Humala observa ley que dispone retiro del 95.5% de fondos de las AFP
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C O N G R E S O D E L A R E P Ú B L IC A
Á R E A D E T R A M I T E D O C U M E N T A R L O
O 8 E N E 2 0 1 6
R E
F i r m a
orata
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
Año de la Consolidación del Mar de Grau
Lima, 08 de enero de 2016
OFICIO N°
004
-2016-PR
Señor
LUIS IBERICO NÚÑEZ
Presidente del Congreso de la República
Presente.-
De nuestra consideración:
Tenemos el agrado de dirigirnos a usted con relación a la A utógrafa de la L ey que modifica
el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de
Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF, y que amplía la vigencia del
Régimen Especial de Jubilación Anticipada".
Al respecto, debemos manifestar que, luego de la revisión y evaluación efectuada a la
Autógrafa de Ley, estimamos conveniente observar la misma por las consideraciones
siguientes:
1. El artículo 1 de la Autógrafa de Ley prorroga el régimen especial de jubilación
anticipada para desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, creado por la
Ley 29426, hasta el 31 de diciembre de 2018.
Del mismo modo, su artículo 2 incorpora la Vigésimo Cuarta Disposición Final y
Transitoria del Texto Único Ordenado — TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, la cual dispone que "El afiliado a partir de
los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda en
cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total
del fondo disponible en su C uenta Individual de C apital ización — C IC en las armadas
que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a
ningún beneficio de garantía estatal", disposición que se extiende a los afiliados que
se acojan al Régimen Especial de Jubilación Anticipada.
El artículo 3 de la Autógrafa remitida modifica el artículo 34 del TUO de la Ley del
S istema P rivado de A dministración de Fondos de P ensiones, incorporando un último
párrafo que establece que "las pretensiones que buscan recuperar los aportes
efectivamente descontados a los trabajadores y no abonados o depositados por el
empleador en forma oportuna a la AFP son imprescriptibles".
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Asimismo, el artículo 4 incorpora un párrafo final al artículo 40 del TUO de la Ley del
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, el cual señala que
"Excepcionalmente el afiliado al SPP podrá usar el 25% del fondo acumulado en su
Cuenta Individual de Capitalización como garantía para la cuota inicial de un crédito
hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su
afiliación.
Finalmente, su artículo 5 incorpora el artículo 42-A al TUO de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones, con el siguiente texto:
Artículo 42-A. Jubilación anticipada y devolución de aportes por
enfermedad terminal
Procede también la jubilación anticipada y devolución de aportes por
enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer.
Procede también la jubilación anticipada cuando el afiliado padezca de
enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer que reduzca su expectativa de
vida, debidamente declarada por el Comité Médico evaluador calificado por la
SBS, no obstante no reúna los requisitos señalados en el artículo 42 de la
presente Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensión de invalidez.
En caso que el afiliado declarado con enfermedad terminal o diagnóstico de
cáncer que solicite pensión por invalidez o por jubilación anticipada a que se
refiere el párrafo precedente, no cuente con beneficiarios de pensión de
sobrevivencia, podrá solicitar adicionalmente la devolución de hasta el
cincuenta por ciento (50%) de sus aportes, incluyendo su rentabilidad. En este
último caso la cotización de su pensión se efectuará considerando el retiro de
los aportes antes referidos.n.
2. Con respecto al marco jurídico y doctrinario del contenido esencial del derecho a la
pensión y a la seguridad social, autores como Alfonso de los Heros Pérez Albela
señalan que "(...) la seguridad social está basada en ciertos principios, propios de
su naturaleza. Tales principios son los de universalidad, integralidad, solidaridad,
unidad e internacionalidad"
1
.
Por su parte, César Abanto Revilla
2
, se refiere a la seguridad social "como un
mecanismo de protección del ser humano frente a las situaciones que se presentan
en la vida y que originan una disminución o, inclusive, la extinción de su
capacidad para trabajar". En ese sentido entiende "a la seguridad social como
un sistema de protección contra las contingencias humanas que procura la
elevación del nivel de vida y el bienestar colectivo, en base a la redistribución de
la renta". Utiliza esta definición pues considera "que abarca los aspectos básicos y
esenciales de su real campo de comprensión", los cuales son: "i) Es un sistema de
1
II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1, 2 y 3 de
noviembre de 2006. Pg. 791.
2
GACETA JURÍDICA, La constitución comentada 1 ed. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005, pp. 417-418.
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protección, en la medida que está compuesto por un conjunto (más o menos)
organizado de normas y entidades (públicas, privadas y/p mixtas) que estarán a
cargo de su administración, control, supervisión y funcionamiento; ii) Cubre las
contingencias humanas, entendidas como las situaciones, o eventos que se
producen en la vida de cada individuo, disminuyendo e, inclusive, extinguiendo su
capacidad para trabajar, como por ejemplo: la vejez, las enfermedades, los
accidentes, la muerte, el desempleo, etcétera; iii) Procura la elevación del nivel de
vida, cuando las personas sufran el padecimiento de una contingencia. Para que su
estatus socio- económico no varíe dramáticamente, y puedan —cuando menos-
satisfacer sus necesidades básicas. C on esta protección al individuo, se generará —
a su vez- un bienestar en la colectividad; y iv) Utiliza la redistribución de la renta,
mediante la administración que efectúan las entidades (públicas, privadas y/o
mixtas) de las aportaciones que los trabajadores en actividad (asegurados) efectúan
mensualmente, para poder atender las prestaciones de salud y pensiones de estos,
sus derecho-habientes y los pensionistas."
Del mismo modo, cabe agregar que Fernando García Granara indica que la
seguridad social "comprende una serie de prestaciones destinadas a atender a los
estados de necesidad. En general, comprende tres elementos que la caracterizan:
los riesgos cubiertos, el mecanismo de cobertura y la asignación o redistribución de
recursos". En virtud de estos tres elementos, que varían en cada ordenamiento y
tiempo, Alonso y Tortuero definen la seguridad social como el "conjunto integrado
de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención
y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y
económicamente evaluables, agregando la idea de que tendencialmente tales
medidas se encaminan hacia la protección general de todos los residentes contra
las situaciones de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas"
3
.
A simismo, sobre la S eguridad S ocial, el Tribunal C onstitucional, mediante S entencia
recaída en el expediente 1417-2005-AA, ha señalado:
"§3. La garantía institucional de la seguridad social
28.
El artículo 10° de la Constitución reconoce "el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida .
Por su parte, el artículo 11° constitucional, estipula la obligación del Estado
de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
29.
Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54
de la STC 0050-2004-Al / 0051-2004-Al / 0004-2005-Al / 0007-2005-Al /
0009-2005-Al (acumulados), "La seguridad social es la garantía institucional
que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta
en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la
3
II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa 1, 2 y 3 de
noviembre de 2006. Pg. 858.
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Constitución- al amparo de la 'doctrina de la contingencia' y la calidad de
vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que
acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo,
viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de
una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de
progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo
del mantenimiento, sino en 'la elevación de la calidad de vida".
La seguridad social "es un sistema institucionalizado de prestaciones
individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de
recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de
vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la
seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros
mensuales de las pensiones" (STC 0011-2002-Al, Fundamento 14).
30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa
y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite
reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.
El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al
contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una
garantía institucional "cuya preservación se juzga indispensable para
asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto
indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en
términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar" (STC 37/1994, Fundamento 3)."
En consecuencia, tal como señala la doctrina y el Tribunal Constitucional, la
Seguridad Social deviene en la institución a través de la cual el Estado busca
garantizar la vida digna de sus ciudadanos ante situaciones específicas como son
la imposibilidad de trabajo. En ese sentido, esta garantía institucional, presume dos
situaciones, que podemos definir como de "efecto y consecuencia":
- Supuesto de indefensión
- Prestaciones Efectivas
En tal sentido, el acceso a una pensión (derecho) es la manifestación esencial y
básica de la garantía institucional de la seguridad social. Ello, porque a través de
ésta, el ciudadano puede gozar de una vida digna en situaciones específicas
valoradas por éste, lo que resulta el fin supremo de toda sociedad.
Habiendo determinado que el contenido esencial del derecho a una pensión
es la manifestación por excelencia de la garantía institucional de la Seguridad
Social, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia
recaída en el expediente N° 1417-2005-AA, que "los derechos fundamentales
reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en
su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible
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a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los
derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y
que deben ser otorgados en el marco de la seguridad social reconocido en el artículo
10" (de la Constitución Política del Perú).
Al respecto, César Abanto Revilla
4
, señala sobre cada uno de estos conceptos:
a. El acceso a una pensión (partiendo de la premisa que acceder implica:
ingresar, acercarse o entrar en un lugar o situación) alude a la posibilidad de
formar parte de un régimen previsional por el hecho de satisfacer los
requisitos para aportar al mismo, lo que no genera automáticamente el goce
o
percepción de una pensión, pues ello estará condicionado al cumplimiento
de los supuestos fijados para cada prestación (edad, años de aportación o
servicios, incapacidad, etcétera). En tal sentido, aquel que no cuente con los
requisitos de ley para acceder a una pensión (de cesantía, jubilación,
invalidez o sobrevivientes) no puede alegar la vulneración de su derecho a
la pensión.
b. El no ser privado arbitrariamente de una pensión implica la preexistencia de
un derecho materializado en el cobro de una prestación o, inclusive, la
garantía del goce futuro de la misma (por haber cumplido los requisitos
previstos por ley), el cual no podrá ser conculcado sin mediar sustento fáctico
o
jurídico suficiente. Por ejemplo: que el beneficiario de una pensión de
cesantía reingrese al servicio del Estado puede generar —de manera válida—
la suspensión del pago de la misma.
c. En cuanto al derecho a una pensión mínima vital, siendo el complemento de
la pensión máxima (tope), que según el Tribunal Constitucional forma parte
del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, entendemos
que —de igual manera— debía ser parte de dicha configuración, mas no del
contenido esencial. En efecto, un sistema de reparto estructurado sobre la
base del principio de solidaridad (en que los mayores aportes de algunos
provee la prestación de aquellos que aportaron menos) tiene como extremos
la pensión máxima y la mínima, por lo tanto, ambas deberían formar parte
del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, por lo cual
podrían ser susceptibles de una determinación posterior en vía legislativa.
Entendemos que su inclusión como parte del contenido esencial está
justificada por el afán de resguardar parámetros que permitan garantizar una
prestación que, cuando menos, sirva para sufragar los gastos vinculados a
las necesidades básicas de los pensionistas (principio de dignidad),
limitándose nuestra observación crítica a aspectos de carácter estrictamente
jurídico previsional."
4
ABANTO REVILLA, César. "El contenido Consti tucionalmente protegido del Derecho a la Pensión y la 'Desamparización"
Previsional. En: Actualidad Jurídica N ° 141. Lima, 20 05.
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3. Sobre la ampliación del Régimen Especial de Jubilación Anticipada para
desempleados hasta el 31 de diciembre de 2018, es preciso señalar que en la Ley
30372, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016, el pliego
Oficina de Normalización Previsional - ONP no ha considerado recursos
presupuestales para atender la aplicación de la Autógrafa de Ley, lo que contraviene
el principio de equilibrio presupuestario reconocido en el artículo 78 de la
Constitución Política del Perú y el Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 304-2012-EF y modificatorias, dado que aprueba gastos que no cuenta
con el financiamiento correspondiente.
Asimismo, la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016; se ha
sustentado en las proyecciones de los principales agregados económicos, así como
en las estimaciones de los recursos públicos contenidos en el Marco
Macroeconómico Multianual 2016-2018 Revisado, el cual es consistente con los
parámetros de disciplina fiscal establecidos en la Ley 30099, Ley de Fortalecimiento
de la Responsabilidad y Transparencia Fiscal, y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 104-2014-EF, concordante con los principios regulatorios
5
del
TUO de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que disponen que los
presupuestos del Sector Público deben estar equilibrados entre sus ingresos y
egresos.
Del mismo modo, la Autógrafa no está acompañada de una evaluación presupuestal
que demuestre la disponibilidad de los créditos presupuestarios que pueden ser
destinados a su aplicación, así como un análisis costo — beneficio en términos
cuantitativos y cualitativos que muestre el impacto que generará en el Presupuesto
del Sector Público su aplicación, conforme lo establecen las reglas para la
estabilidad presupuestaria reguladas por los literales c) y d)
6
del artículo 3 de la Ley
30373, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2016.
En este contexto, la prórroga de la vigencia del Régimen Especial de Jubilación
Anticipada, permitiría el acceso de más beneficiarios de dicho régimen, lo que
implicaría un incremento en la redención anticipada de los Bonos de
Reconocimiento (BdR)
7
y éste a su vez, generaría el incremento en el costo fiscal
para el Tesoro Público, lo que significa que la prórroga de la vigencia de la Ley
29426, vulneraría lo dispuesto por el artículo 79 de la Constitución Política del Perú
5
Artículo I del Título Preliminar del TUO de la Ley N ° 28411 .
c)
En todo dispositivo legal que autorice gastos no previstos en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2015, se debe especificar el financiamiento, bajo sanción de ineficacia de los actos que se deriven de la aplicación de los
dispositivos legales.
d)
Los proyectos de normas legales que generen gasto público deben contar, como requisito para el inicio de su trámite,
con una evaluación presupuestal que demuestre la disponibilidad de los créditos presupuestarios que pueden ser
destinados a su aplicación, así como el impacto de dicha aplicación en el Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2015, y un análisis de costo-beneficio en términos cuantitativos y cualitativos. La evaluación presupuestaria y el
análisis costo-beneficio del proyecto de norma deben ser elaborados por el pliego presupuestario respectivo.
El artículo 3 de la Ley N° 29426, Ley que crea el Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el
Sistema Privado de Pensiones, establece lo siguiente: 'Para los efectos de la presente Ley, no se espera que se hayan
agotado los fondos de la cuenta individual de capitalización (CIC) del afiliado para que se dé la redención anticipada del
Bono de Reconocimiento".
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que establece que "los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto".
Sobre la base de lo señala en el párrafo anterior, debe resaltarse que, mediante la
sentencia recaída en el Expediente N° 00019-2011-PI/TC el Tribunal Constitucional
señala que conforme a la C onstitución P olítica del P erú, el C ongreso de la R epública
al proponer leyes que involucren gasto público necesita, como requisito
constitucional, el informe previo favorable del Mnisterio de Economía y Finanzas
que señale que se cuenta con los recursos necesarios para implementar las
medidas que propone, pues de no contar con éste, dicha ley sería inconstitucional,
tanto en la forma como en el fondo.
4. En lo que se refiere al artículo 2 de la Autógrafa de Ley, consideramos que el
contenido de la Disposición que incorpora resulta anti técnico, inconstitucional e
implicaría incumplimiento de tratados internacionales ratificados por el Estado
Peruano.
Desarrollaremos, a continuación los fundamentos que sustentan el carácter anti
técnico de lo dispuesto en el citado artículo 2 de la Autógrafa de Ley:
a.
Perjuicio para los afiliados al asumir el riesgo de longevidad
La longevidad del individuo está asociada a la posibilidad que tienen las
personas de superar la esperanza de vida de su grupo etario.
Desde la perspectiva previsional, este hecho es considerado como un
riesgo. Así, el riesgo de longevidad es aquel que se genera cuando el
afiliado agota sus propios recursos para financiar su retiro y cae en
situación de pobreza antes que su vida haya culminado
8 .
Los sistemas de pensiones tienen por objetivo trasladar el riesgo de
longevidad de los afiliados a las administradoras de pensiones o
empresas de seguros, las cuales ofrecen distintas opciones de jubilación
a través de pagos periódicos que le permiten al afiliado financiar de forma
continua su consumo durante la etapa laboral pasivas.
Por lo tanto, permitir al afiliado retirar hasta el 95.5% del saldo de su
Cuenta Individual de Capitalización - CIC, a través de un pago único o en
cuotas a la edad de jubilación, transfiere el riesgo de longevidad al
afiliado, en la etapa más vulnerable de su ciclo de vida.
b.
Perjuicio para los afiliados al asumir el riesgo de retorno
8
Federación Internacional de Administradoras de Fondos de Pensiones Mayo 2014 En:
http://Www.flap.cl/prontus
fiap/site/artic/20110613/asocfile/20110613163758/nota 5 mecanismos para mitigar riesq
o de longevidad mayo 2014 .pdf
9
The World Bank Group. Social Protection Sector Strategy. From Safety Net to Springboard. http://documents.
worldbank.orgicuratedien/2001/01/828354/social-protection-sector-strategy-safety-net-springboard
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El riesgo de retorno está asociado a la posibilidad de que un individuo
que administra o gestiona su fondo no obtenga la rentabilidad deseada o
esperada. Así, la literatura indica como una de las estrategias adecuadas
para el manejo de los fondos de pensiones, asignar activos en el
portafolio de acuerdo al ciclo de vida del afiliado, donde la exposición al
riesgo vaya disminuyendo en el tiempo con el objetivo de tener un fondo
con activos menos volátiles al momento de solicitar su pensión
1 0 . Es por
ello, que se promueve la mitigación de los riesgos durante la etapa de
vejez a través de la obtención de pensiones de jubilación efectuadas
mediantes pagos periódicos".
Por consiguiente, permitir al afiliado que se le entregue hasta el 95.5%
del saldo de su CIC a la edad de jubilación, eleva y transfiere el riesgo de
retorno al afiliado. Ello, debido a que las oportunidades de inversión a las
que éste pueda acceder con el fondo pueden estar asociadas a altos
niveles de riesgo y a un costo de gestión creciente, muchas veces no
valorado a priori lo cual ocasionará mayor probabilidad de pérdida de los
recursos que fueran destinados para asegurar su vejez. Por otro lado,
frente a la disposición señalada de los fondos, el afiliado puede tener
múltiples opciones de inversión que desincentiven su nivel de
participación o decisión de inversión
1 2
. En estos casos el afiliado
obtendría también un retorno esperado menor al no tomar una decisión
eficiente que maximice su rentabilidad, y asegure su vejez.
Por último, debemos recordar, que en esta etapa del ciclo de vida del
afiliado ya no está en una fase de acumulación de fondos para su vejez
sino que se encuentra en la etapa de pago, por lo que una mala decisión
sobre la forma de recibir el pago incidirá sobre su bienestar futuro,
afectando e incrementando su vulnerabilidad.
c. Perjuicio a los afiliados según la economía del comportamiento
Los estudios de economía del comportamiento muestran que las
personas tienen sesgos en la forma en que toman sus decisiones a lo
largo del tiempo. Estos sesgos se pueden configurar en:
-
Percepciones erróneas: Las personas tienden a tomar decisiones
con expectativas más optimistas que las reales
1 3.
-
Preferencias temporales: Las personas tienden a preferir el
consumo presente al consumo futuro. El estudio de D avid Laibson
muestra que las personas con dicho sesgo mejoran su bienestar
w
Berstein, Solange. Superintendencia de Pensiones de Chile. http://Www.safp.cl/portallinformes /58
1/
articles-7998
pdf.pdf
11
http://www.ilo.orciplobalistandards/subiects-covered-bv-intemational-labour-standards/social-securitv/lano
—es/index.htm
12
Tapia, Juan y Yermo, Juan. lmplications of Behavioural Economics for Mandatoty Individual Account Pension Systems.
2007. OCDE. En: http://www.oecd.org/finance/private-pensions/39368306.pdf
13
http://www.vanouard.com/pdf/CRR
RetirementExpectat ions.pdf y H oorens, V., & Harris, P. (1998). Distort ions in reports
of health behaviors: The time span effect and illusory supefuority. Psychology & Health, 13(3), 451-466)
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cuando el Estado implementa un mecanismo de compromiso
obligatorio". Además, es de esperar que la mayoría de las
personas opten por el retiro total del fondo,
1 5
puesto que "las
personas a menudo tienen dificultad en hacer sacrificios en el
presente aun cuando reconozcan los beneficios en el futuro"
debido a una "falta de autocontrol para posponer el consumo".
Número de opciones: La presencia de un mayor número de
opciones no necesariamente implica mejor toma de decisiones.
Diversos estudios muestran que cuando hay mayores
posibilidades de decisiones, las personas pueden abrumarse y
finalmente optar por decisiones equivocadas".
En ese sentido, estos sesgos pueden provocar que los afiliados tomen
decisiones de inversión en detrimento del pago de una pensión, al tener
la posibilidad de acceder al 95,5% del total del fondo disponible en su
CIC. Las razones fundamentales se basan en el hecho que las personas
toman decisiones asumiendo escenarios que sobre-estiman la realidad,
considerando escenarios muy optimistas. Además, los individuos tienden
a dar mayor peso al consumo presente, por lo que existe el riesgo que
excedan su capacidad de consumo durante los primeros años de retiro.
Asimismo, están propensos a tomar decisión equivocadas al presentarse
muchas opciones de inversión.
De esta manera, bajo las investigaciones de la economía del
comportamiento no resulta conveniente que el afiliado acceda al retiro
del 95.5 del total del fondo disponible en su CIC, dadas las condiciones
del mercado caracterizado por asimetrías de información, lo cual puede
conllevar a que tome una mala decisión para su futuro.
d. Afecta la intangibilidad constitucional de los fondos de la seguridad social
en pensiones
El artículo 10 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación
de su calidad de vida.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado en el
fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI: "La seguridad social es la
garantía institucional que expresa por excelencia la función social del
Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio
14
Laibson, David. (1997). Golden Eggs and Hyperbolic Discounting. Quarterly Joumal of Econom ics. 62(2), 443-478.
15
Stiglitz, Joseph y Carl Walsh. Economics. 2006.
16
Ketcham, J. D., Lucarelli, C., Miravete, E. J., & Roebuck, M. C. (2012). Sinking,swimming, or leaming to swim in medicare
part d. American Economic Review, 102(512), 2639-2673, y Haynes, Graeme A. Testing the boundaries of the choice
overload phenomenon: The effect of number of options and time pressure on decision difficulty and satisfaction.
Psychology & Marketing 26.3 (2009): 204-212.
4
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del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la 'doctrina de la
contingencia' y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de
necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras)
que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o
asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y
solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en
la elevación de la calidad de vida."
También, el artículo 12 de la Constitución señala que los fondos y las
reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
El TC ha señalado cuál es el ámbito de protección de la intangibilidad de
los fondos de la seguridad social, en el siguiente sentido:
Expediente N° 00014-2007-Al/TC
Fundamento 31. (...) La intangibilidad a la que alude el artículo 12°
de la Constitución tiene por propósito asegurar que los fondos y las
reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos
del asegu ramiento y la ga rantía del pago de una pe nsión (artículo 11°
de la Constitución) acorde con el principio-derecho de dignidad,
reconocido por el artículo 1° de la Norma Fundamental. (...) .
A simismo el TC se ha pronunciado que la pensión se percibe a través de
un monto de pago periódico, en las siguientes sentencias:
Expediente N° 0050-2004-Al y otros
97. La pensión como parte del patrimonio y no como propiedad
(...) Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un
determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez
que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.(...) .
Expediente N° 7457-2013-PA/TC
18. (...) Asimismo ha puntualizado que la pensión no es un derecho
real sobre un bien sino un derecho a percibir un determinado monto
de pago periódico derivado del cumplimiento de requisitos legales.
(--).
Siendo así, tal como señala el TC, la seguridad social deviene en la
garantía institucional a través de la cual el Estado busca elevar la calidad
de vida de sus ciudadanos frente a determinadas contingencias
señaladas por ley, tales como la vejez, la invalidez, entre otros.
vo
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Asimismo, el derecho al acceso a una pensión es la manifestación
esencial y básica de la garantía institucional de la seguridad social. Ello,
porque a través de ésta, el afiliado puede gozar de una vida digna en
situaciones específicas.
Además, en la línea de lo señalado por el TC sobre la intangibilidad de
los fondos de seguridad social, se puede determinar que los aportes de
los afiliados, que se encuentre en el mencionado fondo no pueden ser
destinados para otro fin, que no sea el pago de una pensión. Por la
naturaleza de la pensión, es necesario que su pago sea efectuado de
manera periódica, a fin de que cubra las contingencias que se presenten
en la etapa de vejez. Por ende, toda propuesta diferente al pago de una
pensión, afecta la intangibilidad de los fondos de seguridad social en
pensiones.
Por lo tanto, la medida que permitiría al afiliado la entrega hasta el 95.5%
del saldo de su CIC a la edad de jubilación es inconstitucional, porque
afecta la intangibilidad de los fondos de la seguridad social en pensiones,
consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política del Perú.
e. Incumplimiento de tratado internacional ratificado por el Estado peruano
Sobre la interpretación de los derechos fundamentales en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, se
señala literalmente que:
Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Perú.
En tal contexto, mediante Resolución Legislativa 13284, el Perú aceptó
las partes II, III, V, VIII y IX del Convenio 102 de la Organización
Internacional del Trabajo, relativo a la norma mínima de la seguridad
social (Convenio 102 OIT) así como, en virtud del párrafo 1 del artículo 3
del Convenio, se acogió a las excepciones temporales que figuran en los
artículos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d); 48,c) y 55,d), del referido
instrumento legal.
El Convenio 102 OIT indica en sus artículos 25 y 28 lo siguiente:
Parte V: Prestaciones de Vejez
Artículo 25
Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio
deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de
prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de
esta parte.
1
›
,
5
-
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-)
Artículo 28
La prestación consistirá en un pago periódico, calculado en la forma
siguiente: a) cuando la protección comprenda a categorías de
asalariados o a categorías de la población económicamente activa, de
conformidad con las disposiciones del artículo 65 o con las del artículo
66; b) cuando la protección comprenda a todos los residentes cuyos
recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, de
conformidad con las disposiciones del artículo 67.
Conforme a lo anterior, resulta evidente que el Derecho a la Pensión es
reconocido en instrumentos internacionales que el Perú ha suscrito y, por
ende se encuentra reconocido como parte de la legislación nacional
(además de las normas internas propiamente), por tanto, permitir que los
afiliados al Sistema Privado de Pensiones dispongan de hasta el 95.5%
de los fondos de las CIC, así como la utilización de éstos para fines no
previsionales, involucra desconocer los compromisos asumidos respecto
a la garantía de la seguridad social que debe procurar el Estado.
Asimismo, de las normas internacionales antes citadas se puede colegir
que, en relación a la seguridad social como un derecho humano de
carácter social, existe la obligación del Estado Peruano de adoptar
medidas legislativas para lograr la progresividad de dicho derecho, de lo
que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de
aquel.
Sobre dicha progresividad y no regresividad, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado en el Segundo Informe sobre la
Situación de Derechos en el Perú del año 2000, lo siguiente:
El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos
internacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas
con los derechos económicos, sociales y culturales implica para los
Estados, con efectos inmediatos, la obligación general de procurar
constantemente la realización de los derechos consagrados sin
retroceso. Luego, los retrocesos en ma teria de derechos económ icos,
sociales y culturales puede configurar una violación, entre otras
disposiciones, a lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención
Americana .
Por otro lado, en el caso del cumplimiento de obligaciones internacionales
del Estado respecto a los derechos sociales, el Tribunal Constitucional ha
señalado lo siguiente:
Expediente N° 1776-2004-AA/TC
Fundamento 16.
(—)
-
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Es más, la obligación de proveer de todas las medidas jurídicas
necesarias que tornen efectivo a los derechos sociales -entre ellos, a
la pensión-, no sólo es una obligación de carácter constitucional.
También se trata de un compromiso supranacional proveniente del
artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, instrumento que, al amparo de la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del
TP del CPCo, forma parte del bloque de constitucionalidad
internacional aplicable al derecho fundamental a la pensión. (...) .
En tal sentido, uno de los principios que informan a la seguridad social y
que se encuentran relacionadas a la mencionada progresividad, es el
principio de universalidad.
Por lo tanto, de la revisión de las normas internacionales como bloque de
constitucionalidad del derecho a la seguridad social, así como de las
normas constitucionales, se considera que lo propuesto por la Autógrafa
de Ley bajo análisis, que permite que los afiliados al Sistema Privado de
Pensiones dispongan de hasta el 95.5% de los fondos de las CIC, en una
o varias armadas, así como la utilización de éstos para fines no
previsionales, implicaría el incumplimiento de los tratados internacionales
sobre derechos humanos y sobre la garantía del otorgamiento de una
prestación en la etapa de vejez, el cual debe consistir en un pago
periódico.
f. Recomendaciones de los organismos internacionales vinculados a la
seguridad social en pensiones
O rganización para la C ooperación y el D esarrollo Económico (OC D E )
La OCDE señala que es necesario ofrecer a los afiliados, seguridad
en los ingresos durante la etapa laboral pasiva. Esta seguridad en los
ingresos se obtiene a través del otorgamiento de prestaciones
económicas periódicas que le permitan suavizar el consumo al
momento de la jubilación. Existen distintas maneras de ofrecer estas
prestaciones económicas periódicas entre las que tenemos el retiro
programado, la renta vitalicia (anualidades mensualizadas), o una
combinación de ambas.
Por otro lado, lo que se busca a través del acceso a productos de
anualidades que se entreguen de manera periódica (mensual)
protege a los afiliados durante su etapa laboral pasiva contra el riesgo
de longevidad. Debido a que existe incertidumbre acerca de la
expectativa de vida, existe la probabilidad que nuestros recursos no
sean suficientes para financiar nuestro consumo durante toda
nuestra etapa de vejez. Sin embargo, la adopción de la modalidad de
jubilación, que te asegure una prestación periódica, depende de las
actitudes que el afiliado tenga frente al riesgo de longevidad.
-
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Por último, debernos señalar que de acuerdo a la OCDE no se debe
alentar los beneficios de pago único salvo cuando los afiliados tengan
saldos muy pequeños en sus cuentas de capitalizacjón (por acceso
a trabajo formal poco frecuente o nivel de ingresos muy bajos), ya
que no le permiten que el afiliado a la hora de jubilarse pueda adquirir
una renta vitalicia o un retiro programado que lo proteja dándoles la
seguridad én los ingresos que necesita durante la etapa laboral
pasiva.
1 7
•
Banco Mundial
Tomando en cuenta la existencia de un riesgo de longevidad de la
población, el Banco Mundial expone su posición en tomo a la
importancia do generar cobertura para dicho riesgo a través de la
compra de una anualidad y evitando los pagos únicos en loe sistemas
previsionales. Es así que en la "Estrategia del sector da protección
social" (2001)" se .señala o siguiente en relación 'al riesgo de
longevidad.
"El riesgo de longevidad que un individuo en retiro viva más
de lo esperado, está totalmente cubierto por los sistemas de
reparto Sin embargo, bajo los sistemas de contribución
definida, si la pensión es pagada en un único pago, riesgo
es asumido por el individuo. Una forma .de evitar este riesgo
es a través de la compra de una anualidad; en cuyo caso el
prm
feedor de la anualidad (...) asume el riesgo convirtiendo la
contribUción definida a beneficio definido:" •
•
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
L a O IT destaca la importancia de la garantía en materia de seguridad
que ofrecen
lgs
Pisos de Protección Social al transferir ingresos
monetarios con fines provisionales a ios trabajadores. Lo anterior se
puede constatar en
el
documento Piso de Protección Social para una
globalización equitativa e inclusiva. El Piso Social prevé garantías en
materia de:
Seguridad básica de los ingresos, mediante diverSas formas
de transferencias sociales (monetarias o' eh especiej, tales
como pensiones para las personas de edad
o
para las
persónas con discapacidades, prestaciones por hijos e cargo,
prestaciones de apoyo a los ingresoS y/o garantías y servicios
relativos al empleo para las personas desempleadas y los
trabajedereS pobres,'
17
The OECD roadmap for the gooci des:gn.of defined contribution pensicn pian. En: hflp:PlInn v oecd. orgffinancek,rivate-
pepsions/50582753.ndf
Mtp:r
dncuments.worldbank.cralcuratedlen/2C01/01/828354/socint:groteztion-sector-strategy-safetv-nef-sprin
i
znoard
19 Oficina intemacUrel do Trabajo. Piso de Protección Su
,
:ltri para una globalización equ ituthts o inclusiva. En. htlo:/
wmuljn.orwitymp
5I
on.ylesipublic.../Adoregiortskylcornm/reppribricrocurnonlstpublication/wonis 176521..0f
N s k
-
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Si bien las prestaciones monetarias dan seguridad y sustento a la
población más vulnerable, los Pisos de Protección Social también
tienen efectos macroeconómicos positivos que ayudan a enfrentar
los cambios negativos en la economía, según se señala a
continuación:
La crisis financiera y económica de los últimos años ha
puesto de manifiesto el papel que desempeña la protección
social, y en particular las intervenciones propias del Piso de
Protección Social. Durante el período de la crisis, estas
medidas han dem ostrado no sólo que eran capaces de mitigar
los efectos de la crisis sobre los individuos, sino que además
servían como eficaces estabilizadores anticíclicos, pues
ayudaron a suavizar los efectos negativos sobre los mercados
de trabajo, contribuyeron a preservar la cohesión social y
estimularon la demanda agregada, facilitando de este modo
una recuperación más rápida.
7°
Dentro de los efectos positivos podemos encontrar: el efecto que
tienen los Pisos de Protección Social en mantener la capacidad de
consumo de los hogares de ingresos más bajos, estimulando la
demanda agregada y los bienes nacionales que tienen grandes
efectos multiplicadores de empleo.
y...) cómo la protección social ha ayudado a estabilizar la
demanda agregada en tiempos de crisis y a mejorar la
capacidad de resiliencia frente a las perturbaciones
económicas, contribuyendo a acelerar la recuperación y a
facilitar unas sendas de desarrollo más inclusivas y
sostenibles. De hecho, la protección social constituye una
inversión que beneficia a todos y cuyos frutos se hacen sentir
tanto en el corto plazo, por sus efectos como estabilizador
macroeconómico, como en el largo plazo, debido
a su
influencia en el desarrollo humano y la productividad.
Por lo mencionado anteriormente, los organismos internacionales
vinculados a la seguridad social recomiendan que la mejor forma de
proteger al jubilado es mediante el acceso a una pensión, la cual implica
un pago periódico durante toda su etapa de vejez. Esto también tiene un
efecto que ayuda a enfrentar los cambios negativos en la economía.
g.
Experiencia internacional con efectos negativos, respecto al retiro de los
fondos en la etapa de jubilación
2 0
Oficina Internacional de Trabajo. Piso de Protección Social para una globalización equitativa e inclusiva. Informe IV(1).
En: http://www.ilo.ora/wcmsp5/qroups/publicaed
normarelconf/documents/meetinadocument/wcms 160399.pdf
21
Oficina Internacional de Trabajo. Piso de Protección Social para una globalización equitativa e inclusiva. Informe IV(1).
En: http://www.ilo.orq/wcmsp5/oroups/publicaed
normarelconficlocuments/meetinadocument/wcms 160399.pdf
-
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En Australia los afiliados a un sistema de pensiones tienen la libertad de
elegir la forma en que se recibe la prestación previsional en la etapa de
vejez, ya sea mediante un único pago en una suma alzada o a través del
acceso a una pensión periódica. Sin embargo, según el informe
"Financial System lnquiry" (2014) sobre el sistema financiero
2 2, el
gobierno australiano está considerando revertir esta decisión
2 3
. Este
informe
2 4
señala que alrededor de la mitad de los individuos que se
retiraron optaron por recibir el saldo del fondo de pensiones en un
beneficio de pago único y 25% de este grupo ha agotado estos fondos
aproximadamente a los 70 años. En este sentido, los resultados
observados en este país, nos muestran los potenciales riesgos de
implementar una medida de esta índole para los afiliados del Sistema
Privado de Pensiones. Ello redundará en posibles contingencias fiscales
y una mayor carga para las futuras generaciones, lo cual incidirá
finalmente en su capacidad de acumulación de capital, limitando sus
opciones de desarrollo.
h. Potencial carga fiscal
Teniendo en cuenta la experiencia internacional, es necesario considerar
que aquellos que opten por solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5%
del total del fondo disponible en su CIC podrían convertirse en
potenciales beneficiarios del programa de pensión no contributiva
"Pensión 65", lo que generaría una carga adicional al Tesoro Público,
teniendo en cuenta que afiliado asume el riesgo de longevidad y en la
etapa de vejez no solo tiene necesidades de salud, si no otras
necesidades de subsistencia.
5. Sobre el uso del 25% del fondo acumulado en su CIC como garantía para la cuota
inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier
momento de su afiliación, incorporado por el artículo 4 de la Autógrafa en revisión,
somos de la opinión que es una medida anti técnica e inconstitucional, por lo
siguientes fundamentos:
a. Riesgo de crédito
Se entiende como riesgo de crédito la posible pérdida que podría asumir
un intermediario financiero (prestamista) al otorgar un crédito a una
contraparte (prestatario) y este último incumpla con dicha obligación
22
La investigación está a cargo de examinar cómo el sistema financiero podría ser posicionado para satisfacer mejor las
necesidades cambiantes de Australia y apoyar el crecimiento económico de este país. Por otro lado, debe dar
recomendaciones que promuevan un sistema financiero eficiente, competitivo y flexible, compatible con la estabilidad
financiera, la prudencia, la confianza del público y la capacidad para satisfacer las necesidades de los usuarios.
http://fsLoov.aulpublicationsitinal-report/
23
Citywire money. Pension freedom? Australia shows what can go wrong. En: http://citvwire.co.uk
/monev/pension-freedom-
australia-shows-what-can-qo-wronq/a770387
24
httpilfstoov.aulfiles/2014/07/FS1 Report Final Reduced20140715.pdf
-
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acordada
2 5
. Así, existen distintas maneras por las cuales el prestamista
busca reducir este riesgo, una de ellas es solicitándole al prestatario las
garantías
2 6
que respalden o aseguren el pago o reembolso de la obligación
o préstamo.
Definitivamente, lo que determina el monto de crédito otorgado a un
individuo es su capacidad de pago, representada en sus ingresos
periódicos corrientes, sean o no parte de una remuneración. Sin embargo,
los intermediarios financieros solicitan garantías, como una forma de
transferir este riesgo de crédito al individuo, que si bien actúa como un
colateral y no fundamenta el crédito, se ejecuta en caso el individuo no
cumpla con las obligaciones de pago
2 7
.
Por lo tanto, aprobar que parte de los fondos de pensiones del afiliado al
Sistema Privado de Pensiones, sirvan como una garantía que les permita
acceder a un crédito para vivienda, apunta a eliminar el riesgo de crédito
para los intermediarios financieros al poder ejecutar la garantía contenida
en el fondo de pensiones del prestatario. De esta manera, la medida en
cuestión, incidiría a favor de los intermediarios financieros, pero en perjuicio
del afiliado (prestatario), puesto que una eventual incapacidad de pago del
crédito por parte del afiliado reduciría el monto de la pensión en la etapa de
vejez, debido a la ejecución de la garantía.
b. Riesgo Moral
El riesgo moral ocurre cuando un agente económico asume más riesgos
cuando sabe que alguien más va a soportar la carga de ese riesgo. E n este
sentido, la medida al permitir utilizar una parte del fondo de pensiones como
una garantía de un crédito de vivienda, introduciría distorsiones en el
comportamiento de los intermediarios financieros y de los afiliados al
Sistema Privado de Pensiones, en los siguientes términos:
Los intermediarios financieros se verían incentivados a otorgar más
créditos, lo que a su vez, flexibilizaría los requisitos para el acceso
a un crédito de vivienda, debido a que se cuenta con una garantía
amparada en el fondo de pensiones. Así, estos agentes pueden
otorgar créditos de vivienda a individuos basándose no en los
ingresos percibidos, que es un mecanismo de señalización para
conocer que este cuente con la capacidad de pago suficiente para
hacer frente a la deuda, sino en el tamaño del fondo de pensiones
del mismo. Este comportamiento puede incidir en la elección de
clientes que no tienen capacidad de pago y al mismo tiempo
cuentan con un fondo de pensiones suficiente para garantizar su
crédito de vivienda.
Del mismo modo, los afiliados al Sistema Privado de Pensiones se
verían incentivados a descuidar el pago del crédito de vivienda,
25
http://www.bcro.dob.pe/reservas-intemacionaleslaspectos-generales.html
25
Entiéndase por garantías, las personales (fianzas, cartas fianzas, etc.) o reales (prenda, hipoteca, depósitos, etc.)
27
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdatalpublicacioneslindatalvol7
nilpdf/garantias.pdf
-
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pues la medida permitiría contar con el fondo de pensiones como
una garantía que puede ser ejecutada en cualquier momento por
los intermediarios financieros en caso de no pago y que no afecta
en manera alguna su presupuesto ni origina cambios en su
consumo presente. De manera que, el efecto de no pagar el crédito
de vivienda no es directamente observable por el afiliado al no
modificar su nivel de vida actual. Sin embargo, este comportamiento
tendría un efecto real sobre el fondo de pensiones del afiliado,
disminuyendo el monto de la pensión que recibirá en el futuro, pero
que aún no es observado directamente por el afiliado.
Por ello, la medida planteada ocasionaría el riesgo moral tanto en los
prestamistas (intermediarios financieros) como en los prestatarios
(afiliados al S Sistema Privado de Pensiones), introduciendo además,
externalidades negativas en la economía, al generar efectos no
deseados, ya sea en el sistema financiero como en el mencionado
sistema de pensiones.
c.
Desnaturaliza la finalidad de los fondos de pensiones
La disposición de una parte del fondo previsional con el objeto de financiar
la cuota inicial para la adquisición de una vivienda, de manera que incentive
o facilite su acceso, reducirá la pensión futura del asegurado, debido a que
disminuirá el saldo disponible en la cuenta individual de capitalización del
afiliado. Ello significa utilizar el fondo de pensiones para un fin distinto del
pago de una pensión, poniendo en riesgo el bienestar del afiliado durante
su etapa de jubilación.
Cabe resaltar que actualmente ya existe un fondo del Estado a nivel
nacional (Fondo MVivienda
2 8
) que promueve el acceso a una vivienda para
los sectores económicos de menores ingresos y lo estimula mediante el
otorgamiento de un bono económico que puede servir para incrementar el
valor de la cuota inicial de la vivienda que se quiere adquirir.
En este sentido, la medida propuesta busca apalancar a la población que
teniendo capacidad de pago, no cuentan con la cuota inicial para la
adquisición de la vivienda. De ello se desprende que esta medida no forma
parte de un esquema de seguridad social y desnaturaliza el fin previsional
del fondo.
d.
Afecta la intangibilidad constitucional de los fondos de la seguridad social
en pensiones
Nos encontramos ante la misma inconstitucionalidad que ya ha sido
desarrollada en puntos anteriores, cuando nos referimos a lo estipulado en
el artículo 2 de la Autógrafa.
28
http://www.mivivienda.com.pe/PORTALWEB/usuario-busca-viviendas/pagina.aspx?idpage=22
-
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En este extremo, cabe indicar que, un compromiso ineludible del Estado Peruano y del
actual gobierno ha sido y debe ser siempre, la protección social de la población peruana,
con énfasis en la más excluida y necesitada. En el caso del sistema de pensiones, hemos
buscado saldar una deuda histórica con el elevado grado de segmentación y la cobertura
poblacional insuficiente, que limita el alcance del referido sistema. Por ello, la ampliación
de la cobertura de la seguridad social contributiva y no contributiva se ha erigido en políticas
públicas de primer orden, logrando significativos logros en el caso del Seguro Integral de
Salud, la Seguridad Social en Salud - EsSalud o el Programa Pensión 65.
La Oficina Regional para América Latina y el Caribe de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), ha mencionado en una reciente publicación, entre los desafíos más
importantes para el sistema de protección social en el Perú: aumentar la cobertura de los
sistemas de pensiones, aumentar la cobertura y financiamiento de los esquemas no
contributivos, y,
asegurar la sostenibilidad de los sistemas co ntributivos que aseguran
ingresos a la población adulta mayor'.
Precisamente este último aspecto se vulnera cuando con argumentos que carecen de
sustento técnico se pretende desnaturalizar el objetivo primordial de la administración de
los fondos de pensiones, ejercida por parte del Sistema Privado de Pensiones (SPP), cual
es: otorgar una pensión digna a sus afiliados en el momento de alcanzar la edad de
jubilación. Ello no se garantiza, cuando la autógrafa
sub examine
descarta la posibilidad de
una retribución mensual como percepción de pensión por parte de los afiliados al sistema
privado de pensiones. Tampoco es acorde con esquemas de protección social equilibrados,
que la autógrafa impida el acceso al retiro programado o a la renta vitalicia
2
a los afiliados
que alcanzan los 65 años, por cuanto dichas modalidades de pensión, constituyen
obligación ineludible y de primerísimo orden, a cargo de las Administradoras de Fondos de
Pensiones - AFP.
Adicionalmente, el hecho que - tal y como la plantea la Autógrafa materia de la presente
observación -, las personas que acceden a la jubilación anticipada, tengan la misma
condición (carecer de pensión y no gozar de modalidades de pensión, a cargo de las AFP),
que las que alcanzan la edad de jubilación, constituye un adelantamiento en varios años de
la problemática aludida. No hay que olvidar que la Ley 29426, que es modificada por la
Autógrafa
en comento,
establece como edad requerida para acceder al beneficio de
jubilación anticipada, cincuenta y cinco (55) años cumplidos para varones y cincuenta (50)
años cumplidos para mujeres.
C omo es de verse,
desnaturalizar la protección social con medidas de corte populista,
no constituye una forma seria de legislar acerca del derecho a una pensión digna y
una seguridad social cada vez más sostenible, expandida y afianzada.
Aspiración esta
última a la que se encuentra abocado nuestro gobierno.
1Casalí, Pablo
et al. Análisis integral de la protección social en el Perú. Lima: Oficina de la OIT para los Pa íses
Andinos. 20 15. p . 12 3.
2
Siendo esquemáticos, se alude a estos dos grandes rubros. El detalle de las modalidades de pensión estándar
es como sigue: R etiro programado, R enta Vitalicia Familiar, R enta Temporal con R enta Vitalicia D iferida, R enta
Mixta, R enta C ombinada, R enta Vitalicia Bimoneda. Ver más en:
2...,/
ttp://ww w.integra.com.pe/wps/portal/integra/personas/beneficios-y-pensiones/modalidades-de-pension
\ c f \
- . )
-
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6. Finalmente, resumimos el sustento desarrollado en las siguientes conclusiones:
•
El artículo 1 de la Autógrafa de Ley contraviene los artículos 78 y 79 de la
Constitución Política del Perú, referente al principio de equilibrio
presupuestal y la prohibición de iniciativa para crear y aumentar el gasto
público por los Congresistas de la República, respectivamente.
•
El artículo 2 de la Autógrafa de Ley: i) generaría un perjuicio al afiliado al
trasladarle el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno, ii) según la
economía del comportamiento no resulta conveniente dadas las condiciones
del mercado caracterizado por asimetrías de información, lo cual puede
conllevar a que el afiliado tome una mala decisión para su futuro; iii) vulnera
lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución Política del Perú;
y, iv) implicaría el incumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perú.
•
El artículo 4 de la Autógrafa de Ley, i) transfiere el riesgo de crédito en
perjuicio del afiliado, puesto que en una eventual incapacidad de pago del
crédito, aquél reduciría el monto de la pensión en la etapa de vejez, debido
a la ejecución de la garantía; ii) ocasionaría el riesgo moral tanto en los
intermediarios financieros como en los afiliados al SPP, introduciendo
además, externalidades negativas en la economía, al generar efectos no
deseados, ya sea en el sistema financiero como en el mencionado sistema
de pensiones; iii) desnaturaliza la finalidad de los fondos de pensiones, los
cuales deben ser utilizados para el pago de una pensión; iv) vulnera lo
dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución Política del Perú; y,
v) implicaría el incumplimiento de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perú.
Por las razones expuestas, se observa la mencionada Autógrafa de Ley, en aplicación del
artículo 108° de la Constitución Política del Perú.
Atentamente,
OLLANTAIKA TASSO
Presidente de la República
PEDRO CATERIANO BELLID
Presidente del Consejo de Mnist os
2P
-
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21/23
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL
SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE
PENSIONES, APROBADO POR EL DECRETO SUPREMO 054-97-EF, Y
QUE AMPLÍA LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE
JUBILACIÓN ANTICIPADA
Artículo 1. Prórroga del régimen especial de jubilación anticipada
Prorrógase el régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en
el Sistema Privado de Pensiones, creado por la Ley 29426, hasta el 31 de
diciembre de 2018.
Artículo 2. Incorporación de la Vigésimo Cuarta Disposición Final y
Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones
Adiciónase la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Texto Único
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
P ensiones con el texto siguiente:
Opciones del afiliado
VIGÉSIMO CUARTA.- El afiliado a partir de los 65 anos de edad podrá
elegir entre percibir la pensión que le corresponda en cualquier modalidad
de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo
disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armadas
que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá
derecho a n ingún beneficio de garan tía estatal.
Lo dispuesto en el pá rrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan
al régimen especial de jubilación anticipada .
-
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AGtr
§ BES el
Artículo 3. Incorporación de un último párrafo al artículo 34 del Texto Único
Zzzej2>
•
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones
Incorpórase un último párrafo al artículo 34 del Texto Único Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, con la
siguiente redacción:
Obligación del emp leador de retener los aportes
Artículo 34.-
Las pretensiones que buscan recuperar los aportes efectivamente
descontados a los trabajadores y no abonados • o depositados por el
empleador en forma oportuna ala AFP son imprescriptibles .
Artículo 4. Incorporación de un párrafo final al artículo 40 del Texto Único
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo 054-97-EF
Incorpórase un párrafo final al artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por
el Decreto Suprem o 054-97-EF , con el texto siguiente:
Alcances
Artículo 40.-
(...)
Excepcionalmente el afiliado al SPP podrá usar el 25% del fondo
acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización como garantía para
la cuota inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera
vivienda en cualquier mom ento de su afiliación.
(-) .
Artículo 5. Incorporación del artículo 42-A al Texto Único Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por
el Decreto Supremo 054-97-EF
Incorpórase el artículo 42-A al Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto
Supremo 054-97-EF, con el texto siguiente:
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8/20/2019 Humala observa ley que dispone retiro del 95.5% de fondos de las AFP
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Jubilación anticipada y devolución de aportes por enfermedad terminal
Artículo 42-A.- Procede también la jubilación anticipada y devolución de
aportes por enfermedad term inal o diagnóstico de cáncer.
Procede también la jubilación anticipada cuando el afiliado padezca de
enfermedad term inal o diagnóstico de cáncer que reduzca su expectativa de
vida, debidamente declarada por el com ité médico evaluados calificado por
la SBS, no ob stante no reúna los requisitos señalados en el artículo 42 de la
presente Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensión de
invalidez.
En caso de que el afiliado declarado con enfermedad terminal o
diagnóstico de cáncer que solicite pensión por invalidez o por jubilación
anticipada a que se refiere el párrafo precedente, no cuente con
beneficiarios de pensión de sobrevivencia, podrá solicitar adicionalmente
la devolución de hasta el cincuenta por ciento (50%) de sus aportes,
incluyendo su rentabilidad. En este último caso la cotización de su pensión
se efectuará considerando el retiro de los aportes antes referidos .
Artículo 6. Vigencia
La presente Ley entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en
el diario oficial El P eruano.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
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