesdroitsd’unactionnairecontrecetteSICAV,quicomportecepatrimoine/ceportefeuille,quiestentièrementl’investissement pour ces actionnaires et dont les revenus seront distribués comme un dividende. Lesactionnairespourrontexigerleremboursementàlavaleurnetd’inventaire.Vivianeprendunrisquedemarchécarelledécided’investirdanslessociétédepetitesetmoyennescapitalisations.Enrevanche,elleneprenden


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principeaucunrisqueàl’égarddesintermédiaires(SICAV,labanquedépositaire).Anouveau:mécanismedelaLTI.Piècesd’ordansuncoffre-fort:droitdepropriétésursespièceslà.Cespiècesnesontpasdéposéesauprèsdela banque, le client loue un espace dans lequel elle stocke, donc la banque n’est pas dépositaire maissimplementbailleressed’uncoffre.«Comptenumérique»héritédesonpère:c’estuncomptenominalcommen’importequelautre,maispourdesraisonsdediscrétion(souventfiscales),labanqueneledésignepasparlenomduclientmaisparunnomde codeouunnuméro et le nomdu client est accessible à très peudemonde. Juridiquement, ce n’est pasdifférentd’uncomptenormal.Laseulechosec’estqu’ilestentourédemesuresopérationnellesdeprotectionmaissanseffetjuridiqueparticulier.Elleestdoncaussicréancièredelabanquepourcettesommelà.C’estsoituncomptedetitres,soituncomptemonétaire,ilestaussiprivilégiémaislàonvadépasserles100'000.-CHF.Donc là elle a 4 créances contre la banque pour un total supérieur à 100'000.- et l’ensemble de cela seraplafonnéàcettesommeencasdefailliteetlesolderesteraunecréancecolloquéeentroisièmeclassedanslafaillite.


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III.Comptesbancaires,comptecourant,comptesjoints

Lecompteestundesmécanismesdebasedu fonctionnementdesbanquesetdes intermédiaires financiers.C’estuntermecomptable,c’estuneécrituredans laquelle figure lesactifset lespassifs.Uncompteavecunclient(ex:Viviane,quiestcréancière)estaupassifdelabanque.Lescréditssetraduisentpardescomptes,quiconstatentdesdettesdesemprunteurs,quiseretrouventà l’actifde labanque.Lecomptebancaireneveutpasseulementdireledépôt,c’estl’extraitcomptabledelarelationentreleclientetlabanque.Ilyaaussidescomptesdetitres.Labanqueestdépositairedecestitres.Onparleaujourd’huidecompte-titre,oncomptabiliselestitresdelamêmefaçonqu’oncomptabiliselescréancesréciproques(comptesmonétaires).Lescomptessontdesrelationsquisefondentsurdescontratsentrelabanqueetlesclients(autantdecontratsquedecomptes).LescomptesbancairesnesontpasréglementésdansleCO,iln’yapasdecontratdecomptebancaire.Cetterelationtombe-t-elledanslecadred’unouplusieursautrescontratsnommés?

§ Prêt:ondistingueleprêtàusage(art.305ssCO)duprêtdeconsommation(312ssCO).Ici,onseraitdanslecasd’unprêtdeconsommation,carl’usagedelachose(argent)estfaitparsaconsommation.Différenceaveclecrédit:lecréditàunconsommateur,c’est-à-direquiemprunteàusageprivé,estuncréditenblanc,sanssureté(onappellecelale«petitcrédit»),faitl’objetd’uneloispéciale.

§ Dépôtnormal (art. 472CO), ondéposepuis on récupère.Dépôtirrégulier (art. 481CO): la banque

détientunsommeetesttenuderestituerlamêmesomme(etnonlesmêmesespèces),carl’argentestfongibleetiln’yaplusdepropriétédudéposant.

§ Mandat(art.CO):labanquedoitrendredesservicesaumandataire.

Onpeuthésiter.DanslesbrochuresCréditsuisse,onvoitdescontratsrelatifsàdescomptesmonétairestrèsdifférents. Si l’élémentconservationestplusimportant,c’estplutôtundépôt;si l’élémentrémunérationestprimordial,c’estduprêtàlaconsommationetsic’estl’élémenttraficdespaiements,onestdanslemandat.Dansl’arrêtsur lesbanquescentrales, laquestionestdesavoirsi le«dépôt»entrelesdeuxbanquesestundépôtouunprêtàlaconsommation?Danslecasd’espèce,c’étaitimportantpourdéfinirledroitapplicable.Àdéfautd’uneélectiondedroit,ouencasdeconflitd’élections,ilfauttrouverunrattachementobjectif(art.117LDIP),quiestlelieududomiciledudébiteurdelaprestationcaractéristique.Danslecontratdedépôt,ils’agitdudépositaireetdanslecontratdeprêt,lepréteur.En général, cette question de qualification est précisée dans les conditions générales des banques (sinon,grandeinsécurité).Notion de compte courant: c’est un compte qui ne rémunère pas et qui sert au trafic des paiements.Juridiquement, ce compte est un contrat innommé, qui est aussi une technique de comptabilisation etrèglementdescréancesréciproquesentredeuxparties.L’idéeestderéunirtouteslescréancesréciproques,depériodiquementenfairelesoldeetdereportercesoldeànouveau.L’avantageestdeconnaîtreentouttempsla position nette de chaque partie (ex: fournisseur et une entreprise -> on saura à intervalles réguliers lapositionnettedechaquepartie,quidoitcombienàqui).Lefaitdecompenser lescréancesréciproquesauneffetdegarantie(sansêtreunesuretéausensstrict).C’estaussiunmécanismequipermetdecomptabiliserlesintérêts:pendanttellepériode,ilyaunsoldepositif,lesintérêtscréditeurssecomptabilisent(idempourlesintérêtsdébiteurs),c’estaussiunmécanismedecapitalisationdesintérêts.Lecomptecourantestdoncuneconvention entre les parties dans le but que chaque créance réciproque tombe automatiquement dans cecompte,ellesyserontinscrites(l’inscriptionestpurementdéclarative),lacréanceperdsonindividualité,onnepeut plus la faire valoir séparément, elle bénéficie d’un sursis, c’est-à-dire qu’elle n’est pas exigibleimmédiatementmaisenprincipeaveclesoldeetellebénéficied’unecompensationautomatique.La novation: on remplace une série de créances qui ont été compensées par une seule qui remplace laprécédente.But:sécurité juridique.C’est ladernièrephasede lacompensation,c’estuncontrat (art.116et


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117CO).Elle supposeunaccorddesparties, c’est le sensd’un relevédecomptepériodique.Si le relevéestaccepté,lecomptefinalestdéterminant.Ilyaundélaidecontestation,siaprèsledélai,ilyasilenceduclient,cesilencevautacceptation(cf.art.117CO).L’art6COditqu’enprincipe, lesilenced’unepartienevautpasacceptation. En revanche, dans les relations de durée entre deux parties, on peut déduire du silence d’unepartiel’acceptationdel’offrequiluiaétéfaite.Leclientdelabanqueacceptedoncparsonsilencelanovation.Touteslestransactionsbancairessetraduisentpardesécrituresdansdescomptes.Seulsnousintéressenticilescomptesmonétaires.Nousreviendronsplustardsurlescomptesdetitres.Unmêmeclientpeutêtretitulairedenombreux comptes. Demême, un compte peut avoir plusieurs titulaires. Dans cette séance de travail, nousallons étudier le fonctionnement des comptes bancaires qui ont la qualité de compte courant, en prenantl’exemple d’un compte joint. Le compte courant nous intéresse ici parce qu’il comprend un mécanismed’opposition à la charge du client qui vise à assurer une correction rapide des erreurs. Le compte joint nousamèneà réfléchir sur la pluralité de titulaires et les effets de cette pluralité sur les rapports avec la banque(rapportsexternes).CASPRATIQUE1PhilippeDupondetOscarDupont,avocats,sesontassociéspourlapratiquedubarreauàl’enseigneDupond&Dupont.Ilssontcotitulairesd’uncompte118118-00auprèsdeBanquedePlainpalaisSAsurlequelilsreçoiventleurs honoraires et avec lequel ils règlent les dépenses courantes de leur cabinet. Ils sont convenus avec labanqueque chaqueassociépeutdonnerdesordresdepaiementà concurrencedeCHF10'000 sous sa seulesignatureetquelesdeuxsignaturessontrequisespourlesmontantssupérieurs.Enfévrier,lesdeuxassociéssesont brouillés. Philippe se méfie d’Oscar, dont le récent divorce l’a amené à fréquenter les salles de jeux.Craignant qu’Oscar ne pille le compte de l’étude, Philippe a écrit le 5 février une lettre recommandée à labanque révoquant la signature individuelle d’Oscar sur le compte joint et interdisant à la banque d’exécutertoutordred’OscarquinesoitpascontresignéparPhilippe.Labanqueluiaréponduqu’elletransmettaitcettelettreàsonservicejuridique.Le4mars,Philippeépluchelerelevéducomptejointpourlemoisdefévrieretyconstatelesécrituressuivantes:

Le relevé de compte comporte le rappel de la clause suivante des conditions générales : « Les réclamationsrelativesauxrelevésdecomptedoiventêtreforméesdansles30jourssuivantsleurréceptionàdéfautdequoilesrelevéssontconsidéréscommeacceptésparleclient.»Questions:

1. Philippeinterrogelabanquesurleprélèvementdu10février.Ilapparaîtquecelui-ciaétéeffectuéauguichetparOscarsoussaseulesignature.OscaraensuitejouélesCHF9'000aucasino,etlesaperdus.Philippeest-ilfondéàcontestercetteécriture?Contrequipeut-ilagir?

P. etO. ouvrent ensemble un compte collectif auprès de la banque P.SA. Il s’agit d’un compte-joint. Il fautsavoirsic’estuncompteouchacunpeutlibrementdisposerdesavoirsousic’estuncomptequi lesobligeàdisposerconjointement.Ici,ils’agitd’uncompte-jointausensstrict(ouchacunpeutlibrementdisposer).Danscetypedecompte, ledroityvoitunesolidaritéactive(150CO).Onadeuxcréancesavecunlienentreelle;


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dans le compte collectif, onaune seule créancemais enmains communes.C’est la raisonpour laquelle lestitulaires doivent tout faire en commun. Ici, il y a aménagement des deux systèmes. C’est sans doute uncompte collectif enmains communes,mais ils se sont donnés réciproquement une procuration individuellepourdesmontantsinférieursà10'000.-.Laquestionestlasuivante:larévocationdeP.le5févrierest-ellevalable?Laprocuration(art.32ssCO)peutêtre révoquée en tout temps? Qui peut révoquer ces procurations mutuelles? Chacun ou l’ensemble destitulaires?Ilestpréférabledeprévoircesélémentsimportantsdanslecontratbancaireoudanslaprocuration(cf.documentationLODH).Onadoncuncomptecollectifenmainscommunesavecprocurationindividuellededébiterjusqu’àuncertainmontantetonseposelaquestiondelarévocationdelaprocuration.Avant le retrait auguichetparO.deCHF9'000.-,P. aenvoyéune lettre recommandéepour révoquer cetteprocuration.Laréponse(majoritaire)estdedirequ’Oscarpouvaitrévoquerlaprocuration.SiP.araison,quedoit-il faire?Quelleactionentreprendre? Ilvademanderà labanquedesupprimer l’écriture infondée. Ilvadireque l’écrituren’estpas justifiée.On l’avu, le relevémontreunextraitdescréancesréciproquesdans lecompte.Juridiquement,quandlabanquepaieundesesclients,elleselibèrepartiellementdesadette.Sanscausevalable,cepaiementestinjustifié(«quipaiemalpaiedeuxfois»).QuandP.demandeunerectificationdusoldeetdemandequelabanquetracel’écritureinfondée,commentlabanqueva-t-ellefaire(sielleaccepte)?Peut-elleeffacerl’écriture?Non,problèmedetraçabilité.Ilfautfaireune écriture en sens-inverse, en Suisse, on appelle cela une extourne. P. demande à la banque (à sonmandataire) de corriger le compte, de contre-passer l’écriture. L’extourne datera dumoment où la banqueacceptedelafaire.Ens’opposantaurelevéqu’ilreçoit,ilrefuselanovation.

2. Philippeinterrogelabanquesurlesécrituresdes15et16février.Ilapparaîtquelabanqueacréditépar erreur des intérêts en rapport avec des titres appartenant personnellement àOscar. Philippepeut-ilcontesterl’extournedu16février?

Si la banque paie sans cause, elle peut exiger le remboursement de la somme, si elle était dans l’erreur(enrichissementillégitime,63CO).Cetteextournereprésenteenquelquesorteunecréanceenenrichissementillégitime. En tout cas, cette écritureneposepasproblème, au sensdedroit comptable, car uneerreur estcorrigée.L’écritureconstateunecréancemaisnelafaitpasexister.LeCodepénalinterditd’utiliserdesvaleurspatrimonialessansdroit(art.141bisCP).Celuiqui,sansdroit,aurautiliséàsonprofitouauprofitd'untiersdesvaleurspatrimonialestombéesensonpouvoirindépendammentde sa volonté sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peinepécuniaire.

3. Philippepeut-il contester l’écrituredu23 févrierendémontrantque lacartedecréditenquestionn’apasétésollicitéeetqu’elleaétéimmédiatementrestituéeàlabanque?

Commentqualifierlacréancedelabanquecontreleclient?C’estlarémunérationd’unservicequelabanquefournitàsonclient.Commentfonctionnelesystèmedecartesdecrédit?Laprincipalesourcederémunérationpour la banque est un pourcentage payé par le commerçant qui participe au système. Il y a aussi unecommissionpourl’utilisationdelacarteàl’étranger.Ici,larémunérationest-ellebienfondéeici?Labanqueafaituneoffrequelesclientsontrefusé.Lecontratn’apasétépassé.Lacréanceestsansfondement,ellen’existepas.Elleestdonccontestableetdoitêtrecontre-passée.


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4. Dansl’hypothèseoùl’écrituredu23févriern’apasétécontestéependantlemoisdemars,Philippepeut-ilencorelacontesterle14avril?

OnestdanslecasoùP.veutfairevaloirunecontestation,maisendehorsdudélaide30jours.L’écoulementdu délai de 30 jours vaut acceptation du compte courant. Le solde du compte remplace l’ensemble descréancesquiyfigurent(novation).Lajurisprudenceetlesauteursdisentqu’onnepeutpasnoverunedettequin’existepas.Celavoudraitdirequelanovation,l’épurementd’untelcomptesontparalysés.LeTFajoutequelanovationsupprimelesobjectionsetexceptionsconnues.Enacceptantdenover,jerenonceauxexceptionsetauxobjections.Le contrat de novation est un contrat comme un autre. Tout contrat peut être entaché par un vice duconsentement, notamment en cas d’erreur essentielle. Donc, pour toutes les objections connues oureconnaissables pour le client ou pour la banque, on ne peut pas remettre en cause le contrat. Pour lesobjections qui n’étaient pas reconnues ou pas facilement reconnaissables, alors la pratique admet que lecontratpuisseêtreremisencause(cf.Lombardini,p.381).Enbonnethéorie,siP.attendle14avrilpourfairevaloirsesobjections,labanquepeutdirequ’ilconnaissaitses éléments et qu’il est trop tard. En pratique, les banques sont plus souples que ça (pour fidéliser saclientèle).Laconséquencedetoutcela:lanovationdépendradelaremiseenquestionducontratdenovationpourviceduconsentement.Si P. n’a pas contesté des écritures dont il connaissait les défauts, ou dont les défauts étaient facilementreconnaissables,avantl’écoulementdudélaidecontestation,enprincipeilnepeutplusremettreencausecesécritures,carlecontratdenovationestpassé.

5. Faute de pouvoir résoudre leurs différends, Philippe etOscar décident demettre un terme à leurassociation. Le 28 février, Philippe donne pour instructions à la banque de clôturer le compte11811800avecOscaretdetransférerlesoldesurlecomptedesanouvelleétude.Labanquepeut-elledonnersuiteàcesinstructions?QuelestledroitdePhilippesurlesactifsdéposéssurlecompten°118118-00àsaclôture?

P. pouvait-il de clôturer le compte seul? Vu que c’est un compte collectif enmains communes, il faudraitl’instruction des deux titulaires (sauf si le contrat bancaire prévoit autre chose, ex: contrat LODH). S’ils seretrouventdansunesituationdeparalysie,onnepeutpasmouvementerlecompteetilfaudraattendreunesolution,lecaséchéant,judiciaire.Si le compte avait été individuel: il faut aussi que les deux mettent fin au compte. En cas de problème,commentbloquerlecomptepouréviterqu’unretiretout?L’art.150al.3CO(surlasolidaritéactive)prévoitquelabanqueesttenuederépondreauxsollicitationsdechaquetitulaire,saufsionluinotifieunepoursuite.Lorsqu’un titulaireveutbloqueruncompte, ildoitmettre labanqueenpoursuite. Labanquevabloquer lesavoirsenattendantlajustice,pouréviterdepayeràdouble.Dansnotrecompteenmainscommunes,P.nepourrapasunilatéralementdébloquer les fonds, toutcequ’ilpeut fairec’estéviterqu’O.netoucheaux fondspourmoinsdeCHF10'000.- (enrévoquantsaprocuration).Dans la pratique, les banques sont timides, lorsqu’il y a un «risque judiciaire», elles bloquent tout pourdiminuerleursrisques.CASPRATIQUE2La soeur de Philippe, Julie, dispose d’un compte courant auprès de Caisse d’Epargne SA. Les conditionsgénérales annexées aux documents d’ouverture du compte contiennent la clause suivante : « Contestation:Touteréclamationdoitêtreeffectuéeparécritauprèsdelabanquedansles30jourssuivants laréceptiondurelevédecompte,àdéfautdequoilerelevéestconsidérécommeacceptéparleclient.»Enjanvier2010,Julieavaitdonnéunordrepermanentà labanquepour lepaiementdu loyerpar ledébitde soncomptecourant.Conformémentàcetordre,unmontantdeCHF3'000doitêtrepayéle27dechaquemoisenfaveurdelaRégieBeautoit.Le3mars2011,Julieareçusonrelevédecomptedumoisdefévrier2011.Enexaminantledétaildesécritures,elles’aperçoitquelepaiementduloyeraétécomptabilisédeuxfoisle27février2011.Le7mars,elle


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aenvoyéuncourrierélectroniqueàl’adressefigurantsurlerelevépourdemanderlacorrectiondecetteerreur.Questions:

1. Ledoubledébitdu27février2011est-iljustifié?.

2. Juliea-t-ellevalablementcontestécedoubledébit?.


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IV.Traficdespaiements;virement;assignation

Rappel:quandlanovationintervient,ilyaunecompensationréciproquedescréancesdesparties.Leclientn’aplusqu’unsoldesursoncompte.Si ilestpositif, ilaunecréancecontre labanque.Si lesoldeestnégatif, labanqueaunecréancecontre leclient.Aujourd’huionajoute l’élémentducontratdugirobancaire.Aveccecontrat, la banque se charge du trafic des paiements pour le clients. Pas en espèces, mais en passationd’écritures (jeu d’écritures). La banque va débiter et créditer le compte pour le compte de son client. Lesécriturespasséesdonnentlieuàdelamonnaiescripturalequipeutàtoutmomentêtreconvertieenespèces.Quelle est la nature juridique du contrat de giro bancaire? Contrat de mandat: la banque est chargée des’occuperdutraficdespaiementspoursonclient.Leclientestlemandantetlabanqueestlemandataireselonlesart.394ssCO.Concernantlesinterventionsduclient,c’estuneautrerelationquis’ajouteaucontratdemandat.Lecliententant que donneur d’ordres va demander à la banque d’effectuer un paiement sur le compte d’une tiercepersonne.Ils’agitdel’assignation.Est-ce que l’assignation (art. 466ss CO) est un contrat?Non, ilmanqueun élément pour qu’il s’agisse d’uncontrat, c’est l’accord entre les parties. Ici c’est un acte unilatéral. On a en réalité une double autorisationunilatéraledansl’assignation.Attentiondansloic’estbienmarquéquec’estuncontrat!!!!!

↑Levirementinternec’estquandleclientdonnel’ordreàsabanqued’effectuerunpaiementàsabanqueàunautreclientdanslamêmebanque(l’autreclientàuncomptedanscettemêmebanque).Lemandaticic’estlesdeuxcontratsdegirobancaireetl’assignationc’estunerelationtriangulaire.Lemandatesticidoncdoubléd’une assignation. La double autorisation unilatérale se concrétise par le fait que l’assignant donnel’autorisation à l’assigné d’effectuer le paiement (première autorisation), ainsi que l’assignant donneégalementl’autorisationàl’assignatairederecevoirlepaiement(secondeautorisation).Parl’assignation,l’assignén’estpasimmédiatementobligé!Maisilseraobligéd’effectuerlepaiementàpartirdumomentoùilyaacceptation(oùl’assignénotifie/informesonacceptationàl’assignataire)ausensdel’art.468al.1CO!Concernantlerapportdevaleur,peut-ilyavoiruncontrat?Oui,p.exuncontratdevente.Ledonneurd’ordresera libéréapartirdumomentoùlebénéficiaireacquiertunecréanceirrévocablecontre labanque. L’opération permet à l’assignant de faire une attribution indirecte en faveur de l’assignataire, afind’acquitterunedettequ’ilaenverslui(p.exprixdevente)oudeluioctroyerunprêtouuncrédit.


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Concernant lerapportdecouverture,entre l’assignantet l’assignédans le rapportd’assignation. Icionpeututiliserl’assignationdedeuxmanièresdifférentes:a)soitentantquemoyendepaiement;b)soitcommeunmoyendecrédit.Le principe du caractère abstrait du paiement opéré par la banque est un principe central du trafic despaiements(art.468al.1CO).Ceprincipedominel’intégralitédutraficdespaiements:selonl’art.468al.1CO,l’assignéquianotifiésonacceptationàl’assignatairesansfairederéservesesttenudelepayeretnepeutluiopposerquelesexceptionsrésultantdeleursrapportspersonnelsourésultantdel’assignation,al’exclusiondecelles qui dérivent de ses rapports avec l’assignant. Autrement dit la banque qui est assignée n’a pas à sepréoccuperdurapportduvaleur.Siilyaunvicedanslerapportdevaleur,labanquenepeutpass’enprévaloirpourrefuserd’effectuerlepaiement.Pourlerapportdecouverture,labanquenepeutpasnonplusinvoquerl’absencedecouverture(defonds)pourrefuserdepayer.Ilyavraimentuneindépendancedel’engagementbancaire.

↑Icionintroduitunrapportquadrangulaire:leclientquiestdonneurd’ordresetleclientbénéficiairen’ontpasforcémentuncompteauprèsdelamêmebanquemaisauprèsdebanquesdifférentes.Anouveaumandatetassignationinterviennent.Lesrelationsentrelesbanquespeuventêtredifférentes:

- Onpeut s’imaginer que la banque du bénéficiaire et la banque du donneur d’ordre ont un contratensemble,cequiferaitqu’onauraituncontratdegirobancaireentrelesdeuxbanques.

- Onpeuts’imaginerunréseaudecorrespondantsbancairesdontlabanquedudonneurd’ordreauraituncontratavecuneautrebanque,quiauraitunerelationbancairedirecteauprèsd’uneautrebanqueetàlafinquiauraitunerelationaveclabanquedubénéficiaire.Lasommequiseraverséeneserapasen espèces en partant du compte du client donneur d’ordres en passant par toutes ces autresbanques,maisils’agirad’unjeud’écritures.

- Maisenfinonauraunsystèmeàrèglement.EnSuissepourlesopérationsbancairesenCHF,ona leSwiss InterbankClearing,quiestunsystèmede règlement/systèmedecompensation interbancaireenfrancssuisses,c’estpourqu’ilyaitunecentralisationetc’estlaBNS(BanqueNationaleSuisse)quia une relation avec toutes les autres banques. La BNS a pour tache de faciliter et assurer le bonfonctionnementdusystèmedepaiementinterbancaire.ElleaunerelationavecchacunedesbanquesetmandatelaSICpouropérercesystèmedecompensationinterbancaire.

Onpeuts’imaginerp.exqu’ilyaituneimbricationdedeuxouplusieursassignations,donconpeuts’imaginerundeuxièmerapportd’assignation,où labanqueassignéedeviendraitundonneurd’ordrepour ladeuxième


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banquequiintervient,quielledevientassignée.Ilyauneautreidéeaussiendoctrinec’estqu’onauraituneassignationunitaire,oùlabanqueseraitassignéeetsous-assignante.L’avantageseraitquelerapportdevaleurreste entre le client donneur d’ordre et le client bénéficiaire, alors que le rapport de couverture seraitsimplementétendu.CASPRATIQUE1CalaExportSAestunesociétégenevoiseactivedanslecommercedematièrespremières.CalaExportaconcluuncontratavecFillyImportLtd,unesociétésiseauxEmiratsArabesUnis,selonlequelFillyImports’engageàacheter25'000kgd’unalliagedeplombetd’argentpourleprixdeUSD800'000.–,devantêtreversésaumoyend’une lettrede crédit. Cala Export aun compteauprèsde labanqueCréditGenevois SA, siseàGenève. FillyImportauncompteauprèsdelabanqueDubaïBankLtddontlesiègeestàDubaï.SurrequêtedeFillyImport,DubaïBankaémisunelettredecréditirrévocablepourunmontantdeUSD800'000.–.Lespartiesontconvenuque les règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires de la Chambre de commerceinternationale(RUU)s’appliquentà l’accréditif.Entreautres,selon leprincipede larigueurdocumentairedesRUU600,labanquedoitexaminerlaconformitéformelledesdocumentsprésentésaveclesconditionsfigurantdanslalettredecrédit.Selonl’article14b,labanquedoitdéterminerdansundélaimaximumde5joursouvréssuivant le jour de présentation des documents si ceux-ci sont conformes et qu’elle les accepte ou si elle lesrefuseetlesretourneaubénéficiairedel’accréditif.Deplus,lespartiesprévoientdansl’accréditifquelabanqueCrédit Genevois est uniquement chargée de notifier le crédit, c’est-à-dire de communiquer à Dubaï Bankl’ouverturede l’accréditif.Enfin, l’accréditifprévoit l’applicabilitédudroitsuisseavecélectiondeforexclusiveenfaveurdestribunauxsuisses.Le7septembre,CalaExportaremislamarchandiseàunesociétédetransport.Le 8 septembre, Cala Export a présenté les documents attestant l’expédition desmarchandises à la banqueCréditGenevois.Veuillezrépondreauxcasdefiguresuivants:

1. La banque Crédit Genevois remarque que les documents présentés ne sont pas conformes auxconditionsdel’accréditifetlesrestitueàCalaExport.Est-cequeCalaExportpeutdemanderàDubaïBankd’effectuerlepaiement?

Dansnotrecaspratique,onauncréditdocumentairenonconfirmé.OnvoituncontratentreCalaetFilly,c’estuncontratdevente.Dansleschémalecontratdeventec’estlerapportdevaleur.Lemoyendepaiementestunelettredecrédit,qu’onappelleaussiunaccréditif.

Qu’est-cequ’unelettredecrédit?C’estquandlabanqueassignéevaêtrerequiseparledonneurd’ordre(icil’acheteur qui paie le prix de vente) d’émettre une lettre de crédit, c.à.d. qu’elle va s’engager à payer sicertaines conditions sont remplies. Quelles sont ces conditions? Présentation de documents qui attestentl’expéditiondesmarchandises.Lefaitd’ouvrirunaccréditifestdéjàunengagement,enouvrantl’accréditiflabanquenotifielevendeurdesonacceptationdel’accréditif.Quandlebénéficiairereçoitcettelettredecrédit,


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il va expédier la marchandise. On utilise beaucoup cela dans le commerce international puisque c’est desventesàdistanceetlesdeuxpartiesveulentêtreprotégées,oùlesbanquesagissententantqu’intermédiairesneutresetsolvables.Ya-t-ildescontratsdemandatdansceschéma?Oui,danslerapportdecouverture(ilyauncontratdegirobancaireentrel’assignantetassigné,doncunerelationbancairedirecte),maisaussientrelabanqueassignéeet labanquenotificatrice(donclabanquedanslepaysdel’exportateur,ellesontaussiunerelationbancairedirecte),puislecontratdegirobancaireentrelabanquenotificatriceetl’exportateurlui-même.Lemandantdel’accréditif(etdoncl’importateur/l’acheteur)estFillyExport.Lebénéficiairec’estCalaExport,qui est aussi exportateur et vendeur. La banque émettrice c’est Dubaï Bank. La banque notificatrice est leCréditGenevois.Concernant les RUU (Règles et Usances Uniformes relatives au crédit documentaire de la Chambre deCommerceInternationale),celles-cis’appliquentcommedesconditionsgénéralesaucontratsiellesyfigurent.Elless’appliquentpratiquementdanstoutesleslettresdecréditdanslecommerceinternational.LesRUUontquelques principes qui vont finalementmodéliser les règles sur l’assignation et sur lemandat, en donnantvraimentlecomportementquelesdifférentsacteursdoiventavoirdansceslettresdecrédit.LatoutenouvellemiseàjourdesRUUestlesRUU600etconsacrentlesprincipesessentielsducréditdocumentaire.Principes:

- Lepremierprincipeestceluidupaiementcontrel’acceptationdedocument:labanques’engageàceque le paiement soit effectué uniquement contre des documents conformes aux conditions del’accréditif. SI labanque refuse,ellenotifie son refus sansdélai aubénéficiaire,maisauplus tard5joursaprèsréceptiondesdocuments.

- Lesecondprincipeestceluidelarigueurdocumentaire:si lesdocumentsnesontpasconformes, labanque peut les refuser. La condition dans l’obligation de la banque n’a pas d’objet autre que laconformitéautrequecelledesdocuments.Labanquevadoncexaminerleurconformitéformellemaispasmatérielle.Délaid’examendesdocuments:5joursouvrés(art.14RUU).

- Letroisièmegrandprincipeestceluidel’abstraction:lerapportdevaleuresttotalementindépendantducréditdocumentaireetlabanquenepeutpass’opposerauxprétentionsdubénéficiairemêmesilerapportdevaleuroulerapportdecouvertureestaffectéd’unvice.

En l’espèce, concernant les documents non conformes et leur restitution à Cala Export, celle-ci ne peut pasdemanderàDubaïBankdeprocéderaupaiement,puisque laconformitédesdocumentsest laconditionaupaiement.L’art.7desRUU600stipulequelabanqueémettrices’engagefermementàexécuterl’accréditifenfaveur du bénéficiaire pour autant que les documents soient remis à la banque émettrice et qu’ils soientconformesauxconditionsdel’accréditif.C’estuneconditionsuspensive.Dansl’assignationendroitsuisse,onal’art. 468 al.1 CO, selon lequel le bénéficiaire a une véritable créance contre l’assigné dès que celui-ci amanifesté sonacceptation. Ici dansunaccréditif, ce seraitquand la lettrede crédit àéténotifiée,mais à laconditionquelesdocumentssoientremis,maisaussiqu’ilssoientconformes.Enconclusion,DubaïBankn’estpasobligéed’effectuerlepaiement.

2. LabanqueCréditGenevoisnerelèvepaslanon-conformitédesdocuments.CréditGenevoisexécutelepaiementenfaveurdeCalaExport.CréditGenevoistransmetlesdocumentsàDubaïBanketluidemande le remboursement du paiement effectué. Cependant, Dubaï Bank remarque que lesdocumentsnesontpasconformes.Est-cequeCréditGenevoisaunecréancecontreDubaïBank?

Une banque notificatrice n’a pas l’obligation de payer, elle doit attendre les instructions de la banqueémettrice. Lorsqu’elle le fait, la banque notificatrice ne prend aucun risque. La banque confirmante a ellemême une obligation de payer. A partir du moment ou les documents sont remis à la banque et sontconformes,elledoitpayeretseraremboursée(cf.arrêtoùlabanqueavaitpayétropvitealorsqu’ellen’avaitpasl’obligationdelefaire).SelonlesRUU600,onaicilepaiementcontredocumentsainsiqueleprincipedelarigueur documentaire qui entrent en jeu ici. La banque émettrice doit examiner la régularité formelle desdocuments présentés (avec les conditions figurant dans la lettre de crédit) à l’exception de leur régularitématérielle. En cas d’irrégularité, lamarche à suivre pour la banque figure à l’art. 16RUU600: si la banqueémettricereçoitdesdocumentsnonconformes,ellepeutrefuserdepayeretdoitfairepreuvedesonrefuspar


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unavisauprésentateurdesdocuments,indiquantqu’ellerefusedepayeretindiquantchaqueirrégularitédesdocuments, toutenmettant lesdocumentsàdisposition.Ellea5 joursouvréspouraccepterou refuserdesdocuments. S’agissant ensuite des contrats de mandat en général, selon l’art. 397 CO, les obligations dumandatairesontl’exécutionconformeaucontrat.Lemandatairedoitsuivrelesinstructionsdumandat.L’art.402al.1COquantà luiditque lemandatairenepeutpasdemanderun remboursementen casd’exécutionirrégulièredumandat.En l’espèce, leCréditGenevois (banquenotificatrice)apayésansremarquer l’irrégularitédesdocuments,cequi signifie qu’il n’était pas obligé de payer. En revanche, Dubaï Bank (banque émettrice) a remarquél’irrégularitédesdocuments et anotifié son refusdepayerdans ledélai. Laquestionde la créanceestunequestiondemandat.LeCréditGenevoisiciestenrelationavecDubaïBank(commemandante)etselonl’art.397 CO, les obligations dumandataire sont l’exécution conforme au contrat. Lemandataire doit suivre lesinstructionsdumandat.OricionvoitdoncuneinexécutionirrégulièredumandatpuisqueleCréditGenevoisalorsqu’ellenedevaitpaslefaire.LeCréditGenevoisnepeutpasainsidemanderleremboursementàDubaïBankenvertudel’art.402al.1CO.Enconclusion,leCréditGenevoisn’apasdecréancecontreDubaïBank.

3. Lesdocumentsprésentéssontconformesauxconditionsde l’accréditif. LabanqueCréditGenevoislestransmetàDubaïBank.Cependant,lemontantdisponiblesurlecomptebancairedeFillyImports’élèveàUSD350'000.–.DubaïBankrefused’exécuterlepaiement,fautedecouverturesuffisante.Dubaï Bank reproche à Filly Import de ne pas avoir alimenté son compte bancaire alors qu’elles’étaitengagéedelefaire.Est-cequeCalaExportpeutexigerqueDubaïBankexécutelepaiement?

L’art. 7RUU600prévoit concernant l’engagementdelàbanqueémettrice,que tantque lesdocuments sontprésentésetsontconformes,labanqueémettricedoiteffectuerlepaiement.C’estleprincipedel’abstractionbancaire.L’art.468al.1COleconfirme:dèsl’acceptationsansréservedel’assignation,labanqueassignéedoiteffectuerleversement,sanspouvoirfairevaloirdesexceptionstiréesdurapportdecouvertureouencoredurapportdevaleur.SI unebanque confirmante serait présentedans le schéma (qui serait l’assignatairedans lepremier rapportd’assignation), il y aurait acceptationde l’assignationpar labanqueassignée lorsque labanque confirmanteellemêmenotifieàl’assignatairesansréserves.Ilfautnoterqu’endroitsuisse,l’accréditifdevientirrévocablelorsqu’ilaéténotifiéàl’assignataire.Lemandatestrévocableentouttemps(art.404al.1CO).L’assignationestrévocablejusqu’aumomentdelanotificationdesonacceptationparl’assigné(art.470al.2CO).Endroitsuisse,lesnormesconcernantl’assignationsontdedroitdispositifetcèdentlepasauxRUUsicesdernièressontintégréesaucontrat.Enl’espèce,lerapportdecouvertureaunproblème.Toutefois,envertuduprincipedel’abstractionbancaireainsi quedes art. 7RUU600et 468 al.1 CO,Dubaï Banknepeut pasutiliser cela commeuneexception aupaiement.Enconclusion,CalaExportpeuteffectivementexigerqueDubaïBankexécutelepaiement.

4. DubaïBankad’oresetdéjàprocédéaupaiementdumontantdeUSD800'000.–auCréditGenevois.Cependant, Filly Importn’apas reçu lesmarchandises.En s’informantauprèsdeDubaïBank,FillyImportaappris queDubaïBankn’apas vérifié lesdocuments et il s’est avéréque lesdocumentsprésentésn’étaientpasconformes.Est-cequeFillyImportpeutcontesterledébiteffectuéparDubaïBankàsoncompte?

SelonlesRUU600,onaicilepaiementcontredocumentsainsiqueleprincipedelarigueurdocumentairequientrentenjeuici.Labanqueémettricedoitexaminerlarégularitéformelledesdocumentsprésentés(aveclesconditionsfigurantdanslalettredecrédit)àl’exceptiondeleurrégularitématérielle.Encasd’irrégularité, lamarcheàsuivrepourlabanquefigureàl’art.16RUU600:si labanqueémettricereçoitdesdocumentsnonconformes, elle peut refuser de payer et doit faire preuve de son refus par un avis au présentateur des


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documents,indiquantqu’ellerefusedepayeretindiquantchaqueirrégularitédesdocuments,toutenmettantlesdocumentsàdisposition.Ellea5joursouvréspouraccepterourefuserdesdocuments.Enl’espèce,DubaïBankn’auraitpasdûverserlasommelitigieuse.Eneffet,lesdocumentsprésentésn’étaientpasconformesetelleauraitdûs’enapercevoirenvertuduprincipede larigueurdocumentaire.Filly Importpeut contester ledébit. Il yaaussiunproblèmeentreDubaïBanket leCréditGenevois:doit-elle rendre lemontantdébitéauCréditGenevois?Dupointdevuedel’art.16RUU600,DubaïBankaviolésesobligationsenacceptant lesdocumentsetaversélepaiement.Enacceptant lesdocuments,ellenepouvaitplusrevenirsurlepaiement.Ils’agitd’uneexécutionirrégulièredumandatenversFillyImport,quipeutcontesterledébiteffectuerà soncompteetexigerqueDubaïBank fasse l’écriture inverse/recrédite lecompte.Attention,pasd’extournepossibleparcontre,caruneextournen’entreenjeuqu’encasd’erreursurlesécritures(p.exerreurdanslemontant),orenl’espècec’estuneerreursurlesmotifs.Enconclusion,FillyImportpeuttoutàfaitcontesterledébiteffectuéparDubaïBankàsoncompte.

5. FillyImportsouhaites’opposeraupaiementetexpliqueàDubaïBankqueCalaExportl’ainduiteenerreur lors de la conclusion du contrat et qu’elle a l’intention de se prévaloir de l’invalidité ducontratpourvicedeconsentement.Est-cequeDubaïBankpeutrefuserd’exécuterlepaiement?

LesRUU600etconsacrentlesprincipesessentielsducréditdocumentaire,dontletroisièmegrandprincipequiest celui de l’abstraction: le rapport de valeur est totalement indépendant du crédit documentaire et labanquenepeutpass’opposerauxprétentionsdubénéficiairemêmesi lerapportdevaleuroulerapportdecouverture,oulecontrat,estaffectéd’unvice(art.23ssCO)ouestnul(art.20CO)(art.4RUU600).L’art.468al.1COendroitsuisseconfirmeceprincipe.Ya-t-ildeslimitesàceprincipetoutdemême?Oui,l’ordrepublic,telquep.exlafraudedanslesdocuments(documentsdel’assignationfalsifiésparexemple).Enl’espèce,ilyaunvicedanslerapportdevaleur,lecontratinitialentreFillyImportetCalaExportétantvicié.Néanmoins,envertudel’art.4RUU600,lesbanquesnesontpasconcernéesparcecontratetDubaïBankseratout de même obligée d’exécuter le paiement, si l’assignation est valablement effectuée (documentsconformesetnotificationd’acceptationdel’assignation).Aucunintérêtd’ordrepublicn’entreencomptedansle cas particulier, on peut présumer que les documents de l’assignation étaient conformes. Ceux-ci étantindépendantsducontrat,cemotifneconstituepasuneexceptionauprincipedesart.4RUU600et468al.1CO.Enconclusion,DubaïBanknepeutpasrefuserd’exécuterlepaiement.


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V.Conditionsgénérales;défautde légitimation;risquesetresponsabilités

A. Conditionsgénéralesendroitbancaireetfinancier

- Contratsd’adhésion:Lesconditionsgénéralesontunevaleurcontractuelle,siellessontacceptéespar

lesparties. L’unedespartiesproposeune formede contrat a laquelle l’autreest invitéeà adhérer.Cette formule contient les CG. Il s’agit de clauses contractuelles préformulées qui décrivent demanièregénéraletoutoupartieducontenud’éventuelscontrats.

- Phénomène de standardisation: beaucoup de clauses préformulées par les banques. Biensûr lasécuritéjuridiquec’estbienpourlesecteurbancaire,maisqu’enest-ilduclientquin’apasnégociélesclauses des CG? Du point de vue de la liberté contractuelle on voit que ce n’est pas toujours lasolutionoptimale.AveclesCGlesbanquespeuventdérogeraudroitdispositifetcelles-cipermettentparfoisd’imposerauxcocontractantsdesconditionsdéfavorablestellesquedesclauseslimitativesderesponsabilité.

- Règlessurl’interprétationdescontrats

o In dubio contra proferentem: particularité: on a une partie faible, le client, qui n’a paslibrementnégociélesclauses.C’estlapetitelimite:encasdeclauseambiguëoupasclaire,laclause s’interprète au détriment de la partie qui l’a rédigée. Cela s’applique toutefois defaçonsubsidiaire,uniquementlorsqu’ilsubsisteundoutesurdesdispositionsrédigéesparlesbanques(celles-civontainsifairetrèsattentionlorsdelarédactiondeleursCG).

- Productionnormativede«législateurs innommés» (Tercier):ProfTercieraproposéde reconnaîtreauxCGunevaleurpara-légale.Celavadans le sensdecetteproblématique,danscesensquesionreconnaîtcerôleauxCG,onabesoind’unrégimepouréviterlesabusetdoncuncontrôledesCGplusétenduquelecontrôled’uncontratindividuel.Acetitre,ilfautsoulignerlenouvelart.8LCD.

- Contrôleducontenudesconditionsgénéralespourlescontratspassésavecdesconsommateurs(art.8 LCD): on va jusqu'à donner une possibilité de contrôle abstrait des CG, c.à.d. que même desassociationsdeprotectiondeconsommateursquipeuventavoirlaqualitépouragir.

B. Intégrationetvaliditédesconditionsgénérales

- Intégration:pourquelesCGsoientapplicables, ilfautqu’ellessoientintégrées(a)etvalides(b).On

commencetoujoursparvérifier l’intégration.Ils’agitd’unemanifestationdevolontéparlaquellelespartiesconviennentquedesCGdéterminéescomplètentl’accordqu’ellesontpasséetenfontpartieintégrante.Celasefaitdoncenprincipeparuneclaused’intégrationindividuelledanslecontrat.Onaaussi la possibilité de faire une intégration globale des CG. Si une partie accepte les CG sans lesdiscuter,voiresansenprendreconnaissance,c’estpossiblealaseuleexigencequeletextedesCGsoitdisponibleetlibrementdisponibleàcettepartie.

- Dispositionsapplicableso Droitimpératif:toujoursapplicable,impossibled’ydéroger.o Contratindividuel:peutdérogerauxconditionsgénérales.SiilyaconflitentreCGetcontrat

individuel,c’estlecontratquis’applique.o Conditionsgénérales:s’appliquentdemanièrecontractuelle.o Droitdispositif:sirienn’estprévuparlesCG,ledroitdispositifs’appliqueàtitresupplétif.


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- Principesgénérauxquantàlavaliditédesconditionsgénéraleso Lesclausesillicitesouimmorales:onfaitréférenceal’applicationdesart.19et20CO,donc

des clauses dont le contenu est contraire à la loi ou aux bonnesmœurs. Ces clauses sontnulles.

o Lesclausesinsolites:selonlenouvelart.8LCD.o Lesclausesabusives

C. Article8LCD

- «Agitde façondéloyaleceluiqui,notamment,utilisedesconditionsgénéralesqui,encontradiction

aveclesrèglesdelabonnefoiprévoient,audétrimentduconsommateur,unedisproportionnotableet injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat». On doit avoir affaire auxprotectionsdesconsommateurs.P.ex lecontratbancaire tombebiensouscechamp.Concernant leconsommateur,ils’agitdetoutepersonnephysiqueoumoralequiachèteunemarchandisepoursonusagepropre,c.à.d.sansrapportavecsonactivitécommercialeouprofessionnelle.

- Champd’application:premièrement,pourque l’art. 8 LCD s’appliqueetque lesCG soientnulles, ilfautuncontratinéquitablepourleconsommateur,p.exdisproportionentrevaleuréconomiquedelaprestationetcelledelacontre-prestation.Autreexemple:desclausesquipermettentderésilieroude résoudreunilatéralement le contrat.Autreexemple: unedisproportionnotableentre l’équilibrequidécouledurégimedispositifetceluiprévupar lesCGsansquecettedisproportionnepuissesejustifier dans l’ensemble du contrat considéré. Le second élément qui doit s’appliquer demanièrecumulativepourentrainerlanullitédesCG,c’estuneclausequitrompeleconsommateur,c.à.d.uneclausequiestcontraireauxrèglesdelabonnefoi.

- Sanction:lanullité.SelonladoctrineetlaJPc’estlanullitépartielle,celledelaclauseconcernée.Celan’entrainepas lanullitéducontrat.Est-ceque le jugepeut sauver lesélémentsnon-abusifsdans laclausenulle?Non,celaentrainelanullitédelaclauseentière,sinononvafairedesclausesexagéréesetattendrequelejugesauvecequireste.Siuneclausetombe,lecontratseracomplétéparledroitdispositif.Lesmoyenspoursanctionnersontplusieurs:

o Art. 9 LCD: en appeler à un jugepour faire constater l’illicéité de l’atteinte, faire interdirel’usagedesconditionsgénéralesou la fairecessersi l’atteinteestencours.Laqualitépouragir appartient aux consommateurs mais aussi aux associations de protection desconsommateursquipeuventdemanderuncontrôleabstrait.

o Demanderdesdommages-intérêtsoularemisedegainconformémentauCO.

D. Défautdelégitimation–Allocationlégaledurisque

- Art.402al.1CO:«Lemandantdoitrembourseraumandataire,enprincipaletintérêts,lesavancesetfrais que celui-ci a faits pour l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par luicontractées.»

- Art. 475 al.1 CO: «Le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée, avec sesaccroissements,mêmesiuntermeaétéfixépourladuréedudépôt.»

- Art.481al.1CO:«S’ilaétéconvenuexpressémentou tacitementque ledépositaired’unesommed’argentseraittenuderestituer,nonlesmêmesespèces,maisseulementlamêmesomme,ilenalesprofitsetlesrisques.»

- Art.312,315et318CO.

E. Modificationdesconditionsgénérales- Modificationcontractuelle- Acceptation

o Délaiprévupourréagir


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F. Conventionsdebanquerestante

- Accordo Clientrenonceàrecevoirlescommunicationsdelabanqueo Banquetientlescommunicationsàdispositionduclient

- Fictionderéception- Quidencasderéclamationstardivesduclient?Cf.caspratique.

G. Clausequimetlerisquededéfautdelégitimationsurlatêteduclient

- Exécutiondépourvued’effetlibératoire- Actionenexécution–clientdemandelarestitutiondel’avoirencompte- Clausedetransfertderisque- Art.100CO:

o Al.1:«Estnulletoutestipulationtendantàlibérerd’avanceledébiteurdelaresponsabilitéqu’ilencourraitencasdedoloudefautegrave.»

o Al.2:«Lejugepeut,envertudesonpouvoird’appréciation,tenirpournulleuneclausequilibéreraitd’avanceledébiteurdetouteresponsabilitéencasdefautelégère,silecréancier,au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si laresponsabilitérésultedel’exerciced’uneindustrieconcédéeparl’autorité».

H. Clausedeprorogationdefor

- Règlesdecompétencesemi-impérativeenfaveurdestribunauxdudomicileduconsommateur

o Art.114LDIPo Art.15ssCLrévisée

- Limitations de la possibilité de conclure des conventions d’élection de for avant la naissance d’undifférend

- Champd’applicationdelaCLréviséeo Exerciced’uneactivitécommercialeouprofessionnelleo Actiondedirigeruneactivitécommercialeouprofessionnelle

I. Droitapplicableauxcontratsdeconsommation

- RèglementdeRomeI- LDIP

o Art.120LDIPo Art.19LDIP

- Applicationdudroitleplusfavorableauxconsommateurs

J. Questions

- En cas d’intégration globale des conditions générales, une clause n’entrainant pas de disproportionnotableentrelesdroitsetobligationsdécoulantducontratest-elletoujoursvalable?

a. Oui,mêmesielles’écarteducontenuauquelleclientpouvaitraisonnablements’attendre;b. Non,l’attentionduclientdoitêtreattiréespécialementsurlaclauseenquestionpourqu’elle

soitvalable;c. Non,ellepeutêtreattaquéesousl’angleducaractèreinsolite;d. Oui,si lecontratdansl’ensembleconfèreassezd’avantagesauclientpourjustifier laclause

enquestion.On élimine la réponse l’art. 8 LCD puisqu’elle n’entraine pas de disproportion notable entre les droits etobligationsdécoulant du contrat.Néanmoins, unproblèmepeut seposer sous l’angle des clauses insolites:celles-cidoiventêtremisesenévidenceetilfautspécialementattirerl’attentiondelapartiefaiblesurlaclauseinsolite.Ellepeutêtreproblématiqueencasd’intégrationglobaleuniquement(c.à.d.sansnégociations).Pourréparerlaclauseinsolite,lapartiefaibledoitenêtreinformée.LaJPsecontenteenprinciped’unetypographie


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spéciale(p.excaractèresgras).Ainsionécartelaréponsea.).Ensuite,laréponsed.)peutêtreunremèdepourlesclausesabusives.Laréponsejusteestlaréponsec.).Ondoitvérifierlesconditionsdechaquerégimepourvoirsilaclauseestnulleoupas.

- En cas de virement effectué par une banque nonobstant un défaut de légitimation, quelle action àl’encontredelabanquepeutintenterleclientdontlecompteaétédébité?

a. Actionfondéesurlaresponsabilitécontractuelleb. Actionfondéesurlaresponsabilitédélictuellec. Actionenexécutionducontratd. Actionenenrichissementillégitime

- «La banque est tenue de vérifier la légitimation du client et de ses mandataires avec la diligence

usuelle en affaires. Si la Banque, ses collaborateurs ou ses auxiliaires ne respectent pas cetteobligation,ledommagequienrésulteestàlachargedelaBanque.Siaucuneviolationdesobligationsn’existe, leclientsupporte ledommagerésultantdesdéfautsdelégitimation.»(Art.1,CréditSuisse,édition2015.

a. La Banque transfère le risque d’une faute légère d’un de ses employés au clientconformémentàl’art.101al.3CO.

b. L’article1nedérogepasau régime légal, étantdonnéque laBanqueassume le risqued’unefautelégèredesesorganesetemployés.

c. L’article1estnuldanssonensemble,car le jugenevapassauver lapartievalidede laclauseenquestion.

d. L’article1dérogeaurégimelégale,étantdonnéqu’ilmetlerisqued’unefauteduclientsurlatêteduclient.

- Les Conditions générales d’une banque contiennent une clause d’élection de for en faveur destribunauxgenevois.LeclientestdomiciliéenAllemagne.Laclauseest:

a. Valable,sic’estleclientquiagitcontrelabanqueetnonlabanquequiintentel’action;b. Nulle,mêmesileclientl’acceptetacitement;c. Nulle, car le client nepeut jamais renoncerau for de sondomicile,mêmepasaprès la

naissancedudifférend;d. Valable, pour autant que l’attention du client soit attirée spécialement sur elle, par

exemplesilaclauseestmiseengras.Aucuneréponsen’estvraimentjuste,maislemieuxseraitdedirequeleclientnepeutjamaisrenonceraufordesondomicileetsurtoutpasavantlanaissancedudifférend.CASPRATIQUE1MonsieurHuberestdomiciliéeàFrancfort.Ilyasixans,MonsieurHuberaouvertuncompted’épargneauprèsdeBanqueDucoinSA.MonsieurHuberasignéuneconventiondebanquerestante.Le10novembre2011,unmontantdeCHF450'000.–aététransférésursoncompte.MonsieurHuberaprocédéàderarestransactionsbancaires dans les années qui suivent, lesquelles n’ont jamais dépassé le montant de CHF 20'000.–. Le 7septembre2016,labanquereçoituntéléphoned’unepersonnequis’annoncecommeMonsieurHuber,gérantdelasociétéHuberSàrl.Cetéléphoneestsuivid’uncourrierseréférantàl’entretientéléphonique,confirmantl’ordre de transférer le solde du compte deMonsieur Huber sur celui de la société Huber Sàrl. La signatureapposéesurlecourrierdeconfirmationestillisible.LaBanqueDucoinSAexécutel’ordre.PrèsdeCHF355'000.–sont transférés. Le 20 septembre 2016, Monsieur Huber se rend à la Banque Ducoin SA et constate avecstupéfaction le débit effectué sur son compte. Il s’avère queMonsieur Huber n’a aucun lien avec la sociétéHuberSàrl.Questions:

1. Envertudelaloi,quisupportelerisqued’unpaiementexécutésurlabased’unordren’émanantpasd’unepersonneautorisée?

Leclientquiveutcontester ledébitquiaétéeffectuésursoncompteva introduireuneactionenexécutioncontrelabanque.S’agissantducompteépargne,dequelletypedecontrats’agit-il?Contratdedépôtirrégulierouvert, qui assure à son titulaire une rémunérationplus élevée a son titulaire que sur un comptededépôt


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ordinairetoutenayantdesconditionsd’accèsplusrestrictives.Onconsidèrelesart.402al.1,475al.1,481al.1COainsiquelesart.312,315et318CO.Ainsi le clientdemande l’exécutionde son contratdedépôtetdonc la restitutionde l’argentdéposé sur cecompte.Labanqueenespèceadébitésonargentetditqu’elleaexécutéunordreàuntiersnonautorisé.Elleessaiesousl’angledumandat(art.402CO)direqu’elleaexécutécetordreselonlesobligationsrégulièresdumandatet tentede se faire rembourser par le client.Mais elle nepeutpas s’enprévaloir puisque le tiers était nonautorisé.Iln’yapasdecréanceetledébiteffectuéparlabanquen’apaslieud’être.Leclientpeutenconclusioncontesterledébit.Note:pourquoileclientnepeutpasintenteruneactionenDI?Parcequ’iln’yapasbesoind’unefauteici.Encasde cas fortuit (p.exproblèmedans le système informatiqueet virementpar erreur), c’est la banquequisupporte le risquedupoint de vuedu régime légale.Quid si le client n’a vraiment pas été diligent (n’a pascachésescodes,etc)?C’esttoujourslabanquequisupportelerisque,maisellevatoutdemêmeseretournercontreleclientpouruneactionendommages-intérêts.

2. Le 5mars 2016,MonsieurHuber a reçu les nouvelles conditions générales de BanqueDucoin SA,lesquelles contiennent une clause libellée comme suit : « Article 6 - Vérifications en matière designature et de légitimation Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux nondécelésestàlachargeduclient,saufencasdefautegravedelabanque.»Quisupportelerisquedupaiement exécuté par la Banque Ducoin SA dans l’hypothèse où Monsieur Huber n’a pas prisconnaissancedesnouvellesconditionsgénéralesetnes’yestpasopposédans ledélaide30 joursprévusàceteffet?

Pour être valables, les clauses doivent d’abord être valablement intégrées au contrat. Ensuite, pour êtrevalables,lesclausesdoiventêtrevalides.Enl’espèce,Hn’apasprisconnaissancedesnouvellesCGetnes’estpasopposédansledélaide30joursdèsleur communication. Faute de contestation dans le délai, les nouvelles CG sont considérées commeapprouvées.Ya-t-iltoujoursunproblème?Ilfautsedemandersiuneacceptationtaciteestpossible.Ensuitesiencasdechangementimportantaucontrat,siuneacceptationtacitesuffiraousiilfautrenégocierlecontratpourqu’ilyaitunevéritablemodificationcontractuelle.Autre problème dans l’état de fait qui doit être pris en considération: il y a une convention de banquerestante. C’est un accord entre le client et la banque selon lequel le client renonce à recevoir lescommunicationsetchargelabanquemoyennantrémunérationdelesteniràsadispositionpourqu’ilpuisseenprendre connaissance lors de ses visites. La fiction de réception fait que les communications sont réputéesavoirété reçuesà ladatede leurexpédition.Enprincipe ici il yauraitdoncacceptation tacite.Est-ceque labanque peut en profiter pour faire des communications/changer les CG etc? Non, il y a une limite à cela:l’abusdedroit,àpartirdumomentoulabanqueprofitedecettefictionderéceptionpouragirsciemmentaudétrimentduclient.Onn’accepterapascettefictionderéceptionsiellesaitbienqu’enl’espèceHneprendpasconnaissancedetouteslescommunicationsetenparticulierdansledélaiimparti,etlabanques’exposeàdesréclamationstardivesdelapartduclient.Celas’aligneaveclefaitquedanslaconventiondebanquerestante,il y a rémunération pour que la banque mette a disposition ses communications mais la banque est aussirémunéréepourlesrisquesqu’elleprendàs’exposerauxréclamationstardivesduclient.Quidicidelaclausedetransfertderisquesurleclient?Onappliquel’art.100CO(confirméparleTF),quirégitles conventionsd’exonérationsde la responsabilitépour inexécutionouexécution imparfaiteducontrat.Ondoitsedemandersiaveclabanqueils’agitd’uneindustrieconcédéeparuneautorité.LeTFrépondqueouietquel’art.100al.2COs’applique.Laclausedetransfertderisquespeuttransférerlerisquemaispasencasdefautelégèredelabanque(y.csesorganes).Quidd’unemployédelabanque?C’estl’art.101COquis’appliquedanscecas(responsabilitédesauxiliaires)etdansquellemesurelabanquepeutreporterlafautecommiseparsesauxiliairessurleclient:art.101al.3CO.Labanquepeuts’exonérerconventionnellementdelafautelégère


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desesauxiliaires.Enl’espèce,est-cequecetteclauseestvalableouest-ellenulle?Dansquellemesuredanscetarticle6desCGlabanqueaessayédereporterledommagesubisurleclient?Ilfautl’examinersousl’angledel’art.100al.2CO.Labanquenepeutpastransférerlerisqued’unefautelégèred’undesesorganessursesclients.C’estuneclausenulleauregarddel’art.100al.2COpuisqu’ellenedevraitpastransférerlerisquedudommagequ’ellesubipourunefautelégèredesesorganes.Attention:ellen’estpasnulledefacto,c’estlejugequivalatenirpournulle.Maislabanquen’aimepascegenrederisqueetilvautmieuxpourelledel’enlever.

3. QuidsilesconditionsgénéralesapplicablesétaientidentiquesàcellesduCréditSuisse?Etàcellesd’UBS?

L’article1dérogeaurégimelégale,étantdonnéqu’ilmetlerisqued’unefauteduclientsurlatêteduclient.Toutefoiscelarestevalable.

4. L’article16desconditionsgénéralesapplicablesalateneursuivante:«Article16–Droitapplicableet forToutes lesrelations juridiquesduclientavec laBanquesontsoumisesaudroitsuisse.Le forexclusifpourtouteprocédureestàGenève.LaBanqueseréserveledroitd’engagerdespoursuitescontre le client auprès de la juridiction dont relève son siège social ou son domicile. »MonsieurHuberpeut-ilagircontrelabanqueDucoinSAdevantuntribunalallemand,nonobstantl’article16desconditionsgénérales?

Queltypedecontratici?Contratdeconsommation(contratbancaire).Champd’applicationdelaCLrévisée:ilfautunexerciced’uneactivitécommercialeouprofessionnelleETl’actiondedirigeruneactivitécommercialeouprofessionnelle(p.exparInternet).Onprésumepourlarésolutiondel’exercicequec’estlecasenl’espèce.For partiellement impératif au domicile du consommateur: le principe c’est les art. 15 ss CL (la Suisse etl’Allemagne en font partie), ainsi que l’art. 14 LDIP. Le consommateur ne peut pas renoncer au for de sondomicileavantlanaissancedesondifférend.Grandprincipepourlavaliditédesclausesdeprorogationdefor.Celaenfaitunforsemi-impératif.Acceptationtacited’uneélectiondeforencasdeforsemi-impératifpossible?Non,celanesuffitpas.Inefficacitédesclausesdeprorogationdeforenfaveurdestribunauxdusiègedelabanque:art.32CPC,114al.2LDIPet17CLrévisée.Leconsommateuratoujoursledroitd’agiraufordesondomicile(donciciceseraitenAllemagne),cetteclauseest par conséquent nulle et Mr H peut sans problèmes agir devant un tribunal allemand (au for de sondomicile). En plus la clause est asymétrique (siège social etc), de ce point de vue là elle est aussi nulle. Leconsommateur lui a le choix entre son domicile (Allemagne) ou le siège social de la banque (ici Suisse) parcontre(art.114LDIP).


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VI.Secretbancaire

A. DéfinitionLe monde a complètement changé mais l’idée de base reste la même. Définitiondu secret bancaire: «Lesecretbancaireconsistedansladiscrétionquelesbanques,leursorganes,leursemployésainsiquecertainespersonnesenrelationdirecteavecellesdoiventobserveravecellesdoiventobserverconcernant lesaffaireséconomiquesetpersonnellesde leursclientsetdetiersparvenusà leurconnaissancedans l’exercicede leurprofession»-SchönleH.C’estvraiquelesecretbancaires’estdéveloppéetaétéunargumentdeventepourlaplacefinancièresuissemajeur.Notamment,uneraisonfondamentalemaismauvaiseétaitsonopposabilitéfiscale, ses effets sur les flux d’échanges en matière d’information fiscale. Ce facteur a fondamentalementchangédurantlesdernièresannées.

B. Fondements

- Droitsdelapersonnalité(CC28):Lasphèreprivéedespersonnesestlepremierfondement.Lesdroitsdelapersonnalitésontprincipalementprotégésparl’art.28CC.

- Obligationcontractuelledefidélité(CO398).Rapportscontractuels.Lesrapportsentrelesbanquesetleurs clients sont soumis à un ensemble de règles très variées où les règles du mandat sont trèsprésentes.Nombreuxmandatairesontuneobligationdesecretetchez les intermédiaires financierscelaneselimitepasauxbanquesmaiss’étendégalementàleursorganes,auxiliaires,etc.Conditionsgénéralesneparlentenprincipejamaisdusecretbancaire.Siontrouvedeschosesaujourd’huidansladocumentationcontractuelledesbanques,c’estplutôtdesmisesengardecontrelefaitquelesecretbancaireades limites,quecertainsprocessusdepaiemententrainent larévélationde l’identitédesclients,etc.Lecontratestladeuxième,voirelapremièresourcedel’obligationdeconfidentialité,maiscen’estpaslecontratenluimême,c’estlaconséquencedel’obligationdefidélitéetlabonnedefoi.

- Règles de la bonne foi (CC 2 al.1) dans le contratmais aussi dans les rapports précontractuels. Labonne foi de l’art. 2 CC joue un rôle tant dans les rapports contractuels qu’à l’extérieur (rapportsprécontractuels typiquement). Une des obligations est de garder la confidence sur les obligationsconfidentiellesrévéléesp.expendantdesnégociations.

- Droitdelasurveillance(LB47,LBVM43,LPCC148);pardesnormespénales.Cesontdesfondementsquinesontpasexplicites:dansaucuncodec’estmarqué«secretbancaire»,etc.C’estuneobligationdéductible des règles générales de notre droit privé. Maintenant il y a quelques bases légalesexpresses pour ce secret qui spécifiquement protègent le secret bancaire. On pense notamment àl’art. 47 LB, l’art. 43 LBVMouencore148 LPCC.Ce sontdesbases légalesqui se trouventdansdestextesdedroitpublic/dedroitadministratifetprennentlaformed’unerèglepénale.

- Pasundroitconstitutionnel!LeTribunal fédéralaeu l’occasiondedireque lesecretbancairen’estpasundroitdenatureconstitutionnel:ATF137III431/JdT2012I207,consid.2.1,affaireoul’UBSatransmis 150dossiers de clients américains dansuneprocédured’entraide, les clients ont contestécettedécisionetleTFaditquelesecretbancaireestunprincipeclairdenotreordrejuridique,sanstoutefoisêtreundroitconstitutionnel.DéfinitionduTribunalfédéral:«Lesecretbancairedésigneledevoird’unebanqueetde sesmembres, renforcépardes sanctionspénalesetéventuellementpardessanctionsrelevantdudroitdelasurveillance,degardersecrètesàl’égarddel’extérieurtouteslesinformationsquileurssontconfiéesparleclientouquiparviennentàleurconnaissancedanslecadrede leursrelationsd’affaires. Il reposesur larelationcontractuelleentre labanqueet leclient,d’unepart,etsurlaprotectiondelapersonnalitédecelui-ci,d’autrepart.»(ATF135III431/JdT2012I207,consid.2.1Finmac.XLtd,YLtdetZCorp.


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C. Art.47LB

Cettedispositionapassementévoluémaislesbasesrestentlamême.C’estunerèglededroitquifiguredansuneloispécialeetquis’appliquequ’àcertainesintermédiairesfinanciers.Ungestionnairedefortunep.exalesmêmesobligationsdedroit privé. Toutefois, sa violationdu secretbancairen’est pasmenacéepar cette loimaisparautrechose(p.exCodepénal).Troishypothèsessontenvisagéesici:

- Art.47al.1let.a:«Celuiqui»,estenprincipeunepersonnephysique.Ladélimitationdecequiestsecretn’estpastrèsprécise.Nes’appliquequ’auxorganes,mandataires,etc…doncdesintraneus.

- Art.47al.1let.b:s’appliqueàtoutepersonnequiincitelapersonnedel’hypothèsedelalet.aàviolercesecret.

- Art.47al.1let.c:visel’extraneus,quireçoitlesecretprotégéparunintraneusetlerévèle.Aveclaloide2015,apparaîtl’al.1bisdel’art.47LB.L’al.5:caractèreabsoludusecretestentaméparlaréservedecetalinéa,quirenvoieàd’autresbaseslégalesprévoyantuneobligationdetémoigneretderenseignerenjustice.

D. Pourquoilesecretbancairenefigure-t-ilpas,commelesautressecretsprofessionnels,dansleCodepénal?

Explicationhistorique:Loisurlesbanques(1934)estantérieureauCodepénalsuisse(1937).Danslesannées20, introduction de la LB pour des raisons de crise. Volonté de protéger les clients, et ainsi les banques.Explicationsymbolique.

E. Lesgrandsparamètres

- Maitredusecret:leclient(etseshéritiers)

- Sujets:


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o Labanque,lenégociantenvaleursmobilièresoulabourseo Sesorganes,employés,mandataires,auditeurs,etc.

- Objet:faitsnonnotoiresparvenusélaconnaissancedelapersonnechargéedusecretdansl’exercice

desesfonctions.Lesecretestunfaitnonnotoire,parvenualaconnaissancedel’obligé(lapersonnetenuausecret)dansl’exercicedesesfonctions.Lefaitquel’informationnesoitpasnotoiresuffit!Sipleind’autresgenslesavent(famille,amis,etc)cen’estpasimportant.

- Durée: avant, pendant et après (voire en dehors) des rapports contractuels entre client et

établissement. P.ex le droit de la personnalité ne s’éteint même pas avec le décès des personnesphysiques. Demême, le secret bancaire subsiste après le décès de la personne qui en bénéficiait.Question:est-ilopposableauxhéritiers?Cf.art.400CO.

- Lesecretprofessionnels’appliqueàtouteslesintermédiairesfinanciers,maisseulceluidesbanques,

négociantsetboursesfaitl’objetd’uneprotectionpénale.

F. Secretbancairesuisse:vraimentdifférent?

- Sanctionpénale,peineprivativedeliberté.

- Poursuite d’office, pas le cas partout! Plutôt fréquent de prévoir la poursuite sur plainte dans lesautrespays.

- Exceptionstraditionnellesausecretbancairesonttrèsrestrictives(cequiestspécifiqueaudroitsuisse

etquelquesautres«paradis fiscaux»):«Lesdispositionsde la législation fédéraleet cantonale surl’obligationderenseignerl’autoritéetdetémoignerenjusticesontréservées.»

- Maisenextension régulière. Lademandedeclientsquin’ontpasdéclaré leursavoirsquece secret

soit particulièrement bien maintenu, on prend bcp de précautions. En France p.ex bcp moins deprécautions (facile d’accéder à son compte bancaire sur internet) alors qu’en Suisse bcp plus deprécautions(boitieràcodeaveccartespéciale,etc).

- Lesecretbancairesuissen’estpasunique,maisimportancehistorique,symboliqueetcommerciale!

G. Conséquencesd’uneviolationdusecretbancaire

- Responsabilitépénale(auteurs=personnesphysiques).

- Responsabilitéciviledel’établissement(etdel’auteur).Vraidansl’abstraitseulementcarenpratique

difficiledechiffrerledommageencasdeviolationdusecretbancaire.LaJPsuisseesttrèsexigeantesur laquantificationet lapreuvedudommage(y.c letortmoral).Cf.cependantATF115II72.Si lesavoirsn’étaientpasdéclarésetàlasuitede«cettetrahison»parunemployébancaire,leclientdoitpayer 5 ans d’arriérés d’impôts à son pays, alors c’est un dommage? Le TF dit que la dette fiscaleexistedetoutfaçon,onnevapasprotégercela+lapénalité(quiparnatureviseàinfligerunepeineàqqn).Selonprof,JPunpeubizarremaisensoitjustedanssonraisonnement.

- Mesuresadministratives(LFINMA31à37)

H. Lesexceptionsausecret

- Leconsentementdumaitredusecret:

o Pratiquedeswaivers(=levéedusecretbancaire)

- Alinéa 5 des art. 47 LB et 43 LBVM: « les dispositions de la législation fédérale et cantonale surl’obligationderenseignerl’autoritéetdetémoignerenjusticesontréservées».Onpensesurtoutauxcodesdeprocédurescantonaux.


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- Faitsjustificatifsextra-légaux:o Clausegénéraledepolice(ATF137III431affaireUBSànouveau,leTFajugéquelaFINMA

avaitpuvalablementautoriserUBSàtransférerles150dossiers).o Intérêt prépondérant de l’établissement dans une procédure contre le client: pour se

défendredanslecadred’uneprocédure,labanquealedroitdedonnerdesinformations.o Autresintérêts,e.g.avoirsnonréclamés(maintenant:LB37m).

I. FINMA

- Aucunsecretàl’égarddel’autoritésuissedesurveillance

- Art.29LFINMA:«Obligationderenseigneretd’annoncer:

Al.1:Lesassujettis,leurssociétésd’auditetorganesderévisionainsiquelespersonnesetentreprisesdétenantuneparticipationqualifiéeouprépondéranteauseindesétablissementsassujettisdoiventfournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l’accomplissement de sestâches.Al. 2: Les assujettis renseignent sans délai la FINMA sur tout fait important susceptible del’intéresser.»

- Nes’appliquepasàl’égarddesautoritésdesurveillanceétrangères.

J. Autoritésétrangèresdesurveillancedesmarchésfinanciers

- Assistanceadministrativeinternationaleo LFINMA 42: à la requête d’une autorité étrangère chargée de la surveillance des

intermédiairesetmarchésfinanciers§ Principedespécialité§ Secretdefonctiondesautoritésrequérantes§ Procédure administrative (PA) applicable lorsque les informations concernent des

clients(=levéedusecretbancaire)§ RecoursauTAF

o LFINMA42b:collaborationaveclesorganisationsetlesorganesinternationauxo LFINMA43:auditshorsdupaysd’origineo LFINMA42c:transmissiond’informationspardesassujettisauxautoritésétrangères

K. Procédurepénale

- Secretbancairepasmentionnécommeteldanslecodedeprocédurepénale

- Art. 173 al.2 CPP: «Les détenteurs d’autres secrets protégés par la loi sont tenus de déposer. La

directiondelaprocédurepeutleslibérerdel’obligationdetémoignerlorsqu’ilsrendentvraisemblablequel’intérêtaumaintiendusecretl’emportesurl’intérêtàlamanifestationdelavérité».

- S’appliqueaussiàlaproductiondepièce

- Sanctionencasderefusinjustifié:CP292,poursuitepénale.

- Lamêmerèglementationvautenmatièred’entraideinternationaleenmatièrepénale,parrenvoiede

EIMP9.


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L. Entraideinternationaleenmatièrepénale

- Réglée par la loi sur l’entraide internationale enmatière internationale (EIMP) et par de nombreuxtraités

- Art.9EIMP:«ProtectiondudomainesecretLors de l’exécution de la demande, la protection du domaine secret est réglée conformément auxdispositionssurledroitderefuserdetémoigner.Lesart.246à248CPPs’appliquentparanalogieàlaperquisitiondedocumentsàleurmisesousscellés».

M. Luttecontreleblanchiment:Codepénale

Art.305ter:«Défautdevigilanceenmatièred’opérationsfinanciersetdroitdecommunication.«Al.1:Celuiqui,dansl’exercicedesaprofession,auraaccepté,gardéendépôtouaidéàplacerouàtransférerdes valeurs patrimoniales appartenant à un tiers et qui aura omis de vérifier l’identité de l’ayant droitéconomiqueaveclavigilancequirequièrentlescirconstances,serapunid’unepeineprivativedelibertéd’unanauplusoud’unepeinepécuniaire.Al.2: Lespersonnesviséesà l’al.1ont ledroitdecommuniquerauBureaudecommunicationenmatièredeblanchiment d’argent de l’Office fédéral de la police les indices fondant le soupçon que des valeurspatrimonialesproviennentd’uncrimeoud’undélitfiscalqualifiéausensdel’art.305bis,ch.1bis.»

N. Loicontreleblanchimentd’argent(LBA)Art.9:Obligationdecommuniquer«Al.1: L’intermédiaire financier informe immédiatement le Bureau de communication en matière deblanchimentd’argent…:

a. S’ilsaitouprésume,surlabasedesoupçonsfondés,quelesvaleurspatrimonialesimpliquéesdanslarelationd’affaires:1.Ontunrapportavecunedesinfractionsmentionnéesauxart.260terCh.1ou305bisCP;2.Proviennentd’uncrimeoud’undélitfiscalqualifiéausensdel’art.305bisch.1bis;3.Sontsoumisesaupouvoirdedispositiond’uneorganisationcriminelle;4.Serventaufinancementduterrorisme(art.260quinquies,al.1CP).

b. S’il rompt des négociations visant à établir une relation d’affaires en raison de soupçons fondésconformémentalalet.a[…]»

O. Procédurecivile- Procédurecivile

o Régimesdisparatessousl’empiredesprocédurescivilescantonaleso Régimeunifiédepuisle1erjanvier2010

- Obligationdecollaborer

o CPC163IIet166I:«Lesdépositairesd’autressecretsprotégésparlaloipeuventrefuserdecollaborers’ilsrendentvraisemblablequel’intérêtàgarderlesecretl’emportesurl’intérêtàlamanifestationdelavérité.»

- Refusinjustifiéo Delabanquecommepartie«letribunalentientcomptelorsdel’appréciationdespreuves»

(CPC164)o Delabanquecommetiers:mesuresdecontrainte(CPC167)


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P. Entraidecivileinternationale

- ConventiondeLaHayedu18mars1970surl’obtentiondespreuvesàl’étrangerenmatièrecivileoucommerciale(RS0.274.132)

- Art. 10 renvoie au CPC: «En exécutant la commission rogatoire, l’autorité requise applique lesmoyensdecontrainteappropriésetprévusparsaloiinterne…»

Q. Droitfiscaleinterne:aujourd’hui- Enprocéduredetaxation,lesautoritésfiscalesnepeuventobteniraucuneinformationdesbanqueset

négociants de en valeurs mobilières sur les contribuables. Elles ne peuvent pas réclamer desinformationssuruncontribuableparticulierpoursavoirsiilaplusieurscomptesauprèsdelabanque,etc.

- La«simple»soustractiond’impôtsn’estpasundélit,nedonnedoncpaslieuàdespoursuitespénalesauxquelleslesecretbancaireneseraitpasopposable.

- Lesecretbancairen’estlevéquedansdeuxhypothèses(trèsrestrictives):o Encasdepoursuitepourescroquerie fiscale (usagede fauxouautreédificedemensonges

aptes à tromper l’autorité fiscale), qui peut être punie d’une peine privative de liberté carc’estundélit,etceladonne lieuàuneprocédurepénaledans lecadrede laquelleonpeutleverlesecretbancaire.

o Pour l’impôtfédéraldirect,encasdesoupçonfondédesoustractioncontinuedemontantsimportantsd’impôts(LIFD175,176,190ss).C’estl’hypothèsedelasoustractiondesommesimportantesmaissansescroquerietoutefois.Ilyaàcemomentlàdesenquêtesassortiesdemesuresdecontraintes(saisies,etc).

R. DroitfiscalinternationaldelaSuisse:hier- Maintenaitladistinctionentresoustractiond’importsetescroqueriefiscale

- Entraideinternationaleenmatièrepénaleouverteseulementencasd’escroqueriefiscale

- Danslecadredesconventionscontreladoubleimposition(CDI),échanged’informationsenprincipe

limitéàlabonneapplicationdelaCDI.S. Droitfiscalinternational:évolution

- Assouplissement(relatif)desCDI:

o Notamment CDI 1996 avec USA «taux fraud and the like», cas de transmissiond’informationspourlafraudefiscale.

- Mesuresunilatérales et coopérationprivée forcée: lesQualified IntermediaryAgreements entreUSIRSetbanquessuisses, systèmequioblige lesbanquesétrangères (y.c laSuisse)à rentrerdansuneconvention avec IRS pour avoir accès au marché américain. Cette convention oblige encore dedistinguerlespersonnesUSdespersonnesnon-US.Enpluslesbanquessontsoumisesàuneobligationd’audit.

- Impôta la sourceplutôtqueéchanged’informations: accordavec l’UE sur la fiscalitéde l’épargne.Directive sur la fiscalité de l’épargne de 2004. L’UE voulait assurer un bon échange d’informationspour assurer la bonne fiscalité de l’épargne. Mais des pays comme Luxembourg, Singapour, etcn’étaientpasd’accorddetransmettredesinformations.Ilsétaientd’accordparcontredepréleverunimpôtàlasource.Puisl’UEnégocieaveclaSuisseetdespaystiersquioffrentl’alternativeauxclientssoitde transmettre les informations, soitdeprélever l’impôta la source.Maisbcpde trousdans ladirective, ainsi les clients européens des banques suisses ne déclaraient pas et ont bien vécu avec


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cettedirective.Cettedirectivedevaitêtreréviséeaprès8anspourpasserà l’échangeautomatique.Maisonyaéchappé.Pendantcettemêmepériode,ilyavaitdesdiscussionsavancéesàl’OCDEàcesujet. La Suisse n’aimepas, neparticipepas à certaines séances (erreur) pour éviter dedevoir direnon.

- Changementdecapavecl’accordsurlafraude:

o Moyens de contrainte dans les procédures de soustraction fiscale en matière d’impôtsindirects(TVA…)

T. L’affaireUSDOJvUBS

- DémarchageactifdeclientsUS

o Sanslesautorisationsnécessairesauregarddudroitdelasurveillanceo EnviolationdesengagementsprisparUBScommequalifiedintermediaryo Complicitédefraudefiscaledesclients

- IRSobtientdesordonnancesjudiciairescontreUBSSAordonnantlaproductiondedocumentsrelatifs

à10’000+comptesde«USpersons»

- DepartementofJusticemenaced’introduiredespoursuitespénalescontreUBSSA

- FINMAordonnelatransmissionurgentde250+dossiersdeclientso ATF135III431/JdT2012I207(clausegénéraledepolice)

- Conseil fédéral négocie deux accords; Accord 2010 approuvé par le Parlement sert de base à

transmissiondeenv.4'500dossiers.

U. Droitfiscalinternational:révolution

- L’affaireUBS

- DécisionduConseilfédéraldu13mars2009:révisiondesconventionsdedoubleimposition(art.26modèleOCDE

Choccarchangementdeparadigme:celasignifiequ’àpartirdumomentoulanouvelleCDIentreenvigueur,les Etats concernés pourront demander des informations sur les autorités fiscales suisses sur leursressortissants.Vautmieux accepter l’échange sur requête toutefois, caron veut à toutprix éviter l’échangeautomatiqued’informations!

- Promulgation (2010)duForeignAccountTaxCompliaceAct (FATCA)et conclusiond’unaccordUSA-CH.LeFATCAcrée lepremiermécanismed’échangeautomatiquederenseignementou lesbanquesétrangères rapportent automatiquement au fisc américain des informations sur leursressortissants.Le marché financier américain est d’une tel importance que c’est pratiquementimpossiblepourunebanquederefuserd’entrer.LaSuisse,faceàcela,proposeauxUSAunmarchédemécanismed’impôtàlasource,maiscettefoisparforfaitaire,maistaillésurlerégimefiscaldesUSA.Lescontribuablesdevrontsoitaccepterqueleursinformationssoienttransmises,soitd’accepterleurprélèvement.EtcelaseraainsipourchaqueEtat.Celadevienttrèscompliqué.

- RUBIK: dernière tentative de la Suisse en faveur de l’imposition à la source pour éviter l’échange

automatiqueo SuccèsavecleRoyaume-Unietl’Autricheo EchecdevantleParlementallemando Enjuin2013,leConseilfédéraldéclarequ’ilfautchangerdestratégieetqu’ilssontfavorables

à un échange automatique d’informationsmultilatéral, selon 1 standard international, unefoisquecestandardinternationalpasse.En2009onvaappliquerl’échangeàlademande,en2013ons’engagerapourl’échangeautomatiquederenseignements.


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En2014, lestandardestpubliéà l’étatdeprojet,etacceptéenSuisse.En2015, lesEtatsseprécipitentpourdirequ’ilsvontmettreçaenplace.


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Pour la Suisse,mettre cela en place signifie avoir une loi. Le Conseil Fédéral travaille a grande vitesse pouradopterlesbaseslégalesnécessaires,maisaussiéchangeravecchaquepays.Ci-dessusonvoitlalistedespaysaveclesquelsc’estdéjàenplace.

V. Art.26dumodèleOCDEdeconventionsdedoubleimposition«1. Les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablementpertinentspourappliquerlesdispositionsdelaprésenteConventionoupourl’administrationoul’applicationdelalégislationinternerelativeauximpôtsdetoutenatureoudénominationperçuspourlecomptedesEtatscontractants, de leurs subdivisionspolitiquesoude leurs collectivités localesdans lamesureoù l’impositionqu’ellesprévoientn’estpascontraireàlaConvention…4. Si des renseignements sont demandés par un Etat contractant conformément à cet article, l’autre Etatcontractantutiliselespouvoirsdontildisposepourobtenirlesrenseignementsdemandés,mêmes’iln’enapasbesoinàsespropresfinsfiscales.5.Enaucuncas lesdispositionsduparagraphe3nepeuventêtre interprétéescommepermettantàunEtatcontractantderefuserdecommuniquerdesrenseignementsuniquementparcequeceux.Cisontdétenusparune banque, un autre établissement financier, un mandataire ou une personne agissant en tant qu’agentfiduciaireouparcequecesrenseignementsserattachentauxdroitsdepropriétéd’unepersonne».

W. LAAF

- Loi fédéralesur l’assistanceadministrative internationaleenmatièrefiscale (LAAF)du28septembre2012

o Entréeenvigueurle1erfévrier2013(RO2013231)

- Modificationen2014o Possibilitéderépondreàdesdemandesgroupéeso Possibilitédenepasinformerimmédiatementlescontribuablesvisésparunerequête

X. Secretbancaireetavenirdelaplacefinancière

Ladisparitiondusecretbancaireenmatièredefiscalitéestsurmontablesur laplacefinancièresuisseàtroisconditions:

- Intervientenmêmetempsetdanslamêmemesurequepourlesplacesfinancièresconcurrentes- Est précédée de possibilités de régularisation pour les clients concernés (et pour les collaborateurs

concernés)- Estaccompagnéed’une(ré)ouverturedel’accèsaumarché.

Y. Bilan

- Lesecretbancaireestunenormederanglégislatifquiréserveexpressémenttoutedispositionlégale

contraire.

- Iln’estpasopposable:o Danslesprocédurespénalessuissesetinternationaleso Dansl’échangeautomatiqueouàlademandederenseignementsfiscaux

- Resteunemesuredeprotectiondans lesrapportsdedroitprivé,où ilpeutêtre levéparunjugeen

présenced’unintérêtprépondérant.


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VII.Décèsduclientetsortdesavoirsbancaires

Laquestiond’aujourd’huitoucheaussiausecretbancaire,c’estunesituationoù lesecretestrestreint,voirelevé.

A. Aspects

- Avoirsbancairesnonréclaméso Affairedesfondsjuifsendéshérenceo DirectivesNarilo

- Droitauxrenseignementsdeshéritiers

o Fondementcontractuelo Fondementsuccessoral

B. Affairedesfondsjuifsendéshérence

- Problèmejuridiqueetdimensionéthique

- Arrêtéfédéralde1962

- Arrêtéfédéralde1996–CommissionIndépendantd’expertssuisses

o RapportfinaldelaCommissionBergieren2002

- 1996:MoUavecdeuxorganisationsjuivesmondialeso ComitéVolckero 1997:Publicationsdelistesnominativeso 1997-2001:ClaimsResolutionTribunalforDormantAccounts

- 1996:Troisplaintescollectivesdevantuntribunalnew-yorkais

o 1998:AccordconclupourUSD1.25milliardso 2ndClaimsResolutionTribunal

AprèslaSecondeGuerremondiale,cetteaffairearévéléunproblèmejuridiqueetéthiqueimportantauseindes banques suisses.Quels sont les droits et obligations des banques lorsque le contact est rompu avec unclient?Avant l’évolutionde la situation juridique, le client-créancier devait lui-même faire valoir sa créancecontrelabanque.Labanquedébitricen’avaitpasàrechercherlesayantsdroitsd’avoirsnon-réclamés.Ellenepouvaitmêmepaslefaireàcausedusecretbancaire.Lesecretbancaireaétéélaboréen1934[cf.coursprécédent,idéedeprotégerlesfondsjuifsdel’Allemagnenazie].Àl’époque,imageplutôtpositivedusecretbancaire,protectiondelasphèreprivéedesindividus.Maislasituations’estretournéecontrelesbanquesdanslesannées1990.C’estàcemomentquel’affairedesfondsjuifsaéclaté.Onareprochéauxbanquesdes’êtreenrichiesgrâceàsesfondsdevictimesdunazisme.Grandespressions internationales, obligation de changer la loi pour protéger l’image des banques et de la placefinancièresuisse.Histoire:dès1962,unarrêtéfédéralobligeaitlesbanquesàannoncerlesavoirsd’étrangersdisparus.Ladetteétait reprisepar laConfédération.Siaucunayantdroitn’était trouvé, lesavoirsétaientversésdansun fondspécial. Dans les années 1990, il y a de fortes pressions internationales, important d’agir pour l’image desbanques.UneCommission Indépendante (mise sur pieds par un arrêté fédéral de 1996) devait recenser lesavoirs des victimes du nazisme. Rapport final de la Commission «Bergier» a été rendu en 2002. En 1996toujours, un MoU est passé avec deux organisations juives mondiales: cela a mené à la publication denombreuxnoms.CettepublicationestapprouvéeparlaCFB,cequireprésenteunepremièregrandelevéedusecretbancaire.En1997,unTribunalarbitralestconstituéenetprésidéparuncertainVolckerpourréglerlesprétentions venant de l’étranger. Les demandeurs pouvaient obtenir gain de cause s’ils rendaient leurs


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prétentions vraisemblables (appréciation des preuves simplifiée). Ce tribunal, entre 1997 et 2001, a instruitprèsde10'000requêtesetaattribuéplusde65millionsdeCHF.En1996,troisclassactionsontétéinterjetésdevantuntribunalnew-yorkais.Lesgrandesbanquessuissesontconcluunaccordtransactionnel,poursoldedetoutcompte.Celaéteignaitlesprétentionscontrelesbanquessuisses,laquestionestainsirégléedefaçondéfinitive.Ladistributiondesfondss’estfaiteparla2ndClaimsResolutionTribunal.Cetteaffairedesfondsjuifsaeupoureffetdemodifierlapratiquedesbanquesetl’étendudusecretbancaire.

C. DirectivesNarilo

Ces directives règlent les avoirs en déshérence en général. Les banques doivent prendre desmesures pouréviter la rupture du contact et rechercher activement leurs clients. La troisième version des Directives estentréeenvigueuren2015,suiteàunchangementdelaLB(nouveauxart.37letmLB),quiintroduitunebaselégale de la procédure pour aboutir à la liquidation des avoirs en déshérence après 50 ans, suite à unepublication(nouveautélégislative).Cette procédure estmise enœuvre dans l’OB (art. 45 à 59 OB): à partir dumoment où il y a rupture decontact, les avoirs sont réputés «avoirs sans contact» pendant 10 ans. A l’issue des 10ans, les avoirs sontréputés «avoirs en déshérence» pendant une période de 50 ans. Après cela, ils sont publiés sur un siteinternet(lenomdel’ayantdroit,sadatedenaissance,laraisonsociale,ledomicile,lesiègedel’ayantdroit.).Ici,cesontlesintérêtsprépondérantsquijustifientcettelevéedusecretbancaire.Autermedelaprocéduredepublication, 1 an après, les avoirs sont transférés à la Confédération et le transfert entraîne l’extinction detouteprétentionyafférente.L’ASB a modifié les Directives Narilo, pour concrétiser cette nouvelle procédure. Ce sont des normesd’autorégulationquisontreconnuesparlaFINMAcommestandardsminimaux.LareconnaissancedelaFINMAleurconfèreforceobligatoirepourtouteslesbanques.LesDirectivesNarilocontiennent:

§ Mesurespréventives(pouréviterlarupturedecontact):lesbanquesdoiventinformerleclientsurlaproblématique de la perte de contact, attirer leur attention sur l’importance de transmettre une


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nouvelle adresse en cas de besoin, l’inviter à nommer une personne à contacter si le contact estrompu(lesecretbancaireseralevéfaceàcettepersonne).

§ Mesuresimmédiates:encasderupturedecontact, labanqueal’obligationdetenterderenouerlecontact avec le client, avec toute la diligence requise. Elle doit, notamment, tenter de trouver lanouvelle adresse du client. La banque peutmandater des tiers pour rechercher le client (ces tiersseronttenusparlesecretbancaire).Sicesrecherchessontinfructueuses,laruptureestconstatée.Ilfaut comptabiliser lesavoirs, désormais réputés «sans contact», de façon centralisé, pour que leclient puisse s’adresser lemoment venu à n’importe quelle succursale de la banque. La banque vacontinueràgérerces«avoirssanscontact»pendant10ans.

§ Autres mesures: les avoirs de plus de 500.- sont notifiés à l’Ombudsman des banques suisses

(médiateurneutre)etcedernierpeutrechercherlesayantdroits.Ildisposed’unebanquededonnéescentralisée.Lesecretbancaireestpréservéàcemomentgrâceà lamédiationde l’Ombudsman.10ansaprès,cesavoirsdeviennentdes«avoirsendéshérence».Levéedusecretbancaireaprès50ans,publication sur un site internet (dormantaccounts.ch) pendant 1 an. Si toujours rien, avoirs sonttransmisàlaConfédération.

D. Droitauxrenseignementsdeshéritiers–Naturecontractuelle

- Art.560CC:Universalitédelasuccession

- Art.405al.1CO:Findumandat

- Maitredusecretbancaire

- Art.400al.1CO:Obligationderendredescomptes

- Exception:Faitsdenaturestrictementpersonnelle

- Art.602CC:Communautéhéréditaire

E. Comptejoint

- Cotitulairesdelarelationdecompte

o Modedesignatureindividueloucollectifo Mandato Créancierssolidaires

- Principe

- Claused’exclusiondeshéritiers

o Art.154COo Droitauxrenseignements?

F. Droitauxrenseignementsdeshéritiers–Naturesuccessorale

- Art.607al.3CCetart.610al.2CC

- Al’égarddestiers

o Comblementd’unelacuneo Levéedusecretbancaire

- Droitindividuel

- Etendue


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o Ycomprislibéralitésentrevifsrapportablesouréductibles

- Caractèreimpératif

G. DélimitationnaturecontractuelleVSnaturesuccessorale

- Compétence(fondementcontractuel):leforestpresquetoujoursdéterminéparlesCGdelabanqueetvautaussipourleshéritiers(danslarelationcontractuelle).Ilfautfaireattentionàlaprotectiondesconsommateurs.

o For:fordulieud’exécution(art.113LDIP)/choixduconsommateur(art.114LDIP)/claused’électiondefor(art.5LDIP)/fordedomicile(art.17CL);

o Droitapplicable: rattachementobjectif (art.117LDIP) /claused’électiondedroit (art.116LDIP)/droitdudomicileduconsommateuroudroitleplusfavorable(art.19et120LDIP).

- Compétence (fondement successoral): important de noter que la CL ne s’applique pas auxsuccessions.

o For:dernierdomiciledudecujus(art.86LDIP)/lieud’origine(art.87LDIP)o Droitapplicable:dernierdomiciledudecujus(art.90al.1LDIP)/professioiuris(art.90al.2

LDIP)

- Etenduematérielledudroitauxrenseignements:o Limite:

§ Fondementcontractuel:touslesfaits(natureglobaledelaredditiondecomptes);§ Fondement successoral: informations nécessaires à l’exercice des droits

successoraux.o Sphèreprivéedudéfaut:

§ Fondementcontractuel:possiblederestreindrelesinformations§ Fondement successoral: si les héritiers ont des prétentions successorales, ils

peuventavoiraccèsàdetellesinformations.o Claused’exclusiondeshéritiers:

§ Iln’yauraplusdefondementcontractuel;onpasseaufondementsuccessoral.o Réservataireévincé:

§ Fondementsuccessoral.o Ayantdroitéconomique:

§ L’ADEn’apasdeprétentioncontractuel,cariln’existepasderelationbancaireentreluiet labanque.Pasdefondementcontractuelpourseshéritiersnonplus,mais ilspeuventdemanderdesrenseignementsàlabanquesurlabasedeleursprétentionssuccessorales.

- Etenduetemporelledudroitauxrenseignements:

o Fondement contractuel: tous les documents dont la banque a obligation de garder pour10ans(art.962CO)etautresarchives;

o Fondement successoral: le droit aux renseignement ne peut pas dépasser l’échéance del’action successorale en vue (p. ex: l’action en réduction de l’art. 533 CC, délai de 1 an,respectivement10ans).

H. Ayantdroitéconomique

- Véhiculessuccessoraux

o Trustso Fondations

- Secretbancaire

- Débat:atteintesportéesàlaréserve


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- JurisprudencedelaCourdejusticegenevoiseo Héritiersréservataireso Hautevraisemblance

- Activitédeconseildelabanque

L’ADEn’estpaspartieàlarelationcontractuelle.Letitulaireducompteestuntiers.Quesepasse-t-ilaudécèsdel’ADE?Seshéritierspeuvent-ilsavoirdesinformations?Lefondementcontractueln’aidepasdutout,cariln’yapasdecontrat.Lesecretbancaireetopposableàl’ADEetaussiàseshéritiers.Maisleshéritiersdel’ADEpourraient avoir des prétentions successorales, et pour exercer ces prétentions, pourraient avoir besoin decertains renseignements. Par exemple, si le défunt a créé des trusts ou des fondations, il n’est que lebénéficiaire de ces structures. On sait que cela permet, dans certains cas, d’éluder les règles du droit dessuccessions. Il serait choquant que les droits des héritiers soient lésés par ce genre de structures. Ainsi, lesréservatairespeuventobtenirdesrenseignementsauprèsdelabanque.Ilsdoiventrendrelaviolationdeleursréserveslégaleshautementvraisemblable.N.B.Silabanqueadonnédesconseilsaudéfautpourcréercesstructures,ilpourraityavoirdesfondementscontractuels.Pourl’instantlajurisprudenceparleuniquementderéservataires,maisla

I. Procuration

- Représentantdirectausensdesart.32ssCO

- Art.35al.1COo Lespouvoirss’éteignentparlamortdureprésentéàmoinsquelecontrairen’aitétéordonné

ounerésultedelanaturedel’affaireo Procurationpostmortem

- Obligationsdelabanqueàl’égarddeshéritiers

o Rapportsinternesetexterneso Art.33al.3CO:bonnefoio Directivesinternes

- ProcurationlimitéeVSprocurationgénérale

VotamaticEst-cequelademandederenseignementsfaiteparEricàlabanqueBonsou&Cieconcernantl’étatducomptepersonneldesonpèreentraîneunelevéedusecretbancaire?NON– il fautdistinguerlesprétentionscontractuellesd’aveclesprétentionssuccessorales.LestroishéritierssontCharlotte,EricetDelphine.Ilsformentlacommunautéhéréditaire,ausensdel’art.560CCetdeviennentpartenairescontractuelsdelabanque.Chacunadroitdedemanderdesrenseignementsauprèsdelabanque.Laprétentionestlamêmequecellequ’Adrienavait.Lemaîtredusecretesttitulairedecedroit,leshéritiers,audécèsdudecujus,deviennentmaîtresdusecret.CASPRATIQUE1Denationalitéssuisseetaustralienne,mariéenséparationdebiensetdomiciliéenSuisse,Adrienestdécédé.IlétaittitulaireauprèsdelabanqueBonsou&Cie:

- d'uncomptebancairepersonnelprésentantaujourdesondécèsunsoldecréancierdeCHF100'000;- avecsonépouseCharlotte,d'uncomptejointetd'uncomptedetitresjointdontlavaleurtotaleaujour

desondécèsestestiméeàCHF800'000,provenantdesrevenusdechaqueépoux.Lescomptesjointssontsoumisauxconditionsgénéralessuivantes:

«ChacundesCotitulaires,agissantindividuellement,peutdisposerdesavoirscréditésoudéposésauprèsdela Banque et effectuer toutes opérations y relatives, notamment effectuer des apports et des retraits et


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attribuer tous pouvoirs sur le compte-joint. En présence d’instructions contradictoires de la part desCotitulaires, la Banque se réserve le droit de surseoir à leur exécution ou de ne pas les exécuter. LesCotitulairessontcréanciersetdébiteurssolidairesàl’égarddelaBanque.ChacundesCotitulairesestainsiresponsable, pleinement et individuellement, de tout débit ou engagement à l’égard de la Banque ou detiers. La Banque n’est pas partie et n’a pas à connaître les rapports internes entre les Cotitulaires,notammentceuxfondéssurlerégimematrimonialousurledroitsuccessoral.»

Outresonépouse,leshéritierslégauxd’AdriensontsesenfantsDelphine(28ans)etEric(23ans).Adrienn’apasfaitdetestament.Troisansjourpourjouravantsondécès,ilaeffectuéàpartirdesoncomptepersonnelunversementenfaveurde Delphine d’un montant de CHF 100'000 afin qu’elle ait les fonds propres nécessaires à l’achat d’unappartement.Dansl’intentiondenepasattiserlajalousiedesonfilsEric,lemêmejour,ilaconféréàcedernieruneprocurationsursoncomptepersonnel,toutens’assurantqueCharlotteetDelphinenesoientpasmisesaucourant.Questions:

1. Ericpeut-ildemanderàlabanqueBonsou&Ciel’étatducomptepersonneldesonpèreaujourdeson décès ? Souhaitant connaître le montant du versement effectué par son père à sa sœurDelphine,Ericpeut-ildemanderuntelrenseignementàlabanqueBonsou&Cie?Peut-ildemanderlesextraitsducomptepersonneldesonpèredessixannéesprécédantsondécès?

Oui, car il devient partenaire contractuel de la banque, il a un droit individuel aux renseignements. C’est lefondement contractuel du droit aux renseignements des héritiers qui entre en jeu. L’art. 560 CCinstaurel’universalité de la succession. La banque va demander des documents de preuve (acte de décès, certificatd’héritieretc.).Leshéritierssontsubrogésaudéfunt.L’art.405al.1COprécisequelemandatprendfinparlamortdumandant,àmoinsquelecontrairenerésultede lanaturede l’affaire;c’est lecaspour lescontratsbancaires.SouventlesCGdesbanquesdérogentàl’art.405al.1CO(quiestdedroitdispositif).L’obligationdelabanquederendredescomptescontinuededéployerseseffets,après lamortduclient(art.400al.1CO).Ericpeutdemanderàlabanquederendredescomptes.Quelleestl’étenduedecedroitauxrenseignements.Est-cequelefondementcontractuelsuffitàdemanderdetelsrenseignements?Eric(commelesautreshéritiers)reprendlarelationcontractuelledesonpère.Sondroitaux renseignements est aussi étendu que celui de son père, sauf pour les faits de nature strictementpersonnelle,c’est-à-dire les informationsdenaturesecrètequelepèreavaitpartagéaveclabanque;mais ilfaut que le père l’ait spécifié expressément (ex: versement à une maîtresse). En l’espèce, on ne voit pasd’élément qui laisserait croire que le versement à la sœur aurait été de nature strictement personnelle. Labanque ne peut donc pas opposer l’art. 47 LB. La reddition de comptes est globale et s’étend à tous lesdocumentsque labanquea l’obligationdeconserverpendant10ans(ausensde l’art.962CO)et lesautresdocumentsqu’elleauraitconservéau-delàdecedélai.Laréponseàlaquestionestoui,carilyaunfondementcontractuel.

2. La banque peut-elle refuser d'indiquer à Delphine ou à Eric l'existence, la composition,respectivement la valeur des comptes joints d'Adrien et Charlotte ? Votre réponse serait-elledifférente en cas d’application de la clause libellée comme suit : « En cas de décès d’un desCotitulaires,lesurvivantconserveseulledroitdedisposeràl’égarddelabanque,àl’exclusiondeshéritiersouautresayantsdroitsduCotitulairedécédéetindépendammentdesdroitsdepropriétéportantsurlesactifsdéposés.»

Leprincipeducompte-jointestqu’encasdedécèsd’undescotitulaires,larelationperdureentrelecotitulairesurvivantetlacommunautéhéréditaire.Leshéritiersdeviennentcotitulaires,maisledroitdesignaturestipulédans le contrat bancaire ne change pas. Ici, le fondement est contractuel; la banque doit donner desrenseignementsconcernantlemontantducompte.MaisilyauneclausedesCGquiprévoitquelesurvivantdevient seul titulaire du compte-joint, à l’exclusion des héritiers. Cette clause d’exclusion des héritiers estvalable,ils’agitd’uneconditionrésolutoireaucontratdecompte-joint,ausensdel’art.154CO.Audécèsducotitulaire,larelationbancaireprendfinaveclecotitulairedécédé.Jusqu’àlà,pasdefondementcontractueletlabanquepeutrefuser.


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Cependant,en faisantvaloirun fondementsuccessoral,ont-ilsdroitàces renseignements?Ce fondementaune toute autre étendue, en raisondes spécificités dudroit successoral. Le but pour l’héritier d’obtenir cesinformationsestdefairevaloirsesdroitsd’héritiers.Existe-t-ilunebaselégalepourundroitàl’informationdel’héritier?On peut penser aux art. 607 et 610 CC qui parlent d’obligations de renseignement.Mais il s’agitd’uneobligationmutuelleentrehéritiers,pasenverslestiers(commelabanque).Lajurisprudenceadmetqu’ilfautundroitàl’informationpourleréservataire.LeCCneprévoitrien,c’estunelacuneproprementdite(ausensdel’art.1al.2CC)quelejugevacombler.IlyaunprojetdemodificationduCCencourspourrajoutercette base légale manquante. Le droit de demander des renseignements appartient à chaque héritierindividuellement. Ce droit s’étend à toutetransaction antérieure, à condition de rendre vraisemblable, quel’information est nécessaire à la sauvegarde de ses intérêts successoraux. Caractère impératif du droitsuccessoralauxrenseignementsàl’égarddestiers.Letestateurnepeutpasenlevercedroitpartestament.

3. EricveutallerétudierauxEtats-Unis.Peut-ilretirerlesCHF50'000nécessairesàlaréalisationdece

projet?Quandilyauneprocurationbancaire,leprincipeestquelaprocurationcontinueaprèsledécès(voirlesart.32ssCO).L’art.35al.1COprécisequelaprocurationprendfinparlamortdureprésenté,saufsilanaturedel’affairel’exige,c’estlecasdesprocurationsbancaires.Ils’agiticid’uneprocurationpost-mortem.Maiscelaneveutpasdirequelabanquevasimplementsuivrelaprocuration,elleacertainesobligations,notammentuneobligation d’agir de bonne foi (art. 33 al. 3 CO). Si la banque ignore la mort d’Adrien, elle va sans douteremettrel’argentàEric.Enrevanche,dèsqu’ellesaitquelecompteappartientàlacommunautéhéréditaire,ellesaitquesiEricretire50'000.-,lesintérêtsdeshéritierspourraientêtremenacés.Elledemanderal’avisdesautreshéritiers.

4. Supposons que la dernière transaction effectuée sur le compte personnel d’Adrien était leversement àDelphine du 27 novembre 2009. Adrien a ensuite déménagé enAustralie et n’a pascommuniqué sa nouvelle adresse à la banque. Toute la correspondance bancaire a ensuite étéretournéeparlaposte.LabanqueaégalementperdutoutcontactavecCharlotte,DelphineetEric.AdrienestdécédéenAustralie le27novembre2012,mais labanquene l’apprendqu’enoctobre2016. La banque Bonsou& Cie peut-elle transférer les avoirs du compte personnel d’Adrien à labanqueDucoinSA?Enquelleannéeest-cequelabanquedébitricedesavoirspeutcompteraveclaliquidationdéfinitivedesavoirssansnouvellessiaucundeshéritiersnerefaitsurface?

Labanquepeut-elletransféreràuneautrebanque,envertudel’art.37lal.1LB?C’estpossibledetransférerdesavoirsendéshérenceàuneautrebanque(quiseraitlabanquereprenante).C’estunereprisededettequidérogeàl’art.176CO(quiexigel’accordducréancier).Ilfaudraattendre10ansàpartirdu27novembre2009.Àpartirde2019,labanquepourratransférercesavoirsréputésendéshérenceàunebanquereprenantesansl’accordducréancier.Àpartirde2019,ilfautattendre50ans,pourquelesecretbancairesoitlevé.S’ensuivraunepublicationsurdomantaccounts.ch,etautermed’uneannée,lesavoirspourrontêtreliquidés.


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VIII.Négocedevaleursmobilières; transactionsenbourseet hors bourse; commission de vente et d’achat; notiond’abusdemarché

A. Valeursmobilières

- Art. 2 let. b LIMF: «les papiers-valeurs, les droits-valeurs, les dérivés et les titres intermédiésstandardisés susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché». La LIMF est entrée envigueur en 2016. Les papiers valeurs sont des titres physiques et seule la personne qui les détientphysiquementpeut les faire valoir ou les transférer physiquement. Les droits-valeurs sont les titresdématérialisés (plusdeformepapier).Lesdérivéssontdescontrats financiersdont lavaleur fluctueenfonctiond’unouplusieursactifssous-jacents.Lestitressont intermédiés lorsque lapersonnequidétientlestitreslesdéposechezundépositairecentral,cecipourfacilitersontransfertetsonmodedeconservation.Ces titressont inscritsaucréditd’uncomptedetitresdudépositairecentral,doncfinalement il y a une écriture comptable qui se fait et aumoment de son transfert il n’y a qu’unesimplepassationdesécritures.

- Biensfongibles,doncdesbiensdemassequipeuventêtreremplacéspardesbiensdemêmenature,demêmequantitéetdemêmequalité.Labanquedevrarendreuntitredemêmenature,demêmequantitéetdemêmequalité.Celafaciliteleséchangesdetitres.

- Instrumentsnégociables(=cequipeutêtreéchangésurlemarchéfinancier)o Actionsetautresdroitsdeparticipation(p.exd’uneSA)o Obligations(droitsdecréancesémisesp.exparuneSAouungouvernement)–empruntso Fondsdeplacemento Dérivés(options,futures,etc)o Produitsstructurés

B. MarchéprimaireVSmarchésecondaire

- Marchéprimaire

o Emissions de nouveaux titres, donc on a une relation entre l’émetteur du titre etl’investisseurquivaachetercenouveautitre.

o Financemento Offrepubliqueinitialeo Augmentationdecapitalo Prixd’émission

- Marchésecondaire(lieuderencontreentreinvestisseursquiveulentvendreuntitreetinvestisseurs

quiveulentacheteruntitre)o Négocedevaleursmobilièresdéjàémiseso Echangesdetitresexistantso Prixdemarché

C. Négocedevaleursmobilières

- Diverstypesd’infrastructures,régléesparlaLIMF

o Plates-formesdenégociation§ Bourses(enSuisse,laBourseprincipalec’estlaSIXSwissExchange)§ Systèmesmultilatérauxdenégociation

o Contrepartiescentralesetc

- Valeursmobilièrescotées(siellessontenBourse)VSnoncotées(nonenBourse)


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- Marché organisé (titres vendus au travers d’infrastructures) VS marché de gré à gré (pasd’infrastructurequiagitcommeintermédiaireetonadescontratsbilatérauxentreinvestisseurspourlaventeoul’achatdetitres/devaleursmobilières).

- Fonctionsdelabourseo Formationdesprix(jeudel’offreetdelademandesurlemarchéboursier)o Procurerdes liquiditédes titres (si on aunmarché liquide, a toutmomentun investisseur

peut aller vendre ses titres sur le marché, et le fait de savoir qu’il peut le vendre à toutmoment,c’estunefonctiontrèsimportantedanslemarché.Siilvoitqu’ilnepeutpasvendreviteetqu’ilrisquedeseretrouvercoincéavecletitre,ilnevapasl’acheter).

o Transparence (enpubliant les volumeséchangés,etcon traite les investisseursdemanièreégaleavecunaccèségalaumarché).

D. Négociantsenvaleursmobilières

- Art.2let.dLBVM

o «Toutepersonnephysiqueoumoraleousociétédepersonnesqui,poursoncompte,envued’unereventeàcourtterme,oupourlecomptedetiers,achèteetvendàtitreprofessionneldesvaleursmobilièressurlemarchésecondaire,quilesoffreaupublicsurlemarchéprimaireouquicréeelle-mêmeetoffreaupublicdesdérivés»

- Peutêtreuncourtier(broker)(pasausensdel’art.412ssCO!Sensfinancierici!Icicen’estpasjusteindiquer une occasion de conclure un contrat au sens de 412 CO mais ici c’est toute personnephysiqueoumoralequiensonnometpourlecompteduclientachèteetvendàtitreprofessionneldesvaleursmobilièressurlemarchésecondaire.Doncicic’estplutôtuncontratdecommission).

o Réceptionettransmissiond’ordres,compensation(livraisondesvaleursmobilières),tenueetgestiondecomptedesclients

o Rémunération:commission

- Teneurdemarché(marketmaker)o Achatetventedetitreso Rémunération:marge(spread)

E. Dispositionslégalesapplicables

- Art.425ssCO=contratdecommission,doncentrecommissionnaireetcommettant,oulabanqueet

sonclient.

- Art.394ssCO=contratdemandat,enparticulierart.398COquiviselesobligationsdediligenceetdefidélitédumandataire,donconpeutaussirépondreàlaquestion1seloncepointdevue.

- Art.11LBVM=règlesdeconduitedunégociantenvaleursmobilières

F. Commission

Lapersonnequisecharged’opérerestlecommissionnaire(donclenégociantoulabanque)ensonnommaispourlecompteduclient.Ils’agitd’unereprésentationindirecte.Lacommissionestuntypespécialdemandat.

- Mandatcomportantunereprésentationindirecteo Art.425al.2CO:Renvoiauxrèglesdumandatsilesrèglessurlacommissionnedisentrien.o Art.400al.1CO=obligationderestitutiono Achat,vente,échange(art.237CO)o Chosesmobilièresoupapiers-valeurs

- Rémunération

o Provision–Commission


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- Art.431CO–Art.402al.1CO

- Art.398CO

o Personnediligenteo Obligationdemoyens

G. Règlementrelatifaunégoce(SIXSwissExchange)

- Art.27LIMF

o Autorégulationobligatoire

- Transactionsenbourseo Transactionsenboursedanslecarnetd’ordreso Transactionsenboursehorscarnetd’ordres

§ ObligationdedéclareràlaBourse

- Transactionshorsbourseo Exceptionsàl’obligationdetraiterenbourseo ObligationdedéclareràuneinstancereconnueparlaBourse

H. Commission–Selbsteintritt

- Art.436–Droitdeseportercontrepartie

o OpérationsdeNostrotechniquevsNostroausensstricto Conditions

§ Devoirdediligence§ Cotésàlabourseoutraitéssurunmarchérégulier§ Facturation du cours effectivement réalisé ou du cours prévalant au moment de

l’exécutionducontrat§ Risquedecours

- Art.437

o Présomptionencasd’annoncesansindicationdecocontractantavantconclusiondel’affaireo Présomptionréfragableo Droitimpératif

I. Règlesdeconduitedunégociant(art.11LBVM)

- Concrétisationdelagarantied’uneactivitéirréprochable

- DoublenaturededroitpublicETdedroitprivé,doncc’estpossibledanslecadred’uneprétentionen

droitcivilpour lespartiesd’invoquer l’art.11LBVMcontre labanquesicelle-cin’apasrespectésesobligations.

- Art.11LBVMo Al.1:lenégociantaenverssesclients:

a. Un devoir d’information; il les informe en particulier sur les risques liés à un type detransactionsdonné;

b. Un devoir de diligence; il assure en particulier lameilleur exécution possible de leursordresetveilleàcequ’ilspuissentlareconstituer;

c. Un devoir de loyauté; il veille en particulier à ce qu’ils ne soient pas lésés en raisond’éventuelsconflitsd’intérêts.

o Al.2:Dansl’accomplissementdecesdevoirs,ilseratenucomptedel’expériencedesclientsetdel’étatdeleursconnaissancesdanslesdomainesconcernés.


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J. Règlesdeconduitepournégociants(ASB2008)

- Autorégulationreconnuecommestandardminimal

- Concrétisationdel’art.11LBVMo Devoird’informationo Devoirdediligenceo Devoirdeloyauté

- Art.11:InterdictionduFrontRunning,ParallelRunning,AfterRunning

o Devoirdeloyauté

- Art.13:Livraisondespositionsshortdunégocianto Lespositionscourtsdunégociantpeuventêtrecouvertesparl’empruntdetitres

- Art.8:Traitementdesconflitsd’intérêts

o Mesuresd’organisationo Ex:séparationfonctionnelledunégocepourcomptepropreetdunégocepourlecomptede

clientso Ex:limitationdufluxd’informations

K. Pratiquedescourscoupés

- Obligationsdel’art.11LBVM

o Diligence–meilleureexécutionpossible§ Art.5Règlesdeconduitepournégociants(ASB):Droitdeseportercontrepartieou

crossingàconditionquecelaneportepaspréjudiceaucliento Loyauté–attentionauxconflitsd’intérêts

§ Art.12Règlesdeconduitepournégociants(ASB):Interdiction

- Liciteencasdetenuedemarchéo Risque

- Art.436al.2CO

o Coursactuel

L. Doublereprésentation

- Internalisation

- Devoirdeloyautéo Conflitsd’intérêts

- Art.398al.2CO

- Art.11LBVM

o Art.9Règlesdeconduitepournégociants(ASB):Clientstraitésdemanièreéquitableetégale

- Conditionso Aucunclientdésavantagéo Prixpeutêtreobjectivementfixé

M. Droitdeseportercontrepartie

- Art.436

o Questionrelativeàl’obligationdediligenceetdeloyauté


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o Questiondesactionsnoncotéesenbourse

- Art.433o Pertedudroitàlacommission

- Art.97ssCOetart.398CO

N. Rétrocessions

- Typesderétrocessions

o Rétrocessionsetfinder’sfeesversésparunebanqueaugéranto Rétrocessionssurproduit:verséesparl’émetteuraudistributeur

- Conflitd’intérêts

- Principe=Art.400al.CO–obligationderestituer

o Relationintrinsèqueentrel’attributiond’untiersetl’exécutiondumandat

- Droitdispositifo Validitédelarenonciation

O. Devoird’information

- MarchéprimaireVSmarchésecondaire

- Art.5LPCC

o Directiveconcernantl’informationdesinvestisseurssurlesproduitsstructurés(ASB2014)

- Art.11LBVMo Conflitsd’intérêtso Formestandardiséeo Facteursquidépassentlecadrederisquesgénérauxo ExécutiononlyVSconseilenplacemento Rapportparticulierdeconfianceo Casdeméconnaissanceévidentedelapartduclient

P. Questions

- Danslecadredel’étatdefaitdelaquestion1,labanqueest-elleendroitdevendreàsonclientdes

actionsqu’elledétientpoursonproprecompte?a. Ouib. Non

- Dans le cadre de l’état de fait de la question 4, sur quelle base légale se fonde une éventuelle

prétentioncivile?a. L’art.11LBVMb. Lesart.97ssCOc. L’art.398COd. Alloftheabove

CASPRATIQUE1Depuis2003,XavierDuboisesttitulaired’uncomptededépôtauprèsdelabanqueDulacSA,siseàGenève.Labanque avait remis à Xavier une information standardisée à l’ouverture du compte indiquant les risquesessentiels liés aux investissements en actions et obligations. Le compte de Xavier était d’abord constituéd’environ 60% d’obligations et de 40% d’actions. Xavier n’a pas de connaissances particulières en matièrefinancière, mais a acquis une certaine expérience en gérant ses avoirs lui-même tout en optant pour une


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stratégie de placement plutôt prudente. Le contrat de dépôt entre la banque et Xavier prévoit le versementd’unecommissionde0.5%duvolumedelatransactionpourchaqueservicefourniparlabanque.Le20janvier2012,Xavieramanifestésonintérêtd’acheterdesactionsdelasociétécotéeenbourseAlfaSA.Labanqueainformé Xavier qu’elle est détentrice d’actions pour son compte propre et qu’elle veut bien vendre à Xavier20’000actionsaucoursdeboursedujour.Cependant,labanqueaomisd’informerXavierqu’elleavaitacquisles actions 2 ans auparavant à un cours nettement inférieur. Xavier accepte l’offre. La banque réalise unbénéficedeCHF50'000.Labanqueneprélèvepasdefraisdecourtagesurcettetransaction.

1. LaBanqueDulacSAa-t-ellerespectésesobligationsenversXavier?Dansuncontratdecommission, lapersonnequisecharged’opérerest lecommissionnaireensonnommaispourlecompteduclient.Ils’agitd’unereprésentationindirecte.Lacommissionestuntypespécialdemandat.L’art.425COrenvoieauxrèglesdumandatsi lesrèglessur lacommissionnedisentrien.Lemandatairedoitagir comme toute personne diligente le ferait dans une situation particulière. Il s’agit d’une obligation demoyenselonl’art.398CO,àsavoirmettreenœuvreladiligencerequiseparsafonctionlesmoyensnécessairesà l’exécutiondes instructionsducommettant.Larémunérationestunélémentessentieldumandatet il fautqu’ilyaitunecommissionpourqu’onsoitenprésenced’uncontratdecommission.Siledroitalaprovisionestexcluparlecontrat,onseraitenprésenced’uncontratdemandatsimple.Lecommissionnairedoitobtenirlesconditionsdeventeoptimalespourlecommettant.Silecommissionnaireseportecontrepartie,celaveutdirequ’elleaaussiunevolontédefaireunebonneaffaire.Onaunesortedeconflitd’intérêtsquandmême,c’estpourquoilesconditionsdudroitdeseportercontrepartieausensdel’art.436COsontstrictes.Unedesconditionsestquelesactionsdoiventêtrecotéesalabourseouêtretraitéessurunmarchérégulier,avecunevaleurvénaledoncdesesobligations.Cetteconditionestremplie ici,ainsiquetouteslesautresetlabanquepeutseportercontrepartie.Labanquedevrafacturerlecoursprévalantaucoursdel’exécutionducontrat:cetteconditionestégalementremplieenl’espèce.Selonl’art.437CO,silabanqueannonce l’affaire sans indication de cocontractant avant la conclusion de l’affaire, il y a une présomptionqu’elleaexercésondroitdeseportercontrepartie.Cetteprésomptionestréfragableetestdedroitimpératif.Laprésomptiondel’art.437COs’éteintaveclaconclusionducontrat(donclabanquenepeutpasattendrelaconclusionducontratpoursoudaindirequ’elleseportecontrepartie,dans lebutdebénéficierd’unebonneaffaireaprèscoup).En l’espèce, on a bien un contrat de commission entre la banque et Xavier. Il s’agit d’une transaction horsbourse,mêmesic’étaitdesactionscotéesenbourse.Eneffet, lecontratd’échangedesactionsétaitconcluhorsbourse.Enprincipeilyauneobligationdetraiterenboursecetyped’actionsmaisilyadesexceptions.Par ailleurs, si les actions cotées en bourse sont échangées hors bourse, le négociant aura l’obligation dedéclarercettetransactionàuneinstancereconnueparlaBourse.End’autrestermes,lenégociantdoitnotifiercette transaction.Onapas l’utilisationdu systèmede conciliationde laBoursemaisondoit sebaser sur lecontrat. Ensuite, la banque a-t-elle pris un risque de cours ou pas? A-t-elle fait une opération de NostrotechniqueouunNostroausensstrict?Icic’estausensstrictcarlabanquearevendulestitresqu’elledétenaitelle-mêmesursonstockcommercialdetitres.Celaestpossiblesilabanqueprendunrisquedecours,mêmesil’opérationaprèscoupparaîttrèsavantageuse.Eneffet,elleauraitpufaireunepertequandellea,deuxansplustôt,achetélestitresetlesadétenudanssonstockcommercialpendantdeuxans.S’agissantdesobligationsdediligenceetdefidélité,lesdispositionslégalesrelevantessontl’art.398CO,l’art.11 LBVMet lesRèglesde conduitepournégociants (ASB2008). Labanquepouvait seporter contrepartie àconditionquecelaneportepaspréjudiceauclientmaisavecunecertainetransparencetotale,cecidanslebutd’éviter le conflit d’intérêts, en signifiant clairement qu’elle agit dans son propre intérêt et ne défend passeulementl’intérêtdesonclientdanslecadredecettetransaction.Labanqueaplutôtrespectésesobligationsenl’espèce(pasd’indicationcontrairedanslecasd’espèce).Enconclusion,labanquearespectésesobligationsenversXavier.***


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Le 27 avril 2013 à 14 heures, Xavier a donné l’ordre à son banquier de vendre 15'000 actions de Betty SA,sociétécotéeà laSIXSwissExchange,pourunprixminimumdeCHF53paraction.Lecoursboursierdu jourétaitentraindefluctuerautourdeCHF52.50-54.20.Lebanquierapriscontactavecuntraderde labanque,lequel l’a informé qu’il a une cliente, la société Crédo SA, qui serait preneuse pour CHF 54 par action. Lesbanquierssesontmisd’accordpourprendreunemargesurlatransaction.A14h53,letraderaainsisaisidansle système SIX l’achat pour compte propre de 15'000 actions à CHF 53 en tant qu’offre dirigée (avec Xaviercommevendeur).Letraderad’abordlaissétransiterlesactionssurlecompteinternedelabanque.A15h44,letraderaensuitesaisidans lesystèmeSIX laventede15'000actionspourCHF54égalementaumoyend’uneoffredirigée(avecCrédoSAcommeacheteuse).Aufinal,labanqueacréditélecomptedeXavierdeCHF53paraction. La banque a prélevé les frais de courtage de 0.5% convenus contractuellement pour toutes lestransactionseffectuéespourXavier.LabanqueadébitéCHF54paractionducomptedeCrédoSA.

2. Est-cequelabanqueaviolésesobligationsenversXavier?Selonl’art.11LBVM,labanqueauneobligationdediligence(meilleureexécutionpossible;art.5ASB)etdeloyauté(attentionauconflitd’intérêts;art.12ASB)enverssonclient.Anoterqueselonl’art.398al.2CO,siona ce mandataire qui a une double représentation (deux clients à l’interne pour qui la banque effectue latransaction), lemandataire a un devoir de loyauté envers ses deux clients et il y a un conflit d’intérêts. Lemandatairedoitfaireattentiondenepasporterpréjudiceasesdeuxclientset laconditionpourunedoublereprésentationc’est lacompensationpar ledépositaire,ceciuniquementauxconditionssiaucunclientn’estdésavantagéetqueleprixpeutêtreobjectivementfixé.En l’espèce, les parties ont concluun contrat. Labanque, en tant qu’intermédiaire, a achetédes titresd’unclientetlesarevenduàunautreclient.Cettetransactionadoncétéfaitehorsbourseetn’auraitpasduêtresaisiedanslesystèmeSIXSwissExchange.Eneffet,labanqueavaitl’obligationdedéclarercettetransactionàuneinstancereconnueparlaBoursemaispaslasaisirdirectementdanslesystèmeSIXcommesic’étaitfaitenbourse.Ici, leprixestunpeuplusélevéque leprixminimumfixé.Labanquea finalementprélevéunemargesur latransaction.Or,ellen’avaitpasledroitd’acheteraunprixinférieuretderevendretoutdesuiteaprèsàunprixsupérieurdanscettesituation,puisqueelledoitagirà la lumièrede lameilleureexécutionpossiblepoursesclientsetfaireattentionauconflitd’intérêts.C’estunNostroausenstechniqueetlabanquedevaitfactureraucoursquiétéeffectivementréaliséparlabanque,cequifaitqu’icilabanqueprélèveunemargefinalementaudétrimentdeXavier.Labanquen’amêmepasprisderisquedecoursetaconclucesdeuxcontratsensemble,donc c’est différent par rapport à une activité de banque qui serait p.ex teneur de marché, qui ferait descontratsdeventeetsupporterait lerisquedecours.C’est lapratiquedescourscoupésetcettepratiqueestparfaitementinterdite.S’agissantdelacommissioncontractuellede0,5%quelabanqueaprélevéentantquecommissionnaire,l’art.433 CO s’applique. Il y a une perte du droit à la provision dans un cas ou le commissionnaire viole sesobligationsenverslecommettant,cecidanslecadred’unactedemauvaisefoi,telquec’estlecasenl’espèce.Si, au surplus, l’investisseur subit un dommage, il pourra intenter une action fondée sur les art. 97ss CO(violation du contrat, dommage, causalité et faute). Le dommage serait la différence entre ce que lecommissionnairea facturéetcequ’ilauraitdu facturer.Sous l’angledudroitpublic, si laFINMApoursuitcegenredecas,selonl’art.35LFINMA,laFINMApeutconfisquerlesgainsréalisésindumentetdédommagerlelésé.Enguisedeconclusion,labanqueaviolésesobligationsdecommissionnairenonseulementenversXaviermaisauxdépensdecesdeuxclients.Ellen’auraainsimêmepasledroitàsacommissioncontractuellede0,5%etXavier pourra soit intenter l’action civile des art. 97ss CO, voire se faire dédommager directement par laFINMA.***


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Le25avril2014,Xavieradonné l’ordreà labanqued’acheter25’000actionsdeDeltaSAdétenuesenmainsprivéesd’ici le31mai2014pourunprixn’excédantpasCHF90paraction.Labanqueaachetélesactionsensonnompourcompteproprele27avril2014pourunprixdeCHF89paraction.Acemoment,DeltaSAavaitconcluunaccordvisantl’acquisitiond’unesociétéenpleinecroissance.Ilétaitincertainquelatransactionallaitaboutir.Heureusement, les développementsdes semaines suivantes semblaientpositifs.Nedisposantpasdeprix effectif sur lemarché, la banque s’est permise de revendre les actions à Xavier le 27mai 2014 pour lemontantconsentideCHF90paraction.Labanquen’apasperçudefraisdecourtagepourcettetransaction.

3. Est-cequelapratiquedelabanqueestpermise?L’art.436COportesur ledroitdeseportercontrepartieet l’unedesesconditionsestque lestitresdoiventêtrecotésenbourse.Enl’espèce,onadesactionsnoncotéesenboursemaisdétenuesenmainsprivées,doncpasdecoursboursiernidemarchérégulier.Lecommissionnaire(labanque)n’avaitpasledroitdeseportercontrepartiepuisquelaconditiondel’art.436COnesontpasréalisées.Ilyaunactedemauvaisefoiducommissionnairequiperdsondroitàlacommissionetleclientauneprétentioncontrelabanquefondéesurlesart.97ssCOet398CO.Enconclusion,lapratiquedelabanquen’étaitdoncpaspermise.***Le27avril2015,Xavieradonnél’ordreàlabanquedevendreunblocde50'000actionsdelasociétécotéeenbourse Elfy SA de manière échelonnée jusqu’au 31 juillet 2015. Sans donner d’indication exacte de prix àobtenir,Xavieradonnél’instructionàlabanquedenepasvendred’actionspourunevaleurboursièredemoinsdeCHF150paraction.LecoursdujourétaitdeCHF163paraction.L’employédelabanquechargéd’exécuterla transaction a informé un de ses collègues trader. Détenant 20’000 actions de la société Elfy SA pour lecompteproprede la banque, le collègue trader s’est empresséde tout vendre le 28avril 2015. Le cours desactions a chuté à CHF 159 par action suite à cette transaction. Lemême jour, le trader a également vendu40'000actionsàdécouvertsurlemarchéaucoursdeboursedeCHF159paraction.Ayantvendu40'000actionssanslesdétenir,ilaemprunté40'000actionsàunesociétéfinancièrecontrelepaiementd’unintérêtde5%.Le29avril2015,lebanquierchargéd’exécuterlatransactiondeXavieravendu10'000actionspourCHF159paraction.Lecoursacontinuédebaisser.Le15mai2015,lebanquieraencorepuvendre20'000actionsdeXavieraucoursdeCHF150paraction.Lecoursdel’actionacontinuédebaisserjusqu’àCHF144paractionle31mai2015.Lecollèguetraderaacheté40'000actionsaucoursdeboursedeCHF144paractionle31mai2015etarendu les40'000actionsempruntéesà la société financière.Unebonnenouvelle sur lemarchéaensuite faitremonterlecoursdel’action.Le20juillet2015,l’actionvalaitCHF150.LebanquierenchargedelatransactiondeXavieravendules20'000actionsauprixdeCHF150paraction.Dès le21 juillet2015, lecoursabaisséànouveau. Ne connaissant pas les bénéfices réalisés par le trader à ses dépens, Xavier a été satisfait par leproduitdelaventedesesactions.

4. Est-cequeXavierauneprétentioncivilecontrelabanque?DanslescasdeFrontRunning,ilyauneviolationdudevoirdeloyautédunégociantenvaleursmobilières.Ilyaunconflitd’intérêts.Lenégociantal’obligationd’exécuterlemandatdelameilleurefaçonpossiblepoursonclientetêtreégalementloyal(cf.art.11LBVM,398COet97CO).En l’espèce,onuncasdeFrontRunning.Labanqueexécuteenmoinsbons termessesobligationsenvers leclient.C’estcontraireauxobligationsdel’art.11LBVMquiestdedroitpublicETdedroitprivé,doncleclientpeutinvoquercettebaselégaledanslecadred’uneprétentioncivilesilabanque,entantquenégociant,violesondevoirdediligenceàsonencontre.Enconclusion,Xavierabienuneprétentioncivilecontrelabanquefondée.***


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Enmars2015,Xavier faitpartàsonbanquierdesondésird’acheterdiversproduitsstructuréset indiquesonmanque d’expérience en lamatière. La banque a remis une information standardisée à Xavier indiquant lesrisques essentiels liés aux investissements en produits structurés ainsi qu’en fonds de placement. Après unebrève conversation téléphoniqueavec sonbanquiermentionnantdivers produits structurésdisponibles sur lemarché, Xavier a signé des ordres de souscription tendant à l’achat de produits structurés pour une valeurtotale de CHF 400’000. Le banquier reconnaît immédiatement que l’investissement comprend un risque demarchéélevé,éloignantXavierdel’approcheprudentecaractérisantsastratégiedeplacementjusqu’àcejour.Xaviern’ayantpasdemandédeconseilenplacementparticulier,lebanquierdécidedenepass’immiscerdanssesaffaires.Parailleurs,lebanquierometdementionnerunaccordquelabanqueaavecl’émetteurduproduitstructuréenquestionselonlequell’émetteurreverseàlabanqueunecommissiondecommercialisationde0.5%dumontantdelatransaction.LabanqueaeffectuélatransactionetatouchéCHF2'000del’émetteurau-delàdelacommissionusuelleluiétantverséeparXavier.Danslesmoisquisuivent,lesproduitsstructurésperdent50%deleurvaleur.

5. QuepeutreprocherXavieràlabanqueetquepeut-illuiréclamer?Il y a beaucoup de jurisprudence sur les rétrocessions. Elles peuvent en outre se baser sur l’art. 400 CO(obligationdereddition).Lesrétrocessionsetlesfinder’sfeesversésparunebanquedépositaireaugérantdefortunedoiventêtrerestituéesauclient.C’estleprincipedebase.En l’espèce, on est dans le cadre du marché primaire. Ce sont des rétrocessions sur produit, versées parl’émetteuraudistributeur. Ici, les rétrocessionsn’ontpasété restituées. Leclientpeutenprincipe renoncerauxrétrocessions,maissavolontédoitêtreclaireetexpressedansl’accordaveclemandataireetdoitsurtoutêtreéclairé.Cen’étaitpaslecasici.Enconclusion,Xavierpeutreprocherà labanquedenepas luiavoir restitué lesrétrocessionsetpeut les luiréclamer.


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IX.Conseilenplacementetgestiondefortune

A. Introduction

B. Recommandationd’unplacementcollectif(LPCC)

C. Circulaire2008/10


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D. Exemples

HistoriqueOndésignecesservicesparPrivateBanking

=/ Banquier privés: Personnes qui pratiquent lemétier de banque avec responsabilité personnelle(sociétésdepersonnes)

Parlasuite,ilsontcrééedesSA(Pictet,Mirabeauetc.)CH est très bien placée dans ce segment (prestation de service d’investissement) à des non-résidents (Off-Shore :client(personnephysique)etprestatairedeservicefinancierssontdansdeuxpaysdifférents).CHestenpositionfrontale,maisbaissedepuis2011Ilyadesavantagescompétitifs: -StabilitémonétairedepuisdébutduXXème: Liéàlastabilitédupays Politiquedeneutralité->pasimpliquédanslesdeuxGuerres -Bonnelocalisationaucentredel’EU Attrayantpourdesgensd’Amériquelatine,Moyen-Orient Maispastoppourl’Asie -Libéralismeéconomique:pasdecontrôled’échange -Secretbancaire,danssadimensiondeconfidentialité MaisplusenmatièrefiscaleAutoursdecesavantagessesontcréésdessavoir-faire:

Multilinguisme, clientèle étrangère, offrir à des capitaux étrangers déposés en CH des possibilitésd’investissementendehorsdelaCH

Servicestrèsdiversifiéespours’adapteràuneclientèleayantdesdemandesdiversiviées ClientèleétrangèrepréfèredéléguerlagestionauxBanquesOffredenégoce+offredeconseil+offredegestionEnsuite,lesacteurssesontglobalisésdanslemonde.Poledecroissancederichessebougeversl’Asie PlusdesecretfiscalToutçaestdevenumoinscosy,maispluscompétitif


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Ex: clientétrangeravecavoirsenCH. Il nepeutpas transférer sesavoirshorsde laCHcar sinon ilpaieraitdesimpôts+sanctiondanssonpayspourévasionfiscale.IlestbloquéenCHBienpourlesgestionnairesdefortune(àl’époque)

Certainsavantagesdisparaissent

Crise de 2007: univers a changé. Plus dur d’être performant. Place financière CH est comparée à d’autresplaces. Plus forcément supérieure (ni inférieure).On est dans unmonde en transformation. Il reste tout demême des avantages significatives. C’est pas un effondrement (on est toujours les premiers sur le tableau)Différentes activités: Dépôt: conservation des actifs. Banques,Négociants enVMpeuvent seuls recevoir etconserver les fonds pour leur clientèle, des titres et autres actifs financiers (métaux précieux, matièrespremières).Art.472COTransactions: sur le marché primaire et secondaire. Pour vendre et acheter: contrat de commission.Commissionnaire achète en son nom et pour le compte d’autrui. Exécution des transactions: contrat decommission, art. 11 LBVM. Négociant a des obligations envers son client: diligence, fidélité, information.Devoird’informationdunégociantVMart.11LBVM:Enfonctiondesconnaissancesduclient.C’estunepureinformationsurlastructurederisqued’unecatégoried’actifsServicessupplémentairesquis’ajoutentConseilenplacement: Vaau-delàdel’informationdunégociantVM Ilfaitunerecommandationpositiveounégative(achète!/N’achètepas!) Ilyaduconseilinformelquiatoujoursexisté,lecadrejuridiquestvenurécemmentGestiondefortune:=Gestiondiscrétionnaire.C’estl’alternative.Investisseurchargeqndeprendredesdécisionsd’investissementàsaplacedansuncadredéfini CecadredoitêtrebiendéfiniDélégationde lagestion.Onconfèreaugérantunpouvoirdiscrétionnairedans lechoixdes investissements.Différence=degrédecontrôlequ’exerceleclient.Lesdeuxneselimitentpasàlaclientèleprivée Investisseursinstitutionnels,obtiennentaussicesservices Cadretrèsdifférentduàlanaturedelaclientèleinstitutionnelle Gestionprivée/institutionnelle:sejouentdansdessituationstrèsdifférentes Savoirqueçaexiste


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E. Stratégieéquilibréeoucroissance?

- Les deux exemples qui précèdent concernent deux fonds de placement et ont le franc suisse pourmonnaiederéférence

- Aucune définition générale ou normative de ces stratégies n’existe, ni pour la gestion collective;simplesétiquettesdénotantdestendances

- Al’égarddeleursclients,lesprestatairesdéfinissentcesnotionsdemanièresouventpeuprécises- Pour la mise en œuvre, ces stratégies font l’objet de définitions plus précises (allocation d’actifs,

margesdefluctuation,etcpourchaquemonnaiederéférence)- Leclientpeutcontraindrelamiseenœuvredelastratégiepardesrestrictionsetautresinstructions

Caspratique1A 36 ans, Victoria est collaboratrice dans un cabinet d’architectes. Son salaire annuel est d’environ CHF150'000.Hormissaprévoyanceprofessionnelle,elledisposed’unpetitpéculedeCHF50'000env.souslaformed’un carnet d’épargne auprès de Postfinance SA. Son père est décédé prématurément et, dans le cadre dupartage de la succession, elle va recevoir un chalet dans la campagne vaudoise et un portefeuille d’actifsfinanciersévaluésàCHF2millionsdéposésàlaBanquedel’ArveSA.Victorian’aniconnaissancesparticulièresni expérience dans les placements financiers. Elle a rencontré récemment un conseiller à la clientèle de sabanqueainsiMartinDuboule,deDuboule&Associés,uneboutiquedegestiondefortune.Enoutre,enpassantdans une succursale de Credit Suisse, elle a pris la brochure reproduite plus loin. Elle se pose lesquestionssuivantes:

1. Victoriahésiteentremandatdeconseiletmandatdegestion.Quelledifférencecelaferait-ellepourelle?Enparticulier,labrochuredeCreditSuisselaplongedanslaperplexité:pourquoiCSpropose-t-ilquatreformulesalorsquesabanqueneluiproposequedeuxpossibilités?

Occasiond’undécès.Ellereçoitunpatrimoineimportantparrapportàcequ’elleavaitDifférence: Dans un cas V décide, on lui fait des propositions. Dans l’autre, c’est la Banque qui décide.Délégationàunprestatairedeservicedelamiseenœuvred’unestratégiedeplacementDans les deux cas: cadre juridique = mandat. Obligation de service: on tend vers un résultat, mais lemandatairenelegarantitpas.Ilyaquandmêmeunbutrecherché.Sibutbiendéfini,plusfaciledevérifiersilemandataireabienfaitsontravail.MandataireprometsadiligenceetsaloyautéBrochureCS:propose4choix Enfonctionduprofildel’investisseur Brochures’appelleconseil,maisonretrouvelecontratdegestiondansundes4mandats Lesautressontdesmandatsdeconseil

Enfonctiondel’intensitédel’interactionentreBetclient Delaredditiondecompte,sondegrédedétail DansExpert:accèsdirectàunexpertd’investissement Expert:leplusfourni,sophistiqué,pluscher Compact:serviceleplussimple,moinsintense,moinscherCS faitensorteque leursoffresdeservicesoitconformeauDEU(MIFID).MIFIDaposédesexigencessur leconseilplusrestrictivesquecequeprévoitleDS.CSfaitensortequeçasoitdéjàeurocompatible.CSessayeaussidesefairerémunérer


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2. Victoriapourrait-elleconserverleportefeuillebancairequiluivientdesonpèresansdonneraucunmandat?Sonbanquierpourrait-ilnéanmoinsluirecommandercertainsplacements?

Ellevavoirsonconseiller.IlyaunélémentderecommandationDSn’apaslégiféréetaignorécela

Avant: Conseil = acte de complaisance avec une responsabilité pour acte illicite dans des casparticuliers(pasliéeauconseil)Ensuite:TF:unerecommandationponctuelle,mêmesanssignatured’uncontratpeutêtreunmandatponctuelquiapourobjetunconseil

Arrêt2:contratponctueldeconseil Carépondàsaquestion,parrapportàsesbesoins Caspathologique:Arrêt1

Clientssansconnaissancesfinancières:seretrouveavec17%d’actionVivendietsupportentuneperteimportanteTF:icirapportdeconfianceprovenantd’unrapportdurable.Banquierauraitdûinformerlesclients.

Banquiersdeviennentméfiants.Chaquefoisqu’il faitunerecommandation,prestationcontractuelle:conseildevaitêtreadéquatparrapportauxbesoinsetàlacompréhensionduclientCeprincipeestcodifiéàunseulendroitart.24al.3LPCC Titulaires=assujettis

PourunconseilsurunPlacementcollectif:ilfautfairel’inventairedesbesoinsduclient,leconsignerparécrit. Existequepourplacementcollectif,pourleresteJPs’applique

DEU:cetteexigenceexistedéjà.

3. Sielledécidededonnerunmandat,lechoixentreBanquedel’ArveetDuboule&Partnersa-t-ildesimplicationsjuridiques?

choixentreBanqueetSociétédeGestiondefortuneRelationscontractuelles: Gérantindépendant:n’estjamaisdépositairedesavoirs Ilfautpasserparlabanquepourledépôt

Vpeutchoisirdedonnerlemandatdeconseil/gestionàuntiers,maiselleauradetoutefaçonunerelationjuridiqueaveclaBanque

Droitdelasurveillance:CH=casunique

Gérant:peutexercerl’activitésansêtresoumisàuneautorisationdelaFINMA Ilestsoumisàlaloisurleblanchissement Pasderégimelégalspécifiquepourl’activitédeconseil/gestion SaufgérantpourlesPCC Purrapportdedroitprivé,sanssurveillanceparuneautorité Banque:soumiseàautorisation,etexigencesdelaLB PouvoirdesanctiondelaFINMACHgérantsindépendants=11-12%dumarché90%géréspardesBanques,NégociantsVM Règlesdeconduite:Banque=directiveASBGérant=Codedeconduitesimembredel’ASG Sinonautrecodedeconduited’uneautreassociation


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FINMAreconnaitunepartiedel’autoréglementation(DirectivesASB,machindesNégociantsVM)desassujettiscommedesstandardsminimaux Mécanismed’autorégulationquis’estdéveloppé.ASBadéveloppédesrèglesdeconduites FINMAaditquec’étaitdesstandardsminimaux Circulaire2008/10:énumèrelestextesquisontdesstandardsminimaux Mécanismedecontrôle=audit(comptableetprudentiel)Gérantdefortuneindépendantsesoumetàuncodedeconduite: C’estjusteunmécanismededroitdel’associationCirculaireFINMA2009/1:FINMAs’estmiseàposerdesrèglessurgestiondefortunequis’appliqueaussiàdesintermédiairesqu’ellenesurveillepas(donclesgérantsindépendants)Ici,Duboule:passoumiseàsurveillanceFINMA,maisquidoitrespecterdesrèglessurlemandatdeGestion,quisontéquivalentes(maisidentiquesmaistrèsproches),parcequecesrèglesontétéfixécommeminimumparunecirculairedelaFINMA Maispaslemêmeniveaudecontrôle Gérant:sontsurveillésautraversd’auditsDSestincompatibleavecDEUDEU: service de gestion = élément d’assujettissement -> soumis à une législation et à la surveillance d’uneautoritéDS:propositiondeloiauParlementConclusion: Si Banque: un seul cocontractant pour tous les services. Il est assujetti à LB et soumis àsurveillanceFINMA.Duboule:relationaveclabanquepourdépôtettransaction.Relationdeconseilougestionavec Duboule. Pas soumise à surveillance mais tenue par des règles qui sont équivalentes. Pas le mêmemécanismedesurveillance.Encoreindécise,VictoriaaeuunsecondentretienavecleconseilleràlaclientèledelaBanqueetavecMartinDuboule.Lepremier luia fait remplirun longquestionnairesur sasituationpersonnelle, sa formation,et sesobjectifs.IlrecommandeàVictoriadechoisirlaformuledumandatdegestionavecunestratégieéquilibrée.Lesecondaconduitl’entretienenprenantquelquesnotes.IlluirecommandeàVictoriadeluiconférerunmandatdegestionavecunprofilcroissance.

1. Quelles sont les obligations du gérant de fortune lors de l’entrée en relation (bases juridiques,contenu,but)?Sont-ellesidentiquespourleconseillerenplacement?

Obligationsgérantdefortune:(Banqueouindépendant)Fondement:mandat COnenousditpasgrand-chose JPconcrétiselecontratdemandat CirculairedelaFINMA+DirectiveASBouCodedeconduite Donnentdesindicationsplusprécises CirculairedelaFINMA=dénominateurcommun Obligationdes’informersurleclient,sesbesoins:

ch.7-1:profilderisqueduclient Obligationdefixerunestratégied’investissement: Enfonctiondelabaseduprofilderisque Gérant:conseil.«jepensequepourvous,blabla» Etensuitechoixduclient Siclientacceptelarecommandationdugérant:ok S’ils’écartedelarecommandation:plus/moinsrisqué


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Ilpeutlefaire,maislegérantdoitluidirequec’estpasbonàsonavis Àlafinonaunestratégie,quivaguiderlegérant/conseiller C’estàlamesuredecettestratégiequ’onvaapprécierleservicequiestrendu Lesdécisionsprisesétaient-ellesconformeàlastratégie

Audébut,pasdereconnaissancejuridiquedel’obligationd’adéquation(suitability)entre leprofilduclientetlastratégieDEUnousinfluencebcp.DSnesuivaitpasdanslestextesFINMAaintroduitcettenotiondanslacirculaire2009/1 Dèscemoment,aussiintroduitdanslesrèglesdeconduites

UnestratégiedonnéepourunclientCHpaslamêmequepourclientenEuroDéfinitiondelamonnaiederéférence:VçaseraitleCHFTouscesélémentsdoiventêtredéfinisObligationsduconseillerenplacement:Pasdetexte.JP,tendàsuivredanscettedirectionmaismoinsprécise

Conseilponctuel:cadredifférentquecadrestructurédurableConseildurable:analysecomplèteduprofilderisqueduclient Ponctuel:moinsclair

Art.24al.3LPCC:ilfaudraitallerdanscettedirectionaussipourleconseil

2. Pouvez-vousexpliqueràVictoriacequesignifie«stratégieéquilibrée»et«profilcroissance»?Banque recommande un profil équilibré. Duboule: profil croissance. Deux stratégies différentes. Chaqueétablissement a ses propres stratégies. Avadis: stratégie équilibrée. Bon rendement à long terme, maisfluctuationsàcourttermeok.Portefeuilleseradiversifiéselonunecertaineallocationd’actifs.Croissance:plusderisquepourunhorizonapluslongterme.Plusd’actions,moinsdetitresdedettes.Plusderisque->plusderendementoupas.Cequiestéquilibréchezl’unpeutêtrecroissantchezl’autre.Pasdeconcordanceentrelestermesentreslesétablissements.Femmejeune,bonrevenu,capitalimportantdontellen’apasbesoinàellepeutprendredesrisques.C’estdesindicationsgénérales,elledoits’informerauprèsdelabanque.VictoriaadécidédeconfierunmandatdegestionàDuboule&Partners.Elleareçupoursignatureunprojetde«mandatdegestion»portantlelogodeDubouleetune«procurationlimitéeàlagestion»portantlelogodeBanquedel’Arve.

1. Expliquezl’utilitédechacundesdocuments.Gestionnaireaurabesoind’uneprocurationpouragirsurl’argentquiestdéposéàlaBanque.Letiersdoitavoirle droit de donneurs les instructions au nom et pour le compte du client. Ça se fait par une procuration =autorisationdonnéeparlereprésentéaureprésentantdefairedesactesjuridiquesensonnomIci banques ont des formules de procuration standards pour les gérants. Banque ne veut pas connaitre lemandatdegestion.Elleneveutpasavoiràsurveillerlabonnegestionparlegérant.

2. Lemandatprévoitunerémunérationannuellecorrespondantà1.2%delavaleurnettedesactifsenfind’année.Quepensez-vousdecetteclause?

Clause 7: rémunération annuelle de 1.2% des actifs: CO ne nous dit pas comment doit être fixée larémunération. Règles ASG: 3 formules: en fonction de la valeur des actifs: max 1.5% par année; à laperformance(augmentationdevaleur);cumuldesdeux

3. Lemandatcomporteuneclauseainsilibellée:«Lemandantestinforméquelegérantpeutrecevoirdirectement ou indirectement des rémunérations de tiers ou de sociétés affiliées sous forme,


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notamment,decommissions,droitsdegardeoucourtages,enparticulierenrapportaveccertainsinstruments financiers détenus dans le portefeuille du mandant. Le mandant accepte que cesrémunérations demeurent acquises au gérant. » Quelle est la raison de cette clause ? Est-ellevalable?

Laclausesertà larémunérationdetiers.Si iln’yapasdetelleclause,ellereviendraitaumandatausensdel’art. 400CO(redditiondecomptes), lemandatairedoit restituer toutcequ’ila reçuduchefdesagestion.Pour déroger à cela, il faut une clause. Quel est le problème que soulève le principe des rétrocessions enrapport avec le client Victoria? Conflit d’intérêts: si le mandataire a des rétrocessions en fonction destransactionsquiaugmente,ilauneincitationd’augmentersestransactionscequirisquedenuireauxintérêtsdumandat. Y a-t-il des exigences supplémentaires/besoin d’informations supplémentaires enplus de ce quifiguredanscetteclause?Dansl’ATF132III460,lajurisprudenceaconsidéréquepourqueleconsentementdumandanta l’abandondecesrémunérations (quidevraientnormalement luiêtrerestituées)soitvalable,celasupposeuneinformationsuffisante(consentementlibreetéclairé).Simpleclausedanslecontratnesuffitpas,ondoitdonneruneinformationsurl’ampleurapproximative,voirlemodedecalculdecesrémunérationsaumandant.D’ailleurs,a suivitcette jurisprudence lacirculaire2009/01FINMAsur lesconditionsminimalesengestiondefortune,apartirduchiffremarginal27.

4. Surlabasedesexplicationsreçues,Victoriaachoisiunestratégiedeplacementéquilibrée,aveclefrancsuissecommemonnaiederéférence.Cettestratégiepourra-t-elleêtremodifiéeultérieurement?Parqui?

Cette stratégienepourraêtremodifiéequeparVictoria: cen’estpasune clause contractuelle (carpour cefaire,elledoitêtremodifiéedesdeuxcoté),maisc’estune instructiondumandantausensde l’art.397CO.Obligationdediligenceetdefidélitédumandataire:quidsiVictoriaavaitadoptéunestratégierecommandée,puis veut prendre plus de risques, etc? Que doit faire le gérant avant d’obéir a cette instruction? Il doitl’informersurlesrisquesetluifaireunerecommandationoumiseengarde.Caspratique2En janvier2007,Hubertafait laconnaissancedeRicardo,traderendevisesauprèsdePoudlardPottier&CieBanquiers privés, à Genève (PP&Cie). Hubert a transféré son portefeuille (estimé à CHF 1million) à PP&Cie.Pendant deux ans,Hubert et Ricardoont eu des contacts réguliers et Ricardoa proposé diverses possibilitésd’investissement à Hubert. En particulier, Ricardo a recommandé à Hubert, début 2008, d’investir dans unproduitstructuréparticulièrementcomplexeémisparCréditFoncierSA.Hubertadécidéd’investir30%desonportefeuilledansceproduitdontl’investissementminimumétaitdeCHF300'000.Ceproduitavaituneduréedetroisanssanspossibilitédesortieanticipée.

1. Alafindel’année2008,Hubertareçuuneestimationdesoncomptequiindiqueuneperformancenégative. Enparticulier, le produit structuré émisparCrédit Foncier SAest évaluéàCHF150'000.Quepeut-ilfaire?

MrPoudlardetMrPottiersont infinimentresponsablesàpriori.Contexte informelderecommandationfaitepar Ricardo. Au début 2008, Hubert suit conseil et achète produit structuré en investissant 300'000.- CHF(30%),donctrèshautrisque.Ledépôtalieuauprèsdelabanquemaisonnesaitpasquidonnedesconseils,sic’estRicardoatitreamical,siilreçoitalabanque,etc…Untraderneconseillepaslaclientèlenormalement,ilfautinvestiguer,pasassezdefaits.SilabanqueatoléréqueRicardoreçoiveHubert,exécuteetcalorsc’estlabanquequiestdansceproposici.Onpeut retenir3choses:art.11LBVMest labasedudevoird’informationset s’appliqueauxnégociantsenvaleursmobilières.Est-cequ’unbanquierprivéestunnégociantenvaleursmobilières?Oui,sontassujettisàl’art.11LBVM(devoird’info,dediligence,etc),concrétiséparlesrèglesdel’ASB,devoird’infoneportepassurtel produit enparticuliermais sur la structuredu risqueen soit. Autres obligations à accrocher en l’espèce,hormis le devoir d’information?Quandon fait un conseil en placement, art. 24 al.3 LPCC: on doit faire uninventaire(pasdebaselégalecomparablepourlesproduitsstructurés).Icipasunplacementmaisapplicableprconseilponctuel.Enfin,ya-t-ileuremised’unprospectussimplifiépourceproduit?Ainvestiguer.


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En janvier 2009, afin demettre un frein à ses pertes et vu la complexité desmarchés consécutiveà la crise,HubertadécidédeconfierunmandatdegestionàPP&Cie.Patrickestdésormaislegestionnairequis’occuped’Hubert.A lasuited’unpremierentretien,HubertetPatrickontconvenud’unepolitiquedegestionorientéeverslapréservationdelavaleur,aveclefrancsuissecommemonnaiederéférence.Aprèsplusieursdiscussionsavec les dirigeants de la banque, Hubert a finalement accepté de laisser ses avoirs auprès de celle-ci et lespartiessontconvenuesquelagestionduportefeuilled’HubertseraitconfiéeàPatrick.Hubertvientvousvoirenvousmontrantuneévaluationdesonportefeuilleau30avril2011.Ilenrésultefin2009,Hubertconstateuneperformancetrèsnégativesursoncompte,dontl’évaluations’établitàCHF800’000.

2. Auregarddesconstatationssuivantes,pensez-vousqueHubertpuisseinvoquerlaresponsabilitédePP&CieetcelledePatrick?

Lemandatdegestionestconcluaveclabanque.Politiquedegestionorientéeverslaprésentationdelavaleur(= très conservateur).Deux ans après (30 avril 2011), le comptemontreune valeurde800'000.- CHF, c.à.d.performancetrèsnégativequidéçoitbeaucoupHubert.Unclientregardeévidemmentlavariationdelavaleur(sij’aifait+3%cetteannéec’estpasmal,sij’aifait+6%c’estbien,sij’aifait-3%,c’estquefranchementmongérantafoiré).Remarques:a)lapromessed’unegestiondefortunen’estpasuneobligationderésultat,maisuneobligationdediligenceetde fidélité,donc le faitque le résultat soit insatisfaisantn’estpasencoreuneviolationdesobligationsdumandatdegestion,nimêmel’indiced’unetelleviolation.Mais leseul faitqu’ungérantn’aitpasproduit lesmêmesrésultatsquesesconfrèresnesuffitpaspourunetelleviolation.Laseulepertedevaleurd’unportefeuille,absolumentrelative,n’estpasconstitutiveàelleseuled’uneresponsabilité.

3. Lapartd’actionsduportefeuilleavariéentre55%et75%pendantlapériodeallantdejanvier2009àmars2011.

Concernantlesactifs,ilyadesactifsquisontplusstables,etplusvolatiles.Plusilssontvolatiles,plusilsontderendement. Plus ils ont stables (donc potentiel de croissance), moins ils ont de performance. En effet, lesactionsontcettecaractéristiquequ’ellesontde fortes fluctuations (bonnesoumauvaise),bienplusquedesobligationsouducashsurlelongterme.Enl’espèce,ilyaeubeaucoupd’actionséchangéesavecunepertedeCHF800'000.Lefaitdemettreplusde55%à75%d’actionsdansunportefeuille,dontonnousditqu’ilestorientéverslaconservationdevaleurs,estd’embléeuneformed’hérésie.Ilyadesgensquipensentquec’estunebonneidée,maisfondamentalementleconsensusc’estdedirequeqqnquiveutlapréservationdelavaleurn’apasenviedegrandefluctuations.Icic’estclairementcontrairetantauxintérêtsqu’àlademandeduclient,peuimportequelesentreprisesoulesactions soient dangereuses ou pas. Cf. arrêt TF du 15 janvier 2008, qui considère que le client n’est pasforcémentenmesuredereconnaîtrequedesinvestissementssontcontrairesàlastratégieconvenuedebase,àmoinsquel’onattirevéritablementsonattentionlà-dessus,enluiexpliquantlesrisquesd’unchangementdestratégieorientéedemanièreplusagressive.Enconclusion,onauneallocationd’actifsquin’estpasconformeàlastratégieconvenueavecleclient,etdoncunemauvaiseexécutiondumandat,cequiseraconstitutived’uneresponsabilitépourPP&Cie.

4. Malgré lamauvaiseperformancedesvaleurs financières toutau longde l'année2009, lesactionsfinancièresn’ontfaitl’objetd’aucunmouvement.

Lorsqu’on parle de valeurs financières, on parle en réalité des actions ou des titres émis par des sociétésfinancières, c.à.d. des banques et d’autres sociétés engagés dans la finance (y.c les assurances, etc). Doncquandonparledecrisefinancières,celasignifiequelesvaleursfinancièresonttrèsmalperformé.Legérantdefortuneauneobligationdesurveillerleportefeuille(cf.DirectivesASB,standardsminimum,art.7ditqu’ilfautsurveillerlesplacements,etdoncréagirsiilyadesplacementsinappropriés).Est-cequecelaétaitinappropriéderesteraveclemêmeportefeuille?C’esttrèsdifficileàdire.LaJPnusditquelegérantdoitchoisiravecsoinlesplacements,ainsiquelesdéplacements/investissements,etcelasupposequ’ilaitdebonnesraisonsdelefaire,doitsefondersurl’informationdisponibleetavoirunbonraisonnementpourcela,sansforcémentqu’ildoiveavoirvujuste.Siuntitredansnotreportefeuillebaisse,faut-il levendreoulegarder?Celadépenddepleindechoses,commecequel’onpensedel’entreprisequiaémisl’action,siilyaunrisquequ’ellebaisseou


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aucontrairequ’elleserétablitparcequec’estjusteunemauvaisepasse(p.exrumeurs,etc),cequ’onpensedusecteuréconomique,del’environnementéconomique.Maiscenesontquedesopinions.Dèslemomentouonadesavis,desanalyses,etcquivontconsidérerqu’ilfautgarderlesactions,leTribunalnevapasimputeraugérantqu’ilaitgardélavaleur.En l’espèce,onnous indiquequelesvaleursfinancièresonttrèsmalperformétoutau longdel’année2009.Mais on ne pourra pas imputer cela à PP & Cie, à moins que l’on arrive à prouver que le gérant n’avéritablementpasfaitattentionoun’avaitaucunebasepourgarderlavaleur,ouqu’absolumenttoutindiquaitqu’il fallait la vendre, sans que cela soit juste un avis ou une analyse parmi d’autres. Mais une actiondéraisonnableêtretrèsdifficileàdémontrer,maisicipasassezd’élémentspourlediredanslecasd’espèce.Enconclusion,PP&Cieneseraenprincipepasresponsablepourlabaissedecesvaleursfinancières.

5. Aumois de mars 2010, alors que le portefeuille d'Hubert était pleinement investi, Patrick a prisl'initiativedesolliciter–etaobtenu–aunometpourlecompted’HubertuncréditlombarddeCHF100'000.- afin d'exercer un droit préférentiel de souscription sur les actions d’une société quireprésentaitdéjà8%duportefeuille.

Prendre du crédit, c’est augmenter son exposition aux risques pour le haut ET pour le bas. Si les valeursaugmentent,jefaisd’autantplusdeprofitquej’aipuemprunter(sachantquejedoispayerdesintérêtsquandmême),etsicesvaleursbaissentenrevanche,alorslàmesfondspropresseront«mangés»deuxfoisplusvite.(Petite parenthèse: il y a aussi des instruments qui comprennent déjà du levier en soit, ce n’est passimplementsouscrireducrédit).Dans lemandatdegestion,est-cequecelacomprend tout (y.cacheterdesyachts? pendre des crédits) ou est-il limité? Les directivesASB nous répondent à ce sujet d’abord avec unprincipetrèsclairexpriméàl’art.12:«[d]ansl’exercicedumandatdegestion,ilestinterditdesouscriredescréditsetderendrelescomptespotentiellementdébiteurs».Donccelan’entrepasdanslemandatdegestion.Parailleurs,onauneexigencedediversificationdanslesdirectives(art.10ASB).En l’espèce, Patrick est un employé de la banque et fait des actes de gestion. On peut distinguer deuxproblèmes: premièrement, le gérant a pris un crédit sansdemander l’avis d’Hubert enmettant en gage lesactifs, cequi est contraireà l’art. 12ASB.Deuxièmement il n’y aplusassezdediversification, car il y auneconcentrationsurunevaleurparticulière,cequiestcontraireàl’art.10ASB.Eneffet,8%dansuneseuleactionc’est déjà beaucoup, mais augmenter en plus cela est une violation claire des obligations de diligence dugérant,ainsiqu’uneviolationclairede l’art.10ASBsur l’obligationdediversificationduportefeuille. Surcesdeuxgriefs identifiés,dansunprocèscivilentreHubertetPP&Cie,est-ce-queHubertpeutseprévaloirdesdirectives ASB? Oui et non: en réalité ces directives ne lient pas le juge, toutefois il va les prendre enconsidération.En conclusion, Patrick viole clairement sesobligations, à toute lemoins sur labasedesdirectivesASB,maisaussi lagarantied’uneactivitéirréprochable,ledevoirdediligence,deloyauté…DoncpourlaFINMAceserasuffisantpoursanctionnerPP&Cie,cequineserapasforcémentlecaspourlejugecivil,quiappliqueraluilesrègles civiles. Il est fréquent que les tribunaux se réfèrent aux directives pour apprécier la diligence/lecomportementdugérantbancaire,quiserasanctionnétypiquementsurlesrèglesdumandat(art.398ssCO)sur ladiligencequi sont trèsgénérales,ouencore (et surtout) l’art.11 LBVMreconnupar leTF (+ circulaire2009/01conditionsminimalesàremplir).


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6. Pour le reste, leportefeuilleétait investien fonds immobiliers,enmétauxprécieuxetenmatièrespremières.

Lesfondsimmobilierssontassezstables.Maislesmétauxprécieuxetmatièrespremièressontàl’inversetrèsvolatiles.Ensoitcen'estpasinterditd’investirdansduvolatile,simplementilfautlecompareraveclastratégieconvenue avec le client, ou plus précisément se demander si investir dans un fonds immobilier, enmétauxprécieuxouenmatièrespremièresentredanslecadred’unmandatdegestionoupas.Pour les fonds immobiliers,pasdeproblème(chiffre__de___??), lesplacementscollectifs (chiffre22), telsquedesmétauxprécieuxneposepasdeproblèmenonplus.Parcontre,lesmatièresposentproblème(chiffre25):«[e]nvuedediversifierleportefeuille,lerecoursàdesmétauxnonprécieuxetàdesmatièrespremièresestpossible,maissouslaformed’unplacementcollectif,d’undérivéoud’unproduitstructuréetpourvuqu’iln’yaitpasde livraisonphysique».Lesmétauxprécieux(oretargent)sonttraditionnellementdesvaleursdeportefeuille.LesMPc’estunpeuplusrécent, ilya30ansonn’investissaitpas làdedans.Voirensuiteart.8ASB: par défaut voilà le périmètre des opérations qu’on peut faire. Avant il était étroit, et révision aprèsrévisionnouveauxtypesd’investissementsontétéintroduits.Ilfautcompareravecd’autresportefeuillesdanslesmêmessituations.


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X.Créditshypothécaires

A. Créditshypothécaires

- Butetdurée:Ils’agitdeprêtsaccordésparunebanquealeursclientsetlabanquesecouvrepourlerisque de non remboursement en prenant un gage immobilier. Activité risquée pck si la banques’engageàlongterme,quandonadestauxhypothécairesextrêmementbas(commeencemoment)etquelabanquedoitserefinancersurlemarchédescapitaux,encasd’unehaussedestauxd’intérêtsremontent sur les marchés des capitaux, la banque encourt un grand risque. C’est la raison pourlaquelle la banque est rémunérée par unemarge, car pour se refinancer elle doit aussi empruntermaisàuntauxbas,etc’estlamargeentrecesdeuxtauxquil’intéresse.

- Risque:mêmesileclientneremboursepas,labanquepourraenprinciperéaliserlebienimmobilier

misengage.Elleencourtlàunrisqued’insuffisancedegage,sileprixdereventeestplusbasquelecréditoctroyé.Donclabanquedoitégalementbienévaluer lavaleurdubienévalué,autrementelleencourtcerisqueaucasouledébiteurn’arrivepasàpayer.

o Risquedecrédito Risqued’insuffisancedugage

- Taux d’intérêt, c’est un des aspects du risque que prend la banque, mais il y a aussi la valeur

temporelledel’argent.Leprincipec’estqu’aujourd’hui1CHFvautplusque1CHFdemain.o Fixe: si la banqueoctroie unprêt a un tauxd’intérêt fixe, le débiteur n’est pas exposé au

risquedefluctuationdutauxd’intérêt,maislabanqueoui.o Variable:là,leclientsupportelerisquedelafluctuation.Siilaugmente,leclientdevrapayer

destauxd’intérêtsplusélevés.

- Sûretéréelle–Gageimmobilier(art.793CC).Lesdroitsdegageengénéralsontdestinésaprocurerunegarantiealeurtitulaireetpermettentacelui-ciencasd’inexécutiondelaprestationgarantiedeprocéder à la réalisation de l’objet grevé et de se payer sur celle-ci. Il y a deux types de gagesimmobiliers:

o Hypothèque:estconstituéepoursuretéd’unecréancequelconque.Celapeutêtrelacréancepourl’achatd’unemauvaisemaisaussiuneautrecréance.L’hypothèquen’aqu’unefonctiondegarantieetn’estpasmatérialiséeparuntitredegage.

o Cédulehypothécaire (art. 842CC):Al.1définit la cédulehypothécaire commeune créancepersonnelle garantie par un gage immobilier. L’al. 2: le principe pour une cédulehypothécaire c’est que 2 créances coexistent, celle de la cédule hypothécaire ainsi que lacréancedebase,quiseraitlacréanceducontratdeprêtparexemple.

OnauneconstantehaussedespriximmobilierenCH,carfortedemandeprovientdesfaiblestauxd’intérêts,donc stimule l’endettement, surtout depuis fin 2014 avec l’instauration des taux négatifs par la BanqueNationaleSuisse(BNS),banqueincitéesàoctroyerunmaxdecréditshypothécairescarçarapportebeaucoup.


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B. Autorégulationdel’ASB

- Directivesconcernantl’examen,l’évaluationetletraitementdescréditsgarantispargageimmobilier(2014)

o Contrôledesolvabilitéo Evaluationdessûretéso Surveillancedescréditso Coordonnerlacapacitéfinancière,lenantissementetl’amortissement

- Directivesrelativesauxexigencesminimalespourlesfinancementshypothécaires(2014)

o Fondspropres:partminimalede10%o Amortissement

§ 2/3delavaleurdenantissementdel’immeubleenl’espacede15ansmaximum§ Linéaire§ Auplustard12moisaprèsleversement


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C. Sourcesdefinancementdesprêtshypothécaires

Latitrisationcorrespondalabanquequioctroielecrédital’origineestqu’elletransfèrelerisqueetmettantlecrédithorsbilan. Le transfertde risqueétait totalauxUSA;en tout casdupointdevue légal. Tandisqu’enSuisse, ce serait envisageable mais n’a pas vraiment pris l’essor en Suisse. Les banques commerciales quioctroientdescréditshypothécairesvontellemêmeserefinanceretnetransfèrentpaslerisque,sansrevendrelescréditshypothécairescomplètementetlesmettrehorsbilancontrairementauxUSA.Unedesmanièredeserefinancerpourlesbanquessuissessontleslettresdegage,sanstransférerlerisque.

D. Processusdetitrisation(securization):systèmedesEtats-Unis

Labanquetransfèreleshypothèquesauneentitéjuridiquementséparée(SPV,créeparlabanque),quiprendle risqueet s’occupeensuitede la titrisationdes crédits achetés. Elle va regrouper les crédits provenantdedifférentesrégionsgéographiques,puislesrevendre/lestitriser.Latranchejuniorestlaplusrisquée.

E. Lettresdegage:systèmeenSuisse

Différencefondamentale:pasdetransfertderisqueetlesinvestisseurspeuventeuxmêmesprêter.


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CaspratiqueAugusteBonplanestboulangerindépendant.Ilaréalisédeséconomiesqu’ilentendinvestir«danslapierre».UncourtierimmobilierluiaproposéunimmeublederendementauprixdeCHF2'500'000.Bonplandisposed’unpéculedeCHF500'000ets’estadresséàlaBanqueduLacSApourobtenirunfinancementàhauteurdeCHF2'000'000.Labanqueluiasoumisuneoffredecrédithypothécairepouruneduréefixede5ansselonlestermesfigurantdansleprojetdecontratannexéauprésentcas.Bonplanvousposelesquestionssuivantes:

1. Quelleestlaqualificationjuridiquedudocumentintitulé«Contrat-cadredecrédithypothécaire»?Ils ont d’abord fait un contrat-cadre de crédit hypothécaire. La qualification juridique de ce contrat est uncontrat innommé, c’est un accord préalable à l’octroi du crédit à proprement parler. Il est à distinguer ducontratd’ouverturedecrédit.Tantquelecontratdecréditluimêmen’apasétéoctroyé,c’estencorepossibledelerésilierentouttemps.Maisdèsquelescréditsserontconclu,larésiliationducontratcadren’auraplusaucuneinfluencelàdessus.Sileclientremplitlesconditions,labanquemettral’argentàdisposition.

2. Aprèssignaturedecedocument,labanqueaura-t-ellel’obligationdefournirdesfondsàBonplan?Le cas échéant, à quelles conditions ? Pour répondre aux questions qui suivent, admettez queBonplanaeffectivementobtenuunprêtdeCHF2'000'000d’uneduréede5ansdepuisle1erfévrier2014 au taux fixe de 2.3% p.a., que tous les documents nécessaires ont été signés, les sûretésfourniesetlecréditutilisé.

Pour ce qui est de la conclusion du contrat-cadre de crédit, l’art. 82 COprévoit que «celui qui poursuitl’exécutiond’uncontratbilatéraldoitavoirexécutéouoffrird’exécutersapropreobligation,àmoinsqu’ilnesoitaubénéficed’untermed’aprèslesclausesoulanatureducontrat».Labanquen’apasl’obligationdirectede fournir des fonds, seulement à condition que le client fournisse les sûretés exigées (fournir le gageimmobilier),entantquedemandeurducrédit.Laconstitutiondugageimmobilieretlaclausedesdispositionsgénérales (cf.documentsannexesaucas).Lesdroitsdegage immobiliersnaissentpar leur inscriptionauRF,doncàpartirdumomentouBonplanaurafaitça,c’estlàquel’obligationnaitrachezlabanquedefournirlesfonds.

3. Bonplan souhaite rénover trois appartements qui se sont libérés. Il doit pour cela investir CHF600'000qu’iln’apas.Peut-ilexigerdelabanquequ’elleaugmentesoncrédit?

Obligationsdelabanque?Bonplannepeutpasexigerdelabanqued’augmentersoncréditcarlemontantducréditselonlecontratcadreétait2millions,cequiaétéoctroyé.Selonlecontratconcluaveclabanque,c’étaitde2millions,ces2millionsontétéutiliséesetiln’yapasd’obligationdelabanqued’alleraudelàdecepourquoielles’estengagée.Maispeut-ellelefaire,mêmesiellen’estpasobligée?Onvoitqueleprixd’achatdel’immeubleétait de CHF 2'500'000.-. Montant de crédit: CHF 2'000'000.-. Fonds propres: CHF 500'000.-.InvestissementenvisagédeCHF600'000.-.Labanqueest liéepar lesdirectivesASB,mêmesiellesn’ontpasd’effetdirectsurlesrelationsprivéesentrelabanqueetsonclient(maisl’adupointdevuedelasurveillance),elle peut donc augmenter le crédit mais dans la mesure ou cela est possible selon les directives ASB. Leminimum requis pour les fonds propres c’est 10%, donc ici il y a de lamargedemanœuvre! Elle aurait puoctroyer un crédit plus élevé dès le départ puisque Bonplan disposait de base de 500'000.- CHF de fondspropres.Enoutre,leprincipedebasepourlesaugmentationsdecréditc’estquelemontantdoitêtreaffectédansl’immeublegagé,cequiseraitlecasici.

4. Bonplanadécidéd’acheterunstudiosurlaCôted’Azurpoursonusagepersonnel.Ildoitpourcelaréalisersoninvestissementaprèsdeuxansdéjà.IlatrouvéunacheteurpourCHF3'000'000.Peut-ilsedépartirduprêthypothécaire?Aquellesconditions?Pourrépondreàcettequestion, imaginezqueletauxd’intérêtoffertparlabanquepourladuréerésiduelleduprêtestde6%?…de2%?

Clausescontractuelles:

- Résiliationordinaire:o Résiliationducontrat-cadresanseffetsurlescréditsaccordésantérieuremento Créditsàduréefixenepeuventpasêtrerésiliésavantterme


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Onaune indemnitépourremboursementanticipéprévupar lecontratcadreetducoup ilyapossibilitédefaire un remboursement anticipé en payant cette indemnité. Comment qualifier cette indemnitéjuridiquement? C’est une clause pénale (au sens de l’art. 160 al.3 CO). Remarque: le juge peut réduit uneclausepénaleexcessive(limite).Laclauseducasparticulierest-elleexcessive?Lejugeanalyseracettequestiond’office:laclausepénaleiciparlede:Décompte:

o Capital,intérêtséchusetcouruso Indemnitéforfaitairede1%omaisauminimumCHF1'000.-o Gainouperted’intérêts:enfonctiondesconditionsquirègnentsurlesmarchésdel’argent

etdescapitauxetdeladuréerésiduelleducréditOnvoiticiquecetteclausepénalen’estclairementpasexcessive.

Onvapartirduprincipequelabanquevaplacerlemontantremboursédemanièreanticipéesurlemarchédescapitaux,etcelavainfluencernotrecalculetilfautensuiteinterprétercetteclausedegain/perted’intérêt.Siletauxétaitde2%surlemarchédescapitaux,alors0,3%pourladuréerésiduelleducontrat(différenceavecles2,3%convenusavecBonplan).Maiscetteclauseesttrèsvagueselonlesprofsquipartentduprincipequesilabanquepeutfaireungain,onnevapasdécomptercettedifférenceentre6%.

5. QuepeutfairelabanquesiBonplannepaiepaslesintérêtsduslorsd’uneéchéance?Enparticulier,les intérêts échus sont-ils additionnés au capital prêté ? Font-ils l’objet d’un taux d’intérêt depénalité?Labanquepeut-ellerésilierlecréditetenexigerleremboursementimmédiat?Supposonsquelabanqueadéposéuneréquisitiondepoursuiteenréalisationdegageimmobilieràl’encontrede Bonplan et que ce dernier a formé opposition au commandement de payer. Si une cédulehypothécaire au porteur n’indiquant pas qui en est le débiteur avait été remise par Bonplan à labanque à titre de sûreté, est-ce qu’une telle cédule hypothécaire vaut comme titre demainlevéeprovisoiredanslapoursuiteenréalisationdugageimmobilier?

S’agissant du retard de paiement en tant que tel, quid des intérêts échus additionnés au capital prêté?Question de l’admissibilité de la composition des intérêts. Cf. art. 314 al.3 CO qui s’applique, principe del’interdictiondel’anatocisme,c.à.d.interditdefairedesintérêtscomposésdanslecadred’uncontratdeprêt,quanduntauxd’intérêtestdû,maisilyadesexceptionsselon314al.3CO:n’estpasapplicableauxcontratsdecomptecourantsetautresusagesanalogues(danslapratiquebancaireducoupçasefaitbcp,typiquementdanslanovation,oulesintérêtsdeviennentélémentsducapitalparreconnaissancedusoldedelanovation).MAIS l’art. 105 al.3 COinterdit l’anatocisme pour les intérêts moratoires!!!! Donc non, on ne peut pasadditionnerlesintérêtsducapitalprêtépuisqu’onaaffaireadesintérêtsmoratoiresici.Quiddutauxd’intérêtde pénalité? A partir dumoment que Bonplan est en retard et que les intérêts sont déjà exigibles à unecertainedateselonlecontratcadre,ilyadesintérêtsmoratoirescalculésiciselonlecontrat,doncmaximumde2%supérieurautauxd’intérêtquelabanqueapplique(…;cf.contrat).Celaestenordrepar104al.1et2CO.Enprincipe5%d’intérêtmoratoireselon104COmaislecontratpeutdérogerdansleslimitesde104CO.


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Réalisation:- Conditions- +cf.arrêtdansladocumentation.

Poursuiteenréalisationdugageimmobilier:cédulehypothécaireauporteurn’indiquantpasledébiteur:unecédule hypothécaire peut être auporteur et pour transférer la cédule hypothécaire il suffit de transférer lepapier. Mais ca ne suffit pas de l’amener comme titre de mainlevée, il faut en plus qqch qui soit unereconnaissance de dette de la part du débiteur, donc un document signé par le débiteur qui dit qui est ledébiteur (ceseraitenprincipe laconventionsur lessûretésdansnotrecaspratique,àvérifier+voirarrêt, ilfautqueledébiteuraitfaitunreconnaissancededette).

6. Pourfinancersesaffaireshypothécaires,laBanqueduLacSAcontractedesempruntsauprèsdelaCentraledelettresdegagedesbanquescantonalessuissesSA,laquelleémetdeslettresdegage.Leprêt octroyé par la Centrale de lettres de gageà la Banquedu Lac SA est couvert par la créancehypothécairede labanqueenversBonplan.Dans ce cadre, labanquea transmisà la Centraledelettres de gage l’ensemble des documents liés au crédit hypothécaire de Bonplan. Ce faisant, labanquerespecte-t-ellesesobligationscontractuellesenversBonplan?SiBonplanneremboursepassoncrédithypothécaire,quidelabanqueoudelaCentraledelettresdegageensupportelerisquedecrédit?

S’agissantdeslettresdegage:

- Centraled’émissiondelettresdegage- Couverture- Clausedetransmissibilitépermetdelibérerlabanquedusecretbancairepourdonnerdesinfosàdes

tiersquiseronteuxmêmesserontsoumisausecretbancaire,donclacentraled’émissiondevraitl’êtreo Transfertoucessionàuntierso Transmissiondesinformationsenrelationaveclerapportdecrédit

- Si Bonplan ne rembourse pas, qui supporte le risque de crédit? Tjs la banque, pas de transfert derisque ici, et labanquedevradonnerdes sûretésenplus à la centraledes lettresde gagequi lui aaccordéunemprunt.


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XI.Titresintermédiés

A. LoifédéralesurlestitresintermédiésRappel:Art.2LIMF(nouvelleloisurlesinfrastructuresdesmarchésfinanciers)définit lesvaleursmobilières,quicomprennent lespapiersvaleurs(art.2 let.b), lesdroitsvaleurs, lesdérivésETlestitres intermédiés.Lespapiersvaleurssontdestitresphysiques.Celapeutêtredesactionsoudesobligationsd’emprunt.L’idéec’estquelesdroitsincorporéssonttransférésavecetautraversdupapiervaleur.Sionap.exdestitresauporteur,pour transférer ces titres, le transfert a lieu selon les règles de la propriété mobilière, c.à.d. transférersimplementlepapier.Sionadespapiersaordre,desactionsnominatives,làilfaudraunendossement,c.à.d.une signature sur le papier. Pour les titres intermédiés, on aura une coexistence des titres physiques etdématérialisés.Cesontdesbienssuigeneris,c.à.d.desbiensjuridiquesnouveauxcréesenSuissegrâceàlaLTIadoptéeen2008,etentréeenvigueuren2010.C’estunepratiquededétention indirectede titresquiaenréalitéévoluéetlecadrejuridiqueaétémiseenplaceparlaLTI.

- Art.1–Objetetbuto Al.1:Conservationettransfertdespapiers-valeursetdroitsvaleurso Al.2: Protection des droits de propriété des investisseurs, sécurité juridique, efficience,

stabilitédusystème

- Art.2–Champd’applicationo Al.1:Titresintermédiésqu’undépositaireainscritsaucréditd’uncomptedetitres

- Art.3–Définitiondestitresintermédiés

o Al.1:Créancesetdroitssociauxfongiblesquisontinscritsaucréditd’uncomptedetitresetdont le titulaire du compte peut en disposer. Biens fongibles signifie des biens de mêmenature,qualitéetquantité.

Pouravoirdes titres intermédiés, il fautqu’ils soient inscritsaucréditd’uncomptede titre,donc labanquedépositaireva inscriredestitres(papiersvaleursoudroitsvaleurs)aucréditd’uncomptedetitres,cequivapermettrelacréationdutitre.Celafacilitesaconservationetsontransfert.

B. Modesdeconservationdestitres

- Troismodes:onpeutconstituerdestitresviacestroismodes,grâceàl’art.6LTI.o Dépôt collectif: art. 973a CO. Des papiers valeurs sont conservés sous forme d’un dépôt

collectifauprèsd’unintermédiairefinancier.Lesdépôtscollectifssontcaractérisésparlefaitquetouslestitresd’unemêmeémissionsontconservésensemble,sansqu’ondistinguequelinvestisseuresttitulairedequeltitre.Aveccemode,l’investisseurquiavaitdéposésestitresdans le dépôt collectif devient copropriétaire et onnedistingueplus ses titres demanièreindividuelle.Ilrenoncedoncàlarestitutiondestitresindividuelsqu’ilaremis.Onvoitl’idéedebienfongible.Silestitresluisontremisselonsapartdecopropriété,cesontdestitresdemêmenature, qualité et quantité qui lui sont remis,mais pas forcément lesmêmes qu’audébut (p.ex pas le même série de l’action déposée et rendue; si c’est des actions, ellesdevront être au porteur pour que ce soit possible ou alors des papiers à ordre, donc desactions nominativesmais endossées en blanc pour que cette action puisse être transféréeplusfacilement).Ils’agitd’uneformededépôtquientraineunetransformationdesdroitsdepropriété.L’art.6al.1let.aLTIdéfinitquandilsdeviennentdestitresintermédiés.

o Certificatsglobaux:art.973bCO.L’art.6al.1 let.bLTIdéfinitquand lescertificatsglobauxdeviennent des titres intermédiés. Les droits des investisseurs sont immobilisés d’unemanière permanente lorsque, conformément aux conditions de l’émission, l’émetteurrenonce a émettre des coupures individualisées et les remplace par un certificat globalreprésentant l’ensemble des droits divisibles. Les droits deviennent alors indivisibles. Lecertificatglobalseraremisàundépositairepourlecomptedel’ensembledessouscripteurs.Enprincipeelsconditionsd’émissionprévoientquelesinvestisseursnepeuventpasexigerla


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livraisond’uncertificatindividuel.Finalementc’estunesolutionintermédiairesurlecheminde ladématérialisation.Lecertificatglobalestuntitrephysiqueetensuitepeutdeveniruntitreintermédiés.

o Droit-valeurs: art. 973c CO. L’art. 6 al.1 let. c LTI définit quand les droits valeurs sontconstituéscommetitresintermédiés.Lesdroit-valeursnesontplusdestitresphysiquesmaissont des titres dématérialisés complètement. On renonce à produire un titre. Si p.ex uneactionn’estpasémiseparuntitrephysique,ilpeuts’agird’undroit-valeur,doncquedansleregistredesactions.Pourfaireensortequ’undroit-valeurdevienneuntitreintermédiés, ilfaut qu’il soit inscrit au registre principal d’un dépositaire. C’est un élément constitutif del’inscription.Quelintérêtpourquelqu’unquiaundroit-valeur,déjàpasémisphysiquement?C’estpours’assurerque lecadre juridiquede laLTI s’appliquecar il facilite le transfertdestitres.Sionaqueundroit-valeurselonl’art.973cCO,onaunequalificationjuridiqueunpeuincertaine du point de vue des règles qui s’adaptent du CO au transfert de ces titres,contrairementaurégimeclairdelaLTI.

- Art.6LTI:Effetconstitutifde l’inscriptionaucréditdescomptesde titres tenusparundépositaire.

Maisavantcela,ilfautchoisirundestroismodes.

- Jeud’écritures:lesdroitsdesinvestisseurssontconstatésuniquementpardesécrituresauprèsd’unintermédiaire financier. Le titre est luimême créequand il est inscrit au crédit du comptede titre,doncuninvestisseurquivadéposercestitresetqu’ilsdeviennentdestitresintermédiés.Acemomentla,ilauraaucréditducomptedetitresdestitresintermédiés,cen’estplusqu’unjeud’écritures.Maiscelafacilitesurtoutlacréationdedroitsréels!SIonveutp.excréerungage,etc.C’estaussiplusfaciledefaireconstaterl’existencedestitresintermédiéssansavoirbesoindelesbouger.Toutunréseaudedépositairepeutfinalementsecréer.

CaspratiqueBond Partners LLP (Bond Partners), Antigua, est titulaire d’un compte de titres et de comptes courants endiversesmonnaiesauprèsdeBanqued’Investissements (Suisse)SA(BISSA), filialesuissed’ungroupebancaireluxembourgeois.Cetétablissementestautorisécommebanqueetcommenégociantenvaleursmobilièresparl’Autoritéfédéraledesurveillancedesmarchésfinanciers(FINMA).BISSAaouvertunelignedecréditenfaveurdeBondPartnersàhauteurdeCHF2'000'000.CecréditestgarantiparuncontratdenantissementgénéralparlequelBondPartnersconstitueenfaveurdeBISSAungagesursescomptescourantsetsurl’intégralitédesoncomptedetitresàhauteurde120%dumontantdesondécouvertàtoutmoment.Aujourd’hui,l’ensembledesavoirsdeBondPartnersauprèsdeBISSAestévaluéàCHF6'000'000(valeurbrute).BondPartnersestdébitricedeBISAàhauteurdeCHF1’800'000.BondPartnersaobtenudeCash&CarryBankLtdàLondres(Cash&Carry)uncréditdeGBP5'000'000garantiparungagesurtouslestitrescréditésàsoncompten°123'456auprèsdeBISSA.LestroispartiesontsignélePledgeAgreementreproduitenannexe.Veuillezrépondreauxquestionssuivantes:

1. QuelleestlaloiapplicableàlasûretécrééeparlePledgeAgreement?Laréponseest-ellelamêmesuivant que c’est un tribunal suisse ou celui d’un Etat membre de l’Union européenne qui doitdéterminerlaloiapplicable?

Avantquoiquecesoit,ilfautdéfinirlefor.L’art.108aLDIPprévoitque«onentendpartitresintermédiéslestitres détenus après d’un intermédiaire au sens de la Convention de La Haye du 5 juillet 2006 sur la loiapplicableàcertainsdroitssurdestitresdétenusauprèsd’unintermédiaire».L’art.108bal.1LDIPprévoitque«lestribunauxsuissesdudomicileou,àdéfautdudomicile,ceuxdelarésidencehabituelledudéfendeursontcompétentspourconnaîtredesactionsrelativesàdestitresintermédiés.Al.2.Lestribunauxsuissesdulieuoùle défendeur a son établissement sont aussi compétents pour connaître des actions relatives à des titresintermédiés découlant de l’exploitation de cet établissement». Remarque: la Convention de La HayementionnéeparlaLDIPn’estpasenvigueur.IlfaudraitquetroisEtatslaratifient,or,onaquelaSuisseetl’IleMauricequil’ontratifié,doncpasencoreenvigueur(maisdepuisnovembre2016,lesEtats-Unisl’ontratifié,doncilya3semaines!ElledoitencorepasserauSénataméricain,doncl’entréeenvigueurestimminente!!!).


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En l’espèce, on a une clause d’élection de for et d’élection de droit dans le Pledge Agreement. Ce sont lestribunauxdeGenèveseloncetteclause.Unetelleélectionestpossibleselonl’art.5LDIPetelleestvalable.En guise de conclusion intermédiaire, les tribunaux genevois sont compétents et vont devoir déterminer ledroitapplicable.Pour déterminer le droit applicable, on a les bases légales suivantes: l’art. 108c LDIPprévoit que «le droitapplicableauxtitresintermédiésestrégiparlaConventiondeLaHayedu5juillet2006surlaloiapplicableàcertainsdroitssurdestitresdétenusauprèsd’unintermédiaire».L’art.108dLDIPprévoitque«lesdécisionsétrangèresrenduesenrelationavecuneactionrelativeàdestitresintermédiéssontreconnuesenSuisse:a.Lorsqu’ellesontétérenduesdansl’Etatdudomicileoudelarésidencehabituelledudéfendeur;b.Lorsqu’ellesontétérenduesdansl’Etatdel’établissementdudéfendeuretquelaprétentionrésultedel’exploitationdecetétablissement.»Attention,laConventionnedéterminequelaloiapplicable!En l’espèce, en adoptant cet article dans la LDIP qui renvoie à la CLAH/2006, on applique quandmême laConventionmêmesiellen’estpasencoreentréeenvigueur.Ici,ledroitapplicableseraitdoncledroitsuisse.Enguisedeconclusionintermédiaire,ledroitapplicableàlasûretéseraledroitsuisse,etlaloiapplicableseralaLoifédéralesurlestitresintermédiés(LTI).Si le tribunal qui doit déterminer la loi applicable n’était pas un tribunal suisse,mais un tribunal de l’Unioneuropéenne,laréponseneseraitpaslamêmepuisque,n’ayantpasratifiélaConventiondelaHaye,celle-cineleur serait pas applicable. Ce serait le droit international privé de l’Etat membre de l’UE en question quidétermineraitlaloiapplicable.

2. QuelleestlanaturejuridiquedelasûretécrééeparBondPartnersenfaveurdeCash&Carry?S’agissantdelanaturejuridiquedelasûreté,onatroisformesdessûretés:

o Gage:ilnepeutprocurequ’undroitréellimitéàsontitulaire.o Transfert de titularité aux fins de garantie: le bénéficiaire ne peut pas disposer des titres

reçusengarantiesaufconventioncontraire.o Gageirrégulier:letitulairepeutdisposerdestitresreçusengarantie.

Enl’espèce,ilfautregarderdanslePledgeAgreementqueltypedesûretéaétéconstitué.Ils’avèrequ’ils’agitd’un gage conventionnel. Les clauses qui le montrent sont la clause numéro 10.2 (affirme le caractèreaccessoiredelasûreté,ellesuitfinalementlacréancegarantie)etlaclausenuméro7(clausequiprévoituneventedestitresencasd’enforcementevent).Dèslors,ils’agitd’ungageconventionnelausensdesdroitsréelslimités,avecréalisationprivéeetlatitularitéreste auprès de celui qui a obtenu le crédit, en l’occurrenceBondPartners. Celui qui a octroyé le crédit (labanqueCash&Carry)nedevientpaspropriétairedestitres.

3. Cettesûretéa-t-elleétévalablementconstituéeetrendueopposableauxtiers?Laméthodemiseenoeuvreparlespartiespourcefairerelève-t-elledel’art.24,25ou26LTI?

S’agissantdesactesdedisposition,onatroismoyensdefaireunactededispositionsurdestitresintermédiésetpourcréer lasûreté, il fautcréerunedecesméthodes.Chaqueméthodeprévoitqueleschosessuivantesdoiventêtreréaliséspourconstituerlasûreté:

- Art.24LTI:Instructiondutitulaireducompteaudépositaire+Bonification+Opposabilitéauxtiers- Art.25LTI:Conventiondecontrôle(procurelecontrôledestitresaucréanciergaranti)+Engagement

irrévocable+Opposabilitéauxtiers- Art.26LTI:Conventionavec ledépositaire+Opposabilitéauxtiers (cecasdefigures’appliquesi le

dépositaireluimêmeoctroieuncréditautitulaireducomptedetitrespourcréerunesûreté)Enl’espèce,onconstatequ’ilyauneconventiondecontrôleentreletitulaireducompte(c.à.d.BondPartners)etledépositaire(BISSA)quidonnelecontrôledestitresaucréanciergaranti(Cash&Carry).Pourqu’onaitun


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actededispositionausensde25LTI, il fautcetteconventiondecontrôle.Ona troispartiesqui rentrentenjeu:soitdefairedeuxconventionsséparées(uneconventiondesûretéetuneconventiondecontrôle),soitderéglerletoutdanslamêmeconvention,etçapourraitêtreuncontrattripartiteetrèglentdéjàlacréationdelasuretéetlefaitquelecontrôleestdonnéàlabanquecréancièrequiaoctroyélecréditaudétenteurdestitresintermédiés. LePledgeAgreementducasparticulier répondbienà ces conditions: il y auneconventiondecontrôleavecunengagementirrévocabledudépositaire(custodian,i.e.BISSAici).Onlevoitaveclaclause4.4qui dit que le dépositaire s’engage a suivre toutes les instructions données par la banque créancière sansdemander le consentement ou la notification à Bond Partners qui est le titulaire des titres intermédiés.L’engagementirrévocablefigureàlaclause11.3.Donclecontrôleestdonnéàlabanquecréancièreetlasûretéestcréedecettemanièrelà.Enconclusion,touteslesconditionsdel’art.25LTIsontréaliséesetlasûretéaétévalablementconstituéeetelleestopposableauxtiers.

4. QuelssontlesrangsrespectifsdessûretésdeBISSAetdeCash&Carry?S’agissantdesrangsrespectifs,l’art.30LTIprévoitque:

o Al.1: Entre les actesdedisposition relatifs àdes titres intermédiésouàdesdroits surdestitres intermédiés qui ont été effectués selon les dispositions de la présente loi, l’acteantérieurprimel’actepostérieur.

o Al.2:Si ledépositaireconclutavecletitulaired’uncompteuneconventionausensdel’art.25al.1,sanssignalerexpressémentà l’acquéreursesdroitsantérieurs,ceux-cisontréputéssubordonnésauxdroitsdel’acquéreur.

o Al.4:Lesaccordsmodifiantlerangdesdroitssurdestitresintermédiéssontréservés;ilsnedéploientd’effetsqu’entrelespartiesàcesaccords.

En l’espèce,sur labasede l’art.30LTImaisaussiduPledgeAgreement,BISSAnesignifiepasàCash&Carryqu’elleavaitunesûretéderangantérieur,l’art.30LTIs’applique.Lasûretéantérieuredevientducoupposté-poséeetdedeuxièmerang.Lesclauses4.6et6.1.Hconfirmentd’ailleursceraisonnement.En conclusion, la sûreté deCash&Carry est depremier rang et celle deBISSA est de deuxième rang, alorsmêmequ’elleétéantérieuremaisn’avaitpasété«réservée»danslePledgeAgreementtripartite.

5. DansquellessituationsCash&Carrypeut-elleréalisercettesûreté?Dequellemanière?Laréalisationdelasûretéestprévueauxarticles31et32LTI.Ils’agitduprincipederéalisationprivée.Encasdefaillite,l’art.31al.2LTIestapplicable.

Enl’espèce,lafaillitedeBondPartnersserarégléeparl’art.31al.2LTI.DèsqueBondPartnersneremboursepas sa créance envers Cash & Carry comme prévu aux conditions stipulées dans le contrat de crédit (quis’appelleFacilityAgreement),Cash&Carrypourravendrelestitresintermédiéspourremboursersacréance.L’art.31et32LTIformentlecadrejuridiquedelaréalisation.Laclause7.1sur l’enforcementeventconfirmecette réponse. Cash & Carry pourrait en principe réaliser sa sûreté et imputer la valeur déterminéeobjectivementsurlacréancegarantie.Maislaréalisationdoitêtreprécédéed’unavertissement.Parcontreonpeutnepaslefaire,doncdérogeràlaconditiond’avertissementsiils’agitd’uninvestisseurqualifiéausensdel’art.5let.dLTI,onpeutdérogerauprinciped’avertissementdanslecontrat.DoncilfaudraitexaminersiBondPartnersestuninvestisseurqualifiéausensdel’art.5let.dLTIpourrépondre.Sionpartduprincipequeoui,c’estpossiblededérogeràl’avertissementetc’estcequiaétéfaitdanslePledgeAgreement.Enconclusion,Cash&Carrypourraréalisersasûretésauxconditionsdesart.31et32LTI.

6. SiBondPartnersétaitmiseenfaillite,Cash&Carrypourrait-ellenéanmoinsréalisersasûreté?Laréalisationdelasûretéestprévueauxarticles31et32LTI.Ils’agitduprincipederéalisationprivée.Encasde faillite, l’art. 31 al.2 LTI est applicable: il y a un droit de procéder à la réalisation privée du gagemême


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lorsqueleconstituantdelasûretéfaitl’objetd’uneprocédured’exécutionforcée.Iln’yapasbesoind’attendrelafindecetteprocédurepourprocéderàlaréalisationprivéeimmédiatementparCash&Carry.

7. Quelleestlasituationjuridiquesi,surinstructiondeBondPartnersetsansleconsentementdeCash& Carry, BISSA a vendu des titres intermédiés figurant au crédit du compte de titres de BondPartners?

- Art.15LTIo Instructionsdutitulaired’uncompteo Conformémentaucontratquileslie

- Clause4.5,clause9.2:consentementpréalabledelabanque- Clause9.3:devoird’informerlabanque- Art.27LTI:extourneencasd’instructiondéfectueuse- Art.29LTI:Protectiondel’acquéreurdebonnefoi- Dommages-intérêtsfondéssurleCO

Uneextournen’estpaspossibleicicarellen’estpossiblequ’encasd’instructiondéfectueuse(p.exdéfautdelégitimation),mais cen’estpas le cas ici, c’estuneviolationduPledgeAgreementcequin’estpas lamêmechose.Enplus,l’art29LTIprotègel’acquéreurdebonnefoi.MaiscommeBISSAaviolélePledgeAgreement,onpeutexaminerlesdommages-intérêtsfondéssurleCO.


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XII. MiFID et accès au marché européen des servicesfinanciers

A. LeforduclientprivéselonlaLDIPArt.114LDIP:«1.Danslescontratsquirépondentauxconditionsénoncéesparl’art.120al.1,l’actionintentéeparunconsommateurpeutêtreportéeauchoixdecedernier,devantletribunalsuisse;a.desondomicileoudesarésidencehabituelle,oub.dudomicileou,àdéfautdedomicile,delarésidencehabituelledufournisseur.2.Leconsommateurnepeutpasrenoncerd’avanceaufordesondomicileoudesarésidencehabituelle».Quelssontlescontratsfigurantàl’art.114LDIP?Ilssontdécritsàl’art.120’LDIP.Art. 120 LDIP: «1. Le contrats portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usagepersonnel ou familial du consommateur et qui n’est pas en rapport avec l’activité professionnelle oucommercialeduconsommateursontrégisparledroitdel’Etatdelarésidencehabituelleduconsommateur:a.SilefournisseurareçulacommandedanscetEtat;b. Si la conclusion du contrat a été précédée dans cet Etat d’une offre ou d’une publicité et que leconsommateuryaaccomplilesactesnécessairesàlaconclusionducontrat,ouc. si leconsommateuraété incitéparson fournisseurse rendredansunEtatétrangeraux finsd’ypasser lacommande.2.L’électiondedroitestexclue.

B. LeforduclientprivéselonlaConventiondeLuganoSection4CompétenceenmatièredecontratsconclusparlesconsommateursArt.151.Enmatièredecontratconcluparunepersonne, leconsommateur,pourunusagepouvantêtreconsidérécommeétranger à son activité professionnelle, la compétence est déterminée par la présente section, sanspréjudicedesdispositionsdel’art.4etl’art.5,par.5:a.Lorsqu’ils’agitd’uneventeàtempéramentd’objetsmobilierscorporels;b.Lorsqu’ils’agitd’unprêtàtempéramentoud’uneautreopérationdecréditliésaufinancementd’uneventedetelsobjetsc. Lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activitéscommerciales ou professionnelles dans l’Etat lié par la présente Convention sur le territoire duquel leconsommateurasondomicileouqui,partoutmoyen,dirigecesactivitésverscetEtatouversplusieursEtats,dontcetEtat,etquelecontratentredanslecadredecesactivités.Cet article s’applique à chaque fois que l’autre partie a la résidence dans un Etat de l’UE. Le dispositif deprotectionduconsommateurfigureauxarticles16et17CL.

C. LeclientcommeconsommateurausensdelaCL

- Contratconcluo Entreunepersonnephysiqueo Domiciliéesurleterritoired’unEtatliéparlaCLo Pourunusagepouvantêtreconsidérécommeétrangeràsonactivitéprofessionnelle

- Etunepersonnequiexercedesactivitéscommercialesouprofessionnelles

o Dansl’Etatdudomicileduconsommateur,ouo QuipartoutmoyendirigesesactivitésverscetEtat,etlecontratentredanslecadredeces

activités


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D. Usagepouvantêtreconsidérécommeétrangeràl’activitéprofessionnelleoucommerciale

- Crédit- Comptecourant- Conseilenplacement- Gestiondefortune- …- Vaut même si, par ailleurs, le consommateur est un professionnel des affaires voire des services

financiers,etmêmes’ilestlui-mêmeconseilléparunmandataire

E. Lecocontractantprofessionnel

- Banque- Négociantenvaleursmobilières- Gérantdefortuneindépendant- Conseillerenplacement- …- Sousformedepersonnemorale,desociétédepersonnesoucommeentrepriseindividuelle

F. Activitésdirigéesversl’Etatdudomicileduconsommateur

- Annoncespublicitaires- Démarchagetéléphonique- Démarchagepersonnel,prisdecontact,etc- SiteInternet:touteindicationquelesservicesproposéssontofferts(aussi)àdesrésidentsdansl’Etat

dudomicileduconsommateur;lalanguepeutêtreunindice

G. Effetdesart.15à17CL

- Leconsommateuralechoixdufordesondomicileoududomicile/siègedudéfendeur- Leconsommateurnepeutêtrerecherchéqu’aufordesondomicile- Lesconventionscontraires(prorogationsdefor)sontsoumisesàdesconditionstrèsrestrictives

H. Remarquessurl’applicationdelaCL

- LadéterminationduforselonlaCLs’applique(aussi)auxcontratsconclusavecsonentréeenvigueur- L’activitédansoudirigéeversl’Etatdudomicileduconsommateurdoitêtreantérieureàlaconclusion

ducontrat- Enrevanche,unliendecausalitéentrel’activitéetlaconclusionducontratn’estpasnécessaire(CJUE

C-218/12du17octobre2013,Emrekc.Sabranovic).- LestribunauxsuissesappliquentlaCLdemanièreplutôtrestrictive- Les tribunaux européens sont plus extensifs, cf. Oberlandesgericht Stuttgart, 27 avril 2015, Erwin

Müllerc.BankJ.SafraSarasin).

I. ForenSuisse:loiapplicableselonlaLDIPArt. 120 LDIP: «1. Le contrats portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usagepersonnel ou familial du consommateur et qui n’est pas en rapport avec l’activité professionnelle oucommercialeduconsommateursontrégisparledroitdel’Etatdelarésidencehabituelleduconsommateur:a.SilefournisseurareçulacommandedanscetEtat;b. Si la conclusion du contrat a été précédée dans cet Etat d’une offre ou d’une publicité et que leconsommateuryaaccomplilesactesnécessairesàlaconclusionducontrat,ouc. si leconsommateuraété incitéparson fournisseurse rendredansunEtatétrangeraux finsd’ypasser lacommande.2.L’électiondedroitestexclue.


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J. Fordansl’UE:loiapplicableselonleRèglement593/2008«RomeI»Art.6:Contratsdeconsommation1. Sans préjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-après «leconsommateur»),pourunusagepouvantêtreconsidérécommeétrangeràsonactivitéprofessionnelle,avecuneautrepersonne(ci-après«leprofessionnel»),agissantdansl’exercicedesonactivitéprofessionnelle,estrégiparlaloidupaysoùleconsommateurasarésidencehabituelle,àconditionqueleprofessionnel:a.Exercesonactivitéprofessionnelledanslepaysdanslequelleconsommateurasarésidencehabituelle,oub.Partoutmoyen,dirigecetteactivitéverscepaysouversplusieurspays,dontcelui-ciEtquelecontratrentredanslecadredecetteactivité.

K. ElectiondedroitselonleRèglementRomeIArt.62. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable à un contratsatisfaisantauxconditionsduparagraphe1,conformémentà l’art.3.Cechoixnepeutcependantavoirpourrésultatdepriverleconsommateurdelaprotectionqueluiassurentlesdispositionsauxquellesilnepeutêtredérogéparaccordenvertudelaloiquiauraitétéapplicable,enl’absencedechoix,surlabaseduparagraphe1.

L. LoiapplicableàunconsommateurrésidentUE:synthèseSi for en Suisse: le tribunal applique le droit suisse prévu au contrat sauf si «prestation de consommationcourante»Sifordansl’UE:letribunalappliqueledroitsuisseprévuaucontratsousréservedes(trèsnombreuses)règlesimpérativesprotégeantleclientdansl’Etatdesarésidencehabituelle

M. Autresrèglementationsétrangèresapplicablesàl’activitédel’intermédiairefinanciersuisse

- Droitdelasurveillanceaulieudel’activité:o Besoind’uneautorisation,d’unenregistrement,etco Exigenced’unétablissemento Règlesdeconduiteprofessionnelleso Autresrèglesprudentielles

- Droitfiscalapplicableauclient

o Applicableàl’activitélocaldel’intermédiairefinanciero Applicable au client: intermédiaire financier suisse (entreprise, dirigeants, collaborateurs)

commecomplicedelafraudefiscaleduclient

- Droitpénalo Blanchimentduproduitdelafraudefiscaleo Touteautreinfraction

Enconclusion,leprestatairedeserviced’investissementsuisse(banqueouautre)quifournitsesservicesdansun autre pays de l’UE est directement exposé à l’application du droit privé européen.Mais d’autres règlesentrentévidemmentenjeu,pasqueledroitprivé.C’estapartirde2007-2008quecesévidencescontentieusessont apparues, typiquement le droit de la surveillance, etc (en Suisse typiquement pour accéder à certainsdomainesilfautuneautorisationetonestsurveilléparlaFINMA,enEuropec’estunagrément,etc).

N. Violationdudroitsuisse?

- Laviolationde règlesétrangèresapplicablesà l’activitéd’unebanqueoud’unautreassujetti suissemet-elleencauselesconditionsdel’autorisation?

- Parexemple,est-ilcontraireàlagarantied’uneactivitéirréprochabled’enfreindreuneloiétrangère?


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O. AttentesdelaFINMAPositionde laFINMAàproposdes risques juridiquesetderéputationdans lecadredesactivités financièrestransfrontières(«PositiondelaFINMARisquesjuridiques»).

P. Accèsaumarchéeuropéen:MiFIDetMiFIR

- MiFID et son compagnon MiFIR constituent la réglementation des marchés et des servicesd’investissementdetroisièmegénération

o NepasoubliercependantAIFMD,EMIR,UCITS,PRIIPS

- LBVM11estladécalquedel’art.11delaDirectivesurlesservicesd’investissement(DSI),quiétaitlapremièregénération.LaLBVMdatede1995etl’art.11LBVMestlareproductionpresqueconformedel’art.11DSI.

- Lesprojetsdeloisurlesservicesfinanciersetsurlesétablissementsfinanciers(LSFin=FIDLEG,LEFin=FINIG),encoursdetraitementparl’Assembléefédérale,visentàmettreledroitsuisse(partiellement)auniveaududroiteuropéen.

- L’équivalence est un concept-clé des règles UE relatives à l’accès des entreprises d’Etats tiers aumarchéeuropéen

- Directive2014/65/UEduParlementeuropéenetduConseildu15mai2014concernant lesmarchésd’instrumentsfinanciers…

o JOL173du12.6.2014,p.349o Déjàmodifiéeparplusieursautresacteso Toujoursrechercherversionconsolidée


76

- Règlement (UE) 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant lesmarchésd’instrumentsfinanciers…

o JOL173du12.6.2014,p.84o Mêmesremarques

- Pourtestextesdeniveauinférieur,voirec.europa.eu

Q. Régimedesentreprisesdepaystiers

Troisrégimesdifférentspour:

1. Lesservicesspontanémentsollicitésparleclient(parcorrespondanceouparvisite)2. Les services offerts aux clients de détail (et aux clients professionnels par choix, avec au sein des

clientsprofessionnelsencoredesclientssuperprofessionnels)3. Lesservicesoffertsauxclientsprofessionnelsperseetauxcontrepartieséligibles

OnvoittoutdesuitequelaMiFIDdistinguedescatégoriesdeclients.

a. «Reversesolicitation»§ Art.42MiFID«Fourniturede services sur la seule initiativeduclient»?C’estune

harmonisationpartiellemais comme toujours avec la transpositionet lamargedemanœuvredesEtats,ellen’estpascomplètepuisque lesEtatspeuvent interprétercettenotiondifféremment.

§ Pasd’agrémentcommeentreprised’investissementnécessaire§ Nepermetpasd’offrird’autresservicesquelesservicessollicités§ Les Etats membres interprètent diversement la notion «sur la seule initiative du

client»§ N’exclutpas l’applicationde laConventiondeLuganoetduRèglementRomeIà la

relationainsinouée

b. Serviceauxclientsdedétail§ Art.39à41MiFID§ Reste compétente des Etats membres (EM), et ils sont donc fondamentalement

libres d’interdire ou non et a quelles conditions la fourniture de servicestransfrontièresàdesclientsdedétails.

§ Harmonisationpartiellepour lesEMquiexigentunesuccursale (=/= filialequiasaproprepersonnalitéjuridique!)

• AgrémentdansETd’origine• Existenced’uneconventiondedouble imposition«pleinementconforme2

aumodèleOCDEenteEMetET• ExistencedemécanismesdecoopérationentreEMetEtatstiers• Agrément(sanspasseporteuropéen)etsurveillanceparEM• Adhésionàunsystèmed’indemnisationdesinvestisseursreconnus• Capitalinitial,personnesresponsables

c. Servicesauxclientsprofessionnels

§ Art.46à49MiFIR§ Harmonisationcomplèteaprèsunepériodetransitoirede3ans§ DécisiondelaCommissionreconnaissantquelesrèglesdeconduiteet;§ Enregistrement auprès de l’ESMA (European Securities Markets Authority), avec

passeporteuropéen


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R. Lesdécisionsd’équivalencedelaCommission

Enhaut,ona tous lesEtatsquiontaumoinsunedécisiond’équivalenceet sur le coté lesdomaines (audit,marchédesdérivés,etc).LaSuissedoitencoreobtenird’autreséquivalences,p.exsurlabourse.

S. OptionsstratégiquespourlaSuisse

- Groupes d’experts chargé du développement de la stratégie en matière de marchés financiers:rapportfinal

- Adhésionàl’UEouàl’EEE:exclue!o La mise en œuvre de l’art. 121a Cst devrait être compatible avec la libre circulation des

personneso L’UEexigeunaccordinstitutionnelavanttouteextensiondes«bilatérales»o La reprise de l’acquis communautaire pourrait apparaître comme rédhibitoire à une partie

importantedelaplacefinancière

- Clientsprofessionnels:obtenirunedécisiond’équivalenceo Couteuxetincertain

- Clientsdedétail:accordsbilatérauxaveccertainsEMimportants

- Ingrédientnécessaire,l’équivalencedelaréglementationsuisseestcritiquée

o Pourdesraisonspolitiqueso Pardenombreuxacteursquinecherchentpasàoffrirleursservicesdansl’UEetneveulent

pasaugmenterlescoutsdelaréglementation(oppositionàLSFin/LEFin)

- Les acteurs ayant une ambition européenne créent des succursales (banques ou entreprisesd’investissement) en Europe, intégralement soumises à la réglementation UE, et bénéficiant d’unpasseporteuropéen

- Le problème reste celui de la délocalisation de la création de valeur de la Suisse vers l’étranger;l’histoiredesfondsdeplacementest-elleentraindeserépéter?

I. Introduction - Association des Étudiants en Droit de l ...

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