I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES · en un país extranjero, porque...

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LECCIÓN 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)

I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Los Capítulos II a V del examinado Título VI sobre las medidas cautelaresse dedican a la ordenación del procedimiento a través del cual se tramita lapretensión cautelar, la oposición a las medidas adoptadas sin audiencia del de-mandado, la modificación, alzamiento y la caución sustitutoria, respectiva-mente. El Cap. I del mismo Título contiene, además, ciertas normas sobre ju-risdicción y competencia (arts. 722 a 725) que también son de aplicación alprocedimiento.

Aunque parece seguir la ordenación del embargo preventivo de la antiguaLEC, lo cierto es que ha cambiado la estructura convirtiendo la anterior reglageneral –adopción de medidas inaudita parte con oposición posterior del de-mandado– en excepción. De este modo se adecua, inequívocamente, el proce-dimiento a las exigencias de la contradicción y del derecho fundamental a laprohibición de indefensión.

II. LA SOLICITUD

La autonomía de la pretensión cautelar para su adopción, modificación yalzamiento (extinción) se manifiesta, igualmente, en los requisitos específicosde la solicitud de la medida o medidas de que se trate en relación con la de-manda principal.

1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La LEC dedica una serie de normas especiales para determinar la compe-tencia para conocer de la solicitud de adopción de medidas cautelares en las«Disposiciones generales» del Capítulo I del Título VI, también, por vez prime-ra, de manera sistemática. La ordenación legal parte de la regla general de lacompetencia de los Tribunales españoles para conocer de las medidas cautelaresal establecer que será Juez competente el que esté conociendo de la demandaprincipal o va a conocer de la misma, en primera instancia (art. 723.1 LEC); sila tutela cautelar se solicita «durante la sustanciación» de la segunda instancia ode la casación, el Tribunal ad quem será el competente para su resolución desdeque se emplace a las partes para su personación ante el Tribunal de apelación ode la casación, con la correspondiente remisión de los autos (art. 723.2 LEC)1.

1 Cfr. el ATS, 1ª, de 19-7-2005 –RJ 2005/7045–

Desde esta regla general, corolario del principio de instrumentalidad de lapretensión cautelar, la LEC desciende a «casos especiales» y establece lasnormas de competencia para el supuesto de que el asunto principal no sea delconocimiento de los Tribunales ordinarios bien porque esté sometido a arbi-traje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero, en los artí-culos 722 y 724 dedicados, respectivamente, a la solicitud de medidas y alTribunal competente para enjuiciarlas.

Respecto del arbitraje, establece que el interesado podrá solicitar del Tri-bunal medidas cautelares para el aseguramiento de su pretensión antes o du-rante el procedimiento arbitral tramitado en España, siempre que se acreditela existencia del convenio arbitral o la condición de parte en ese procedimien-to; también la admite en el supuesto de formalización judicial del arbitrajeconforme al artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje(art. 722, párrafo primero).

En cuanto a la competencia internacional (jurisdicción de los Tribunalesespañoles en esta materia), la LEC se remite, en primer lugar, a lo acordadoen los Tratados y Convenios de los que España sea parte. «Sin perjuicio de lasreglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas co-munitarias que sean de aplicación» dice el párrafo segundo del art. 722,enunciación un tanto obvia ya que los tratados internacionales, conforme alart. 96.1 CE, forman parte del derecho interno y sus normas «sólo podrán serderogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tra-tados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional», porlo que la LEC no podía contradecir lo acordado en un Tratado sin la denuncia,según el art. 94 CE. Además de los Convenios bilaterales de cooperación judi-cial que vinculan a España con algunos Estados, existen Convenios multilate-rales en los que España es parte, especialmente el Convenio de Bruselas de 27de septiembre de 1968 que –como los convenios bilaterales existentes conotros Estados europeos– ha sido sustituido por el Reglamento (CE) núm.44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre, relativo a la competencia judicial,el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil ymercantil; y, para determinados países europeos extracomunitarios, el Conve-nio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 (Ratificado el 9 de agosto de1994, BOE 20 de octubre de 1994), también sobre la competencia y ejecucióncivil de resoluciones judiciales.

Con esta supeditación a las normas de Derecho internacional de aplicación,los Tribunales españoles tienen, en principio, jurisdicción para conocer de la soli-citud de medidas cautelares que han de realizarse en España, formulada por quien«acredita» ser parte en un proceso o arbitraje tramitado en un país extranjero (art.722.II), ya que queda limitada, según el mismo precepto, «a los casos en que paraconocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunalesespañoles». No basta, pues, que el litigio principal, jurisdiccional o arbitral, se siga

VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

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en un país extranjero, porque el Tribunal español del que se solicite la adopción demedidas cautelares tiene la obligación de examinar si el conocimiento de la de-manda principal no le correspondía, con carácter exclusivo. Esta regulación se en-marca en la norma del art. 22.5º LOPJ que confiere a los Tribunales españoles, enel orden jurisdiccional civil, el conocimiento de las medidas provisionales o deaseguramiento de personas o bienes que se hallen en territorio español y debancumplirse en España.

La competencia territorial para conocer de la pretensión de adopción, mo-dificación, sustitución o cancelación de medidas cautelares en esos «casos espe-ciales» viene determinada en el art. 724. En relación con el arbitraje, el citadoprecepto prevé que será Tribunal competente el del lugar donde el laudo ha deser ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deben producirsus efectos. Respecto al proceso que se siga ante un Tribunal extranjero, rige lamisma regla (art. 724, in fine, LEC), pero, de nuevo, bajo el acatamiento a lanorma de Derecho internacional aplicable: «salvo lo que prevean los Tratados».

2. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

La ordenación específica del procedimiento cautelar en la LEC no contie-ne una norma concreta sobre este presupuesto procesal, por lo que ha de regir-se por las previsiones generales de esta Ley para los juicios civiles. Así, a te-nor del art. 23.1, la regla general de la comparecencia en juicio por medio deProcurador habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del pleito, tie-ne como excepción (apartado 2.1º) los juicios verbales cuya cuantía no excedade 900 euros e idéntica excepción tiene la intervención del Abogado, confor-me al art. 31.2.1º.

Sin embargo, la aparente claridad de esta regla se enturbia por las excep-ciones previstas en materia de medidas cautelares urgentes previas al proceso,previstas en los arts. 23.2.3º y 32.2.2º. Estas normas han de interpretarsecomo una posibilidad (siempre poco recomendable por la complejidad delproceso, en general, y también, por tanto, de las medidas cautelares) del soli-citante de no hacerse representar mediante Procurador, ni asesorar a través desu Abogado, cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a lademanda, y sean «urgentes», y ello aunque la cuantía de la pretensión princi-pal exceda del límite de los 900 euros (ver, en este sentido, la lección relativaa la capacidad de postulación).

3. PRECLUSIÓN

A tenor del art. 730.1 LEC, «Las medidas cautelares se solicitarán, de or-dinario, junto con la demanda principal.» Esta regla general, otro reflejo de lainstrumentalidad de las medidas cautelares, tiene, sin embargo, dos excepcio-


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nes, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de iniciar-se el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de de-manda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal.

La LEC prevé estos supuestos excepcionales y los regula en los términossiguientes:

1º) Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda «siquien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesi-dad» (art. 730.2, en relación con el art. 725 LEC). Al haber estudiado esta po-sibilidad en la lección sobre los actos previos al proceso, a ella nos remitimos.

2º) Las medidas cautelares pueden también pedirse después de presentadala demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del recurso interpuesto,pero cuando la petición se base «en hechos o circunstancias que justifiquen lasolicitud en esos momentos» (art. 730. 4 LEC) y cuando se pida la modifica-ción de las medidas adoptadas (ver, infra, VII).

4. REQUISITOS

Según el art. 732.1 LEC, la solicitud de medidas cautelares se formulará«con claridad y precisión», es decir, de manera similar al escrito de demanda(art. 399.1 LEC). De ello se desprende que la solicitud ha de ser escrita. Esterequisito viene, también, exigido por la determinación inequívoca de la medi-da que se solicita (arts. 726.1 y 728.1 LEC), por su referencia a las «específi-cas» del art. 727 o por el «diseño» (ORTELLS) de la que se propone para elaseguramiento de la pretensión de que se trate, conforme al art. 727.11ª, aten-dido el sistema de numerus apertus de la LEC.

A la solicitud habrá que acompañar la prueba documental u otros mediosde prueba que justifiquen «cumplidamente» la pretensión cautelar, esto es, enlos términos del art. 732.1, «la concurrencia» de los presupuestos legalmenteexigidos para su adopción. Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelaresse corresponde, pues, con los dos presupuestos esenciales de la adopción demedidas, ya estudiados, del art. 728, esto es, el peligro por la mora procesal yla apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo que se pide asegurar,con el alcance que este precepto detalla y que impone al solicitante la carga deprobar las situaciones (hechos o circunstancias) que efectivamente impidan odificultan la efectividad de la tutela que se solicita o las que «prima facie» de-muestran el fundamento de la pretensión principal que pide asegurar2.


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2 «Se trata –respecto a la apariencia de buen derecho– en definitiva de que el solicitanteaporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal,un juicio provisional favorable al fundamento de la pretensión, lo que en principio debe acredi-tar documentalmente, aunque la propia norma, artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La importancia de este requisito de la solicitud se subraya por el legisladoral establecer, en el art. 732.2 in fine taxativamente que «para el actor precluirála posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas». Específi-camente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares en relación conprocesos en que se pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas,se proponga al Juzgador que, con carácter urgente, requiera los informes u or-dene las investigaciones que el solicitante no pudo aportar (párrafo segundotambién del art. 732.2 LEC)3.

Cuando la Ley exige para solicitar determinadas medidas el cumplimientode requisitos específicos, habrán de justificarse –mediante la documental opor el ofrecimiento de otros medios– las situaciones fácticas exigidas quecondicionan la legitimación activa del solicitante. Así, en la suspensión deacuerdos sociales impugnados, que el actor represente el 1 o el 5 por 100 delcapital social (art. 727.10ª) o la exclusividad del licenciatario para solicitarmedidas en caso de demanda por violación del derecho de patente (art. 124.2Ley de Patentes).

Todo ello reclama una solicitud separada del escrito de demanda cuandose pide con ésta, generalmente «vestida» con la fórmula de un «Otrosí», perocon una estructura similar respecto de la exposición de los hechos que son elsoporte de las medidas que se piden (el peligro en la demora) o del momentode la solicitud –y del ofrecimiento de caución–, la fundamentación jurídica dela medida que concretamente se pide (la apariencia de buen derecho), y laaportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos.Sin que baste, según reiterada jurisprudencia, una «simple» petición por Otro-sí de la demanda4.

Finalmente, la solicitud cautelar ha de contener «salvo que expresamentese disponga otra cosa» (art. 728.3) el ofrecimiento de prestar caución (art.


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admita que «en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros me-dios» (AAP Castellón, Secc. 3ª, de 20 de junio de 2003 –2004\1667–).

3 Como se explicita en el AAP, Secc. 1ª, Santa Cruz de Tenerife, de 3 de noviembre de2003 (2004\31221), «del art.732 LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule conclaridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmen-te exigidos para su adopción y se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o seofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan laadopción de medidas cautelares; precisando dicho precepto que para el actor precluirá la posi-bilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares y en el mismo escrito depetición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrececonstituirla y con justificación del importe que se propone. De todo ello resulta la exigencia delcumplimiento, con carácter necesario, de una serie de requisitos en el escrito de solicitud de lasmedidas, con efecto preclusivo...».

4 AAP de Santa Cruz de Tenerife, citado y AAP Valencia, Secc. 11ª, de 29 de septiembrede 2003 –2003\2022–.

732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante –el último de lospresupuestos contenidos en el art. 728– es, en realidad, un «mero presupuestode ejecución de la medida ya acordada»5, sobre la que el Tribunal habrá depronunciarse en el momento de resolver sobre la adopción de las medidas so-licitadas.

En este sentido, el art. 732.3, establece la necesidad de especificar el tipoo tipos de la caución ofrecida y la justificación del importe que se propone. Lasolicitud que no contuviera este ofrecimiento, en la forma prevista por el pre-cepto citado, o si no se acompañara de la justificación documental del importeofrecido de la evaluación de los daños que para el demandado pueden seguir-se de la adopción de la medida solicitada, debiera ser, en principio inadmisi-ble. En efecto, no existe otro momento procesal para cumplir este requisitosobre el cual el demandado habrá de pronunciarse, sea en el acto de la vista–en relación con el tipo y cuantía, art. 734.2-2– y, en el caso de adopción demedidas sin vista y aunque la LEC no lo prevé expresamente, al oponerse alos requisitos de la medida adoptada, conforme al art. 740. Sin embargo, losTribunales parecen mostrarse flexibles al apreciar este requisito: así, se haconsiderado que «el ofrecimiento efectuado en el acto de la vista subsanó laomisión inicial» con base en que la caución debe establecerse por el Juez sidicta auto acordando las medidas, de conformidad con el artículo 7356; o«aunque el art. 732.3 exige que la caución se ofrezca al hacer la petición de lamedida... ello no obstante, nada parece que se oponga a que solicitada la me-dida sin el correlativo ofrecimiento de caución, el Tribunal pueda requerir alpeticionario para que dé cumplimiento a lo establecido en tales preceptos, so-lución a que se llega por la vía prevista en el art. 231 de la LEC en aras a darplena efectividad al principio de la tutela judicial»7.

III. RESOLUCIÓN

1. FASE DE ADMISIBILIDAD

Aunque la regulación del procedimiento cautelar no se refiere a este extre-mo, sí resulta de las normas citadas relativas a los requisitos de la solicitud.Porque el cumplimiento de los presupuestos relativos a la competencia, lapostulación, o el momento de la formulación, de los requisitos materiales y elofrecimiento de caución exigen un examen de la solicitud previo al del fondode la pretensión cautelar para resolver sobre su admisión a trámite.


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5 AAP Castellón, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2003 –2004/11667–.6 AAP Barcelona, Secc. 14ª, de 23 de diciembre de 2002 –2003\107781–.7 AAP Gerona, Secc. 2ª, de 27 de noviembre de 2003 –2003\120805–.

La admisión de la solicitud puede considerarse implícita en la «diligen-cia» (art. 734.1) que el Secretario Judicial dicta convocando al demandado ala vista, o en el auto que acuerda las medidas cautelares solicitadas con carác-ter urgente sin audiencia del demandado (arts. 733.2 in fine y art. 739), peroexige un razonamiento sobre el cumplimiento de tales requisitos, aunque setrate de «una sucinta motivación», conforme al art. 208.1 LEC. El demanda-do, en el acto de la vista o de la oposición podrá hacer las alegaciones que es-time oportunas sobre un eventual incumplimiento de los requisitos legales dela solicitud.

La ausente regulación del trámite de admisión de la solicitud de medidascautelares incluye la omisión del plazo para resolver sobre aquélla. Lógica-mente será de aplicación lo dispuesto en el art. 734.1 sobre el carácter innece-sario de seguir el orden de los asuntos pendientes, ya que cualquier retrasopuede comprometer la efectividad de la medida cautelar, por lo que el Juzga-dor ha de tener en cuenta esta exigencia al despachar la solicitud de medidascautelares.

La inadmisión de la solicitud por la falta de algún requisito habrá de ha-cerse mediante auto, según resulta del art. 206.1.2ª, sobre las clases, forma ycontenido de las resoluciones judiciales, que reserva para los autos los supues-tos relativos a las «...medidas cautelares». Una interpretación teleológica o sis-temática, «pro solicitante», de este artículo lleva a extender, para la defensa delderecho fundamental de prohibición de indefensión, los conceptos de «deman-da», de inadmisión de «medidas cautelares» y de «instancia» a la solicitud delas medidas cautelares y al trámite de su inadmisión. Ello sin perjuicio de lanecesaria función pedagógica de las resoluciones judiciales de mostrar a la par-te el defecto que motiva la inadmisión para ser, eventualmente, corregido enuna segunda solicitud. El auto tiene carácter de definitivo y es, por tanto, recu-rrible en apelación (arts. 736, en relación con el 455), aunque –atendida la ins-trumentalidad de las medidas cautelares respecto de la pretensión formulada enla demanda principal– no es previsible que sea objeto de recurso cuando el re-quisito incumplido sea subsanable mediante una nueva solicitud8.

2. ENJUICIAMIENTO CON O SIN LA AUDIENCIA DEL DEMANDADO

Resuelta la admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares por cum-plir los requisitos legalmente exigidos, ha de pronunciarse sobre el trámite


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8 El AAP de Madrid, Secc. 21ª, de 16 de febrero de 2010, JUR 2010\133633, sostiene que:«de lo dispuesto en los artículos 732, 733 y 734 de la misma Ley resulta que no es posible pro-cesalmente inadmitir a trámite la solicitud de medidas cautelares, sino que aquella debe admi-tirse necesariamente a trámite, convocar a las partes a la preceptiva vista, celebrar este actoprocesal, y después acordar por auto lo procedente acerca de las medidas cautelares pedidas».

posterior a seguir, optando por las dos posibilidades que contempla la LEC: laregla general de la citación del demandado para la vista previa a la resoluciónsobre las medidas cautelares solicitadas (arts. 733 al 738) o resolución inme-diata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada, notificandola decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida para darlela oportunidad de oponerse a la misma (arts. 739 al 742). La regulación legalno sólo aclara dudas que presentaba la legislación anterior a 2000, sino queunifica y completa los antiguos procedimientos para hacerlos compatibles conla variedad de medidas que consagra y con la perentoriedad que exige suadopción para el cumplimiento de los fines cautelares que se proponen.

Los dos procedimientos que reconoce la Ley no son, sin embargo, optati-vos para el Tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los dejaa la iniciativa del solicitante, que es quien tiene la libertad de escoger la víamás pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.

A) Procedimiento contradictorio

La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por elTribunal de las medidas cautelares solicitadas se efectúa en una «vista» en laque se concentran las alegaciones y la proposición y práctica de la prueba deambas partes. Las omisiones que se observan en la regulación específica delprocedimiento de la vista que se desarrolla en el art. 734 LEC han de comple-mentarse con las disposiciones generales de aplicación relativas a los juiciosciviles de la LEC, permitiendo distinguir los momentos siguientes:

a) Notificación de la solicitud al afectado

Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Secretario judicial acorda-rá su notificación al demandado, con entrega de la copia de los documentosque la acompañan (art. 734.1 y 2), que dispondrá de un máximo de quincedías hábiles para preparar su defensa. No obstante la perentoriedad de los pla-zos, la regulación omite el plazo del Secretario para dictar la diligencia de no-tificación y entrega, pero la laguna legal habrá de llenarse, a la vista del apar-tado 1 de este precepto, en el sentido de reparto preferente de las solicitudesde medidas cautelares con una especial diligencia del Juzgado en esta materia,«cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar», dictando la resolu-ción sobre admisión que contendrá la orden de citación del demandado.

b) Convocatoria de las partes a la vista

La diligencia que así lo acuerde habrá de dictarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la solicitud al demandado y en ella se señalará eldía de la vista que ha de ser dentro de los diez días siguientes y, en este punto, la


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Ley sí establece que no hay necesidad de seguir el orden de los asuntos pen-dientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (art. 734.1).

c) Celebración de la vista

La actuación de las partes viene minuciosamente descrita en el art. 734.2,según los principios de contradicción y defensa sin otra limitación que la per-tinencia de las alegaciones y pruebas determinadas «en razón de los presu-puestos de las medidas cautelares». Por tanto, esencialmente se concretaránal peligro por la mora procesal y a la apariencia de buen derecho. La libertadde práctica de los medios de prueba en el marco de la vista se extiende, excep-cionalmente, por la quiebra que en la unidad de acto a que la ordenación aspi-ra, a la del reconocimiento judicial «cuando sea necesario para acreditar ex-tremos relevantes», precisando que si se considerase pertinente y si no pudie-ra practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días.

También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantíade la caución ofrecida y «quien debiere sufrir la medida cautelar» (art.734.2.II) podrá, a su vez, evitar la medida cautelar ofreciendo la «caución sus-titutoria» prevista en el art. 746.

d) Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durantela vista

La celeridad que puede exigir la evitación del periculun in mora en la de-cisión del proceso principal requiere limitar la posibilidad de recursos contralas resoluciones interlocutorias recaídas en la vista, no obstante su trascenden-cia. Por ello, el art. 734.3 establece, inequívoca y explícitamente, que «contralas resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su conte-nido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno». A este respecto prevé, enel mismo precepto, que la parte que estimara que se ha producido una infrac-ción en la «comparecencia» deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efec-tos del «recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas adoptadas».

e) Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas

«Terminada la vista el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá me-diante auto sobre la solicitud de medidas cautelares» (art. 735.1 LEC). Paradecidir sobre la solicitud, el Juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partesy las pruebas practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en laspretensiones aseguradas, que son el fondo del litigio que pudiera traslucir la ac-titud del Tribunal hacia el juicio principal comprometiendo su imparcialidad ob-jetiva. Por consiguiente, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a


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este extremo. La forma de auto –en lugar de sentencia– expresa la aludida ins-trumentalidad de este procedimiento respecto al proceso principal.

B) Procedimiento inaudita parte

Como se ha expuesto, excepcionalmente y por razones de urgencia o depeligro de que la audiencia pueda comprometer la efectividad de la medidacautelar solicitada (732.2 LEC), el Tribunal puede, a instancias del solicitante,prescindir de la vista y pronunciarse directamente sobre la medida o medidaspedidas. Se contempla, de este modo, la excepción a la regla general de con-tradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los derechos fundamen-tales de la tutela judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta deindefensión del demandado, posponiendo a un momento procesal inmediata-mente posterior a la resolución dictada su eventual oposición a la medida omedidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa9.

En la tramitación legal (arts. 733 y 739-742) se distinguen las fases si-guientes:

a) Solicitud del demandante

Como se ha expuesto, el principio dispositivo que preside el proceso civilimpide al Juzgador prescindir, de oficio, de la vista contradictoria y resolversin oír a la contraparte sobre la adopción de las medidas solicitadas. En conse-cuencia, corresponde al actor instar del Tribunal la adopción de la medida omedidas pedidas sin la celebración de la vista por razón de la urgencia de laadopción de la medida. Esta petición se hará en el escrito solicitando medidas,exponiendo las razones citadas de urgencia y necesidad que fundamentan, es-


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9 El Tribunal Constitucional, desde antiguo, viene declarando que el específico régimen decontradicción establecido para una medida cautelar no vulnera la prohibición de indefensióncuando la contradicción se posterga a un momento procesal posterior en evitación de que unaconducta del demandado haga imposible el aseguramiento pretendido (Auto 186/83, de 27 deabril y Sentencia 218/94, de 18 de julio, en materia de embargo preventivo). Más recientemen-te se pronuncia sobre la constitucionalidad de la adopción de medidas cautelares inaudita parte«en aquellos supuestos en que la audiencia previa de la contraparte podía perjudicar la efectivi-dad de la medida cautelar solicitada, con lo que la satisfacción de las exigencias del principiode contradicción quedaba pospuesta» (ATC 48/2004, de 12 de febrero). La jurisprudencia me-nor viene insistiendo en que la regla general del art. 733 LEC admite que, excepcionalmente,pueda acordarse la medida cautelar solicitada sin la audiencia del demandado «cuando concu-rran razones de urgencia o cuando la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la me-dida, razonando por separado, como se está haciendo en este momento, la concurrencia de losrequisitos para la adopción de la medida, y los motivos para prescindir de la audiencia previadel demandado» (AJPI núm. 10 Bilbao, de 4 de diciembre de 2003 –2004\2721–), mientras seresalta que «en modo alguno se le causa indefensión en cuanto puede oponerse (posteriormen-te) a la medida» (AAP Las Palmas, Secc. 3ª, de 5 de noviembre de 2003 –2004\26886–).

pecíficamente, esta petición y acompañando la prueba documental correspon-diente que las acreditan (art. 733.2 LEC). En realidad la demostración de la ur-gencia de la resolución puede identificarse con la de los presupuestos mismosde la solicitud de medidas, de manera que «el tribunal ha de acceder a esta pe-tición por estar fundada en los mismos presupuestos» (ORTELLS). Sin embargose trata de requisitos distintos y así habrá de valorarlos el Juzgador en su reso-lución sobre la adopción de las medidas –según expresa disposición del art.733.2, citado– «razonando por separado sobre la concurrencia de los requisi-tos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oíral demandado»10.

b) Resolución

El Tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justifica-ción de la petición de la adopción de las medidas sin audiencia del demanda-do y, si la estima procedente, entrará «sin más trámite» (art. 733.2) en el fon-do de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las medidascautelares solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede in-cluir, además de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peri-tos designados por el solicitante (art. 336) e incluso los nuevos medios tecno-lógicos del art. 299.2. No creemos que pueda extenderse a otros medios pro-batorios no escritos por razones evidentes de urgencia.

La resolución habrá de dictarse en el plazo de cinco días, y reviste la for-ma de auto, irrecurrible (sin perjuicio de la posterior oposición, art. 733.2.II).En él se ha de «razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitosde la medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demanda-do» (art. 733.2). El legislador pone, así, énfasis en la realidad procesal de unaresolución adoptada, eventualmente de manera provisional, inaudita parte,tras la comprobación del cumplimiento de los presupuestos de la petición pre-via y los de las medidas cautelares instadas. Le corresponde, pues, valorar porsí sólo, en conciencia, las alegaciones y las pruebas aportadas con la demandaen apoyo de su doble pretensión, así como del ofrecimiento de caución.


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10 En cuanto a la urgencia, el AAP Asturias, Secc. 7ª, de 13 de junio de 2002, JUR2002/251385, entiende que se produce cuando existe «un quantum» de peligro superior del queya de por sí sería suficiente para la adopción de una cautela, esto es, el que viene a configurarel presupuesto del periculum in mora. Por su parte, el Auto de 9 de julio de 2001, JUR2001/268680, de la AP Baleares, Secc. 3ª, señala que «en definitiva, si la urgencia viene moti-vada por la necesidad imperiosa de proteger determinados derechos, en aquellos supuestos enlos que de no procederse a su inmediato amparo se podría producir una insatisfacción definiti-va, aunque luego se otorgara la tutela judicial en la sentencia, la misma no es predicable respec-to a la supuesta disolución de una sociedad viva al formular la petición con base en la simplesospecha de que se constituyó exclusivamente para la promoción del edificio, que aconsejeadoptar la medida inaudita parte».

c) Escrito de oposición

Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del demandado,esta parte podrá «formular oposición en el plazo de veinte días contados des-de la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares» (art. 739). Seabre, de este modo, la contradicción a posteriori por el sujeto a la medidapara oponerse a lo acordado por el Tribunal atendida la urgencia del caso, im-poniéndole la carga procesal de oponerse a la adopción de la medida solicita-da por el demandante –o futuro demandante– dentro del plazo citado, so penade mantenerse esas medidas y con la amenaza de imponerle las costas de laoposición si ésta no prospera (art. 741.2.II).

El contenido de la oposición viene también previsto en la LEC (art. 740),a cuyo tenor «el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimircomo causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la proceden-cia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidaefectivamente acordadas, sin limitación alguna». Según el mismo precepto, eldemandado, al oponerse a la adopción de medidas cautelares, podrá ofrecercaución sustitutoria (art. 740.II en relación con los arts. 746 y 747). Las resis-tencias del demandado se limitan, por tanto, a oponerse a la fundamentación ypruebas presentadas por el solicitante para declarar comprobados los requisi-tos y presupuestos de la solicitud.

d) Vista

La vista se señalará dentro de los diez días siguientes al traslado al solici-tante del escrito de oposición del demandado que, como en el art. 734 exami-nado y de aplicación (art. 741.1), efectuará en el plazo de cinco días desdeque se reciba el citado escrito. En cambio, a diferencia del trámite con audien-cia previa, el señalamiento de la vista no es de reparto preferente, pues las me-didas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por el Tribunal. Por lodemás, el trámite no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante pue-de introducir hechos o alegaciones nuevos, ni el oponente salir de los motivosde oposición que son el objeto de la vista.

e) Resolución

A tenor del art. 741.2, «celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cin-co días, decidirá en forma de auto sobre la oposición». Si desestimara losmotivos aducidos por el demandado sobre la improcedencia de las medidasadoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las mis-mas; si, por el contrario, estimara la oposición del demandado («alzare lasmedidas cautelares») revocará su anterior decisión y condenará al actor encostas y al pago de los daños y perjuicios padecidos.


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En el caso de revocación parcial del auto manteniendo alguna de las medidaso modificando su alcance o la sustitución de todas las medidas por una caución, noprocederá la imposición de las costas, y cada parte pagará las causadas a su instan-cia y las comunes por mitad en los términos del art. 394.2.

Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición deldemandado, a la determinación de los daños y perjuicios causados, lo que sellevará a efecto por los trámites previstos para el procedimiento de títulos (eseauto es un título ejecutivo, pero de cuantía indeterminada) ilíquidos de losarts. 712 y siguientes (art. 742). Una vez determinados, si el actor no los abo-nara, el demandado podrá iniciar, directamente, el proceso de ejecución (arts.742 in fine y 517.1.9º LEC).

IV. RECURSOS

Contra los autos que resuelven sobre las medidas cautelares cabe interpo-ner recurso de apelación. Sin embargo, debido a la existencia de los dos pro-cedimientos antes examinados (con o sin oposición previa), conviene realizarla misma distinción.

1º) Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el procedi-miento contradictorio, el art. 735.2 in fine LEC establece que cabrá el recur-so de apelación, «sin efectos suspensivos». En consecuencia, las medidas po-drán ser ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnación por eldemandado, pues, en otro caso, se frustraría la misión aseguradora del pericu-lum in mora derivado del proceso principal.

Por la vigencia de este mismo presupuesto, el auto desestimatorio de lamedida cautelar también es recurrible en apelación, pero este recurso tendráuna «tramitación preferente» en su resolución (art. 736.1).

2º) Contra el auto adoptando las medidas cautelares solicitadas «inauditaparte» no cabe recurso alguno, pero se notificará al demandado a efectos de quepueda formular su oposición a la medida cautelar adoptada (arts. 733.2.II y 739).

La cuestión es más compleja –y tampoco contemplada en la regulación le-gal– cuando el Tribunal no acuerda las medidas solicitadas por razones estric-tamente formales (v.gr. porque el actor no presta la caución). Para este casoestimamos que la forma de la resolución ha de ser, igualmente, la de auto portener que estar motivada y porque tiene carácter definitivo (art. 206.1.2ª). Pre-cisamente por este carácter sería susceptible de recurso de apelación por el so-licitante (art. 455).

Contra el auto que decida sobre la oposición, cualquiera que sea su senti-do, cabe el recurso de apelación, también sin efecto suspensivo (art. 741.3) loque equivale a mantener la medida cautelar impugnada, cuando ha sido con-firmada, y a su alzamiento, cuando se estima la oposición.


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V. REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DENEGADA

La provisionalidad que caracteriza la protección cautelar se manifiesta enuna aptitud de adaptación a las circunstancias determinantes del aseguramien-to solicitado de la pretensión deducida por el actor. En efecto, la variabilidado ductibilidad de las medidas cautelares permite que la denegación de las me-didas solicitadas y resuelta por una decisión firme (bien por no haberse recu-rrido, bien al agotarse la vía del recurso), pueda ser considerada de nuevo a laluz de «circunstancias» que alteren la situación que existía cuando se rechazóla petición. A esta «reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias»–rúbrica del art. 736–, se refiere el apartado segundo de este artículo que, la-cónicamente, prescribe que «aun denegada la petición de medidas cautelares,el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentesen el momento de la petición.»

No se trata, por consiguiente, de la modificación de las medidas adopta-das en el procedimiento cautelar, que después se examinará (art. 743), sino devolver a pedir la tutela cautelar previamente denegada por la ocurrencia o elconocimiento de hechos, anteriores o posteriores, a la resolución adoptada,que cambian la situación fáctica determinante de la denegación.

El tiempo para la reiteración de la solicitud será, por tanto, el de la pen-dencia del proceso en el que se ventila la pretensión principal, sea en la pri-mera instancia o en vía de recurso, y habrá de resolverse, de nuevo, medianteauto susceptible de nueva impugnación.

VI. EJECUCIÓN

La efectividad de la medida cautelar depende no sólo de la rápida tramita-ción del procedimiento de adopción, sino de su pronta ejecución. Aunque laautonomía de la pretensión cautelar reclama una ejecución propia de las me-didas acordadas, el legislador se ha inclinado por la pragmática solución deestablecer un marco común de ejecución y una remisión a los preceptos queregulan los concretos efectos de las medidas «específicas» (embargo preventi-vo, administración judicial, anotación preventiva).

Por tanto, acordada la medida cautelar en el auto correspondiente, el soli-citante ha de prestar, como requisito previo (art. 737.I), la caución fijada porel Tribunal en aquel auto que, no olvidemos, también resuelve sobre «la for-ma, cuantía y tiempo» de la caución (art. 735.2.I in fine). Una vez prestada lamisma, resolverá mediante providencia sobre su idoneidad y suficiencia (art.737.II). Una vez resuelto este extremo, «se procederá, de oficio, a su inme-diato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios,incluso los previstos para la ejecución de sentencias» (art. 738.1).


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Junto a esta ordenación general, la LEC se refiere puntualmente a la eje-cución de tres medidas cautelares «específicas» (que son, en la práctica, lasmás frecuentes), como el embargo preventivo de bienes, la administración ju-dicial de bienes productivos y a la anotación preventiva de la demanda (art.738.2) y a los poderes de disposición de los depositarios, administradores oresponsables de los bienes o derechos objeto de una medida cautelar (art.738.3).

Respecto a la ejecución del embargo preventivo de bienes, se remite a laordenación prevista en los arts. 584 y ss. «para embargos decretados en elproceso de ejecución» con la especialidad de que el «deudor» –esto es, el de-mandado– no está obligado a hacer la manifestación de bienes que previene elart. 589 respecto al ejecutado, por lo que el señalamiento de los bienes que sepretende embargar tendrá que hacerse, previamente, por el solicitante de lamedida cautelar. Para la ejecución de la medida de administración judicial seestablece que «procederá conforme a los artículos 630 y siguientes» que re-gulan la constitución de la administración, nombramiento de administrador einterventores, el contenido del cargo de administrador y su forma de actua-ción. Finalmente prevé que «si se tratare de la anotación preventiva se proce-derá conforme a las normas del Registro correspondiente».

En cuanto a las facultades de los depositarios, administradores o respon-sables de los bienes objeto de las medidas, el apartado tercero del art. 738 es-tablece límites para su enajenación, exigiendo la previa autorización judicial yla concurrencia de «circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosapara el patrimonio del demandado la conservación que la enajenación».

VII. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS

La instrumentalidad de las medidas o actuaciones que se adoptan «adcautelam» se opone a la inmutabilidad y permanencia de las medidas acorda-das. La susceptibilidad de cambio o variabilidad resulta indispensable paracumplir su finalidad cautelar a lo largo del proceso principal, ya que necesi-tan ser adaptadas a las circunstancias de cada momento mediante las modifi-caciones que exijan estos nuevos acontecimientos, o permiten su sustituciónpor la caución que alivia una situación innecesariamente gravosa para el so-metido a la medida y, desde luego, han de ser canceladas o «alzadas» cuandohan perdido su fundamento por la terminación del litigio para el que se adop-taron.

Ciertamente, la posibilidad de modificación y, finalmente, la cancelacióno alzamiento de las medidas cautelares acordadas en una resolución judicialfirme recaída en un procedimiento especial conmueve los cimientos mismosde la cosa juzgada material en el procedimiento cautelar. Como también la


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«provisionalidad» de la adopción de medidas, en el sentido de que denegadauna medida puede volverse a solicitar la medida rechazada si existe un hechonuevo o se tiene acceso a uno desconocido o, en los términos del art. 736.2,«si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición». Delmismo modo, adoptada la medida que se solicitó e, incluso, ejecutada, puedepedirse del mismo Tribunal que acepte su sustitución por la caución suficientecuando resulta menos gravosa que la medida adoptada sin merma de su efecti-vidad cautelar.

En efecto, ya se considere el procedimiento cautelar como un procesocautelar, distinto del declarativo y del de ejecución, cuya entidad se agota ensu finalidad instrumental, ya lo sea como un procedimiento incidental del liti-gio principal, o, en la regulación legal, como un procedimiento especial, autó-nomo y accesorio, indisolublemente ligado al principal cuyo objeto asegurapermitiendo la ejecución de la sentencia estimatoria, cualquiera que sea el en-foque doctrinal (lo que encierra el carácter bizantino de esta discusión sobresu naturaleza jurídica), la resolución que le pone término, la que formalmentees final y firme, carece de efectos de cosa juzgada, pues ni vincula a procesosdistintos, ni, sobre todo, lejos de ser inconmovible, es por su naturaleza varia-ble y finalmente extinguible.

La LEC regula la modificación de las medidas cautelares en los CapítulosIV («De la modificación y alzamiento de las medidas cautelares») y V («De lacaución sustitutoria de las medidas cautelares») del Título VI, después de losprocedimientos para su resolución y de la ejecución de las medidas cautelares.

A tenor del párrafo primero del art. 743, «las medidas cautelares podránser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudie-ron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para opo-nerse a ellas». La parca regulación de esta tan importante materia, que secompleta con una remisión al procedimiento de la vista para la audiencia delas partes del art. 734 para la tramitación de la solicitud de modificación (art.743.II), sintetiza las condiciones de la «posible» –en la rúbrica del art. 743–modificación y el procedimiento, siempre contradictorio, para su resolución.

Los requisitos de la modificación de las medidas cautelares son, pues, deun lado, la medida que se adoptó y que pretende modificarse y, de otro, laexistencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el de-mandado, producido con posterioridad al momento de la resolución.

La existencia de la medida, aunque la Ley no lo diga, es un requisito evi-dente, ya que para su modificación resulta indispensable su previa adopción ysu eficacia respecto del proceso principal que asegura. En cuanto a los «he-chos y circunstancias» que posibilitan la modificación, la parte (ya sea el ac-tor o el demandado) que la postula ha de alegar y acreditar que son distintosde los que fundamentaron fácticamente el auto de la adopción de la medida,


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relevantes y que guardan con la fundamentación de la resolución judicial lanecesaria relación o nexo con los presupuestos de la media a modificar y conla pretensión que asegura.

VIII. CAUCIÓN SUSTITUTORIA

El demandado (o el actor reconvenido) puede instar del Tribunal, en cual-quier momento, la sustitución (luego esta facultad no deja de ser un tipo demodificación de las medidas cautelares, antes examinadas) de la medida omedidas solicitadas, así como de las que se hubieren ya adoptado, por unacaución en los términos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). La caución hade ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma efica-cia preventiva que la medida solicitada o adoptada por el Juzgador, con la fi-nalidad evidente de sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. Por ello,por implicar la petición un cierto allanamiento del demandado a la pretensióncautelar, es una actuación rogada que el Tribunal no puede acordar de oficioni aun contemplando su menor onerosidad o perjuicio respecto de otras medi-das solicitadas por el demandante (art. 726.1.2ª), sino después de un procedi-miento simplificado, pero contradictorio, en el que ha que justificarse la igualo superior eficacia que la medida que pretende sustituir.

La caución sustitutoria se corresponde, pues, con el carácter finalista pri-mordial de las medidas cautelares de hacer posible la efectividad de la tutelajudicial que pudiere acordarse en una eventual sentencia estimatoria (art.726.1.1ª) y con la posibilidad de ser sustituida por otra menos gravosa o per-judicial para el sujeto pasivo de la medida que la insta (art. 726.1.2ª). Pero lacaución sustitutoria o «contracautela», en tanto que también dirigida al efecti-vo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de lapretensión principal formulada y de las medidas que pretende sustituir11.

El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuantoal momento de formularla, ya que puede hacerlo al comparecer en la vistacontradictoria para la adopción de medidas, como una de sus alegaciones (art.734); en el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (art.740); e, incluso, después de recaído el auto de adopción de medidas o de sumantenimiento, en cualquier momento de la pendencia del proceso principal(arts. 746 y 747). En los dos primeros supuestos, la petición se debate y prue-


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11 Así lo recuerda el AAP Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de febrero de 2003 (2004\37980), alafirmar: «el carácter de la tutela definitiva, la pretensión de nulidad de un acuerdo societario,así como el de las medidas cautelares solicitadas, la anotación de la demanda y la suspensióndel acuerdo, determinan que no sean sustituibles por la caución sustitutoria, porque ésta nopuede asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que eventualmente se pu-diera dictar. Por ello se estima que no puede fijarse caución sustitutoria.»

ba, respectivamente, en el procedimiento de adopción de las medidas con osin vista, y se resuelve en el mismo auto de adopción de medidas o en el quedecide la oposición (art. 747.1).

Para la petición de la caución sustitutoria después de la adopción de medi-das cautelares hasta la resolución definitiva del litigio (ver el siguiente epígra-fe sobre el alzamiento de las medidas adoptadas), el art. 747 regula un proce-dimiento contradictorio que se inicia con el escrito de solicitud de la presta-ción de caución sustitutoria de la medida cautelar adoptada, «al que podráacompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, lasconsecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración delpeligro de la mora procesal». De este escrito se dará traslado al solicitante dela medida cautelar adoptada por cinco días y se convoca a las partes a una«vista sobre la solicitud de caución sustitutoria» que se desarrolla por los trá-mites del art. 734, ya expuestos. Celebrada la vista, el Tribunal resolverá me-diante auto, irrecurrible (art. 747.2), lo que estime procedente en el plazo decinco días. La imposibilidad de recurrir esta resolución no evita, como sabe-mos, la facultad del demandado de reiterar su petición si variasen las circuns-tancias (art. 736.2).

En cuanto a la motivación de la resolución, el art. 746.2 desciende a deta-llar que, «examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, lanaturaleza y el contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídicafavorable que pueda presentar la posición del demandado». Esta significativanorma pone de manifiesto no sólo el incremento de tensión en el procedi-miento cautelar, sino también en el proceso principal, pues el Juzgador ha deexaminar, para resolver, el grado de viabilidad de la pretensión cautelarmentetutelada y de la resistencia del demandado, lo que aumenta las posibilidadesde prejuzgar el fallo y, por tanto, de perder su imparcialidad. Igualmentemuestra la diferente naturaleza entre la caución, presupuesto de la medida so-licitada por el actor, y la caución en sustitución de las medidas solicitadas (oacordadas) que ofrece el demandado por su conveniencia.

Por ello, el citado art. 746.2 agrega, en el párrafo final («también» dice lanorma), la atinada fundamental consideración de la posible falta de proporcio-nalidad entre la medida solicitada y el grave perjuicio patrimonial o económi-co del demandado que solicita la contracautela. «La Ley también cuida esteinterés de la parte demandada y otorga al Juez la facultad de fijar la caución,su forma y cuantía en atención al perjuicio económico que la medida cautelarpuede producir a los demandados para el caso de que la demanda resultasedesestimada»12. Pero no sin destacar que «el artículo 746 y siguientes de laLEC se refiere y regula la caución sustitutoria, para asegurar el efectivo cum-


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12 AAP Burgos, Secc. 2ª, de 16 de octubre de 2003 –2004\72–.

plimiento de la sentencia estimatoria que se dictase, debiendo señalar al res-pecto que la misma no deja de ser un cálculo, teniendo en cuenta las circuns-tancias concurrentes, para poder asegurar el resultado de la estimación de laspretensiones de la parte demandante»13.

La caución que se otorgue podrá serlo «en cualquiera de las formas previs-tas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529» (art. 747.3), esto es, decualquier manera que garantice la inmediata liquidez de la caución ofrecida.

IX. ALZAMIENTO

La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso princi-pal se revela, finalmente, en su relación con la resolución judicial definitivaque estima o desestima la pretensión del actor. La variedad de los pronuncia-mientos de la sentencia o auto que pone término a la instancia o al recurso, haforzado al legislador a realizar diferentes distinciones plasmadas en los arts.731, 744 y 745. Esta ordenación legal del alzamiento, completa aunque asiste-mática, constituye una innovación más de la LEC de 2000, y ha de comple-mentarse con otras normas de la misma Ley procesal (vgr. las relativas a laterminación anormal del proceso) y con las del Derecho internacional de apli-cación respecto a la posibilidad del alzamiento de medidas cautelares acorda-das por Tribunales extranjeros respecto a bienes situados en España (cfr. losarts. 34.2 y 45 Reglamento (CE) núm. 44/2001, citado).

A) Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria

La interposición de un recurso de apelación –o de casación– que priva de fir-meza la sentencia totalmente absolutoria recaída en primera o en segunda ins-tancia, incide, sin embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni iurisde la adopción de la medida, al privarla de la «apariencia de un buen derecho»que predecía el éxito de la pretensión asegurada por la medida. Como se declaraen el AAP Zaragoza, Secc. 4ª, de 27 de octubre de 2003 (2003\252286), «nopuede sostenerse un juicio provisorio de apariencia de buen derecho contrarioa lo decidido con carácter definitivo aunque no firme en un proceso civil quedesestima el derecho cuya concurrencia es necesaria para aquella apariencia».Por otra parte, la provisionalidad de la resolución de la instancia no permite elalzamiento inmediato de oficio que el legislador sólo prevé para la sentenciaabsolutoria firme (art. 745). La situación se resuelve con pragmatismo en laLEC; parte de la regla general del alzamiento salvo expresa petición en contra


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13 AAP Castellón, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2003 –2004\11667–.

del demandante, en cuyo caso se oirá a las partes y el Tribunal resolverá acer-ca de ese mantenimiento o sustitución (art. 744.1).

Si la estimación de la pretensión hubiera sido parcial, el mismo art. 744,apartado 2, LEC, prevé una necesaria audiencia de las partes antes de resolversobre su «mantenimiento, alzamiento o modificación».

B) Sentencia firme absolutoria

A tenor del art. 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o enla instancia (en los supuestos de renuncia y también de desistimiento, aunqueno sea por sentencia, sino por decreto –art. 20.3.II–), bien sea en la primerainstancia o al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de oficio todas lasmedidas cautelares adoptadas y se procederá –si así lo solicita el demandado–a la exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida porlos trámites del procedimiento de liquidación de los arts. 712 y siguientesLEC (art. 742 al que el art. 745 se remite). Al ser imperativo el alzamiento(«de oficio» dice el art. 745) debería acordarse –aunque la LEC no lo diga ex-presamente– en la propia sentencia absolutoria y, por tanto, aunque no lo soli-cite expresamente el demandado/recurrente.

La transacción (al igual que los supuestos de terminación del proceso porsatisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto –art. 22.1–), encuanto renuncia recíproca de derechos o expectativas, también pone fin alproceso cuando es aprobada judicialmente, y aunque el auto participa de unadoble naturaleza absolutoria y condenatoria, debería recibir la misma conside-ración de la sentencia absolutoria firme (pues si la transacción es totalmenteestimada en la correspondiente resolución no cabe recurso al carecer las par-tes del presupuesto del gravamen o perjuicio para recurrir), con el efecto delalzamiento de las medidas cautelares en los términos antes descritos.

C) Sentencia no firme condenatoria

Este caso viene previsto en el art. 731.2, conforme al cual deberán mante-nerse las medidas acordadas durante la sustanciación de los correspondientesrecursos salvo que el demandante inste, y así se haya acordado, el despacho dela ejecución provisional, alzándose las medidas cautelares «que guarden rela-ción con dicha ejecución». Esta importante salvedad es debida a que sólo cabela ejecución provisional respecto del contenido condenatorio de la sentencia(cfr. arts. 524 y ss.), no así del meramente declarativo o constitutivo, por lo quedeberían mantenerse las medidas cautelares adoptadas para la tutela de esaspretensiones (v.gr. la anotación preventiva de la demanda en los correspondien-tes Registros públicos o la suspensión del acuerdo societario impugnado).


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D) Sentencia firme total o parcialmente condenatoria

Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria (también en los casosdel allanamiento, art. 21), se mantendrán las medidas cautelares hasta quetranscurra el plazo de veinte días para solicitar la ejecución forzosa (art. 731.1que se remite al art. 548). Si el demandante dejara pasar ese preclusivo plazo(por ejemplo, porque el demandado ha cumplido voluntariamente el conteni-do de la sentencia), el Tribunal alzará, de oficio, las medidas cautelares.

La cuestión se complica cuando la sentencia firme es parcialmente conde-natoria. En este sentido, el juego de los arts. 731.1 y 745 obliga, de un lado, aalzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensionesdesestimadas, mientras que se mantendrán las demás hasta que se interpongala demanda de ejecución en el citado plazo preclusivo. Esta decisión requiere,pues, una doble distinción para que el Tribunal, que actúa de oficio respecto alas primeras, respete el mantenimiento de las segundas.


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I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES · en un país extranjero, porque...

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