Derecho ConstitucionalMétodo de resolución de prácticas

Ignacio Fernández Sarasola

Artículo 17.

1. Toda persona

tiene derecho a la

libertad y a la se

guridad. Nadie p

uede ser

privado de su lib

ertad, sino con l

a observancia de

lo establecido en

este artículo y e

n los casos y en l

a

forma previstos e

n la Ley.

2. La detención

preventiva no po

drá durar más de

l tiempo

2. La detención

preventiva no po

drá durar más de

l tiempo

estrictamente nec

esario para la rea

lización de las a

veriguaciones

tendentes al escl

arecimiento de lo

s hechos, y, en to

do caso, en el

plazo máximo d

e setenta y dos ho

ras, el detenido d

eberá ser puesto

en libertad o a di

sposición de la a

utoridad judicial

.

3.3. Toda persona

detenida debe se

r informada de f

orma inmediata, y

de

modo que le sea

comprensible, de

sus derechos y d

e las razones de

su

detención, no pu

diendo ser obliga

da a declarar. Se

garantiza la asis

tencia

de abogado al de

tenido en las dil

igencias policial

es y judiciales, e

n los

términos que la L

ey establezca.

4. La Ley regula

rá un procedimie

nto de habeas co

rpus para produc

ir la

4. La Ley regula

rá un procedimie

nto de habeas co

rpus para produc

ir la

inmediata puesta

a disposición jud

icial de toda per

sona detenida ile

gal-

mente. Asimismo

, por la Ley se de

terminará el plaz

o máximo de dur

ación

de la prisión pro

visional.

Artículo 18.

1. Se garantiza e

l derecho al hon

or, a la intimidad

personal y famil

iar

y a la propia ima

gen.

2. El domicilio es

inviolable. Ning

una entrada o re

gistro podrá

hacerse en el sin

consentimiento

del titular o resol

ución

judicial, salvo en

caso de flagrant

e delito.

3. Se garantiza e

l secreto de las c

omunicaciones y

,

en especial, de la

s postales, telegr

áficas y tele-

fónicas, salvo res

olución judicial.

 

 

Derecho Constitucional. Método de resolución de prácticas

Ignacio Fernández Sarasola

© 2010 Ignacio Fernández Sarasola 1ª edición (Julio 2010) ISBN: 978-84-9916-930-9

Edita: Bubok Publishing S.L. http://www.bubok.es C/Aguacate, 41 Portal A1 1ª Planta, oficina 8 28054, Madrid, España

Para mis padres. Mis primeros maestros

Índice

1. Introducción…………………………………………………………... Bibliografía………………………………………………………... 2. Consideraciones iniciales…………………………………………..........

2.1. ¿Qué papel asume el estudiante cuando resuelve un caso práctico?............ 2.2. Indeterminación de los hechos…………………………………….. 2.3. El grado de información adicional suministrada por el supuesto………. 2.4. El necesario estudio de la materia……………………………......... 2.5. El razonamiento jurídico………………………………………... Bibliografía…………………………………………………………

3. Esquema de los hechos jurídicamente relevantes…………………........... 3.1. La conveniencia de esquematizar los hechos………………………… 3.2. Diagramas de flujo…………………………………………….... 3.3. Diagramas radiales……………………………………………... 3.4. Líneas cronológicas……………………………………………... Bibliografía…………………………………………………………

4. Planteamiento de las cuestiones jurídicamente relevantes………………. 4.1. De los hechos a las cuestiones, antes de acudir a las normas…………... 4.2. Cuestiones concretas y abstracción de las materias…………………… 4.3. Integración de las cuestiones en el esquema de los hechos……………… 4.4. Guía para prácticas relativas a Órganos Constitucionales……….......... 4.5. Guía para prácticas relativas a Fuentes del Derecho………………… 4.6. Guía para prácticas relativas a Derechos Fundamentales……………. Apéndice: Guías rápidas…………………………………………….. Bibliografía…………………………………………………………

5. La búsqueda de normativa…………………………………………….... 5.1. Qué normas buscar, y en qué orden………………………………..

5.2. Dónde buscar las normas……………………………………….... A. Bases de datos………………………………………... B. Colecciones legislativas……………………………….. C. Códigos……………………………………………….

Bibliografía……………………………………………….………... 6. La selección de normativa………………………………………………

6.1. El paso subsiguiente a la búsqueda de normativa………………......... 6.2. Dos reglas de relación internormativa……………………………… 6.3. Reglas de validez (I): La jerarquía……………………………….. 6.4. Reglas de validez (II): la distribución de materias…………………... 6.5. Reglas de validez (III): la sucesión temporal de normas del mismo rango………………………………………………………………

9 13 15 15 16 17 20 21 23 25 25 26 29 30 33 35 35 37 37 40 42 45 55 57 59 59 63 63 69 69 72 73 73 74 75 77 79

6.6. Reglas de validez (IV): la expulsión del ordenamiento a través de resoluciones judiciales……………………………………………... 6.7. Reglas de aplicabilidad…………………………………………. Bibliografía…………………………………………………………

7. La interpretación normativa……………………………………………. 7.1. La necesidad de interpretar los enunciados normativos. Enunciado y norma…………………………………………………………... 7.2. La búsqueda de jurisprudencia…………………………………… 7.3. Leyendo la jurisprudencia……………………………………….. 7.4. Cómo citar la jurisprudencia……………………………………... Bibliografía…………………………………………………………

8. Dando forma al supuesto práctico.................................................................... 8.1. Algunas consideraciones generales………………………………….

A. Sistemática……………………………………………. B. Estilo y lenguaje jurídico……………………………… C. Las citas legislativas y jurisprudenciales…………........... D. Sobriedad en la presentación……………………..........

8.2. Las formas habituales de los trabajos prácticos……………………... A. Trabajos de investigación…………………………….. B. Dictámenes e informes…………………………........... C. Resolución judicial…………………………………… D. Recurso………………………………………………

Bibliografía………………………………………………………… Anexos……………………………………………………………………

Anexo I: Formularios……………………………………………. A. Recurso administrativo……………………………… B. Demanda ante jurisdicción contencioso-

administrativa……………………………………….. C. Recurso de inconstitucionalidad……………………... D. Cuestión de inconstitucionalidad……………............... E. Recurso de amparo…………………………………

Anexo II: Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo…………………………………………............

A. STC 13/2009, de 19 de enero de 2009……………… B. Sentencia del Tribunal Supremo 2391/1997, de 4 de abril (Sala de lo Contencioso-Administrativo)……

Anexo III: Dictamen del Consejo de Estado…………………….. Dictamen del Consejo de Estado 1384/2009…………….

80 81 85 87 87 93 96 98 100 103 103 103 105 107 108 109 110 118 122 128 129 131 132 133 135 138 141 144 149 151 218 293 295

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Capitulo 1

Introducción

Las directrices establecidas para el Espacio Europeo de Educación Superior, y plasmadas en la Declaración de Bolonia de 19 de Junio de 1999, han obligado a un cambio en los planteamientos docentes. Cambios que no son sólo organizativos y burocráticos, sino que afectan a la filosofía misma de la enseñanza universitaria de resultas de la nueva estructura de los créditos docentes (créditos European Credit Transfer System o ECTS). En el nuevo modelo universitario, estos ya no se computan por horas de docencia impartidas, sino por el tiempo que invierte el alumno en obtener las competencias consideradas sustanciales para cada asignatura. Los créditos ponen el acento, por tanto, en el trabajo del alumno (el aprendizaje), más que en la actividad profesional adjudicada al profesor (la enseñanza). De todo ello se deriva una reducción de las clases teóricas, y un incremento de la actividad práctica y autoformativa del alumnado.

En muchos aspectos, la docencia de Derecho se ha visto desbordada ante tan radical cambio. En términos generales (y sabiendo que lo que diré a continuación tiene muy notables excepciones) la enseñanza de las ciencias jurídicas se ha caracterizado por conceder un peso muy elevado a las clases magistrales, en detrimento de la dimensión práctica de las asignaturas. Por ello, no es de extrañar que los profesores de Derecho reaccionasen, celebrando congresos sobre experiencias en las aulas e intensificando las publicaciones dedicadas a difundir y reflexionar sobre la metodología docente. Algo, dicho sea de paso, poco habitual hasta ahora, ya que los temas no docentes prácticamente monopolizaban revistas y libros jurídicos.

De resultas de esta cambio de mentalidad, la docencia práctica se ha incrementado de forma progresiva en las asignaturas jurídicas, a las que en muchas ocasiones se les había imputado –no sin razón– una excesiva carga teórica. Por poner un ejemplo que me resulta cercano, hace apenas una docena de años en las asignaturas troncales de Derecho

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Constitucional impartidas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, las prácticas no representaban más del treinta por ciento de la carga lectiva, y computaban apenas para incrementar las calificaciones de los alumnos que, por otra parte, nunca dependían de esas prácticas para superar la asignatura. El aprobado requería siempre superar un examen teórico, y sólo cuando tal condición se cumplía se computaban las intervenciones prácticas del alumno para redondear al alza la calificación final. El resultado se traducía en una falta de incentivo para el alumno que, viendo lejano el examen teórico, e incierta su superación, no hallaba demasiado estímulo en preparar los casos prácticos.

Como es bien sabido, el proceso de implantación del plan de Bolonia en la Universidad española ha sido gradual. Pero, permítaseme un símil: a igual que es posible hablar de “constitucionalismo” (ideas de libertad) antes de la aparición de las primeras Constituciones modernas, también ha habido experiencias pre-Bolonia años antes de su implantación e, incluso, de su mismo diseño. Es más, creo que Bolonia ha supuesto una burocratización absurda de experiencias que ya venían funcionando mucho más eficazmente antes de que se implantase esta supuesta “revolución” universitaria. En efecto, años antes de que se empezara a debatir el actual modelo de Bolonia, algunos profesores de la Facultad de Derecho ya empezamos a percibir la necesidad de dar un giro a nuestra orientación. No parecía satisfactorio que un alumno pudiese aprobar una asignatura con vocación práctica, como Derecho Constitucional, sin haberse enfrentado a una sentencia, haber redactado un recurso de amparo o, en definitiva, intentar resolver cuestiones derivadas de la teoría que se les impartía. Entendimos que el monólogo del profesor que exponía sus lecciones magistrales como letanías debía reemplazarse por un mayor diálogo con los alumnos, y las tareas de enseñanza del profesor debían, cuando menos, compatibilizarse con las funciones de aprendizaje de las que debía responsabilizarse el propio estudiante. Desde mi punto de vista, esto es lo único para lo que en su caso puede valer Bolonia, pero para implantarlo no hacían falta todos los obstáculos administrativos, todas las fichas docentes, guías, tablas, cronogramas, memoranda, comisiones de calidad, cómputo de créditos y otros muchos inventos que, al final, nada más sirven para poner trabas a un método docente que, por el contrario, pide a gritos flexibilidad. Quienes practicamos este método docente nunca hemos necesitado todo lo que conlleva Bolonia, sólo la voluntad de llevarlo a efecto.

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He de decir que a lo largo de los más de dos lustros en los que llevo aplicando un sistema de orientación más práctica, los resultados han sido mucho más satisfactorios. No sólo para mí como docente, sino que (creo no equivocarme) también para los alumnos que año tras año me confiesan su preferencia por este sesgo pragmático de la asignatura.

Sin embargo, el tránsito a este nuevo modelo docente no se halla exento de incertidumbres para el profesor que lo pretende aplicar, ante la falta de referencias. En ocasiones no queda más remedio que acudir a la vieja fórmula de ensayo y error, de la que los alumnos, por desgracia, acaban siendo víctimas. Pero también es cierto que con esta forma de proceder los propios estudiantes se implican en el sistema, orientando al profesor y permitiéndole corregir rumbos, percibir los beneficios del método y apreciar mejor sus carencias.

En todo caso, ya se consideren las prácticas como elementos accesorios y complementarios de la docencia teórica, ya se entiendan como parte sustancial de la misma, es frecuente que el profesorado encargue a sus estudiantes la confección de supuestos sin haberles provisto previamente de una metodología adecuada. Imagínense el desconcierto en el que puede encontrarse sobre todo un alumno de primer curso, que no sólo se enfrenta a un lenguaje, el jurídico, que le resulta arcano y con el que le cuesta familiarizarse, sino al que se le pide a las primeras de cambio que adopte esquemas de razonamiento a los que no se halla habituado. Los malos resultados de los alumnos a la hora de resolver las prácticas son en muchas ocasiones el producto de una falta de método. Y de eso somos responsables los docentes.

Nadie supera el examen práctico de conducción de vehículos a motor leyéndose los manuales que proporcionan las academias. ¿Por qué hemos de entender que redactar una sentencia, escribir un trabajo de investigación o elaborar un dictamen no siguen esta misma regla?

Siendo consciente de esta circunstancia, hace algún tiempo que decidí dedicar las primeras sesiones de docencia de mis grupos a mostrarles cómo abordar la resolución de las prácticas. Y no fue tiempo perdido, porque, una vez asumida la mecánica, los buenos resultados no tardaban en hacerse patentes.

A efectos de que los estudiantes tuviesen constancia de mis explicaciones metodológicas, les fui redactando lo que fue el germen de este breve manual. En un principio se trataba de unas escuetas notas que exponía y entregaba a los alumnos, y que luego fui completando con las propias observaciones que ellos me hacían respecto de las partes que les

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resultaban más dudosas, o de los pasos intermedios que necesitaban que también les explicase.

Por este motivo, este texto es una obra a la vez muy personal, y enormemente colectiva. Personal, porque se trata de mi particular forma de mostrar a los estudiantes un método (uno de los posibles) para resolver las prácticas. Desde luego que no considero que sea la mejor, ni la única, ni tan siquiera común a los colegas de mi propio Departamento. De ahí que haya abordado en solitario la tarea, de la que quiero responsabilizarme. Sin embargo, es también una obra colectiva, porque se nutre de experiencias de grupo, acumuladas a lo largo de varios años y de muchas horas de docencia. Empezando por las aportaciones de mis propios compañeros del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, pioneros en la Facultad de Derecho en estas iniciativas metodológicas. Pero también es el resultado de las aportaciones críticas de los estudiantes que, año tras año, me han ido brindando ideas para que la exposición de este método resultase más clara.

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Bibliografía:

Sobre el proceso de Bolonia en general, conviene consultar la Declaración de Bolonia de 19 de Junio de 1999 (http://www.ond.vlaanderen.be/hogeronderwijs/bologna/documents/MDC/BOLOGNA_DECLARATION1.pdf). Existe una web dedicada a explicar en qué consiste este proceso de formación de un Espacio Europeo de Educación Superior en: http://www.queesbolonia.es. La oposición a aplicar el proceso de Bolonia dentro de las enseñanzas de Derecho se ha traducido en España en la elaboración de un Manifiesto (“Saquemos los estudios de Derecho del proceso de Bolonia”, URL: http://sites.google.com/site/saquemosderechodebolonia/) firmado por más de mil doscientos docentes, y promovido por autoridades académicas de la talla de Eduardo García de Enterría, Luís Díez-Picazo, Aurelio Menéndez, Francisco Laporta, Enrique Gimbernat, Francesc De Carreras, Tomás-Ramón Fernández, Santiago Muñoz Machado y Manuel Atienza.

El modo en el que el mencionado “plan Bolonia” afecta al Derecho Constitucional, se ha abordado en diversas publicaciones. Así, es útil consultar la Revista General de Derecho Constitucional, núm. 9, Abril 2010, que dedica gran parte de su contenido a este asunto. Igualmente, es de gran interés el libro de Lorenzo Cotino Hueso y Miguel Ángel Presno Linera Innovación educativa en Derecho Constitucional, Publicacions Universitat de Valencia, 2010, accesible a través de Internet en: http://www.uv.es/derechos/innovacionconstitucional.pdf. Esta última publicación recoge las intervenciones de profesores de la asignatura en el Primer Seminario de Innovación y Calidad Educativa en Derecho Constitucional, organizado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el 17 de junio de 2009.

Recientemente se ha publicado un extraordinario libro que muestra al estudiante los pasos adecuados para resolver casos relativos a derechos fundamentales: Lorenzo Cotino Hueso, Derecho Constitucional II. Derechos fundamentales. Materiales docentes de innovación educativa, Universidad de Valencia, 2009. De lectura obligada.

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Capitulo 2

Consideraciones iniciales

2.1.- ¿Qué papel asume el estudiante cuando resuelve un caso práctico?

Cuando los profesores redactamos supuestos prácticos, obviamente pretendemos que las enseñanzas teóricas que han recibido los alumnos puedan aplicarse a situaciones reales. Les estamos pidiendo a los estudiantes, por tanto, que asuman ya desde un primer momento determinados roles de jurista, que pueden abarcar desde el abogado o Ministerio Fiscal, hasta el investigador, el juez, el vocal de un órgano consultivo o el Magistrado del Tribunal Constitucional. Es preciso, por tanto, que aclaremos al alumno cuál de estos “papeles” deseamos que asuma. Por ejemplo, ¿han de resolver objetivamente el supuesto, como haría un juez, o han de posicionarse en defensa de una determinada postura, como actuaría un letrado?

En este sentido, es particularmente útil que se exploten todas estas situaciones, y que el alumno pueda ir transitando de uno a otro papel. No es sorprendente, por ejemplo, encontrarse con alumnos que asumen unas posiciones tan dogmáticas, que les resulta imposible actuar en defensa de la postura contraria, a la que llegan a considerar carente de defensa alguna. Un lastre, desde luego, si en el futuro llegan a actuar como abogados, ya que resulta obvio que van a hallarse en esa tesitura en numerosas ocasiones.

Creo, por tanto, que si el profesor no deja claro al estudiante qué “papel” debe asumir, el propio estudiante debiera plantear sus dudas al docente. Si no hubiese esta posibilidad, lo más acertado sería brindar una

solución objetiva al asunto, actuando, por tanto, como un órgano consultivo o jurisdiccional, más que como un abogado o fiscal.

2.2.- Indeterminación de los hechos

Los casos prácticos suelen enunciarse en forma de hechos, aunque en ocasiones pueden consistir en documentos jurídicos (una sentencia, una querella…) o doctrinales (parte de un escrito sobre teoría jurídica o filosofía política…) sobre la que se pide a los alumnos que reflexionen. Allá donde el supuesto contenga lagunas (por ejemplo, ausencia de una fecha, indeterminación de un hecho…) es conveniente que el estudiante baraje todas las posibilidades o, de decantarse por una, que la especifique y la deje clara desde un primer momento.

Ejemplo.: Imaginemos el siguiente supuesto práctico

“Un ciudadano extranjero decide presentar su candidatura para las elecciones municipales, integrándose en una agrupación de electores. La Junta electoral rechaza la proclamación de la candidatura alegando la condición de no nacional del mencionado candidato”

En este supuesto, por ejemplo, faltan datos tan relevantes como la fecha en la que se han producido los acontecimientos, la nacionalidad del candidato o el tipo de Junta electoral que se negó a proclamar la candidatura.

La solución óptima para el supuesto será la que aborde más posibilidades. Por ejemplo, respecto de la nacionalidad: que se trate de un ciudadano de la Unión Europea; que se trate de un extranjero nacional de un país con el que España carezca de convenio de reciprocidad y que se trate de un extranjero nacional de un país con el que España tenga suscrito un convenio de reciprocidad. En relación con las fechas, puede plantearse si la situación es anterior o posterior a 1992 y, por tanto, a la reforma del artículo 13.2 de la Constitución española que, tras la mencionada fecha, permite a los extranjeros ser candidatos en las elecciones municipales atendiendo a criterios de reciprocidad, cuando así se estipule a través de tratado o ley. En cuanto a las Juntas, podría plantearse que la candidatura se ha presentado ante la Junta Electoral de Zona, ante la Junta Electoral Central.

Si el estudiante opta por alguna de las alternativas anteriores, descartando las demás, conviene que deje constancia de ello en el resumen que realice de los hechos: “Consideraremos que se trata de una candidatura presentada en 1993 por un ciudadano alemán ante la Junta Electoral de Zona”.

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2.3.- El grado de información adicional suministrada por el supuesto

A la hora de redactar casos prácticos, los profesores pueden optar por una mayor concisión (por ejemplo, la simple narración de los hechos, como en el ejemplo anterior) o por proporcionar al estudiante guías materiales, bibliográficas, legislativas y jurisprudenciales a las que ajustarse.

Veamos un ejemplo de un caso práctico redactado con mayor aporte de información (Facultad de Derecho, Universidad de Oviedo):

DERECHO CONSTITUCIONAL II

Caso nº 5: El Decreto Legislativo

Lección 4: EL DECRETO LEGISLATIVO 1. La delegación legislativa: Rasgos generales de la regulación constitucional. 2. Los límites de la delegación: requisitos, materias excluidas. 3. Clases de delegación legislativa. 4. El ejercicio de la delegación legislativa y su revocación. Control de la delegación.

Las Cortes Generales aprueban la Ley 7/1989, en virtud de la cual delegan en el Gobierno la facultad de dictar una norma con rango de ley que regule el Procedimiento Laboral. En la Ley 7/1989 se establecen una serie de criterios que debe seguir el Gobierno, entre los que se incluye un plazo de ejercicio de la delegación de 6 meses, así como la competencia de los juzgados de lo social, en virtud del cual, en los procedimientos de despido, será competente el juzgado de lo social del partido judicial donde estuviese radicado el centro de trabajo o el del domicilio del demandante, a elección de este último. La Ley de delegación establece, además, que en los asuntos relativos a convenios colectivos se regularán por una Ley específica. En virtud de dicha delegación, el Gobierno elabora el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral. En 1992 la empresa Astilleros y Montajes S.A., cuya sede central está en Madrid, pero posee delegación en Gijón –delegación que atraviesa una importante crisis–, pretende cambiar el convenio colectivo, reduciendo ciertos derechos de los trabajadores. Ante la falta de acuerdo con los representantes sindicales, la empresa denuncia el convenio ante el juzgado de lo social de Gijón, en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral que señala que los conflictos relativos a convenios colectivos se resolverán por los juzgados de lo social donde la empresa desarrolle su actividad. Al mismo tiempo, la empresa decide prescindir de los servicios del trabajador A.J.R., que se ve obligado a denunciar el despido ante el juzgado de lo social de Madrid –sede de la matriz de la empresa Astilleros y Montajes S.A.– ya que el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral dispone también en su artículo 10 que: “En los procedimientos de despido, serán competentes los juzgados de lo social correspondientes al domicilio de la empresa matriz”.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

- STC 1/1982, Concepto de Bases (FJ 1) - STC 51/1982, Naturaleza del Decreto Legislativo (FJ. 1). Control jurisdiccional (FJ. 11) - STC 47/1984, Control jursdiccional (FJ 3) - STC 13/1992. Límites de la delegación (FJ. 16)

BIBLIOGRAFÍA:

- OTTO, Ignacio de: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, 1987 - F. Bastida, J.L. Requejo, Derecho Constitucional -II- Cuestionario Comentado, Ariel, 1997. - JIMÉNEZ CAMPO, Javier, “El control jurisdiccional y parlamentario de los Decretos Legislativos”, Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED, n.º 10 (Verano), 1981, págs. 77-105. - VÍRGALA FORURIA, Eduardo: La delegación legislativa en la Constitución y los Decretos Legislativos como normas de rango incondicionado de la ley, Congreso de los Diputados, Madrid, 1991 

CUESTIONES TEÓRICAS FUNDAMENTALES Función de la delegación legislativa Requisitos y límites de la delegación Sujeto habilitante y sujeto habilitado Forma jurídica de la delegación Materias excluidas Clases de delegación Control jurisdiccional de los Decretos Legislativos (Revocación de la delegación)

PROPUESTA DE TRABAJO

Estudio de las cuestiones teóricas fundamentales. En calidad de abogado de los representantes sindicales de la empresa Astilleros y Montajes S.A., y del trabajador A.J.R., elabore un dictamen en el que se aborden, al menos, los siguientes puntos:

- Estudio de las cuestiones teóricas fundamentales. - Determinar si las Cortes pueden delegar en el Gobierno la normativa procesal laboral y los requisitos para hacerlo. Valoración de las “bases” de la delegación y otros límites de ésta. - Validez del artículo 10 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, tal cual lo ha redactado el Gobierno. - Si se aprecia algún motivo de inconstitucionalidad, analizar qué tribunales serían competentes, en su caso, para examinar el Decreto Legislativo y la repercusión que tendría la sentencia para el Sindicato y para A.J.R.

NORMAS A ESTUDIAR - Constitución española. - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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Como puede comprobarse en el ejemplo anterior, el supuesto suministra una gran cantidad de datos aparte de los hechos en sí mismos: desde la lección a la que corresponde el caso, las materias que deben estudiarse, una propuesta de las cuestiones que han de resolverse, e indicaciones normativas, jurisprudenciales y bibliográficas. En este ejemplo concreto, en las referencias a las Sentencias se indican, además, los fundamentos jurídicos relacionados con el caso, a fin de que el estudiante no tenga que consultar las resoluciones en su integridad.

A buen seguro que el alumno preferirá este segundo tipo de caso práctico, porque orienta sus pasos. Se trata de supuestos que, sobre todo, resultan para el profesor muy funcionales en los primeros niveles de docencia, cuando el estudiante tiene menos soltura a la hora de encuadrar jurídicamente los hechos y buscar por sí solo los materiales documentales que necesita para su resolución. Sin embargo, mi opinión particular es que a medida que se avanza en la docencia y el alumno va desarrollando sus habilidades en la resolución de supuestos, resulta conveniente transitar hacia supuestos en los que se ofrezcan menos guías al alumno. A menores pautas, más creatividad.

Cuanto más progresivo sea el tránsito, mejores resultados se obtendrán. Por ejemplo, puede empezar por suprimirse las referencias a los fundamentos jurídicos concretos, de modo que sea el alumno quien tenga que indagar en las Sentencias aquel segmento de la jurisprudencia que precisa. Del mismo modo, la bibliografía puede irse eliminando (aparte de que en muchos casos la experiencia demuestra el mal hábito de no consultarla, de modo que el alumno, en el mejor de los casos, siempre acude al manual que se le haya proporcionado o a los apuntes de clase, si los hubiere). Démosle la oportunidad al estudiante de conocer las bibliotecas y sus respectivos catálogos, y mostrémosles que las bibliotecas universitarias no cumplen, al menos principalmente, el cometido de ser salas de estudio, sino espacios de consulta bibliográfica.

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Esta progresiva “simplificación” de los casos tiene, a mi parecer, un objetivo: estimular a que sea el estudiante quien busque la información requerida. Pierde en comodidad, pero gana en capacidad jurídica. Desde luego que en la futura tarea que ejerza como jurista, una vez finalizados los estudios, estas guías le van a faltar la mayoría de las veces y, por tanto, ha de habituarse cuanto antes a ser él quien detecte los problemas jurídicos y busque la información precisa para solventarlos.

2.4.- El necesario estudio de la materia

La teoría sin la práctica puede ser a veces poco útil; pero la práctica sin la teoría está condenada al fracaso, al menos en ciencias sociales. De ahí que la primera tarea del estudiante ha de ser la de examinar la bibliografía que se le recomiende, bien en el caso práctico, bien como bibliografía general de la asignatura.

Sobre este particular iré insistiendo en otros apartados de la obra, pero conviene dejar asentada esta premisa de antemano. Bien es cierto que, desde la perspectiva del profesor esto también exige rigor y autocontención. Es habitual encontrarse con programas de la asignatura o con supuestos prácticos que contienen listados bibliográficos suficientes para elaborar una tesis doctoral. Este exceso de erudición puede resultar contraproducente, produciendo en el estudiante la sensación (no incierta, por otra parte) de que abundan referencias superfluas que no requiere leer para conocer la asignatura, al menos en el grado que se le exige a un estudiante. Por otra parte, si lo que se pretende es que disponga de un amplio abanico bibliográfico en el que escoger, tampoco se está ayudando en exceso al alumno, ya que se le priva del estímulo de acudir a la biblioteca a seleccionar, según su criterio, las obras más adecuadas.

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En definitiva: la selección bibliográfica forma parte del proceso de aprendizaje del estudiante (véase 2.3), de modo que una cosa es orientar, mediante unas pocas referencias bibliográficas especialmente relevantes, y otra anular su juicio crítico.

2.5.- El razonamiento jurídico

Antes de empezar a resolver el supuesto práctico, resulta también conveniente que el alumno se plantee el tipo de razonamiento que el profesor le exige. Salvo que se especifique lo contrario (por ejemplo, un análisis en términos políticos de una obra doctrinal), los alumnos de Derecho Constitucional deben realizar un análisis estrictamente jurídico. De resultas, sus argumentaciones han de basarse sólo en:

- Normas jurídicas - Jurisprudencia - Doctrina crítica que analice e interprete normas y jurisprudencia

Cualquier razonamiento de índole política, moral, ética, religiosa o, en general, procedente de sistemas distintos al jurídico debe descartarse de antemano. El estudiante ha de asumir un plano estrictamente jurídico, ya que se le pide un razonamiento conforme a Derecho.

Esta cuestión, desde mi punto de vista, es preliminar a la resolución del caso, ya que, de no tenerla clara, el estudiante ni seleccionará los hechos jurídicamente relevantes, ni seguramente acudirá a las fuentes necesarias para resolver el supuesto. La asepsia es imprescindible para el estudiante, ya se le solicite asumir el papel de juez (en cuyo caso debe resolver el supuesto sometiéndose a la independencia que debe caracterizar a los jueces), de órgano consultivo, o de parte

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interesada (en cuyo caso puede exigírsele que adopte una postura jurídica distinta a la que él considera correcta en términos morales).

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Bibliografía

En este capítulo conviene apuntar ante todo bibliografía relativa al razonamiento jurídico. Una de las obras más interesantes es la de Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, aunque de gran complejidad para los estudiantes, sobre todo de primer curso. Igualmente es recomendable la lectura de Ángel Latorre, Introducción al Derecho, Ariel, Barcelona, 1991 (8ª ed.) y Carlos Nino, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Distribuciones Fontamara, México, 1999. Como una aproximación general para entender la diferencia entre argumentación jurídica y política puede consultarse la obra de Martin Kriele, Introducción a la Teoría General del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, espacialmente págs. 305 y ss.

Otras obras que pueden clarificar al respecto son las de Manuel Atienza, Cap. I, “Derecho y argumentación”, Las razones del Derecho, Universidad Autónoma de Méjico, 3ª reimp. 2005, pp. 1-28 (puede consultarse en: http://info5.juridicas.unam.mx/libros/2/710/5.pdf) y Juan Antonio García Amado, “Del método jurídico a las teorías de la argumentación”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. III, 1986, págs. 151-183.

 

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Capitulo 3

Esquema de los hechos jurídicamente relevantes

3.1.- La conveniencia de esquematizar los hechos

Una vez abordadas las cuestiones preliminares, conviene ahora

centrarse en el método para resolver un supuesto práctico en sí. Éste no es más que un proceso, en el que el estudiante debería abordar diversas fases que sucesivamente le irán guiando hacia su completa resolución. Como todo proceso, esas fases se encuentran articuladas en un orden lógico, de modo que, hasta no haberse completado cada una de ellas no debería pasarse a la siguiente.

El primer paso consiste en clarificar el significado que subyace a la dicción del supuesto práctico, ya narre hechos, ya se trate de un texto jurídico (una sentencia, un texto doctrinal, un dictamen…). Dependiendo de lo alambicado del caso narrado, puede resultar muy útil que el estudiante empiece por esquematizar los hechos o las ideas jurídicas que se expresan en el supuesto. Así, en el primer ejemplo que hemos señalado (“Un ciudadano extranjero decide presentar su candidatura para las elecciones municipales, integrándose en una agrupación de electores. La Junta electoral rechaza la proclamación de la candidatura alegando la condición de no nacional del mencionado candidato”) la dicción es tan breve y ambigua que la elaboración de un esquema se antoja innecesaria. En el segundo de los supuestos, sin embargo, los hechos ya resultan bastante más alambicados, y la realización de un esquema podría permitir que el alumno se aclarase de sus términos. Esquemas confusos suelen generar resoluciones defectuosas.

Un esquema de los hechos no supone repetir la dicción del supuesto (en cuyo caso resultaría inútil y una pérdida de tiempo), sino agrupar los hechos y datos que se consideren de interés jurídico (véase 2.5), separando lo accidental de lo sustancial. Entre estos últimos datos, es frecuente que el estudiante omita las fechas, error desde luego

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invalidante, ya que éstas nos marcan la legislación y jurisprudencia aplicables.

No se trata aquí de explicar pormenorizadamente cómo realizar esquemas, pero conviene hacer algunas propuestas, ya que en ocasiones un buen esquema permite clarificar ideas y ver interrelaciones. Desde mi punto de vista, este objetivo lo cumplen mejor aquellos esquemas que tienen un carácter dinámico, como pueden ser los tres siguientes:

- Diagramas de flujo - Diagramas radiales - Líneas cronológicas

3.2.- Diagramas de flujo Los diagramas de flujo se emplean comúnmente en las ciencias

experimentales y, muy en particular, desempeñan un modo visual de explicar los procesos informáticos. También se hallan muy extendidos en el ámbito de la gestión empresarial, para explicar procesos productivos, de adopción de decisiones y de control sobre la actividad.

Generalmente son verticales u horizontales (también los hay “panorámicos”), y emplean ciertos símbolos estándar para referirse a cada una de las fases del proceso lógico de razonamiento.

Huelga decir que en las ciencias sociales se trata de instrumentalizar esos diagramas, de los que tomaremos apenas aquellos símbolos que nos resulten útiles, ya que muchos están pensados para procesos mecánicos, empresariales o informáticos que no resultan aplicables al Derecho. Por ese motivo, el estudiante no debería obsesionarse con hacer un diagrama de flujo siguiendo todos los cánones establecidos para su diseño. Lo importante es que el esquema resultante le resulte claro y visual. En la página siguiente reproduzco algunos de los símbolos más comúnmente utilizados en este tipo de diagramas.

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“El Gobierno vasco dicta un Decreto en virtud del cual se establece que para acceder a la función pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco es preciso acreditar el conocimiento del euskera, así como una residencia de tres años anterior a la participación en el concurso/oposición. Un ciudadano español presenta ante un registro público del País Vasco una solicitud para concursar en una oposición convocada en dicha Comunidad Autónoma. El funcionario de registro se niega a aceptarla, ya que, según alega, será desestimada al constar en la misma que el solicitante reside en Santander. ”

Ejemplo.: Imaginemos el siguiente supuesto práctico

Posible esquema en modo “diagrama de flujo”

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Como puede comprobarse, el diagrama de flujo propuesto no se ajusta plenamente a los estándares previstos para este tipo de esquemas. Por ejemplo, del elemento primero (“Decreto Gobierno Vasco”) emergen dos flechas, en vez de una, como debiera. Creo que el estudiante no debe obsesionarse con ajustarse milimétricamente a los cánones de los diagramas de flujo, sino que ha de ajustarlos a sus propias necesidades. De lo contrario, puede correr el riesgo de que lo que es un mero instrumento se acabe convirtiendo en un obstáculo, al hallarse más centrado en cómo confeccionar el diagrama que en resaltar de forma inteligible los hechos relevantes del supuesto práctico.

3.3.- Diagramas radiales También en este caso se trata de un esquema dinámico, con

virtualidad para conectar ideas. Para realizar un diagrama radial conviene emplear un papel apaisado, colocando en el centro la idea principal sobre la que pivotarán todas las restantes que, como indica el propio nombre del diagrama, irradian desde el centro. Es un instrumento muy útil también para clarificar la teoría, sobre todo allí donde ésta incluye numerosas ramificaciones.

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3.4.- Líneas cronológicas En algunos supuestos prácticos se narra una compleja sucesión

temporal de hechos que hace preciso situar los acontecimientos de relevancia jurídica en su relación recíproca. Para ello son muy útiles las líneas cronológicas, de muy fácil confección. Partiendo de una línea –vertical u horizontal– se van situando sucesivamente los datos por orden cronológico.

Ejemplo.: El 25 de agosto de 2000 se publica en el BOE un decreto-ley por el cual se procede a la expropiación de un terreno para construir una vivienda, fijándose ya una indemnización de 30.000 euros. Nueve días más tarde, el Congreso de los Diputados convalida por unanimidad el decreto-ley, decidiendo su conversión en ley. Finalmente, el 18 de noviembre de 2000, se aprueba la ley de expropiación, que fija una nueva indemnización de 45.000 euros, al haberse aceptado una enmienda introducida por el Grupo Mixto. Cinco días más tarde, cincuenta senadores presentan ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad contra la referida ley. El 12 de septiembre del mismo año, el propietario del terreno impugnó en vía contenciosa el decreto ley. El tribunal decidió plantear la cuestión de inconstitucionalidad contra el decreto ley el 25 de noviembre. Tres días después, el propietario, que todavía no ha sido desalojado, procede a la construcción de un muro en el terreno, y cuatro días después la Administración procede a ocupar la finca. El 10 de febrero de 2001 el Tribunal Constitucional dicta Sentencia declarando nulo el Decreto Ley por afectar al derecho de propiedad.

Estos hechos podrían esquematizarse con el siguiente diagrama (en la página siguiente se amplía, apaisado):

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Todos los diagramas pueden completarse en fases posteriores. Es

decir, una vez plasmado en un esquema los hechos, podemos a continuación ir ampliando el diagrama con su respectiva respuesta jurídica, aunque dejando bien claro (por ejemplo con un sistema de colores) qué son hechos, y qué es resolución jurídica del alumno (Ver partes 4 y siguientes).

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Bibliografía La bibliografía sobre los diagramas de flujo puede resultar muy técnica

y, además, debe tenerse presente que, como ya he apuntado, este tipo de esquemas no siempre se puede emplear exactamente para la exposición de los hechos.

Entre las obras más interesantes y accesibles, puede recomendarse John Ashbery, Diagramas de flujo, Cátedra, Madrid, 1994; Mario V. Farina, Diagramas de flujo, Diana, México, 1985; Paloma Pérez-Lemaur, Diagramas de flujo: ejercicios y problemas, Paraninfo, Madrid, 1987; Thomas J. Schriber, Fundamentos de diagramas de flujo, Limursa, México, 1982.

En internet existen algunas webs de interés que explican de forma muy básica cómo confeccionar este tipo de diagramas: http://www.fundibeq.org/metodologias/herramientas/diagrama_de_flujo.pdfhttp://mis-algoritmos.com/aprenda-a-crear-diagramas-de-flujo

Si el alumno prefiere emplear el ordenador para confeccionar sus

diagramas, varios procesadores de texto, como el Microsoft Word cuentan con esta posibilidad. Igualmente Open Office cuenta con la herramienta “Draw” (http://www.openoffice.org/product/draw.html) que también cumple este mismo objetivo, contando con la ventaja adicional de ser gratuito. Sin embargo, existe software más especializado y realmente útil, también de descarga gratuita: el Diagram Designer (http://logicnet.dk/DiagramDesigner/).

 

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Capitulo 4

Planteamiento de las cuestiones jurídicamente relevantes

4.1.- De los hechos a las cuestiones, antes de acudir a las normas

Una correcta sistematización de los hechos facilitará el siguiente paso que conviene abordar: detectar cuáles son los problemas o cuestiones jurídicas que dimanan de esos datos fácticos. Se trata de un paso previo a la búsqueda de normas aplicables al caso, puesto que antes de resolver cuestiones es preciso plantearlas. Sin interrogantes no es posible proporcionar respuestas.

Ya hemos visto cómo un caso práctico redactado con mucho detalle puede incluir las cuestiones que el estudiante ha de abordar (véase 2.3) pero aún así, es muy probable que el profesor espere del alumno que no se limite a responder las preguntas planteadas, sino que él mismo busque otras nuevas.

En muchas ocasiones, es posible percibir el grado de madurez jurídica de un alumno no sólo por las soluciones que aporta, sino por el número y contenido de los interrogantes que previamente se ha planteado. Una mente despierta es capaz de detectar numerosas cuestiones, y por tanto de dar proporcionar una resolución más integral del supuesto práctico.

Como ya he mencionado, lo que en este libro se describe es un proceso, de modo que los pasos previos condicionan los posteriores. Así

visto, está claro que la fijación de las cuestiones jurídicas depende de dos factores:

- Como ya he señalado, de una correcta sistematización de los hechos (ver 3). Si estos figuran de forma confusa, o hemos omitido datos que tengan relevancia jurídica, no seremos capaces de plantearnos muchos de los interrogantes.

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- Huelga decir que si no se ha estudiado la teoría con antelación (veáse 2.4) la posibilidad de que surjan dudas jurídicas resulta escasa. Sólo quien conoce la materia puede ver los claroscuros de los hechos.

Si, a la hora de esquematizar estos hechos, hemos omitido la fecha en la que tienen lugar (1979), estamos obviando un dato de gran relevancia que impedirá, por ejemplo, que nos planteemos los siguientes interrogantes: “No hallándose todavía aprobada la ley reguladora de la objeción de conciencia a la que se refiere el art. 30.2 de la Constitución (ley que se aprobó en 1984) ¿debe aplicarse directamente la Constitución? ¿Cómo se hace efectivo el ejercicio del derecho fundamental a la objeción de conciencia en ausencia de desarrollo legislativo?”

Ejemplo: En el caso anterior, si el alumno ha estudiado previamente la definición de lo que es un derecho fundamental en nuestra Constitución, podrá plantearse la cuestión de si el derecho del art. 30.2 es, en efecto, un derecho fundamental y si, por consiguiente, posee eficacia directa.

Ejemplo: Imaginémonos este supuesto: “En 1979 un ciudadano se niega a cumplir con el deber de prestación del servicio militar alegando motivos de conciencia. Sometido a juicio ante un tribunal militar, éste condena al ciudadano a pena privativa de libertad por incumplimiento de la legislación penal militar (…)”.

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4.2.- Cuestiones concretas y abstracción de las materias

Una buena manera de abordar esta fase puede consistir en seguir estos tres pasos:

1. Apuntar todos los interrogantes jurídicos que se nos vayan ocurriendo de la lectura de los hechos. En este momento no importa demasiado que algunas preguntas puedan resultar superfluas, ya que posteriormente habrá ocasión de depurarlas.

2. Organizar las preguntas por afinidad, ya sea cronológica o material. Una vez más hay que insistir en que la sistematización y el orden es imprescindible para resolver correctamente los supuestos prácticos. Igual que los hechos deben hallarse bien organizados, otro tanto ha de hacerse con las cuestiones. Este paso nos permitirá, además, ir eliminando determinadas preguntas o añadiendo otras nuevas que posiblemente puedan surgir cuando las hayamos agrupado.

3. Un último paso puede consistir en abstraer las materias generales a las que se refiere el caso práctico. Ello nos puede permitir buscar luego con mayor facilidad tanto bibliografía complementaria, como la legislación y jurisprudencia.

4.3.- Integración de las cuestiones en el esquema de los hechos

En el capítulo anterior señalábamos que los esquemas de datos fácticos que se realicen pueden posteriormente completarse, añadiendo, también de forma esquemática, tanto las cuestiones como –más tarde–normativa (ver capítulo 5) y jurisprudencia (ver capítulo 6). Vamos a

poner como ejemplo el esquema de diagrama de flujo que hemos realizado en el capítulo anterior, añadiendo ahora algunas cuestiones que podrían deducirse de los hechos (se amplía apaisado en la página siguiente):

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Conviene insistir, una vez más, que el esquema que acabo de mostrar no se ajusta perfectamente a los cánones de los diagramas de flujo. Por ejemplo, para estar correctamente diseñado no sería admisible que las flechas se cruzasen y superpusiesen entre sí, ni tampoco que del elemento romboidal que plantea la cuestión “¿Puede exigir?” emerjan dos flechas. Sin embargo, creo que el esquema, con estas modificaciones o “personalizaciones” puede tener más utilidad para nuestros objetivos.

4.4.- Guías para prácticas relativas a Órganos Constitucionales

Es obvio que los interrogantes que deriven de los casos prácticos dependen de los hechos que en ellos se narren. Desde esta perspectiva no cabe plantear cuestiones “a priori”. Sin embargo, dependiendo de las materias sobre las que verse la práctica, sí pueden proporcionarse algunas guías que les sirvan a los estudiantes para orientar mejor sus interrogantes.

Conviene anticipar que habitualmente ningún caso práctico versa sólo sobre una materia específica (órganos constitucionales, fuentes del Derecho, derechos fundamentales…) sino que son combinación de varias, lo cual obligará al estudiante a combinar estas guías y aplicarlas a las distintas partes del supuesto. Por otra parte, no he incluido un apartado dedicado a los principios estructurales (Estado social y democrático de Derecho, Estado autonómico y Monarquía Parlamentaria) porque, en realidad, estas prácticas afectan a órganos del Estado, fuentes del Derecho o derechos fundamentales, de modo que pueden reconducirse a las guías que aparecen en este libro.

Si el caso plantea problemas relativos a Órganos constitucionales, conviene que el estudiante atienda a estas cuestiones:

1. Naturaleza jurídica del órgano: Habrá que determinar si es:

- Político (Gobierno, Parlamento)

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- Consultivo (Consejo de Estado)

- Judicial (Tribunal Constitucional)

- Auxiliar o de garantía (Defensor del Pueblo)

Las funciones que ejerza el órgano (punto 4) dependerán de la naturaleza jurídica que la Constitución le asigne.

2. Aspectos organizativos.

a. Cómo se estructura el órgano:

- Cuáles son sus órganos internos, si los hubiere

- Si forma parte, a su vez, de un órgano más amplio

b. Cuál es su composición:

- Cuantos miembros lo integran

- Cómo se eligen/destituyen

3. El titular/los titulares del órgano: Una cosa es el órgano, en sí, y otra las personas físicas que figuran al frente de ese órgano. Estos son los titulares. Muchos casos prácticos obligan a determinar cuestiones relativas a estos titulares. Principalmente es preciso plantearse las dudas pertinentes respecto del estatuto jurídico de los titulares: Cuáles son sus derechos, deberes y prerrogativas. Cuestión: ¿Se ajusta la actuación del titular del órgano a su estatuto jurídico?

4. Funciones del órgano: En conexión con el punto 1 (“Naturaleza jurídica del órgano”) habrá que determinar qué funciones asume el órgano (legislativa, ejecutiva, judicial, consultiva…) y cómo las desempeña (ver punto siguiente). Cuestión: ¿Está cumpliendo el

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órgano con las funciones constitucionales que tiene encomendadas? ¿Omite funciones que le corresponden? ¿Usurpa competencias ajenas?

5. Aspectos funcionales: Cómo adopta el órgano sus decisiones:

a. Quórum (si se trata de un órgano colegiado)

b. Forma jurídica que han de revestir sus decisiones (ley, reglamento, acto administrativo, sentencia…)

c. Procedimiento para adoptar la decisión: constitución legal/reglamentaria del órgano, reglas procedimentales y mayorías exigidas.

Cuestión: ¿Está ajustándose al procedimiento exigido?

6. Procedimiento de impugnación de las resoluciones incorrectas. Cuestión: ¿Qué tipo de recurso cabe plantear contra un acto irregular del órgano o frente a una actuación antijurídica de su titular? ¿Qué órgano será competente?

4.5.- Guía para prácticas relativas a Fuentes del Derecho

Entre las diversas materias que tiene asignadas, el Derecho Constitucional se ocupa igualmente de las fuentes del Derecho, es decir, de los actos normativos que contienen normas jurídicas aplicables por los órganos judiciales. El estudio de la ley, decreto-ley, decreto legislativo, tratados internacionales o reglamentos es, de hecho, uno de los principales cometidos del Derecho Constitucional, siendo como es la Constitución fuente de Derecho en sí misma, y regulación principal de otras fuentes.

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1. Identificación de la fuente del Derecho.

- Cuestión: ¿Es la adecuada para regular la materia de la que versa el caso práctico?

2. Procedimiento de elaboración de la fuente: Debe indagarse en la Constitución y en la legislación de desarrollo el procedimiento de elaboración de la fuente del Derecho. Como normas principales para determinar este aspecto pueden referirse los Reglamentos Parlamentarios (respecto de las fuentes emanadas del Parlamento), la Ley del Gobierno y legislación administrativa (respecto de los reglamentos de la Administración Pública) o los Tratados Internacionales (respecto de las normas de Derecho Internacional y la normativa comunitaria). Para la normativa autonómica, es preciso atender a los Estatutos de Autonomía, Reglamentos de Parlamentos autonómicos y legislación administrativa autonómica.

- Cuestión: ¿Se ha seguido el procedimiento constitucional, reglamentario y legal?

3. Límites formales. Aparte del procedimiento específico para su producción, algunas fuentes del Derecho tienen normativamente previstos ciertos límites formales que han de observar. Por ejemplo:

- Los decretos leyes sólo perduran en el ordenamiento jurídico 30 días desde que fueron promulgados (en realidad publicados), siendo preciso el acto formal de convalidación por el Congreso de los Diputados para que su vigencia se convierta en definitiva (art. 86.2 CE).

- Los decretos legislativos consistentes en textos articulados no pueden llevar a cabo regulaciones retroactivas, ni modificar las leyes de bases en que traen causa (art. 83 CE)

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Cuestión: ¿Ha respetado la fuente del Derecho los límites formales que están normativamente previstos?

4. Límites materiales. Muchas fuentes del Derecho tienen acotado un ámbito material que deben (reserva) o pueden regular. Es preciso por tanto comprobar si la fuente del Derecho a la que se refiere el caso práctico está respetando estos límites materiales.

- Cuestión: ¿Está la fuente del Derecho regulando alguna materia que no le corresponde?

5. Relación jurídica con otras fuentes. Generalmente, en los casos prácticos no nos encontramos con una única fuente, sino con una pluralidad de ellas. Cada fuente se relaciona con las restantes a través de unas reglas de relación internormativa (véase el capítulo 7)

- Cuestión:¿Cuáles son las reglas de relación internormativa existentes entre las distintas fuentes del caso práctico? ¿Se cumplen estas reglas?

6. Control político y jurídico de las fuentes.

- Control político: Algunas fuentes, como los Decretos Legislativos (art. 82 CE), o las Leyes de Transferencia (art. 150.2 CE) permiten que se ejerza un control político por parte del Parlamento. En ambos casos se trata de fuentes que entrañan una delegación de poder legislativo desde las Cortes al Gobierno (Decretos Legislativos) o a las Comunidades Autónomas (Leyes de Transferencia). Por ese motivo, el órgano delegante (Cortes) está habilitado a controlar cómo se han ejercicio las competencias que ha transferido. El control es en este caso meramente político, es decir, carece de sanciones y no puede entrañar nulidad.

- Cuestión: ¿Se ha previsto algún tipo de control político en la ley delegante? ¿En qué consiste? ¿Cómo se tramita?

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- Control jurídico: Todas las fuentes del Derecho son susceptibles de control jurídico por órganos judiciales que pueden inaplicarlas o anularlas, según los casos.

- Cuestión: ¿Qué órgano puede controlar la fuente del Derecho (competencia)? ¿Cómo debe controlarla (procedimiento)? ¿Qué efecto jurídico entraña el control: se anula la fuente o simplemente se inaplica (efectos del control)?

4.6.- Guía para prácticas relativas de Derechos Fundamentales

La materia relativa a derechos fundamentales es una de las más complejas del Derecho Constitucional. Parte de la culpa la tiene la extraordinaria abstracción de que adolecen los enunciados de derechos fundamentales, al punto de que gran parte de su contenido se encuentra indeterminado, y requiere de concreción a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Muchas de las cuestiones que se pueden plantear en un caso de derechos fundamentales entrañan determinar cuáles son los elementos definitorios de esos derechos fundamentales en cuestión.

1. Identificación de los elementos definitorios del derecho

a. Titulares: Es preciso plantearse si el sujeto que aparece en el caso práctico es el auténtico titular del derecho fundamental. Los titulares pueden ser todos los sujetos, los españoles en exclusividad, los extranjeros o los extranjeros si existe atribución legal o a través de tratado de esa titularidad.

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- Cuestiones: ¿Es el sujeto del caso práctico titular del derecho fundamental? La titularidad ¿aparece concedida directamente a través de la Constitución o se la confiere un tratado internacional o ley?

b. Ejercicio del derecho fundamental: El titular no siempre puede ejercer por sí mismo el derecho fundamental. Existen determinadas circunstancias jurídicas como la incapacidad legal o la minoría de edad que obligan a que terceras personas (quienes asuman la tutela o representación legal) lo ejerzan por titular el derecho fundamental. Es lo que se denomina como una situación de “heteroejercicio”. No obstante, debe tenerse presente que: a.- Existen derechos fundamentales que no pueden ejercerse a través de persona distinta del titular. Por ejemplo, nadie puede votar en unas elecciones por el menor de edad; b.- Quien ejerce el derecho fundamental por otra persona, no ha de ejercerlo en interés propio, sino en interés del titular del derecho.

- Cuestiones: ¿Puede el titular del derecho fundamental ejercerlo por sí mismo? ¿Ha de ejercerlo otra persona en su lugar? Si es así, ¿qué relación jurídica media entre dicha persona y el titular del derecho? ¿Ejerce el derecho en interés del titular? ¿Se trata de un derecho fundamental que no admite el ejercicio por persona distinta de su propio titular?

c. Objeto: El objeto del derecho fundamental es el ámbito de realidad al que se refiere la libertad constitucionalmente protegida. Por ejemplo: la vida (art. 15), la integridad física (art. 15), la libertad personal (art. 17) o las expresiones (art. 20.1). Es preciso aclarar a qué realidad vital se refiere un determinado derecho o, a la

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inversa, a qué derecho fundamental se corresponde una determinada actividad vital de un sujeto.

Aclarar este aspecto no es fácil: ¿qué es la vida, a la que se refiere el art. 15?; o a qué expresiones se refiere el art. 20 (¿incluye por ejemplo el derecho a insultar? ¿qué diferencia hay entre expresarse (art. 20.1) y manifestarse (art. 21.2) o elevar peticiones (art. 29)?)

Cuestiones: ¿La conducta a la que se refiere el caso práctico puede integrarse dentro de algún derecho fundamental? ¿Cómo se define el objeto del derecho fundamental?

d. Contenido subjetivo: Hace referencia a las facultades que se confieren al titular del derecho fundamental (y que puede ejercer por sí o por persona interpuesta en los casos de heteroejercicio, según vimos) para realizar o proteger el objeto del derecho (es decir, el ámbito vital en que éste consiste). Por ejemplo: si el art. 24 protege la tutela judicial efectiva, de ahí se derivarán facultades tales como la de poder accionar ante los jueces, recurrir sus decisiones en los términos legales o poder conocer qué tribunal juzgará mis conductas. Todas las facultades referidas forman parte del contenido subjetivo de la tutela judicial efectiva.

Cuestiones: Las conductas que se mencionan en el caso práctico, ¿forman parte del contenido del derecho fundamental y, por tanto, se encuentran protegidas por la Constitución? Ese contenido, ¿se deduce directamente de la Constitución o lo incorporan las leyes al derecho fundamental?

e. Límites:

- Todo derecho fundamental cuenta con límites que derivan de la presencia de otros derechos fundamentales (límites lógicos) o los que le

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imponen las leyes (límites externos) y llevan a efecto los aplicadores del Derecho (jueces y Administración Pública). Allí donde existe un límite a un derecho, nos hallamos con una conducta que queda excluida del objeto del derecho fundamental. Por ejemplo, el insulto no forma parte de la libertad de expresión (art. 20.1) porque es una conducta limitada por la existencia de un derecho constitucional al honor (art. 18; límite lógico). Por su parte, quemar una bandera tampoco es ejercicio de la libertad de expresión, porque una ley (el Código Penal, en su art. 543) lo tipifica como delito (límite externo).

- Por otra parte, hay ocasiones en las que los sujetos se encuentran inmersos en determinadas situaciones jurídicas –las denominadas relaciones de sujeción especial– que permiten que se les impongan a sus derechos límites específicos y más intensos que los previstos para los restantes sujetos. Las relaciones de sujeción especial se manifiestan en aquellos individuos que se encuentran ligados a la Administración con vínculos específicos: piénsese por ejemplo en un recluso, en los funcionarios o en quienes prestaban el servicio militar obligatorio, cuando éste todavía se hallaba vigente.

Cuestiones: ¿Se está ejerciendo el derecho fundamental dentro de los límites constitucionales y legales previstos?¿Se encuentra el titular del derecho fundamental en una especial situación jurídica que lleve aparejadas limitaciones específicas a sus derechos?

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2. Identificación del presunto acto limitador o infractor del derecho

a. Sujeto autor: Es imprescindible identificar el sujeto del que emana el acto lesivo del derecho fundamental. A este respecto debe tenerse presente que los derechos poseen dos tipos de eficacia entre sujetos:

- Eficacia vertical: Es la eficacia que tienen los derechos frente a los poderes públicos. Se trata de una eficacia máxima, ya que el Estado es el principal obligado a no vulnerar (aspecto negativo) y proteger (aspecto positivo) los derechos fundamentales. No obstante, y a pesar de lo que acabo se señalar, hemos de tener también presente que los titulares de determinados poderes públicos pueden estar protegidos por determinados privilegios que les permitan, hasta cierto punto, violentar los derechos fundamentales:

i. Inviolabilidad regia. Según el artículo 56.3 de la Constitución, la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad, de donde resulta que podría infringir impunemente derechos fundamentales.

ii. Inviolabilidad parlamentaria. Los Diputados y senadores, así como los parlamentarios autonómicos, son inviolables por las opiniones que expresen en el ejercicio de su cargo (art. 71 CE). Entraña una irresponsabilidad civil y penal, aunque de menor alcance que en el caso del Rey. Si las expresiones afectan a un órgano del Estado, la libertad de los diputados/senadores es mayor; por el contrario, si afecta a un particular (ajeno a la relación política) la

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inviolabilidad debe interpretarse en términos más restrictivos y más favorables al derecho fundamental del particular (por ejemplo, la revelación por un diputado en una sesión parlamentaria de un dato íntimo de un sujeto privado creo que no tendría que quedar necesariamente cubierta por la prerrogativa de inviolabilidad).

- Eficacia horizontal: Es la eficacia de los derechos entre sujetos privados. Tendría lugar, por tanto, si el autor del acto lesivo no es un poder público. Debe tenerse en cuenta este aspecto, porque los particulares están menos obligados por los derechos fundamentales de lo que lo está el Estado. No sólo carecen de un deber de protección positiva, sino que incluso la obligación de no violentar los derechos tiene una intensidad distinta entre particulares (por ejemplo, un particular puede negar el acceso a su domicilio a otro individuo por razones raciales, en tanto que el Estado nunca podrá impedir a un sujeto el acceso a un edificio público por idénticos motivos; el art. 14, por tanto, se aplica con distinta intensidad)

- Eficacia horizontal en régimen de desequilibrio: Sin desdecir lo que acabamos de afirmar respecto de la eficacia horizontal, hay que tener presente también que hay casos en los que, debido a que las relaciones entre particulares no son de equiparación, sino de superioridad fáctica de uno de ellos, el ordenamiento jurídico impone mayores obligaciones al que ostenta esa posición de superioridad. No lo equipara a un poder público, pero le obliga al menos a que respete los derechos fundamentales con mayor intensidad de lo que le impone a otros particulares. Por ejemplo: el empresario, por ostentar una posición de

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superioridad fáctica respecto del trabajador, tiene un mayor deber de respeto de sus derechos, lo cual le obliga a que cualquier medida restrictiva de éstos (por ejemplo colocación de videocámaras para vigilar la actividad de sus trabajadores) respete el principio de proporcionalidad.

b. Tipo de acto: Es preciso determinar si la infracción del derecho fundamental se produce como consecuencia de una norma con rango de ley, una norma infralegal, un acto administrativo, una vía de hecho, una resolución o un acto privado. El tipo de acto que presuntamente violenta el derecho fundamental, y el sujeto del que dimana, determinan el recurso que podemos presentar. Por ejemplo, un recurso de amparo sólo resulta procedente frente a los actos jurídicos señalados en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

c. Contenido del acto: Obviamente tenemos que ver en qué consiste el acto, qué contenido específico tiene, para determinar si éste entraña una infracción del derecho fundamental.

3. Relación jurídica entre el derecho fundamental y el acto infractor.

a. El presunto acto infractor puede ser, a su vez, el hipotético ejercicio de otro derecho fundamental. Piénsese por ejemplo en un escrito publicado en un diario, por el cual se revela un dato privado de un sujeto. Éste último podrá decir que se ha vulnerado su derecho a la intimidad (art. 18 CE), pero el autor del escrito podrá, a su vez, alegar que está ejerciendo la libertad de información (art. 20 CE). Este tipo de situaciones suelen catalogarse como “conflictos de derechos fundamentales”. El Tribunal Constitucional suele

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resolverlos a través de la técnica de ponderación, determinando a qué derecho se le debe dar “preferencia” en cada caso concreto.

b. Limitación de derechos y proporcionalidad. Es posible que el acto que afecta a un derecho lo esté en realidad limitando. Limitar un derecho es excluir una conducta de su contenido. La limitación puede provenir tanto del legislador como de otros poderes públicos:

o Limitación por el legislador. Por ejemplo, el artículo 543 del Código Penal señala que “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”. En este caso, el legislador ha optado por introducir una limitación al derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20 CE). Para que este límite sea constitucional debe ajustarse a unas exigencias formales y materiales:

Formalmente: Debe realizarse a través de ley orgánica (si se trata de un derecho comprendido entre los arts. 15 y 29) u ordinaria (restantes casos). El límite ha de ser claro y expreso.

Materialmente: El límite ha de ser razonable (cláusula de razonabilidad). Se trata de un concepto jurídico indeterminado, es cierto, en el que habrá que valorar hasta qué punto el límite introducido por el legislador sirve para el objetivo propuesto (proteger un bien jurídico) o no, y si la restricción del

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derecho fundamental no resulta excesiva para conseguir dicho objetivo.

o Limitación por agentes aplicadores del Derecho (jueces y Administración Pública): En este caso, cualquier medida limitativa exige igualmente el cumplimiento de requisitos formales y materiales:

Formalmente: Puesto que jueces y Administración Pública con vinculación positiva al ordenamiento, es preciso que exista una atribución normativa previa que les habilite a limitar el derecho fundamental. Por ejemplo, el Código Penal permite al juez privar de libertad a los individuos en caso de que incurran en los delitos para los que tal pena se halla establecida.

Materialmente: El límite ha de ser proporcional (cláusula de proporcionalidad). La proporcionalidad es más rígida que la mera razonabilidad (que vimos que se exigía al legislador). Para que el límite introducido a un derecho fundamental por juez/Administración se considere proporcional ha de ser: 1.- Idóneo (debe servir al objetivo pretendido, es decir, a proteger un determinado interés); 2.- Necesario (indispensable para proteger ese interés); 3.- Proporcional en sentido estricto (el límite del derecho fundamental ha de ser el imprescindible).

4. Vías de impugnación del acto lesivo. Si se verifica la lesión de un derecho fundamental comprendido en el Título I, Capítulo II,

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Sección I (arts. 15-29), debe tenerse presente que hay una doble vía de garantía judicial prevista en el ordenamiento español:

a. Procedimiento preferente y sumario (art. 53.2 CE). Se trata de un procedimiento judicial (también llamado de “amparo ordinario”) que se sustancia ante los tribunales ordinarios y caracterizado por la mayor celeridad de su tramitación, y por tratarse con antelación a otros procesos en los que no resulten afectados derechos fundamentales. Estos procedimientos aparecen regulados en la legislación procesal específica, según el orden jurisdiccional afectado: Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley de Procedimiento Laboral…

b. Recurso de amparo. También denominado “amparo extraordinario”, lo resuelve el Tribunal Constitucional (arts. 161.1.b y 162.1.b CE; arts.41-58 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional).

(Ver en el Anexo I.E de este libro un modelo de recurso de amparo)

Apéndice: Guías rápidas

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ÓRGANOS CONSTITUCIONALES 1. Naturaleza jurídica del órgano

a. Político b. Consultivo c. Judicial d. Auxiliar o de garantía

2. Aspectos organizativos a. Cómo se estructura el órgano b. Cuál es su composición

3. El titular/los titulares del órgano 4. Funciones del órgano 5. Aspectos funcionales: Cómo adopta el órgano

sus decisiones a. Quórum b. Forma jurídica que han de revestir sus

decisiones c. Procedimiento para adoptar la decisión

6. Procedimiento de impugnación de las resoluciones incorrectas

 

FUENTES DEL DERECHO

1. Identificación de la fuente del Derecho 2. Procedimiento de elaboración de la fuente 3. Límites formales 4. Límites materiales 5. Relación jurídica con otras fuentes 6. Control político y jurídico de las fuente 

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Identificación de los elementos definitorios del derecho

a. Titulares b. Ejercicio del derecho fundamental c. Objeto d. Contenido subjetivo: e. Límites:

2. Identificación del presunto acto limitador o infractor del derecho

a. Sujeto autor - Eficacia vertical - Eficacia horizontal - Eficacia horizontal en régimen

de desequilibrio b. Tipo de acto c. Contenido del acto

3. Relación jurídica entre el derecho fundamental y el acto infractor

a. Acto infractor como posible ejercicio de otro derecho fundamental

b. Limitación de derechos y proporcionalidad - Limitación por el legislador - Limitación por agentes

aplicadores del Derecho 4. Vías de impugnación del acto lesivo

a. Procedimiento preferente y sumario b. Recurso de amparo

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Bibliografía

No pueden señalarse referencias bibliográficas sobre cómo deducir las cuestiones relevantes de un supuesto práctico. En realidad, sólo el estudio previo de la materia permitirá al estudiante enfocar correctamente el supuesto y plantear las preguntas necesarias para una resolución integral del supuesto práctico. Dicho de otro modo, la bibliografía en este apartado estaría integrada por los manuales y lecturas complementarias que el profesor haya indicado al alumno.

Sin perjuicio de la anterior matización, para seguir los pasos referidos en las guías existen algunas obras que puede ser útil consultar. Particularmente, en materia de derechos fundamentales (como vimos, la más compleja), es de gran interés el libro ya mencionado de Lorenzo Cotino Hueso, Derecho Constitucional II. Derechos fundamentales. Materiales docentes de innovación educativa, Universidad de Valencia, 2009. En él se encontrarán guías más detalladas que las aquí ofrecidas (aunque creo que perfectamente complementarias), ya que individualiza los pasos que deben seguirse según el derecho fundamental de que se trate. También en materia de derechos fundamentales, resulta importante entender la teoría general, para afrontar los conceptos que se incluyen la guía (titularidad, eficacia, objeto, límites…). Para ello, puede consultarse Francisco Bastida et alii, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.

En materia de fuentes del Derecho me remito a la bibliografía del Capítulo 6. Por lo que se refiere a los órganos constitucionales, pueden emplearse los manuales al uso de la asignatura, donde el estudiante encontrará referencias respecto de su naturaleza, organización y funciones.

 

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Capitulo 5

La búsqueda de normativa

5.1.- Qué normas buscar, y en qué orden

Identificados los problemas jurídicos que se desprenden del caso práctico llega el momento de indagar qué normas son de aplicación al supuesto. Desde mi punto de vista, la solución al caso no comienza aquí, puesto que en realidad se ha iniciado ya en el momento de plantear las cuestiones que van a abordarse.

En la búsqueda de normas para resolver un supuesto de Derecho Constitucional es preciso seguir en la medida de lo posible un criterio jerárquico, descendiendo en la pirámide normativa. De este modo, siendo la Constitución la norma cúspide del ordenamiento jurídico, hemos de identificar en primer lugar qué artículo o artículos de la ley fundamental pueden resultar aplicables al supuesto. Desde luego que un adecuado conocimiento de los Títulos constitucionales permitirá al estudiante saber con mayor celeridad a qué parte de la Constitución acudir para encontrar lo que busca. En este sentido, además, son especialmente útiles aquellos Códigos normativos o webs de información jurídica que contienen sumarios de las disposiciones.

Conviene, además, moverse dentro de la propia Constitución de lo más general a lo más particular, de modo que acudiremos en primera instancia a los principios estructurales (arts. 1 y 2) y a los valores constitucionales (arts. 1.1 y 10.1), siempre que resulten de aplicación. No quiere ello decir que estas partes de la Constitución sean superiores a las

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restantes ya que todas las normas constitucionales poseen idéntica jerarquía formal. Sin embargo, los principios estructurales y los valores constitucionales actúan como criterios interpretativos del resto de normas constitucionales, por lo que parece conveniente enumerarlos en primer lugar.

Seleccionados los artículos constitucionales, debemos ir descendiendo en la pirámide normativa, de modo que, a continuación, deben buscarse las leyes y normas con rango de ley (tratados internacionales, decretos leyes, decretos legislativos) que regulen las cuestiones afectadas por el supuesto práctico. Sólo cuando hayamos identificado estas normas acudiremos a los reglamentos del Gobierno y la Administración Pública, teniendo presente que estos Reglamentos adoptan, a su vez, distintas formas jurídicas: decretos, órdenes, resoluciones, circulares o instrucciones. Estas formas jurídicas caracterizadas como reglamentos guardan también entre sí una relación jerárquica que, a su vez, es resultado de la relación vertical existente entre los órganos que las han dictado. Así, una orden ministerial es superior a una instrucción de un Secretario de Estado, y ésta a una circular de un Director General, toda vez que entre estos tres órganos media una relación de jerarquía.

Aunque sea falsear lo que he mencionado hasta aquí, es preciso reconocer que en ocasiones, cuando se invierte el orden y se acude en primer lugar a los reglamentos, el trabajo puede llegar a facilitarse. El motivo es muy sencillo: generalmente los reglamentos desarrollan normas con rango de ley y, por tanto, en la exposición de motivos de aquéllos se suelen mencionar esas disposiciones que están desarrollando. De ahí que en muchas ocasiones esas exposiciones de motivos se acaben convirtiendo en una excelente fuente de información sobre las normas de distintos rangos que regulan la materia a la que se refiere el reglamento en cuestión. En todo caso, si se emplea este truco ha de tenerse presente que a la hora de citar las normas es preciso siempre acudir a la regla principal: seguir la jerarquía normativa en orden descendente.

Completándose la regulación por el resto de legislación estatal de aplicación a la materia, y por las normas que puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ámbito de su competencia.

En desarrollo de la citada Ley, por el Gobierno de la Nación, se ha procedido a la aprobación del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, en el que se atribuyen a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ocho canales múltiples, con al menos cuatro programas cada uno.

La Ley regula en su artículo 9 el modo de gestión del servicio público, bien mediante gestión directa por los municipios afectados, de un programa dentro del múltiple correspondiente a cada demarcación, o bien por los particulares, adjudicándose los restantes por la Comunidad Autónoma previo concurso público, correspondiendo en todo caso a la Comunidad Autónoma el otorgamiento de las concesiones para la prestación del servicio público (…)

En su virtud, de acuerdo con las competencias que tengo atribuidas por el Decreto 9/2003, de 7 de julio, del Presidente del Principado, de reestructuración de las Consejerías que integran la Administración de la Comunidad Autónoma…

Resolución de 30 de mayo de 2005, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se regula el procedimiento para obtener la

concesión del servicio público de televisión digital local a Corporaciones Municipales en el ámbito territorial del Principado de Asturias.

La Ley Orgánica 2/81, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, atribuye a la Comunidad Autónoma en su artículo 1.º.7 las potestades y competencias que le correspondan en los términos y casos establecidos en la legislación básica del Estado. Y el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social.

La Ley 41/95, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, modificada por las Leyes 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y 62/2003, de 30 de diciembre, de Medias Fiscales, Administrativas y del Orden Social, regula el régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres, entendiendo por tal la emisión o transmisión, con tecnología digital, de imágenes no permanentes dirigidas al público sin contraprestación económica directa por medio de ondas electromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal.

Ejemplo: Este Reglamento contiene en su exposición de motivos una extensa relación normativa relativa a la materia que desarrolla, como se he resaltado en el texto.

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En ocasiones, las materias a las que se refieren los supuestos nos permiten establecer algunas reglas particulares. Por ejemplo:

- Cuando se trata de casos sobre derechos fundamentales, junto a la Constitución hay que hacer referencia a los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos por España (y que pueden recibir nombres muy diversos: tratado, declaración, carta, convenio, protocolo, canje de notas…). El motivo no es otro que la propia exigencia constitucional prevista en el art. 10.2 de que los derechos y libertades se interpretarán de conformidad con el contenido que se les haya asignado en tales tratados.

- Cuando se trata de materias sobre las que pueda existir competencia autonómica, tras la búsqueda de los artículos constitucionales aplicables conviene acudir a continuación a las normas que determinan el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas (normas de “apertura ad intra” del ordenamiento). Aparte de los propios artículos constitucionales que regulan este extremo (en sustancia los artículos 148 y 149, aunque también otros como el 3, el 4 y, hasta cierto punto el 81), debemos acudir a las leyes que completan la regulación constitucional concretando si se trata de una competencia autonómica: los Estatutos de Autonomía, las Leyes Marco (reguladas en el art. 150.1 CE), las Leyes de Transferencia (reguladas en el art. 150.2 CE) y las Leyes de Armonización (art. 150.3 CE).

- Igual que existe una “apertura ad intra” del ordenamiento jurídico, a favor de las Comunidades Autónomas, también existe una “apertura ad extra”, propiciado por el artículo 93 de la Constitución, que permite transferir a una organización supranacional el ejercicio de competencias constitucionales.

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El caso más palmario es la transferencia operada a favor de la Unión Europea. Las normas emanadas por sus instituciones (Reglamentos, Directivas y Decisiones) deben tenerse igualmente presente en aquellos ámbitos materiales en los que, de acuerdo con los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, esta organización supranacional sea competente para legislar para todo el territorio de la Unión.

5.2.- Dónde buscar las normas

La fuente oficial de las normas generales son los boletines oficiales, plasmación del principio de publicidad normativa que establece la Constitución española (art. 9.3). Obviamente, buscar en los boletines oficiales todas las normas referidas a una determinada materia resultaba antaño muy complejo, pero ahora la tarea se ha simplificado mucho merced a la aparición de las bases de datos.

No obstante, conviene ver determinadas alternativas de búsqueda de normativa, a fin de que el estudiante se pueda decantar por la que le resulte más apropiada para la resolución del supuesto.

A.- Bases de datos

Las bases de datos permiten buscar normas a través de diversos campos (tipo de norma, título, rango, órgano del que emana, rango de fechas, boletín oficial en el que se publicó, materia…) integrados en un formulario. A día de hoy todas las bases suelen permitir búsquedas booleanas, que admiten combinar diversos campos de búsqueda unidos por operadores lógicos (y / o): Por ejemplo, buscar todas las leyes

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emanadas por las Cortes de Aragón o por las Cortes de Castilla la Mancha en materia de educación.

Las ventajas más visibles son dos: la gran cantidad de normas que suelen contener las bases de datos, y la facilidad de su manejo, sobre todo para estudiantes habilitados a buscar en internet. Los inconvenientes: a igual que las búsquedas en internet operadas a través de browsers, es preciso que el alumno afine mucho en las búsquedas si no quiere encontrarse con una cantidad de resultados poco manejable. Por otra parte, hay que tener en cuenta que algunas bases de datos no contienen toda la legislación “consolidada” y ello puede obligar a una tediosa tarea de rastreo. ¿A qué me refiero con “legislación consolidada” . A aquellos casos en los que las normas incluidas contienen ya insertadas en el texto todas las reformas que hayan sufrido hasta el momento. El estudiante verá, entonces, el texto de la norma tal cual está vigente a día de hoy. Si la base de datos es completa, incluso incluirá notas en las que se indicará qué artículos fueron reformados, en qué momento y por qué disposición normativa.

Si una base recoge normas no consolidadas, quiere decir que las incluye con la redacción que tenían el día de su publicación oficial, pero sin introducir las reformas que sucesivamente se hayan producido. Unas reformas que, todo lo más, se citan en algún resumen o nota introductoria a la norma en cuestión. En el caso de las normas no consolidadas, el estudiante ha de tomar la cautela de fijarse qué artículos han quedado reformados o derogados, e ir a las normas reformadoras para ver el tenor literal de las enmiendas introducidas.

Otro detalle que ha de tener en cuenta es que las bases pueden ser tanto en DVD como on line. Muchas de ellas son de pago, pero también pueden hallarse espléndidas bases de datos de acceso gratuito.

- BOE

o URL: http://www.boe.es

o Descripción: Base de datos del Boletín Oficial del Estado. Debe recordarse que desde el 1 de enero de 2009 ya no existe edición en papel del BOE, de modo que la edición en pdf de esta web es la oficial.

Menú contextual del buscador del BOE

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- Acceso a los Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas:

o URL: http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/boletines_autonomicos.php

o Descripción: Desde la web del BOE se ofrece acceso a los boletines oficiales de las diciesiete comunidades autónomas y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Conviene recordar que en el caso de las disposiciones autonómicas, éstas pueden tener una doble publicación –en el Boletín Oficial Autonómico y en el Boletín Oficial del Estado– en cuyo caso, la publicación oficial será la realizada en la gaceta de la Comunidad Autónoma autora de la norma.

Listado de Boletines Oficiales de Comunidades Autónomas. Web del BOE

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- Noticias jurídicas:

o URL: http://noticias.juridicas.com/base_datos/

o Descripción: Sin duda una de las mejores bases de datos on line, con legislación tanto estatal como autonómica, consolidada y con referencias a las normas que han enmendado los artículos.

Menú contextual del buscador del portal “noticiasjuridicas.com”

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- EurLex:

o URL: http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm

o Descripción: Acceso a la normativa de la Unión Europea. Con un buscador muy completo.

Menú contextual del buscador de EuLex

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B.- Colecciones legislativas

Las compilaciones más tradicionales y el precedente de las bases de datos. En estas colecciones se recopilan todas las normas aprobadas a lo largo de los distintos años, incluyendo un índice de materias en el último de los volúmenes, a fin de que el usuario pueda saber qué normas se han publicado a lo largo de cada año sobre un asunto concreto.

Las colecciones tienen hoy poca utilidad, y han quedado obsoletas ante la presencia de bases de datos, ya que aquéllas obligan a indagar en los índices de cada año para conocer las normas reguladoras de una materia.

C.- Códigos

Se trata de recopilaciones de las principales normas referentes a un determinado bloque material. Existen códigos referentes a las distintas disciplinas jurídicas (Constitucional, Administrativo, Civil, Internacional, Penal, Mercantil, Laboral…), pero también otros más sectoriales, sobre todo en disciplinas muy extensas como el Derecho Administrativo (códigos sobre legislación medioambiental, o de urbanismo…) o Civil.

De estos códigos, personalmente considero que tienen un valor añadido aquéllos que cuentan con varias condiciones:

- Sumarios de las normas. Algo que no siempre se contempla y que resulta muy útil para que el alumno desarrolle habilidades en la búsqueda de aquellos artículos que le interesan. Con un sumario en el que se incluyan los títulos, capítulos y secciones

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de cada ley, el alumno se familiarizará con la sistemática de las leyes.

- Índices de materias. Cuanto más desglosado, más se facilitará al estudiante la búsqueda de los artículos que necesita para la realización de sus trabajos.

- Notas con concordancias respecto de otras leyes y sentencias relacionadas.

La desventaja más visible de los códigos reside en que en España se publican en formato libro, si posibilidad de reemplazar leyes concretas. De ahí que cada año nos veamos obligados a adquirir un nuevo código o a ir fotocopiando los artículos de cada ley que se reforman, introduciendo referencias al respecto en el texto del Código. En ocasiones, el cambio operado por un par de leyes obliga a la adquisición de un nuevo código que, en realidad, no tiene de novedad respecto del anterior más que un porcentaje de normas muy escaso. En otros países, las editoriales jurídicas han optado por los códigos en un formato de publicación con anillas, y el usuario puede suscribirse para ir recibiendo por un precio razonable sólo aquellas normas que se vayan modificando, de modo que las puede reemplazar fácilmente, desprendiéndose de las que han quedado obsoletas.

Otro defecto palmario de los códigos es la limitación de normas que contienen. Desde luego los hay extremadamente prolijos, pero nunca pueden llegar a contener tantas normas como una base de datos.

Los beneficios, por el contrario, también resultan evidentes. Por una parte, la selección normativa, ya que incluyen las normas más relevantes de cada materia, seleccionadas por expertos y, por lo general, debidamente organizadas. Si, además, tienen los valores añadidos ya comentados (sumarios, índices y concordancias normativas y jurisprudenciales) se convierten en una herramienta de trabajo imprescindible. Por otra parte, no puede desconocerse un elemento tan

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práctico como su portabilidad. De ahí que, hasta que no se extienda el uso de ordenadores en las aulas, dotadas además de redes wifi potentes, o los alumnos dispongan de ebooks donde hayan descargado todas las normas que necesitan, los códigos sigan siendo herramientas difícilmente sustituibles, que siempre han de portar los alumnos a las clases para seguir tanto las explicaciones teóricas como la resolución de las prácticas.

Huelga decir que los Códigos han de estar actualizados, correspondiéndose con la última edición publicada. Resulta muy habitual que los alumnos pregunten a comienzos de curso si pueden utilizar un Código heredado, u obtenido de la Biblioteca, y que en realidad sólo serviría ya para un trabajo de historia constitucional. ¡A nadie se le ocurriría ir al cine mirando la cartelera en un periódico de hace un año!

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Bibliografía

Los códigos normativos más extendidos son los de las editoriales Civitas (Leyes Políticas del Estado), Tecnos (Normas políticas), Aranzadi (Leyes Políticas) y La Ley (Leyes Políticas). A la hora de decantarse por uno de ellos, conviene tener presentes varios aspectos: 1. Si incluyen actualización a través de internet; 2. Si contienen sumarios de las normas; 3. La presencia de notas al pie con referencias normativas y jurisprudenciales. En todo caso, elija el que se elija, recuérdese que ha de estar actualizado.

De las editoriales referidas, editan bases de datos Civitas, Aranzadi y La Ley, todas ellas de pago. Algunas editoriales han optado por ofrecer un valor añadido a través servicios de información jurídica integrados. El usuario, previa suscripción, podrá acceder (según lo contratado) no sólo a normas, sino a estudios doctrinales referentes a ellas y a jurisprudencia. Este es el caso de La Ley Digital (http://laleydigitalhome.laley.es/content/Inicio.aspx), Aranzadi (http://www.aranzadi.es/), Iustel (http://www.iustel.com/), Tirant On Line (http://www.tirantonline.com/index.do) o VLex (http://vlex.com/) .

Tal y como se ha mencionado en el texto, existen también webs que ofrecen esta normativa de forma gratuita: normativa publicada en el BOE (http://www.boe.es), acceso a boletines autonómicos (http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/boletines_autonomicos.php), a bases de datos que incluyen normativa tanto estatal como autonómica (http://noticias.juridicas.com/base_datos/) y a las disposiciones comunitarias (http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm). Algunas páginas web optan por ofrecer un formato distinto: en vez de bases de datos, siguen más bien la sistemática de los códigos, formando así una suerte de “Códigos normativos virtuales”. Tal es el caso de Derecho.com (http://www.derecho.com, apartado “Legislación”).

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Capitulo 6

La selección de normativa

6.1.- El paso subsiguiente a la búsqueda de normativa

Una vez hayamos realizado con tiento la búsqueda normativa, nos encontraremos a buen seguro con una gran cantidad de disposiciones que sobre todo a los alumnos de los primeros cursos de estudios universitarios suele desconcertar. ¿Cómo utilizarlas para resolver el supuesto? ¿Se emplean todas? ¿Siendo fuentes distintas, qué debería hacerse si se aprecian contradicciones?

Un ordenamiento jurídico no es más que un sistema de normas armonizado a través de una serie de reglas que determinan cómo se relacionan entre sí dichas normas. La existencia de estas reglas, el ADN del ordenamiento, es lo que permite que éste sea, precisamente, un sistema, y no un mero caos de normas. Piénsese en este símil: un conjunto de ladrillos, vigas, argamasa y varillas de encofrado no hacen un edificio. Para levantarlo necesitamos los planos, que nos indiquen el orden en el que se disponen los materiales de construcción.

Por desgracia, estas reglas estructuradoras no siempre se explicitan a los alumnos de manera sistemática, y se estudian de forma un tanto confusa en el momento de analizar las fuentes del Derecho. Es frecuente, por tanto, que el estudiante carezca de un conocimiento de ellas previo a la realización de las prácticas.

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Lo que sigue mostrará apenas un planteamiento genérico de esos principios estructuradores, sin perjuicio de que no se puede entrar aquí a explicar cuáles de ellos se aplican para cada relación internormativa, ya que estaríamos, entonces, escribiendo un tratado sobre fuentes del Derecho. Se trata sólo de unos apuntes generales, de conocer los rudimentos de las relaciones internormativas.

6.2.- Dos reglas de relación internormativa

Existen dos grandes reglas a través de las cuales las fuentes del Derecho pueden relacionarse: validez y aplicabilidad.

La validez entraña una forma de relacionar las fuentes del Derecho conforme a la cual las colisiones entre dos fuentes ha de solventarse expulsando una de ellas del ordenamiento. La expulsión puede entrañar derogación o anulación.

a.- Una norma “A” queda derogada por una norma “B” posterior.

o La derogación opera, por tanto, respecto de normas anteriores en el tiempo. Ejemplo: una Ley del año 2000, derogará un Reglamento del año 1990 que la contradiga.

o La derogación supone que la norma ha producido efectos válidos hasta la fecha misma de su derogación. Así, en el ejemplo anterior, el Reglamento ha surtido efectos entre el año 1990 y el año 2000. A partir del año 2000 pierde su validez, pero todo lo operado con anterioridad a dicha fecha se ha tenido por válido.

b.- Una norma “A” resulta nula por colisión con una norma “B” si son coetáneas o esta última es anterior.

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- La nulidad opera, por tanto, frente a disposiciones posteriores en el tiempo. Ejemplo: una Ley del año 2000 anulará a un Reglamento del año 2006 que contradiga su contenido.

- La nulidad supone que la norma nula nunca ha surtido efectos. Así, en el ejemplo anterior, el Reglamento ilegal es como si nunca hubiese existido. Cuando un tribunal tenga que enjuiciar ese Reglamento (por ejemplo, en el 2010) lo declarará nulo, y sin efecto alguno desde la fecha misma en que se publicó (2006).

La aplicabilidad, por su parte, supone una forma menos traumática de relacionar las fuentes del Derecho. En ella, las fuentes se ordenan entre sí, dando preferencia a unas respecto de otras. Ahora bien, aquellas que quedan en un segundo plano, no se expulsan del ordenamiento jurídico; no “desaparecen”. Simplemente se aplican en segundo grado, es decir, para complementar o suplir lo que digan las normas que se aplican en primer término

6.3.- Reglas de validez (I): La jerarquía

Dentro de la regla de validez, podemos encontrarnos con varios supuestos. Recuérdese que, para que sigan respondiendo a la tipología “validez” ha de darse siempre el presupuesto ya mencionado (en caso de colisión, una fuente ha de desaparecer del ordenamiento jurídico).

Las características de la jerarquía son las siguientes:

1. Las fuentes, cuando se relacionan entre sí por criterios de validez jerárquica, guardan una relación vertical: unas son superiores a otras.

2. Una fuente es superior a otra cuando despliega frente a ella fuerza activa y fuerza pasiva en casos de colisión:

o Fuerza activa: Capacidad para derogar (si la norma inferior es previa en el tiempo) o convertir en nula (si la norma inferior es posterior en el tiempo) a fuentes inferiores.

o Fuerza pasiva: Resistencia de la fuente superior a los intentos por parte de las fuentes inferiores a derogarla (si las fuentes inferiores son posteriores en el tiempo) o a convertirla en nula (si las fuentes inferiores son anteriores en el tiempo).

La diferencia entre fuerza activa y pasiva es, desde luego, compleja, y siempre suele sembrar desconcierto a los estudiantes, que tienden a pensar que, si una norma puede derogar/anular a otra, también tendrá resistencia a la derogación/anulación de aquélla. Lo cierto es que no siempre es así.

Un ejemplo quizás pueda aclararlo:

- Imaginémonos a un sujeto (A) que tiene la suficiente fuerza para derribar de un empujón a otro sujeto (B). En este caso, tiene fuerza activa.

- Imaginémonos ahora que “B” (que ha sido derribado por “A”) empuja al otro sujeto. En este caso, pueden darse dos situaciones:

o Supuesto 1: “A” resiste el empujón, de modo que “B” no logra

derribarlo. En este caso, “A” tiene fuerza pasiva. o Supuesto 2: “A” no resiste el empujón, de modo que “B” logra

derribarlo. En este caso, “A” no tiene fuerza pasiva respecto de “B”.

La situación descrita es perfectamente posible. Sólo en el supuesto 1 (“A” puede derribar a “B”, pero “B” nunca puede derribar a “A”) existiría jerarquía entre ambos sujetos (“A” es superior físicamente a “B”). En el supuesto 2 (“A” puede derribar a “B”, pero también “B” puede derribar a “A”) no hay jerarquía.

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3. En los casos de jerarquía, las colisiones se producen cuando la norma inferior contradice el contenido de la norma superior.

La situación de jerarquía descrita es, por ejemplo, la que existe en nuestro ordenamiento entre la Ley y el Reglamento.

6.4.- Reglas de validez (II): la distribución de materias

Existe otro tipo de relación de validez entre las fuentes: la división de materias. Recordemos, una vez más, que, siendo un tipo de relación de validez, en casos de colisión una fuente ha de ser eliminada del ordenamiento.

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Dicho esto, la relación de distribución material puede sistematizarse de la siguiente forma:

1. Las fuentes, cuando se relacionan entre sí por criterios de distribución material, guardan una relación horizontal. Todas ellas están al mismo nivel y ninguna es superior ni inferior a las restantes.

2. Cada fuente tiene asignadas unas materias que sólo ella puede regular. Se crean, así, compartimentos estancos. Ninguna fuente está habilitada para entrar a regular materias que tienen asignadas otras fuentes distintas.

3. La colisión se produce, en este supuesto, precisamente cuando una fuente se extralimita y trata de regular una materia que tiene asignada otra fuente distinta. Aquí el problema no es que lo regule de forma distinta, es decir, que haya contradicción de contenidos. La colisión se produce, simple y llanamente, porque existe una invasión competencial.

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6.5.- Reglas de validez (III): la sucesión temporal de las normas del mismo rango

Si el lector ha seguido hasta aquí el discurso, recordará que se ha insistido mucho en la importancia del elemento cronológico para la resolución de supuestos prácticos. Así, hemos mencionado que:

- En la sistematización de los hechos jurídicamente relevantes ha de incluirse referencia a las fechas (véase Capítulo 2)

- Los Códigos normativos han de estar actualizados (véase 6.2, apartado “C”)

Ahora lo entenderemos con propiedad.

Entre dos fuentes que ostentan un mismo rango (por ejemplo: ley, decreto ley, decreto legislativo) o cuando se trata de exactamente la misma fuente (dos leyes, dos decretos leyes o dos decretos legislativos), se sigue el criterio de que la posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat lex anteriori). La derogación puede ser de dos tipos:

- Expresa: La norma posterior contiene disposiciones (generalmente con el nombre de “derogatorias”) que expresamente dicen dejar sin efecto normas previas, en su totalidad o en parte. En este caso, no hace falta cotejar si entre la norma derogada y la derogadora existe contradicción de contenidos: la primera ha quedado expulsada por la segunda.

- Tácita: Se produce cuando el contenido de una norma es contradictorio con el de otra del mismo rango y anterior en el tiempo. En este supuesto, debemos entender que la norma posterior expulsa del ordenamiento jurídico a la norma previa en todo aquello en lo que la contradiga. Obviamente, la derogación tácita entraña mayor complejidad que la expresa, puesto que obliga a interpretar cuándo existe contrariedad de contenidos.

6.6.- Reglas de validez (IV): la expulsión del ordenamiento a través de resoluciones judiciales

En realidad, las sentencias que declaran nula una norma, o parte de la misma, no hacen sino aplicar alguna de las reglas anteriores, es decir, declaran que una norma ha quedado derogada por otra posterior de un rango igual o superior, o bien que es nula por contradecir lo dispuesto en otra norma superior, o por invadir una materia que no le corresponde.

Por ejemplo: el artículo 504 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 71/1994, de 3 de marzo, lo que significa que se trataba de una ley que no respetaba el criterio de jerarquía, al oponerse a lo que estipulaba la Constitución, norma superior a ella.

Si aquí señalamos las resoluciones judiciales como un caso particular de reglas de validad es exclusivamente con el objeto de llamar la atención al estudiante de que ha de tener presente las sentencias de los tribunales, a fin de determinar si éstos han declarado una nulidad normativa.

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6.7.- Reglas de aplicabilidad

A diferencia de la validez, las reglas de aplicabilidad no entrañan la expulsión de ninguna norma del ordenamiento. Cuando entre dos o más fuentes se fija una regla de aplicabilidad, en realidad se establece una prelación normativa, de modo que unas se aplican preferentemente sobre otras. Las que han quedado relegadas a un segundo plano –y esto es muy importante– perviven en el ordenamiento, no han sido expulsadas (lo que diferencia precisamente la aplicabiliad de la validez) sino que, simplemente, se aplican en defecto de otras.

La aplicabilidad como criterio de relación internormativa tiene algunas ventajas respecto de la regla de validez. Y es que, al no entrañar nunca una expulsión del ordenamiento, no genera vacíos normativos.

Con un ejemplo se podrá ver mejor: Imaginémonos la existencia de dos normas “A” y “B”. Si la relación entre ellas es, por ejemplo, de validez jerárquica (A es superior a B), en caso de que la segunda contradiga a la primera, quedará expulsada del ordenamiento. De este modo, sólo “A” pervivirá. Pero si con posterioridad “A” es, por ejemplo, declarada inconstitucional, se produce un vacío normativo.

Si por el contrario, entre “A” y “B” existe una relación de aplicabilidad, ello significará, simplemente, que la primera norma se aplicará preferentemente sobre la segunda, de modo que esta última sólo tendrá una eficacia en segundo grado (es decir, en defecto de “A”). Si “A” resulta inconstitucional y queda expulsada del ordenamiento, entonces “B” pasará a tener plena eficacia y llenará el vacío dejado por “A”. Digamos que “B” actúa como un jugador suplente, que entra en juego cuando el titular abandona el terreno de juego.

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Gráficamente, la situación sería la siguiente:

La “norma especial” se aplica en primer lugar “tapando” a la “norma general”, que queda, por tanto, en un segundo plano. No es que se expulse (es decir desaparezca) sino, simplemente, queda “cubierta” por la primera.

Como ejemplos significativos de este tipo de relación internormativa podemos destacar en nuestro ordenamiento dos:

- Por una parte, la regla que establece que “las normas particulares se aplican preferentemente sobre las normas generales” (“Lex specialis derogat legi generali”, si bien aquí “derogat” no debe traducirse como “deroga” sino como “se aplica preferentemente”). En caso de que existan dos normas, la una regulando una materia en términos generales, y la otra en cuestiones concretas, la segunda, por ser más particular, se aplica en primer término.

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Ejemplo: El art. 1902 del Código Civil establece la responsabilidad civil extracontractual, es decir, la obligación que tiene una persona de indeminzar a otra, con la que no tenga una relación contractual, cuando le cause daños o perjuicios. Una concreción de este artículo sería el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Esta última norma establece las indeminizaciones que deben satisfacerse en los casos de daños ocasionados por la conducción. Se trata, pues, de un tipo específico de responsabilidad civil extracontractual y, por tanto, una concreción del artículo 1902 del Código Civil. Pues bien, en caso de que se ocasionen daños derivados de la conducción, el juez debe aplicar el Real Decreto Legislativo 8/2004, y no el más general artículo 1902 del Código Civil. Este último no es que haya quedado derogado, simplemente es inaplicable en este caso por existir reglas más específicas.

- Otro ejemplo sería el funcionamiento de la cláusula de supletoriedad prevista en el artículo 149.3 de la Constitución española, como sistema de relación entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico. Sin perjuicio de las matizaciones a las que, sobre este particular, ha conducido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde 1997, puede decirse que grosso modo, la cláusula constitucional que señala que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas” significaría que, allí donde una Comunidad Autónoma tiene una competencia, el Estado podrá dictar normas, pero se aplicarán en segundo grado, es decir, sólo en defecto de normativa autonómica o para cubrir sus lagunas.

 

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A partir de todas las reglas mencionadas en este capítulo, el estudiante podrá seleccionar qué normas de las que ha buscado resultarán aplicables y cuáles no. Las reglas de relación internormativa permiten, por tanto:

- Hacer una criba de las normas que hemos encontrado en la fase anterior.

- Tener más claro qué debe aplicarse primero y qué después. Por ejemplo:

o La regla de jerarquía pone de relieve que primero tenemos que aplicar las normas supreriores y luego las inferiores, en todo aquello en que no las contradigan.

o La regla de aplicabilidad permite conocer qué normas debmos emplear en primer grado (por ejemplo, las normas particulares) y cuáles en segundo grado (así, las normas generales).

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Bibliografía

Para la comprensión de las reglas de interrelación normativa sigue siendo primordial la lectura de Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, obra de la que existen múltiples ediciones en castellano, la más reciente publicada en Porrúa, México, 2007 (traducción de Roberto J. Vernengo). De especial interés resulta la lectura del Capítulo V de esta obra, titulado dinámica jurídica. A través de la Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional de México puede descargarse en pdf gratuitamente una de las ediciones más conocidas (UNAM, México, 1982): http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1039

En nuestro país, las reglas de relación internormativa fueron expuestas de forma magistral por Ignacio de Otto en dos obras de consulta imprescindible: Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987 y Lecciones de Derecho Constitucional, Guiastur, Oviedo, 1981 (en especial, la Lección 2ª). Ambos trabajos, de extraordinaria claridad, pueden también consultarse en Ignacio de Otto, Obras completas (edición de Ramón Punset, Francisco J. Bastida y Joaquín Varela Suanzes-Carpegna), Universidad de Oviedo-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Oviedo-Madrid, 2010.

 

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Capitulo 7

La interpretación normativa

7.1.- La necesidad de interpretar los enunciados normativos. Enunciado y norma

Para muchos estudiantes, el principal escollo para resolver una práctica no reside en hallar las normas aplicables; más complejo les resulta entender los términos en los que se encuentran redactados los artículos de las normas. Nos encontramos, pues, ante un problema de interpretación, al que resulta preciso atender para resolver adecuadamente el caso práctico.

Toda disposición jurídica se divide en:

- Enunciado: El tenor literal o sucesión de palabras en las que consiste un precepto.

- Norma: Las conductas prohibidas, permitidas u ordenadas que se deducen de los enunciados.

No debemos pensar que existe una correlación automática entre estos dos elementos: no siempre a un enunciado se corresponde una sola norma. Es posible que un enunciado contenga varias normas o, a la inversa, que de varios enunciados podamos deducir una sola norma.

Teniendo clara esta distinción, puede concluirse que, en sustancia, interpretar consiste en deducir normas a partir de enunciados.

Situación 1: De un enunciado derivan dos normas

Ejemplo de situación 1

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Situación 2: De un enunciado derivan dos normas

Ejemplo de situación 2

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Si hay una fuente de Derecho que entraña especial complejidad interpretativa esa es, sin duda, la Constitución, ya que ella abundan preceptos abstractos, sobre todo en la denominada parte dogmática.

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Plantearemos un ejemplo de caso práctico para ver la complejidad de la interpretación normativa, y cómo abordarla:

“En el seno de un debate parlamentario, un diputado vierte acusaciones contra el Presidente del Gobierno, al que le acusa de orquestar una campaña mediática para desgastar a la oposición. Días después, e invitado a una entrevista radiofónica, se le pregunta si realmente es cierto que en el hemiciclo dijo que el Presidente era “un canalla”, a lo que el diputado responde: “No; realmente dije que era un canalla y un cobarde”. El Presidente del Gobierno estudia presentar una demanda de responsabilidad civil por atentado contra su derecho al honor”.

En este caso tendremos que hacer frente a una cuestión de “prerrogativas parlamentarias” (Título III de la Constitución) y de “derecho al honor” (Título I, Capítulo II, Sección I de la Constitución).

- Respecto de las primeras, el artículo 71.1 de la Constitución establece que “Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones”.

- Por lo que se refiere al derecho al honor, el artículo 18.1 señala que “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

La abstracción con la que están redactados ambos artículos plantea varios interrogantes que necesitamos despejar para resolver adecuadamente el caso práctico:

1.- ¿En qué consiste la inviolabilidad? ¿Supone una ausencia de responsabilidad penal o también civil?

2.- ¿La inviolabilidad protege a los diputados por expresiones como las referidas en el supuesto práctico?

3.- El diputado ha realizado las manifestaciones en dos ocasiones: la primera en el foro parlamentario, la segunda fuera de él. ¿Tiene relevancia? ¿Le protege en ambos casos la prerrogativa de inviolabilidad?

4.- ¿En qué consiste el derecho al honor? Expresiones como las empleadas, ¿suponen una vulneración de tal derecho?

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La interpretación constitucional no se basa necesariamente en las mismas reglas hermenéuticas que otras normas, porque su situación de superioridad genera problemas distintos. Varios principios informan la interpretación constitucional:

- Unidad: Derivación del carácter único de la propia Constitución, implica que la interpretación constitucional ha de ajustarse a una coherencia interna.

- Concordancia práctica: Ligada al principio de unidad, implica que, teniendo todos los artículos (en realidad normas) constitucionales el mismo valor, no podemos primar a unos respecto de los restantes, de modo que todos ellos deben aplicarse conjuntamente. El sacrificio entre los artículos constitucionales ha de ser siempre parejo e igualitario.

- Máxima efectividad: Debe buscarse aquella interpretación que genere mayor efectividad para la norma constitucional.

- Interpretación de los derechos conforme a tratados internacionales: Los artículos constitucionales relativos a derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (art. 10.2 CE).

De estos principios se deduce que deben preferirse la interpretación literal (sentido propio de las palabras), sistemática (interpretación en conjunto y armónica de los artículos constitucionales). y teleológica (finalidad de la norma). Quedan, pues, relegadas (aunque no necesariamente excluidas, desde luego) otras técnicas hermenéuticas, en especial la interpretación auténtica (atender al sentido que los constituyentes quisieron dar a un precepto). Por una parte, porque la Constitución cobra autonomía respecto de sus autores (es ella, y no los constituyentes, la soberana) y, sobre todo, porque una interpretación auténtica podría petrificar el sentido de las disposiciones

constitucionales, haciendo que tengan siempre el mismo valor que tuvieron en su origen, en 1978.

Lo mismo es aplicable a nuestra Constitución. Determinados conceptos constitucionales como propiedad, matrimonio o familia no tenían el mismo significado en 1978 que en la actualidad. No podemos, pues, interpretarlos a la luz del momento mismo en el que nace la Constitución, bajo riesgo de convertirla en una norma sin capacidad de adaptarse a los cambios políticos, sociales y culturales 

Es lo que sucede en Estados Unidos con las técnicas de interpretación “originalistas” que pretenden indagar siempre qué quisieron decir los autores de la Constitución norteamericana (los “founding fathers”). Una concepción que se opone a la idea, percibida desde otros sectores, de que la Constitución es un texto vivo, que cambia y evoluciona.

En ocasiones, la legislación que desarrolla la Constitución concreta la propia indefinición de la norma fundamental. Pero en otros muchos casos, no es así. Es sobre todo entonces cuando debemos acudir a la jurisprudencia. En el caso de la Constitución, la jurisprudencia más relevante –aunque no la única– es la que procede del Tribunal Constitucional:

- El art. 1.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que este órgano es el “intérprete supremo de la Constitución”.

- El art. 5.1 de l Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. De resultas, los jueces tienen que interpretar la Constitución de acuerdo con lo que al respecto haya resuelto el Tribunal Constitucional.

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7.2.- La búsqueda de la jurisprudencia

A la hora de buscar jurisprudencia, es de aplicación cuanto ya se ha señalado respecto de la búsqueda de normativa: también la jurisprudencia (o doctrina de los tribunales) puede hallarse en compilaciones (siendo Aranzadi la más conocida) y bases de datos (algunas de ellas gratuitas y on line, según veremos). Lo que no existe son “códigos” de jurisprudencia, aunque es cierto que los códigos normativos pueden tener también referencia a sentencias y que, además, existen algunas recopilaciones de fragmentos de jurisprudencia que pueden resultar especialmente útiles.

- Por ejemplo, sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no puede dejar de citarse la espléndida recopilación realizada por Manuel Pulido Quecedo, La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Madrid, 2009 (5ª ed.).

Lo más útil es, a día de hoy, emplear las bases de datos, teniendo presente que, si no conocemos la referencia exacta de la Sentencia que queremos encontrar, hay que atinar bien en la búsqueda, o de lo contrario podemos obtener un número de resultados inabarcable. Entre las bases de datos “on line” de acceso gratuito destacan:

- Base de datos del Tribunal Constitucional. o URL:

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Buscador.aspx

o Descripción: Contiene exclusivamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Autos y Sentencias).

Menú de búsqueda de la base de datos del Tribunal Constitucional

- Base de datos jurisprudencial del BOE: o URL:

http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/jurisprudencia_constitucional.php

o Descripción: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde 1980.

Menú de búsqueda de la base de datos de jurisprudencia del BOE  

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- Buscador de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial o URL: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp o Descripción: Contiene jurisprudencia de Audiencias

Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo, con amplias opciones de búsqueda.

Menú de búsqueda de la base de datos del Consejo General del Poder Judicial

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- Base de datos jurisprudencial de “Noticias Jurídicas.com”:

o URL: http://sentencias.juridicas.com/ o Descripción: Contiene jurisprudencia del Tribunal

Constitucional y del Tribunal Supermo.

Menú de búsqueda de la base de datos de jurisprudencia de Noticias Jurídicas

En el supuesto que hemos fijado como ejemplo, será necesario buscar en el campo “texto” o “fundamentos jurídicos” cuestiones tales como “prerrogativas parlamentarias”, “inviolabilidad” y “derecho al honor”. Las combinaciones de conceptos, por supuesto, reducen los resultados que vamoa a obtener.

7.3.- Leyendo la jurisprudencia

La jurisprudencia o doctrina judicial se encuentra en los Autos y en las Sentencias, porque ambos tienen en común su carácter motivado, es decir, el Tribunal ha de explicar en términos jurídicos por qué ha resuelto

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un asunto de una forma concreta, y es en esa explicación donde se recoge la doctrina del órgano judicial.

Cuando el alumno se encuentra por vez primera con un listado de autos y sentencias, suele hallarse desconcertado, porque no siempre se le explica la estructura de una resolución judicial.

En términos básicos, ésta contiene:

- La referencia de la resolución: por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2009, de 21 de diciembre.

- Los Antecedentes, o narración sucinta que hace el Tribunal de los hechos enjuiciados y de las posturas de las partes actora y defensora.

- Fundamentos Jurídicos: La motivación de la resolución, es decir, los argumentos jurídicos empleados por el Tribunal para resolver el asunto.

- Fallo: Pronunciamiento del Tribunal. - Posibles votos particulares: Ya sean discrepantes o, lo que es

menos habitual, concurrentes. Son pronunciamientos particulares de los jueces o magistrados que componen un tribunal colegiado, y en los que expresan su postura particular sobre lo resuelto.

(Para más detalles y ejemplos concretos, ver Capítulo 9.2.c, y Anexo II)

La doctrina de los tribunales se halla en los Fundamentos Jurídicos y es ahí donde han de detenerse con mayor cuidado los estudiantes. En los Fundamentos nos irán aclarando del sentido de conceptos como la “inviolabilidad parlamentaria” o del contenido de derechos fundamentales como el “derecho al honor”. Los votos particulares discrepantes, aunque pueden citarse, no contienen doctrina jurisprudencial, puesto que apenas expresan el parecer de la minoría del tribunal.

En otro orden de cosas, los estudiantes de primer curso suelen emplear muchísimo tiempo para leer las sentencias, sobre todo porque el

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lenguaje técnico legal les suele resultar oscuro. Ello no debe desanimar. Aprender el lenguaje jurídico es un proceso, en el que el profesor apoyará al estudiante. Prestando atención a los términos empleados en las clases, los alumnos suelen ir absorbiendo los términos legales sin darse cuenta. En todo caso, cuando antes se empiece a leer jurisprudencia más rápidamente se familiarizará con los giros y expresiones legales.

7.4.- Cómo citar la jurisprudencia

Es muy importante citar las resoluciones judiciales con precisión, de modo que el profesor o el resto de compañeros que atienden a la resolución del caso práctico, puedan conocer de dónde se ha extraído la doctrina judicial. Convencionalmente, suele citarse así:

- Autos del Tribunal Constitucional: ATC - Sentencias del Tribunal Constitucional: STC 219/2009, de 21

de diciembre - Setencias del Tribunal Supremo: Tribunal Supremo Sala de lo

[poner lo que corresponda: Civil, Penal] STS 25/2001, de 22 de enero

A continuación, es necesario indicar el Fundamento Jurídico del que hemos extraido la doctrina que nos interesa citar. El alumno podrá notar que esos Fundamentos están numerados; pues bien, hay que señalar el número del fundamento en el que se encuentra aquella frase del tribunal que nos interesa citar:

- Por ejemplo, si está en el fundamento jurídico 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional 219/2009, citaremos: STC 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 2º

- Si queremos citar varios fundamentos: FFJJ 2º, 3º y 5º

Aplicado cuanto hemos dicho, podría, a modo de ejemplo, citarse esta jurisprudencia:

Según ha señalado el Tribunal Constitucional, las prerrogativas parlamentarias protegen a los representantes no ya por un interés privado, sino en atención a las relevantes funciones públicas representativas que están llamados a desempeñar (STC 22/1997, de 11 de febrero, F.J. 4º). En concreto, la prerrogativa de inviolabilidad regulada en el art. 71.1 de la Constitución, y desarrollada en el art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados, entraña una irresponsabilidad del representante, tanto en el orden penal como en el civil, por opiniones que realicen en el ejercicio de sus funciones, es decir, “en actos parlamentarios” o en cualesquiera otras actividades públicas previstas reglamentariamente (STC 9/1990, de 18 de enero, F.J. 3º). Esta prerrogativa también protege al diputado por las opiniones que, expresadas fuera de una actividad parlamentaria, sean una mera reproducción literal de lo expuesto en esta última (STC 30/1997, de 24 de febrero, F. J. 5º). 

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Bibliografía

Sobre las reglas de interpretación constitucional es recomendable la lectura de Honrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

Para un análisis de los recursos que resuelve el Tribunal Constitucional puede consultarse con carácter general la obra de Francisco Caamaño Domínguez / Ángel J. Gómez Montoro / Manuel Medina Guerrero / Juan Luis Requejo Pagés, Jurisdicción y procesos constitucionales, McGraw Hill, Madrid, 2006, teniendo presente que esta edición, la última, no recoge las modificaciones operadas en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 2007.

Por lo que se refiere a recopilaciones jurisprudenciales, aparte de las bases de datos ya citadas en este Capítulo, es de gran utilidad la consulta de Manuel Pulido Quecedo, La Constitución española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi, Madrid, 2009 (5ª ed.). Obra de referencia y en el que el estudiante puede hallar, desglosados por artículos constitucionales, los extractos más relevantes de la jurisprudencia constitucional.

Aunque necesitaría de una puesta al día, en materia de derechos fundamentales y principios estructurales, sigue siendo útil la obra de Francisco Rubio Llorente et alii, Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Ariel, Madrid, 1995. Para una consulta general de algunas de las sentencias clave del Tribunal Constitucional véase Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008 (2ª ed.) y, para una retrospectiva general con referencia jurisprudencial: Luis Aguiar de Luque / Pablo Pérez Tremps (directores), Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

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Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una espléndida compilación a cargo de Miguel A. Presno Linera / Daniel Sarmiento / Javier Mieres, Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Thomson, Madrid, 2007.

 

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Capitulo 8

Dando forma al supuesto práctico

8.1.- Algunas consideraciones generales

Un buen trabajo requiere de una presentación adecuada. El contenido resulta muchas veces depreciado por la escasa atención a aspectos formales que, en el mundo jurídico, revisten gran relevancia.

Antes de mostrar qué formas típicas puede adoptar la resolución de un supuesto práctico conviene detenerse en algunos aspectos de carácter general que siempre debe tener en cuenta el estudiante.

A.- Sistemática

Sea cual sea la forma en que deba presentarse un caso práctico, siempre ha de contar con una estructura adecuada. Conviene tener presente los siguientes aspectos:

- El razonamiento jurídico exige de un orden lógico, transitando de lo más general o lo más particular. Cada cuestión suele apuntar a otra nueva, pero conviene reflexionar sobre cuál es el modo óptimo para agruparlas todas de forma coherente.

- Aunque la conclusión final del alumno pueda resultar correcta, es preciso que la fundamente correctamente, siguiendo un hilo discursivo que sea el que conduzca a esa conclusión.

La  afirmación  “una  pena  privativa  de  libertad  no  puede regularse  mediante  ley  ordinaria”  es  correcta,  pero  debe argumentarse adecuadamente: “El establecimiento de una pena privativa de libertad entraña limitar el derecho fundamental a la libertad personal  (art. 17 CE).  La  introducción de  límites  a  los derechos  fundamentales  supone  “desarrollar”  su  contenido (STC …  )  y está  sujeto  a  reserva de  ley  según prevé el propio artículo  17.  Ahora  bien,  esta  ley  ha  de  ser  orgánica,  de conformidad con  lo dispuesto en el art. 81 de  la CE, que exige que el “desarrollo” de los “derechos fundamentales y libertades públicas”  se  lleve  a  cabo  a  través  de  dicho  procedimiento legislativo.  En  este  sentido,  el  Tribunal  Constitucional  ha concretado que  los derechos a  los que se refiere el art. 81 son los comprendidos en el Título  I, Capítulo  II, Sección  I  (arts. 15‐29),  dentro  de  los  que,  obviamente,  se  encuentra  el mencionado derecho a la libertad personal. 

- La resolución ha de haber sido depurada. No puede reflejar las dudas o el proceso de debate interno del estudiante para llegar a las conclusiones. Es la diferencia que separa la resolución del supuesto con las reflexiones e indagaciones previas que, a modo de bocetos, haya ido realizando el estudiante.

- Deben evitarse tanto las reiteraciones como los avances y retrocesos en el desarrollo del supuesto.

- Han de marcarse bien las pautas del razonamiento, ya sea en fundamentos jurídicos separados (por ejemplo en una

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sentencia), en diversos epígrafes (un trabajo de investigación) o en distintas consultas (un dictamen).

- Con carácter general, hay cuestiones que han de abordarse en un orden concreto. Así, antes de resolver el fondo de un asunto, conviene empezar aclarando las cuestiones competenciales y de legitimación activa.

“La Consejería de educación de Galicia dicta una resolución en virtud de la cual limita por razones geográficas la capacidad de los padres de escoger el centro educativo para sus hijos…” 

Antes de abordar la constitucionalidad/legalidad de la medida, conviene preguntarse: 

- ¿Tiene  competencia  la Comunidad Autónoma gallega en materia educativa? 

- ¿Le  corresponde  esta  decisión    la  Consejería  o  debiera adoptarla otro órgano, legislativo o administrativo? 

- ¿Es  correcta  la  forma  jurídica  de  “resolución”  para adoptar esa medida?  

B.- Estilo y lenguaje jurídico

Imagínate por un momento que, aquejado por un problema jurídico, acudes a un profesional del Derecho a pedirle asesoramiento. Éste, te redacta un informe jurídico y, al comenzar a leerlo, te percatas que está lleno de faltas de ortografía, que las frases carecen en muchos casos de sentido y que los signos de puntuación parecen colocados al azar. Aparte de la dificultad que ello supondrá para la correcta inteligencia del texto, a buen seguro que la imagen que tendrás del jurista de turno será negativa.  

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Pues bien, este burdo ejemplo pretende poner de manifiesto el interés que debe poner el estudiante en emplear un estilo y sintaxis adecuados. El lenguaje es un instrumento de trabajo para el jurista, por lo que ha de cuidarlo con esmero. De ello depende gran parte de su fuerza de convicción, y su uso descuidado puede, por el contrario, depreciar sus argumentos.

De resultas, es muy importante expresarse con plena corrección gramatical, mostrar dominio del léxico y evitar redacciones farragosas que compliquen la lectura. A ello ha de añadirse el dato de que los escritos de Derecho Constitucional deben incluir un lenguaje jurídico. Como otras disciplinas, también el Derecho cuenta con sus propias formas de expresarse que permite su inmediata identificación. Aunque pueda parecer al principio un ejercicio de pedantería, no queda más remedio que adecuarse al lenguaje formal que emplea el mundo jurídico. Y, como cualquier lenguaje, éste se aprende sobre todo por su uso, de manera que resulta conveniente atender a los giros y conceptos empleados por el profesor, a lo que debería añadirse la lectura de libros jurídicos y sentencias.

En este sentido, también es conveniente resaltar que el lenguaje jurídico, como cualquier otro lenguaje técnico, busca precisión conceptual, de modo que el estudiante nunca ha perder de vista este aspecto. En ocasiones, el estudiante falla por no emplear el término concreto que resulta adecuado y, lo que puede parecer un mero desliz sin importancia en realidad implica un error que invalida la argumentación.

Así, por ejemplo, en el ámbito judicial una inadmisión no es lo mismo que una desestimación. Ambos coinciden en que entrañan un rechazo por parte de la autoridad judicial, pero la inadmisión supone que la querella, demanda o recurso no se admite a trámite, de modo que el tribunal rechaza resolver sobre el fondo del asunto (por ejemplo por haberse presentado sin cumplir con los plazos, o en ausencia de los requerimientos formales). La desestimación entraña, por el contrario, que un escrito que sí ha sido admitido a trámite es luego resuelto por el tribunal de forma contraria a las pretensiones del actor. Así las cosas, si un alumno dice que un escrito debe ser “desestimado”, cuando en realidad quiere decir que ha de ser “inadmitido”, está incurriendo en un error de relieve. 

C.- Las citas legislativas y jurisprudenciales

Ya se ha hecho mención a la forma de citación legal y jurisprudencial. Ahora conviene apuntar que en el texto del trabajo no resulta correcto reproducir demasiada literalidad del contenido de leyes, sentencias o trabajos doctrinales. El profesor suele esperar que sea el estudiante quien explique los asuntos que han de tratarse, con sus palabras y en correcto lenguaje jurídico. No deben por tanto copiarse largos párrafos para ocupar espacio o ahorrarse el esfuerzo de interpretar lo que quieren decir la ley, resolución judicial, o autor del libro consultado. Es frecuente encontrase con casos prácticos en el que lo poco que es original del estudiante son las reiteradas expresiones “el Tribunal Constitucional dice:” o “según García de Enterría”, seguido de amplias reproducciones literales. En ocasiones, más que trabajos el profesor acaba encontrándose con verdaderas antologías.

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Cítese pues, con cautela. Nada impide copiar una frase especialmente significativa, o un apartado legal, pero de ahí a realizar una compilación jurisprudencial, o un código normativo hay un trecho que marca diferencias entre un buen y un mal trabajo.

D.- Sobriedad en la presentación

He de reconocer que este punto es muy personal y que posiblemente en él disientan algunos profesores, aunque creo que no sean demasiados. Me refiero a que los trabajos que se presenten han de procurar tener una apariencia estética de escritos jurídicos. ¿Te imaginas una sentencia con un bonito dibujo en la portada de la diosa Niké (la Justicia)? ¿O un dictamen del Consejo de Estado con unas preciosas letras exprimiendo tanto la potencialidad gráfica del procesador de textos como la vena artística del autor?

Suelo decirles a los estudiantes que tengo en los trabajos que me presentan balanzas suficientes para abrir una cadena de fruterías (y es que la originalidad tampoco suele abundar). Y, sin embargo, en muchos casos, entre dibujos, títulos graffiteros y adornos varios, el profesor se percata de que el alumno ha omitido cuestiones tan importantes como el curso al que pertenece, con la debida confusión cuando son varios los grupos que el docente ha de impartir.

Lo cierto es que ejercicios con portadas vistosas producen irremediablemente una cierta sensación de trabajo infantil. Personalmente siempre les recomiendo a los estudiantes absoluta sobriedad:

- Una primera página en la que ha de constar:

o Título del trabajo

o Apellidos y nombre del autor

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o Facultad o Escuela Universitaria a la que pertenece

o Licenciatura, Diplomatura o Master que se encuentre cursando

o Curso y grupo

o Año académico

- Las páginas, redactadas a ordenador, han de estar escritas en una letra estándar como puede ser Times New Roman, Arial, o cualquiera otra que no resulte demasiado artística (por ejemplo, los tipos de letra que emulan escritura caligráfica). El tamaño también ha de ser razonable (10-12 puntos).

- Conviene que las páginas se encuentren numeradas.

8.2.- Las formas habituales de los trabajos prácticos

Hay ocasiones en las que el profesor sólo pretende que los estudiantes respondan a una serie de preguntas planteadas en el caso práctico, a continuación de los hechos, como si de un examen se tratase. En este caso, la forma del trabajo en sí no entraña dificultad alguna. Sin embargo, en no pocos casos el profesor puede requerir a los estudiantes a que resuelvan el supuesto práctico ajustándose a alguna de las siguientes formas:

- Trabajo de investigación

- Dictamen

- Resolución judicial

- Recurso

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Huelga decir que la mejor forma para acertar con la estructura correcta para cada uno de ellos consiste, simplemente, en buscar ejemplos reales e imitarlos. Sin embargo, creo que pueden apuntarse aquí algunas consideraciones generales

A.- Trabajo de investigación

Un trabajo de investigación supondría un análisis o estudio de sesgo doctrinal, como serían los artículos de revistas especializadas. Muchos profesores juzgan con severidad las deficiencias en que incurren los estudiantes cuando abordan este tipo de trabajos, sin percatarse de que no se les suelen proporcionar guías sobre cómo confeccionarlos. ¡Todos los que nos dedicamos a la docencia hemos empezado citando mal, o incurriendo en múltiples errores formales! De ahí que Humberto Eco se sintiese obligado a escribir su libro Cómo hacer una tesis, que a día de hoy sigue siendo de lectura obligada para quien se enfrente a esta tarea.

Obviamente no pretendo aquí ni marcar pautas definitivas (puesto que los trabajos de investigación no las tienen) ni tampoco realizar una exposición completa y detallada (para lo cual me remito a la bibliografía de este epígrafe). Algunas de las características destacadas de esta forma de redacción serían las siguientes:

- Sumario: Debe contar con un sumario en el que consten (preferiblemente con indicación de las páginas correspondientes) los epígrafes que contiene el trabajo.

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- Epígrafes: Los trabajos de investigación están divididos en partes, capítulos, epígrafes y subepígrafes. Aunque un trabajo poco extenso no requiere de demasiadas subdivisiones, si es conveniente que existan al menos varios epígrafes para racionalizar la estructura del trabajo (ver punto …)

- Citas: Una característica muy propia de los trabajos de investigación es la presencia de citas, que no se encuentran en otras formas (recursos, sentencias y dictámenes). Las citas pueden ser de varios tipos:

o En atención al objeto de la cita

Citas bibliográficas: Tienen como objeto indicar el libro o publicación de donde hemos extraído una determinada idea. Existen múltiples formas de citar, sin que sea posible llegar a un acuerdo sobre la forma más adecuada para hacerlo, si es que existe. En todo caso, sea cual sea el sistema que se elija, es necesario que se pueda identificar bien al autor y a la obra. Salvo que se trate de citas de sistema anglosajón (véase más adelante, en el apartado dedicado a las “citas en el texto”), en la nota debe figurar:

• Nombre y apellidos del autor

• Título del trabajo. Preferiblemente en letras destacadas (en cursiva o entrecomilladas)

• Si es un libro: editorial, lugar de edición y fecha. Puede también señalarse la edición de libro que se ha utilizado (si es la primera o si es posterior, de existir varias).

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• Si es artículo en revista: nombre de la revista, volumen (si lo hay), número y año.

• Si es capítulo o trabajo en libro colectivo: nombre del editor/director/coordinador del libro colectivo, título del libro colectivo, editorial, lugar de edición y fecha.

• Indicación de la/s página/s donde se encuentra aquel dato que deseamos citar.

Citas de contenido: Se refieren a aclaraciones o cuestiones adicionales que desean tratarse y que no son meramente bibliográficas. Las citas de contenido pueden servir para descargar el texto de cuestiones incidentales que, de ser narradas allí, complicarían o interrumpirían el discurso.

Citas mixtas: Cuando son, a un tiempo, bibliográficas y de contenido.

o En atención al lugar donde figure la cita:

Citas en el texto. Es el sistema de citación típicamente anglosajón y muy empleado en las ciencias experimentales. En términos generales consiste en incluir la cita entre paréntesis dentro del propio texto. A fin de abreviar se indican muy pocos datos (generalmente el apellido del autor, año de la obra y página donde se encuentra el texto que desea citarse). Para saber el título de la obra debe proporcionarse siempre una bibliografía final: el apellido del autor y el año de la obra que aparecen en la cita nos permitirán, consultando la bibliografía, ver de qué obra se

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trata. Si un autor posee varias obras editadas el mismo año, en la cita, tras la fecha se añade una letra en orden alfabético: 1995a, 1995b, 1995c… (si tiene muchos más trabajos en el mismo año es que o reflexiona poco o no tiene otras ocupaciones).

• Ventajas: Evita continuos desplazamientos del lector al pie de página o al final del documento para tener idea de las obras citadas. Convierte la lectura en más fluida sin que suponga una pérdida de rigor, ya que los datos completos pueden extraerse fácilmente mediante el cotejo entre la nota y la bibliografía final, según he descrito.

• Desventajas: Sólo sirve para notas bibliográficas, de modo que si existen notas de contenido o mixtas (parte bibliográficas, parte de contenido) debe acudirse a un doble sistema de citación. Para los lectores que deseen estar bien informados puede acabar siendo engorroso, ya que les obligará a estar constantemente acudiendo a la bibliografía a mitad de la lectura. Finalmente, está pensado sobre todo para citar obras doctrinales, pero pierde parte de su utilidad cuando son citas más complejas, de expedientes, o de documentos antiguos).

Citas al pie: Se introducen en numeración consecutiva citas al pie de página. En el texto aparecerá un número de referencia, que es el que

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corresponde a la nota al pie. Cualquier procesador de textos permite esta opción de forma muy cómoda.

• Ventajas: Suministra al lector toda la información en la misma página, sin necesidad de tener que acudir al final del documento. Permite las citas mixtas, ahorrando el problema de la doble citación ya mencionado en las citas en el texto.

• Desventajas: Hay quienes consideran que ralentiza la lectura, ya que el lector tiende inconscientemente a mirar al pie cada vez que encuentra una nota en el texto, y con ello se pierde el hilo conductor. Pueden llegar a ocupar mucho espacio en detrimento del texto.

Citas al final: Una opción que también se halla disponible en cualquier procesador de textos. Son idénticas a las notas al pie, pero en este caso, las notas quedan todas ellas recopiladas al final del documento.

• Ventajas: A igual que las citas al pie, permiten las citas mixtas. Son útiles para “dobles lecturas”, de modo que el lector puede leer primero el texto sin interrupciones, y luego consultar todas las notas al final seguidas.

• Desventajas: Al lector curioso, que de forma inmediata quiera saber qué se esconde tras el número de referencia de

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una nota, le acaba obligando a acudir de modo reiterado al final del documento.

- Bibliografía: Todo trabajo de investigación debe contar al final con una bibliografía, en la que deben separarse, con claridad, las Fuentes de lo que es Bibliografía crítica.

o Fuentes: Son las disposiciones normativas y jurisprudencia que hemos empleado para la realización del trabajo. Las fuentes pueden recogerse de dos formas distintas:

Indicando sólo la compilación normativa y jurisprudencial empleada, sin citar las normas y resoluciones que, en particular, se han consultado.

Recopilando las disposiciones normativas y jurisprudencia empleados. En este supuesto, deberían seguirse las siguientes premisas:

• Poner de forma separada la “Normativa empleada” y “Jurisprudencia consultada” (por este orden).

• Enumerar las disposiciones normativas cronológicamente. Alternativamente, es posible sistematizar la normativa de diversas formas:

o Por ente territorial productor: Normativa estatal, normativa europea, normativa autonómica, normativa de entidades locales.

o Por rango normativo: Constitución, Leyes y normas con fuerza o rango de ley (Tratados

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Internacionales, Decretos legislativos, Decretos Leyes, Reglamentos parlamentarios), reglamentos.

En caso de que se realicen estas formas de sistematización, dentro de cada apartado las normas se listarán cronológicamente.

• Enumerar las resoluciones judiciales. Aquí es más conveniente si cabe que en la enumeración normativa realizar una subdivisión por órgano judicial o por orden jurisdiccional.

o Por Tribunal: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional…

o Por orden jurisdiccional: Jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa, civil, penal, social…

Una vez más, dentro de cada aparatado las resoluciones judiciales deberán enumerarse cronológicamente.

o Bibliografía: La bibliografía puede redactarse de dos formas: como comentario bibliográfico o como listado bibliográfico. El primer método es el que se ha utilizado en este libro: no sólo se incluye la referencia de libros y artículos, sino que además se comenta de qué tratan o cuál es su interés. Por tal motivo, las referencias bibliográficas no siguen un orden alfabético, sino que se

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agrupan por afinidad material. Recomiendo, no obstante, que para un trabajo de estudiante se opte por el segundo método, el listado bibliográfico, que es también más sencillo de elaborar. Como indica su nombre, se trata de listar, por orden de apellidos de los autores, los distintos trabajos que se han citado (bibliografía citada) o consultado (bibliografía consultada) para realizar el escrito.

Existen diversas formas de realizar listados bibliográficos, y la preferencia por uno u otro es más fruto de convencionalismos que de rigor científico. El estudiante puede optar por el que considere conveniente, pero en todo caso deberán figurar todos los datos esenciales que permitan una correcta identificación del libro/artículo empleados.

A continuación muestro algunos ejemplos:

• Cita de un libro: Apellidos del autor, Nombre del autor: Título del libro, Editorial, Lugar de edición, Fecha, Edición

• Cita de capítulo de un libro: Apellidos del autor, Nombre del autor: Título del capítulo, Nombre y apellidos del director/editor/coordinador del libro colectivo, Título del libro colectivo, Editorial, Lugar de edición, Fecha, Edición

• Cita de artículo en revista: Apellidos del autor, Nombre del autor: “Título del artículo”, Nombre de la revista, Volumen (si lo hubiere), Número, Año, páginas en las que se encuentra el artículo

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B.- Dictámenes e informes

Los dictámenes e informes son la forma habitual de pronunciarse los cuerpos técnicos, consultivos o de asesoramiento. Suelen traer causa en unas cuestiones que se someten a su consideración y, de resultas, el dictamen por lo general se ajusta a dichas cuestiones, resolviéndolas de forma consecutiva y en el mismo orden en que se han planteado.

Una forma racional de redactar el dictamen o informe podría ajustarse a los siguientes presupuestos:

1. Texto de la consulta

2. Resolución de los puntos de la consulta, de forma numerada

3. Conclusiones

4. Una coletilla final en la que se pone de relieve el carácter no vinculante del dictamen. Por ejemplo, la empleada por el Consejo de Estado: “V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado”

5. Lugar, fecha y firma

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También puede asimilarse más a una sentencia, en cuyo caso, puede comenzarse por establecer:

1. Antecedentes: Iniciativa de la consulta y trámites sustanciados.

2. Resolución de los puntos de la consulta, de forma numerada y con títulos indicativos del contenido de cada parte.

3. Conclusiones

4. Una coletilla final en la que se pone de relieve el carácter no vinculante del dictamen. Por ejemplo, la empleada por el Consejo de Estado: “V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado”

5. Lugar, fecha y firma

En las dos páginas siguientes podemos ver otras formas particulares de extender un dictamen. Tratándose de dictámenes procedentes de un órgano auxiliar y técnico, como es el Consejo de Estado, se percibe cómo el dictamen contiene de datos adicionales.

Así, en la fig. 1 vemos cómo consta:

1. Órgano solicitante del dictamen

2. Competencia del órgano para extender el dictamen

Fig. 1: Dictamen del Consejo de Estado

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En la fig. 2, por su parte, aparecen:

1. Los datos del expediente

2. Un encabezamiento en el que se indica el objeto del dictamen.

Fig. 2: Dictamen del Consejo de Estado

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C.- Resolución judicial

Una buena forma de hacer que los alumnos ejerciten sus capacidades de resolución jurídica consiste en colocarlos en el papel de órganos judiciales. Asumiendo la tarea ya de forma individual (juzgado unipersonal) ya colegiada, pueden desarrollar habilidades respecto de cómo resolver un problema con la mayor objetividad posible. A diferencia de un recurso, una demanda o una querella (en la que se pide al alumno que argumente con una postura concreta), en las resoluciones judiciales han de ajustarse a la “sujeción al imperio de la ley” que proclama el artículo 117 de la Constitución española, buscando la solución jurídicamente más correcta al supuesto.

En los apéndices a este libro he incluido ejemplos de resoluciones judiciales, por lo que ahora plantearé sólo unas cuestiones generales.

La estructura básica de toda resolución judicial comprende tres partes:

1. Antecedentes

2. Fundamentos jurídicos

3. Fallo

Conservando esta sistemática primigenia, luego se introducen aspectos de detalle que dependen tanto del tipo de resolución como del tribunal concreto encargarlo de expedirla.

En las prácticas de Derecho Constitucional lo habitual es solicitar que los estudiantes adopten el papel de Tribunal Constitucional, aunque también es posible que se les pida actuar como Tribunal Supremo.

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Respecto del tipo de resoluciones que pueden solicitársele, fundamentalmente serán: resoluciones de admisión de recursos, y sentencias resolviendo sobre el fondo del asunto.

Las primeras determinan si un recurso presentado ante el tribunal contiene los requisitos formales para ser admitido a trámite, antes de resolver sobre el fondo del asunto. Se examinarán aspectos tales como

- Cumplimiento de los plazos para interponer el recurso

- Legitimación activa del recurrente

- Competencia del tribunal

- Tipo de acto, resolución o disposición impugnado

- Infracción normativa que se alega.

En el caso del Tribunal Constitucional, salvando los casos de recursos de amparo, la forma típica de resolver el trámite de admisión es de providencia (si se admite el recurso) y de auto (si se inadmite). Los autos son motivados, de modo que ha de exponerse el por qué de la inadmisión (aspecto a lo que se dedicarán precisamente los fundamentos jurídicos).

Por lo que se refiere a las Sentencias, nada mejor que consultar ejemplos reales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para ver los detalles de su estructura.

No obstante, en las páginas siguientes mostraré una somera descripción de los apartados que comprenden las Sentencias del Tribunal Constitucional.

Fig. 1: Encabezamiento de una Sentencia del Tribunal Constitucional publicada en el BOE

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Fig. 2: Tras el encabezamiento, se relatan los Antecedentes

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Fig. 3: Relación de fundamentos jurídicos

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Fig. 4: Fallo de la Sentencia, con voto particular

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D.- Recurso

A diferencia de la sentencia, en la que el estudiante debe adoptar un papel objetivo, en un recurso, demanda o querella, se le pide que defienda una determinada postura y que, a tenor de ella, redacte el pertinente escrito jurídico destinado a la Administración Pública (recurso administrativo) o a los tribunales (recurso judicial).

En todo recurso es preciso dejar constancia de:

1. Identificación de la parte actora y legitimación que ostenta, es decir, en qué normas fundamenta la capacidad legal que tiene para interponer el escrito.

2. Relación sucinta de los hechos

3. Fundamentación jurídica: Exposición razonada en Derecho de los argumentos sobre los que sustenta el escrito. En ella debe incluirse:

a. Competencia del órgano al que se dirige el escrito.

b. Identificación del procedimiento administrativo o judicial que se emplea

4. Petición: solicitud que se realiza al órgano al que se dirige el escrito

5. Lugar, fecha y firma

Siendo ésta la regla general, cada recurso o escrito de demanda tiene particularidades que vienen determinadas por las normas procesales que lo rigen. En los anexos pueden consultarse formularios de recursos.

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Bibliografía

Para un estudio detallado de la forma de realizar trabajos de investigación recomendamos la lectura de Umberto Eco, Cómo se hace una tesis: técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura, [traducción, Lucía Baranda y Alberto Clavería Ibañez], Gedisa, Barcelona, 2007. Aunque centrado, como indica el título, en la elaboración de Tesis, el estudio de Umberto Eco proporciona una guía perfecta para los trabajos de investigación, descrita además con gran amenidad y acompañada de numerosos consejos muy útiles. Referido a la investigación jurídica resulta de interés el libro de Enrique Herrera, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1998.

Existen varias obras que contienen formularios que facilitan sobremanera el trabajo del estudiante a la hora de dar forma a sus escritos. Entre ellos pueden citarse: V.V. A.A., Manual de documentos administrativos, Tecnos, Madrid, 1995, referido, como indica su nombre a recursos y escritos de y para la Administración Pública. También el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puede consultarse Luis Vacas García-Alós, Guía para los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Competencia. Tramitación. Formularios. Bibliografía, Marcial Pons, Madrid, 2006, así como Ernesto de la Rocha Gracía, La nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo. Práctica procesal y sus formularios. (Normativa, modelos, solicitudes, tramites, actuaciones y resoluciones de la nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo), Comares, Granada, 1999. Para procesos penales, también muy habituales en los casos de Derecho Constitucional, existe un libro de formularios muy completo de Miguel Castells Arteche, Formularios: Escritos de parte, en el orden judicial penal, extraidos de procesos reales, Gobierno Vasco, Vitoria, 2001.

Centrados en la actividad del Tribunal Constitucional es de gran utilidad el completo libro de Nicolás Pérez-Serrano Jáuregui, El Tribunal Constitucional. Formularios y doctrina procesal, Tecnos, Madrid, 1990, sin duda el más completo. También contiene algún ejemplo de recursos, sentencias y autos el libro de Francisco Caamaño Domínguez / Ángel J. Gómez Montoro / Manuel Medina Guerrero / Juan Luis Requejo Pagés, Jurisdicción y procesos constitucionales,

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McGraw Hill, Madrid, 2006. En todo caso, ambas ediciones son anteriores a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional operada en el año 2007, aspecto que ha de tener en cuenta el estudiante.

 

ANEXOS

 

ANEXO I: FORMULARIOS

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A. RECURSO ADMINISTRATIVO 

 

 

D/Dª …… (Nombre y apellidos del recurrente) 

con D.N.I………………….. 

de  conformidad  con  lo  establecido  en  los  artículos  107  y  115  de  la  Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 

interpone el siguiente RECURSO ORDINARIO, 

 

contra  la  …………(Denominación  del  acto  administrativo  recurrido: resolución,  acuerdo…),  de  ….  (fecha  en  la  que  se  dictó  el  acto administrativo) 

dictada por …… (órgano del que emanó el acto administrativo) 

por la que se …. (contenido del acto administrativo) 

 

FUNDAMENTOS  JURÍDICOS  (A  continuación,  razones  jurídicas  en  que  se funda) 

 

Primero: 

Segundo: 

Tercero: 

(…) 

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Por todo lo cual, 

 

SOLICITA: 

 

- Que  se  tenga  por  interpuesto  este  recurso  contra  la mencionada resolución y se declare la nulidad o anulabilidad de la misma. 

- Que se practiquen las oportunas citaciones al siguiente lugar de notificación………  (dirección  donde  deben  practicarse  las notificaciones) 

 

.........  (Órgano administrativo al que se dirige el recurso)…………. 

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B. DEMANDA ANTE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO‐ADMINISTRATIVA 

 

  

D …………………, Procurador de  los Tribunales, en nombre y  representación de  D. ……………….,  según  acredito mediante  escritura  con  poder  bastante para  pleitos  que,  se  acompaña  al  presente  escrito  para  su  inserción  en autos por copia con ruego de devolución del original, ante el ……… (Tipo de Tribunal,  según  competencia)….    comparezco  y  como mejor  proceda  en Derecho, DIGO: 

Que con fecha ……………… se me ha notificado el pertinente emplazamiento para  que  formule  demanda  en  el  plazo  de  ……..(Plazo  según  el  tipo  de recurso)…., habiendo recibido copia del expediente. 

Que por el presente escrito, y dentro del plazo  legal establecido al efecto, conforme al artículo 52 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso  Administrativa,  formulo  la  presente  DEMANDA,  de conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 56 del mismo  texto  legal, en atención a los siguientes HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO: 

HECHOS 

PRIMERO. (Identificación de la resolución o acto objeto de la impugnación, así como de su contenido). 

SEGUNDO.(Relación sucinta de los hechos, con indicación precisa de fechas y datos jurídicamente relevantes) 

TERCERO.  (Indicar  los  recursos  previos  que  se  hubieran  presentado  para agotar la vía administrativa, si resultaba preceptivo). 

 

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FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO. De conformidad con  lo dispuesto en el art. 24 de  la LO 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y al art. 1 de la Ley 29/1998 ,de 13 de julio, el  conocimiento  de  este  recurso  se  atribuye  al  orden  jurisdiccional Contencioso Administrativo. 

SEGUNDO.  Corresponde  el  conocimiento  del  presente  recurso  al ……..(Identificación del Tribunal competente, según lo dispuesto en el Título IV de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y el Título I, Capítulo II de la Ley 29/1998)    conforme a  los artículos ….  (Indicar  los artículos  legales de donde se ha extraído la competencia)…. 

TERCERO.  Mi  representado  posee  capacidad  procesal  conforme  a  lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. 

CUARTO.  Conforme  a  lo  dispuesto  en  los  arts.19  y  21  del mismo  cuerpo legal,  corresponde  la  legitimación  pasiva  a  la Administración  contra  cuya actividad se dirige el recurso y la legitimación activa a mi representado. 

QUINTO.  Esta  parte  actúa  representada  por  Procurador  y  asistida  por Letrado, según lo dispuesto en el art.23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. 

SEXTO. El procedimiento a seguir es el establecido en (Identificar el proceso que ha de emplearse, según lo dispuesto en el Título IV de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso‐administrativa) 

SEPTIMO.(Señalar  la  motivación  jurídica  en  la  que  se  funda  el  escrito. Pueden emplearse varios fundamentos numerados si es preciso) 

Por lo expuesto, 

SUPLICO AL … (Identificación del Tribunal, según el fundamento jurídico 2º), que se tenga por presentado este escrito, y  los documentos que con el se acompañan, se sirva admitirlo y se tenga por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA, y se dicte en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a 

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prueba que esta parte desde hoy  interesa, sentencia por  la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la Administración a (Aquí la petición concreta que desee planetarse). 

Por ser justicia que pido en… (Lugar, fecha y firma) 

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C. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD 

 

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

 

 

Don ………………………………………., en mi condición de Comisionado, designado por ……(Sujeto/s  legitimado/s,  según  lo  dispuesto  en  el  art.  32  de  la  Ley Orgánica  2/1979,  del  Tribunal  Constitucional)……,  actuando  en  nombre  y representación de  los mismos,  según  resulta acreditado por el poder que con el presente acompaño,  comparezco ante el Tribunal Constitucional y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: 

 

  Que  por  medio  del  presente  escrito,  y  de  conformidad  con  lo dispuesto  en  los  artículos  31  a  33  de  la  Ley  Orgánica  2/1979,  de  3  de octubre,  reguladora  del  Tribunal  Constitucional,  interpongo  recurso  de inconstitucionalidad  contra  ………  (Identificación  de  la  norma  o  acto  con rango  de  ley  impugnada,  de  los  comprendidos  en  el  art.  27  de  la  Ley Orgánica  del  Tribunal  Constitucional,  indicando  los  artículos  o  partes concretas  de  ellos  que  se  impugnan),  publicado  en  …..(indicación  del boletín  oficial,  incluyendo  número  y  fecha)…,  por  infringir  los  siguientes preceptos  constitucionales  ….  (enumeración  de  los  preceptos constitucionales  que  se  consideran  vulnerados)….Al  presente  escrito  se acompañan  los  siguientes  documentos  …..(Relación  numerada  de  los documentos que se acompañan, entre  los cuales habrá de figurar el poder del comisionado y la certificación de que los sujetos legitimados ostentan el cargo que les legitima a interponer el recurso. Téngase presente también lo establecido en el art. 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ya que  habrá  de  aportarse  en  ese  caso  la  documentación  que  justifique  la formación de la comisión bilateral a la que allí se hace referencia)….. 

 

 139

  Todo lo cual, realizo en atención a los siguientes 

 

HECHOS 

 

PRIMERO:  (Exposición  sobre  la  tramitación que ha  seguido  la disposición normativa o acto recurrido) 

 

SEGUNDO:  (Pueden  señalarse,  en  el  caso  de  los  recursos  planteados  por diputados y senadores, los votos opuestos a la tramitación de la disposición o acto, si se hubiesen producido) 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

 

PRIMERO:  Procede  la  admisión  del  recurso,  por  hallarse  los  sujetos legitimados, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de  3  de  octubre,  reguladora  del  Tribunal  Constitucional,  y  versando  el recurso,  interpuesto  en  plazo  legal,  contra  una  disposición/acto (Seleccionar  lo  que  proceda)  de  los  comprendidos  en  el  art.  27  de  la mencionada Ley, y por  infracción Constitucional o de  las normas previstas en art. 28 de la citada Ley Orgánica 2/1979. 

 

SEGUNDO: (Deben especificarse las razones por las cuales se considera que existe  inconstitucionalidad  de  los  preceptos  impugnados.  Añadir  cuantos fundamentos sean necesarios) 

 

 

 140

Por todo lo cual, 

 

SUPLICO AL TRIBUNAL tenga por presentado el escrito, por hechas todas las manifestaciones que en el mismo se contienen y por formulado, en tiempo y forma y en la representación que ostento, recurso de inconstitucionalidad contra  ….(Señalar  nuevamente  los  artículos  y  la  disposición  o  acto impugnados),  se  digne  admitirlo  y,  previos  los  trámites  legales,  dicte Sentencia declarando la inconstitucionalidad de los citados preceptos/actos (Seleccionar  lo  procedente),  por  violar  lo  dispuesto  en  ……  (Volver  a mencionar  los  artículos  constitucionales  o  del  bloque  de  la constitucionalidad que se consideran vulnerados). 

 

  Es de justicia que pido en………(Lugar, fecha y firma) 

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D. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 

 

 

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

 

Don ……………………………………,  Juez de …..(indicar el  juzgado o  tribunal que plantea la cuestión de inconstitucionalidad)…., ante el que se sustancian los autos …..  (Referencia a  la  causa de  la que  conoce el  tribunal  y de  la que deriva  la cuestión de  inconstitucionalidad)…. cuyo  testimonio acompaña a la  presente,  comparezco  ante  el  Tribunal  Constitucional  y,  como  mejor proceda en Derecho, DIGO: 

 

  Que  por  medio  del  presente  escrito,  de  conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución española, y el artículo 35 de la  Ley  Orgánica  2/1979,  de  3  de  octubre,  del  Tribunal  Constitucional, planteo la cuestión de inconstitucionalidad en relación con ……. (indicación de  la  disposición  o  acto  en  el  que  trae  causa  la  cuestión  de inconstitucionalidad, de  los comprendidos en el art. 27 de  la Ley Orgánica del  Tribunal  Constitucional).  …..,  por  considerar  que  de  la  validez  de  la misma  depende  el  fallo  que  ha  de  pronunciarse  en  los  autos  arriba señalados. 

  De conformidad con el art. 36 de la la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,  del  Tribunal  Constitucional  al  presente  escrito    se  acompaña testimonio de  los autos principales  seguidos en  la  causa, así  como de  las alegaciones referidas en el art. 35.2 de la citada Ley.  

 

  Todo ello de conformidad con los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho. 

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HECHOS 

 

PRIMERO:  (Exposición  del  proceso  en  el  que  se  suscitaron  las  dudas  de inconstitucionalidad) 

 

SEGUNDO: De conformidad con  lo dispuesto en el artículo 35.2 de  la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, este tribunal dio audiencia a  las partes procesales y al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días, según consta en la documentación que se acompaña. 

 

TERCERO:  Albergando  dudas  este  Juez  sobre  la  constitucionalidad  de  … (indicar aquí los artículos considerados inconstitucionales y la disposición a la que pertenecen)…..  ,  tras oír  a  las partes  y  al Ministerio  Fiscal, decide plantear  la presente cuestión de  inconstitucionalidad, de conformidad con la  competencia  que  a  tal  respecto  de  confieren  el  artículo  163  de  la Constitución  española  y  el  art.  35  de  la  Ley  Orgánica  2/1979,  de  3  de octubre, del Tribunal Constitucional. 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

 

PRIMERO:  La  disposición  cuya  duda  de  constitucionalidad  se  plantea  al Tribunal Constitucional, resulta aplicable al caso al que se refieren los autos cuyo  testimonio se aporta.  (A continuación  justificar por qué se considera que la norma que suscita la cuestión de inconstitucionalidad es aplicable al proceso judicial “a quo”) 

 

 143

SEGUNDO: El fallo que este tribunal ha de adoptar en el proceso en cuyos autos se acompañan depende de la validez de la disposición impugnada. (A continuación  justificar  este  extremo,  que  se  conoce  como  “juicio  de relevancia”. Es muy importante justificarlo adecuadamente) 

 

TERCERO:  (Indicación  fundamentada  de  los  artículos  que  de  cuya constitucionalidad  se duda,  indicando qué artículos  constitucionales o del bloque  constitucional  vulneran  y  señalado  las  razones  por  las  que  se presume  que  pueda  existir  esa  vulneración.  La  motivación  es  muy importante, ya que el Tribunal Constitucional debe saber las razones por las cuales el juez o tribunal alberga dudas de constitucionalidad) 

 

 

Por todo lo cual, 

 

  SUPLICO  AL  TRIBUNAL  tenga  por  presentado  este  escrito  y  por hechas  las manifestaciones que en el mismo se contienen y por planteada en tiempo y forma cuestión de inconstitucionalidad en relación con ……(De nuevo  indicar  la  disposición  de  cuya  constitucionalidad  se  duda,  con indicación  de  los  artículos)…,  se  sirva  a  admitirla  y,  previos  los  trámites oportunos,  dicte  resolución  por  la  que  se  declare  si  la  indicada  norma incurre o no en inconstitucionalidad, al depender de ésta la validez del fallo que ha de dictarse en los autos …. (Volver a referir los autos del proceso en el que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad). 

 

Es de justicia, que pido en  ….. (Lugar, fecha y firma) 

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E. RECURSO DE AMPARO 

 

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

 

Don……………., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D……………….,  según  se  acredita  en  el  poder  que  a  la  sazón  acompaño (documento 1), declarado bastante y por mí aceptado, comparezco ante el Tribunal  Constitucional  bajo  la  dirección  letrada  del  Abogado ……………………..,  cuya  representación  legal  consta  en  escrito  adjunto (documento 2), y como mejor proceda en Derecho, DIGO: 

 

  Que,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  los  artículos  41  y  … (Indicar a continuación el artículo 42, 43 o 44 según el tipo de acto que se impugne)  de  la  Ley  Orgánica  2/1979,  de  3  de  octubre,  del  Tribunal Constitucional,  interpongo en plazo y  forma  recurso de amparo contra …. (indicar  la resolución, acto o vía de hecho  lesiva del derecho fundamental, con indicación de la fecha en que fue expedido o tuvo lugar) del (indicar el órgano  del  que  emanó  el  acto),  por  considerarlo  lesivo  del  derecho fundamental  a  …  (indicar  el  derecho  fundamental  y  el  artículo constitucional  que  lo  contiene,  recordando  que  ha  de  tratarse  de  un derecho de los comprendidos entre los artículos 15 y 29, así como el 14 y el 30.2)….. 

  Se  acompañan  al  presente  escrito,  en  cumplimiento  de  lo establecido en el art. 49.2 de  la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal  Constitucional,  documento  acreditativo  de  la  representación  del solicitante de amparo (documento 1), así como copia/traslado/certificación (elegir lo que proceda) de  la resolución previa recaída en el procedimiento administrativo (sólo si se trata de un recurso de amparo de los previstos en el art. 43 de la Ley Orgáncia del Tribunal Constitucional) y judicial (sólo si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgáncia del Tribunal Constitucional) (documento 2), así como las  

 145

 

copias pertinentes exigidas en el apartado tercero del citado artículo 49. 

 

  Todo ello de conformidad con los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho. 

 

HECHOS 

 

PRIMERO:  (Narrar  sólo  aquellos datos  fácticos que  se  considera que han supuesto  infracción  del  derecho  fundamental.  No  es  preciso  detallar  los procesos administrativos o  judiciales en  los que se sustentan si esos datos no  son  imprescindibles  para  apreciar  la  vulneración  del  derecho fundamental) 

 

SEGUNDO: Contra  la  resolución/acto/vía de hecho  (elegir  lo que proceda) se presentó en  tiempo y  forma  recurso  (Señalar el  recurso administrativo que se ha presentado con carácter previo y el artículo de  la Ley 30/1992 u otra legislación administrativa en la que se fundamenta. Sólo si se trata de un recurso de amparo de  los previstos en el art. 43 de  la Ley Orgánica del Tribunal  Constitucional.  A  continuación  debe  señalarse  los  recursos judiciales previos que se hayan presentado,  también con  indicación de  las leyes procesales en que se fundamentan. Este requisito sólo es preciso si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los artículos 43 o 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)  

 

 

 

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FUNDAMENTOS DE DERECHO 

 

 

PRIMERO:  Los  derechos  fundamentales  que  se  consideran  vulnerados  se incluyen entre  los protegidos por el recurso de amparo, de acuerdo con  lo dispuesto en  los artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. 

 

SEGUNDO: Mi  representado  está  legitimado  para  promover  este  recurso por  tener  un  interés  legítimo,  según  preceptúa  el  art.  162.1.b  de  la Constitución  española,  al  ser  persona  directamente  afectada  por  el  acto impugnado  (Lo  subrayado  se  pondrá  si  se  trata  de  un  recurso  de  los referidos en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), al ser parte en el proceso  judicial correspondiente (Lo subrayado se pondrá si se trata de un recurso de  los referidos en  los arts. 43 o 44 de  la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), de conformidad con lo dispuesto en el art. 346 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. 

 

TERCERO:  El  recurso  se  interpone  en  el  plazo  de  …  (Indicar  el  plazo correspondiente, según se trate de un recurso de amparo de  los previstos en los arts. 42, 43 o 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) desde que la resolución fue firme (Lo subrayado sólo para el caso de un recurso de los previstos en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) fue notificada  la  resolución que puso  fin a  la vía  judicial previa  (Lo  subrayado sólo para el caso de un recurso de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). 

 

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CUARTO:  De  conformidad  con  lo  que  figura  en  los  expedientes  que  se acompañan, se ha agotado  la vía  judicial previa, al haberse dictado por el Tribunal  (Señalar el órgano  judicial que dictó  la sentencia firme) sentencia firme contra la resolución previamente adoptada por (indicar el órgano que dictó la resolución judicial que recurrida) [El contenido de este fundamento sólo resulta procedente si se trata de un recurso de amparo de los previstos en los arts. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional] 

 

QUINTO: Según consta en el expediente que se acompaña, en el proceso “a quo” se ha  invocado  la  lesión del derecho (indicar el derecho fundamental que  se ha  considerado  infringido), de conformidad con  lo dispuesto en el art.  44.1.c  de  la  Ley  Orgánica  2/1979,  de  3  de  octubre,  del  Tribunal Constitucional. [El contenido de este fundamento sólo resulta procedente si se  trata de un  recurso de amparo de  los previstos en el art. 44 de  la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional] 

 

SEXTO:  El  acto  objeto  de  impugnación  ha  vulnerado  el  derecho fundamental (indicar el derecho fundamental concreto que se alega. Indicar a continuación los motivos jurídicos por los que entiende que se producido tal vulneración. Resulta conveniente apoyar la fundamentación jurídica con Sentencias  y  Autos  del  Tribunal  Constitucional.  Debe  recordarse  que,  de conformidad  con  el  art.  10.2  de  la  Constitución,  la  interpretación  de  los derechos  fundamentales  se hará de  conformidad  con  lo dispuesto  en  los Tratados  Internacionales  sobre derechos humanos  ratificados por España, de modo  que  es  preciso  también  citar,  aparte  de  la  Constitución,  dichos tratados.  Añadir  cuantos  fundamentos  jurídicos  sean  precisos  para fundamentar el contenido del amparo) 

 

 

 

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Por todo lo cual, SUPLICO 

 

Que  se  tenga  por  interpuesto  recurso  de  amparo  constitucional,  se  sirva admitirlo y, en  su día, dicte Sentencia estimatoria en  la que  se declare  la nulidad  del  acto  impugnado,  se  reconozca  el  derecho  fundamental vulnerado  y  se  restablezca  al  recurrente  en  la  integridad  de  su  derecho, adoptando las medidas pertinentes para su conservación. 

 

OTROSÍ DIGO, 

 

Que, de conformidad con  lo dispuesto en el artículo 56 de  la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, solicito se proceda a suspender el acto impugnado, por causar perjuicio al recurrente que puede hacer perder al amparo su finalidad. 

 

(Lugar, fecha y firma) 

 

ANEXO II:

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

                     

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A. STC 13/2009, de 19 de enero de 2009 

 

El  Pleno  del  Tribunal  Constitucional,  compuesto  por  doña  María  Emilia  Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de  Hijas,  don  Javier  Delgado  Barrio,  doña  Elisa  Pérez  Vera,  don  Eugeni  Gay Montalvo, don  Jorge Rodríguez‐Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual  Sala  Sánchez,  don  Manuel  Aragón  Reyes  y  don  Pablo  Pérez  Tremps, Magistrados 

ha pronunciado 

EN NOMBRE DEL REY 

la siguiente 

SENTENCIA 

En el  recurso de  inconstitucionalidad núm. 4057‐2005,  interpuesto por  sesenta y dos Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra  los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. Han sido parte el Parlamento y el Gobierno Vascos. Ha  sido Ponente el Magistrado don Guillermo  Jiménez Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.  

I. ANTECEDENTES 

1. Por escrito registrado en este Tribunal el 2 de junio de 2005 don Ignacio Astarloa Huarte‐Mendicoa,  Diputado  del  Grupo  Parlamentario  Popular  del  Congreso,  en representación  de  otros  sesenta  y  un  Diputados  del  mismo  Grupo,  interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los arts. 7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7,  y  las disposiciones  finales  segunda  (apartado 2),  cuarta  y quinta de  la  Ley del Parlamento  Vasco  4/2005,  de  18  de  febrero,  para  la  igualdad  de  mujeres  y hombres, por supuesta infracción de los arts. 6, 14, 22.1, 23.1 y 2, 68.5, 81.1, 103.3 y 149.1.1 de la Constitución. 

 

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2. El escrito de recurso comienza señalando que  la Ley recurrida tiene por objeto establecer los principios generales que han de presidir la actuación de los poderes públicos en materia de igualdad de sexos, así como regular un conjunto de medidas dirigidas  a  promover  y  garantizar  la  igualdad  de  oportunidades  de  mujeres  y hombres  en  todos  los  ámbitos  y,  en  particular,  a  promover  la  autonomía  y fortalecer  la  posición  social,  económica  y  política  de  las mujeres.  Los Diputados recurrentes sostienen que los preceptos impugnados se oponen a la Constitución y, además, presentan una estructura y finalidad ajenas al propósito mismo de  la Ley en la que se contienen. El tenor literal de tales preceptos es el que sigue: 

Art. 3.7: "Representación equilibrada. [Párrafo segundo:] A los efectos de esta Ley, se  considera  que  existe  una  representación  equilibrada  en  los  órganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos están representados al menos al 40 por 100". 

Art. 20.4: "Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que regulen los procesos selectivos de acceso, provisión y promoción en el empleo público deben incluir: ... b) Una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". 

Art. 20.5: "Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que  vayan  a  regular  los  jurados  creados  para  la  concesión  de  cualquier  tipo  de premio  promovido  o  subvencionado  por  la  Administración,  así  como  las  que regulen  órganos  afines  habilitados  para  la  adquisición  de  fondos  culturales  y/o artísticos, deben  incluir una cláusula por  la que  se garantice en  los  tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". 

Art. 20.6: "A efectos de lo señalado en los dos párrafos anteriores, se considera que existe una representación equilibrada cuando en  los tribunales,  jurados u órganos afines de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100. En el resto, cuando los dos sexos estén representados". 

Art.  20.7:  "El  órgano  administrativo  que  promueva  la  norma  o  disposición administrativa habrá de establecer indicadores que permitan realizar la evaluación del  grado  de  cumplimiento  y  de  la  efectividad  de  las medidas  referidas  en  los 

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párrafos  anteriores,  de  cara  a  la  consecución  del  objetivo  de  eliminar  las desigualdades y promover la igualdad de mujeres y hombres". 

Disposición final segunda, apartado 2: "Se adiciona un párrafo al artículo 31 de  la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, con el número 3, de manera que el actual 3 pasa a ser el 4, con la redacción siguiente: '3. Salvo que se justifique debidamente  su no pertinencia,  la  composición del  tribunal u órgano  técnico de selección  ha  de  ser  equilibrada  de  mujeres  y  hombres  con  capacitación, competencia y preparación adecuada. Se considera que existe una representación equilibrada  cuando  en  los  órganos  de más  de  cuatro miembros  cada  sexo  está representado  al menos  al  40  por  100;  en  el  resto,  cuando  los  dos  sexos  estén representados'". 

Disposición final cuarta: "Se añade un párrafo, con el número 4, al artículo 50 de la Ley 5/1990, de 15 de  junio, de Elecciones  al Parlamento Vasco,  con el  siguiente tenor:  '4.  Las  candidaturas  que  presenten  los  partidos  políticos,  federaciones, coaliciones o agrupaciones de personas electoras estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las juntas electorales del  territorio  histórico  competentes  sólo  admitirán  aquellas  candidaturas  que cumplan lo señalado en este artículo tanto para las personas candidatas como para las suplentes'". 

Disposición final quinta: "El artículo 6 bis de  la Ley 1/1987, de Elecciones para  las Juntas Generales  de  los  tres  territorios  históricos,  queda  redactado  de  la  forma siguiente:  '1. Las candidaturas que presenten  los partidos políticos,  federaciones, coaliciones o agrupaciones de personas electoras estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres. Se mantendrá esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres. Las juntas electorales de  zona  competentes  sólo  admitirán  aquellas  candidaturas  que  cumplan  lo señalado  en  este  artículo  tanto  para  las  personas  candidatas  como  para  las suplentes'". 

La fundamentación jurídica del recurso se centra, en primer lugar, en los preceptos de  la  Ley  impugnada  referidos  a  la  promoción  de  la  igualdad  en  el  ámbito administrativo,  alegando  los  recurrentes  que  los  arts.  20.4  b),  5,  6  y  7,  y  la disposición  final  segunda,  apartado  2,  de  la  Ley  del  Parlamento  Vasco  4/2005 incurren  en  "vulneración  del  derecho  a  la  igualdad,  del  derecho  al  acceso  a  las funciones públicas y del principio de mérito y capacidad" reconocidos en  los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE. Tras aludir a la doctrina constitucional en materia de igualdad 

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afirman los actores que, con la previsión de cupos o cuotas para la composición de órganos administrativos, el  legislador autonómico, además de  vulnerar el art. 14 CE,  ha  afectado  directamente  al  contenido  esencial  del  derecho  de  acceso  a  la función  pública.  A  su  juicio,  siendo  legítimo  el  fin  pretendido,  ninguno  de  los preceptos  impugnados  supera  las  exigencias  constitucionalmente  necesarias  en términos de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas de acción positiva. 

Para  los  demandantes  faltaría  incluso  en  el  presente  caso  el  requisito  de  una situación  de  partida  discriminatoria,  pues  sostienen  que  es  "extremadamente dudoso" que en el seno de las Administraciones afectadas "un determinado género parta de una  situación de postergación". Además  "la  finalidad perseguida por  la norma,  que  hombres  y  mujeres  participen  en  un  órgano  administrativo pluripersonal, es ilegítima", pues en tales órganos no se realiza, ni podría realizarse, la participación política; entender otra cosa llevaría al absurdo de servirse de ellos para  la  promoción  de  todas  las  categorías  respecto  de  las  cuales  se  plantee  la sospecha de que sean objeto de discriminación. De ello  también se deduce, para los  recurrentes,  la  incongruencia de unas normas cuya causa  (la promoción de  la igualdad entre hombres y mujeres) tiene como efecto la eliminación de criterios de objetividad, conocimiento, mérito y capacidad en el seno de dichos órganos, lo que supondría  la  infracción  del  art.  103.3  CE.  Por  último  se  alega  que  "la proporcionalidad de los preceptos impugnados brilla por su ausencia, instalándose en  la  mera  oportunidad  política",  pues  la  promoción  de  la  mujer,  pudiendo conseguirse  por  medio  de  los  procedimientos  establecidos  en  otros  muchos preceptos de  la Ley, no puede alcanzarse  fijando cuotas en órganos en  los que el género es absolutamente ajeno a la toma de decisiones y en los cuales el mérito y la capacidad son los criterios que garantizan la correcta selección de quienes hayan de valorar, escoger, calificar o decidir. 

Por  lo  que  hace  a  la  fundamentación  del  recurso  en  su  impugnación  de  los preceptos relativos al sistema electoral, esto es, de las disposiciones finales cuarta y quinta,  los Diputados recurrentes afirman que también en este punto  la Ley del Parlamento Vasco "carece de una sólida justificación de la situación de preterición de  un  sexo  en  la  actualidad  institucional  de  esa  Comunidad  Autónoma,  que justifique medidas extraordinarias de protección o discriminación  inversa", por  lo que  se  reproducen  los  reproches  dirigidos  ex  art.  14  CE  a  los  otros  preceptos recurridos, con el añadido de que en este caso puede verse afectado el derecho de acceso en condiciones de  igualdad a  los cargos públicos representativos (art. 23.2 CE). 

 

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La acción compensatoria a favor de un sexo (continúa  la demanda) requiere unos fundamentos mínimos,  no  siendo  la  protección  de  la mujer,  por  sí  sola,  razón suficiente para justificar la diferenciación, debiendo además tenerse en cuenta que la  legitimidad constitucional de ese  tipo de acción sólo puede ser valorada en un sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse. La categoría de ciudadano, a efectos de elegibilidad, es una e indivisible y el legislador tiene  prohibido  crear  diferencias  internas  en  esa  categoría.  Para  el  legislador electoral, en aras de la igualdad de derechos, "sólo puede ser relevante la categoría de  ciudadano  tal  y  como  resulta  legalmente  acuñada  (por  ejemplo,  en  las elecciones autonómicas se permite añadir el requisito de residencia ‐SSTC 60/1987 f.j.  2,  107/1990,  f.j.  único  o  25/1992,  f.j.  único‐;  residencia  es  una  calidad  de adquisición voluntaria, lo que la diferencia de las determinaciones biológicas, como el sexo). De manera que resulta constitucionalmente prohibido quebrar la igualdad jurídica de los elegibles en nombre de la promoción social de la mujer, del anciano, del discapacitado, del joven, del marginado, o de la minoría cultural o religiosa, por valiosa y deseable que pueda ser la mejora de su condición". 

El  legislador electoral, en  suma  (se afirma), debe  ser neutral  respecto al  sexo,  la raza  o  la  religión. Una discriminación de  favor  en  esos  terrenos  necesariamente entraña un perjuicio para las categorías personales o sociales a las que se niega el trato  favorable.  De  aceptarse  la  constitucionalidad  de  una  medida  como  la adoptada por el legislador vasco en favor de la mujer con igual razón podrían exigir algún  beneficio  otras  categorías  o  segmentos  sociales,  y  de  aceptarse  esto  se primaría  la  disolución  del  interés  general  en  un  conjunto  de  intereses  parciales, más cercanos al corporativismo de regímenes antidemocráticos que a la libertad de la  democracia  representativa.  "Todo  ello  perfilaría  un  cuerpo  representativo sectorializado que  impediría mantener el concepto de Pueblo Soberano decisor". Consecuentemente  las  normas  recurridas  "suponen  un  torpedo  en  la  línea  de flotación de la democracia representativa que exigiría una reforma constitucional". 

El escrito de demanda se detiene, a continuación, en el examen de dos causas de inconstitucionalidad  (de orden competencial y sustantivo) cuya confluencia en  los preceptos impugnados en el recurso dotan a éste, en opinión de los demandantes, de una especial importancia cualitativa. En tal sentido se denuncia la infracción de la  competencia  reservada  al  Estado  por  el  art.  149.1.1  CE  en  relación  con  el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE), la infracción de la reserva de ley orgánica  (art. 81.1 CE)  y de  la prohibición  constitucional de  la definición por razón  de  sexo  de  categorías  de  elegibles  (arts.  14,  23.2  y  68.5  CE),  así  como  la 

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invasión de  la esfera de  libre actividad de  los partidos políticos  (art. 6 en relación con el art. 22.1 CE). 

En cuanto a  la  infracción del art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.2 CE alegan los  actores  que  la  Ley  Orgánica  5/1985,  de  19  de  junio,  de  régimen  electoral general  (LOREG),  es  parcialmente  aplicable  a  las  elecciones  autonómicas.  Así  la disposición adicional primera, 2, de  la referida norma  impone  la aplicación a esos comicios de ciertos preceptos de su título  I, entre  los que se cuentan  los arts. 6.1 (elegibilidad),  44,  45  y  buena  parte  del  46  (formación  y  presentación  de candidaturas).  Tal  imposición  se  basa  "en  las  competencias  que  la  Constitución reserva  al  Estado,  y  estas  competencias  no  pueden  tener  otro  título  que  el  art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.1 y 2 CE". La competencia exclusiva atribuida al Estado por el art. 149.1.1 CE,  "proyectada  sobre el derecho  fundamental del art. 23.2 CE, supone que sólo a las Cortes Generales, al tiempo de establecer el régimen electoral  general,  compete  garantizar  la  igualdad  de  todos  los  españoles  en  el ejercicio de su derecho a ser elegibles (sufragio pasivo) en cualesquiera elecciones, incluidas  las autonómicas". Por ello, de aceptarse, en hipótesis, que una medida como  la  examinada  fuera  constitucionalmente  admisible,  únicamente  podrían adoptarla  las Cortes Generales en garantía de  la  igualdad de  todos  los españoles elegibles. 

Para los Diputados recurrentes, en definitiva, no es constitucionalmente admisible que, en punto de tal importancia, puedan existir desigualdades, ni por razón de la Comunidad Autónoma, ni por razón del tipo de elección. En apoyo de esta posición invocan  la doctrina constitucional sobre el art. 149.1.1 CE  (SSTC 290/2000, FJ 14; 164/2001, FJ 5; ó 54/2002, FJ 3, entre otras) y sobre la aplicación de la Ley Orgánica de régimen electoral general a las elecciones autonómicas (STC 154/1988, FFJJ 3 y 5). Según ella la legislación electoral general establece las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de sufragio, disponiendo el  legislador estatal de un cierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que, por su carácter de básicas, deben ser objeto de ordenación uniforme en todo el territorio nacional.  Una  condición  básica  es  la  inscripción  censal,  requisito  imprescindible para el ejercicio del derecho de sufragio, definido éste en términos  idénticos para todo  tipo  de  consultas  electorales  (arts.  2  y  3  LOREG).  La  unidad  de  censo  se impone,  para  los  recurrentes,  como  condición  para  hacer  real  el  contenido uniforme del derecho, pues no sería compatible con la igualdad exigida por el art. 149.1.1  CE  que  dicho  requisito  pudiera  llegar  a  ser  diversamente  reconocido, respecto de un mismo elector, para unas y otras elecciones. Las normas recurridas desbordarían  el  límite  del  legislador  autonómico  (arts.  6.1  y  44  y  sigs.  LOREG), 

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introduciendo una distribución de candidaturas obligada y condicionada por razón de sexo,  restringiendo  la elegibilidad. Para ser elegible, según dichas normas: "ya no  basta  ser  elector  español  mayor  de  edad  y  sin  restricciones  de  capacidad, inscrito en el censo electoral, sino que se debe también pertenecer al sexo al que corresponda  el  puesto  de  la  candidatura.  Si  el  partido,  federación,  coalición  o agrupación, no encuentra un conjunto de candidatos en que estén perfectamente equilibrados  hombres  y mujeres,  sencillamente  no  podrá  presentarse".  En  todo caso,  que  el  legislador  opte  por  la  libertad  de  elaboración  de  candidaturas  sin atención  al  sexo  o  por  imponer  una  presencia  igualitaria  de  ambos  sexos, constituye  una  condición  básica  en  el  régimen  de  los  elegibles  en  elecciones territoriales. Y tal condición sólo puede ser fijada por  las Cortes Generales, ex art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23.2 CE. 

La existencia de documentos supranacionales aconsejando  la paridad (continúa  la demanda),  algunos  de  ellos  invocados  por  la  Ley  recurrida,  no  afectaría  a  lo anterior, pues se trata siempre de propuestas que se desenvuelven en el plano de la  sugerencia.  Jurídicamente su aplicabilidad  inmediata determinaría  la  infracción de derechos fundamentales. En esa  línea se traen a colación varias decisiones del Consejo Constitucional de Francia y la reforma constitucional que fue necesaria en ese  país  para  dar  cabida  a  determinadas  medidas  de  paridad  en  el  régimen electoral,  alegando  los  recurrentes  que  esa  experiencia  constituye  un  indicio  de interés para el caso que ahora ha de resolverse en este proceso. 

El escrito de recurso se centra seguidamente en el examen de la infracción del art. 81.1 CE. El contenido de la Ley Orgánica de régimen electoral general comprende el desarrollo  del  art.  23  CE  en  lo  referente  a  lo  esencial  de  dicho  régimen  (SSTC 38/1983,  FFJJ 2  y 3;  y 72/1984,  FJ 4). Para  el  régimen de  elegibilidad  la paridad numérica  de  hombres  y  mujeres  en  las  candidaturas,  supuesta  su constitucionalidad desde otros puntos de vista, sería materia de régimen electoral general reservada a la Ley Orgánica, "incluso con independencia de que la regla de distribución de puestos  en  la  candidatura  en  razón de  género  se destinase  para todas las elecciones o para parte de ellas". 

Los recurrentes alegan que la infracción del art. 68.5 CE resulta de su interpretación sistemática  con  los  arts. 14  y 23.2 CE, pues  el precepto  constitucional  establece "una  regla  de  elegibilidad  para  el  Congreso  de  los  Diputados  que  perfila  una valoración  del  constituyente  opuesta  a  la  distinción  interna  de  categorías personales entre  los elegibles".  "La  introducción de discriminaciones alterando el derecho fundamental de acceso a cargos públicos representativos (art. 23.2 CE), no cabe sin reforma de la Constitución". 

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Por último, las disposiciones finales cuarta y quinta también vulnerarían el art. 6 CE en  relación  con  el  art.  22.1  CE.  Para  los  recurrentes  "el  contenido  esencial  del derecho  fundamental de asociación,  fundamento del partido político, es arrasado por el  legislador autonómico en tanto se suprime  la esfera de autodeterminación asociativa  (libertad de organización y  funcionamiento  internos)", observación que se  apoya  invocando  la  doctrina  referida  al  "espacio  inalterable  de  este  derecho político  (SSTC 218/1988, FJ 2; 173/1998, FJ 8; ó 104/1999, FJ 3, entre otras)". Las funciones constitucionales encomendadas a los partidos condicionan sus caracteres asociativos,  pero  no  hasta  el  punto  de  hacerlos  desaparecer.  El  legislador  debe respetar, además del contenido esencial del derecho de participación, el contenido de otros derechos con los que éste guarda íntima relación, tales como los de libre creación y autoorganización del partido, preservando este último  la existencia de un  ámbito  libre  de  interferencias  de  los  poderes  públicos  en  la  organización  y funcionamiento de los partidos (SSTC 85/1986, FJ 2; y 56/1995, FJ 3). 

La  libre actividad de  los partidos está directamente proclamada en el art. 6 CE y reiterada  en  el  art.  9.1  de  la  Ley Orgánica  6/2002,  de  27  de  junio,  de  partidos políticos (LOPP), y formar libremente las candidaturas electorales es un acto capital de ejercicio de  la  función constitucional que  la Constitución asigna a  los partidos. De  lo  anterior  se  deduce  que  los  preceptos  recurridos  imponen  una  clara restricción a  la  libre actividad de  los partidos, destacando los demandantes que  la restricción establecida impediría que un partido feminista reivindicativo presentara una  lista  integrada  únicamente  por mujeres.  "Esta  circunstancia  de  laboratorio conduce derechamente a evidenciar el ataque frontal contra el pluralismo político (art.  1.1  CE)  de  la  concepción  encerrada  tras  este  tipo  de  normas  lectorales, perfilando  candidatos  y  relegando  al partido en  sus opciones de  selección". Una intervención  tan agresiva de  los poderes públicos en el ámbito de  libertad de  los partidos  terminaría  con  la  línea  de  control mínimo  e  imprescindible  observada hasta el presente de acuerdo con la doctrina fijada, entre otras, en la STC 85/1986. De  hecho  las  normas  recurridas  quebrarían  incluso  la  libertad  ideológica  y  de defensa del propio pensamiento (art. 20 CE) y la libertad de ideario de los partidos. Paradójicamente, concluye la demanda, al tiempo que se cuestiona por algunos la legislación dictada para excluir del  juego democrático a partidos vinculados con el terrorismo,  se  aprueba  una  Ley  que  impide  la  existencia  de  partidos  y  de asociaciones  compuestos  sólo  por  hombres  o  mujeres,  bien  para  defender intereses de género, bien para hacer libre uso del derecho a asociarse y a concurrir a las elecciones en compañía de los afines. 

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Por  lo expuesto  se  interesa el pronunciamiento de una Sentencia que declare  la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de  los arts. 7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y de las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de la Ley  del  Parlamento  Vasco  4/2005,  de  18  de  febrero,  de  igualdad  de mujeres  y hombres. 

3. Por providencia de 14 de  junio de 2005  la  Sección Tercera  acordó  requerir  al representante  procesal  de  los  recurrentes  a  fin  de  que,  en  plazo  de  cinco  días, concretara  y  especificase  si  el  presente  recurso  de  inconstitucionalidad  se interponía contra  los arts. 3.7  (párrafo 2) y 20.4 b), 5, 6 y 7, así como contra  las disposiciones  finales segunda  (apartado 2), cuarta y quinta, de  la Ley 4/2005, del Parlamento Vasco, para la igualdad de mujeres y hombres y no, según figura en la página 2 y en el suplico de la demanda, contra el art. 7 (párrafo 2). 

4.  Mediante  escrito  registrado  en  el  Tribunal  el  17  de  junio  de  2005  el representante  procesal  de  los  Diputados  recurrentes  puso  en  conocimiento  del Tribunal que un error tipográfico había sido la causa de que en el escrito de recurso se  hiciera mención  del  art.  7  (párrafo  2),  cuando  el  precepto  que  se  pretendía recurrir era el art. 3.7 (párrafo 2). 

5. La Sección, por providencia de 21 de junio de 2005, acordó admitir a trámite el presente  recurso  de  inconstitucionalidad  en  relación  con  el  art.  3.7  (párrafo segundo), el art 20.4 b), 5, 6 y 7, y  las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta  y  quinta,  de  la  Ley  4/2005,  del  Parlamento  Vasco,  y  dar  traslado  de  la demanda  y  documentos  presentados,  conforme  establece  el  art.  34  LOTC,  al Congreso  de  los  Diputados  y  al  Senado,  por  conducto  de  sus  respectivos Presidentes, y al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, así como al Gobierno y Parlamento Vascos, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el plazo de  quince  días,  pudieran  personarse  en  el  proceso  y  formular  alegaciones.  Por último se acordó igualmente publicar la incoación del procedimiento en el "Boletín Oficial del Estado" (lo que se verificó en el núm. 159, de 5 de julio de 2005) y en el "Boletín Oficial del País Vasco". 

6. Por escrito registrado el 30 de junio de 2005 el Presidente del Senado comunicó al Tribunal que, en virtud de Acuerdo de la Mesa del día 28 anterior, la Cámara se daba por personada en el procedimiento y ofrecía su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. 

7. Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal el 30 de junio de 2005  el  Abogado  del  Estado  se  personó  en  el  procedimiento  y  manifestó  su 

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intención de no formular alegaciones, rogando no obstante que se  le notificara  la Sentencia que en su día pusiera fin al proceso. 

8. El Presidente del Congreso de los Diputados comunicó, por escrito registrado el 4 de julio de 2005 que, en virtud de Acuerdo de la Mesa del día 28 de junio anterior, la  Cámara  no  se  personaría  en  el  procedimiento  ni  formularía  alegaciones, ofreciendo  su  colaboración  a  los  efectos  del  art.  88.1  LOTC,  con  remisión  a  la Dirección de Estudios y Documentación y al Departamento de Asesoría Jurídica de la Secretaría General. 

9. Mediante providencia de 5 de julio de 2005 la Sección Tercera acordó tener por personado al Gobierno Vasco y, según se interesaba por éste en escrito registrado el 4 de julio anterior, prorrogar el plazo concedido en la providencia de 21 de junio de 2005 en ocho días a contar desde el siguiente al de expiración del ordinario. 

10. Por providencia de 7 de julio de 2005 la Sección Tercera tuvo por personado al Parlamento Vasco  y,  según  interesaba  en escrito  registrado  el mismo 7 de  julio, acordó  prorrogar  en  ocho  días,  a  contar  desde  el  siguiente  al  de  expiración  del ordinario,  el  plazo  concedido  en  la  providencia  de  21  de  junio  de  2005  para formular alegaciones. 

11. El escrito de alegaciones de la representación procesal del Parlamento Vasco se registró en el Tribunal el 4 de agosto de 2005. De acuerdo con el planteamiento del recurso el Parlamento Vasco se centra en primer  lugar en el examen del conjunto integrado  por  los  arts.  3.7  (párrafo  2)  y  20.4  b),  5,  6  y  7,  y  la  disposición  final segunda  (apartado  2).  A  este  respecto  la  Cámara  comienza  manifestando  su extrañeza  por  la  impugnación  de  apartados  de  naturaleza  definitoria  o  que establecen  cautelas  de  cumplimiento  de  la  Ley,  como  es  el  caso  del  apartado segundo del art. 3.7, en el cual se acoge una definición que sería  insusceptible de juicio alguno de constitucionalidad. 

El Parlamento Vasco entiende que los recurrentes consideran inconstitucional que se  determine  por  ley  un  tipo  de  equilibrio  entre miembros  de  ambos  sexos  en órganos pluripersonales, si bien a  lo  largo del recurso nada se dice acerca de si el mínimo  del  40  por  100  reservado  a  cada  sexo  resulta  o  no  adecuado  como parámetro  de  equilibrio.  Para  la  Cámara,  si  bien  formalmente  los  preceptos definitorios del concepto "representación equilibrada" se plasman en el escrito de recurso,  materialmente  no  están  recurridos.  Y  ello  porque  los  actores  no manifiestan  su  disconformidad  respecto  de  los  porcentajes  establecidos  y  esa definición es un elemento accesorio respecto de lo que realmente se enjuicia, que 

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no es otra cosa que el establecimiento por ley de una norma según  la cual ambos sexos  deben  estar  representados  en  órganos  pluripersonales.  Lo  de  menos, conforme  al  tenor  literal  del  recurso,  sería  el  porcentaje  de  mínimos  que  se establezca. 

Por otra parte la definición (el porcentaje por el que se ha optado), de considerarse que como tal puede ser objeto de un juicio de constitucionalidad, no entraña, para la  Cámara,  perjuicio  ni  desventaja  para  ninguno  de  los  dos  sexos.  Cuestión diferente sería el caso de una definición que estableciera un mínimo de un 60 por 100 reservado a uno de ellos. 

Afirmado lo anterior el Parlamento entiende que en esa situación de accesoriedad se encontrarían el art. 3.7 (párrafo 2) y el art. 20.6. Asimismo el art. 20.7 tendría un carácter  de medida  accesoria,  cuyo  fin  es  la  comprobación  de  los  efectos  de  la aplicación de la Ley, lo que hace que su impugnación resulte igualmente extraña a un  juicio de  constitucionalidad, pues  carece de un  contenido material de  calado que pueda contravenir precepto constitucional alguno. 

Pasando  al  fondo  de  la  cuestión  la  Cámara  autonómica  aborda  la  supuesta infracción  del  art.  14  CE  en  relación  con  el  art.  23.2.  Tras  hacer  referencia  a  la doctrina  constitucional  en  la  materia  (SSTC  73/1998,  156/1998,  167/1998)  y precisar  los supuestos a  los que se refieren  los preceptos recurridos (órganos que no  tienen por qué estar  integrados por  funcionarios y en  los que  la presencia de éstos no afecta a su carrera funcionarial), afirma el Parlamento Vasco que no puede apreciarse  la existencia de  la denunciada  infracción del derecho  reconocido en el art. 23.2 CE, ya que los preceptos impugnados no se refieren a supuestos de acceso a  la función pública o de promoción en  la misma, por  lo que sería falaz hablar de vulneración  del  derecho  de  igualdad  en  el  acceso  a  las  funciones  públicas, pretendiéndose, "de modo un tanto engañoso", hacer ver que la conformación de órganos  cuya  existencia  es  limitada  en  el  tiempo  para  la  realización  de  tareas determinadas,  y que no  tienen  relación alguna  con  la  carrera  funcionarial de  los funcionarios que eventualmente pudieran ser designados como miembros de ellos, tiene un entronque directo con el art. 23.2 CE. Antes al contrario, el único objetivo de  los  preceptos  recurridos  es  la  promoción  del  art.  14  CE  al  evitar  las discriminaciones por  razón de  sexo en  las que podrían  incurrir quienes  tienen  la responsabilidad de  realizar  las designaciones para órganos decisorios: persiguen, en  fin, que determinadas decisiones  resulten adoptadas por órganos que,  con  la adecuada  capacitación  técnica,  sean  reflejo  de  la  ciudadanía,  conformada  por hombres y mujeres. 

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En  relación  con  la denunciada  infracción de  los principios de mérito y  capacidad (art.  103.3  CE)  alega  la  Cámara  que,  no  tratándose  de  acceso  a  la  carrera administrativa,  no  pueden  verse  conculcados  tales  principios.  Pero,  además,  en todo  caso  los  preceptos  cuestionados  hacen  de  tales  principios  el  presupuesto mismo de  sus previsiones, pues en  todos ellos  se  limita  la  selección de personas entre quienes  cuenten  con  "capacitación,  competencia y preparación adecuada". Más  aún,  el  art.  20.8  de  la  Ley  viene  a  demostrar  que  estos  principios  son  de aplicación  prioritaria  frente  a  las mismas  cuotas  de  representación  equilibrada, pues  éstas  pueden  excepcionarse, motivadamente,  si  concurre  causa  justificada, como sería la de no contar con personas que reunieran las condiciones previas de mérito y capacidad. 

A mayor  abundamiento,  concluye  el Parlamento Vasco,  la  fundamentación de  la impugnación de este primer grupo de artículos descansa en una serie de errores de concepto. En primer lugar, se parte de la idea de que el establecimiento de cuotas mínimas para cada sexo constituye una "limitación" en el acceso a determinados órganos, cuando lo cierto es que no existe un derecho a ejercer ciertas funciones o a formar parte de órganos concretos, ni podría sostenerse que se  limitaría ningún derecho si en un momento dado se acordara reducir el número de las personas que integran un órgano pluripersonal determinado. En segundo lugar, se incurriría en el error de aplicar la jurisprudencia sobre el principio de igualdad a supuestos que son ajenos  a  ese  terreno;  de  entrada,  las  normas  en  cuestión  no  crean,  a  juicio  del Parlamento,  ninguna  desigualdad,  ni  ninguna  discriminación  positiva,  pues  no priman a ninguno de  los dos sexos, sino que más bien  tratan de prevenir que se incurra en desigualdades; además  la  jurisprudencia  citada  se ha  conformado  con ocasión de supuestos en  los que una norma, dada una situación concreta, otorga un  trato diferente a un concreto colectivo por  razón de una circunstancia que se entiende  discriminatoria  al  enlazarla  con  otros  preceptos  constitucionales;  en  el caso ahora examinado, sin embargo, no existe un colectivo limitado o discriminado por las normas recurridas, ya que el tratamiento es idéntico para ambos sexos. En tercer lugar, y por último, la representación procesal del Parlamento manifiesta su extrañeza  ante  la  afirmación  de  que  la  finalidad  perseguida  es  ilegítima  por perseguirse  la participación equilibrada de hombres y mujeres en órganos que no están destinados a la participación política. Para la Cámara la finalidad en cuestión no  es,  en  absoluto,  ilegítima,  salvo  que  se  entienda  que  lo  es  el  mandato constitucional que proscribe la discriminación por razón de sexo. Por otro  lado no se entiende que  la  legitimidad de  la participación equilibrada deba  limitarse a  los órganos  de  participación  política,  pues  ésta  no  es  la  única  modalidad  de participación,  entre  todas  las  legítimas,  que  el  legislador  puede  fomentar  con 

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acomodo,  además,  en  el  art.  9.2  CE;  a mayor  abundamiento,  si  se  sostiene,  a contrario  sensu,  que  la  promoción  de  la  participación  de  hombres  y mujeres  es legítima en el supuesto de la participación política, no se comprende entonces por qué se recurren los preceptos relativos a las candidaturas electorales. 

Pasa  así  el  escrito  de  alegaciones  al  estudio  del  segundo  grupo  de  preceptos recurridos,  esto  es,  las  disposiciones  finales  cuarta  y  quinta  de  la  Ley  4/2005. Adoptando  el  orden  de  argumentación  de  los  recurrentes  el  Parlamento  Vasco rebate,  en  primer  lugar,  el  argumento  de  que  se  haya  incurrido  en  una modificación  del  sistema  electoral. No  ha  habido  tal  alteración,  para  la  Cámara, desde  el  momento  en  que  no  se  ha  alterado  ninguno  de  los  elementos determinantes de dicho sistema (proporcionalidad, sufragio universal, condiciones de  sufragios  activo  y  pasivo,  sujetos  legitimados  para  la  presentación  de candidaturas,  tipo  de  voto,  campaña  electoral).  El  único  cambio  operado,  el  del orden en que deben figurar los candidatos en las listas y los requisitos formales de éstas,  difícilmente  puede  considerarse  un  cambio  del  sistema  electoral ateniéndonos a la doctrina establecida en la STC 72/1984, FJ 4. 

En  relación  con  la  justificación  del  establecimiento  de  la  paridad  en  las  listas electorales alega el Parlamento autonómico, frente al argumento de que la medida se ha adoptado sin una sólida justificación de la situación de preterición de la mujer en la actualidad institucional de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que, ante situaciones que  constituyen una  realidad  innegable,  resulta  "chocante o,  incluso, sarcástico" que alguien sostenga que deban presentarse pruebas suficientes para justificar  la  adopción de medidas paliativas de  la desigualdad. El propio  Tribunal Constitucional  ha  tenido  por  evidente  la  realidad  de  aquellas  situaciones  en pronunciamientos  tales  como el ATC 309/2003. Aun así el Parlamento no quiere dejar de aportar datos objetivos acerca de la infrarrepresentación de la mujer en la actividad política, citando el Informe de Desarrollo Humano 2004, del programa de las  Naciones  Unidas  para  el  Desarrollo,  que  arroja  para  el  Estado  español  un porcentaje de mujeres con cargos de gobierno a nivel ministerial del 17,6 por 100, y del 26,6 por 100 en el ámbito de  la representación parlamentaria. En particular, en  el  caso del  País Vasco,  el porcentaje de mujeres que ocupaban  escaño  en  el Parlamento Vasco  tras  las elecciones de 2001 era del 32 por 100, elevándose  al 53,3 por 100  tras  los  comicios de 2005  y  con  la aplicación de  los preceptos que ahora se recurren, lo que refleja de manera más real la composición de la sociedad vasca, cuya población es de 1.035.863 hombres y 1.079.416 mujeres. 

 

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Por  cuanto  hace  al  concepto  de  ciudadanía  a  efectos  de  elegibilidad  alega  el Parlamento Vasco que nada puede ser más erróneo que entender que  la paridad en  las  listas electorales supone  la creación de una diferencia  interna dentro de  la categoría  de  ciudadano.  Las  normas  impugnadas  no  suponen  un  cambio  en  el concepto  constitucional  de  la  representación  política,  ya  que  este  concepto  se establece  siempre  entre  el  conjunto  del  electorado  y  el  conjunto  de  los representantes.  Es  decir,  la  única  relación  constitucionalmente  admisible  y jurídicamente  relevante  es  la  que  se  establece  entre  el  conjunto  de  los representantes  y  el  conjunto  de  los  representados.  Las  normas  en  cuestión  no suponen  modificaciones  que  puedan  equipararse  a  las  formas  de  democracia corporativa: en primer  lugar, porque el cuerpo electoral no se divide en sexos; en segundo término, porque no se  impone a  las personas votar sólo a  los candidatos del mismo sexo; y, finalmente, porque los elegidos representan a la ciudadanía de la  Comunidad  Autónoma,  o  del  Territorio  Histórico,  en  su  conjunto,  y  no  a  los intereses  de  un  grupo  sexual  determinado.  Por  otra  parte,  alega  el  Parlamento autonómico,  siempre  será  más  garantista  para  los  derechos  ciudadanos  el establecimiento  del  criterio  de  la  paridad  con  carácter  general  parta  todos  los partidos  que  dejarlo  al  albur  de  las  sensibilidades  de  cada  uno  de  ellos,  como sucedía antes de la Ley 4/2005. 

De otro  lado  la  insinuación de que el  interés general quedaría sustituido por una suerte de intereses parciales no tiene sentido (según se alega) si se comprende que la composición paritaria de géneros no obedece más que a la propia naturaleza de la sociedad. Precisamente el carácter congénito de la división en géneros hace que la distinción no sea manipulable y que no puedan percibirse  intereses específicos de  hombres  y mujeres,  fuera  de  la  propia  lucha  por  la  igualdad,  que  no  es  un interés  de  un  sector,  sino  de  todos.  La  implantación  de  la  paridad  responde  al concepto de  la denominada  "política de  la presencia",  según el  cual  la presencia paritaria de ambos sexos se sostiene en las ideas de justicia (como reversión de una opresión  histórica),  relevancia  simbólica  (necesidad  de  modelos  positivos  para identidades marginadas),  favorecimiento de  la apertura de  la  "agenda política" a temas habitualmente excluidos de  la misma,  y posibilidad de  lograr una defensa más  enérgica  de  las  "políticas  de  igualdad".  "En  definitiva,  una  Asamblea representativa paritaria entre géneros refleja mejor la composición de la sociedad, y ello sin fragmentar la representación política ni alterar la defensa de los intereses sociales existentes. La exigencia de que  las candidaturas  tengan una composición paritaria  entre  ambos  géneros  cabe  dentro  de  la  libertad  del  legislador  que,  en respuesta  a una  aspiración  constitucional de  igualdad  entre hombres  y mujeres, favorece la participación de la mujer en las instituciones representativas". 

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Tampoco  admite  el  Parlamento  Vasco  que  se  haya  vulnerado  el  principio  de igualdad  en  relación  con  el  sufragio  pasivo,  cuestión  ésta  que,  si  bien  ya  se  ha tratado  en  alegaciones  precedentes,  entiende  la  Cámara  que  merece  un tratamiento específico, por su relevancia. Afirma a este respecto que no le parece adecuada la referencia hecha en el recurso al art. 68.5 CE, pues aquí se trata de la regulación de unas elecciones autonómicas y, además, ese precepto constitucional no implica, por sí mismo, nada en contra de la paridad. 

Respecto del principio de  igualdad  la Cámara hace una doble precisión: primero, que  la  Ley  impugnada  no  rompe  la  universalidad  de  la  categoría  de  ciudadano; segundo,  que  el  sufragio  pasivo  es  un  ámbito  en  el  cual,  no  sólo  es  admisible constitucionalmente  la  acción  positiva  (plasmada  en  este  caso  en  forma  de paridad),  sino  que  resulta  especialmente  adecuado  para  ello.  En  cuanto  a  lo primero,  tras  subrayar  que  ni  se  afecta  al  sufragio  pasivo  ni  se  liga  a  unos representantes  con  una  categoría  de  electores,  alega  la  Cámara  que  se  trata estrictamente  de  una  acción  en  pro  de  la  igualdad  que,  de  facto,  opera  como acción  positiva  a  favor  de  la  participación  de mujer  en  la  vida  política  y  como respuesta  a  una  situación  de  hecho,  no  atentando  contra  la  universalidad  de  la representación.  En  cuanto  a  lo  segundo  sostiene  que  es  la  propia  doctrina constitucional la que legitima las acciones positivas a favor de la igualdad de sexos (SSTC 28/1992, FJ 3; ó 220/1992, FJ 2, entre otras, destacando muy especialmente el ATC 309/2003, favorable a las medidas de paridad), sin que pueda olvidarse que el  art.  10.2  CE  impone  la  interpretación  de  las  normas  relativas  a  derechos  de conformidad  con  la  Declaración  universal  de  derechos  humanos  y  los  tratados sobre  la materia ratificados por España, siendo de destacar  la  introducción de  las distintas manifestaciones de la igualdad en el Tratado de Ámsterdam (arts. 2, 3, 13, 137 y 141), el conjunto del Derecho de la Unión Europea y el Tratado por el que se establece  una  Constitución  para  Europa  (art.  I.3.),  y  la  llamada  Carta  de  los derechos  fundamentales  de  la  Unión  (art.  II‐83),  documentos  todos  ellos claramente favorables a la introducción de medidas de acción positiva a favor de la mujer. 

El escrito de alegaciones se detiene, a continuación, en las resoluciones del Consejo Constitucional francés invocadas en el recurso, afirmando el Parlamento Vasco que tal invocación resulta engañosa, toda vez que el problema constitucional planteado ante aquel Consejo traía causa del hecho de que la Constitución francesa no incluye un  precepto  equiparable  al  art.  9.2  CE,  lo  que  hizo  necesaria  una  reforma  que permitiera a los poderes públicos adoptar medidas favorables a la promoción de la mujer  en  el  acceso  a  los  cargos  públicos.  Algo  innecesario  en  el  caso  de  la 

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Constitución Española por razón, precisamente, del mandato genérico establecido en el art. 9.2 CE. 

En  relación  con  la  competencia de  la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer  la  paridad  en  las  listas  electorales  alega  la  Cámara  autonómica,  en primer  lugar, que este Tribunal ha admitido  la diferencia en  la  regulación de  las distintas Comunidades Autónomas en materia electoral con ocasión del examen de las  barreras  electorales  fijadas  en  algunas  de  ellas  (STC  193/1989); consiguientemente  entiende  que  las  disposiciones  impugnadas  encajan  en  la competencia del  legislador vasco. En apoyo de esta afirmación se sostiene que el art.  81.1  CE  "reconoce  la  competencia  al  Estado  para  regular  mediante  Ley Orgánica  el  'régimen  electoral  general'",  concepto  que,  de  acuerdo  con  la jurisprudencia, se refiere a una materia compuesta por normas electorales válidas para  la  generalidad  de  las  instituciones  representativas,  con  la  salvedad  de  las excepciones  establecidas  en  la  Constitución  o  en  los  Estatutos  (SSTC  40/1981  y 38/1983). En  consonancia  con esta doctrina  (afirma) el  art. 1.2  LOREG establece que dicha Ley sólo es aplicable en los términos de su disposición adicional primera a las elecciones autonómicas, que se rigen por su legislación propia, respecto de la cual la LOREG tiene carácter supletorio. 

En consecuencia el Parlamento Vasco entiende que es competente para establecer sus propias normas electorales, tal como establece el art. 10 EAPV, dejando a salvo el contenido  indisponible a que se refiere  la disposición adicional primera LOREG. Sólo si los preceptos recurridos hubieran invadido los contenidos que excluye dicha disposición  podría  hacerse  reproche  de  inconstitucionalidad  en  el  plano competencial. Y no es ese el caso, toda vez que, en virtud de la repetida disposición adicional,  "vinculan  al  legislador  autonómico,  en  materia  de  presentación  de candidaturas, los artículos 44, 45 y parcialmente el 46 de la LOREG, ya que en éste hay apartados no comprendidos en  la reserva, como es precisamente el apartado tercero, el que regula las listas de candidatura, que, por tanto, no es aplicable como tal a las elecciones autonómicas". De lo que se concluye que, poniendo en relación el  art.  10  EAPV  y  la  disposición  adicional  primera  LOREG,  la  cuestión  acerca  de "cómo  son  las  listas  en  [las  elecciones  autonómicas]  depende  del  legislador autonómico, y sólo de él". A juicio del legislador orgánico "las listas electorales no son ... elemento básico del régimen electoral general". 

Pese a lo anterior (continúa el escrito de alegaciones) los actores entienden que la competencia estatal proviene de  la consideración de que en materia de derechos constitucionales la garantía de la igualdad corresponde con exclusividad al Estado. A  este  respecto  el  Parlamento  Vasco  expone  las  siguientes  consideraciones.  En 

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primer lugar, que el deber de promoción del art. 9.2 CE no es en sí mismo un título competencial, sino un deber impuesto a todos los poderes públicos en el ejercicio de  sus  respectivas  competencias,  siendo  de  la  Comunidad  Autónoma  la competencia relevante en el caso que ahora nos ocupa. Y, en segundo término, que es erróneo dar por supuesto que  la paridad en  las  listas afecta al núcleo esencial del derecho de sufragio pasivo en tanto que norma restrictiva de la elegibilidad. A juicio de  la Cámara, con una perspectiva formal,  las  inelegibilidades no se regulan en los preceptos que se ocupan de las listas electorales (arts. 44 y sigs. LOREG; art. 50 de  la Ley del Parlamento Vasco 54/1990, de elecciones al Parlamento Vasco, y art.  6  bis  de  la  Ley  del  Parlamento Vasco  1/1987,  de  elecciones  para  las  Juntas Generales  de  los  Territorios  Históricos);  y  tampoco  materialmente  las  normas recurridas  pueden  considerarse  normas  restrictivas  de  la  elegibilidad,  pues  no prohíben ni impiden a nadie figurar en las listas de candidatura, es más, ni siquiera restringen el universo de extracción de  los candidatos, que sigue siendo el de  los ciudadanos de la Comunidad Autónoma. La inelegibilidad consiste en la prohibición de ser válidamente candidato y acarrea, en su caso,  la nulidad de  la elección; sin embargo con la norma que ordena las listas no se configura ninguna prohibición de que personas determinadas puedan ser válidamente candidatas. 

Conscientes  de  ello  (afirma  el  Parlamento  Vasco)  los  Diputados  recurrentes  no hablan de supuesto de  inelegibilidad, sino de "restricción de  la elegibilidad" o de "quiebra  de  la  igualdad  entre  los  elegibles",  esto  es,  de  conceptos  que  no  se sustentan en realidad alguna. En cualquier caso la clave de la argumentación de los actores  descansa  en  la  idea  de  que  figurar  en  las  listas  electorales  es  parte  del derecho  constitucional  de  sufragio  pasivo.  Idea  contraria  a  la  doctrina constitucional en la materia (SSTC 61/1987, 78/1987, 18/1989, 71/1989, 205/1990 y 30/1993, entre otras), para  la que  la propuesta de  candidatura por quien está facultado por el Ordenamiento para  la presentación y tramitación de  las  listas de candidatura  y  el  cumplimiento  de  los  trámites  que  al  respecto  fija  la  legislación electoral constituye condición de eficacia del derecho de sufragio pasivo, que, por tanto, sólo nace como derecho individualizado con la proclamación definitiva de las candidaturas. No existe, pues, un derecho  fundamental a  figurar como candidato en una lista electoral si se prescinde de la propuesta por el órgano competente y de los  requisitos  fijados por  la  ley, bastando  con pensar que,  caso de no  existir  las normas  impugnadas,  si  los  partidos  optaran  libremente  por  la  paridad  o  por conformar  listas  con  candidatos  de  un  mismo  sexo  no  podría  hablarse  de  la vulneración del derecho de sufragio pasivo de nadie. 

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Por  otra  parte  (alega  el  Parlamento  Vasco),  de  acuerdo  con  lo  ya  expuesto,  el apartado 3 del art. 46 LOREG no resulta de aplicación a las elecciones autonómicas, siendo así que dicho apartado se refiere al número de candidatos a  incluir en  las listas,  que,  por  tanto,  es  variable  en  función  de  lo  que  decida  cada  legislación autonómica,  por  lo  que  cabe  preguntarse  si  la  apertura  a  distintas  opciones numéricas puede dar lugar a la vulneración del derecho de sufragio pasivo para los ciudadanos de Comunidades Autónomas en las que se opte por un número menor que en otras Comunidades. Siendo, para  la Cámara, evidente que no, se concluye que  el  hecho  de  que  las  expectativas  de  figurar  en  las  listas  se  reduzcan  para ciudadanos de uno u otro sexo no supone vulneración de derecho alguno. 

Ha  de  negarse,  consiguientemente  (razona  el  escrito  de  alegaciones),  la competencia  del  Estado  para  regular  la  cuestión  de  la  elaboración  de  las  listas electorales en virtud del art. 149.1.1 CE. Y, confirmada la competencia autonómica para  establecer  la  paridad  de  las  candidaturas,  sería  inocua  la  invocación  de  la reserva de  ley orgánica. Para  la Cámara nos hallamos  ante una  cuestión que no puede ser calificada de "régimen electoral general" y que no ha sido considerada por  el  legislador  orgánico  como  parte  de  las  condiciones  básicas  a  que  hace referencia el art. 149.1.1 CE. Además los preceptos recurridos no regulan a quiénes se puede elegir, sino que establecen  la composición de  las  listas electorales y  los requisitos formales que éstas han de satisfacer, lo que excede del ámbito de la ley orgánica. 

La última parte del escrito de alegaciones se ocupa de la supuesta restricción de la libre  actividad  de  los  partidos  políticos. Aceptando  el  Parlamento Vasco  que  los únicos  sujetos  que  ven  limitada  una  pequeña  parcela  de  su  actividad  son  los partidos o coaliciones, no admite que tal limitación sea inconstitucional. Tras hacer referencia a  la doctrina constitucional a propósito de  la naturaleza y  la relevancia constitucional  de  los  partidos  políticos  (STC  3/1981)  y  de  las  consiguientes exigencias que,  junto a  la especial protección de  la que  son acreedores,  resultan también para  los partidos en cuanto a su estructura y  funcionamiento, alega que las  normas  recurridas  son  parte  de  la  concreción  legislativa  reclamada  en  la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos, en orden a la  disciplina  del  régimen  constitucional  de  los  partidos,  sin  que  en  ningún  caso supongan,  como  sostienen  los  actores,  una  supresión  de  la  esfera  de autodeterminación asociativa (libertad de organización y funcionamiento internos). De  un  lado  porque  la  organización  de  los  partidos  sigue  siendo  tan  libre,  o  tan mediatizada,  como  lo  era  antes  de  la  entrada  en  vigor  de  la  Ley,  y  su funcionamiento  interno sigue estando  tan obligado por mandato constitucional a 

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observar  los  principios  constitucionales  como  siempre  lo  ha  estado.  De  otro, porque los requisitos establecidos en las normas cuestionadas no son mas que una concreción  de  lo  que  preceptúa  el  art.  6  CE,  cuya  referencia  al  "respeto  a  la Constitución" es una especificación para los partidos de las previsiones del art. 9 CE dirigidas a  los ciudadanos y a  los poderes públicos. Se pretende, en suma, que  los partidos  ejerzan  su  libre  voluntad  en  la  configuración  de  candidaturas  sin  que quepa la discriminación y, a su vez, haciendo efectivo un principio constitucional y democrático  como  es  el  de  igualdad.  Se  trata,  además,  de  exigencias constitucionales enfatizadas en la Ley Orgánica 6/2002. 

Para  el  Parlamento  Vasco  los  preceptos  recurridos  no  impiden  que  los  partidos presenten candidaturas ni relegan "al partido en sus opciones de selección", pues siempre  será  el  propio  partido,  y  no  cualquier  otro  sujeto,  quien  realice  esa selección;  la  Ley  simplemente  pretende  garantizar  que  su  elección  no  tenga  un componente  discriminatorio.  No  deja  de  ser  paradójico,  afirma  la  Cámara,  que quienes aplauden las medidas de la Ley de partidos apelen al aseguramiento de la máxima  libertad e  independencia de  los partidos  (en  todo caso garantizada en  la Ley  recurrida) y prediquen el menor grado de control y de  intervención estatales alegando la quiebra de la libertad ideológica en caso contrario. 

En fin, sostiene  la Cámara autonómica, el hecho de que  los recurrentes  lamenten que no puedan presentarse  listas de  candidatos del mismo  sexo  en defensa del género que se desee "no hace sino revelar [una] mentalidad un tanto sexista", pues tal defensa puede asegurarse por miembros de ambos géneros. 

Por  lo expuesto, no aceptando que se haya producido ninguna de  las  infracciones constitucionales denunciadas en el  recurso, el Parlamento Vasco  interesa que  se dicte  Sentencia  desestimatoria  y  se  declare  la  plena  constitucionalidad  de  los preceptos recurridos. 

12. El escrito de alegaciones del Gobierno Vasco se registró en el Tribunal el 1 de septiembre  de  2005.  Tras  reproducir  el  tenor  de  los  preceptos  recurridos  y sintetizar  los  argumentos  esgrimidos  por  los  actores  en  su  recurso,  el Gobierno Vasco  comienza  la  fundamentación  jurídica  de  su  escrito  con  una  serie  de consideraciones  generales,  que  se  inician  con  una  referencia  a  diferentes instrumentos  y  pronunciamientos  internacionales  relevantes  para  España  en materia de reconocimiento de las mujeres como titulares de derechos. Se citan así el Convenio de Roma de 1950 (art. 14), el Convenio de  las Naciones Unidas sobre los  derechos  políticos  de  la  mujer  de  1952  (art.  2),  el  Pacto  internacional  de derechos civiles y políticos de 1966 (art. 25), la Convención de las Naciones Unidas 

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sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (art.  7),  la  Declaración  acordada  en  la  IV  Conferencia Mundial  de  las  Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en Pekín en 1995, sobre cuyo contenido se insistió en  la  reunión de Nueva York del año 2000  (Pekín + 5). En el ámbito del Derecho comunitario se hace mención de la Recomendación del Consejo de 2 de diciembre de 1996 relativa a la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en los procesos de toma de decisión; la Resolución del Parlamento Europeo núm. 169 de 1988,  en  la  que  se  pide  a  los  partidos  políticos  que  establezcan  sus  listas  de candidatos según un modelo de cuotas con el fin de alcanzar en breve la igualdad numérica  de  ambos  sexos  en  todos  los  órganos  de  representación  política;  la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de marzo de 2000 en la que, constatando la  insuficiente  participación  de  las mujeres,  se  demanda  la movilización  de  las instituciones para contribuir al equilibrio; la Resolución de 5 de julio de 2001 sobre la  situación  de  los  derechos  fundamentales  en  la  Unión  Europea,  en  la  cual  se recomienda  la  adopción  de  planes  nacionales  para  la  promoción  de  una participación  equilibrada  de  hombres  y  mujeres  en  la  toma  de  decisiones,  en particular mediante el estímulo de  los partidos para que  introduzcan sistemas de cuotas en  sus  listas. A  lo que  se  suman una  serie de Directivas que,  tendentes a garantizar la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral, han servido para abrir un  camino normativo  (entre otras  la Directiva 76/207/CEE de 9 de  febrero, reformada por la 2002/73/CE del Parlamento y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, ó  la 86/378/CEE de 24 de  julio).  Junto a  la normativa anterior el Gobierno Vasco  también  se  refiere  a  la  jurisprudencia  del  Tribunal  de  Justicia  de  las Comunidades  Europeas  sobre  la  igualdad  de  trato,  citando  en  particular  las Sentencias Kalanke, de 1995, y Marschall, de 1997, así como sus pronunciamientos en los casos Badeck, Anderson y Lommers. Todo ello ha  sido decisivo, alega el Gobierno Vasco, en el proceso de  la efectiva aplicación  del  principio  de  igualdad  de  trato,  que  ha  culminado  con  la incorporación al Tratado de Ámsterdam de algunas normas contra la discriminación sexual  y  a  favor de  la promoción de  la  igualdad  (arts. 2, 3, 13, 136, 137  y 141), siendo  igualmente de destacar  los avances que suponen el art. 23 de  la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y diversos preceptos del Proyecto de Tratado de una Constitución para Europa (arts. I‐2, I‐3, II‐83). 

Tras referirse a distintas Conferencias internacionales dedicadas a la igualdad entre hombres y mujeres y a  las medidas que para su promoción se han  ido  ideando y estableciendo en las últimas décadas, el escrito de alegaciones del Gobierno Vasco se  centra  en  el  examen del  concepto  de  acción positiva,  exponiendo,  en primer lugar,  el  proceso  de  su  construcción  jurídica  a  través  de  la  jurisprudencia  del 

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Tribunal  de  Justicia  de  las  Comunidades  Europeas  y  de  la  experiencia  legislativa alemana, así como de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para examinar después la cuestión en el marco específico de la Constitución española a la  luz  de  nuestra  doctrina  (invocando,  en particular,  las  SSTC  49/1982,  58/1986, 128/1987,  145/1991,  222/1992,  229/1992,  269/1994,  315/1994,  147/1995, 198/1996, 126/1997, 161/2004, 253/2004), de la que se desprende, a partir de una interpretación  integrada  de  los  arts.  1.1,  9.2  y  14  CE,  que  una  diferenciación normativa basada en el sexo sólo será constitucionalmente ilícita si es arbitraria por carecer de  fundamento objetivo,  si no está orientada a satisfacer y  satisface una finalidad compensatoria, es decir, no procura  la aproximación a una situación de igualdad material, o si no satisface las exigencias de la proporcionalidad. 

El  Gobierno  Vasco  pasa  seguidamente  a  defender  la  constitucionalidad  de  la paridad  en  la  composición  de  los  órganos  administrativos  pluripersonales, alegando, en primer  lugar, como consideración previa, que  los actores confunden la  "discriminación  positiva",  que  imputan  a  los  preceptos  impugnados,  con  la "acción positiva", que para el Gobierno autonómico sería el concepto aplicable al caso. Se alega, en segundo término, que el porcentaje del 40 por 100 utilizado por la Ley como umbral de una representación equilibrada no es arbitrario, sino que es el  adoptado por  la propia Comisión Europea desde 1999,  y  además  se  aplica en beneficio de ambos sexos. En cuanto a  la  inexistencia de datos objetivos sobre  la desigualdad  de  sexos  en  los  órganos  administrativos,  denunciada  por  los recurrentes, afirma el Gobierno Vasco que  la exposición de motivos de  la  Ley  se refiere expresamente a la cuestión en el párrafo segundo de su apartado II. 

Pasando al examen de los concretos preceptos recurridos alega el Gobierno Vasco que  el  art.  3.7,  párrafo  segundo,  contiene  principios  y  no  reglas,  teniendo,  por tanto, un carácter  finalista; en  tanto que catálogo de principios sería plenamente conforme  con  los  valores,  principios  y  reglas  constitucionales,  así  como  con  las normas internacionales relevantes, sin perjuicio de que el recurso sólo se mueve a este respecto en el terreno de "lo hipotético y lo virtual". Y lo mismo cabe predicar del art. 20.6, que es una transcripción prácticamente literal del párrafo segundo del art. 3.7. 

Con carácter general, la impugnación del conjunto de los preceptos dedicados a los órganos administrativos se plantea (según entiende el Gobierno Vasco) en términos hipotéticos  o  virtuales.  El  art.  20  se  refiere,  en  sus  diferentes  apartados,  a  las medidas  que  habrán  de  adoptarse  en  el  futuro  para  eliminar  desigualdades  y promover  la  igualdad entre  los sexos, pero no  introduce por sí solo un  inmediato cambio normativo, sino que su contenido se  reduce al establecimiento de meros 

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mandatos dirigidos a los agentes que intervengan en la elaboración de las normas respectivas,  contra  las que,  en  su  caso,  cuando  se  concreten,  cabrá plantear  los oportunos recursos. No cabría apreciar en ninguna forma por tanto (al parecer del Gobierno  autonómico),  una  vulneración  constitucional  concreta,  sino  sólo  la apertura de posibilidades futuras e inciertas que habrán de analizarse, en su caso, cuando las normas futuras sean aprobadas. 

El  escrito  de  alegaciones  se  detiene,  a  continuación,  en  el  análisis  de  la constitucionalidad de  los preceptos con  la perspectiva del derecho de acceso a  la función pública  (art. 23.2 CE) y  su vinculación con el art. 103.2 CE. A  la  luz de  la doctrina  constitucional en  relación  con el  art. 23.2 CE  (SSTC 28/1984, 209/1993, 281/1993, 235/2000, entre otras)  concluye el Gobierno Vasco que el pretendido derecho  defendido  por  los  recurrentes  a  integrarse  en  órganos  administrativos pluripersonales no entra en la esfera del contenido de aquel derecho fundamental. Y que,  aun  cuando, hipotéticamente,  se  admitiera  lo  contrario,  sería  aplicable  la doctrina que distingue entre el acceso a  la función pública y  la promoción en ella tras el ingreso (SSTC 75/1983, 47/1989, 200/1991, 235/2000), admitiéndose como razonable la utilización, en el segundo caso, de criterios tales como la protección de la familia o, en lo que importa, la promoción de la mujer. De otro lado las normas recurridas hacen siempre salvedad del mérito y  la capacidad, por  lo que en nada padecería (para el Gobierno Vasco) el art. 103.3 CE. 

El escrito de alegaciones examina, a mayor abundamiento, la cuestión planteada a la  luz  del  art.  14  CE,  trayendo  a  colación,  ex  art.  10.2  CE,  la  jurisprudencia  del Tribunal  de  Justicia  de  las  Comunidades  Europeas  (casos  Marschall,  de  11  de noviembre de 1997, y Badeck, de 28 de marzo de 2000), de  la que se extrae que medidas  como  las  examinadas  son  compatibles  con  el  Derecho  comunitario siempre  que  se  satisfagan  tres  requisitos:  que,  a  igualdad  de méritos,  no  se  dé preferencia automáticamente a  las mujeres; que  las candidaturas  sean objeto de una  apreciación  objetiva  que  tenga  en  cuenta  las  situaciones  particulares  de carácter  personal  de  todos  los  candidatos;  y  que  no  se  utilicen  métodos  de selección  desproporcionados  que  otorguen  preferencia  absoluta  al  sujeto  del colectivo infrarrepresentado frente a otro candidato que, por mayores méritos, en caso contrario habría obtenido el puesto. A este respecto alega el Gobierno Vasco que  el  apartado  8  del  art.  20  de  la  Ley  se  erige  en  "cláusula  de  apertura"  que determina que no sea automática la aplicación de las medidas a que se refieren los restantes apartados. Lo mismo cabría decir del apartado 2 de  la disposición  final segunda. Todo ello  redundaría en  la conclusión de que el  recurso carece en este punto de fundamento constitucional. 

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El escrito de alegaciones pasa a ocuparse, seguidamente, de  la constitucionalidad de  las  disposiciones  finales  cuarta  y  quinta  de  la  Ley  4/2005,  esto  es,  de  los preceptos que establecen las llamadas cuotas de paridad en las listas electorales. El Gobierno Vasco comienza alegando que las disposiciones impugnadas no afectan al derecho de sufragio activo, pues, dada la configuración constitucional y legal de ese derecho,  no  está  al  alcance  del  electores  influir  en  la  composición  de  las candidaturas,  que  se  les  ofrecen  como  listas  completas,  cerradas  y  bloqueadas. Además  la eventual afectación  indirecta por  limitación de  las posibilidades que se le  pueden  ofrecer  al  elector,  supuesto  que  podría  darse  en  el  caso  de  que  se impidiera  la proclamación de una candidatura  feminista, estaría más vinculada al derecho  de  asociación que  al  de  sufragio  activo,  por  lo  que  sobre  ese  punto  se remite el escrito a posteriores alegaciones. 

En  cuanto  al  derecho  de  sufragio  pasivo  afirma  el  Gobierno  Vasco  que  las disposiciones cuestionadas se proyectan directamente sobre  la elaboración de  las candidaturas, es decir, actúan en un momento anterior al ejercicio del derecho de sufragio pasivo, cuando sólo puede hablarse de meras expectativas de eventuales aspirantes  a  candidatos,  por  lo  que  estaría  fuera  de  lugar  la  denuncia  de  una infracción  del  art.  23.2  CE.  Tampoco  puede  aceptarse,  sostiene,  que  se  haya infringido  el  art.  68.5  CE,  que  ni  sería  aplicable  a  las  elecciones  autonómicas  ni podría ser parámetro para la interpretación de los arts. 14 y 23.2 CE. 

La  configuración del art. 23.1 CE  (continúa el escrito de alegaciones), del que  se deriva  un  principio  de  igualdad  absoluta  en  el  ejercicio  del  derecho  de  sufragio activo,  no  coincide  exactamente  con  la  del  art.  23.2  CE,  pues  éste  admite diferenciaciones  normativas  en  el  ejercicio  del  derecho  de  sufragio  pasivo derivadas  de  su  remisión  final  a  los  requisitos  que  marquen  las  leyes; diferenciaciones  que  pueden  fundarse  en  razón  del  sexo.  En  este  sentido  las mujeres no constituyen una minoría o grupo social homogéneo para la defensa de intereses parciales; las diferencias de sexo no suponen una ruptura de la categoría general de ciudadano  residente. Asimismo  las disposiciones  recurridas ni siquiera introducen una diferenciación de trato legal por razón de sexo, sino la exigencia de participación  equilibrada  y  paritaria  de  hombres  y  mujeres,  lo  que,  en  cuanto pueda  suponer  una  acción  positiva  frente  a  una  discriminación  histórica, encontraría amparo en el art. 9.2 CE. 

El escrito se centra a continuación en la exposición de las posiciones mantenidas en el debate doctrinal en torno al principio de  igualdad y  la representación política a través  de  los  partidos,  esto  es,  a  la  relación  entre  el  art.  6  y  el  art.  22.1  CE. Alineándose  los actores con quienes defienden que  las discriminaciones positivas 

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en razón del sexo son inconstitucionales (afirma el Gobierno Vasco) olvidan que las categorías  de  hombre  y mujer  se  comprenden,  agotándolo,  en  el  concepto  de ciudadanos españoles residentes y, además, que una y otra no conforman grupos sociales homogéneos para  la defensa de determinados  intereses.  El  sexo  es una característica inherente a todo individuo e inmodificable en relación a su conjunto, que,  dividiendo  a  la  población  en  dos  grupos  próximos  al  50  por  100,  tiene consecuencias sociales no deseadas. Por ello las denominadas cuotas por sexo, en términos  de  equilibrio  alternativo  entre  hombres  y  mujeres,  no  pueden compararse  a  posibles  cuotas  basadas  en  características  culturales,  sociales  o físicas  de  una  parte  de  la  población  que,  en  su  caso,  sí  podrían  vulnerar  la indivisibilidad y unidad del cuerpo electoral. 

Los  preceptos  recurridos,  en  fin,  no  implican  la  creación  de  dos  cuerpos  de elegibles  ni  dan  lugar  a  una  doble  representación  que  divida  al  Parlamento autonómico  y  al  pueblo  que  representa.  Y  aún  cabría  añadir,  alega  el Gobierno Vasco, que en el  fondo de  la denominada democracia paritaria está planteada  la cuestión del  contenido de  la  representatividad de  los  elegidos, pues  "el proceso electoral  tiene por objeto expresar una delegación de  facultades políticas a  favor de  determinados  ciudadanos  que  sea  expresión  de  la  orientación  ideológica  del conjunto. Poco a poco  la expresión del conjunto de  la sociedad exige el aumento progresivo de  la  representatividad  referida al género como  factor necesario para conseguir  la  necesaria  identificación  mínima  entre  electores  y  elegidos,  para alcanzar  la  'sociedad democrática  avanzada'  a que  se  refiere el Preámbulo de  la Constitución". 

Para el Gobierno Vasco, en definitiva, los elegidos representan a los ciudadanos en su  conjunto  y no a  los  intereses de un grupo  sexual determinado. Y el Ejecutivo autonómico  insiste en que, en  todo  caso,  las disposiciones  recurridas  tienen por objeto  las  candidaturas,  que  son  "simples  propuestas",  en  tanto  que  la representación, en sentido jurídico‐político, surge sólo con la elección y es siempre representación  del  cuerpo  electoral  y  nunca  del  autor  de  la  propuesta  (STC 10/1983).  Por  otro  lado  alega  que  no  estamos  ante medidas  que  tiendan  a  la separación entre  sexos,  sino  a  la  integración, objetivo para el que existen  varias vías,  siendo  una  de  ellas  la  de  las  cuotas  impuestas  en  la  legislación  electoral. Cuotas que, frente a lo afirmado en el recurso, no infringen el art. 6 CE. 

A  este  respecto  recuerda  que  ningún  derecho  es  absoluto  y  que  los  límites  al derecho  de  asociación  en  partidos  están  enunciados  en  los  arts.  6  y  22  CE, pudiendo  el  legislador  hacerlos  operativos  para  conseguir  una  realización progresiva de los valores superiores del ordenamiento constitucional, en este caso 

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el  valor  de  la  igualdad  entre  hombres  y mujeres.  La medida  examinada  es  una limitación impuesta a los partidos y agrupaciones electorales y a quien en concreto, como poder  fáctico o  estatutario,  tenga  la  facultad de  elaborar  las  candidaturas electorales.  Su  fundamento  no  podría  hallarse  tanto  en  la  exigencia  de  que  los partidos tengan una estructura y funcionamiento democráticos cuanto en que sirve para  promover  una mayor  participación  ciudadana,  en  este  caso  de  la mujer  a través  de  su  presencia  cuantitativamente  relevante  en  los  órganos  de  decisión política.  Para  el  Gobierno  autonómico  la  legitimidad  constitucional  de  esta limitación de la autonomía de los partidos hay que vincularla al papel determinante que a éstos les cumple respecto a la manifestación de voluntad de los electores. En tal línea se recuerda la doctrina constitucional acerca de la naturaleza y función de los partidos políticos (SSTC 10/1983, 23/1984, 48/2003), afirmando que cuando el Tribunal se ha referido a la existencia de un ámbito de los partidos inaccesible a las interferencias  de  los  poderes  públicos  siempre  ha  relacionado  éste  con  la autoorganización y el funcionamiento interno (SSTC 85/1986, 218/1988, 56/1995). A  lo que debe  sumarse que  los partidos no  son  titulares del derecho de  sufragio pasivo  (SSTC  53/1982,  5/1983,  78/1987),  sino  sólo  instrumentos  para  la participación política. 

En conclusión entiende el Gobierno Vasco que en el Estado social y democrático de Derecho  la  intervención  del  legislador  para  favorecer  una  participación  política representativa  adecuada,  que  salvaguarde  el  derecho  de  todos  los  hombres  y mujeres a ejercer su derecho de sufragio pasivo en condiciones de  igualdad, está totalmente amparada por los arts. 6, 9.2, 14 y 23.2 CE. 

El escrito de alegaciones pasa seguidamente a exponer algunos pormenores de las jurisprudencias  italiana  y  francesa  en  relación  con  las  cuotas  electorales, subrayando  las diferencias de  contexto que hacen  imposible  trasladarlas  al  caso español  con  el  alcance  y  las  consecuencias  pretendidas  por  los  recurrentes. También  contempla  las  experiencias  francesa  y  belga  en materia  de  legislación sobre  cuotas,  así  como  las  iniciativas  habidas  sobre  el  particular  ante  las  Cortes Generales. 

El  Gobierno  Vasco  alega,  a  continuación,  que  toda  medida  de  discriminación positiva (y, como tal,  las cuotas electorales) está sometida a un estricto escrutinio de razonabilidad. De acuerdo con la interpretación sistemática de los arts. 1.1, 9.2 y 14  CE  realizada  por  este  Tribunal  concluye  que  el  legislador  está  obligado  a conectar  unas  mismas  consecuencias  jurídicas  a  idénticos  supuestos  de  hecho (SSTC  81/1982  y  103/1983),  si  bien  puede  establecer  reglas  que  comporten diferenciaciones, que sólo serán legítimas si la diversidad de tratamiento obedece a 

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una  finalidad  determinada  y  resulta  compatible  con  el  orden  de  valores constitucionales (SSTC 3/1983, 15/1983, 39/1986, 19/1988), si  la diferenciación es adecuada para  la obtención de  fines  legítimos  (STC 82/1984) y  si hay proporción entre  la  finalidad  legítima  perseguida  y  la  diferenciación  introducida  (SSTC 114/1987, 170/1988 y 208/1988). 

En  el  caso  de  las  cuotas  el  sexo  es  la  base  de  diferenciación  legal,  condición  o circunstancia que es una de las consideradas por la Constitución en conexión con el concepto de discriminación. Además, como la diferenciación configura un derecho, también debe  interpretarse en relación con  las exigencias de  la dignidad humana proclamada  por  el  art.  10.1  CE,  analizando  la  finalidad  que  se  persigue  con  la diferenciación,  si  el  resultado de  ella  incide peyorativamente  sobre  las personas afectadas  y  si  es  o  no  eficaz.  En  esta  línea  se  reproducen  los  razonamientos contenidos en  los  fundamentos  jurídicos 4 y 5 de  la STC 200/2001 para  referir, a continuación,  cuáles  son  los  parámetros  que  ha  de  tener  en  cuenta  el  juicio  de proporcionalidad a efectos de valorar la diferenciación; a saber: 1) objetividad de la situación de discriminación; 2)  legitimidad del  fin,  fundamento  constitucional del mismo,  idoneidad  y  efectividad  de  la  medida;  3)  proporcionalidad;  4)  y establecimiento mediante ley competente. 

Alega el Gobierno Vasco que está  claro que  la medida discutida en este proceso opera como respuesta a una situación de hecho  indudable, cual es  la de  la menor participación de  la mujer en  la vida política, situación histórica  frente a  la cual  la omisión  de  medidas  compensatorias  podría  ser,  en  sí  misma,  causa  de inconstitucionalidad (STC 216/1991). Se detiene en la examen de la objetividad de esa  situación  discriminatoria,  aportando  datos  sobre  la  infrarrepresentación  del colectivo femenino en las instituciones políticas, en particular, los contenidos en el II  Informe  sobre  la  situación de  las mujeres  en  la  realidad  sociolaboral  española elaborado por el Consejo Económico y Social en diciembre de 2003, basado en los criterios de  igualdad adoptados en  la Plataforma de acción de Beijing, que cifra  la representación  equilibrada  de  las mujeres  en  un mínimo  del  40  por  100  y  un máximo  del  60  por  100,  criterios  que  para  el  Consejo  de  la  Unión  Europea  se establecen  en  un  umbral  mínimo  del  30  por  100.  De  los  datos  aportados  se desprende que la posición participativa de la mujer en el ámbito de la Comunidad Autónoma  del  País  Vasco  ronda  el  umbral  crítico  definido  por  las  instituciones comunitarias  (30  por  100),  situándose  por  debajo  del  umbral  de  paridad recomendado  por  la  Plataforma  de  Beijing.  Por  ello,  en  los  términos  de  la  STC 229/1992, estarían  justificadas constitucionalmente medidas a  favor de  la mujer. Entre  ellas  las  adoptadas  en  las  disposiciones  recurridas,  que  (para  el Gobierno 

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Vasco)  cumplen  todas  las  condiciones  exigidas  por  la  jurisprudencia:  situación objetiva de desigualdad, finalidad  legítima y medidas adecuadas y proporcionadas que no originan un perjuicio mayor que el beneficio conseguido. 

En relación con el criterio de la proporcionalidad alega el Ejecutivo autonómico que tampoco  cabe  calificar  las medidas  discutidas  como  lesivas  del  art.  23.2  CE. No estamos ante un derecho que no admita un trato  legal diferenciado, sino que, en tanto que derecho de configuración  legal  (STC 161/1988), puede ser  regulado de modo que su ejercicio se someta a los condicionamientos que el legislador estime oportunos, siempre que se persiga un fin legítimo y la diferenciación sea racional y proporcionada. Si el  legislador pretende promover  la presencia de  las mujeres en las listas electorales no vulneraría con ello el derecho de sufragio pasivo de quienes no  aparecen  en  ninguna  lista,  sino,  todo  lo más,  se  estarían  frustrando meras expectativas. A mayor abundamiento cabe observar que no estaríamos en ningún caso ante un tratamiento diferenciado para un género concreto, sino que lo que se persigue  es  que  ninguno  de  los  dos  géneros  se  distinga  numéricamente  en  el momento de configurar las listas. No se impediría con ello a los hombres alcanzar el porcentaje  de  representación  correspondiente  a  su  presencia  en  el  cuerpo electoral (teniendo en cuenta que las mujeres sobrepasan el 50 por 100 del cuerpo electoral,  los  hombres  quedarían  sobrerrepresentados  incluso  en  una  regulación que impusiera listas rigurosamente paritarias). 

En  definitiva,  concluye  el  Gobierno  Vasco,  asegurar  una  representación parlamentaria  más  equilibrada  de  hombres  y  mujeres  es  constitucionalmente válido,  además de un objetivo  al que España  se ha  comprometido en diferentes instrumentos  internacionales.  La  medida  es  adecuada  para  alcanzar  el  fin pretendido y es proporcionada, por cuanto no da  lugar a un sacrificio excesivo de derechos, expectativas o  intereses en  relación con el beneficio del  resultado que con ella puede alcanzarse. 

La última parte del escrito de alegaciones examina la competencia de la Comunidad Autónoma sobre la materia electoral a la luz de los arts. 81.1 y 149.1.1 CE. Sostiene el Gobierno Vasco que  su Comunidad Autónoma  está habilitada por  el  art.  10.3 EAPV  para  dictar  sus  normas  electorales  propias,  precepto  a  cuyo  amparo  se encuentra  en  vigor  la  Ley  5/1990,  de  15  de  junio,  de  elecciones  al  Parlamento Vasco.  La  reserva  de  ley  orgánica  (art.  81.1  CE)  no  contiene,  en  puridad  ningún título  competencial  habilitante  a  favor  del  Estado  (SSTC  37/1981,  137/1986  y 173/1998),  siendo  constante,  además,  la  jurisprudencia  que  entiende  que  la operatividad  de  esa  reserva  debe  aplicarse  restrictivamente  (SSTC  5/1981, 140/1986,  173/1998,  entre  otras).  En  lo  que  hace  al  régimen  electoral,  éste 

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comprende,  de  acuerdo  con  la  STC  38/1983,  los  elementos  generales  de  las elecciones locales, quedando fuera las elecciones que tienen su propio régimen en la  Constitución  o  en  los  Estatutos  de  Autonomía,  sin  perjuicio  de  que,  para  las excluidas,  el  régimen  electoral  comprenda  también  las  normas  estatales  de desarrollo  del  art.  23  CE  así  como  las  que  regulan  las  condiciones  básicas  que garanticen  la  igualdad  en  su  ejercicio,  dictadas  por  el  Estado  en  virtud  del  art. 149.1.1 CE (STC 154/1988). 

Hay  que  examinar,  por  tanto,  la  LOREG,  como  expresión,  también,  de  la competencia  estatal  del  art.  149.1.1  CE,  para  determinar  si  el  contenido  de  las normas recurridas queda alcanzado por la reserva del art. 81.1 CE. Tras reproducir el fundamento jurídico 9 de la STC 173/1998 afirma el Ejecutivo autonómico que el art. 149.1.1 CE, a contrario, habilita a las Comunidades Autónomas para que, en el ejercicio  de  su  competencia,  puedan  organizar  sus  regímenes  electorales  como expresión  primaria  de  su  capacidad  de  autogobierno  para  la  ordenación  de  sus propias instituciones y, en consecuencia, regular todo el ámbito no disciplinado por la  LOREG.  Esta  Ley,  como  expresión  del  régimen  electoral  general,  no  contiene regla alguna que pueda considerarse vulnerada por  las normas examinadas, pues no contiene ninguna previsión sobre su objeto. No hay, por tanto, condición básica que  se  pueda  vulnerar.  Especialmente  si  se  tiene  en  cuenta  que  el  Tribunal Constitucional se ha pronunciado  favorablemente sobre el desarrollo de aspectos concretos  en  los  regímenes  electorales  autonómicos  (SSTC  60/1987,  193/1989, 107/1990 y 25/1992, entre otras). 

En el  caso debatido  la  LOREG  contiene en el  capítulo  II de  su  título  I  las normas generales  orgánicas  reguladoras  del  derecho  al  sufragio  pasivo  para  todos  los procesos electorales y deja la regulación concreta de las elecciones autonómicas a las leyes que sobre la materia apruebe cada Comunidad Autónoma. Por su parte la disposición  adicional  primera  establece  qué  preceptos  orgánicos  del  título  I  se aplican  a  las  elecciones  autonómicas,  entre  los  cuales no  se  encuentran  los  que regulan  los requisitos para  la presentación de candidaturas ni, en concreto, el art. 46.3, precepto que podría verse afectado por  las normas  impugnadas de haberse considerado básico o  integrante del "régimen electoral general". La conclusión es, por  tanto, que  la  composición de  las  candidaturas  y  la  elaboración de  las  listas, desde el punto de vista competencial, configura una materia excluida del régimen electoral general que puede ser desplazada por  la  legislación de  las Comunidades Autónomas cuando éstas regulan  las elecciones para  la constitución de su propio Parlamento. 

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No estando directamente afectado el derecho de sufragio pasivo ni su regulación orgánica, entiende el Gobierno Vasco, nada impide que una Comunidad Autónoma pueda establecer  requisitos  razonables y  justificados para  la composición general de  las candidaturas que concurran a  las elecciones de su Asamblea. En particular alega  que  la  medida  examinada  no  forma  parte  ni  constituye  desarrollo  del derecho de sufragio y no está  incluida, por tanto, en el ámbito reservado a  la  ley orgánica. Conclusión que corrobora el hecho de que  la reforma operada en su día del  art.  13  CE  para  extender  el  derecho  de  sufragio  pasivo  a  los  extranjeros  se tramitó por la vía del art. 167 CE y no por la del art. 168 CE, prevista para el caso de que se afecten derechos como el garantizado por el art. 23.2 CE. 

En este contexto (afirma el Ejecutivo autonómico) ha de situarse el art. 149.1.1 CE, precepto que, más que delimitar el ámbito material excluyendo toda  intervención autonómica,  contiene  una  habilitación  para  que  el  Estado  condicione, estableciendo  condiciones básicas uniformes, el ejercicio de  las  competencias de las Comunidades Autónomas  (STC 173/1998). Entre tales condiciones básicas, por lo  dicho,  no  estaría  ninguna  que  comprendiera  a  la  medida  discutida  en  este proceso. 

Por  lo demás  (concluye el Gobierno Vasco)  resulta paradójico que se pretenda  la declaración  de  inconstitucionalidad  de  unas medidas  que  favorecen  la  igualdad material en la representación, "especialmente cuando la legislación general estatal no ha conseguido materialmente esa igualdad en el ejercicio del sufragio pasivo ‐la desigualdad  territorial  del  voto‐,  y  nadie  niega  la  bondad  de  ese  objetivo, comprometido en las propias Directivas de la UE y en los Tratados internacionales indicados"  en  el  escrito  de  alegaciones.  Si  el  art.  149.1.1  CE  tuviera  el  alcance atribuido por los actores dejaría sin contenido la referencia a los poderes públicos del  art.  9.2  CE  y  las  cláusulas  de  los  Estatutos  de  Autonomía  que  prevén  la actuación de las Comunidades Autónomas para la consecución de esas finalidades públicas. 

En  conclusión,  la  doctrina  constitucional  ha  admitido  expresamente  que  la legislación  autonómica  contenga  requisitos  razonables  y  justificados  en  relación con  las  candidaturas  que  concurran  a  las  elecciones  autonómicas.  Las medidas adoptadas  en  el  presente  caso  no  afectan  al  contenido  del  art.  23.2  CE  ni interfieren  o  vulneran  ningún  precepto  de  la  Ley Orgánica  de  régimen  electoral general.  Tampoco  puede  entenderse  transgredido  el  art.  149.1.1  CE  cuando  las normas  estatales  son  indiferentes  al  género  y  no  se  han  dictado  otras  normas estatales  en  desarrollo  del  art.  149.1.1  CE,  en  relación  con  el  art.  23.2  CE,  para 

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garantizar la igualdad material de las mujeres en el ejercicio del derecho de acceso a las funciones y cargos representativos. 

Por lo expuesto se interesa del Tribunal que dicte Sentencia en la cual se desestime el recurso y se declare la constitucionalidad de los preceptos impugnados. 

13. Mediante providencia de 14 de enero de 2009 se acordó señalar el siguiente día 19 para la deliberación y votación de la presente Sentencia. 

 

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 

1. El presente recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, así como las disposiciones finales segunda (apartado 2), cuarta y quinta de  la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para  la igualdad de mujeres y hombres. El conjunto de estos preceptos ha sido agrupado por  los  recurrentes  en  dos  apartados,  atendiendo  al  dato  del  ámbito  del ordenamiento en el que cada uno de ellos pretende la promoción de la igualdad a la  que  sirve  la  Ley  autonómica  impugnada.  Así  en  un  primer  apartado  se comprenden los arts. 3.7 (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda (apartado 2), preceptos todos referidos a  la promoción de  la  igualdad en el ámbito administrativo, mientras que las disposiciones finales cuarta y quinta, por su proyección en el  ámbito del  régimen electoral,  son objeto de un  tratamiento autónomo. A este esquema se han ajustado igualmente, en sus respectivos escritos de alegaciones, el Parlamento y el Gobierno Vascos. También lo haremos nosotros. 

2.  Los  Diputados  recurrentes  sostienen  en  su  recurso  que  los  arts.  3.7  (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y la disposición final segunda, apartado 2, de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005  incurren en  infracción de  los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE, alegando que con  la previsión de cupos o cuotas para  la composición de órganos administrativos  el  legislador  autonómico,  además  de  vulnerar  el  art.  14  CE,  ha afectado directamente  al  contenido  esencial del derecho de  acceso  a  la  función pública (art. 23.2 CE) y preterido los principios de mérito y capacidad, con quiebra del art. 103.3 CE. 

El  Parlamento  y  el  Gobierno  Vascos  coinciden  en  alegar  en  una  primera consideración, que preceptos como el art. 3.7 (párrafo segundo) y el art. 20.6 y 7, dada  su naturaleza definitoria,  cautelar o accesoria, no pueden  ser objeto de un juicio de constitucionalidad. En cuanto al  fondo defienden que, como quiera que los preceptos  recurridos no se  refieren a supuestos de acceso o promoción en  la 

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función  pública,  no  cabe  hablar  de  vulneración  de  los  arts.  23.2  y  103.3  CE,  sin perjuicio de que, por lo que atañe a este último, las normas cuestionadas hacen del mérito  y  la  capacidad  el  presupuesto mismo  de  sus  previsiones.  En  todo  caso entienden que las normas recurridas no generan desigualdad alguna ni constituyen medidas de discriminación positiva, pues, lejos de favorecer a hombres o mujeres, tratan de prevenir que se incurra en desigualdad por razón de sexo, cumpliendo así el  legislador  vasco  con  el mandato  de  promoción  de  la  igualdad  real  y  efectiva contenido  en  el  art.  9.2  CE,  ateniéndose  en  todo  caso  a  la  normativa  y jurisprudencia internacionales relevantes en la materia ex art. 10.2 CE. 

3.  La  impugnación de  los  arts. 3.7  (párrafo  segundo), 20.4, 5, 6  y 7,  se  refiere  a preceptos que configuran un cuerpo normativo que, como veremos a continuación, no incurre en las infracciones constitucionales denunciadas por los recurrentes. 

El párrafo segundo del art. 3.7 prescribe que, "a los efectos" de la Ley 4/2005, "se considera que existe una representación equilibrada en los órganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos están representados al menos al 40 por 100". El art. 20.6 dispone que, "a  los efectos" de  los apartados 4 y 5 del mismo art. 20, "se considera que existe una representación equilibrada cuando en  los tribunales, jurados u órganos afines de más de cuatro miembros cada sexo está representado al menos al 40 por 100. En el resto, cuando los dos sexos estén representados". 

La  previsión  incluida  en  el  art.  20.7  se  limita  a  disponer  que  los  órganos administrativos  llamados  a  adoptar  las  medidas  de  promoción  de  la  igualdad previstas  en  los  restantes  apartados  del  mismo  art.  20  deberán  "establecer indicadores que permitan realizar la evaluación del grado de cumplimiento y de la efectividad de [tales] medidas ... de cara a la consecución del objetivo de eliminar las desigualdades y promover la igualdad de mujeres y hombres".  

Los  apartados  4  y  5  del  art.  20  establecen  la  exigencia  de  una  representación mínima  en  distintos  órganos  administrativos  del  40  por  100  para  cada  sexo,  en virtud de su referencia al concepto de "representación equilibrada" definido en los arts. 3.7 y 20.6 de la misma Ley. 

4. La definición en los arts. 3.7 y 20.6 de lo que ha de entenderse (respectivamente, "a los efectos" de la Ley 4/2005, en general, y de los apartados 4 y 5 del art. 20, en particular)  por  "una  representación  equilibrada"  de  hombres  y  mujeres  en determinados  órganos  no  puede  considerarse  inconstitucional  en  cuanto  los porcentajes de  representación  establecidos  se  refieren por  igual  a  ambos  sexos, teniendo  cada  uno  de  ellos  asegurada  una  representación  que  se  sitúa  en  una 

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horquilla  del  40/60  por  100  de  la  composición  admitida  como  posible.  Fórmula, que, como hemos dicho en la STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 5, hace posible, de manera  "razonable",  una  "composición  equilibrada"  que  no  puede  estimarse contraria al art. 14 CE. 

En cuanto al art. 20.7, hemos de observar que contiene un mandato dirigido a  la Administración  en  relación  con  el  establecimiento  de  pautas  que  hagan  posible valorar el cumplimiento de las medidas previstas en la Ley 4/2005. Es evidente que una norma que se limita a sentar las bases para la evaluación del cumplimiento de la  Ley  en  la  que  se  contiene  no  puede  merecer  ningún  reproche  de inconstitucionalidad;  menos  aún  si,  como  es  el  caso,  tampoco  lo  merecen  las normas de cuya aplicación se trata. 

5. El art. 20.4 establece que,  "[s]in perjuicio de otras medidas que  se consideren oportunas,  las normas que  regulen  los procesos  selectivos de acceso, provisión y promoción  en  el  empleo público deben  incluir:  ... b) Una  cláusula por  la que  se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". En  línea con esa determinación el apartado 2 de  la disposición final segunda de  la Ley 4/2005, también  impugnada, añade un nuevo párrafo al art. 31 de  la Ley 6/1989, de 6 de julio, de  la  función pública  vasca, del  siguiente  tenor:  "3.  Salvo que  se  justifique debidamente  su no pertinencia,  la  composición del  tribunal u órgano  técnico de selección  ha  de  ser  equilibrada  de  mujeres  y  hombres  con  capacitación, competencia y preparación adecuada. Se considera que existe una representación equilibrada  cuando  en  los  órganos  de más  de  cuatro miembros  cada  sexo  está representado  al menos  al  40  por  100;  en  el  resto,  cuando  los  dos  sexos  estén representados". 

Lo establecido en estos preceptos no es un simple mandato de normación dirigido a titulares de potestades normativas; el mandato genérico  incluido en el art. 20.4 se ha concretado, para el ámbito de  los procesos selectivos reservado a  la acción legislativa,  en  una  reforma  explícita  de  la  Ley  de  la  función  pública  vasca.  Y  la impugnación de este mandato resulta perfectamente posible, pues de lo contrario nuestra  jurisdicción  sólo  podría  pronunciarse  con  motivo  de  una  cuestión  de inconstitucionalidad suscitada en el curso de un proceso instado frente a normas o actos administrativos que se habrían ajustado a  la  legalidad que ahora se somete ya a nuestro enjuiciamiento, o con ocasión de un recurso de amparo  interpuesto contra la vulneración resultante de un acto administrativo igualmente acomodado a dicha legalidad. 

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Procede, pues, afrontar el tema de fondo que plantea el recurso en relación a  los preceptos ahora enjuiciados y, en primer lugar, si el art. 20.4 de la Ley 4/2005 y el nuevo art. 31.3 de la Ley de la función pública vasca incurren o no en infracción de los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE. 

En su dimensión específica, como concreción del principio general de igualdad (art. 14 CE) en el ámbito del acceso a la función pública o de la promoción en la carrera funcionarial  (por  todas,  STC 73/1998, de 31 de marzo), el art. 23.2 CE no puede verse afectado por preceptos que, por lo que hace a quienes pudieran ser llamados a  integrarse  en  los  tribunales  administrativos  de  selección  de  personal,  no  se refieren a circunstancia alguna relacionada con su propio acceso o promoción en la función pública, ni ellos mismos son titulares a este respecto de otra cosa que de una  expectativa, por  legítima o  fundada que  ésta  fuere,  a  formar parte de  tales tribunales, no de un derecho en sentido propio. Y, por cuanto hace a quienes hayan de tomar parte en esos procesos selectivos como aspirantes a la función pública o a la promoción funcionarial,  lo determinante para  la  indemnidad del derecho que a ellos, en cambio, indudablemente les asiste ex art. 23.2 CE es que quienes integren los  tribunales de selección reúnan  las condiciones de mérito y capacidad exigidas por el art. 103.3 CE  (SSTC 215/1991, de 14 de noviembre, y 174/1996, de 11 de noviembre). 

Tales  condiciones  constituyen  el  presupuesto  mismo  establecido  en  ambos preceptos para la operatividad de la medida de promoción de la igualdad arbitrada por el  legislador, pues en  ambos  casos  se especifica que  los hombres  y mujeres que, en  la proporción  señalada,  integren  los órganos administrativos en  cuestión han de contar  con  "la  capacitación,  competencia y preparación adecuada". En el caso  del  art.  31.3  de  la  Ley  de  la  función  pública  vasca  se  prevé,  además,  la eventualidad de  que  el porcentaje  establecido para  alcanzar una  representación equilibrada de ambos sexos pueda excepcionarse si "se  justifi[ca] debidamente su no pertinencia", lo que con perfecta naturalidad es aplicable al supuesto de que no pueda  darse  debida  satisfacción  al  requisito  inexcusable  del  mérito  y  la competencia que han de concurrir en los miembros de los órganos administrativos, sea cual sea su sexo. En parecidos términos, y en relación con los apartados 2, 4 y 5 del art. 20, el art. 20.8 de la Ley 4/2005 permite excepcionar su cumplimiento por causa justificada. 

Asegurados, pues, el mérito y la capacidad por las mismas normas impugnadas, es evidente que no puede apreciarse la infracción del art. 103.3 CE denunciada por los recurrentes, sino más bien el esfuerzo del legislador autonómico por actualizar esa exigencia constitucional en el ámbito que le es propio. 

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En  todo  caso  la medida  adoptada,  cifrada  en  la  representación  equilibrada  de ambos  sexos  y,  en  consecuencia,  dispensando  a  hombres  y  mujeres  el  mismo tratamiento y operando siempre desde el presupuesto de la capacidad y el mérito suficientes  de  unos  y  otras,  resulta  conforme  con  el mandato  constitucional  de promoción de la igualdad efectiva contenido en el art. 9.2 CE (STC 12/2008, de 29 de enero), al que el  legislador autonómico ha querido hacer  justicia, como explica en  la exposición de motivos de  la Ley 4/2005 (apartado  II), mediante  la aplicación en  los  últimos  años  de  "planes  de  acción  positiva"  que  han  facilitado  "la implantación  y el desarrollo de  las políticas de  igualdad en  los  tres niveles de  la Administración pública vasca" con efectos muy notables, aun cuando "no es menos cierto que  todavía queda un  trabajo  importante por hacer para  conseguir que  la igualdad de mujeres y hombres sea un objetivo estratégico y prioritario por parte de todos los poderes y administraciones públicas vascas", siendo voluntad de la Ley "incidir también en dicha cuestión", entre otras medidas, a través de las acordadas en el conjunto de los preceptos que ahora nos ocupan. 

6. Cuanto hasta aquí se lleva dicho es aplicable en toda su extensión al art. 20.5 de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de acuerdo con el cual "las normas que vayan a  regular  los  jurados  creados  para  la  concesión  de  cualquier  tipo  de  premio promovido  o  subvencionado  por  la  Administración,  así  como  las  que  regulen órganos afines habilitados para  la adquisición de  fondos  culturales y/o artísticos, deben incluir una cláusula por la que se garantice en los tribunales de selección una representación equilibrada de mujeres y hombres con capacitación, competencia y preparación adecuada". Con tanta mayor razón cuanto en este caso es meridiano que en modo alguno están comprometidos el acceso o la promoción en la función pública y, por lo que hace al mérito y la capacidad de los jurados, su concurrencia viene también asegurada y exigida expresamente por el propio art. 20.5. 

7. En relación con los preceptos de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 relativos al sistema electoral, es decir,  las disposiciones  finales cuarta y quinta,  los Diputados recurrentes  afirman que  carecen de  justificación unas medidas de  "protección o discriminación  inversa"  que  afectan  al  derecho  de  acceso  en  condiciones  de igualdad  a  los  cargos  públicos  representativos  (art.  23.2  CE)  y  a  los  principios mismos  de  la  democracia  representativa.  En  su  opinión  las  normas  impugnadas incurren  en  dos  causas  de  inconstitucionalidad.  De  un  lado  supondrían  una infracción de la competencia reservada al Estado por el art. 149.1.1 CE en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE). De otro conculcarían la  reserva  de  ley  orgánica  (art.  81.1  CE)  y  la  prohibición  constitucional  de  la definición por razón de sexo de categorías de elegibles  (arts. 14, 23.2 y 68.5 CE), 

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invadiendo además  la esfera de  libre actividad de  los partidos políticos  (art. 6 en relación con el art. 22.1 CE). 

Por  el  contrario  el  Parlamento  y  el Gobierno Vascos  coinciden  en  sostener  que, además  de  ser  evidente  y  estar  acreditada  la  situación  de  desigualdad  a  la  que quiere hacerse frente con la Ley 4/2005, las disposiciones impugnadas no suponen una modificación del sistema electoral, toda vez que no se ha alterado ninguno de sus elementos característicos. En cuanto a  la  infracción competencial denunciada por  los  recurrentes  alegan  la  competencia  de  la  Comunidad  Autónoma  del  País Vasco  para  establecer  sus  propias  normas  electorales  en  virtud  del  art.  10  del Estatuto  de  Autonomía  para  el  País  Vasco  (EAPV),  de  cuya  conjunción  con  la disposición  adicional  primera  de  la  Ley  Orgánica  del  régimen  electoral  general (LOREG) se desprendería que  la cuestión de  la paridad en  las  listas es asunto que corresponde regular al  legislador autonómico, siendo  inoperante  la  invocación de la reserva de ley orgánica por cuanto no nos hallamos ante una cuestión que pueda ser  calificada  de  "régimen  electoral  general".  Tampoco  admiten  la  Cámara  y  el Gobierno  Vascos  que  se  haya  afectado  en modo  alguno  a  la  universalidad  del concepto  de  ciudadanía  o  al  principio  de  igualdad  en  relación  con  el  sufragio pasivo,  limitándose  la  Ley,  en  términos  acordes  con  la doctrina  constitucional,  a actuar positivamente en  favor de  la participación política de  la mujer al adoptar medidas que se proyectan directamente sobre  la elaboración de  las candidaturas, es  decir,  en  un  momento  anterior  al  ejercicio  del  derecho  de  sufragio  pasivo, cuando sólo puede hablarse de meras expectativas de  los eventuales aspirantes a candidatos.  Por  lo  que  hace  a  la  pretendida  restricción  de  la  actividad  de  los partidos políticos alegan el Parlamento y el Gobierno autonómicos que las normas recurridas  son  parte  de  la  concreción  legislativa  reclamada  por  la  Ley  Orgánica 6/2002, de partidos políticos, en orden a la disciplina del régimen constitucional de los  partidos,  sin  que  en  ningún  caso  supongan  una  supresión  de  la  esfera  de autodeterminación asociativa. 

8.  La  primera  cuestión  a  dilucidar  en  el  examen  de  este  segundo  bloque  de preceptos objeto del presente recurso ha de ser  la referida a  la supuesta  invasión de  las competencias estatales  imputada por  los actores a  las disposiciones finales cuarta  y  quinta  de  la  Ley  del  Parlamento  Vasco  4/2005,  en  cuya  virtud  las candidaturas  presentadas  a  las  elecciones  al  Parlamento  Vasco  y  a  las  Juntas Generales "estarán integradas por al menos un 50 por 100 de mujeres", debiendo mantenerse "esa proporción en el conjunto de la lista de candidatos y candidatas y en cada tramo de seis nombres". 

 

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La  demanda  no  cuestiona  la  competencia  de  la  Comunidad  Autónoma  del  País Vasco, ex art. 10.3 EAPV, para dictar normas electorales en su ámbito propio, sino que denuncia que  los preceptos  impugnados no han  respetado  los  límites en  los que ese ámbito se circunscribe. 

A efectos del enjuiciamiento del tema propuesto en esta denuncia, de conformidad con  lo que hemos  reiteradamente  afirmado  (SSTC 87/1985, de 16 de  julio,  FJ 8, 27/1987, de 27 de febrero, FJ 4, 48/1988, de 22 de marzo, FJ 3, y 154/1988, de 21 de  julio,  FJ  3)  al  precisar  los  términos  en  que  debe  ejercerse  la  fiscalización procedente  en  los  recursos  de  inconstitucionalidad,  lo  que  nos  corresponde considerar es "si un producto normativo se atempera, en el momento de nuestro examen  jurisdiccional",  a  los  límites  y  condiciones  a  que  en  ese momento  está constreñido. 

En estos  términos,  como en el  caso  resuelto en  la STC 154/1988, de 21 de  julio, hemos de  recordar que  "la Comunidad Autónoma,  al ejercer  su  competencia en materia electoral, ha de tener presente, en primer término, las normas estatales de desarrollo del derecho de sufragio reconocido en el art. 23 de  la Constitución, así como  las  que  regulan  las  condiciones  básicas  que  garanticen  la  igualdad  en  su ejercicio,  dictadas  por  el  Estado  en  virtud  del  art.  149.1.1  de  la  Norma fundamental" (STC 154/1988, FJ 3). 

Así, por tanto,  la normativa dictada por  las Comunidades Autónomas, en ejercicio de  sus  competencias  en materia  electoral,  ha  de  cohonestarse  con  "las  normas estatales  de  desarrollo  del  derecho  de  sufragio  reconocido  en  el  art.  23  de  la Constitución,  así  como  las que  regulan  las  condiciones básicas que  garanticen  la igualdad  en  su  ejercicio,  dictadas  por  el  Estado  en  virtud  del  art.  149.1.1  de  la Norma fundamental" (STC 154/1988, de 21 de julio, FJ 3). Normas contenidas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG), con la que  las Cortes Generales han ejercido  la competencia que, en el ámbito electoral, atribuye al Estado el art. 149.1.1 CE en relación con el art. 23 CE y el art. 81.1 CE, dictando  las  normas  que,  como  prescribe  la  propia  LOREG  en  su  disposición adicional  primera,  2,  han  de  aplicarse  también  a  las  elecciones  a  Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. "La LOREG deviene así ‐en cuanto fija las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de sufragio‐ parámetro de  la constitucionalidad de  los preceptos autonómicos controvertidos, correspondiendo a  este  Tribunal  enjuiciar,  en  cada  caso,  la medida  en  que  uno  u  otro  precepto estatal  responde  al  ejercicio de  la  competencia  ex  art. 149.1.1 CE  y  sin que  ello suponga  convertir  en  objeto  del  juicio  de  constitucionalidad  a  unas  normas estatales que no han sido impugnadas y que mantienen su presunción de validez", 

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siendo  conveniente,  "no  obstante,  señalar  que  este  ejercicio  expreso  de  la competencia atribuida al Estado en el art. 149.1.1  impone a este Tribunal, ya que no  la  aceptación  sin  más  de  la  definición  que  de  sí  mismas  hacen  las  reglas estatales,  sí,  cuando menos,  la  necesidad  de  reconocer  al  legislador  estatal  un cierto margen de apreciación en cuanto a la fijación inicial de las condiciones que, por  su  carácter de básicas, deben  ser objeto de ordenación uniforme en  todo el territorio nacional" (STC 154/1988, FJ 3). 

Sin perjuicio del juicio de constitucionalidad que, desde el punto de vista material, merezca la normativa que ahora enjuiciamos, es evidente que con una perspectiva competencial corresponde al Estado, en virtud de su competencia ex arts. 149.1.1 CE  y  de  acuerdo  con  el  art.  81.1  CE  establecer  las  condiciones básicas  que,  con carácter general para el conjunto de los ciudadanos españoles, han de satisfacer las listas electorales en lo que hace, por lo que aquí importa, a la circunstancia del sexo de los candidatos. Así lo ha hecho el legislador estatal con posterioridad a la Ley del Parlamento  Vasco  4/2005  y  a  la  interposición  del  presente  recurso,  pues  la disposición adicional primera, 2, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad  efectiva  de mujeres  y  hombres,  ha  introducido  en  la  Ley  Orgánica  de régimen electoral general (en virtud de  la competencia reconocida al Estado en el arts. 149.1.1 CE, en relación con los arts. 23 y 81 CE) el art. 44 bis, cuyo apartado 1, en  lo que aquí  interesa, tras  imponer un porcentaje mínimo de representación de ambos  sexos en  las  candidaturas electorales, dispone que en  las elecciones a  las Asambleas  autonómicas  "las  leyes  reguladoras  de  sus  respectivos  regímenes electorales  podrán  establecer medidas  que  favorezcan  una mayor  presencia  de mujeres  en  las  candidaturas".  Este  nuevo  precepto  se  declara  en  la  disposición adicional primera, 2, de  la Ley Orgánica de directa aplicación en  las Comunidades Autónomas. 

Lo anterior supone que la normativa autonómica examinada resulta conforme a lo establecido por el  legislador orgánico en ejercicio de  la  competencia atribuida al Estado por el art. 149.1.1 CE, con arreglo al art. 81.1 CE, pues, en la medida en que el Parlamento Vasco ha  introducido un porcentaje de  representación mínimo de mujeres  situado en  la horquilla de  la  representación equilibrada de ambos  sexos (un mínimo del 40 por 100 para cada uno de ellos) establecido con carácter general por  el  art.  44  bis  LOREG  (y  sin  que  las  normas  autonómicas  aquí  examinadas supongan,  ni  pudieran  en  ningún  caso  suponer,  su  excepción),  la  regulación establecida al efecto por la Comunidad Autónoma al amparo de su competencia ex art.  10.3  EAPV  encuentra  perfecta  cobertura  en  la  habilitación  arbitrada  por  las Cortes Generales en orden a un eventual incremento autonómico de aquel mínimo 

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común, aplicable  con  carácter general a  todo  tipo de elecciones en  los  términos previstos por la Ley Orgánica de régimen electoral general. 

9.  La  cuestión  de  la  constitucionalidad  material  de  las  medidas  de  paridad adoptadas por el legislador ha sido resuelta en buena medida por este Tribunal en la STC 12/2008, de 29 de junio, dictada con ocasión de dos procedimientos instados en  su día  contra  el  art. 44 bis  LOREG,  introducido por  la  ya  citada  Ley Orgánica 3/2007,  de  22  de  marzo,  para  la  igualdad  efectiva  de  mujeres  y  hombres,  de manera que, en cuanto resulte procedente su invocación, nos atendremos ahora a la doctrina establecida en aquel pronunciamiento. 

Como entonces, también en esta ocasión: "[e]l punto de partida de nuestro análisis se sitúa en el hecho de que el requisito del equilibrio electoral entre sexos tiene por únicos destinatarios directos a quienes pueden presentar candidaturas, esto es, de acuerdo  con  el  art.  44.1  LOREG,  exclusivamente  a  los  partidos,  federaciones  y coaliciones de partidos y a las agrupaciones de electores. No se trata, por tanto, en puridad,  de una  condición de  elegibilidad/causa  de  inelegibilidad,  por  lo  que  no afecta  inmediatamente al derecho de sufragio pasivo  individual. Es una condición referida  a  partidos  políticos  y  a  agrupaciones  de  electores,  esto  es,  a  entidades jurídicas  que  no  son  sujetos  de  los  derechos  de  sufragio  activo  y  pasivo,  cuya vulneración  se denuncia.  ...  El problema  constitucional de  fondo  se plantea, por tanto y sobre todo, en el ámbito de los arts. 6 y 9.2 CE, con conexiones inmediatas con  los arts. 22 y 16 CE y una  inevitable derivación hacia el principio de  igualdad (arts.  14  y  23  CE),  principalmente,  en  la  medida  en  que  el  aludido  equilibrio también se exige de  las agrupaciones de electores. En cualquier caso es evidente que  esa  dimensión  igualitaria  también  concurre,  porque  es  imprescindible  en  el contexto  de  una  legislación  que  persigue  la  superación  de  una  realidad  social caracterizada por  la menor presencia de  la mujer en  la vida pública; pero sólo  lo hace como una perspectiva superpuesta a la principal, esto es, a la que atiende a la libertad de los partidos políticos y de las agrupaciones de electores en la definición de  sus  candidaturas  como medio  cualificado  para  la  realización  de  su  cometido constitucional en tanto que  instrumentos para  la participación política ciudadana" (STC 12/2008, FJ 3). 

Siendo, por  tanto,  la  primera  y  principal  cuestión  a  resolver  la  de  la  legitimidad constitucional de la imposición a los partidos políticos de la obligación de presentar candidaturas  con  un  determinado  porcentaje  de  candidatos  de  ambos  sexos, afirmábamos que la "respuesta hemos de buscarla tanto en el análisis del mandato de sustantivación de la igualdad formal, contenido en el art. 9.2 CE, como en el de 

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la configuración constitucional de los partidos políticos (art. 6 CE)" (STC 12/2008, FJ 4). 

10. En relación con lo primero recordábamos que, de acuerdo con nuestra doctrina, "la  igualdad que el art. 1.1 de  la Constitución proclama como uno de  los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico ‐inherente, junto con el valor justicia, a  la  forma de Estado Social que ese ordenamiento  reviste, pero  también, a  la de Estado de Derecho‐ no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la  generación  de  diferenciaciones  arbitrarias,  sino  asimismo  en  la  de  índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que  la de  los  individuos y de  los grupos sea real y efectiva" (STC 216/1991, de 14 de noviembre, FJ 5). En otros términos, "el art. 9.2 CE expresa  la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo  la  igualdad formal sino también  la igualdad  sustantiva,  al  ser  consciente  de  que  únicamente  desde  esa  igualdad sustantiva es posible  la realización efectiva del  libre desarrollo de  la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias  con  la positiva de  favorecimiento de esa  igualdad material"  (STC 12/2008, FJ 4). El art. 9.2 CE, en definitiva, "encomienda al  legislador  la  tarea de actualizar y materializar  la efectividad de  la  igualdad que se proyecta, entre otras realidades,  en  el  ámbito  de  la  representación,  correspondiendo  a  este  Tribunal Constitucional  la  función de examinar si  las decisiones adoptadas al  respecto son acordes  con  el  marco  constitucional  aquí  definido.  ...  Del  art.  9.2  CE,  y  de  la interpretación sistemática del conjunto de preceptos constitucionales que  inciden en  este  ámbito,  deriva  la  justificación  constitucional  de  que  los  cauces  e instrumentos establecidos por  el  legislador  faciliten  la participación de  todos  los ciudadanos, removiendo, cuando sea preciso,  los obstáculos de todo orden, tanto normativos  como  estrictamente  fácticos,  que  la  impidan  o  dificulten  y promoviendo  las condiciones garantizadoras de  la  igualdad de  los ciudadanos. En este punto cabe añadir que  la  igualdad sustantiva no sólo  facilita  la participación efectiva de todos en los asuntos públicos, sino que es un elemento definidor de la noción de ciudadanía" (STC 12/2008, FJ 4). 

11. Por otra parte hemos fundamentado la legitimidad constitucional de la medida impuesta a  los partidos por el art. 44 bis LOREG en  la naturaleza de  los partidos políticos  como  asociaciones  cualificadas  por  sus  funciones  constitucionales  (STC 48/2003,  de  12  de marzo)  y  su  condición  de  "cauce  válido  para  el  logro  de  la sustantivación de  la  igualdad  formal propugnada por el art. 9.2 CE, precepto éste que dota de legitimidad a las configuraciones legislativas del estatuto jurídico de los 

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partidos, o  de  sus  actividades  con  relevancia pública, orientadas  a  la  realización efectiva de un principio tan fundamental del orden constitucional como es el de la igualdad (arts. 1.1 y 14 CE)" (STC 12/2008, FJ 5). 

El concreto porcentaje establecido por el art. 44 bis LOREG, cifrado en un mínimo del 40 por 100 para cada sexo en el conjunto de  la  lista y en cada tramo de cinco puestos,  hemos  entendido  que:  "no  [supone]  un  tratamiento  peyorativo  de ninguno  de  los  sexos,  ya  que,  en  puridad,  ni  siquiera  [plasma]  un  tratamiento diferenciado  en  razón  del  sexo  de  los  candidatos,  habida  cuenta  de  que  las proporciones se establecen por igual para los candidatos de uno y otro sexo. No se trata,  pues,  de  una  medida  basada  en  los  criterios  de  mayoría/minoría  (como sucedería si se tomase en cuenta como elementos de diferenciación, por ejemplo, la raza o la edad), sino atendiendo a un criterio (el sexo) que de manera universal divide a toda sociedad en dos grupos porcentualmente equilibrados", con la cual se "persigue  la efectividad del art. 14 CE en el ámbito de  la  representación política, donde,  si bien hombres  y mujeres  son  formalmente  iguales, es evidente que  las segundas  han  estado  siempre  materialmente  preteridas.  Exigir  de  los  partidos políticos  que  cumplan  con  su  condición  constitucional  de  instrumento  para  la participación política (art. 6 CE), mediante una integración de sus candidaturas que permita  la  participación  equilibrada  de  ambos  sexos,  supone  servirse  de  los partidos para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE. Y hacerlo, además, de una manera constitucionalmente  lícita, pues con la composición de las Cámaras legislativas o de los Ayuntamientos se asegura la incorporación en los procedimientos normativos y de ejercicio del poder público de las mujeres (que suponen la mitad de la población) en un número significativo. Ello resulta coherente, en definitiva, con el principio democrático que reclama la mayor identidad posible entre gobernantes y gobernados" (STC 12/2008, FJ 5). 

El hecho de que  la normativa que  ahora  enjuiciamos no  se  limite  a  imponer un porcentaje mínimo  del  40  por  100  de  presencia  en  las  candidaturas  electorales para ambos sexos, sino que, al amparo de la facultad atribuida por el propio art. 44 bis  1  LOREG  a  los  legisladores  autonómicos  en orden  a  la  adopción de medidas suplementarias  de  promoción  de  la  igualdad  (una  habilitación  que,  como adelantamos  en  la  STC  12/2008,  FJ  8,  "en  sí  misma  ...  encuentra  cobertura constitucional en el art. 9.2 CE"), se eleve ese porcentaje hasta el 50 por 100 para el caso de las mujeres, no implica la inconstitucionalidad de los preceptos. En primer lugar porque,  según hemos de ver a  continuación,  tratándose de una medida de discriminación  positiva  en  beneficio  de  la mujer  se  ajusta  a  las  condiciones  de razonabilidad  y  proporcionalidad  exigidas  por  nuestra  doctrina.  En  segundo 

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término porque  la  inmediata aplicabilidad del art. 44 bis LOREG garantiza en todo caso que los hombres tengan siempre asegurado un porcentaje mínimo del 40 por 100 en las listas electorales. 

Corrobora  la  conformidad  con  la Constitución de  la normativa establecida por el legislador  autonómico  la  consideración  de  que  éste  no  ha  condicionado  la composición  de  las  candidaturas  con  arreglo  a  "criterios  diferenciadores determinantes de una dialéctica mayoría/minoría, como sucedería si se exigiera la presencia de un número o porcentaje de personas de determinada  raza o de un cierto arco de edad,  sino que el  criterio atendido es aquél que en  todo  caso, de manera  universal,  divide  a  la  sociedad  en  dos  grupos  cuantitativamente equilibrados. Y en virtud del art. 9.2 CE se persigue que ese equilibrio material se traslade desde  la sociedad a los órganos políticos de representación ciudadana;  lo que  resulta,  de  nuevo,  coherente  con  el  principio  democrático.  Se  pretende,  en suma,  que  la  igualdad  efectivamente  existente  en  cuanto  a  la  división  de  la sociedad  con  arreglo  al  sexo  no  se  desvirtúe  en  los  órganos  de  representación política  con  la  presencia  abrumadoramente  mayoritaria  de  uno  de  ellos.  Una representación  política  que  se  articule  desde  el  presupuesto  de  la  divisoria necesaria  de  la  sociedad  en  dos  sexos  es  perfectamente  constitucional,  pues  se entiende que ese equilibrio es determinante para la definición del contenido de las normas  y  actos que hayan de  emanar de  aquellos órganos. No de  su  contenido ideológico o político, sino del precontenido o substrato sobre el que ha de elevarse cualquier decisión política: la igualdad radical del hombre y la mujer. Exigir a quien quiera ejercer una  función  representativa  y de  imperio  sobre  sus  conciudadanos que concurra a las elecciones en un colectivo de composición equilibrada en razón del sexo es garantizar que, sea cual sea su programa político, compartirá con todos los  representantes  una  representación  integradora  de  ambos  sexos  que  es irrenunciable  para  el  gobierno  de  una  sociedad  que  así,  necesariamente,  está compuesta" (STC 12/2008, FJ 7). 

El  legislador autonómico ha configurando, en definitiva, un sistema con arreglo al cual, a partir de la conjunción de sus preceptos con el art. 44 bis LOREG, de directa aplicabilidad en los procesos electorales autonómicos, las mujeres han de tener en las  listas  electorales  una  presencia  mínima  del  50  por  100,  mientras  que  los hombres  sólo  tienen  garantizado  el  40  por  100.  Este  tratamiento  diferenciado encuentra  justificación  suficiente  en  cuanto  pretende  corregir  una  situación histórica de discriminación de la mujer en la vida pública, cuya realidad no necesita, por su evidencia, mayor acreditación, siendo, por  lo demás,  ilustrativos  los datos invocados por el Gobierno Vasco en su escrito de alegaciones. De otro  lado, "[n]o 

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obstante  el  carácter  bidireccional  de  la  regla  de  parificación  entre  los  sexos,  no cabe  desconocer  que  han  sido  las  mujeres  el  grupo  víctima  de  tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también, en conexión  además  con  el  art.  9.2  CE,  la  posibilidad  de  medidas  que  traten  de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La  consecución  del  objetivo  igualatorio  entre  hombres  y  mujeres  permite  el establecimiento  de  un  'derecho  desigual  igualatorio';  es  decir,  la  adopción  de medidas  reequilibradoras  de  situaciones  sociales  discriminatorias  preexistentes para  lograr una  sustancial y efectiva equiparación entre  las mujeres,  socialmente desfavorecidas,  y  los  hombres,  para  asegurar  el  goce  efectivo  del  derecho  a  la igualdad  por  parte  de  la  mujer  (SSTC  128/1987  y  19/1989).  Se  justifican  así constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho  impidan  la  realización de  la  igualdad de oportunidades entre hombres  y mujeres  ...  y  en  la medida  en que  esos obstáculos puedan  ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia  la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer" (STC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2). 

La medida  examinada  es,  además  de  adecuada  para  la  consecución  del  fin  de promoción de  la  igualdad  efectiva de  la mujer, proporcional  en  sentido  estricto, pues no comporta el sacrificio innecesario de un derecho fundamental sustantivo. Y ello no tanto en razón de que, como recordaremos en fundamentos posteriores al hilo de la doctrina establecida en la STC 12/2008, no está aquí en cuestión ningún derecho de los hombres ni un imposible derecho de los partidos, cuanto porque la diferencia  entre  los  porcentajes  mínimos/máximos  posibles  en  todo  caso  para hombres y mujeres no puede ser calificada de excesiva en atención a la necesidad de  corregir  una  situación  de  desequilibrio  entre  los  sexos  históricamente  muy arraigada. Obviamente esta medida en concreto (como con carácter general todas las dirigidas a la promoción activa de un colectivo discriminado) sólo se justifica en la realidad de las circunstancias sociales del momento en que se adopta, de manera que  su  misma  eficacia  habrá  de  redundar  en  la  progresiva  desaparición  del fundamento constitucional del que ahora disfruta. Se  trata, en definitiva, de una medida  sólo  constitucionalmente  aceptable  en  tanto  que  coyuntural,  en  cuanto responde a la apreciación por el legislador de una situación determinada. 

12. En palabras de la repetida STC 12/2008, FJ 5, "[q]ue los partidos políticos, dada 'su  doble  condición  de  instrumentos  de  actualización  del  derecho  subjetivo  de asociación, por un lado y de cauces necesarios para el funcionamiento del sistema democrático,  por  otro'  (STC  48/2003,  de  12  de  marzo,  FJ  5),  coadyuven  por 

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imperativo  legal  ‐esto  es,  por  mandato  del  legislador  constitucionalmente habilitado para la definición acabada de su estatuto jurídico‐ a la realización de un objetivo  previsto  inequívocamente  en  el  art.  9.2  CE  no  es  cuestión  que  pueda suscitar  reparos  de  legitimidad  constitucional",  pues  "es  su  condición  de instrumento para  la participación política y de medio de expresión del pluralismo como sujetos que concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular (art. 6 CE)  lo que  cualifica  su  condición asociativa  como partidos y  los diferencia netamente de  las demás asociaciones, de manera que es perfectamente  legítimo que el legislador defina los términos del ejercicio de esas funciones y cometidos de modo  que  la  voluntad  popular  a  cuya  formación  y  expresión  concurren  y  la participación para  la que son  instrumento sean siempre el  resultado del ejercicio de  la  libertad  y  de  la  igualdad  'reales  y  efectivas'  de  los  individuos,  como expresamente demanda el art. 9.2 CE". 

"Es  evidente  [decíamos  a  continuación]  que  la  libertad  de  presentación  de candidaturas  por  los  partidos  (que,  por  lo  demás,  en  ésta  como  en  sus  demás actividades están sometidos a la Constitución y a la ley, como expresa el art. 6 CE) no es, ni puede ser absoluta. Ya el legislador, en atención a otros valores y bienes constitucionales protegidos, ha  limitado esa  libertad  imponiéndoles determinadas condiciones para la confección de las candidaturas (referidas a la elegibilidad de los candidatos, a la residencia en algunos supuestos, o incluso a que tales candidaturas hayan de  serlo mediante  listas  cerradas y bloqueadas). Esta nueva  limitación del equilibrio por  razón de  sexo, pues, ni es  la única, ni carece, por  lo que acaba de verse, de fundamento constitucional". 

"La libertad de selección de candidatos por los partidos se ve ciertamente limitada en  razón  de  todas  estas  exigencias.  La  que  concretamente  ahora  estamos examinando también lo hace. Con todo, esa constricción de la libertad del partido resulta  perfectamente  constitucional  por  legítima,  por  razonablemente instrumentada  y  por  no  lesiva  para  el  ejercicio  de  derechos  fundamentales.  En otras palabras, por satisfacer las exigencias constitucionales para limitar la libertad de  los  partidos  y  agrupaciones  de  electores  para  confeccionar  y  presentar candidaturas, que en  sentido propio ni  siquiera es un derecho  fundamental,  sino una atribución, implícita en la Constitución (art. 6 CE), que les confiere el legislador (expresamente apoderado por dicho artículo para efectuarla);  legislador que goza de una amplia libertad de configuración (aunque no absoluta, claro está). La validez constitucional de estas medidas, como se acaba de decir, resulta clara. En primer lugar porque es  legítimo  el  fin de  la  consecución de una  igualdad  efectiva  en  el terreno  de  la  participación  política  (arts.  9.2,  14  y  23  CE).  En  segundo  término, 

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porque resulta razonable el régimen instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición equilibrada  ... En  fin, porque es  inocuo para  los derechos fundamentales de quienes, siendo sus destinatarios,  los partidos políticos, no son, por definición, titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y pasivo" (STC 12/2008, FJ 5). 

13.  También  en  la  STC  12/2008  nos  pronunciamos  respecto  de  la  posible vulneración  del  art.  6  CE  en  conexión  con  el  art.  22  CE,  concluyendo  que  "aun cuando  este  Tribunal  ha  identificado  cuatro  facetas  o  dimensiones  del  derecho fundamental de asociación ‐libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las  ya  creadas;  libertad  de  no  asociarse  y  de  dejar  de  pertenecer  a  las mismas; libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; y, como dimensión  inter  privatos,  garantía  de  un  haz  de  facultades  a  los  asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a las que pertenecen o a las que  pretendan  incorporarse  (STC  133/2006,  de  27  de  abril,  FJ  3)‐,  el  motivo impugnatorio que ahora nos ocupa no se  refiere propiamente a ninguna de ellas sino más bien  a  la  libertad de  actuación externa. Por  lo que hace  a  los  ámbitos señalados, habida cuenta de que la normativa cuestionada no atañe a la vertiente individual del derecho fundamental, debemos descartar que produzca  intromisión en  las dos primeras dimensiones,  libertades positiva  y negativa de asociación, ni tampoco en la denominada "dimensión inter privatos" del derecho fundamental de asociación.  Igualmente,  como  quiera  que  esa  normativa  no  versa  sobre  ninguna faceta  de  la  vida  interna  ordinaria  de  los  partidos  políticos,  tampoco  existe vulneración  alguna  de  la  dimensión  relativa  a  la  libertad  de  organización  y funcionamiento  internos".  Precisiones  éstas  tras  las  que  añadíamos  que  "la limitación de la libertad de actuación de las formaciones políticas que se plasma en la normativa controvertida no  constituye una vulneración del art. 6, en  conexión con  el  art.  22  CE.  Como  ya  hemos  señalado  esa  limitación  no  es  en  sí misma inconstitucional. Por lo demás, y en todo caso, el mandato de equilibrio entre sexos que  se  impone  a  los  partidos,  limitando  una  libertad  de  presentación  de candidaturas que no  les está atribuida por ser asociaciones, sino específicamente por ser partidos políticos, ha de considerarse que,  incluso desde  la perspectiva de que  son  asociaciones  políticas,  constituye  una  limitación  proporcionada  y,  por tanto, constitucionalmente legítima" (STC 12/2008, FJ 5). 

Tampoco fue de advertir infracción alguna de "la libertad ideológica de los partidos políticos ni su  libertad de expresión [arts. 16.1 y 20.1 a) CE]"; en particular, "de  la propia  ideología  feminista.  Una  norma  como  el  art.  44  bis  LOREG  no  hace innecesarios los partidos o idearios feministas, pero, a partir de ese precepto, es el 

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propio art. 9.2 CE el que, una vez concretado en términos de Derecho positivo su mandato de efectividad, convierte en constitucionalmente lícita la imposibilidad de presentar candidaturas que quieran hacer testimonio feminista con la presentación de listas integradas únicamente por mujeres. En el nuevo contexto normativo es ya innecesario  compensar  la  mayor  presencia  masculina  con  candidaturas exclusivamente  femeninas,  por  la  sencilla  razón  de  que  aquel  desequilibrio histórico  deviene  un  imposible.  Cierto  que  un  ideario  feminista  radical  que pretenda  el  predominio  femenino  no  podrá  ser  constitucionalmente  prohibido, pero tampoco podrá pretender sustraerse al mandato constitucional de la igualdad formal (art. 14 CE) ni a las normas dictadas por el legislador para hacer efectiva la igualdad material tal como establece el 9.2 CE" (STC 12/2008, FJ 6). 

"De otro lado, tampoco padece la libertad ideológica de los partidos en general, es decir, de los que no hacen del feminismo el núcleo de su definición ideológica. Más precisamente, no desaparece el componente  instrumental de esa  libertad en que consiste  su  capacidad  para  incluir  en  sus  candidaturas  a  quienes  resulten más capacitados o  idóneos para  la oferta pública de  su programa  en  la  concurrencia electoral y, después, en su caso, para defender el programa del partido en el seno de las instituciones en las que hayan podido integrarse como representantes de la voluntad popular. Esa libertad de los partidos no es, como ya se ha dicho, absoluta o  ilimitada,  y  también  se  ve  condicionada  por  todos  los  requisitos  jurídicos constitutivos de la capacidad electoral, entre otros, y para el caso de las elecciones generales, el de la nacionalidad, o por aquellos que, como el ahora examinado, no afectan  a  aquella  capacidad  individual,  sino  a  los  partidos  y  agrupaciones habilitados  para  la  presentación  de  candidaturas,  y  entre  los  que  se  cuenta  la exigencia de un número determinado de candidatos o cuanto implica el sistema de listas bloqueadas. En consecuencia, dada  la  legitimidad constitucional de  la nueva exigencia del equilibrio entre sexos impuesta a los partidos para la presentación de candidaturas, según ya vimos en el fundamento jurídico anterior, ha de rechazarse que tal medida vulnere las libertades garantizadas en los arts. 16.1 y 20.1 a) CE. En todo  caso,  si  se  sostuviera  que,  al  menos  instrumentalmente  (aunque  no sustantivamente), la limitación de la libertad de presentación de candidaturas a la que nos estamos refiriendo pudiese afectar a los derechos de los arts. 16.1 y 20.1 a) CE,  tal  limitación  habría  de  entenderse  constitucionalmente  legítima,  en  cuanto que resultaría proporcionada" (STC 12/2008, FJ 6). 

14. Las mismas matizaciones que en la STC 12/2008 hicimos de la doctrina anterior para el caso de las agrupaciones de electores son también trasladables al supuesto que aquí nos ocupa, en particular para descartar que la medida paritaria pueda ser 

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interpretada como una nueva causa de inelegibilidad. En efecto, "es indudable que formalmente no hay una causa de  inelegibilidad ni tampoco materialmente por el hecho  de  que  se  obligue  a  la  agrupación  a  presentar  candidaturas  donde  los ciudadanos que  las  compongan  hayan  de buscar  el  concurso  de  otras  personas, atendiendo, además de a criterios de afinidad ideológica y política, al dato del sexo. Tal  exigencia,  encuadrada  en  el  ámbito  de  libre  disposición  del  legislador, encuentra  fundamento en el art. 9.2 CE. A quien pretende ejercer el derecho de sufragio pasivo a través de una agrupación no sólo se  le exige no estar  incurso en las causas de  inelegibilidad previstas en  la Ley electoral, sino también cumplir con otras condiciones que no afectan a su capacidad electoral stricto sensu, como por ejemplo, y en primerísimo lugar, la de concurrir con otras personas formando una lista. No  cabiendo  la  candidatura  individual,  se obliga al  sujeto a  la búsqueda de compañía.  Sin  embargo,  nadie  diría  que  esa  exigencia  supone  una  vulneración material del derecho de sufragio pasivo; o que la soledad se convierte en una causa de inelegibilidad" (STC 12/2008, FJ 7). 

"Que a  la exigencia de  concurrir en una  lista  se añada  la de que ésta  tenga una composición equilibrada en  razón del  sexo no  cercena de manera  intolerable  las posibilidades materiales de ejercicio del derecho. Se trata de una condición que se integra con naturalidad en el ámbito disponible al  legislador en  sus  funciones de configuración del derecho  fundamental de participación política:  se  configura así un derecho de ejercicio colectivo en el seno de una candidatura cuya  integración personal se quiere sea reflejo de la propia integración de la comunidad social, esto es, sexualmente equilibrada" (STC 12/2008, FJ 7). 

15. Todavía en relación con el derecho de sufragio pasivo "importa reiterar que el art. 23.2 CE no incorpora entre sus contenidos un pretendido derecho fundamental a  ser propuesto o presentado, por  las  formaciones políticas,  como  candidato  en unas  elecciones  (STC  78/1987,  de  26  de  mayo,  FJ  3).  Por  tanto,  no  puede entenderse  quebrantado  el  contenido  esencial  del  derecho  de  sufragio  pasivo, identificado  en  nuestra  STC  154/2003,  de  17  de  julio,  como  la  garantía  de  'que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores hayan elegido como sus  representantes,  satisfaciéndose,  por  tanto,  dicho  derecho  siempre  que  se mantenga  la  debida  correlación  entre  la  voluntad  del  cuerpo  electoral  y  la proclamación  de  los  candidatos  ...  [ibidem;  también,  STC  185/1999,  de  11  de octubre, FJ 2 c)]' [FJ 6 c)]" (STC 12/2008, FJ 9). 

Las disposiciones recurridas no alteran "la correlación entre la voluntad del cuerpo electoral manifestada mediante  el  ejercicio  del  derecho  de  sufragio  activo  y  los candidatos  que hayan obtenido  la  confianza de  los  electores  y,  en  cuanto  tales, 

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deban  ser  proclamados  electos  y  acceder  a  los  cargos  públicos  electivos.  El principio de composición equilibrada es un  instrumento al servicio de  la  igualdad de oportunidades  en  el  ejercicio del derecho de  sufragio pasivo pues  informa  la elaboración de las candidaturas; siendo ello así sólo cabría plantearse una eventual vulneración del contenido esencial del derecho fundamental proclamado en el art. 23.2  CE  si  su  aplicación  se  efectuara  en  la  fase  de  proclamación  de  candidatos electos, operando a partir de los resultados electorales" (STC 12/2008, FJ 9). 

"En relación con el derecho de sufragio activo, del mismo modo que del art. 23.2 CE no  cabe  inferir  la  exigencia  de  un  determinado  sistema  electoral,  o  de  un determinado mecanismo  de  atribución  de  los  cargos  representativos  objeto  de elección  en  función de  los  votos  obtenidos  (STC  75/1985, de  21 de  junio,  FJ  4), tampoco del art. 23.1 CE puede derivarse un derecho subjetivo de los ciudadanos a una  concreta  composición  de  las  listas  electorales.  La  afirmación  de  que  nadie ostenta  un  derecho  fundamental  a  ser  presentado  como  candidato  en  unas elecciones (STC 78/1987, de 26 de mayo, FJ 3) encuentra su natural correlato en la constatación  de  que  tampoco  nadie  puede  pretender  ser  titular  del  derecho fundamental  a  que  las  formaciones  políticas  enumeradas  en  el  art.  44  LOREG presenten  a  terceras  personas  como  candidatos.  El  derecho  de  sufragio  activo recogido  en  el  art. 23.1 CE  se  ejerce por  los  ciudadanos mediante  la elección,  a través del  sufragio  libre,  igual, directo  y  secreto,  entre  las opciones presentadas para  su  consideración  por  las  formaciones  políticas  habilitadas  al  efecto  por  la legislación electoral, sin que forme parte de ese derecho  la facultad de otorgar  la condición  de  candidato  a  quien  no  fue  propuesto  como  tal  por  los  partidos políticos, agrupaciones de electores o  federaciones de partidos"  (STC 12/2008, FJ 9). 

16. Finalmente, como en el caso de  la STC 12/2008,  tampoco es de apreciar que "las medidas  controvertidas  quiebren  la  unidad  de  la  categoría  de  ciudadano  o entrañen  un  riesgo  cierto  de  disolución  del  interés  general  en  un  conjunto  de intereses  parciales  o  por  categorías",  toda  vez  que  "el  principio  de  composición equilibrada de  las  candidaturas electorales  se  asienta  sobre un  criterio natural  y universal,  como  es  el  sexo",  debiendo  señalarse  que  previsiones  como  las enjuiciadas  "no  suponen  la  creación  de  vínculos  especiales  entre  electores  y elegibles,  ni  la  compartimentación del  cuerpo  electoral  en  función del  sexo.  Los candidatos defienden opciones políticas diversas ante el conjunto del electorado y, caso de recibir el respaldo de éste,  lo representarán también en su conjunto y no sólo a los electores de su mismo sexo. No cabe atender, pues, al argumento de ... de que el requisito de  la paridad perjudica a  la unidad del pueblo soberano en  la 

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medida en que introduce en la categoría de ciudadano ... la divisoria del sexo. Baste decir que el cuerpo electoral no se confunde con el titular de la soberanía, esto es, con el pueblo español (art. 1.2 CE), aunque su voluntad se exprese a través de él. Este cuerpo electoral está sometido a  la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico  (art.  9.1  CE),  en  tanto  que  el  pueblo  soberano  es  la  unidad  ideal  de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del Ordenamiento. Las causas determinantes de la condición de elector no afectan, por tanto,  a esta unidad  ideal,  sino  al  conjunto de quienes,  como  ciudadanos,  están sometidos  al Ordenamiento  español  y no  tienen,  en  cuanto  tales, más derechos que  los  que  la  Constitución  les  garantiza,  con  el  contenido  que,  asegurado  un mínimo  constitucional  indisponible,  determine  el  legislador  constituido"  (STC 12/2008, FJ 10). 

Por  tanto,  "las mismas  razones  que  nos  llevan  a  descartar  que  las  previsiones legales controvertidas introduzcan una nueva causa de inelegibilidad limitativa del ejercicio  del  derecho  de  sufragio  pasivo  o  establezcan  un  vínculo más  estrecho entre electores y elegibles en  función del sexo que compartan  introduciendo una división  inaceptable en  la unidad del pueblo  soberano, conducen directamente a descartar la existencia de la vulneración del art. 68.5 CE" (STC 12/2008, FJ 10). 

17.  De  conformidad  con  lo  hasta  aquí  razonado  ha  de  concluirse  que  las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005 no son inconstitucionales  por  cuanto,  en  virtud  de  la  competencia  reconocida  a  la Comunidad  Autónoma  en  el  art.  10.3  EAPV  (en  el  marco  de  las  condiciones definidoras  del  régimen  electoral  establecidas  por  el  Estado  de  acuerdo  con  los arts. 149.1.1, 23 y 81.1 CE, y con  la finalidad de promover  la  igualdad efectiva de hombres y mujeres en los procesos electorales autonómicos), han establecido una normativa que, al resultar necesariamente integrada con las prescripciones del art. 44  bis  LOREG,  de  directa  aplicación  en  los  procesos  electorales  autonómicos (disposición  adicional  primera  2  LOREG),  impone  que  en  las  candidaturas presentadas en éstos figure un mínimo del 50 por 100 de mujeres y del 40 por 100 de hombres 

FALLO 

En  atención  a  todo  lo  expuesto,  el  Tribunal  Constitucional,  POR  LA  AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, 

 

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Ha decidido 

 

Desestimar  el  recurso  de  inconstitucionalidad,  núm.  4057‐2005,  interpuesto  por sesenta y dos Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra los arts. 3.7  (párrafo segundo) y 20.4 b), 5, 6 y 7, y  las disposiciones  finales segunda (apartado  2),  cuarta  y  quinta  de  la  Ley  del  Parlamento  Vasco  4/2005,  de  18  de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. 

 

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado". 

Dada en Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve 

 

VOTOS 

Voto particular que  formula el Magistrado don  Jorge Rodríguez‐Zapata Pérez a  la Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2009,  sobre  la  Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. 

1.  El  Pleno  repite  la  doctrina  de  la  STC  12/2008,  de  29  de  enero,  que  declaró constitucional  la  imposición  de  un  sistema  de  paridad  entre  hombres  y mujeres conforme  al  art.  44  bis  de  la  Ley Orgánica  5/1985,  de  19  de  junio,  del  régimen electoral  general.  Mi  posición  en  esta  cuestión  es  que,  en  el  terreno  de  la representación política,  la denominada "democracia de género", según anglicismo al que  la  legislación ha dado carta de naturaleza en nuestra  lengua, pervierte  las bases de nuestra representación política, a la vez que lesiona la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos. 

He  expresado  mi  disentimiento  con  el  criterio  de  la  mayoría  de  este  Tribunal siempre que  la  rigidez de  las normas de protección de  la mujer ha producido el conocido  efecto  consiguiente  de  "retrodiscriminación"  (reverse  discrimination) (Cfr., en ese  sentido, Voto particular al ATC 471/2007, de 17 de diciembre). Y es que, a pesar de los eufemismos que emplea la STC 12/2008 y la Sentencia de la que hoy discrepo,  las normas de  la LOREG han discriminado ya a mujeres concretas y sacrificado sus derechos fundamentales sustantivos. Así ocurrió cuando impidieron 

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a veintiséis de ellas ‐dieciséis en la circunscripción tinerfeña de Garachico y diez en la madrileña de Brunete‐ participar en las elecciones locales de 2007, precisamente por su condición de mujeres (STC 127/2007, de 22 de mayo y VP; 137/2007, de 10 de mayo y VP; y, en especial, mi Voto particular a la citada STC 12/2008). Se deben erradicar  las  discriminaciones  del  pasado,  pero  sin  emplear  métodos  que produzcan discriminaciones actuales.  

2. Creo necesario volver a exponer mi posición con detalle, dada la insistencia de la Sentencia  en  reproducir  literalmente  los  argumentos  de  los  que me  aparté  en aquella ocasión: 

"Una aproximación  superficial al problema de  la  representación política paritaria llevaría a creer que  lo que se discute es algo tan simple como  la conveniencia de que  la  proporción  de  mujeres  que  se  postulen  para  ejercer  cargos  públicos representativos deba ser equivalente o aproximada a la de los varones. Si se tratara de ello mi voto hubiera sido favorable a la constitucionalidad de la Ley cuestionada. Pero  el  problema  es mucho más  complejo  puesto  que,  aplicada  al  ámbito  de  la representación política, el  sistema de paridad altera  las bases  sobre  las que está construida  nuestra  representación  política,  a  la  vez  que  lesiona  la  libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos. 

Mi posición se  resume en considerar constitucionalmente válido que  los partidos políticos puedan acoger en sus estatutos cláusulas que aseguren la participación de la mujer  en  las  listas  electorales.  Pero  que  en  nuestro modelo  constitucional  la imposición  por  ley  de  la  paridad  o  de  cuotas  electorales  vulnera  el  principio  de unidad de  la representación política y  la  libertad  ideológica y de autoorganización de los partidos políticos, resultando lesionado el derecho de sufragio pasivo de los candidatos propuestos que queden excluidos de participar en el proceso electoral como  consecuencia  de  la  aplicación  de  la  norma  cuestionada"  (FJ  1  del  Voto particular a la STC 12/2008).  

3.  "La  reivindicación  de  la  paridad  se  funda  en  la  idea  de  que  la  división  de  la Humanidad en dos sexos tiene más fuerza y prevalece sobre cualquier otro criterio de unión o de distinción de  los seres humanos. Sin embargo, ha sido un principio fundamental desde  los  inicios del Estado  liberal surgido de  la Revolución francesa que  la  representación  política  no  puede  dividirse,  porque  es  expresión  de  la voluntad  general.  Como  reacción  frente  al  Ancien  Règime  y  a  las  asambleas divididas  en  los  brazos  estamentales,  el  nuevo  orden  político  estableció,  en palabras de  Sieyès, que  'el  ciudadano  es  el hombre desprovisto de  toda  clase o grupo  y  hasta  de  todo  interés  personal;  es  el  individuo  como  miembro  de  la 

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comunidad  despojado  de  todo  lo  que  pudiera  imprimir  a  su  personalidad  un carácter  particular'.  Sobre  este  concepto  de  ciudadano  se  edifica  el  régimen representativo, afirmándose en el art. 6 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 que 'La ley es la expresión de la voluntad general. ... Como todos  los  ciudadanos  son  iguales  ante  ella,  todos  son  igualmente  admisibles  en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos'. 

En  nuestros  días  sigue  siendo  cierto  que  los  candidatos  elegidos  representan  a todos  los  ciudadanos,  no  sólo  a  los  que  les  votaron,  ni  siquiera  sólo  a  los  que votaron,  sino  también  a  los  que  no  lo  hicieron;  representan  a  los  que  por  ser menores,  incapaces  o  estar  condenados  no  pudieron  votar,  a  los  que  pudiendo hacerlo se abstuvieron y a  los que votaron en blanco. A todos representan. Así  lo entendió  tempranamente  este  Tribunal  al  señalar  que  'una  vez  elegidos,  los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral' (STC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 4) y que  'los Diputados, en cuanto  integrantes de  las Cortes Generales, representan al conjunto del pueblo español  ... Otra cosa sería abrir el camino a la disolución de la unidad de la representación y con ello de la unidad del Estado' (STC 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 3). Sólo así se entiende que  el  voto  de  todos  los  parlamentarios  tenga  el  mismo  valor  aunque  cada candidato haya accedido al escaño respaldado por un distinto número de votos. En las  democracias  occidentales  la  función  primera  de  la  representación  política consiste  en  transformar  una  pluralidad  inicial  en  'una'  voluntad  política,  porque resulta  deseable  que  la  heterogeneidad  de  razas,  religiones,  culturas,  lenguas, lugares  de  nacimiento,  etc.,  no  sea  obstáculo  para  la  consideración  legal  de ciudadano.  Se  es  ciudadano  y  sólo  ciudadano.  Por  ello  en  nuestro  modelo constitucional la soberanía nacional reside en el pueblo español en su conjunto, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE), las Cortes Generales representan al pueblo español (art. 66.1 CE) y son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos (art. 66.5 CE). 

El nuevo modelo de  representación política que  se  inauguró  con  la  Ley Orgánica 3/2007,  de  22  de marzo,  interpone  la  condición  sexual  entre  la  soberanía  y  la condición de ciudadano, de modo que hombres y mujeres, hasta ahora personas indiferenciadas  en  el  ejercicio  del  derecho  de  sufragio,  incorporan  una circunstancia añadida de  la que no pueden desprenderse. Ciertamente no puede extrañar el recelo de esta regulación en un amplio sector de la militancia feminista. 

Debemos  preguntarnos:  ¿Es  concebible  dividir  a  los  representantes  políticos  en categorías, con el fin de facilitar o asegurar un mínimo de elegidos de cada una, sin 

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que  resulte gravemente afectado el principio de  la unidad y de  la homogeneidad del cuerpo de ciudadanos? Si la respuesta es afirmativa ello permitirá al legislador, en  un  futuro,  imponer  al  cuerpo  electoral  que  en  las  candidaturas  electorales deban  figurar necesariamente personas  integradas en  colectivos definidos por  la raza,  la  lengua,  la  orientación  sexual,  la  religión,  determinadas  minusvalías congénitas, su condición de jóvenes o de personas de la tercera edad, etc. sin que la [STC 12/2008] acierte a razonar convincentemente que, en adelante, el legislador [ya sea éste hoy estatal o autonómico] no pueda introducir estos criterios al regular el  derecho  de  sufragio  pasivo,  ya  que  la  propia  [STC  12/2008,  FJ  4]  atribuye  al legislador  la  tarea de  'actualizar y materializar'  la efectividad de  la  igualdad en el ámbito  de  la  representación  política.  Así,  en  Bélgica,  mediante  reforma constitucional, se han  introducido cuotas  lingüísticas en  la actividad política"  (STC 12/2008, FJ 2 del Voto particular). 

4. A partir de las Conferencias mundiales sobre las mujeres celebradas, en el marco de Naciones Unidas, en Nairobi (1985) y Pekín (1995), se recomienda la perspectiva de  género  (mainstreaming)  en  todas  las  políticas  y  acciones  y  la  incorporación paritaria de  la mujer a  los máximos órganos de decisión  (women empowerment). Así,  por  ejemplo,  el  art.  3.7  de  la  Ley Vasca  4/2005  impugnado  en  este  recurso garantiza "una presencia equilibrada de mujeres y hombres en los distintos ámbitos de  toma  de  decisiones".  Pero  no  tienen  la  misma  enjundia  constitucional  las decisiones en  los ámbitos públicos, o  incluso de Gobierno, que  la alteración de  la concepción  del  núcleo  mismo  del  cuerpo  electoral  en  nuestra  democracia representativa.  

"Para la Sentencia el art. 9.2 CE es el deus ex machina que habilita para modificar el modelo  de  democracia  representativa  vigente  desde  la  aprobación  de  la Constitución de 1978. Sin embargo no puede obviarse que hasta comienzos de  la década de los ochenta no empiezan a articularse propuestas para introducir cuotas de género en las listas electorales, como el proyecto Barre en Francia o cuando en 1986  los Verdes adoptaron en Alemania el Frauenstatut' y dos años más  tarde el SPD con la llamada Quotenbeschluss, surgiendo en los años noventa las propuestas de paridad electoral. Por tanto, difícilmente el constituyente español pudo habilitar en 1978 al legislador, en el art. 9.2, para mutar el secular modelo de representación política" (FJ 3 del Voto particular a la STC 12/2008). 

 

 

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"El art. 9.2 CE presenta una similitud tal con el art. 3.2 de la Constitución italiana de 1948  que  inmediatamente  sugiere  que  nuestro  constituyente  se  inspiró  en  él, siendo así que en Italia fue precisa una reforma constitucional expresa para poder introducir normas de paridad electoral. A mi  juicio el art. 9.2 CE propicia medidas de  fomento  de  la  igualdad material  y,  de  hecho,  es  en  los  países  escandinavos donde  la mujer ha  logrado mayor presencia efectiva en  las  listas electorales, sólo con medidas positivas de fomento voluntariamente incorporadas a los estatutos de los  partidos  políticos.  Al  Estado  Social  de  Derecho  le  corresponde  remover  los obstáculos que impidan o dificulten que la libertad y la igualdad del individuo sean efectivas  y  reales,  adoptando medidas  de  fomento  para  que  los  colectivos  que histórica o coyunturalmente han visto dificultado  su acceso a  los  cargos públicos representativos puedan hacerlo en  condiciones de  igualdad  real. Para ello, en el caso  de  la  mujer,  compete  al  legislador  establecer  medidas  que  permitan  la conciliación de  la vida  laboral o profesional con  la familiar, perseguir en todos  los ámbitos la violencia de género, el acoso sexual o la cosificación de la mujer en los medios publicitarios, combatir la educación sexista, la discriminación en el empleo o en  las remuneraciones, facilitar  la opción por  la maternidad y cuantas múltiples formas de  acción positiva  tiendan de modo decidido  a mejorar  la posición de  la mujer en la sociedad y, en lo que ahora interesa, fomentar su integración en la vida política.  Por  ello,  considero  que  es  constitucionalmente  válido  que  los  partidos políticos  acojan  en  sus  estatutos  cláusulas  que  aseguren  la  participación  de  la mujer en las listas electorales. El propio Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de  la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor  para  España  el  4  de  febrero  de  1984  y  es  todavía  la  norma  de  Derecho internacional  convencional más avanzada en esta materia, el previo Convenio de Nueva York de 1953 sobre derechos políticos de  la mujeres y  la Resolución núm. 169 de 1988 del Parlamento europeo, no contienen un  llamamiento dirigido a  los Gobiernos o a los Parlamentos nacionales, sino a los partidos políticos. 

De  otra  parte,  el  Convenio  sobre  la  eliminación  de  todas  las  formas  de discriminación  de  la mujer  contempla medidas  especiales  de  carácter  temporal encaminadas a acelerar  la  igualdad de facto entre el hombre y  la mujer, pero que cesarán cuando se hayan alcanzado  los objetivos de  igualdad de oportunidades y trato  (art.  4).  Y  es  que,  efectivamente,  lo  consustancial  a  las  medidas  de discriminación  positiva  es  su  carácter  temporal  como  consecuencia  lógica  de  la consideración de que el hombre y la mujer son ‐por esencia‐ iguales en derechos y en dignidad humana. Sin embargo el art. 44 bis LOREG, introducido por la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, más que mejorar la posición de partida de las mujeres para que éstas puedan alcanzar un determinado resultado ‐acceder 

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a cargos de representación política en  igualdad de condiciones con  los hombres‐, antes que esto, lo que persigue es imponer directamente un resultado puesto que, en un sistema de  listas electorales cerradas con alternancia  impuesta,  la  igualdad de oportunidades se  transforma en  igualdad de  resultados. Y constato una cierta incoherencia en que [la LOREG] excluya de su aplicación a muchos municipios del ámbito rural, donde de facto las mujeres tienen más dificultad para participar en la vida política" (FJ 3 del Voto particular a la STC 12/2008). 

5.  La  STC  12/2008  destacó  el  carácter  equilibrado  y  bidireccional  de  la  paridad electoral establecida en la LOREG. Destaqué, en el fundamento jurídico 3 in fine de mi Voto particular a dicha Sentencia, que esa lectura hábil se veía contradicha por el propio texto legal, que olvidaba ese equilibrio ‐en principio neutral‐ en su art. 44 bis 1 in fine cuando habilita a las Comunidades Autónomas para que, en la elección de  miembros  de  sus  Asambleas  Legislativas,  sus  leyes  reguladoras  puedan "establecer  medidas  que  favorezcan  una  mayor  presencia  de  mujeres  en  las candidaturas  que  se  presenten  a  las  elecciones  de  las  citadas  Asambleas Legislativas". Así ha ocurrido ahora en las disposiciones finales cuarta y quinta de la Ley del Parlamento Vasco 4/2007 y por eso  la Sentencia de  la que disiento se ve obligada  a  reconocer  ahora  que  estamos  ante  una  medida  de  discriminación positiva a  la que se debe aplicar un canon de razonabilidad y proporcionalidad (FJ 11). Y es que para que toda medida de acción positiva sea admisible debe cumplir la condición de no producir efectos retrodiscriminadores (reverse discrimination). 

6. "De nuestra jurisprudencia se infiere que el derecho de sufragio pasivo no puede ser modulado mediante  afectación  del  principio  de  igualdad  ‐lo  que me  parece indudable que ocurre cuando se consagra la división del cuerpo electoral por razón del  sexo‐  ni  limitando  derechos  fundamentales:  en  este  caso,  el  derecho  de asociación (art. 22 CE) en la modalidad referida a los partidos políticos, y el derecho de  sufragio  pasivo  (art.  23.2  CE).  En  efecto,  en  la  importante  y  conocida  STC 10/1983, de  21 de  febrero  (FJ  2),  se  fijó que  el  legislador  [estatal],  al  regular  el derecho de sufragio pasivo puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, pero que esta  libertad tiene como  limitaciones generales  las que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. 

Sostiene  [la STC 12/2008] que  los partidos políticos, y no  los ciudadanos, son  los destinatarios  de  las  normas  que  imponen  la  paridad  en  las  listas  electorales. Razonaba  Hans  Kelsen,  a  principios  del  siglo  pasado,  que  identificar  a  los destinatarios de  las normas era uno de  los problemas capitales  (Hauptprobleme) del  Derecho  público.  La  soltura  de  la  [STC  12/2008]  para  ceñir  a  los  partidos 

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políticos  y  a  las  coaliciones  de  electores  normas  que  la  propia  exposición  de motivos de la [LOREG] vincula al art. 23.2 CE hubiera sorprendido al jurista vienés. Lo cierto es que resulta  lesionado el derecho de sufragio pasivo de  los candidatos propuestos  que  queden  excluidos  de  participar  en  el  proceso  electoral  como consecuencia de  la aplicación de  la norma  cuestionada. Me parece que  sólo  con artificio puede negarse que el sistema de paridad veta la posibilidad de convertirse en representantes, en razón de su sexo, a quienes junto a otros concurrentes de su mismo  género  rebasen  una  barrera  establecida  de  manera  arbitraria  por  el legislador. Desde  luego, no  existe un derecho  a  ser  incluido  en una  candidatura electoral.  Pero  debe  recordarse  que"en  la  cuestión  de  inconstitucionalidad  que también  se  resolvió,  acumulada  por  el  ATC  471/2007,  al  recurso  de inconstitucionalidad  interpuesto  contra  el  art.  44  bis  LOREG  que  establece  la paridad  de  cuotas  electorales,  "las  dieciséis  mujeres  de  la  circunscripción  de Garachico  fueron  incluidas en  la candidatura y que, por  tanto, no  invoca[ba]n un inexistente derecho  a  su  inserción  en  la  lista  electoral  sino que, una  vez que  se integraron  en  la  candidatura,  reclamaron  el  derecho  a  ser  elegidas  por  el electorado, su derecho de sufragio pasivo (art. 23.2 CE)" (FJ 4 del Voto particular a la STC 12/2008).  

Y  es  que,  en  fin,  el  Tribunal  Constitucional  italiano  afirmó  sabiamente  en  su conocida Sentencia 422/1995, de 6 de  septiembre, que  la pertenencia a uno u a otro  sexo  no  puede  ser  nunca  considerada  como  requisito  de  elegibilidad  y  lo mismo  debe  afirmarse  para  la  posibilidad  de  ser  candidato  (candidabilità).  La posibilidad de ser presentado candidato, bien por partidos o bien por agrupaciones de electores, no es sino una obvia condición prejudicial necesaria para poder ser elegido  o,  lo  que  es  lo mismo,  conditio  sine  qua  non  para  ejercer  el  derecho fundamental al electorado pasivo que garantiza toda Constitución democrática.  

7.  "Considero que  la  imposición  legislativa de  la paridad o de  cuotas  electorales vulnera la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos (arts. 6 y  22  CE). Una  democracia madura  debe  hacer  efectiva  su  confianza  en  que  los partidos  políticos  'expresan  el  pluralismo  político,  concurren  a  la  formación  y manifestación  de  la  voluntad  popular  y  son  instrumento  fundamental  de  la participación política' y que 'su creación y el ejercicio de su actividad es libre dentro del respeto a la Constitución y la ley' (art. 6 CE). Me parece obvio que las mujeres o los  hombres  que  integran  las  candidaturas  electorales  no  aspiran  a  representar, respectivamente,  a  las mujeres  o  a  los  varones,  pues  no  es  defendible  que  las mujeres sólo voten a mujeres, ni los hombres a los hombres, ni que cada sexo sólo se  represente a  sí mismo. La decisión del elector es producto de una motivación 

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compleja que sólo el análisis sociológico concreto permitiría, con mayor o menor precisión,  establecer  en  cada  caso  (STC  10/1983,  de  21  de  febrero,  FJ  3),  pero parece claro que el voto de los ciudadanos atiende al programa que defienden los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones de electores, con  independencia de que  sean hombres o mujeres quienes  integren  las candidaturas. Por último, creo que debemos reflexionar sobre las razones por las que en Francia, Alemania, Italia, Portugal o Bélgica, la introducción de cuotas o paridades en la actividad política ha venido  precedida  de  la  reforma  de  sus  respectivas  Constituciones. No  creo  que obedezca  tan sólo al  respeto  jurídico que a estos países  les merecen  sus propias normas constitucionales sino a algo más profundo, cual es la necesidad de que los elementos  estructurales  de  la  democracia  sean  fruto  del  consenso  y  no  de  la imposición  de  una  mayoría  parlamentaria  coyuntural  al  resto  de  las  fuerzas políticas" (FJ 5, y último, del Voto particular a la STC 12/2008). 

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve. 

 

Voto  concurrente  que  formula  el  Magistrado  don  Pablo  Pérez  Tremps  a  la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 4057‐2005. 

Con  el máximo  respeto  a  la  posición mayoritaria  de mis  compañeros  del  Pleno, dado  que  mi  posición  es  concurrente  con  la  de  la  mayoría,  debo  comenzar manifestando  que,  obviamente,  comparto  el  fallo  alcanzado.  Mi  acuerdo  se extiende, asimismo, a todo lo relativo al enjuiciamiento de los preceptos del ámbito electoral (disposiciones finales cuarta y quinta), haciendo mío, pues, no sólo el fallo alcanzado sino, también,  los razonamientos en  los que se funda y que se realizan en los fundamentos jurídicos 7 y ss. Mi discrepancia se limita, pues, a parte de los razonamientos (no a la conclusión del fallo) realizados en los fundamentos jurídicos 4  a  6,  relativos  a  lo  que  en  la  Sentencia  se  denomina  preceptos  del  ámbito administrativo, y no tanto por lo que dice sino por lo que no dice, más en concreto, por la falta de intensidad del juicio de constitucionalidad realizado. 

Los  arts.  3.7  (párr.  2),  20.4,  5,  6  y  7,  y  la  disposición  final  segunda  2  de  la  Ley 4/2005, de igualdad de mujeres y hombres del País Vasco adoptan, en efecto, una serie de medidas de equiparación de  sexos en el ámbito de  las Administraciones públicas dentro de la política de género que inspira toda la ley. Dichas medidas, por lo  que  ahora  importa,  resumidamente,  son  el  mandato  de  alcanzar  la representación equilibrada de hombres y mujeres en los distintos ámbitos de toma de  decisiones,  definiendo  que  se  entiende  por  "representación  equilibrada"  una 

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representación de los dos sexos de al menos el 40 por 100 en dichos ámbitos (art. 3.7) y la obligatoriedad de que dicha "representación equilibrada" se imponga (art. 20.6) en "los tribunales de selección" (art. 20.4 y disposición adicional segunda 2), y en "jurados" de premios y órganos afines (art. 20.5). 

La constitucionalidad de dichas medidas  se  justifica por  la mayoría, básicamente, en dos argumentos. Por un  lado se sostiene que no existe  lesión de  los arts. 14 y 23.2 CE porque no  se  infringen  los derechos  fundamentales en dichos preceptos consagrados ni  lesión del art. 103.3 CE puesto que  la composición de  los órganos aludidos no compromete el principio de mérito y capacidad al garantizar a Ley que los miembros de los citados órganos tendrán la capacitación necesaria para realizar las  diversas  labores  de  selección  que  tengan  encomendadas.  Respecto  de  esto último nada hay que objetar ya que, en efecto, afirmada  la capacidad  técnica de quienes seleccionan, su pertenencia a un sexo u otro en nada repercute sobre  los candidatos, que tienen garantizada la cualificación técnica del "juzgador" que tiene que  resolver de acuerdo con  los principios de mérito y capacidad. Menos aún se lesionan derechos de posibles miembros de esos órganos por cuanto nadie tiene, a priori,  derecho  subjetivo  alguno  a  formar  parte  de  esos  mismos  órganos.  El segundo  elemento  de  la  ratio  decidendi  se  sitúa  en  que  el  concepto  de "representación  equilibrada"  comporta  una medida neutra,  bidireccional,  puesto que afecta tanto a hombres como a mujeres. 

En mi opinión, sin embargo, como ya he apuntado, el parámetro de enjuiciamiento resulta insuficiente, y es en este punto en el que discrepo de la mayoría, creyendo que  el  enjuiciamiento  constitucional  realizado  debería  haber  sido  mucho  más intenso por  lo que se refiere al principio de  igualdad. Medidas como  la presente, aunque se formulen en términos neutros, finalmente son medidas positivas, como en seguida se verá y, lógicamente, no sólo tienen el límite de no lesionar derechos fundamentales, sino que están sujetas al conjunto de la norma fundamental. Por lo demás,  este  Tribunal  viene  exigiendo  un  especial  rigor  en  el  enjuiciamiento  de medidas  diferenciadoras  basadas  en  el  criterio  del  sexo  (STC  200/2001,  entre otras). 

Puesto  que  cualquier  acción  positiva  supone  siempre  la  persecución  de  un  fin, favorecer a un colectivo respecto de otro u otros por la situación de desigualdad en que  se  encuentra  aquél,  dicha  acción  debe  ajustarse  a  un  juicio  global  de constitucionalidad, por más que  la  intensidad de éste pueda variar atendiendo al tipo de medida, pero que siempre debe superarse. 

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En  este  caso,  la  medida  de  composición  de  ciertos  órganos  que  adoptan  los preceptos ahora analizados (art. 20.4, 5, 6 y 7, y la disposición final segunda 2 de la Ley  4/2005  ‐el  art.  2.4  resulta  instrumental  respecto  de  los  demás)  tiene obviamente como finalidad favorecer a  las mujeres, aunque  la medida se formule de  manera  neutra.  Esa  neutralidad,  cierto  es,  serviría  para  evitar  o  paliar  una hipotética situación de desigualdad social de los hombres pero resulta claro que la medida se adopta en el momento en el que se hace en beneficio de la mujer. Así se desprende del propio  tenor de  la  ley y, sobre  todo, de  la  incuestionable  realidad social sobre la que actúa, que arrastra una posición tradicional de desventaja de la mujer respecto del hombre. Ello sirve para satisfacer la primera exigencia del juicio de  constitucionalidad  de  las  medidas;  éstas,  como  toda  la  ley,  persigue  una finalidad  constitucionalmente  legítima,  la no discriminación de  la mujer  respecto del  hombre,  que  justifica  una  determinada  política  de  género,  que  encuentra incluso acomodo en  la norma fundamental (art. 9.2 en relación con el art. 14 CE), en  los  tratados  internacionales  suscritos  por  España  y  en  el  propio  Estatuto  de Autonomía del País Vasco, tal y como recuerda  la exposición de motivos de  la Ley 4/2005, Ley de igualdad de mujeres y hombres del País Vasco. 

Aceptada, pues, la licitud constitucional de las medidas desde el punto de vista de la finalidad última perseguida, procede después valorar su idoneidad para alcanzar el  fin perseguido. ¿Cómo persiguen contribuir a  la no discriminación de sexo una medidas consistentes en que se garantice en órganos de selección una presencia equilibrada de sexos? Esta es, en mi opinión, la cuestión central que plantean este tipo de actuaciones normativas y, en concreto,  la que se ha omitido analizar en el juicio  realizado en el presente caso o se ha analizado muy  insuficientemente. Sin embargo,  en  este  tipo  de  medidas  el  juicio  de  constitucionalidad  debe  ser especialmente estricto para garantizar que no se dañan bienes constitucionales o que no  se  sientan  las bases para nuevas discriminaciones.  La  Ley no ofrece una justificación  explícita  de  estas  medidas,  aunque,  como  luego  se  verá,  pueda deducirse  como  consecuencia  de  una  interpretación  a  favor  de  la constitucionalidad de la norma. 

Una  primera  posibilidad  es  entender  que  la  "representación"  equilibrada  en  los órganos de selección pretende evitar comportamientos sexistas de dichos órganos a  la  hora  de  seleccionar  personal  u  otorgar  premios,  subvenciones,  etc.  Sin embargo, nada en  la  Ley parece apuntar en esa dirección. Tampoco parece que, por fortuna, en la actualidad pueda pensarse que de eso se trata. No resulta, desde luego, en absoluto evidente, frente a  lo que pudiera ocurrir hace años, que en el momento actual de desarrollo de la sociedad española, en general, y de la vasca en 

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particular,  la selección de personal para una Administración pública se  realice de manera  que  favorezca  a  un  determinado  sexo  en  detrimento  del  otro.  En  todo caso, nadie ha traído ese argumento al debate procesal ni,  insisto, puede resultar evidente,  frente  a  lo  que  por  desgracia  sucede  con  otras  manifestaciones discriminatorias.  Por  tanto  no  puede  partirse  de  que  el  legislador  vasco  haya concebido  su  medida  como  reacción  a  un  comportamiento  sexista  de  las comisiones  que,  de  producirse  puntualmente,  podría  encontrar mecanismos  de reacción en el ordenamiento jurídico. 

Tampoco  parece  que,  en  un  segundo  nivel  de  intensidad,  se  esté  reaccionando frente  a  una  estructural  descompensación  de  sexos  en  la  composición  de  las Administraciones públicas afectadas. Ese fenómeno, que sí se ha dado en el pasado y  del  que  quedan  aún  manifestaciones,  ni  ha  sido  tampoco  traído  al  debate procesal  ni  resulta,  por  fortuna,  evidente  respecto  de  Administraciones relativamente recientes, como son las afectadas. 

Excluidas esas explicaciones, podría pensarse, en la línea del recurso planteado, en la  inconstitucionalidad  de  la medida  ya  que,  hay  que  insistir  en  ello,  en  cuanto medida  de  acción  positiva,  debe  perseguir  la  finalidad  genérica constitucionalmente legítima, la igualdad de sexos, de manera adecuada, necesaria y proporcionada. Podría, pues, pensarse, que si no hay comportamiento sexista de los  órganos  de  selección  ni  hay  que  compensar  desequilibrios  de  sexo  en  las Administraciones, no existiendo la causa pierde su racionalidad una medida de este tipo. 

No  obstante,  puede  encontrarse  un  fundamento  a  esa  medida  imperativa  de "relación equilibrada" que, aún en la actualidad, pueda hacer que sea considerada idónea. En efecto, como ya se ha señalado, y como también pone en cierto sentido de manifiesto  la  exposición  de motivos  de  la  Ley  enjuiciada,  la  sociedad  actual, aunque por fortuna haya superado muchas de las manifestaciones de la tradicional discriminación  del  sexo  femenino,  sigue  siendo  muy  tributaria  de  esa  cultura sexista en "una arraigada estructura desigualatoria"  (STC 59/2008, FJ 9). Por ello, puede  resultar  constitucionalmente proporcionado  adoptar medidas  tendentes  a garantizar que  las sensibilidades de  los dos sexos están presentes en  los órganos que tienen que seleccionar a  los componentes de  las Administraciones públicas o que conceder premios, subvenciones, etc. Sólo el afianzamiento de  la  inexistencia de  prácticas  sexistas  en  ese  terreno  puede,  temporalmente,  justificar  medidas difícilmente conciliables en abstracto con el principio de igualdad. 

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Lo  anterior  conduce  al  último  elemento  de  enjuiciamiento.  Como  ya  se  ha apuntado,  las medidas  positivas  tienen  una  lógica  temporal  ya  que  sólo  tienen sentido  mientras  existe  una  situación  de  discriminación  y  se  procura  su desaparición (STC 128/1987, por todas). A este respecto, la Ley impugnada, aunque no fija plazo alguno para la remoción de las medidas por cuanto resulta imposible prever cuándo debe proceder a esa remoción, es  lo cierto que al menos sí aporta elementos en ese sentido al establecer mecanismos cuya finalidad es precisamente valorar  la  incidencia  de  la  Ley  y  el  alcance  real  de  las  posibles  situaciones discriminatorias (en especial art. 19). 

Todo  lo  anterior me  lleva  a  concluir  que  las  normas  son  constitucionales,  pero después  de  un  análisis  más  riguroso  en  su  intensidad  del  que  lleva  a  cabo  la Sentencia, que apunta a un control  liviano de  las medidas de acción positiva, por definición  situadas  en  tensión  con  el  citado  principio  de  igualdad,  todo  ello teniendo presente que  esas medidas  temporales,  cumplido  su objetivo, deberán ser  reformuladas,  en  una  valoración  que  corresponde  al  legislador,  pero  que también puede ser objeto de control de constitucionalidad de este tribunal. 

 

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil nueve. 

  

  

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B. Sentencia del Tribunal Supremo 2391/1997, de 4 de abril 

Sala de lo Contencioso‐Administrativo 

SENTENCIA  

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.  

VISTO por la Sala Tercera en Pleno del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso contencioso‐administrativo que con el número 726 de 1.996 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , al amparo de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, representadas por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aranburu y asistidas por Letrado, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1.996 por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación; habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y oído el Ministerio Fiscal.   

ANTECEDENTES DE HECHO  

PRIMERO.‐Por  la representación procesal de D. Jose Manuel  , Doña Lucía y Doña Carina  ,  se ha  interpuesto  recurso  contencioso‐administrativo por el  cauce procesal de la Ley 62/78, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto  de  1996  por  el  que  no  se  accede  a  la  desclasificación  de  determinada documentación,  el  cual  fue  admitido  por  la  Sala, motivando  la  publicación  del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo  que,  una  vez  recibido,  se  entregó  a  la  parte  recurrente  para  que formalizase  la  demanda  dentro  del  plazo  de  veinte  días,  lo  que  verificó  con  el oportuno  escrito  en  el  que,  después  de  exponer  los  hechos  y  alegar  los fundamentos  jurídicos  que  consideró  procedentes,  terminó  suplicando  a  la  Sala dicte sentencia por la que se acuerde:  

"1º.‐Estimar el presente recurso contencioso‐administrativo.  

2º.‐Declarar  la  nulidad  de  pleno  derecho  del  acuerdo  del  Consejo  de Ministros  de  2  de  agosto  de  1996,  anulándolo  totalmente,  por  ser  contrario  al derecho a obtener  la tutela efectiva de  los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (artículo 24.1 Constitución).  

3º.‐Declarar  y  reconocer  el  derecho  de  los  demandantes  a  que  se  les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido.  

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4º.‐Ordenar  y  requerir  al  Gobierno  de  la  Nación  para  que  acuerde  la cancelación  como  materia  reservada  de  los  documentos  solicitados  por  el Magistrado‐Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en Auto de 16 de mayo de 1996, mediante  Exposición  Razonada  de  la misma  fecha  elevada  al Ministro  de Defensa,  y  efectuada  a  los  fines  de  la  investigación  del  Sumario  nº  17/95, procediendo  tras  la  desclasificación  a  su  entrega  al  órgano  jurisdiccional reclamante.  

5º.‐Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesales causada, si se opusiera a las legítimas pretensiones de esta parte."  

SEGUNDO.‐Conferido  traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por  plazo  de  ocho  días,  presentaron  sus  escritos,  el  primero  en  el  sentido  de interesar,  a  resultas  de  la  prueba  que  solicita,  la  estimación  del  recurso,  y suplicando  el  segundo  se  dicte  sentencia  declarando  la  inadmisibilidad  o,  en  su defecto, la desestimación del recurso.  

TERCERO.‐Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala de los documentos siguientes, cuya desclasificación se reclama:  

Relación de documentos:  

1.a) Nota de despacho de 8‐2‐1983  

2.b) Nota de despacho de 14‐9‐83  

3.c) Nota de despacho de 11‐9‐1986  

4.d) Nota de despacho de 6‐7‐1983  

5.e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref: 189/19‐12‐84  

6.f) Nota de trámite interno dirigida por el J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref. 61/25‐04‐84.  

7.g) Hoja de despacho de 28‐09‐83  

8.h) Nota de Despacho de 28‐09‐83  

10.j) Documento  sobre  relación  de Armamentos  sin  legalizar  y  accesorios 

que se encuentran en la  

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A.O.M.E. de fecha 20‐04‐93. 11.k) Nota de trámite interno de 23‐5‐84 dirigida por 

la J.A.O.M.E al Director del Centro con nº/ref.  

81/23‐05‐84  

13.m)  Identificación  de  los  empleados  del  CESID.  que  elaboraron 

materialmente el sello de los Gal.  

14.n) Hoja de despacho de 16‐11‐83 nº 3 y nota de trámite  interno nº/ref. 

03/16‐11‐83.  

15.ñ) Hoja de despacho de 25‐04‐84  

16.o) Hoja de Despacho de 24‐10‐84 con número de orden 170  

17.p) Nota de trámite  interno de 24‐10‐84, con número de ref. 170/24‐10‐

84  

18.q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de 

Francia durante 1984,  

nº ref 189/19‐12‐84. CUARTO.‐

Conclusas las 

actuaciones, para 

votación y fallo se 

señaló la audiencia del 

día 19 de marzo de 

1997, en cuyo acto tuvo 

lugar su celebración.  

 FUNDAMENTOS DE DERECHO  

PRIMERO.‐Este recurso contencioso‐administrativo, seguido por el cauce de la  Ley  62/78,  aparece  promovido  por  la  representación  procesal  de  Don  Jose Manuel , doña Lucía y doña Carina , contra un acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación de determinados documentos solicitada por el Magistrado‐Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5  de  la  Audiencia  Nacional,  en mérito  del  sumario  17/95,  instruido  por  varios delitos de asesinato. El Acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de  la  Asesoría  Jurídica General  del Ministerio  de Defensa  y  de  un  dictamen  del Consejo  de  Estado,  a  los  que  se  remite,  se  funda  en  cinco  razones  que sintéticamente  se  refieren:  a)  a  que  los  documentos  en  cuestión  afectan  a  la seguridad del Estado, que es  la de  todos  los españoles; b) que  la desclasificación implicaría  un  inadmisible  deterioro  del  crédito  de  España  en  sus  relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o información clasificada con  nuestros  aliados  y  amigos;  c)  que  la  desclasificación  pondría  en  peligro  la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados; d) que la desclasificación se pide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que, en caso de accederse a  ella,  no  podría  evitarse  la  divulgación  fuera  de  la  investigación  criminal,  al incorporarse  los documentos a un proceso penal en el que rigen  los principios de contradicción y publicidad; e) que  los documentos transcritos en  la Exposición del Juzgado con  los números 9.i) y 12.l) no se encuentran en  los archivos del CESID, y que el resto de los documentos han sido sustraídos del Centro y han permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar.  

Los recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación a la utilización durante el sumario de la prueba por ellos solicitada y declarada pertinente por el Juez.  

SEGUNDO.‐Opone el Abogado del Estado  la  inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, argumentando que  la notificación del Acuerdo  impugnado por el Secretario del Juzgado de Instrucción Central no puede servir de día  inicial para  la interposición del  recurso, por no ser un Secretario  Judicial el órgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo sería, con arreglo al artículo 41 de la Ley 30/1992, el personal al servicio de la Administración Pública de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resolución o despacho de los  asuntos",  y  como  quiera  que  la  no  notificación  administrativa  del  Acuerdo recurrido,  añade  el  Abogado  del  Estado,  se  debe  a  la  falta  de  diligencia  de  los actores, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificación, el día inicial para la interposición del recurso contencioso‐administrativo, ‐concluye 

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el representante de la Administración‐, ha de ser el 2 de Agosto de 1996, que es la fecha  tanto  del  Acuerdo  del  Consejo  de  Ministros  como  de  su  exteriorización mediante  comunicado  del Ministro  de  Defensa  al  Juez  que  había  solicitado  la desclasificación.  

La causa de  inadmisibilidad no puede prosperar. En primer  lugar no cita  la Abogacía  del  Estado  ningún  precepto  legal  que  respalde  esa  consecuencia perjudicial para  los recurrentes, que pretende derivar de  la  falta de diligencia, no sólo  porque  tales  preceptos  no  existen,  sino  también  porque  la  argumentación carece de razonabilidad, si se piensa que se está hablando de la comparecencia de unos  particulares  precisamente  en  un  expediente  para  la  aplicación  de  la legislación  de  Secretos  Oficiales,  que  es  normativa  que  impone  fuertes restricciones  al  conocimiento del material  clasificado, en  tanto permanece  como tal,  y  que  únicamente  se  admite  esa  posibilidad,  previa  autorización  del  órgano encargado de  la  clasificación a  las personas  cuyos deberes oficiales  requieran  tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores ‐artº. 8º,A de la Ley de Secretos Oficiales y 27 de su Reglamento‐; de ahí que sea lógico concluir que si los actores habían causado la solicitud judicial de desclasificación en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitación y se estaba ante la comunicación de un acuerdo  surgido  en  un  expediente  en  el  que  no  podían  comparecer,  en  esas circunstancias,  acudieran  al  fedatario  público,  que  estaba  actuando  en  la  causa penal, a  la que se había  incorporado el acto a notificar para  tomar conocimiento del mismo.  

Por  otra  parte,  si  bien  el  artículo  78.2  de  la  Ley  de  Procedimiento Administrativo disponía que  las notificaciones  serían cursadas directamente a  los interesados  por  el  órgano  que  hubiese  dictado  el  acto  o  acuerdo,  un  precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1.992, sin que el artículo 41 de ésta, citado por  el  Abogado  del  Estado,  señale,  como  se  pretende,  cuál  sea  el  órgano competente  para  efectuar  las  notificaciones,  ya  que  tal  precepto  se  limita  a establecer que  la responsabilidad de  la tramitación corresponde a  los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administración Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos.  

No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de  inadmisibilidad contenga la cita del precepto  legal cuya  infracción determine  la  invalidez de  la notificación efectuada por el Secretario Judicial, notificación que, además, resultaba obligada al tratarse  del  resultado  negativo  de  una  diligencia  de  prueba  que  había  sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de los ahora recurrentes, personados en la causa penal en concepto de parte acusadora.  

Finalmente,  aunque  se  aceptara  la  hipótesis  de  que  no  había  existido notificación del Acuerdo  recurrido, o que  la practicada era defectuosa, habría de entenderse producida eficazmente en el momento de  interposición del recurso, a tenor  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  58.3  de  la  citada  Ley  30/1.992,  de  26  de 

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noviembre.  

TERCERO.‐Desechada la excepción de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a  la alegación de  la representación estatal relativa a que al ser el acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de Agosto de 1996,  por  el  que  no  se  accede  a  la  desclasificación,  una  decisión  de  carácter administrativo no sancionadora, no cabe la invocación de las garantías del artículo 24 de  la Constitución, pues según  la  jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garantías  sólo  son  invocables en  los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.  

La necesidad del examen de esta alegación, dándole preferencia  sobre  las demás  cuestiones  que  se  suscitan  en  el  proceso,  deriva  de  que,  aunque  su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestación a la demanda, en una concreta solicitud de  inadmisibilidad, sin embargo cabe observar que en  realidad encierra  la  implícita oposición de  la excepción de  inadmisibilidad del  recurso por inadecuación del  cauce procesal elegido por  los  recurrentes, que  si bien no está citada en el artículo 82 de  la Ley de  la  Jurisdicción Contencioso‐Administrativa,  la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegación, dándole encaje analógico en el apartado a) de dicho precepto.  

Tampoco debemos estimar esta alegación, ya que, según se ha expuesto, los recurrentes  fundaron  su  legitimación  para  actuar  en  la  vulneración  de  la  tutela judicial del artículo 24 de  la Constitución, que se había producido con ocasión del seguimiento  de  una  causa  criminal  en  que  ellos  eran  parte  acusadora,  y  en consideración  a  la  aportación  de  unas  pruebas  que  habían  solicitado  y  el  Juez Instructor  declarado  pertinentes,  pero  que  para  su  aportación,  al  tratarse  de documentos  declarados  secretos,  la  normativa  de  aplicación  ‐Ley  de  Secretos Oficiales‐hacía  preciso  un  pronunciamiento  del  Consejo  de  Ministros,  a  quien correspondía  la  desclasificación  que  condicionaba  su  incorporación  a  la  causa penal.  Es  decir,  no  es  que  el  procedimiento  en  que  se  dictó  el  acto  impugnado fuera  o  no  sancionador,  sino  que  el  acto  recurrido  en  sí  mismo  estaba absolutamente  incardinado  en  un  proceso  penal  en  curso,  para  el  que  podían constituir  elemento  de  importancia  a  los  efectos  de  las  garantías  de  la  tutela judicial del artículo 24 de  la Constitución y en esas  condiciones  la posibilidad de utilización del cauce de la Ley 62/1978 se presenta clara.  

CUARTO.‐Descartada  la  inadmisibilidad  del  proceso,  deben  abordarse,  sin embargo, antes de entrar en el examen de lo que surgirá como su tema esencial , determinadas  cuestiones  que  se  suscitan  en  la  demanda  y  que  eventualmente podrían  conducir  directamente  a  la  estimación  del  recurso.  En  el  orden  de enjuiciamiento  indicado,  la  siguiente  cuestión  que  ha  de  considerarse  hace referencia a  la constitucionalidad de  la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, y del Decreto de 20 de febrero de 1969, que  la desarrolla, pues  los demandantes aducen que el acto  impugnado es 

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radicalmente inválido al carecer la autoridad que lo dictó ‐el Consejo de Ministros‐de  competencia,  ya  que  una  vez  publicada  la  Constitución,  debía  entenderse derogada  por  inconstitucionalidad  sobrevenida,  aquélla  normativa preconstitucional, que  impedía al  Juez  Instructor en uso de  la plenitud de control jurisdiccional  y  en  defensa  de  los  derechos  derivados  del  artículo  24  de  la Constitución,  recabar  la  totalidad del material  instructorio que  solicitaba para  la prosecución de la causa penal.  

QUINTO.‐Ciertamente,  la  actual  redacción  de  los  artículos  24,  103,  106  y 117.3  de  la  Constitución,  parece  entrar  en  conflicto  con  el  contenido  de  los artículos  4,  7,  11  y  13  de  la  citada  Ley  de  Secretos  Oficiales,  que  atribuyen  al Consejo  de Ministros  la  potestad  de  clasificar  o  desclasificar  como  secretos  los asuntos o materias que el Juez reclama, o imponer restricciones a su conocimiento o  desplazamiento  fuera  de  los  centros  oficiales  de  custodia,  pues mientras  los preceptos  constitucionales  citados  otorgan  un  pleno  poder  procesal  de investigación  a  los  jueces,  los  mencionados  preceptos  de  la  Ley  de  Secretos Oficiales  restringen  esas  potestades  jurisdiccionales,  siendo  así  que  la  Justicia, según  el  artículo  1º  de  la  Constitución,  se  constituye  como  uno  de  los  valores superiores  sobre  los  que  descansa  el  Estado  democrático  de  Derecho  y  que  el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.  

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de  la Constitución o  la necesidad de preservar  la  existencia  misma  del  Estado,  en  cuanto  presupuesto  lógico  de  su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver,  que  se  encomiende  al  Gobierno,  a  quien  compete  la  dirección  de  la defensa del Estado ‐artº. 97 de  la Constitución‐, una competencia primaria, en  los términos que fije el legislador ‐artº. 105,b) de la Constitución‐, para decidir sobre la imposición  de  restricción  a  la  publicidad  de  la  acción  estatal  frente  a  cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos  y de  las  Libertades  Fundamentales, de  1950,  se prevé  la posibilidad  de  que  el  ejercicio  de  ciertos  derechos  pueda  ser  sometido  a restricciones  que  constituyan medidas  necesarias,  en  una  sociedad  democrática, para la seguridad nacional ‐artº. 10.2. y 11.2‐, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, al menos en  los  aspectos  en  los  que  atribuye  competencia  al  Consejo  de Ministros,  para clasificar  o  desclasificar  como  secretos  determinados  asuntos  o  actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que  lo expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación no puedan a  su vez  ser  sometidos al enjuiciamiento de este Alto Tribunal ‐Sala de  lo Contencioso‐Administrativo‐a  la que conforme al artículo 58.1 de  la Ley Orgánica del Poder  Judicial compete  la  fiscalización  jurisdiccional de  los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.  

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SEXTO. ‐Debe hacerse también alusión prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4º, a la alegación de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que, según consta en el expediente administrativo, fueron clasificados los documentos que se solicitan. Aducen en este sentido los demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que  la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales  imponen al acto de clasificación, por  lo que no  se estaría ante una materia  clasificada  como  secreta  y, por  tanto, tampoco sería necesaria su desclasificación.  

Aparte de que el Acuerdo de 1986 no es objeto directo de debate en este proceso,  al  no  haber  sido  impugnado  por  los  recurrentes,  lo  que  bastaría  para rechazar el alegato de la demanda, la relación que el mismo guarda con la cuestión litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de  la  desclasificación  de  los  documentos  solicitados  por  el  Juez,  que  lo  hace susceptible de enjuiciamiento con  independencia del  juicio que pueda merecer  la validez  de  aquel  Acuerdo.  De  otro  lado,  la  alegada  ausencia  en  el  acto  de clasificación de  las  formalidades  requeridas viene a ser una cuestión de  legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de  la  lesión constitucional que se invoca,  único  objeto  de  revisión  en  este  procedimiento  especial;  sin  olvidar,  a mayor abundamiento, que  las  formalidades a que se  refieren el artículo 10 de  la Ley  de  Secretos  Oficiales  y  el  11  de  su  Reglamento,  no  tienen  el  carácter  de requisitos constitutivos de la declaración de clasificación, sino que se refieren a su exteriorización o manifestación y de ahí que se trate de un conjunto de datos que, según  la  norma  reglamentaria,  han  de  constar  en  una  diligencia  adherida  a  la materia previamente clasificada.  

SÉPTIMO.‐La Abogacía del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto  de  clasificación,  alegando,  en  síntesis,  que  la  intervención  judicial  que  se reclama  es  un  control  de  legalidad,  que  ha  de  desarrollarse  en  los  términos previstos en  la  Ley, dado el  carácter prestacional y de  configuración  legal que  la jurisprudencia  del  Tribunal  Constitucional  confiere  el  derecho  de  tutela  judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por lo que si la normativa de aplicación restringe  la  publicidad  del  material  declarado  secreto,  hasta  el  punto  de  que únicamente  se  permite  el  acceso  al  Congreso  de  los  Diputados,  al  Senado  y  al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el  Tribunal  Supremo  conocer  sobre  la  validez  del  acuerdo  denegatorio  de desclasificación, alegando la superioridad del interés judicial en la averiguación de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.  

Queda así configurado como tema central del proceso el de determinar  los límites  de  la  potestad  jurisdiccional  que  nos  asiste  para  revisar  la  decisión  del Consejo  de  Ministros  de  no  desclasificar  los  documentos  declarados  secretos mediante el acuerdo de 1986.  

Una  inicial  postura  nos  podría  llevar  a  la  afirmación  de  su  naturaleza  de 

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mero acto administrativo y por eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el artículo 106 de  la Constitución. Sería un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a  la Ley de Secretos Oficiales de 1968, modificada por  la de 7 de octubre de 1978,  la clasificación  de  la  documentación  secreta  es  no  sólo  competencia  del Gobierno sino  también  de  la  Junta  de  Jefes  de  Estado  Mayor,  por  lo  que  siendo preconstitucional  y  plenamente  consolidada  la  jurisprudencia  del  Tribunal Supremo,  que  a  los  efectos  de  la  aplicación  del  artículo  2‐b)  de  la  Ley  de  la Jurisdicción, solamente admitía la exención del examen jurisdiccional en él prevista de  los  actos políticos para  los  imputables  al Gobierno,  entendido  este  concepto orgánico en sentido estricto, mal podría calificarse como actuación no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a órganos administrativos no integrables en la noción orgánica de Gobierno y que por  eso  en  ningún  caso  podrían  ser  autores  de  actos  políticos  ni  gozar  del tratamiento específico que a éstos pudieran alcanzar.  

Este  razonamiento  ‐‐de  muy  sólida  trabazón  formal‐‐entendemos,  sin embargo, que resulta  insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el régimen constitucional de 1978  la sustancial excepción al sistema común de publicidad  y  de  acceso  de  los  Jueces  y  Tribunales  a  la  documentación administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho  fundamental  de  los  ciudadanos,  fluye  del  texto  del  artículo  24  de  la Constitución.  

En  este  sentido,  aceptado  por  el  artículo  105  b)  de  la  Constitución  el principio de que por vía  legal  se  regule el  secreto de determinados documentos, "en  lo  que  afecte  a  la  seguridad  y  defensa  del  Estado",  la  importancia  de  la excepción,  en  cuanto  parece  contraria  a  los  comunes  principios  de  convivencia democrática,  excluyendo  "ab  initio"  del  normal  control  por  los  otros  poderes  e instituciones  del  Estado  a  los  documentos  relativos  a  determinadas  materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar  que  la  naturaleza  de  las  resoluciones  sobre  su  desclasificación  es  la propia de  la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.  

La  justificación de  la atribución de esta potestad al ámbito de  la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en  las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el  ámbito nacional español,  frente  a quienes por medios  violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.  

Éste  es  el  sentido  de  preceptos  constitucionales  como  el  artículo  octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España, 

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defender  su  integridad  territorial  y  el  ordenamiento  constitucional",  del  que  es reflejo el artículo 2 de  la Ley Orgánica 6/1980, de primero de  julio, por  la que se regulan  los Criterios Básicos de  la Defensa Nacional, en el que se nos dice que  la defensa nacional  "tiene por  finalidad garantizar de modo permanente  la unidad, soberanía e  independencia de España, su  integridad  territorial y el ordenamiento constitucional...........  en  el  marco  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  97  de  la Constitución".  

Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de  la  seguridad  y  defensa  del  Estado  a  la  noción  de  permanencia  del  orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se  integra en el conjunto  de  estudios, medidas,  informaciones,  decisiones  o  acciones  dirigidas  a que  el  Estado haga  frente  a una  actividad  terrorista,  cuya  finalidad  es  alterar  el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e  integridad  física de  las personas  e  ignorando  el  sistema  específico de  reforma regulado en el Título X de la propia Constitución.  

La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez  jurídica, que la documentación sobre  la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de  ser  consideradas  dentro  del  concepto  de  seguridad  del  Estado,  nos  permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdiccionalmente la negativa gubernamental a su desclasificación.  

En  sentencia  de  28  de  junio  de  1994,  el  Tribunal  Supremo  ha  fijado  su postura en relación con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no  controlables  por  los  órganos  del  Poder  Judicial.  Decíamos  en  ella  <<que  la jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control  jurisdiccional. Cabe citar a  título de ejemplo  las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de  junio y de 2 de octubre de 1987, ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre  las tesis en ellas mantenidas ha  elaborado  el  Tribunal  Constitucional  su  doctrina  general  acerca  de  este particular, que ha permanecido prácticamente inalterable desde la sentencia de 15 de marzo de 1990 hasta la de 26 de noviembre de 1992.  

En  todas  las  sentencias  citadas,  ambos  Altos  Tribunales  han  acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el art. 106‐1 para  fundar  la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1987 hemos dicho que "el artículo 97 de  la Constitución enumera  las  funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir  la política  interior  y ejercer  la  función ejecutiva  y potestad  reglamentaria, con  la  diferencia  de  que  mientras  las  últimas  están  sujetas  al  control  de  los Tribunales,  de  acuerdo  con  lo  establecido  en  el  artículo  106‐1  del mismo  texto 

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constitucional,  de  su  gestión  política,  como  señala  el  artículo  108,  el  Gobierno responde  solidariamente  ante  el  Congreso  de  los  Diputados".  Por  su  parte,  el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1990, dice que "no toda actuación del  Gobierno,  cuyas  funciones  se  enuncian  en  el  artículo  97  del  Texto constitucional, está  sujeta  al Derecho Administrativo. Es  indudable, por ejemplo, que  no  lo  está,  en  general  la  que  se  refiere  a  las  relaciones  con  otros  órganos constitucionales, como son  los actos que regula el Título V de  la Constitución o  la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las  cuales  el  Gobierno  cumple  también  la  función  de  dirección  política  que  le atribuye  el  mencionado  artículo  97  de  la  Constitución.  A  este  género  de actuaciones  del  Gobierno,  diferentes  de  la  actuación  administrativa  sometida  a control  judicial,  pertenecen  las  decisiones  que  otorgan  prioridad  a  unas  u  otras parcelas de la acción".  

La  clara posición  jurisprudencial que hemos descrito  sobre  la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios  y normas  constitucionales de  ineludible  acatamiento, que presionan  a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con  frecuencia a acudir a  la sensibilidad  jurídica casuística propia del ejercicio de  la función  judicial para alcanzar un pronunciamiento  individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.  

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento  innovador con respecto al régimen  jurídico  existente  con  anterioridad,  cual  es  el  precepto  contenido  en  el artículo 24‐1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una  tutela  judicial efectiva, derecho que ofrece una  inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control  jurisdiccional, siempre que alguien pueda  invocar un derecho o  interés legítimo que haya sido  lesionado por dicha actividad. Ha sido  la  influencia de este precepto constitucional  la que explica que  la  jurisprudencia que hemos  reseñado haya abandonado la cita del artículo 2‐b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese  latente  el  sentido  elusivo  de  la  Administración  frente  al  control jurisdiccional  de  determinadas  actuaciones  de  naturaleza  plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a  la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en  la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo  no  hubiese  inadmitido  un  recurso  "por  considerarlo  dirigido  contra  un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2‐b) de  la Ley  reguladora  de  la  Jurisdicción  Contencioso‐Administrativa,  que  en  ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación  (u  omisión)  no  sujeta  al  Derecho  Administrativo  y,  por  ende, insusceptible  de  control  en  esa  vía  judicial,  conforme  al  artículo  106‐1  de  la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa".  

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Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del  artículo  noveno  de  la  Norma  Suprema,  cuando  nos  dice  que  los  poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el  derecho  fundamental  reconocido  en  el  artículo  24‐1  nos  lleva  a  apreciar  la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.  

Reconocido,  sin  embargo,  que  nuestro  sistema  normativo  admite  la existencia objetiva de unos  actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control  jurisdiccional de  legalidad, aunque no a otros controles, como son  los  derivados  de  la  responsabilidad  política  o  el  tratamiento  judicial  de  las indemnizaciones  que  puedan  originar,  esto  no  excluye  que  la  vigencia  de  los artículos 9 y 24‐1 de  la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a  los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo  supuesto  los  Tribunales  debemos  aceptar  el  examen  de  las  eventuales extralimitaciones o  incumplimiento de  los  requisitos previos  en que  el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión>>.  

Es  esta  idea  de  "conceptos  judicialmente  asequibles",  la  que  nos  lleva  a afirmar que  si  claramente establecíamos  la vinculación entre  los documentos,  su clasificación  como  secretos  y  la  seguridad del Estado, no hay  razón para que no consideremos  que  nos  sea  también  asequible  determinar  negativamente  la concurrencia  de  elementos  que  o  bien  eliminen  totalmente  la  afección  a  dicha seguridad o bien la aminoren en términos que ‐‐ponderando los intereses jurídicos en  juego‐‐nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a  la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.  

Este  espacio  en  el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación  y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es  importante destacarlo, porque en principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la  tesis  de  que  la  documentación  interesada  constituyese  elemento  probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber  partido  de  la  convicción  de  que  realmente  no  había  acontecido  la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.  

Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar ‐‐el derecho a  la  tutela  judicial  efectiva  de  los  acusadores  particulares  perjudicados  por  los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes‐el que abre la brecha para que el en apariencia 

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ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar  los documentos, sea sometido  a  revisión  judicial  en  cuanto  a  su  compatibilidad  con  el mencionado derecho  fundamental  a  la  tutela  judicial  efectiva,  cualquiera  que  haya  sido  la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllos aluden o acerca de su repercusión actual sobre la seguridad del Estado.  

OCTAVO.‐Nos encontramos así ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el  debate  procesal,  el  del  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva,  entendido  en  los términos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.  

En  la  valoración  del  mismo,  en  cuanto  se  ofrece  como  contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación  impugnada,  debemos  establecer  algunas  premisas  que  den  firmeza jurídica  al  camino  a  seguir,  visto  que  la  técnica  a  aplicar  será  la  de  juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.  

La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por  los  tipos  penales  a  los  que  apuntan  los  hechos  objeto  de  la  investigación sumarial  que  está  en  el  origen  del  procedimiento  administrativo  sobre  cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo  nivel,  al  consistir  en  atentados  contra  el  derecho  a  la  vida  de  las personas.  

La  segunda,  que  disponiendo  el  artículo  303  de  la  Ley  de  enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el  311  que  el  Juez  que  instruya  el  Sumario  practicará  las  diligencias  que  le propusieran  el Ministerio  Fiscal  o  cualquiera  de  las  partes  personadas,  si  no  las considera  inútiles o perjudiciales, el  juicio  sobre  la  relevancia de  los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que,  en principio,  es una  competencia  exclusiva del  Juez de  Instrucción,  aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de  la propia  Ley de Enjuiciamiento Criminal e  impuesta por  la  sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este  caso  no  se  ha  hecho  ni  por  el  Gobierno  ni  por  su  representante  procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión.  

La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del  control  de  este  organismo,  la  fijación  de  las  consecuencias  que  hayan  de extraerse  de  estas  circunstancias,  en  cuanto  a  un  eventual  deterioro  de  su relevancia  como  medio  de  prueba,  corresponde  fijarlo  con  exclusividad  a  la jurisdicción penal.  

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En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios,  no  ha  alterado  formalmente  su  naturaleza  jurídica  de  declarados legalmente  secretos,  que  sólo  perderán  aquéllos  que  decidamos  desclasificar,  a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que  existe  actualmente  el  que  se  ha  sometido  a  revisión  jurisdiccional,  en  el sentido  antes  señalado  de  juzgar  sobre  el  equilibrio  constitucional  entre  la obligación  de  garantizar  la  seguridad  del  Estado  y  el  derecho  a  la  tutela  judicial efectiva de los demandantes.  

De  esta  afirmación  surge  con  naturalidad  jurídica  un  corolario:  sobre aquellos documentos que mantengamos el secreto, no haremos comentario alguno sobre  su  coincidencia o no  con  lo publicado en  los medios o el que  figura en el sumario, por deber quedar su contenido cubierto con el  secreto,  sin perjuicio de que  expresemos  someramente  el motivo  de  ratificar  sobre  ellos  el  acuerdo  del Gobierno.  

NOVENO.‐Abocados  ya  a  decidir  acerca  de  la  sujeción  al  ordenamiento jurídico  de  la  negativa  gubernamental  a  desclasificar  todos  y  cada  uno  de  los documentos  sobre  los  que  se  litiga, nuestra primera manifestación  es  la de que aceptamos  la  afirmación  del  acto  impugnado,  en  la  que  se  nos  dice  "que  los documentos  transcritos  en  la  Exposición  con  los  números  9.i)  y  12.b)  no  se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado  nunca  su  existencia".  La  aceptación  deriva  de  que  no  media  en  las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de  legalidad y certeza de  tal afirmación,  lo que a su vez conduce a denegar  la desclasificación de  la  información  requerida bajo  la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l).  

DÉCIMO.‐Respecto al resto de  la documentación, sin perjuicio de acometer su estudio haciendo  las agrupaciones y matizaciones pertinentes a cada caso, no podemos,  sin embargo, dejar de  considerar algunos  criterios generales  sobre  los motivos concretos que, aparte de  la mención genérica de  la seguridad del Estado, se contienen en  la resolución del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996 y que prácticamente se reducen a los expresados en segundo y tercer lugar, pues el cuarto, que alude al peligro de  la publicidad originada por  la  incorporación a un proceso penal, sería una consecuencia  inherente a que se declare  la procedencia de  la desclasificación, no un motivo para no decretarla, y en cuanto al quinto, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.  

Por  lo que se refiere al segundo, dice  la resolución que "la desclasificación solicitada  implicaría un  inadmisible deterioro del  crédito  internacional de España en  sus  relaciones  exteriores;  y  en  particular  por  lo  que  hace  al  intercambio generalizado  de  inteligencia  o  información  clasificada  con  nuestros  aliados  y amigos".  

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El motivo tiene un doble relieve, formal y material.  

Formalmente, se trata de responder a si  la desclasificación podría suponer alguna  infracción  de  las  obligaciones  que  para  el  Reino  de  España  derivan  de Tratados  Internacionales  de  protección  de  información  clasificada,  interrogante sobre el que, siguiendo el criterio sostenido en el dictamen del Consejo de Estado, resulta que en el conjunto de convenios sobre el particular suscritos por España, se aprecia perfectamente delimitado su contenido, en el sentido de que la protección acordada  se  refiere  únicamente  a  la  información  facilitada  por  los  países signatarios,  por  lo  que  al  no  haber  constancia  de  que  los  documentos  e informaciones cuya desclasificación se postula estén  ‐por su procedencia o por su naturaleza‐en  dicho  ámbito,  no  ha  lugar  a  detenernos  más  en  esta  eventual infracción de convenios internacionales.  

Pero tampoco cabe desconocer la circunstancia notoria de que la confianza para  el  intercambio  de  inteligencia  o  información  entre  los  diversos  países descansa en el hecho de que el secreto  legalmente declarado sea materialmente una realidad respetada. Con relación a este proceso, tal realidad es  indudable: La complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la  seriedad  y  profundidad  con  que  el  secreto  de  Estado  es  valorado  en  nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y  revisión  jurisdiccional por  la Sala de  lo Contencioso‐Administrativo del Tribunal Supremo.  

Se  nos  dice,  por  otra  parte,  que  "la  desclasificación  solicitada  pondría  en peligro  la  eficacia,  fuentes  de  información,  los  medios  y  los  procedimientos operativos  del  CESID,  así  como  la  integridad  física  de  quienes  son,  o  fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados". Sin duda se trata de eventuales  efectos  a  tener  muy  en  cuenta  en  la  ponderación  del  valor  de  la permanencia o levantamiento del secreto de cada uno de los documentos y las que precisamente entendemos que son aplicables con diversa intensidad e incidencia a los  reseñados  con  los números 6  ‐f), 11  ‐k)  y 17  ‐p), de modo que  la  relevancia penal de  los mismos ponderamos que no alcanza a compensar aquella  incidencia, por lo que no procede su desclasificación y sin que haya lugar a que hagamos más comentario  sobre  los mismos,  ateniéndonos  a  lo  dicho  en  el  último  párrafo  del fundamento de derecho octavo.  

UNDÉCIMO.‐Los tres primeros documentos ‐1.a), 2.b) y 3.c)‐contienen datos sobre  la  pertenencia  al  CESID  de  dos  de  los  imputados  por  los  asesinatos investigados  en  el  sumario  originario  del  procedimiento  de  desclasificación,  así como una información sobre uno de ellos. La estricta coherencia de la investigación penal  seguida  por  el  Juez  con  los  datos  solicitados  y  su  limitación  a  dichos imputados,  así  como  la  circunstancia  de  que  el  documento  3‐c)  constituye  una valoración en absoluto peyorativa, aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos,  atendido  que  su  repercusión  sobre  la  seguridad  del  Estado  pasa  por  una 

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individualización muy  concreta  y  que  directamente  atañen  a  quienes  ya  figuran como presuntos autores de tan graves delitos.  

El  documento  4‐d)  tiene  una  gran  amplitud,  en  cuanto  se  refiere  a  las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de  la  lucha  contra ETA.  Su  contenido, propio de un  estudio o  análisis,  lo integra con naturalidad en el ámbito de  lo más  interno de  la  inteligencia, pero el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez de Instrucción aconsejan que también respecto a él demos prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.  

Los documentos 5‐e) y 18‐q) son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan  la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por  razón de congruencia procesal, nos limitamos a desclasificar lo interesado por el Juez de Instrucción al ser la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependería de que sea  visto  íntegramente,  pudiendo,  por  eso,  ser  insuficientes  para  su  definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.  

Respecto  a  los  documentos  8‐h)  y  14‐n)  y  15‐ñ),  se  justifica  su desclasificación por el mismo motivo que  los dos anteriores, aunque con respecto al 14‐n) también debemos hacer la aclaración de que su contenido se completa con un  último  párrafo,  cuya  desclasificación  no  ha  sido  interesada  por  el  Juez  de Instrucción y que quizás podría tener alguna  incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.  

Los documentos 7‐g) y 16‐o) son parte de unas hojas de despacho en las que en  cuadrículas  separadas  y  bajo  la  denominación  de  ASUNTO‐RESOLUCIÓN,  se contienen  variados  apuntes  sobre  los  más  diversos  asuntos,  expresados  en términos  tan  concisos  como  aquéllos  a  los  que  se  refiere  la  petición desclasificatoria, siendo de observar respecto a éstos que su eventual afección a la seguridad  del  Estado  en  absoluto  puede  compararse  con  la  que  penalmente  se deriva de la petición judicial, aunque también debemos hacer patente en este caso que a  la  interpretación del significado de  la abreviatura utilizada en el 7‐g) puede coadyuvar  algún  apunte  del  16‐o)  en  el  que  también  es  utilizada  y  cuya desclasificación no ha sido pedida.  

Por último, en  cuanto al 10‐j), al consistir en una  relación de armamento, con  expresión de  sus  características  comerciales, pero  sin posible determinación particular de cada una de  las piezas,  la posible relación de alguna de ellas con  los delitos  perseguidos  prepondera  claramente  sobre  un  secreto  que  en  realidad describe un conjunto difícilmente identificable.  

DUODÉCIMO.‐Al  proceder  que  estimemos  parcialmente  el  recurso,  no  ha 

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lugar a especial declaración sobre costas.  

FALLAMOS  

Primero, rechazamos la causa de inadmisibilidad del proceso opuesta por el Abogado  del  Estado;  segundo,  estimamos  en  parte  el  recurso  contencioso‐administrativo  de  protección  de  los  derechos  fundamentales  interpuesto  por  la representación procesal de Don Jose Manuel , doña Lucía y Doña Carina , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que anulamos en cuanto deniega  la desclasificación de  los documentos que  reseñamos,  relacionados en  la Exposición  Razonada  dirigida  al  Gobierno  por  el Magistrado‐Juez  del  Juzgando Central  de  Instrucción  nº  5  de  la Audiencia Nacional,  relativa  al  Sumario  17/95; tercero, reseña de documentos:  

1.a) Nota de despacho de 8‐2‐1983  

2.b) Nota de despacho de 14‐9‐83  

3.c) Nota de despacho de 11‐9‐1986  

4.d) Nota de despacho de 6‐7‐1983  

5.e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro  

7.g) Hoja de despacho de 28‐09‐83  

8.h) Nota de Despacho de 28‐09‐83  

10.j) Documento  sobre  relación  de Armamentos  sin  legalizar  y  accesorios que se encuentran en la  A.O.M.E. de  fecha 20‐04‐93. 14.n) Hoja de despacho de 16‐11‐83 nº 3 y nota de trámite interno nº/ref. 03/16‐11‐83.  

15.ñ) Hoja de despacho de 25‐04‐84  

16.o) Hoja de Despacho de 24‐10‐84 con número de orden 170  

18.q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984,  

Cuarto, ordenamos que el Gobierno proceda a la cancelacióm como materia secreta de tales documentos y a su entrega al Juzgado solicitante, si bien limitando lo ordenado  a  los  términos  estrictos  a  los que  se ha  extendido  la petición  en  la Exposición razonada; quinto, sin costas.  

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Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos  

 VOTO PARTICULAR  

que, al amparo de  lo dispuesto por el artículo 260.1 de  la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate a las  sentencias dictadas por  la  Sala Tercera del Tribunal  Supremo en  los  recursos contencioso‐administrativos,  registrados a  los números 602/96, 634/96 y 726/96, tramitados  por  el  procedimiento  establecido  por  la  Ley  62/1978,  de  26  de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona:  

PRIMERO:  Al  ser  coincidente  la  doctrina  recogida  en  las  tres  citadas sentencias,  expondré mi  discrepancia  con  ella  en  este  único  voto  particular,  sin perjuicio de  que,  a  efectos de  dar  cumplimiento  a  lo  establecido por  el  artículo 260.2 de la referida Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorpore copia del mismo a cada una de las sentencias pronunciadas.  

SEGUNDO:  La  Sala  afirma  que  sólo  una  vez  desclasificado  el  material, declarado secreto conforme a lo dispuesto por la Ley de Secretos Oficiales, pueden los Jueces y Tribunales acceder a su conocimiento para decidir su aportación como medio de prueba en un proceso.  

En  disconformidad  con  dicha  tesis,  opino  que  la  declaración  formal  de materia clasificada no es obstáculo para que determinados documentos puedan y deban  servir  como  medio  de  prueba  en  un  proceso  cuando  la  jurisdicción competente para conocer del mismo así lo decida con el fín de hacer efectivo y real el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial.  

Considero que  las propias  razones con que el Tribunal  justifica en sus  tres sentencias  la  desclasificación  constituyen  el  fundamento  más  sólido  de  mi planteamiento.  

TERCERO:  La  Sala  parte  de  la  premisa  de  que  la  documentación,  cuya desclasificación se solicita en  los  tres procesos  tramitados,  forma parte de  la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora de su calidad de secreta, a pesar de lo cual llega a la conclusión de que procede su desclasificación porque, de lo contrario, se vulneraría  el  derecho  a  una  tutela  judicial  efectiva  en  los  correspondientes procesos penales.  

Para ello ha valorado  la relevancia que tales medios de prueba tienen para la averiguación de  los delitos perseguidos, de sus circunstancias y de  las personas responsables y, además, ha realizado un  juicio de ponderación entre  los  intereses 

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constitucionales protegidos que aparecen enfrentados: seguridad del Estado frente al derecho a utilizar  los pertinentes medios de prueba y, consiguientemente, a  la tutela judicial efectiva.  

CUARTO:  La metodología empleada para decidir me parece  correcta, pero tengo serias dudas de que pueda ser acertado su empleo por un Tribunal de este orden jurisdiccional contencioso‐administrativo, que no está legalmente llamado a conocer  del  proceso  para  el  que  se  requiere,  como  medio  de  prueba,  dicha documentación  y,  en  cualquier  caso,  las  consecuencias  de  la  decisión desclasificatoria  son menos  respetuosas  con  la  reserva  a  que  tales  documentos deben  estar  sujetos  que  las  que  supondría  su  conocimiento  por  los  jueces  y tribunales  del  orden  jurisdiccional  penal  a  efectos  de  incorporar  a  la  causa exclusivamente aquel material que realmente resulte  imprescindible como medio de prueba con las consiguientes cautelas para evitar su difusión o divulgación.  

QUINTO:  En  cuanto  al  método  utilizado,  me  parece  que,  lógica  y jurídicamente, es la jurisdicción penal la única que puede apreciar la relevancia que cada uno de los documentos pueda tener como prueba en el proceso penal, y, por lo que  respecta  a  la  seguridad del  Estado,  su  significado no  es ni más ni menos asequible  a  los  jueces  y  tribunales  del  orden  penal  que  a  los  del  contencioso‐administrativo,  mientras  que  el  juicio  de  ponderación  entre  este  interés  y  el derivado del proceso penal nadie  lo puede  fijar con mayor certeza que  la propia jurisdicción  penal,  la  cual  habrá  de  resolver  definitivamente  el  conflicto  de intereses ante ella planteado.  

SEXTO:  En  lo  que  se  refiere  a  las  consecuencias  de  la  desclasificación decretada por  la Sala en  sus  sentencias no parece necesario abundar en  razones para afirmar que  la misma afecta y pone en mayor riesgo  la seguridad del Estado que si, permaneciendo el material como clasificado, se  incorpora con  las exigibles precauciones al proceso penal exclusivamente en aquello que pueda servir como medio de prueba,  cuyo  cometido  corresponde  a  la propia  jurisdicción penal que hubiese decidido  su  incorporación, al  igual que ésta opera  cuando utiliza medios probatorios obtenidos a través de  la  limitación de derechos fundamentales, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.  

SEPTIMO: A  través del  complejo  y  singular  sistema aplicado ni  se protege mejor  la  seguridad del Estado ni  se  salvaguardan más eficazmente  los derecho a usar los pertinentes medios de prueba y a la efectiva tutela judicial, sino que, por el contrario,  se ha desarrollado un  intrincado proceso perturbador de  la  claridad  y sencillez  del  sistema  de  competencias  reconocidas  por  la  ley  a  los  jueces  y tribunales de los órdenes penal y contencioso‐administrativo.  

OCTAVO:  Si  con  esta  complicada  estructura  se  ha  pretendido  avocar  la decisión al órgano  jurisdiccional superior en todos  los órdenes, cual es el Tribunal Supremo, dada  la  trascendencia del  conflicto de  intereses que  se dirime, no me parece la elegida la mejor solución, según lo expuesto, ya que la vía de los recursos 

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puede permitir poner fin al desacuerdo en sede jurisdiccional penal ante el mismo Alto  Tribunal  sin  sustraerla  así  de  los  jueces  predeterminados  por  la  ley  para conocer del proceso penal.  

La raíz de estos tres procesos se hunde en la doctrina sentada, con fecha 14 de diciembre de 1995, por el órgano colegiado  llamado a resolver, conforme a  lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos de jurisdicción, al declarar éste que el requerimiento a la Administración por un juez, para  que  entregue  material  clasificado  como  medio  de  prueba,  constituye  un conflicto de jurisdicción que en aquel caso se resolvió a favor de la Administración.  

En contra de tan autorizada opinión doctrinal, considero que la negativa de la Administración a entregar documentos clasificados al juez que los requiere como imprescindible medio  de  prueba  sólo  cabe  sostenerla  por  la  vía  de  los  recursos ordinarios o extraordinarios posibles para excusarse de la obligación impuesta por los artículos 118 de la Constitución y 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.  

Lo  que  no  parece  acorde  con  el  sistema  legal  de  competencias  es  la derivación, a través de la vía de un supuesto conflicto de jurisdicción, en un ulterior proceso  contencioso‐administrativo  a  fín  de  resolver  si  unos  documentos correctamente clasificados han de ser aportados a un proceso penal. Tal digresión o divagación procesal  creo que es  sencillamente  contraria a  los derechos al  juez natural y a  la  tutela  judicial efectiva y muy poco  respetuosa  con el  interés de  la seguridad del Estado, que se trata de proteger.  

No  se  puede  negar  que,  además,  deja  sin  respuesta  la  aportación  de pruebas  acordada  de  oficio  por  el  juez  cuando  no  haya  una  parte  legítima,  en contra de  lo  sucedido en estos procesos, que discuta  la negativa del Consejo de Ministros a facilitar el material clasificado, ya que para ello no está facultado el juez requirente.  

NOVENO:  Aunque  la  materia  de  Secretos  de  Estado  recibe  diferentes respuestas  en  los  ordenamientos  procesales  y  en  los  sistemas  judiciales comparados,  lo que en ninguno acontece es  la desclasificación formal de aquéllos cuando afectan a la seguridad del Estado, sino que, permaneciendo como tales, los jueces o  tribunales  tienen  acceso  a  los mismos,  como medio de prueba o  como objeto de investigación, cuando así se decide definitivamente una vez agotados los recursos  o  procedimientos  legalmente  previstos  siempre  que  la  Administración Pública que los custodia se oponga a su entrega.  

DECIMO: Por todo lo expuesto, entiendo que si el material está justamente clasificado  como  secreto,  al  igual que  sucede  en  este  caso, no procede  cancelar dicha  clasificación,  sino  que,  requerido  como  medio  de  prueba  por  el  juez competente en resolución definitiva y firme, ha de ser entregado a éste, para que, una  vez  conocido  su  contenido,  pueda  decidir  acerca  de  su  trascendencia 

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probatoria en el proceso de que conoce.  

En su virtud procede estimar  los  tres  recursos contencioso‐administrativos interpuestos por no ser ajustados a Derecho los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en cuanto han  impedido  la entrega a  los  jueces que  lo solicitaron del material  clasificado  incluido  en  las  exposiciones  que  elevaron  a  aquél  y  se debe ordenar que se lleve a cabo dicha entrega sin que se cancelen las correspondientes clasificaciones de los documentos interesados.  

Dado en Madrid en la misma fecha de las sentencias de las que se discrepa.  

TRIBUNAL SUPREMO  

SALA TERCERA  

RECURSO NÚMERO: 726/96‐DF.  

MADRID A 4 DE ABRIL DE 1997  

VOTO PARTICULAR  

Que  formula el Magistrado Don  José Manuel Sieira Miguez, respecto de  la sentencia  de  fecha  4  de Marzo  de  1997  dictada  por  el  Pleno  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso 726/96.  

El  Magistrado  que  formula  el  presente  voto  particular  asume  los Antecedentes  de  Hecho  y  los  contenidos  de  los  fundamentos  de  Derecho 1,2,3,4,5,7,  y  9  de  la  Sentencia  Mayoritaria  y  disiente  del  contenido  de  los fundamentos 8 párrafo cuarto, 10 párrafo tercero y 11, y entiende, en razón de lo que  se  va  a  exponer  a  continuación,  que  el  recurso  de  que  se  trata  debió  ser desestimado.  

PRIMERO.‐Como premisa básica en la resolución del recurso que nos ocupa no  se  puede  en  modo  alguno  dejar  de  tener  presente  que  se  trata  de  un procedimiento de protección  jurisdiccional de  los Derechos  Fundamentales de  la Persona,  referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95, del Juzgado  Central  de  Instrucción  nº5,  habiendo  sido  considerados  legitimados  los recurrentes para  la  interposición del presente recurso en  función de su condición de padres y esposa de Marcelino y Juan María , condición en razón de la cual están personados como acusación particular en el citado sumario 17/95.  

Lo hasta aquí dicho resulta relevante para centrar el ámbito objetivo de  la cuestión  objeto  de  litigio  y  la  cuestión  misma,  de  tal  manera  que  ésta,  como veremos,  queda  reducida  a  la  infracción  del  artículo  24.2  de  la  Constitución,  en cuanto a  la posibilidad de que se haya generado  indefensión a  los recurrentes en relación a su actuación como parte procesal, acusación particular, en el concreto 

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sumario  17/95,  resultando,  en  consecuencia  ajenos  a  la  cuestión  todas  aquellos aspectos o datos que puedan incidir en la posibilidad de comisión de otros delitos distintos de  los que  constituyen el objeto del proceso penal antes  citado y en el cual se han constituido como parte, acusación particular, los recurrentes.  

En  cuanto  a  la  cuestión  objeto  del  presente  recurso,  como  ha  quedado señalado, ésta no es otra que  la posible violación del Derecho a  la  tutela  judicial mediante la privación de unos medios de prueba determinados.  

En este punto, dado que el recurrente invoca como infringidos los artículos 24.1  y  24.2  del  Texto  Constitucional,  conviene  comenzar  recordando,  como reiteradamente ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 110/95, de 4 de Julio, y las que en ella se citan, que del reconocimiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el artículo 24.2 de la Constitución no  se deriva necesariamente  "que  la  temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a  la  tutela  judicial efectiva por el párrafo 1 del artículo 24 de la Constitución Española"; en consecuencia el examen ha  de  concretarse  al  de  la  supuesta  lesión  del  derecho  a  utilizar  los medios  de prueba, que es  la cuestión  realmente planteada por  la actora en  su demanda, al margen de los concretos preceptos constitucionales que se citan como cobertura.  

Llegados  a  este  punto,  resulta  igualmente  necesario  precisar  que  en  el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, el  juicio ha de ser  exclusivamente  un  juicio  de  constitucionalidad,  al margen  de  cualquier  otra cuestión de  legalidad ordinaria, ello porque  lo que se  trata exclusivamente es de determinar  si  se  ha  producido  o  no  la  violación  del  derecho  fundamental  antes referido, que se pretende por el recurrente.  

La  precisión  resulta  importante,  por  cuanto  el  Tribunal  Constitucional  ha venido  reiteradamente poniendo de manifiesto que el derecho a  la utilización de los  medios  de  prueba  pertinentes,  a  que  se  refiere  el  artículo  24.2  de  la Constitución,  es  inseparable  del  derecho  mismo  de  defensa  y  exige  "que  las pruebas  pertinentes  sean  admitidas  y  practicadas  sin  desconocimientos  ni obstáculos, por lo que resultará vulnerado en aquellos supuestos en que el rechazo de prueba propuesta carezca de  toda  justificación o  la motivación que se ofrezca pueda  tildarse  de  manifiestamente  arbitraria  o  irrazonable",  es  decir,  el  juez ordinario, y esto  resulta  importante a  los efectos de  lo que  luego  se dirá, ha de realizar un juicio de pertinencia que debe reflejar en la resolución, necesariamente motivada, de admisión o inadmisión de la prueba propuesta.  

Ahora bien, no  toda denegación o privación de un determinado medio de prueba,  aun  cuando  aquella  fuera  inmotivada  o  con  motivación  irrazonable  o arbitraria, determina  la vulneración del derecho fundamental que nos ocupa, sino que para que ello ocurra es preciso que concurran una serie de requisitos, de entre los que desde luego no resulta el de menor trascendencia, sino muy al contrario, el 

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que la prueba en cuestión tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, en este caso inculpatoria (no parece que sea este el momento de plantearnos  la posibilidad de aplicación del artículo 24.2 a la parte acusadora en el proceso penal, puesto que tal punto ya ha  sido  resuelto en  sentido positivo,  si bien  sobre este  tema haré más adelante algunas precisiones) de los hechos que se pretenden probar, y ello porque la indefensión que proscribe la Constitución, en el inciso final de su artículo 24.1, ha de  ser  material  y  efectiva,  y  sólo  en  tal  caso  podrá  apreciarse  el  menoscabo efectivo del Derecho Fundamental (S.T.C. 169/96 y las que en ella se citan), lesión que  "habrá  de  ser  alegada  y  fundamentada  por  el  recurrente  o  resultar  de  los hechos y peticiones de la demanda", continúa diciendo el Tribunal Constitucional.  

De  lo anterior  resulta con absoluta nitidez, que en casos como el que nos ocupa, en los que la cuestión objeto de debate sea la violación o no del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses, aun cuando para ello  lo que  se ejercite  sea una acción acusatoria,  la cuestión  se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial debida para el pleno  ejercicio  del  derecho  constitucional  tantas  veces  citado,  siendo  necesario, para dar consistencia a una queja motivada en  la privación  indebida de un medio de  prueba,  como  queda  dicho,  que  se  argumente,  por  quién  demanda  el restablecimiento  del  derecho  fundamental  que  se  pretende  conculcado,  la relevancia que dicha privación conlleva, por la trascendencia que los hechos que se quisieron  probar  pueda  tener  en  el  resultado  final  del  litigio  en  que hipotéticamente  se  produjo  la  lesión  alegada,  todo  lo  cual  constituye  doctrina constante del Tribunal Constitucional, así Sentencia 2/87, 140/87, 50/88 y  las que ellas se citan.  

SEGUNDO.‐Sentado  lo  anterior  se  hace  preciso  entrar  en  el  análisis  de  la afirmación contenida en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de que discrepo, cuando dice que "... el  juicio de  relevancia sobre  los documentos como medios adecuados o  idóneos para  la  investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este  caso  al  régimen de  "exposición  razonada"  fundada  en  el  artículo  187 de  la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e  impuesta por  la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de Diciembre de 1995,  lo que a su vez determina que  estas  razones  entren  en  el  ámbito  de  la  motivación  en  que  se  puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este  caso  no  se  ha  hecho  ni  por  el  Gobierno  ni  por  su  representante  procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión".  

Mi discrepancia con el párrafo que se acaba de transcribir, entendido este, tal  es  el  sentido  que  parece  querer  atribuirsele  en  la  sentencia  disentida,  en relación con el juicio de relevancia de la prueba a efectos de alterar o determinar el fallo  del  proceso  penal,  y  no  como  juicio  de  pertinencia  y  legalidad,  a  lo  que parecería  inducir  la  referencia  a  medios  adecuados  e  idóneos,  referencia  que entendiendo  inapropiada  si  aquel  primero  es  el  sentido  del  razonamiento,  que parece que sí atendido el conjunto de la sentencia, párrafo que aparece integrado 

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en  el  fundamento  octavo  de  la  sentencia  de  la  que  discrepo,  fluye  de manera natural de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, en el  que  se  afirma,  siguiendo  la  doctrina  del  Tribunal  Constitucional,  que  el recurrente,  en  aquellos  casos  en  amparo  ante  el  Tribunal  Constitucional,  ahora ante la jurisdicción ordinaria, si bien en uno y otro caso en un juicio de amparo por violación de derechos fundamentales y por tanto de pura constitucionalidad, viene obligado a alegar y  fundamentar  la trascendencia de  la privación de  la prueba en cuestión, derivada de la relevancia de los hechos que con ella se pretendían probar, para la decisión final del litigio en cuyo seno se pretende se ha producido la lesión del derecho fundamental cuya restauración se demanda, exigencia que el Tribunal Constitucional ha dicho expresamente (S. 147/87) es extensible a la vía de amparo, por  tanto  también  al  procedimiento  especial  de  protección  de  Derechos Fundamentales  que  participa  de  tal  naturaleza,  vía  en  la  que,  dice  el  Tribunal Constitucional,  "aquí  el  demandante, más  si  cabe,  ha  de  argumentar  hasta  que punto el rechazo de la prueba puede influir en la decisión final, ya que sólo en tal caso,  si el  fallo puede, acaso,  verse alterado  si  la prueba  se hubiera aportado al proceso,  podrá  apreciarse  también  el  menoscabo  efectivo  del  derecho  del recurrente",  (S.T.C. 116/83) y por  tanto generada  la situación de  indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución en su inciso final.  

Lo anterior, pone de manifiesto, no podía se de otra manera, que el juez de amparo,  es  decir  el  que  realiza  el  juicio  de  constitucionalidad  sobre  la  decisión impugnada, debe analizar  la  relevancia que  la omisión de un determinado medio de prueba pueda tener en  la resolución definitiva del asunto, ello es así porque si bien dentro de las garantías procesales del derecho a la prueba es criterio unánime que el  juicio de pertinencia es de competencia exclusiva del Juez Ordinario, quién ha de pronunciarse en juicio de legalidad sobre la pertinencia de la misma, es en el juicio de constitucionalidad donde ha de analizarse  la  relevancia de un medio de prueba  para  alterar  el  sentido  definitivo  del  fallo,  y  no  olvidemos  que  el procedimiento de la Ley 62/78 en que nos encontramos tiene como única finalidad obtener, en sede jurisdiccional ordinaria, el amparo frente a presuntas violaciones de Derechos Fundamentales, mediante un exclusivo juicio de constitucionalidad en el que ha de analizarse la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener  en  la  resolución  del  litigio  en  que  aquella  se  produce;  así  el  Tribunal Constitucional ha afirmado en S. 116/83 que el juicio de pertinencia es de exclusiva competencia  del  juez  ordinario,"...  analizandose  en  sede  constitucional  la relevancia  que  la  omisión  de  un medio  de  prueba pueda  tener  en  la  resolución definitiva del asunto"∙  

En el caso que nos ocupa es cierto que quién deniega el acceso al proceso de  la  prueba  documental  solicitada  no  es  el  Juez  Instructor,  que  la  estimó pertinente,  sino  el  Ejecutivo,  mediante  el  acuerdo  del  Consejo  de  Ministros impugnado,  en  base  a  las  competencias  y  facultades  que  le  atribuye  la  Ley  de Secretos Oficiales de 9/68, modificada por Ley 48/78, de 7 de Octubre, pero ello no es óbice para que en esta fase jurisdiccional se deba realizar el juicio de relevancia 

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constitucional a que nos venimos refiriendo, porque solo si la omisión de la prueba propuesta en el proceso penal por el hoy recurrente le genera indefensión material se habrá producido  la  infracción del derecho fundamental que se pretende, y ello unicamente puede efectuarse mediante el desarrollo del citado juicio de relevancia en  base  a  las  argumentaciones  y  fundamentos  que  ,  como  hemos  visto,  viene obligado  a  efectuar  el  demandante,  como  efectivamente  hace,  si  bien reproduciendo  los  argumentos de  la  exposición  razonada del  Juez  Instructor,  sin duda consciente de  la trascendencia que el  juicio de relevancia a efectuar en este procedimiento tiene.  

Ello es así, porque el Ejecutivo,  cuyo acuerdo es objeto de  recurso,  como bien señala en su Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia de la que discrepo, puede haberse  limitado a efectuar un  juicio de  legalidad ordinario conforme a  la Ley  de  Secretos Oficiales,  en  base  al  cual  la  sentencia  del  Pleno  admite  que  al afectar  los  documentos  solicitados  a  la  Seguridad  del  Estado,  la  decisión  de  no desclasificación  resultaría  en  principio  ajustada  a  derecho,  y  esta  es,  no  lo olvidemos,  la  resolución  que  se  revisa;  del mismo modo  el  Juez  de  Instrucción cuando admitió  la prueba propuesta efectúa un  juicio de pertinencia y  legalidad, pero no resulta imprescindible para la admisión que se haya planteado un juicio de relevancia desde el punto de vista constitucional. Una cosa es  la pertinencia que atiende a la relación de la prueba con los hechos objeto de litigio, otra la relevancia probatoria  de  aquella  en  el  proceso  de  que  se  trata  y  otra  muy  distinta  su relevancia desde el punto de vista constitucional en el  sentido de examinar  si  su omisión genera indefensión a la parte proponente por cuanto de practicarse podría alterar, acaso, el sentido del fallo del proceso ordinario.  

Este  último  juicio  de  relevancia  constitucional  no  parece,  digo,  que  sea imprescindible se lo haya planteado el Juez Instructor en orden a la admisión, otra cosa sería caso de rechazarse  la prueba, y tampoco se aportan razonamientos en tal  sentido  específico  en  lo que  atañe  a  los  documentos que  se desclasifican,  al contrario  con  lo que ocurre  con alguno de  los declarados  inexistentes, y de otra parte  resulta en  cierto modo  innecesario ya que el  juicio  sobre  la pertinencia es más amplio que el de relevancia constitucional a los efectos del artículo 24.1 de la Constitución, puesto que una prueba puede ser pertinente desde el punto de vista procesal y no relevante constitucionalmente, en cuanto que su omisión no genere indefensión, pero toda prueba relevante, por el contrario, es siempre pertinente si es lícita.  

En cualquier caso, el juicio de relevancia constitucional efectuado por el Juez Instructor,  de  haberlo  hecho,  no  sería  vinculante,  porque  tal  juicio  habría  sido efectuado,  en  el  caso  de  autos,  sobre  el  examen  de  documentos  parciales,  y valorados todos ellos conjuntamente, cuestión a la que me referiré con detalle más adelante, cuyo sentido y valor penal, afirma  la sentencia mayoritaria, puede verse alterado tras el examen en su  integridad de aquellos; así como dicho  juicio habría partido de una premisa distinta a  la de  la que ahora debemos partir,  cual era  la 

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existencia de los documentos que no se desclasifican por inexistentes, documentos de indudable relevancia, únicos que se refieren de manera directa a la comisión de hechos delictivos, y sobre cuya existencia y autenticidad descansa en gran medida el posible valor penal de los demás.  

Lo anterior no quiere decir que el Juez de Instrucción no haya efectuado su juicio de pertinencia a  la  luz de  los preceptos y mandatos  constitucionales y por tanto efectuado un juicio de constitucionalidad de la prueba, que si lo ha hecho, sin duda, en el aspecto en que venía obligado y resultaba imprescindible hacerlo, cual es  el  relativo  a  la  licitud  de  la  misma,  pero  ni  siquiera  tal  juicio  de constitucionalidad concretado a este punto es inmutable y vinculante en un futuro procedimiento de  constitucionalidad,  como  lo prueban  las numerosas  sentencias del Tribunal Constitucional que han venido a anular procesos de diversa naturaleza en  base  a  la  violación  del  principio  de  presunción  de  inocencia,  al  anular  por ilegítima la prueba de cargo fundamento de la condena, en unos casos, o del simple despido  laboral,  en  otros.  En  consecuencia  si  tal  juicio de  constitucionalidad  del Juez  es  revisable  no  aparecen  razones  para  que  no  pueda  serlo  el  hipotético realizado sobre la relevancia constitucional de la prueba.  

En efecto, las conversaciones transcritas y que se afirma por el Ejecutivo no existen,  sí  serían  indudablemente  relevantes,  caso de  existir,  al dejar  constancia directa  de  la  perpetración  de  un  delito,  de modo  que  de  haberse  producido  y constar documentalmente,  tales documentos podrían ser desclasificados, una vez efectuado el correspondiente juicio de ponderación entre el bien jurídico protegido en el tipo del delito objeto del proceso penal y el grado de afección a la Seguridad del Estado de  la prueba, en este  caso de  los documentos, que  se quiere  traer al proceso, por cuanto, como digo, dejarían constancia directa de  la perpetración de un hecho delictivo de la máxima gravedad, debiendo destacarse, siguiendo la línea que marca  la  sentencia  recaída en el  recurso 634/1996D.F., que  la  seguridad del Estado  es  un  valor  constitucional  que  también  puede  verse  afectado negativamente por la no aportación a la investigación judicial de un documento de tal naturaleza, dado que aquella se perjudica si no descansa en la confianza de los ciudadanos de que la actuación de las Fuerzas de Seguridad se ajusta, en todo caso, a  las  exigencias  legales,  y  que  la  actuación  judicial,  cuando  investiga  presuntas ilegalidades policiales se desarrolla libremente.  

Pero  es  más,  aun  cuando  el  Juez  de  Instrucción  hubiera  efectuado,  y admitamos hipotéticamente que así fue, un juicio de relevancia sobre todos y cada uno de  los documentos solicitados, a cuya desclasificación se accede, en cuanto a su trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo del proceso penal, es obvio que dicho  juicio de  relevancia  vendría  limitado por el  conocimiento que pudiera tener de  los documentos cuya desclasificación solicita, documentos que, como se pone de relieve en la sentencia de la que discrepo, no son documentos íntegros ni constituyen  en  algunos  casos  documentos  independientes  unos  de  otros,  en consecuencia es claro que su hipotético juicio en este punto vendría condicionado 

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por aquella  circunstancia y por  la valoración  conjunta de  los documentos que  se solicitan, por tanto el  juicio debe necesariamente ser revisado por el Tribunal que conoce en su integridad los documentos existentes cuya desclasificación se solicita, sin que quepa presumir, por las razones que inmediatamente señalaré, que el Juez Instructor, pese a conocer en su  integridad  los documentos, se  limita a solicitar  la desclasificación parcial de los mismos, cuando, como señala la sentencia disentida en  su  fundamento  jurídico  undécimo,  documentos  como  el  5.e,  vinculado directamente al 4.d, el 18.q, el 14.n, el 7.g y el 16.o son documentos respecto de los  cuales  su  conocimiento  integral  ha  de  cuando menos  incidir  en  su  correcta interpretación.  

TERCERO.‐Antes, sin embargo, de abordar el, en mi opinión,  trascendental tema de la parcialidad material de alguno de los documentos desclasificados, creo importante  resaltar que en mi  criterio  se produce una  confusión en  la  sentencia entre  "medios  de  investigación  sumarial"  y  "pruebas  estricto  sensu",  pues  los primeros no suponen sino una vía o camino a seguir que desde luego no se cierra, como  ha  demostrado  la  fuerza  de  los  hechos,  por  el  carácter  clasificado  de  los documentos,  puesto  que  si  no  puede  afirmarse,  según  auto  de  la  Audiencia Nacional,  Tribunal  en principio  llamado  a  celebrar  el  Juicio Oral, de  fecha  21 de Septiembre  de  1996,  "que  estén  definitivamente  condenados  a  no  servir  como prueba aun cuando no se produzca su desclasificación por el Gobierno", mal puede sostenerse  que  no  puedan  ser  utilizados  como medio  de  investigación  sumarial, ello  sin  perjuicio  de  admitir  que  todo medio  de  investigación  tiende  a  obtener prueba  de  hechos  materiales  y  solo  la  privación  de  aquellas,  en  ocasiones susceptibles  de  obtención  por  diversos medios,  originará  infracción  del  derecho invocado por el recurrente cuando conlleve indefensión material.  

Esto nos  lleva a un nuevo aspecto de  la  cuestión,  cual es el de  si en  fase sumarial puede hablarse de violación del artículo 24.2 de  la Constitución o, por el contrario, tal violación sólo puede apreciarse en un momento procesal posterior a la  fase de  investigación. El problema,  en mi opinión, ha de  resolverse por  la  vía anteriormente apuntada de que  la práctica de  la diligencia que se  impide en fase sumarial cierre o no la posibilidad de investigación de lo hechos objeto del sumario, así  como  del  hecho  de  que  de  la  diligencia  en  cuestión,  en  nuestro  caso  la aportación  al  sumario  de  las  copias  autenticadas  de  los  documentos  cuya desclasificación  se  solicita,  se  desprenda  o  quede  constancia  directa  de  la perpetración de un hecho delictivo. Por esta razón ya se ha dicho que sí podrían ser desclasificados  los documentos que no  se desclasifican por  inexistentes, una  vez efectuado  el  juicio  de  ponderación  antes  dicho  y  por  esa  misma  razón  se  ha procedido  a  la  desclasificación  del  documento  a  que  se  refiere  la  sentencia  del Pleno de  la  Sala de  fecha 4 de Abril de 1996, dictada en el  recurso  contencioso administrativo 634/1996 D.F., circunstancia aquella que en mi opinión no se da en ninguno de los documentos que se desclasifican.  

Del mismo modo, el  argumento que parece deslizarse en  la mención que 

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efectúa  la  sentencia mayoritaria  a  que  en  este  caso  no  se  ha  hecho  ni  por  el Gobierno ni por su  representante procesal  referencia alguna al  juicio establecido por el Juez en su exposición razonada, entiendo no resulta relevante por cuanto la naturaleza  del  procedimiento  exige,  como  ha  quedado  explicitado,  que  se examinen  las argumentaciones y  fundamentos de  la demandante encaminados a acreditar  la  relevancia de  las pruebas propuestas en orden a  la decisión  final del proceso  penal,  de  modo  que  el  fallo  pueda,  acaso,  ser  distinto  si  la  prueba demandada resulta finalmente aportada al proceso.  

De  otra  parte,  el  artículo  43  de  la  Ley  Jurisdiccional  previene  que  la jurisdicción  Contencioso  Administrativa  juzgara  dentro  del  límite  de  las pretensiones  formuladas  por  las  partes  y  de  las  alegaciones  deducidas  para fundamentar  el  recurso  y  la  oposición,  en  consecuencia,  alegado  por  el demandante  acerca  de  la  relevancia  de  las  pruebas  solicitadas,  ello  es  razón suficiente para que el Tribunal entre a analizar tales alegaciones.  

CUARTO.‐Lo  apuntado  en  el  inciso  final  del  Fundamento  de  Derecho Segundo, nos lleva directamente al análisis de una de las cuestiones que considero más trascendentales, por no decir la que más, a la hora de decidirme a formular el presente Voto Particular,  la apelación que  al principio de  congruencia efectúa  la sentencia de que disiento en el Fundamento  Jurídico Undécimo, párrafo  tercero, para proceder a la desclasificación parcial de determinados documentos.  

Me parece  importante destacar que, en el  citado  fundamento  Jurídico,  la sentencia disentida afirma,  con notoria  claridad, en  relación  con  los documentos 5.e y 18.q, que son partes desgajadas de un mismo documento mucho mas amplio, así como su posible relación con el documento 4.d, del que asevera "se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de  la  lucha  contra ETA",  siendo  su  contenido  "el propio de un  estudio o análisis".  La  relación  que  afirma  la  sentencia  existe  entre  aquellos,  sin  duda  se fundamenta en que los documentos 5.e y 18.q llevan como rúbrica "Informe sobre las actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984", y, tras poner de manifiesto tal vinculación, resalta que "la plenitud de su correcta interpretación  probablemente  dependerían  de  que  sean  vistos  íntegramente, pudiendo, por eso, ser  insuficiente para su valoración penal  las partes  interesadas por el Juez".  

De tal afirmación se extraen con naturalidad dos consecuencias: a) que sin duda  el  Juez  instructor  no  conoce  en  su  integridad  el  documento  en  cuestión, quizás  por  eso  lo  solicita  de  manera  incompleta  y  aun  así  subdividido  en documentos  que  considera  independientes,  y  b)  que  el  hipotético  juicio  de relevancia que pudiera haber efectuado el Juez  Instructor, necesariamente habría de ser revisado a la luz del contenido íntegro del documento, que debe ser visto en su totalidad para, dice  la sentencia de que disentimos, "la plenitud de su correcta interpretación", o, lo que es lo mismo, que la valoración de los citados documentos examinados  parcialmente,  y  por  ende  la  del  4.d  en  cuanto  plantea  las,  se  dice, 

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"diversas concepciones, opciones y efectos de  las acciones a  realizar en Francia", acciones a las que se refiere en cuanto al año 1984 el documento del que son parte el 5.e y 18.q,  la valoración, digo, de aquellos no puede ser correcta, y por  tanto, continúa  afirmando  la  sentencia,  "pudiendo  ser  insuficiente  para  su  definitiva valoración penal", razón por  la que cae por su base  la sujección que en cuanto al juicio  de  relevancia  de  los  documentos,  entendido  como  juicio  de  relevancia constitucional, se efectúa en la sentencia al del juez Instructor.  

Lo anterior hace que debe rechazarse el recurso al principio de congruencia como fundamento de la desclasificación parcial limitada a los extremos que solicita el recurrente.  

Ello es así porque, de una parte, tal petición puede, y pienso que debe ser así  por  las  razones  que  más  adelante  expondré,  venir  condicionada  por  el conocimiento  también  parcial  del  Juez  de  los  documentos  cuya  desclasificación solicita y de  la que  trae  causa  la petición del hoy  recurrente, pues de no  ser así estaríamos aceptando lo inaceptable, que no sería otra cosa que el hecho de que el Juez Instructor solicite una desclasificación limitada a partes del documento que no son aptas para alcanzar,  según  juicio de  la  sentencia disentida,  "la plenitud de  la correcta interpretación del documento e insuficientes para su definitiva valoración penal", o lo que es lo mismo perfectamente inútiles para el fin perseguido, que no puede ser otro que posibilitar la celebración de un juicio justo.  

Del mismo modo, la parcialidad de los documentos y las consecuencias que de  ello  deriva  la  sentencia  mayoritaria,  pudiera  dar  lugar  a  un  desequilibrio procesal de las partes, contrario a los mandatos constitucionales y concretamente al Derecho a  la Tutela Judicial que se predica, pudiendo  llegar, acaso, a crear una apariencia de verdad formal contraria o diferente de la verdad material, razón esta que por sí es suficiente para descalificar el recurso a la congruencia utilizado en la sentencia.  

Ello  es  así,  porque  el  derecho  a  la  tutela  judicial,  no  se  concreta,  en  el proceso penal, ni en el derecho a obtener una sentencia condenatoria  , desde el punto de vista de la parte acusadora, en este caso la acusación particular, ni en el derecho a obtener una sentencia absolutoria, desde el plano de la defensa, sino en el derecho en abstracto a la celebración de un juicio justo e imparcial mediante la utilización de  las pruebas, tanto de cargo como de descargo, que pueden resultar determinantes para el fallo.  

Las  razones  expuestas  me  llevan  a  la  conclusión  de  que  de  no  poder accederse a  la desclasificación  total del documento, "mucho más amplio", dice  la sentencia  mayoritaria,  del  que  forman  parte  los  documentos,  5.e  y  18.q,  por afectar su contenido de manera especialmente relevante a la seguridad del Estado, tampoco deberían haberlo sido  los citados ni el documento 4.d, en  función de su relación con los anteriores antes expuesta y a la que hace mención la sentencia en 

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su fundamento undécimo, puesto que su irrelevancia probatoria queda manifiesta, en  el  inciso  final  del  párrafo  tercero  del  fundamento  jurídico  que  comento,  al afirmar  que  la  forma  que  ha  sido  pedida  su  desclasificación  y  efectivamente desclasificados, pueda "ser insuficiente para la definitiva valoración penal...", por lo que  atendido  el  hecho  reconocido  en  la  sentencia  de  que  los  documentos  en cuestión afectan a  la Seguridad del Estado,  la conclusión necesariamente debería haber sido su no desclasificación.  

Del mismo modo,  y  en  el  plano  teórico  de  la  hipótesis,  de  aceptarse  el argumento  referido  a  la  congruencia  utilizado  por  la  sentencia mayoritaria,  por entender que es lo que el recurrente solicita, y, a su petición ha de estarse, no a la del  Juez  Instructor  en  la  exposición  razonada,  es  exclusivamente  lo  que  puede darse,  es  claro  y  parece  que  no  debería  ofrecer mayores  dudas,  que  aceptada, como  lo está en  la sentencia de que se disiente, su vinculación a  la Seguridad del Estado,  tampoco  resulta procedente acceder a  su desclasificación, ello porque al afirmarse por la sentencia disentida que la parcialidad de los documentos afecta a la  plenitud  de  su  correcta  interpretación  pudiendo  ser  insuficiente  para  su definitiva  valoración  penal,  (documentos  5.e  y  18.q),  es  claro  que  el  valor  y  la trascendencia probatoria de dichos documentos queda minimizada, por no decir anulada, pudiendo además contribuir a crear una apariencia de verdad formal no plenamente coincidente con la verdad material.  

En  relación  con  el  18.q,,  siquiera  brevemente,  debe  efectuarse  otra consideración  en  relación  con  lo  que  afirmábamos  al  inicio  de  este  Voto,  en  el sentido de que no podemos perder de vista que el juicio de constitucionalidad que se nos pide ha de estar referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95.  

Pues bien, en dicho sumario el objeto del mismo viene constituido por  los delitos  de  asesinato  de Marcelino  ,  producido  el  Bayona  el  19  de Diciembre  de 1983, el de Bruno y Juan María , ocurridos en Hendaya el 8 de Febrero de 1984 y el asesinato  frustrado  de  Juan  Ignacio  y  el  asesinato  de  Ignacio  acontecido,  en Biriatour el 18 de Noviembre de 1984. Así las cosas, como pudiera entenderse que la posible relevancia penal del documento en cuestión viene determinada por sus referencias  a  acciones  físicas  de  futuro,  dado  que  los  restantes  extremos  se refieren  a  actividades  informativas,  aquellas  referencias  carecen  de  virtualidad alguna en el sumario 17/95, dado que la fecha del documento, 18 de diciembre de 1984, es posterior a  los hechos  investigados en aquel y  las acciones físicas que se plantean de forma genérica, son, como digo acciones de futuro.  

Los razonamiento efectuados en relación con los documentos 5.e y 18.q, en cuanto  a  su  parcialidad  en  los  párrafos  anteriores,  resultan  también  de  plena aplicación a  los documentos 14.n y 7.g,  respecto de  cuyo  carácter  incompleto  la sentencia  disentida  viene  a  afirmar  que  puede  incidir  en  el  sentido  en  que  el primero ha de  ser  interpretado,  el documento 14.n,  y que  la desclasificación de 

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aspectos del documento 16.o, que no ha  sido  solicitada ni por  tanto  concedida, puede coadyuvar a la interpretación correcta del 7.g.  

QUINTO.‐En lo que atañe al documento 15.ñ, el Juez Instructor lo vincula al 4.d, e idéntica razón se da en la sentencia disentida, pero ha quedado claro que el documento 4.d aparece vinculado al 5.e desclasificado parcialmente, por lo que el primero  también se vería afectado en su  interpretación por el contenido de este último  que  no  se  desclasifica  y,  en  consecuencia,  su  posible  valoración  penal condicionada por las razones expuestas en el fundamento anterior, ya que no cabe especular  sobre  la  naturaleza  de  las  operaciones  posibles,  a  que  de  manera inconcreta se refiere este documento, sin desclasificar el contenido integro del 5.e, que  no  se  hace,  ya  que,  según  su  rúbrica,  constituye  un  informe  sobre  las actividades que han  venido desarrollandose  en  el  sur de  Francia durante  el  año 1984,  entre  las  que,  por  tanto, habrían  de  encontrarse  las  inconcretas  a que  se refiere el documento que nos ocupa.  

SEXTO.‐Por  lo  que  al  documento  16.o  atañe,  afirma  la  sentencia  de  que discrepo que se trata de un documento parcial, cuyo contenido se refiere a los más variados asuntos, y en cuanto al mismo se  refiere el  Juez no da  razón alguna del motivo por el que solicita su desclasificación, en consecuencia me parece carente de fundamento el argumento de  la sentencia mayoritaria en el sentido de que se accede a su desclasificación en función de la relevancia penal que el Juez le otorga, ya que al no fundamentar este su petición, ni tampoco hacerlo el demandante, se desconoce  su valor penal, por no decir que es  irrelevante; baste para ello ver  su contenido absolutamente  inocuo en  si mismo, por  lo que dada  su escasa o nula relevancia penal y su afección, admitida por la sentencia, a la Seguridad del Estado tampoco debía haber sido desclasificado.  

SEPTIMO.‐El documento 10.j merece una consideración especial en cuanto a su contenido.  

Es cierto que en él se hace referencia a armamento sin legalizar, pero, como la propia sentencia  indica, sin posible determinación particular de cada una de  las piezas,  lo  que  hace  imposible  concretar  su  relación  directa  con  ninguno  de  los hechos objeto del sumario al no poder ser dichas armas identificadas, razón por la que entiendo quiebra el argumento desarrollado en  la sentencia mayoritaria y su valor  probatorio,  en  el  sumario  17/95,  resulta mínimo, por  no  decir  inexistente, como  lo prueba el hecho de que  tampoco en este caso ni el  Juez  Instructor ni el demandante dan razón alguna de su solicitud de desclasificación, razón por la que esta no debía  ser acordada por  idénticas  razones que en el documento anterior, habida cuenta su relación, aceptada por la sentencia, con la Seguridad del Estado.  

OCTAVO.‐Respecto  del  documento  8.h,  se  trata  de  un  documento  cuya desclasificación también se solicita en el recurso 602/96 en relación con el sumario 15/95 al que el  Juez  Instructor se refiere en su "exposición razonada", quizás por 

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ello fuese aportuno recordar aquí que en el mismo se aporta un documento, bajo el  nº7  de  los  acompañados  a  la  demanda,  propuesto  y  admitido  como  prueba documental, en el que se afirma que la citada nota se refiere al secuestro de Carlos Ramón , hecho pues distinto del que es objeto de los sumarios 15/95 y 17/95.  

De otra parte, si este documento se pone en conexión con los documentos 1.a,  2.b  y  3.c,  parece  existir  una  cierta  contradicción  entre  ellos,  pues  en  estos últimos se hace referencia a dos Guardias Civiles que tras su ascenso, pese a cubrir destino  en  la  Guardia  Civil,  continúan  sin  ambargo  desempeñando  actividades propias de Agentes del CESID, actividad en  la que, a pesar de  la apariencia formal derivada de su nuevo destino, se dice continuan. Pues bien, los citados agentes se supone son los Guardias Civiles Rogelio y Alfonso , pese a que los documentos 1.a y 2.b no los identifican, aunque sí del Sargento Alfonso se dice en el 3.c que durante el  periodo  de  permanencia  en  la Guardia  Civil,  Abril  de  1983  a Mayo  de  1984, "realiza los cometidos propios de este Servicio", se entiende del CESID. Así las cosas parece un cierto contrasentido, el que dichos agentes al  tiempo que agentes del CESID desarrollasen acciones por ellos mismos consideradas contraproducentes y de las que advierten a sus superiores en el CESID; el Juez Instructor parece atribuir a Alfonso  la  condición de  confidente y a Rogelio  la de autor pese a  considerarlo agente del CESID y por  tanto ser este organismo, según se deduce de  la nota en cuestión, desfavorable a las hipotéticas acciones a que la misma se refiere.  

Quizás estos cuatro documentos sean los que ofrezcan una mayor dificultad a la hora de efectuar el juicio que se nos demanda, su relevancia probatoria desde el  punto  de  vista  de  su  trascendencia  constitucional,  en  cuanto  a  una  posible vulneración del artículo 24 de  la Constitución por derivar de  su no aportación al proceso  una  situación  de  indefensión  material  y  la  ponderación,  caso  de  dar respuesta  afirmativa  a  la  cuestión  anterior,  con  el  interés  constitucionalmente reconocido  de  la  Seguridad  del  Estado,  al  que  la  sentencia  acepta  afectan  de manera directa.  

Sin embargo no ofrece graves dificultades concluir que su no aportación al proceso no daría lugar a una situación de indefensión, ello porque al contrario de lo que  ocurre  con  los  documentos  no  desclasificados  por  inexistentes,  no  dejan constancia directa de la perpetración de un delito. No resulta indubitado, al menos en  lo que  a Rogelio  se  refiere, no olvidemos que  a Alfonso  el  Juez  Instructor  lo considera  informante,  sea  uno  de  los  Guardias  Civiles  que  continuaron  como agentes del CESID durante su permanencia en aquella Institución, lo que hace que el valor probatorio de  los documentos 1.a, 2.b y 3.c  se vea  reducido y en  lo que atañe al 8.h, sin perjuicio de  la posible contradicción antes expuesta, aun cuando pueda justificar que en el CESID se recibió la información a que se refiere, no lo es menos que se trata de información inconcreta en la que no se señalan ni el tipo de actividad a que se refiere, los objetivos concretos ni ningún otro dato objetivo que pueda facilitar su valoración, quizás por ello el Juez Instructor vincula la relevancia de este documento al 4.d, de 8 de Junio de 1983, pero no podemos olvidar que el 

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4.d está, como ha quedado dicho, estrechamente vinculado al 5.e, en el que según la  rúbrica  se  recogen  las actividades del CESID en el Sur de Francia,  lugar donde ocurrieron  los  hechos  objeto  del  Sumario  de  Referencia  17/95,  y  que  al  no  ser desclasificado  en  su  mayor  parte  dificulta  la  valoración  penal  de  todos  los documentos vinculados a él.  

Lo anterior unido a  la  indudable afección a  la Seguridad del Estado de  los documentos  en  cuestión,  presupuesto  del  que  hemos  de  partir  al  haber  sido aceptado  por  la  sentencia  mayoritaria,  y  su  escaso  valor  aisladamente considerados, me inclina a considerar improcedente su desclasificación.  

NOVENO.‐Finalmente nos queda por hacer una consideración, siquiera sea breve,  en  relación  con  el  Fundamento  de  Derecho  Noveno  de  la  Sentencia disentida.  

En primer  lugar  resaltar que, en mi opinión,  la  referencia del acuerdo del Consejo de Ministros objeto de recurso, al "deterioro del crédito  internacional de España en sus relaciones exteriores, y en particular por lo que hace al intercambio generalizado  de  inteligencia  e  información  clasificada  con  nuestros  aliados  y amigos" no está limitada, como de la propia expresión "generalizada" se deduce, a la  infracción  de  obligaciones  derivadas  de  Tratados  Internacionales,  sino  a  la confianza  derivada  de  la  garantía  generalizada,  incluso  en  ausencia  de  Tratado Internacional  específico  sobre  la materia,  de  que  la  información  facilitada  como secreto continuará bajo tal condición.  

Nada que objetar por el contrario al argumento desarrollado en al apartado segundo del razonamiento en cuestión, puesto que el Secreto de Estado no es un valor  absoluto  desde  el  punto  de  vista  constitucional,  sino  que  ha  de  ser debidamente ponderado en relación con otros valores constitucionales en función de  las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tal y como se ha hecho en los Fundamentos de Derecho precedentes.  

Nada  que  objetar  tampoco  en  cuanto  al  hecho  del  riesgo  que  la desclasificación  de  documentos  sensibles  a  la  Seguridad  del  Estado  conlleva  en orden a la integridad física de los agentes de los servicios secretos, de sus familiares y  allegados,  razón  por  la  que,  entiendo,  la  ponderación  de  intereses  en  juego resulta  trascendente  y  debe  ser  especialmente  minuciosa  en  relación  con  el exámen de la relevancia constitucional de las pruebas solicitadas.  

DECIMO.‐Al  proceder  la  desestimación  del  recurso  las  costas  vienen impuestas al recurrente por disposición legal del artículo 10.3 de la Ley 62/78.  

En virtud de lo hasta aquí expuesto entiendo que procedía la desestimación del recurso contencioso administrativo  interpuesto por  la representación procesal de Don Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Agosto de 1996  con  expresa  imposición de  las  costas de  este 

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recurso a los recurrentes.  

TRIBUNALSUPREMO  

Sala de lo Contencioso‐Administrativo  

VOTO PARTICULAR  

Con  el  máximo  respeto  y  la  mayor  consideración  hacía  la  sentencia mayoritaria, el Magistrado que  suscribe,  al  amparo del  art. 260. 1 de  la  L.O.P.J., formula el siguiente voto particular en el recurso nº 726/1996.  

PRIMERO.‐Comparto  en  su  totalidad  y  expreso  mi  conformidad  con  los antecedentes de hecho y con los fundamentos de derecho 1º al 6º, parte del 7º y 9º  de  la  sentencia  mayoritaria.  Discrepo  de  buena  parte  de  los  restantes fundamentos  jurídicos  y  del  fallo,  que,  a  mi  juicio,  debió  ser  íntegramente desestimatorio  del  recurso.  A  tal  conclusión  llego  en  virtud  de  las  siguientes consideraciones.  

SEGUNDO.‐Del  fundamento de derecho 7º  comparto  las  argumentaciones contenidas en los apartados 1º al 15º, que pueden resumirse así: 1º) Partiendo del artículo 105 b) C.E., admite que la naturaleza del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado  es  la  propia  de  la  potestad  de  dirección  política  que  atribuye  al Gobierno el art. 97 de la C.E.; 2º) Reconoce que la justificación de esta atribución al Gobierno  se  encuentra  en  la  permanencia  del  orden  constitucional,  frente  a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad  interior o exterior; 3º) Afirma que  la documentación cuya desclasificación  se  pretende  merece  ser  calificada  legal  y  constitucionalmente como afectante a  la seguridad y defensa del Estado y, por eso, es acreedora a su calidad de secreta; 4º) Recuerda ‐y reproduce en extenso‐la doctrina sentada por la sentencia del T.S. de 28 de  junio de 1994, reiterando  lo que entonces se dijo: "la existencia  de  actos  de  dirección  política  inmunes  al  control  judicial  no  excluye, conforme los artículos 9 y 24. 1 C.E., el control jurisdiccional de tales actos cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política"; y 5º) Sostiene que siempre que el legislador haya definido los límites o requisitos, los Tribunales  deben  aceptar  el  examen  de  las  eventuales  extralimitaciones  o  el incumplimiento  de  los  requisitos  previstos  en  que  el  Gobierno  hubiese  podido incurrir al tomar la decisión. A partir de aquí, expreso mis discrepancias.  

TERCERO.‐Considero necesario comenzar precisando que entre el supuesto resuelto por la sentencia de 28 de junio de 1994 y el que ahora juzgamos existe una diferencia sustancial. En aquel, el Tribunal pudo delimitar un requisito objetivo‐los 

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más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión‐exigido por la Ley que aplicaba ‐el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal‐y que aparece descrito ‐dice textualmente aquella  sentencia‐"utilizando un  lenguaje  sustancialmente  jurídico‐administrativo, lo que permite que  la  jurisdicción valore su concurrencia, sin tocar en absoluto  la libertad del Gobierno para optar políticamente"‐. Tal valoración, añade la sentencia de  1994,  se  mueve  "en  el  límite  de  lo  jurisdiccionalmente  posible",  si  bien  la conclusión a la que la sentencia llega "no carece de antecedentes jurisprudenciales, que  han  indicado  la  tendencia  a  resolver  por  vía  judicial  el  examen  de  la concurrencia  de  concretos  requisitos  o  aspectos  legales  de  actuaciónes  del Gobierno  que  en  su  conjunto  no  eran  calificables  como  netamente administrativas".  Es  decir,  con  el  propósito,  que  comparto,  de  reducir  las inmunidades del Poder Ejecutivo, la sentencia en que se basa la que resuelve este recurso,  afirma  que  se  llega  al  límite  de  lo  judicialmente  posible  cuando,  para favorecer  la  realización  efectiva  del  principio  de  legalidad,  controla  aquellos requisitos  objetivos  o  límites  incluidos  en  normas  legales  atributivas  de  poderes que  pertenecen  al  núcleo  de  la  función  política.  A  sensu  contrario,  podría sostenerse que  la sentencia nos está diciendo que  ir más allá de  tal control sería rebasar  lo  que  constitucionalmente  corresponde  a  las  Tribunales  del  orden contencioso‐administrativo (art. 117 C.E., en relación con  los artículos 58, 66 y 74 L.O.P.J.)  por  pertenecer  al  ámbito  dentro  del  cual  se  mueve  con  libertad  el Gobierno para optar políticamente.  

CUARTO.‐En  el  caso  que  juzgamos  ¿cuáles  son  los  requisitos  previos  o límites dentro de los cuales debe moverse el Gobierno para que una resolución que clasifica  como  secreta  una  determinada  materia  esté  ajustada  a  Derecho?.  La respuesta se encuentra, básicamente, en  los artículos 105 b) C.E. y 2 de  la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978 (en lo sucesivo L.S.O.): que su clasificación venga exigida por la necesidad de evitar que se pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Pues bien, la propia sentencia reconoce ‐fundamento de derecho 7º párrafos 8º y 16º, último inciso‐que la documentación cuya desclasificación se pretende afecta a la seguridad y defensa del Estado y, por ello, es acreedora a su condición de secreta. Siendo esto así ¿qué requisitos objetivos o  límites  legalmente exigidos son  los que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no ha ponderado debidamente, no ha tenido en cuenta o no ha apreciado con el acierto y  la objetividad exigibles?. Sobre esta cuestión,  inequívocamente  capital,  la  sentencia  guarda  silencia  y,  como  luego volveremos a decir, apartándose del método de razonamiento seguido en todas las sentencias que cita como precedentes  ‐especialmente,  la de 28 de  junio de 1994‐no determina aquellas partes o elementos del acuerdo  recurrido en  los cuales se encuentren  los  requisitos o  límites  judicialmente asequibles. A  los más que  llega (fundamento de derecho 7º , párrafo 16º) es a afirmar la posibilidad de determinar negativamente la concurrencia de elementos que eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o la aminoren en términos que, ponderando los intereses jurídicos en  juego,  permitan  dar  prevalencia  al  derecho  constitucional  a  la  tutela  judicial efectiva.  Se  aprecia  aquí  una  ruptura  en  la  lógica  del  razonamiento  que  lo  deja 

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inconcluso. Por una parte  se abandona el análisis de  los conceptos  judicialmente asequibles  integrantes  del  acuerdo  recurrido,  y  por  otra  se  sustituye  ese imprescindible examen por el anuncio de  la determinación de aquellos elementos reveladores en negativo de que  la desclasificación no daña o pone en peligro  la seguridad y defensa del Estado. Más cuando, puestos en esa dirección, se sale al encuentro  de  tales  elementos  negativos,  de  nuevo  la  sentencia  guarda  silencio, produciéndose  así  este  resultado  final:  no  nos  dice  cuales  son  los  conceptos judicialmente asequibles que el  acuerdo ha  aplicado o ha  interpretado de modo contrario  a  Derecho,  y  tampoco  expone  aquellos  elementos  que  demuestran (certeza  negativa)  que  la  seguridad  del  Estado  no  se  ve  afectada  por  la desclasificación. Entiendo que  tal planteamiento, además de  suponer, quizá, una ruptura con la jurisprudencia que se cita como precedente, en la medida en que no se atiene a lo que en ella quedó establecido, podría ir más allá de lo judicialmente posible,  puesto  que,  sin  señalar  los  vicios  de  legalidad  en  que  hubiera  podido incurrir el acuerdo impugnado, sustituye el criterio del Consejo de Ministros por el del  Tribunal,  y  ello,  insistimos,  tras  aceptar  la propia  sentencia que  el Gobierno ejerció  funciones  de  dirección  política  y  que  el  contenido  de  la  información clasificada era acreedora a la calificación de secreta.  

QUINTO.‐Es  cierto  que,  a  diferencia  del  supuesto  contemplado  por  la sentencia de 26 de  junio de 1994,  (en el que  la  Ley exigía  la  concurrencia de un determinado  requisito  objetivo)  en  este  no  ha  podido  la  sentencia  acotar  como parámetro de referencia para el control de  legalidad del acuerdo  impugnado una norma  que  delimite  con  suficiente  precisión,  en  forma  positiva  o  negativa,  el ámbito de  lo que afecta ‐en el sentido de dañar o poner en peligro‐la seguridad y defensa del Estado, pues no parece que  la cita que se hace en el  fundamento de derecho  7º  de  la  L.O.  6/1980,  de  1  de  julio,  tenga  tal  propósito.  Incluso  en  el Derecho  comparado  sería muy difícil,  si no  imposible,  encontrar un  supuesto  en que se hubiera llegado a definir el concepto de seguridad y defensa del Estado en términos  completamente  cerrados.  Nos  encontramos,  pues,  ante  un  concepto jurídico  indeterminado,  susceptible  sin  embargo  de  fiscalización  jurisdiccional  a través  de  las  diversas  técnicas  que  la  jurisprudencia  y  la  doctrina  han  ido elaborando impulsadas por el propósito de satisfacer plenamente las exigencias del Estado  de  Derecho,  basado  en  el  reconocimiento  y  amparo  de  los  derechos fundamentales, que son fundamento a su vez del orden político y de la paz social. Sin embargo,  la  sentencia opta por prescindir de  tal metodología, alcanzando así una  conclusión  final  por  otras  vías  (a  las  que  luego  haremos  referencia)  no relacionadas  con  el  control de  legalidad del  acuerdo  impugnado. A  continuación expongo  por  que  no  podía  prescindirse  de  ese método  y  por  qué,  en  caso  de haberse seguido, la conclusión habría sido la desestimación del recurso.  

SEXTO.‐Los  artículos  105.  b)  C.E  ‐en  su  parte  referente  a  la  seguridad  y defensa  del  Estado‐y  2º  de  la  L.S.O.,  se  están  refiriendo  a  un  supuesto  de  la realidad que, no obstante su indeterminación, admite ser precisado en el momento de su aplicación. Las razones ‐motivación‐que ha invocado el Consejo de Ministros 

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para  llegar  a  la  conclusión  de  que  no  procede  la  pretendida  desclasificación  se pueden  resumir  así:  la  desclasificación  produciría  los  siguientes  resultados:  1º) afectaría a  la seguridad del Estado, que es  la de todo  los españoles; 2º)  implicaría un  inadmisible deterioro del crédito de España en sus  relaciones exteriores y, en particular, del  intercambio de  inteligencia e  información  clasificada  con nuestros aliados y amigos; 3º) pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios  y  los  procedimientos  operativos  del  Cesid;  4º)  pondría  igualmente  en peligro la integridad física y la vida de agentes operativos del Cesid, sus familiares y allegados; y 5º) no podría evitarse  la divulgación de tal  información. Estas son  las consecuencias que, a partir de las informaciones, datos, conocimientos, relaciones internacionales  etc. de que  solo dispone  el Gobierno, pueden  producirse,  según aquél, en  caso de desclasificación. Pues bien, dicho acuerdo, que por  imperativo legal  se  presume  válido  (Art.  57.  1  de  la  L  30/92)  es  el  que,  siguiendo  aquellas técnicas,  tiene  que  someter  el  Tribunal  a  un  control  de  legalidad,  que  no  de oportunidad, pues esta última es exclusiva del Poder Ejecutivo. Al verificar si dicha presunción  de  validez  "iuris  tantum"  resulta  o  no  quebrantada,  la  sentencia  no pone  en  duda  que  el  acuerdo  ha  sido  adoptado  por  el  órgano  competente  ‐el Consejo  de  Ministros‐a  través  del  procedimiento  establecido  en  una  Ley  cuya compatibilidad con la Constitución afirma ‐fundamentos de derecho 4º y 5º‐y está basado  en  la  suficiente  motivación  que  acabamos  de  resumir.  Aún  más,  ha apreciado,  ya  lo  dijimos  antes,  que  la  documentación merece  ser  clasificada  de secreta y que, al hacerlo así, el Gobierno ha actuado en cumplimiento de lo que la Constitución  le atribuye con carácter excluyente:  la defensa del Estado. ¿Por qué entonces  concluye afirmando que el acuerdo es  contrario a Derecho? Al  llegar a este  punto  la  sentencia  da  un  quiebro  en  su  razonamiento,  y  situándose  en  un ámbito  diferente,  procede  a  realizar  un  juicio  ponderativo  de  los  intereses  que considera se encuentran enfrentados en este proceso: el interés de  la seguridad y defensa del Estado por el que el Gobierno  vela,  y el derecho  a  la  tutela  judicial efectiva, por el que ha de velar el Tribunal. Más el hecho de que la sentencia haya omitido ese juicio de legalidad de los aspectos no reglados del acuerdo impugnado, no quiere decir que tal enjuiciamiento no fuera preciso, pues dicha omisión deja al proceso  privado  de  un  razonamiento  necesario,  huérfano  por  tanto  de  una contestación explícita y pormenorizada a los argumentos cruzados entre las partes en su escritos procesales. De ahí la necesidad de afrontar tal aspecto de la cuestión.  

SÉPTIMO.‐El  Juez puede  revisar  la aplicación que del Derecho ha hecho el Consejo de Ministros cuando se le facilitan procesalmente ‐por decirlo con palabras de  un  eximio  jurista‐la  representación  del  conjunto  de  hechos  relevantes  y  las pericias que, en su caso, puedan ser oportunas para su valoración. Partiendo de tal premisa,  debemos  preguntarnos:  ¿la  parte  recurrente  ha  opuesto  frente  a  los motivos  alegados por  el Consejo de Ministros, hechos  y pruebas  relevantes que permitan afirmar que la desclasificación no daña ni pone en peligro la seguridad del Estado?.  Y  si  la  parte  recurrente  no  ha  demostrado  tal  hecho  ¿en  qué  puede haberse basado el Tribunal para llegar una conclusión radicalmente opuesta a la del Consejo  de  Ministros?.  Examinados  los  autos  en  su  integridad  ‐expediente 

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administrativo y  recurso  con  su pieza de prueba‐resulta evidente que ni  la parte demandante ni el Ministerio Fiscal  ‐que ha pretendido  la total desclasificación de los documentos, incluidos los que este Tribunal ha considerado no desclasificables‐han  demostrado  de  modo  judicialmente  asequible  el  error  o  desacierto  en  la apreciación  de  los  presupuestos  de  hecho  que  ha  justificado  el  acuerdo  de  no desclasificación. En efecto, ni se ha demostrado ni se ha  intentado demostrar que el  deterioro  genérico  (del  crédito  de  España  en  su  relaciones  internacionales)  y específico  (el  que  afecta  al  intercambio  de  información  clasificado  con  nuestros aliados  y  amigos)  no  vaya  a  producirse;  ni  que  no  sean  ciertos  los  peligros advertidos por el Gobierno en relación con los procedimientos operativos del Cesid y  respecto de  la  integridad  física y  la vida de  sus agentes,  familiares y allegados. Tampoco se ha acreditado que el Gobierno haya apreciado con error  la  realidad, cuando  afirma  que  la  seguridad  del  Estado  se  daña  o  pone  en  riesgo  si  los documentos  se desclasifican.  Frente  a  estas  afirmaciones del Gobierno, nada  en contrario se ha demostrado, ninguna prueba se ha hecho que haya acreditado que la  realidad  a  que  tales  previsiones  remiten  esté  desfigurada  o  alterada. Consiguientemente, la motivación del acuerdo recurrido ha de reputarse basada en hechos no desvirtuados, incluidos los que hacen referencia al deterioro que puede incidir en el intercambio de inteligencia de información clasificada, pues el rechazo de este motivo que se contiene en el fundamento de derecho 10º se construye con el  argumento,  tomado  del  dictámen  del  Consejo  de  Estado,  de  que  "no  hay constancia"  de  que  la  información  desclasificada  pertenezca  al  ámbito  de  lo protegido por Convenios  Internacionales, argumento explicable en quien, como el Consejo de Estado, emitió dictámen  sin  tener  conocimiento del  contenido de  los documentos, pero no así a  la vista de dichos documentos, en  los que desde  luego no  es preciso  encontrar  el  reconocimiento  expreso  del origen de  la  información para que, con suficiente fundamento y razonabilidad, puedan darse por ajustadas a la realidad las afirmaciones sobre tal extremo contenidas en el acuerdo del Consejo de Ministros.  

OCTAVO.‐Llegados a este punto y tratando de encontrar una explicación al pronunciamiento  jurisdiccional  de  desclasificación,  del  que  se  discrepa,  cabe plantearse la posibilidad de que el acuerdo impugnado adoleciera de desviación de poder  (perseguir  un  fin  distinto  del  previsto  por  el  ordenamiento  jurídico).  La propia sentencia reconoce que no es así cuando afirma que  la documentación es acreedora  a  su  calificación  como  secreta  y que el Gobierno ha hecho uso de  su legítima potestad de dirección política. Con otras palabra,  la  sentencia  reconoce que el Gobierno ha clasificado como secretos aquellos documentos que, según  la Ley,  son  susceptibles  de  tal  clasificación.  La  potestad  ha  sido,  pues,  utilizada conforme a sus fines. Veamos entonces si el acuerdo vulnera principios generales del derecho  integrantes del ordenamiento  jurídico. Se ha escrito que  todos estos principios ‐que fundamentan y estructuran nuestro ordenamiento‐se reconducen al principio de  interdicción de arbitrariedad de  los poderes públicos proclamado por el  art.  9.  3  de  la  C.E.  Tal  arbitrariedad,  en  caso  de  que  existiese,  podría  ser  el resultado de apreciar incoherencia entre los hechos, las normas y el acuerdo; falta 

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de razonabilidad de la motivación fundante; desproporción entre el interés público que el acuerdo pretende salvaguardar ‐el daño o peligro de daño para la seguridad del Estado‐y  la restricción al acceso a  los documentos clasificados como secretos. La  sentencia  mayoritaria  no  ha  apreciado  tal  incoherencia,  no  razonabilidad  o desproporción. Por  tanto, no  cabe más que  concluir diciendo que  el Consejo de Ministros  ha  justificado motivadamente  la  procedencia  de  la  no  desclasificación invocando para ello una razón, la seguridad y defensa del Estado, que es lícita con arreglo  a  la  Constitución  y  la  Ley  de  Secretos Oficiales,  así  como  jurídicamente revelante en el ámbito de una sociedad democrática, como es  la española. Hasta aquí no se aprecia que el acuerdo recurrido haya vulnerado la legalidad reguladora de sus requisitos formales y materiales. ¿Cómo puede entonces afirmarse que tal acuerdo  haya  violado  el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva,  entendida  como derecho a utilizar en el proceso los medios de prueba pertinentes?.  

En  los  fundamentos de derecho 7º  (apartados 17º, 18º) y 8º  se hallan  los argumentos que conducen a hacer prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva sobre  la  seguridad  y  defensa  del  Estado  y,  por  este  camino,  a  decidir  la desclasificación de parte de  los documentos clasificados. No discrepamos, todo  lo contrario,  de  las  premisas  primera  (máxima  relevancia  de  los  bienes  jurídicos protegidos por los tipos penales objeto de la investigación sumarial que está en el origen  de  este  proceso)  y  cuarta  (el  hecho  de  que  los  documentos  hayan  sido difundidos  por  la  prensa  no  ha  alterado  formalmente  su  naturaleza  jurídica  de declarados  legalmente  secretos)  sentadas en el  fundamento de derecho 8º de  la sentencia  mayoritaria.  Sin  embargo,  no  se  pueden  subscribir  en  sus  propios términos  las  premisas  segunda  y  tercera.  Se  coincidiría  en  este  punto  con  la sentencia si esta se hubiese limitado a afirmar que la valoración, a efectos penales, de  la capacidad probatoria de  los documentos desclasificados corresponde al  juez penal.  En  cambio,  en  tanto  permanezcan  clasificados,  el  juez  contencioso‐administrativo  puede  y  debe  hacer  una  valoración  de  esos  documentos  a  los efectos del proceso que ante el mismo se tramita, es decir, a los efectos de apreciar si la no aportación al proceso penal de tales documentos ‐lo que ocurriría en caso de que no fueran desclasificados‐podría producir lesión en el derecho fundamental a  la  prueba  pertinente.  Pues  no  se  olvide  que  es  el  juez  de  lo  contencioso‐administrativo  a quien nuestro ordenamiento  jurídico hace  garante,  a  través del proceso regulado en la Ley 62/1978, de tal derecho fundamental, lo que le implica irrenunciablemente  en  esa  valoración,  de  la  que  en  ninguna  forma  puede  ser desposeído, transfiriéndola al juez penal que expone al Gobierno la procedencia de la  desclasificación.  Las  características  o  condiciones  que  concurran  en  esos documentos  ‐entre  ellas,  las  que  eventualmente  deterioren  su  relevancia  como medios  de  prueba‐deben  ser  también  apreciadas  por  el  juez  contencioso‐administrativo,  cuyo  criterio,  en  el  ámbito  de  su  competencia  de  protección contencioso‐administrativa  de  los  derechos  fundamentales,  es  independiente  y puede  ser  distinto  del  expresado  en  dicha  exposición  por  el  juez  penal.  La jurisdicción del juez contencioso‐administrativo, en el ámbito del proceso a que se refieren estos autos, es tan plena (arts. 106. 1 y 117. 3  

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C.E.  y  arts.  4  y  8  L.O.P.J.)  como  pueda  serlo  la  del  juez  penal  en  ese  orden jurisdiccional.  Y  por  ser  plena,  ningún  aspecto  que  haga  referencia  a  los documentos cuya no aportación al proceso penal pueda causar  lesión al derecho previsto en el art. 24 . 2 de la C.E., debe escapar a su examen y valoración. En otras palabras,  no  basta  que  el  juez  penal  afirme  la  necesidad  de  un  determinado documento para que el juez contencioso‐administrativo deduzca sin mas, sin llevar a cabo ninguna valoración autónoma, que  la no aportación, cuando ello dependa de la Administración, en este caso del Consejo de Ministros, produzca lesión en tan repetido derecho fundamental.  

NOVENO.‐A  la  hora  de  apreciar  si  la  decisión  de  no  desclasificar  una determinada  documentación  lesiona  o  no  el  derecho  fundamental  a  la  prueba pertinente  parece  necesario  tener  en  cuenta  que  dicho  derecho  es  de configuración  legal,  no  tiene  carácter  ilimitado  y  solo  resulta  lesionado  cuando produce un menoscabo real, efectivo y cierto ‐no eventual por más que probable‐en el derecho a  la defensa  ‐en este caso, en el derecho a  la acusación, si bien el derecho fundamental a la prueba de quien se defiende goza en nuestro derecho de un plus de protección que el de quien ejerce  la acción acusatoria‐por  tratarse de pruebas que no sean susceptibles de ser sustituídas por otras que permitan, en  la misma medida, el descubrimiento de la verdad material. Para que pueda afirmarse la vulneración de tal derecho resulta preciso, además, que esa prueba conduzca de modo  inmediato  y  directo  al  objeto  que  se  pretende  probar,  no  apreciándose lesión del derecho cuando por medio de otras pruebas pueda alcanzarse el mismo resultado.  Aparte  estas  consideraciones  generales,  y  ya más  en  relación  con  el supuesto  que  juzgamos,  el  juez  contencioso‐administrativo  de  este  proceso  no puede  prescindir  de  las  especiales  circunstancias  que  en  los  documentos clasificados  concurren,  eventualmente  reveladoras  del  ilícito  origen  de  tales pruebas documentales, ilicitud de origen que puede tener repercusión en su fuerza probatoria. Recuérdese lo que establece el art. 11. 1 de la L.O.P.J. y que se trata de unos documentos sustraídos por persona que se encuentra sujeta a un proceso por la  calificación  jurídico  penal  que  tal  conducta merece,  que  dichos  documentos fueron  retenidos  ilegalmente  cerca  de  dos  meses,  durante  los  cuales  fueron susceptibles  de  cualquier  tipo  de manipulación  o  alteración  y  que  no  existe  la posibilidad  de  verificar  el  contraste  entre  esos  documentos  (microfichas)  con  el documento  original,  pues  en  el  proceso  hay  pruebas  que  acreditan  que  dichos documentos originales fueron destruidos.  

DÉCIMO.‐Partiendo  de  estos  criterios  y  circunstancias,  examinaremos  a continuación  el  juicio  de  ponderación  que  la  sentencia  lleva  a  cabo  en  el fundamento  de  derecho  11º.  Pero  antes  debemos  expresar  también disconformidad  con  una  expresión  que  se  contiene  en  el  párrafo  1º  del fundamento de derecho 10º, aquella en que se califica de genérica la mención que el acuerdo recurrido hace a la seguridad del Estado, convirtiendo así en residual o escasamente significativa  la razón que sin embargo es medular en dicho acuerdo. Entiendo  que  no  cabe  sostener,  como  debería  hacerse  para  poder  afirmar  la 

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vulneración del derecho  fundamental  invocado, que  los documentos  constituyan prueba  inmediata y directa de  los hechos perseguidos en  los  sumarios de donde tiene origen este recurso. Por contra, todos ellos pueden ser sustituidos por otras pruebas de diferente naturaleza. Además, no acaba de  comprenderse  ‐dicho  sea con el mayor respeto‐el desvelamiento de un documento ‐el 3 c‐del que se afirma que constituye una valoración en absoluto peyorativa de persona perteneciente al Cesid, o el de otro documento  ‐4 d‐que  se  califica  como propio de un estudio o análisis,  lo  que  le  integra,  se  afirma,  en  el  ámbito  de  lo  más  interno  de  la inteligencia, desvelamiento al que se  llega no porque no afecte a  la seguridad del Estado, lo que efectivamente no dice la sentencia, sino por el tiempo transcurrido desde  su  confección  y  el  carácter  básico  que  le  atribuye  el  Juez  de  Instrucción, razonamiento de nuevo  revelador de  la  tesis que  inspira  toda  la sentencia: basta que el juez penal le atribuya tal carácter para que, pese a tratarse de un "estudio o análisis", proceda la desclasificación de un documento que pertenece al ámbito de lo más  interno de  la  inteligencia y cuya clasificación como secreta previamente se ha reputado ajustada a Derecho. Con el mayor respeto para el criterio mayoritario, no encuentro en nuestro  sistema  jurídico precepto  alguno que permita  sostener que  la  sola  exposición  al  Gobierno  del  Juez  Instructor  pueda  convertirse  en argumento definitivo para sostener que solo sería ajustado a Derecho un acuerdo del  Consejo  de  Ministros  que,  atendiendo  a  tal  exposición,  procediera  a  la desclasificación.  Con  respeto  para  otro  criterio  opuesto  nos  parece  que  el Gobierno, servidor de la Ley, habrá de valorar cuantos factores concurran y tomará la  decisión  que  considere  ajustada  a Derecho.  Esta  decisión,  no  necesariamente coincidente  con  la  del  Juez  instructor,  será  aquella  cuya  legalidad  deba  ser fiscalizada por este Tribunal, utilizando para ello como único parámetro el imperio de  la Ley. Desde estos presupuestos se afirma que una actuación del Consejo de Ministros ajustada a la Ley no puede vulnerar un derecho fundamental.  

Lo que hemos expuesto respecto del documento 4 d, vale también para los documentos 5 e, 18 g, 8 h, 14 n y 15 ñ, puesto que la desclasificación de estos cinco últimos se hace descansar en las mismas razones que en el primer supuesto. Ahora bien, es a propósito de estos últimos documentos cuando la sentencia introduce un concepto ‐el de la congruencia procesal‐que suscita otras reflexiones. Entiendo por de  pronto  que  la  invocación  de  la  congruencia  procesal  no  permite  llegar  a  un resultado susceptible de producir indefensión. Y la situación de indefensión puede ocasionarse  a  aquellas  personas  que,  no  habiendo  sido  partes  en  el  proceso, experimentan a consecuencia del mismo el resultado perjudicial consistente en que solo  se  desclasificaran  aquellas  partes  que  sirven  a  la  acusación,  dejando clasificadas  aquellas otras  susceptibles de una  apreciación de  signo opuesto.  Tal resultado desde luego no queda obviado con las cautelas que contiene la sentencia cuando  dice  que  "la  plenitud  de  su  correcta  interpretación  posiblemente dependería de que sea visto íntegramente (el documento), pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez", o cuando en el siguiente párrafo se advierte que el contenido de  los documentos "se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por 

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el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado".  

En  contraposición  a  la  suficiente  y  precisa  motivación  del  acuerdo impugnado,  la sentencia desclasifica  los documentos 7 g y 16 o pese a reconocer que  la petición de desclasificación se hace en términos concisos. Y, por último, el documento  10  j,  (que  describe,  dice  la  sentencia,  un  conjunto  difícilmente identificable)  se  desclasifica  no  porque  se  afirme  la  relación  entre  las  piezas  de armamento a que dicho documento alude y  los delitos perseguidos, sino por una "posible relación", lo que equivale a negar la relación inmediata y directa entre tal prueba y el objeto de la investigación judicial.  

El  repaso  hecho  de  los  documentos  clasificados  a  que  este  recurso  se refiere,  permite  sostener,  a  mi  modesto  parecer,  que  en  ninguno  de  ellos concurren  las condiciones o requisitos que  los hacen susceptibles ‐en caso de que por  su no desclasificación quedaran  sin  ser  incorporados  a  aquellos  sumarios‐de producir  lesión  en  el  derecho  fundamental  a  la  prueba  pertinente.  Criterio diferente, favorable a la desclasificación, he sostenido en el recurso 634/1996.  

Terminamos recordando que la función jurisdiccional atribuida por la C.E., la L.J.  y  la  Ley  62/78  al  juez  contencioso‐administrativo  se  traduce  en un  juicio de legalidad de la actuación objeto del proceso, para comprobar, además, en caso de que  la  legalidad  haya  sido  violada,  si  se  ha  producido  lesión  de  un  derecho fundamental, sin que  tal  juicio de  legalidad pueda  ser  sustituido por un  juicio de ponderación de los intereses en conflicto. Estas consideraciones, respetuosas de las expresadas en la sentencia mayoriataria, justifican el voto particular que se emite.  

Madrid, 9 de abril de 1997  

Fdo.: Fernando Ledesma Bartret  

TRIBUNALSUPREMO  

Sala de lo Contencioso‐Administrativo  

VOTO PARTICULAR  

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ  

Al discrepar del criterio de  la Ponencia y de  la Sala al sentenciar el recurso contencioso‐administrativo  nº  726/96,  D.F.,  formulo,  de  conformidad  con  lo establecido  en  el  art.  260  de  la  Ley Orgánica  del  Poder  Judicial  y  con  el mayor respeto hacia la posición mayoritaria, Voto particular en los siguientes términos  

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Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de que disentimos en su totalidad.  

Acepto,  asimismo  íntegramente,  los  fundamentos  de  derecho  primero  a cuarto, inclusives, y noveno de aquélla.  

Los  fundamentos  jurídicos  quinto  y  sexto,  se  aceptan  con  las  siguientes puntualizaciones:  

QUINTO.‐La  alegada  falta  de  competencia  del  Consejo  de Ministros  para denegar  un  requerimiento  judicial  de  entrega  de  determinada  documentación clasificada como secreta, que se hace en  la demanda para  justificar  la pretendida nulidad radical del acuerdo de 2 de agosto de 1996, aquí impugnado, exige, como pone de relieve el fundamento de derecho que antecede, algunas consideraciones en punto a  la  constitucionalidad de  la  Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.  

Aduce  la parte que  la  incompetencia deriva de que  la  ley mencionada, una vez vigente  la Constitución, había  incurrido en  inconstitucionalidad sobrevenida y, por ende, había que entenderla derogada en cuanto  impedía al Juez requirente  la aportación de los elementos probatorios que precisaba para la investigación penal que  venía  desarrollando  y  le  coartaba,  por  tanto,  la  plenitud  de  ejercicio jurisdiccional que le garantizaban los arts. 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución. Considera  la  sentencia  de  la  que  se  disiente  que  a  la  referida  Ley  de  Secretos Oficiales reformada debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros para clasificar o desclasificar, como secretos, determinados asuntos o actuaciones estatales a través del procedimiento que en ella se establece, y lo hace por razones de eficacia de la acción administrativa, o de la necesidad de preservar la existencia misma del Estado o porque el Gobierno tiene, como derivada de la dirección de la defensa del Estado que  le atribuye el art. 97 de  la Constitución, una competencia "primaria" para decidir  sobre  la  imposición de  restricciones a  la posibilidad de  la acción  estatal  en  esta materia,  en  los  términos  que  fije  el  legislador,  como  se desprende de lo establecido en el art. 10 5.b) del propio Texto Constitucional.  

Pues  bien;  hay  que  entender  que  no  solo  por  estas  razones  ha  de mantenerse  la  validez  constitucional  de  la mencionada  ley  ‐a  lo  que  habría  de añadirse  los  aspectos  puramente  procedimentales  de  su  Reglamento  de  20  de febrero  de  1969‐,  sino  también  y  principalmente  porque  la  Ley  de  Secretos Oficiales,  después  de  la  reforma  de  1978,  es  una  ley  preconstitucional,  sí,  pero, aunque pueda parecer una obviedad decirlo,  sin déficit democrático alguno  ‐a  la postre  fué,  como  la  Ley  62/78,  de  Protección  Jurisdiccional  de  los  Derechos Fundamentales, aprobada por  las propias Cortes que, muy poco  tiempo después, alumbraron la Constitución misma‐y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, porque respeta los principios propios de todo Estado de Derecho de restricción máxima de 

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la  falta de transparencia o publicidad de  la acción estatal,  incluida  la propia de  la lucha antiterrorista, y hace posible el control  jurisdiccional de actos como el que ahora  se  enjuicia,  sin  perjuicio  de  las  consideraciones  que  después  se  harán  en punto a  la extensión y  límites de ese control. Así,  respecto de estos extremos,  la Ley de 1978 concretó exclusivamente en el Consejo de Ministros y en  la Junta de Jefes  de  Estado Mayor  ‐esta  habrá  que  entender  que  en  el  ámbito  puramente militar  de  la  defensa  del  Estado‐la  competencia  para  declarar  "materias clasificadas",  que  en  la  ley  originaria  estaba  extendida  a  los  "miembros"  del Consejo de Ministros  ‐no, por  tanto,  a  éste  en  su  consideración orgánica‐,  a  los Jefes  de Misión Diplomática  de  España  en  el  extranjero,  al  Jefe  del  Alto  Estado Mayor  ‐no  tampoco  al  órgano  colegiado  que  es  la  J.U.J.E.M.‐y  aun  en  casos  de urgencia, aunque en régimen provisorio, a los Directores Generales de Seguridad y de la Guardia Civil, a los Jefes de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos, al Jefe  de  la Defensa Aérea,  a  los  Capitanes Generales  de  las  Regiones Militares  y Departamentos Marítimos y a  los Gobernadores Civiles. Y, respecto de  la garantía jurisdiccional,  la Ley de reforma ahora considerada suprimió el párrafo 2º del art. 10  de  la  Ley  inicial  que  expresamente  excluía  de  la  Jurisdicción  Contencioso‐Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se suscitaran en relación con las calificaciones a que la misma se refería, con lo que hizo factible el actual sistema legal vigente en España que, en presencia del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye el control jurisdiccional de tales cuestiones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, cualesquiera sean las críticas que dicho sistema pueda merecer.  

Si se trata de una ley no solo no contraria a la Constitución, sino plenamente acorde con  la misma, porque respeta sus principios e  incluso, curiosamente, hace posible un sistema puramente judicial de control que, sin temor a equivocaciones, puede  calificarse  de  único  en  el mundo,  y  esa  ley  ha  instaurado  un  núcleo  de competencias para clasificar, desclasificar y, en su caso, autorizar el conocimiento o el desplazamiento del material clasificado  ‐arts. 4 y 11, modificados‐residenciado, en  cuanto  ahora  interesa,  exclusivamente  en  el  Consejo  de  Ministros,  solo desconociéndola cabría mantener que un Juez, por sí y ante sí, pudiera determinar la  entrega  de  elementos  clasificados  de  secretos  que  precisase  en  su  actuación judicial  sin  otra  alternativa  que  el  recurso  jerárquico  que,  en  su  caso,  fuera procedente.  Para  llegar  a  esta  conclusión  habría  que  equiparar  el  régimen  de incorporación  a  una  causa  de  un  documento  calificado  de  secreto  por  razones afectantes  a  la  seguridad  del  Estado  al  aplicable  a  cualquier  otro  documento, público  o  privado,  en  que  no  concurriere  dicha  condición.  Esta  sería  una interpretación que, por conducir al absurdo y por estar en contra de una ley acorde con la Constitución, habría que rechazar.  

Por otra parte, la tan repetida legislación hoy vigente en materia de secretos oficiales  ha  sido  contrastada  y  aceptada  por  instrumentos  legislativos  muy recientes,  como  pueden  ser  la  Ley  30/1992,  de  26  de  septiembre,  de  Régimen Jurídico  de  las  Administraciones  Públicas  y  del  Procedimiento  Administrativo Común, que en su art. 37, apartados 5 y 6, se refiere, sin hacer ninguna salvedad u 

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objeción, a  la normativa vigente  sobre materias  clasificadas, y  también  la  Ley de Fondos Reservados. Del mismo modo, diversos acuerdos  internacionales suscritos por  España  para  la  protección  de  información  clasificada  ‐Acuerdo  de  2  de diciembre  de  1983  con  la  República  Italiana;  de  12  de marzo  de  1984  con  los Estados Unidos de América; de 18 de abril de 1985 con  los Países Bajos; de 8 de julio de 1985 con el Reino de Suecia; de 22 de  febrero de 1989 con  la República Francesa  y  de  13  de  febrero  de  1995  con  Israel‐manifiestan  el  conocimiento  y suficiencia de  las respectivas  legislaciones sobre  la materia y, en  función de ellas, garantizan  la  confidencialidad  de  la  información  clasificada  y  recíprocamente suministrada.  

En  conclusión:  la  Ley  de  Secretos Oficiales  reformada  ha  de  reconocerse como válida desde  la perspectiva constitucional, no ya solo por  las razones dadas en  la sentencia de  la que se discrepa, sino también por  las acabadas de exponer, que,  consecuentemente,  y  con  todo  respeto  a  la  posición mayoritaria,  deberían haberse integrado en su fundamentación jurídica.  

SEXTO.‐La  segunda  de  las  cuestiones  destacadas  en  el  fundamento  de derecho cuarto de la sentencia de la Sala, que la parte demandante plantea como base de  la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros que aquí se enjuicia por adolecer el acto de clasificación de 28 de noviembre de 1986, según su criterio, de generalidad e  indeterminación y no  reunir  los  requisitos  formales exigidos por  la Ley y Reglamento de Secretos Oficiales ‐con la consecuencia lógica, igualmente en su  sentir,  de  que  no  se  estaría  ante materias  clasificadas  y,  por  ende,  no  sería precisa su desclasificación‐debe rechazarse no solo por la argumentación contenida en el homólogo ordinal, sino también porque el mencionado acuerdo era, según su preámbulo,  sistematizador  y  complementario  de  anteriores  clasificaciones  ya existentes y, porque, en definitiva, es elemental y lógico que si algo ha de proteger la confidencialidad de un servicio secreto, aunque parezca una redundancia, es el carácter  secreto  del  servicio  mismo  y  de  sus  medios  y  procedimientos.  Sería absurdo  ‐y  por  lo  mismo  rechazable‐que  pudieran  existir  actos  o  documentos clasificados  como  secretos  y  cubiertos,  en  consecuencia,  por  la  confidencialidad propia del secreto oficial o de Estado y, sin embargo, cupiera  la posibilidad de ser poco  menos  que  públicos  los  medios  y  procedimientos  mediante  los  que  se hubieran obtenido.  

Así, pues, no solo debe rechazarse la alegación por no ser objeto directo del recurso, al no haber sido impugnado por los recurrentes en función de la supuesta falta de los requisitos formales que exige la clasificación, ni por constituir, por eso mismo, cuestión alejada de  la  lesión constitucional que se  invoca o por referirse  ‐los aducidos defectos, se entiende‐a requisitos solo exigibles en el momento de la exteriorización o manifestación del acto clasificado ‐como ha ocurrido con ocasión de la remisión de las microfichas a esta Sala en el trámite de prueba‐, sino también por  los argumentos que anteriormente han quedado expuestos y que, asimismo, deberían haberse integrado en el aludido fundamento de derecho.  

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SÉPTIMO.‐Se acepta la afirmación de la sentencia de la Sala relativa a que el tema central del proceso se concreta en la determinación de los límites que hayan de  fijarse  a  la  potestad  jurisdiccional  para  revisar  la  decisión  del  Consejo  de Ministros  denegatoria  de  la  desclasificación  a  que  tantas  veces  se  ha  hecho particular y específica referencia.  

Se acepta, asimismo, el planteamiento hipotético, que hace la sentencia, de la naturaleza de acto administrativo, no susceptible de acogerse a la excepción de revisión por la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa que recoge el art. 2.b) de su Ley Reguladora, que tendría si la decisión hubiera provenido de la Junta de Jefes de Estado Mayor, que no es, obviamente, Gobierno o Consejo de Ministros.  

Se  acepta  igualmente  el  punto  de  partida  de  que  la  naturaleza  de  las resoluciones sobre desclasificación "es la propia de la potestad de dirección política que  atribuye  al  Gobierno  el  art.  97  de  la  Constitución",  así  como  que  "la justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la transcendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un  todo  regulador y definidor de  las sustanciales formas políticas y  jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español  frente a quienes, por medios violentos, pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior" y que este sea el sentido de preceptos constitucionales, como el del art. 8º de  la Norma Fundamental y del 2º de  la Ley 6/1980, de 1º de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional.  

Del propio modo, se acepta también el extremo de este fundamento jurídico en  que,  con  referencia  a  los  postulados  acabados  de  exponer,  se  afirma literalmente:  "Estos  contenidos  legales  y  la  afirmación  antes hecha de  sustancial referencia de  la  seguridad  y defensa del Estado  a  la noción de permanencia del orden  constitucional,  permiten  que  de  ellos  rezume  una  primera  e  importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada  legal y constitucionalmente como afectante a  la seguridad y defensa del Estado  y, por eso, acreedora a  su  calidad de  secreta, puesto que  se integra en el conjunto de estudios, medidas,  informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga  frente a una actividad  terrorista, cuya  finalidad es alterar  el  orden  constitucional,  utilizando  como  uno  de  sus medios  la  violencia contra  la vida e  integridad física de  las personas e  ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".  

Se acepta, por último, la exposición sintética que, recogida textualmente de la  sentencia de  esta  Sala de  28 de  junio de  1994,  se hace,  en  este  fundamento jurídico  séptimo  de  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Supremo  y  de  la  doctrina  del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión jurisdiccional cuando se trata de actos del Gobierno que se  inscriben en  la  función de dirección política que  le 

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atribuye el art. 97 de la Constitución.  

Especialmente,  importa  destacar  la  referencia  específica,  que  se  hacía  en aquella  sentencia  y  se  reproduce  en  la  de  la  Sala  de  la  que  se  disiente,  a  las sentencias de este Tribunal de 2 de octubre de 1987 y del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, a las que cabría añadir las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1990, 24 de julio y 10 de diciembre de 1991, 22 de enero de 1993, y del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre, de las que puede extraerse el reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno, entendido como representación  orgánica  y  máxima  del  Poder  Ejecutivo,  fundamentalmente resultante del ejercicio de competencias que se le atribuyen constitucionalmente o que  pertenece  "per  se"  al  ámbito  del  mencionado  art.  97  de  la  Norma Fundamental,  que  se  caracteriza  por  ser  expresión  del  mayor  grado  de discrecionalidad y oportunidad y que es  susceptible de  fiscalización  jurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y que  no  afecten  al  fondo  de  la  decisión  gubernamental.  Correlativamente,  se desprende  de  esta  jurisprudencia  y  de  esta  doctrina  que  en  todo  lo demás,  y  a salvo siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de dirección política corresponde a las Cortes Generales.  

No  se  acepta,  en  cambio,  que,  en  virtud  de  la  idea  de  conceptos judicialmente asequibles mediante los que el legislador haya definido los límites o requisitos previos a  los que deben sujetarse  los actos de dirección política, pueda entrarse judicialmente a discernir lo que afecte o no afecte, en un caso concreto, a la  seguridad  del  Estado,  en  suma,  lo  que  sea  dicho  concepto,  que  en  su misma formulación pertenece por completo a la función política. El argumento de que del mismo  modo  que  la  Sala  afirmaba  la  vinculación  entre  los  documentos,  su desclasificación como secretos y la seguridad del Estado, también podía determinar negativamente  la concurrencia de elementos que o bien eliminaran totalmente  la afección a dicha seguridad o la aminorasen hasta el punto de dar prevalencia sobre ella al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede acogerse tan pronto se tenga en cuenta que la razón de ser del reconocimiento de la competencia para clasificar, exclusivamente referida por  la Ley, conforme se ha visto, al Consejo de Ministros, radica  en  que  este  solo  puede  hacerlo  cuando  el  conocimiento  de  los  asuntos, documentos,  informaciones,  datos  y  objetos  clasificados  por  personas  no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo  la seguridad y defensa del Estado ‐art. 4º,  reformado,  de  la  Ley  de  Secretos  Oficiales‐y  en  que  solo  él  puede  hacerlo porque es el único a quien compete definir, en su función de dirección política, el concepto  de  seguridad  del  Estado,  lógicamente  con  el  control,  fundamental  en todo sistema democrático, de los órganos que encarnan directamente la soberanía popular.  

Antes  de  proseguir  el  razonamiento,  hay  que  anticipar  que  no  es  que  el acuerdo de Gobierno denegando la desclasificación y entrega a la jurisdicción penal de  determinada  documentación  oficialmente  secreta  no  sea  susceptible  de 

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fiscalización  jurisdiccional por esa Sala  ‐lo es, conforme se anticipó, por  la vía del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial‐, sino que no lo puede ser nunca en virtud de la asunción de una potestad, que ninguna ley le confiere, para entrar en la determinación  de  lo  que  sea  la  seguridad  del  Estado,  que  no  es  un  concepto jurídico, porque no es susceptible de definición jurídica ‐a lo sumo, la citada Ley de Criterios Básicos de  la Defensa  lo trata como cuestión estrictamente contemplada desde  la perspectiva de  la defensa militar, no en el aspecto aquí considerado‐sino un puro concepto político, como se ha dicho reiteradamente.  

La  referencia  a  conceptos  judicialmente  asequibles  a  que  respondía  la aludida sentencia de esta Sala de 28 de  junio de 1994, guardaba  relación directa con  conceptos  definidos  legalmente,  en  concreto  con  la  exigencia  del  Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ‐art. 29.1‐de que el nombramiento de Fiscal General del Estado se hiciera "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince  años  de  ejercicio  efectivo  de  su  profesión".  Era  este  último  requisito objetivo  ‐son  palabras  literales  de  la  mencionada  sentencia‐"impuesto  por  el legislador  y  descrito  utilizando  un  lenguaje  netamente  jurídico‐administrativo  lo que  permite  que  la  Jurisdicción  pueda  valorar  su  concurrencia,  sin  tocar  en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia..." En el presente caso, no hay, no ya  elemento  reglado  alguno que no  se  refiera  a  la  competencia  para  acordar  la desclasificación o entrega de material clasificado como secreto, al procedimiento o al  fín, sino siquiera definición  legal o  jurídica del  tan  repetido concepto, que, por eso mismo, ha de quedar sustraído a la definición o determinación jurisdiccional. La asequibilidad,  por  tanto,  a  este  concepto  la  pueden  tener  los  Jueces  como cualquier otro ciudadano, si se quiere, especialmente informado al efecto, pero sin ningún otro título particular.  

Quiere  decirse  con  lo  expuesto  que  hasta  la  fecha,  y  en  concreto  en  la última sentencia acabada de señalar,  la Sala, después de reconocer en el acto de dirección política un núcleo no fiscalizable  jurisdiccionalmente, no había sometido a  revisión mas  que  sus  elementos  reglados,  incluido  el  fín,  que  en  el  caso  aquí enjuiciado son conformes a  la Ley Reformada de Secretos Oficiales y de suficiente explicitación, según se confirma expresamente en la propia sentencia mayoritaria y se  reconoce  en  las  conclusiones  de  la  misma  precedentemente  transcritas.  La quiebra  del  razonamiento  se  produce  cuando,  sin  constatar  títulos  habilitantes específicos y sin desvelar qué parte pudiera entenderse definida  jurídicamente de ese concepto político indeterminado en que la seguridad del Estado consiste, se le erige en  término de comparación con el derecho  fundamental a  la  tutela  judicial efectiva. Ningún razonamiento, por tanto, destinado a constatar la ilegalidad de la actuación  gubernamental. Antes  al  contrario,  se  viene  a  afirmar, paladinamente, que  la  misma  estuvo  ajustada  a  Derecho  en  cuanto,  como  se  destacó anteriormente, se reconoce que la "documentación cuya desclasificación se solicita forma  parte  de  la  que merece  ser  calificada,  legal  y  constitucionalmente,  como afectante  a  la  seguridad  y  defensa  del  Estado..."  y,  sin  embargo,  se  anula  la 

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denegación  y  entrega  de  los  documentos  a  que  después  se  hará  particular mención.  Inclusive  se  admite  expresamente  que,  en  contra  de  la  línea  de investigación  emprendida  por  el  Juez  requirente,  el  Ejecutivo,  tanto  al  clasificar como al negarse a desclasificar los actos y documentos requeridos, "pudiera haber partido de  la convicción de que realmente no había acontecido  la responsabilidad penal en  los términos que  intenta esclarecer el Juez Instructor, por  lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado,  su  resolución  sería  acorde  a  Derecho".  Falta,  en  consecuencia,  como también se verá al analizar el fundamento octavo, el nexo lógico entre las premisas admitidas  y  la  conclusión  sentada,  que  tampoco  puede  deducirse  del  juicio  de ponderación, que  la  sentencia hace  solo aparentemente, dicho  sea  con el mayor respeto,  entre  el  valor  constitucionalmente  protegido  que  es  la  seguridad  del Estado y el derecho  fundamental a  la  tutela  judicial efectiva desde  la posición de parte acusadora en el proceso penal que ostentan los demandantes.  

No se acepta el resto de  los  fundamentos  jurídicos, salvo el noveno, como ya se anticipó.  

OCTAVO.‐Se  rechaza  en  cuanto,  para  juzgar  acerca  de  la  legalidad  del acuerdo  aquí  impugnado, no  se parte,  como  sería  lo  adecuado, del  contrapunto dialéctico entre  las razones en que aquel se apoya y el derecho a  la tutela  judicial efectiva que se aduce por  los recurrentes, sino de un  juicio genérico que trata de sopesar, en cada caso concreto de desclasificación y entrega de documentación, la prevalencia  del  valor  "seguridad  del  Estado"  o  del  derecho  fundamental supuestamente desconocido.  

Ya se ha razonado, con reiteración, la imposibilidad, desde la perspectiva del respeto a la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado, que existe para entrar  judicialmente a valorar qué sea, y si concurre o no, el  concepto  seguridad del Estado no  solo en  su aspecto abstracto o general, sino también en  la proyección del acuerdo gubernamental sobre cada documento concreto  cuya  desclasificación  y  entrega  se  han  solicitado  por  el  órgano jurisdiccional requirente.  

Y es que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 puede y debe ser enjuiciado, pero no desde el planteamiento que hace la sentencia. Ya se ha constatado con anterioridad que ésta ha admitido  la adecuación a Derecho de los elementos  reglados de dicho acto en  cuanto  referidos a  la  competencia para clasificar, desclasificar y autorizar el conocimiento de elementos clasificados como secretos, al procedimiento e  inclusive al  fín. Sin embargo, debe profundizarse en este último y agotar, mediante un juicio de ponderación que considere los motivos aducidos  por  el  acuerdo  impugnado  y  el  derecho  fundamental  que  se  dice lesionado, las posibilidades de fiscalización.  

El juicio de ponderación debe discurrir partiendo de la motivación expuesta 

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en  el  acuerdo  recurrido,  averiguando  si  la  denegación  con  que  concluye  puede estimarse  arbitraria,  desproporcionada,  desprovista  de  racionalidad  y razonabilidad, falta de coherencia, separada, en suma, del valor o valores que trata de salvaguardar, y, por contra, lesiva o desconocedora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, en el sentido concreto de derecho a utilizar los medios  de  prueba pertinentes  a  su  posición  de  parte  acusadora  en  la  causa penal.  

Desde esta perspectiva, la sentencia mayoritaria, conforme se ha visto en las transcripciones  literales  que  figuran  en  el  fundamento  anterior,  no  solo  no  ha hecho nungún reparo de arbitrariedad, desproporción,  o  de  falta  de  lógica  o  de  coherencia,  sino  que,  antes  al  contrario,  ha  admitido expresamente  que  el  acuerdo  del  Consejo  de  Ministros  enjuiciado  ha  sido adoptado  dentro  del marco  establecido  por  la  Constitución  y  la  ley  que  rige  la materia y para un fín lícito y esencial en la salvaguarda del Estado y su seguridad.  

Por otra parte,  la sentencia, que hace correctamente  la salvedad de que  la valoración probatoria de los documentos cuya desclasificación se pide corresponde exclusivamente  a  la  jurisdicción  penal,  inclusive  desde  el  punto  de  vista  de  la fiabilidad que puedan merecer después de haber  sido presuntamente  sustraídos del C.E.S.I.D. y haber quedado durante un tiempo fuera de su control, no considera, en cambio, en ese fundamental juicio de ponderación, dicho sea también con todo respeto,  aspectos  tan  relevantes  como  el  de  la  naturaleza  de  los  documentos solicitados, la posibilidad de garantizar el interés público en la confidencialidad sin menoscabar el derecho de  la parte a  la utilización de prueba porque esta se haya conseguido, o podido conseguir, por otros medios, en definitiva la menor ruptura, sobre  todo  para  lo  sucesivo,  de  la  operatividad  de  un  servicio  cuya  función,  sin embargo,  se  considera  esencial  en  la  salvaguarda  de  la  seguridad  del  Estado. Únicamente atiende, y aun ello sin hacer el juicio concreto que su inicial punto de partida  requería,  a  la  relevancia  de  los  bienes  jurídicos  que  en  la  investigación penal  se  tiende  a  proteger  ‐que  nadie  niega  ni  puede  negar‐y  a  la  también relevancia que a la desclasificación atribuye el Juez requirente a la visita de los arts. 303 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que siendo, desde luego, criterio a tener en cuenta, no puede ser, empero, decisivo cuando se juzga de la legalidad de un  acuerdo  del  Gobierno  que  tiene  sus  propios  parámetros  de  enjuiciamiento, conforme a la Ley de esta Jurisdicción y a la Ley 62/78, de 26 de diciembre, en los principios anteriormente destacados.  

DÉCIMO.‐La  sentencia de  la que  se discrepa hace en este  fundamento un análisis  de  los motivos  del  acuerdo  impugnado  para  denegar  la  desclasificación, concretamente de  los riesgos de deterioro del crédito  internacional de España en sus  relaciones  exteriores,  sobre  todo,  en  el  intercambio  de  inteligencia  e información con otros Estados; del peligro que  implicaría para  la eficacia,  fuentes de  información, medios  y  procedimientos  operativos  de  CESID,  incluido  el  que pudiera  afectar  a  la  integridad  física  de  quienes  son  o  fueron  sus  agentes  y 

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allegados,  y  del  peligro  de  divulgación  de  materias  clasificadas  de  secretas  y afectantes a  la seguridad del Estado en virtud de  la necesaria observancia de  los principios  de  contradicción  y  publicidad  que  rigen  el  proceso  penal.  Pero simplemente minimiza  los expresados riesgos o porque serían consecuencia de  la desclasificación  y  no  un motivo  para  no  decretarla  (sic),  o  porque  los  tratados internacionales solo obligan a  la protección de  la  información  facilitada por otros países y no, por tanto, de la propia, o porque la complejidad del procedimiento de desclasificación revela ya una protección suficiente de  las materias reservadas en España, o porque,  finalmente, el  riesgo personal ya  se valora en  los documentos reseñados con los números 6‐f), 11‐k) y 17‐p) cuya desclasificación no se otorga. En realidad,  en  ninguno  de  estos  argumentos  cabe  encontrar  una  ponderación adecuada de  la motivación del  acuerdo  aquí  cuestionado. Naturalmente que  los riesgos por este apuntados serían siempre consecuencia de  la desclasificación. Es, precisamente, esta realidad la que obligaría a tenerlos en cuenta previamente a tal decisión.  En  un  juicio  de  razonabilidad,  los  peligros  apuntados  son  no  ya  solo posibles,  sino  incluso  probables.  El  hecho  de  que  la  literalidad  de  los  tratados internacionales, que se han concretado en el último párrafo del fundamento quinto de  este  voto particular,  solo obligue  a proteger  la  información  recibida de otros Estados  con  la misma  fuerza que  se haga  con  la propia,  conduce a  la  conclusión contraria a la que llega la sentencia mayoritaria, es decir, al probable cierre de toda fuente  de  información  por  esa  vía  ante  el  hecho  de  que  las  dificultades  para desclasificar en España son más aparentes que reales y dependen en gran ‐por no decir decisiva‐medida de las necesidades, apreciadas por el Juez, de una instrucción y  no  de  esa  necesidad,  pero  combinada  con  el  respeto  al  principio  de  menor desclasificación cuando el hecho a probar ha podido  ‐o pueda‐ser acreditado por otros  medios  de  prueba  que,  satisfaciendo  el  derecho  de  defensa,  respeten, asimismo y en  la medida posible,  la  confidencialidad de materias afectantes a  la seguridad del Estado. La misma consideración cabría hacer respecto del peligro de cegar  la  operatividad  del  Centro  de  Información  español,  de  sus  medios, procedimientos y fuentes de conocimiento.  

La  sentencia  mayoritaria,  por  otra  parte,  afirma  categóricamente  ‐fundamento  jurídico  séptimo‐que  la  documentación  cuya  desclasificación  se solicita,  aparte merecer  la  clasificación de  secreta,  "se  integra en el  conjunto de estudios, medidas,  informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga  frente  a  una  actividad  terrorista".  Es  decir,  como  después  insiste  en  el fundamento  siguiente,  la  reconoce  como  propia  y  característica  de  la documentación  interna propia de un  servicio de  la naturaleza  del desempeñado por el C.E.S.I.D. Sin embargo, tampoco pondera esta naturaleza, sobre todo en su comparación  con el derecho de defensa  y de  tutela  judicial, que hace que dicha información no tenga otra significación que servir de punto de arranque para una investigación  judicial  ulterior,  que,  vuelve  a  insistirse,  cualquiera  que  fuera  la valoración probatoria que se le pueda atribuir, que es algo que hará la jurisdicción penal,  ya  ha  sido  realizada  por  el  Juez mediante  otros  elementos  probatorios, inclusive  utilizando  algunos  de  que  él  disponía  y  que,  como  se  expresa  en  el 

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aceptado  fundamento  noveno,  no  han  podido  desclasificarse  por  no  estar  a disposición del C.E.S.I.D. La desclasificación no ha podido ayudar, pues, en el caso aquí  examinado,  al  derecho  de  defensa.  Lógicamente,  su  no  desclasificación tampoco  lo hubiera coartado o disminuido ni, mucho menos, hubiera supuesto el cierre del proceso.  

UNDÉCIMO.‐Los tres primeros documentos ‐1.a), 2.b) y 3.c)‐entran de lleno en  la consideración de documentos, en el estado que actualmente tiene  la causa, de  innecesaria  desclasificación,  habida  cuenta  que  la  sentencia  reconoce claramente que "atañen a quienes ya figuran como presuntos autores".  

Particular importancia reviste el examen de la naturaleza del documento 4‐d).  La  sentencia  califica  significativamente  su  contenido  como  "propio  de  un estudio o análisis" que se integra "con naturalidad en el ámbito de lo más interno de  la  inteligencia", es decir, un documento característico de cualquier Servicio de Información que pueda merecer tal nombre. Sin embargo, se lo desclasifica por "el tiempo transcurrido desde su confección" (sic) y el carácter básico que le atribuye el  Juez.  Si  es  un  estudio  o  análisis  de  los  más  característicos  en  servicios  de inteligencia, no, por  tanto, un documento que directamente constituya  la prueba material de un hecho punible, y es objeto de desclasificación porque, en definitiva, el  Juez  requirente  lo  ha  estimado  necesario  pese  a  haber  completado  su investigación mediante  otros  elementos  probatorios,  difícilmente  podrá  decirse que  se hace  juicio de ponderación  alguno para desclasificarlo  y más difícilmente todavía podrá mantenerse para el  futuro un criterio diferente, en este punto, del que manifieste  la autoridad  judicial que  lo  solicite y podrá defenderse  la  idea de dificultad para las desclasificaciones en nuestro sistema.  

Las mismas  consideraciones  han  de  aplicarse  a  la  desclasificación  de  los documentos 5‐e) y 18g) y 8‐h), 14‐n) y 15‐ñ), que se apoya, prácticamente, en  la relación que presentan con el antes examinado 4‐d).  

Insuficientes,  con  todos  los  respetos,  han  de  considerarse  las  razones aducidas para  la desclasificación de  los documentos 7‐g)  y 16‐0), no  ya  solo por reconocerse son meros "apuntes sobre  los más diversos asuntos", sino porque  la fundamentación esgrimida por  los requirentes es  tan concisa  ‐calificativo expreso de  la  sentencia mayoritaria‐como  su propia expresión y además,  resulta, para  su correcto entendimiento, incompleta si no se desclasifican otros apuntes similares.  

Por último, y respecto del documento 10 j), constituido por una relación de armamento, puede  repetirse  la misma objeción a su desclasificación: se hace, no porque se estime de gran relevancia para el objeto del proceso penal, sino a pesar de tratarse de una relación genérica "sin posible determinación particular de cada pieza"  y  por  la  "posible"  relación  de  alguna  de  ellas,  no  obstante  su indeterminación, con  los delitos perseguidos. En realidad, pues,  lejos del principio de menor desclasificación, se ha seguido en la práctica el contrario.  

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DUODÉCIMO.‐Por  las  razones  expuestas  y,  en  resumen,  por  el  carácter contradictorio  ‐con  todo  respeto‐de  las  proposiciones  contenidas  en  la fundamentación  jurídica  de  la  sentencia mayoritaria  con  su  aplicación  concreta, procede  la desestimación del  recurso, con expresa  imposición de  las costas a  los recurrentes por  ser preceptivas a  tenor de  lo dispuesto en el art. 10.3 de  la  Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de  los Derechos Fundamentales de  la Persona.  

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de  la potestad de  juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,  

FALLAMOS  

Que  rechazando  la causa de  inadmisibilidad opuesta por  la  representación del  Estado,  debemos  desestimar,  y  desestimamos,  el  recurso  contencioso‐administrativo  de  protección  de  los  derechos  fundamentales  interpuesto  por  la representación procesal de don Jose Manuel , doña Lucía y doña Carina , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que se resolvió no desclasificar  la documentación señalada en  la demanda, acuerdo que declaramos ajustado a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a los recurrentes.  

Así  por  nuestra  sentencia,  definitivamente  juzgando,  lo  pronunciamos, mandamos y firmamos.  

VOTO  PARTICULAR  QUE  FORMULA  EL  MAGISTRADO  DEL  TRIBUNAL SUPREMO D.  JUAN ANTONIO XIOL RÍOS A LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE  LA  SALA  TERCERA  EN  EL  RECURSO  SEGUIDO  POR  LOS  TRÁMITES  DE  LA  LEY 62/1978 CON EL NÚMERO 726/96‐DF  

PRIMERO.‐Con todo respeto a mis colegas, los magistrados miembros de  la Sala  Tercera  del  Tribunal  Supremo  de  la  que  formo  parte, me  veo  obligado  a disentir de  la decisión mayoritaria que  se  refleja en  la  sentencia que  resuelve el recurso y a expresar mi opinión discrepante.  

Con ello no pretendo sino contribuir a alguno de los fines para los que la ley autoriza  el  ejercicio  del  derecho  a  formular  votos  particulares,  esto  es,  el  de integrar  con  los  argumentos  contrarios  los  que  se  recogen  en  la  sentencia, profundizando así,  con un  sentido  totalmente  constructivo  ‐al menos, este es mi deseo‐en  la comprensión de su  fundamentación y  facilitando al propio  tiempo  la crítica de su contenido y decisión  ‐la crítica de  las decisiones  judiciales constituye un  elemento  de  refuerzo  de  la  independencia  y  legitimación  de  los  tribunales esencial en una sociedad democrática‐y, si no estuviese equivocado en alguno de mis razonamientos, a facilitar la evolución futura de la jurisprudencia, en el camino siempre perfectible de la aplicación judicial del ordenamiento jurídico.  

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Pienso, por otra parte, que  la  altura de  los debates que han  tenido  lugar durante los días fijados para la deliberación, su intensidad y la gran importancia de la  materia  y  de  la  decisión  tomada,  respecto  de  la  cual  estoy  seguro  de  no equivocarme  cuando  creo  compartir  el  criterio  de  otros  colegas  al  calificarla  de histórica  (con  la  gran  carga  de  responsabilidad  que  ello  supone  en  muchos sentidos) obliga a un especial esfuerzo a quienes no hemos compartido el criterio mayoritario  o,  con mayor  exactitud,  a  quienes,  como  yo mismo,  sólo  lo  hemos hecho  en  parte,  para  someter  al  conocimiento  y  a  la  crítica  generales  nuestras argumentaciones,  respondiendo con ello  también a  la cuidada construcción de  la posición  mayoritaria  de  la  sala  que  han  hecho  los  ponentes  de  las  distintas sentencias que resuelven los recursos deliberados durante las mismas sesiones, las cuales son, ahora, las únicas ejecutivas y válidas como decisión jurisdiccional.  

SEGUNDO.‐Mi  discrepancia  no  se  refiere  a  las  cuestiones  sobre admisibilidad del recurso, resueltas con razonamientos que comparto. Se proyecta, por el contrario,  sobre  lo que entiendo un cierto desenfoque  inicial en cuanto al planteamiento de las técnicas de control de los actos del Gobierno por el Tribunal Supremo, que a  lo  largo de  la sentencia no se corrige, sino que se confirma y que termina, a mi juicio, en una solución en parte equivocada, que se proyecta, una vez más parcialmente, sobre la parte dispositiva de la sentencia.  

Coincido con mis colegas en que  los actos que se han sometido a nuestro examen son actos del Gobierno que plantean en su más elevada crudeza todos los problemas  propios  del  control  de  los  llamados  actos  políticos.  Estos  problemas constituyen  hoy  una  constante  en  todos  los  altos  tribunales  de  los  países  que tienen  sistemas  jurídicos  semejantes  al  nuestro  y,  por  ende,  requieren  de  una peculiar  atención,  puesto  que  están  imbricados  con  las  cuestiones  relativas  a  la relación y el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales.  

La  sentencia  parte  de  esta  inicial  preocupación,  que  todos  compartimos, para afirmar el carácter marcadamente político‐constitucional de  los actos objeto del  recurso  y  analizar  las  técnicas  que  permiten  ‐respondiendo  a  una  exigencia constitucional‐nuestro  control.  Es  a  partir  de  este momento  cuando me  parece advertir una imprecisión que después se proyectará sobre el resto de la resolución de la sala. La sentencia, en efecto, afirma la existencia de actos de dirección política del Gobierno inmunes en principio, dice, al control jurisdiccional de legalidad:  

«Reconocido,  sin  embargo,  que  nuestro  sistema  normativo  admite  la existencia objetiva de unos  actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control  jurisdiccional de  legalidad, aunque no a otros controles, como son  los  derivados  de  la  responsabilidad  política  o  el  tratamiento  judicial  de  las indemnizaciones que puedan originar...»  

Estos  actos,  sin  embargo,  serán  controlables  judicialmente  cuando  la  ley haya  definido  conceptos  jurídicamente  asequibles  como  límites  o  requisitos 

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previos:  

«...esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos  obligue  a  asumir  aquel  control  cuando  el  legislador  haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse  dichos  actos  de  dirección  política,  en  cuyo  supuesto  los  Tribunales debemos aceptar el examen de  las eventuales extralimitaciones o  incumplimiento de  los  requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido  incurrir  al  tomar  la decisión».  

Si  bien  se mira,  este  es  el  principio  capital  ‐recogido  literalmente  y  por extenso, por cierto, de una decisión anterior de la propia sala, en que se discutía la legalidad del nombramiento de fiscal general del Estado en favor de un magistrado respecto del cual se trataba de determinar si había cumplido o no el requisito de haber ejercido como jurista de profesión durante quince años‐y, en realidad único fijado claramente y de antemano, del que parte todo el desarrollo posterior de  la sentencia.  

TERCERO.‐Me  ofrece  dudas  que,  al  menos  en  un  caso  de  tanta trascendencia  como  el  que  nos  ha  correspondido  resolver,  el  principio  de configuración  legislativa  asequible  sea  una  base  suficientemente  sólida  y  lo necesariamente extensa para asentar un  control  judicial  riguroso  sobre  los actos políticos.  

No lo creo una base sólida, pues la remisión, según se expresa, incondicional a la ley para hacer asequible el control del acto político ofrece la apariencia de que sitúa al nivel de  la  legalidad ordinaria esta exigencia de control, en contradicción con  lo  que  antes  se  ha  dicho  correctamente  en  el  texto  en  el  sentido  de  que constituye una exigencia constitucional. Resulta difícil evitar la impresión de que el legislador  puede  libérrimamente  suprimir  ese  control  sin  más  que  eliminar  la regulación  de  los  conceptos  judicialmente  asequibles.  Es  más,  incluso  podría sostenerse que la potestad de iniciativa legislativa del Gobierno operaría como una especie de  cláusula de  salvaguarda  respecto de  los actos políticos, pues bastaría con que, apoyándose en  la mayoría parlamentaria, promoviese  la supresión de  la ley introductora de controles incómodos para recuperar la total inmunidad.  

No es una suposición mía: es esto lo que dice la sentencia cuya autoridad se invoca,  aunque no  entre  los párrafos  reproducidos,  sino pocas palabras después («...lo que permite que  la  jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas  en  los  que  concurre  aquella  circunstancia  o  incluso  la  de  promover  la pertinente reforma  legislativa, que suprima del Estatuto el mencionado requisito. Pero mientras esté vigente su exigencia, no apreciamos obstáculo constitucional ni legal  que  impida  al  Tribunal  Supremo  controlar  su  cumplimiento  por  parte  del Gobierno,  imponiéndole,  en  su  caso,  que  se  sujete  al mandato  claro  y  preciso 

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emanado de las Cortes Generales»).  

No  es  tampoco,  creo,  el  principio  de  asequibilidad  legislativa  una  base suficientemente extensa, como la sentencia de la que disiento pone implícitamente de manifiesto  al  acudir  luego  a  otras  técnicas,  cuya  aplicación,  sin  embargo,  se resiente de la falta de rigor sistemático del punto de partida.  

CUARTO.‐Durante  la  deliberación  expuse  que,  a mi  juicio,  no  existe  una incompatibilidad  entre  los  actos  del  Gobierno  que  pueden  entenderse comprendidos entre  los  característicos de dirección política  ‐sobre  lo que parece que  existe  acuerdo  en  la  sala‐y  el  control  jurisdiccional.  Comparto,  pues,  las afirmaciones de la sentencia en este punto, e incluso creo que los precedentes que se  citan  en  que  se  apreció  falta  de  jurisdicción  no  suponen,  como  la  sentencia parece dar a entender,  la existencia de una  categoría de actos  con  sustantividad propia susceptibles de ser considerados por razones de principio inmunes al control judicial, sino que, por el contrario, los casos en que se ha estimado que existía falta de jurisdicción ‐cosa que equivale a una denegación radical del examen judicial del acto‐respondían  a  supuestos  en  que,  de  modo  manifiesto,  este  control  era improcedente porque  la revisión solicitada del  tribunal se refería a  la denegación de peticiones de aplicación de recursos económicos en función del señalamiento de prioridades  en materia  de  organización  de  los  servicios  públicos  o  prestaciones sociales (respecto del que existe una larga tradición de respeto por los tribunales a la discrecionalidad de  los poderes públicos) o a actos de relación entre poderes y órganos  constitucionales  del  Estado  (respecto  de  los  cuales  es  patente  la imposibilidad de una  interferencia  judicial que no  lleve consigo una alteración del equilibrio de  los  controles político‐constitucionales que  la Constitución establece como garantía del sistema).  

No  obstante,  de  las  citadas  sentencias  no  emana  una  categoría  de  acto político que merezca el nombre de tal; como dice  la sala, ni siquiera se molestan aquellas resoluciones en acudir a la supuesta definición de acto político contenida en el artículo 2.b de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso‐administrativa; sino que  la negativa a  juzgar dimana de  la manifiesta falta de fundamento de una pretensión procesal encaminada a  lograr un control  judicial que, ya de antemano, se  aventura  imposible  con  cualquiera  de  las  técnicas  conocidas  de  control jurisdiccional de los actos del poder.  

Puede,  pues,  enunciarse  como  expresión  de  la  buena  doctrina,  sin resquemor alguno,  la cláusula del artículo 4 de  la Ley Orgánica del Poder Judicial, que forma parte de su título preliminar, pieza modélica en muchos sentidos:  

«Artículo  4.  La  jurisdicción  se  extiende  a  todas  las  personas,  a  todas  las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en la leyes.»  

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Los  llamados actos de dirección política deben someterse así al  test de  las técnicas de control de los actos administrativos. No existe, pues, una inmunidad a priori de  ciertos actos ante  las potestades de  fiscalización de  los  tribunales,  sino más bien una gradación en el alcance del control judicial en función de un examen contextual  de  cada  decisión,  cuya  intensidad  viene  determinada  por  la  natural aplicación de diversas técnicas, siempre perfeccionables, que el Estado de derecho ha  ido  convirtiendo  en  propias  y  características  del  ejercicio  de  la  función jurisdiccional.  

Cuando se trata de actos del Gobierno, las altas funciones que se atribuyen a  este  órgano  constitucional  exigen  que  la  aplicación  de  estas  técnicas  se  haga teniendo en cuenta la posición constitucional de los distintos poderes, que arranca del principio de  la división de poderes. Hoy día  la  formulación de este principio, básico  para  el  Estado  de  derecho,  no  sólo  consiste  en  una  serie  de  garantías  y equilibrios  en  el  plano  estrictamente  constitucional,  sino  que  tiene  también  su formulación  en  la  correcta  aplicación  de  las  técnicas  judiciales  de  control  en función de la naturaleza de cada acto, de cada decisión, de la materia sobre la que se proyecta, del fin a que va dirigido, de los presupuestos sobre los que se apoya y de la posición en el ordenamiento jurídico del órgano que la adopta. También por la vía de  la  fiscalización  se progresa en  la  llamada compartimentación del poder, que es el  instrumento que siempre está presente en  la división de poderes como garantía.  

Ello supone, necesariamente, aceptar una serie de limitaciones para el acto judicial de control. Existe un núcleo de poderes de ejercicio discrecional respecto del  que  la  limitación  de  las  técnicas  de  control  condicionadas  por  la compartimentación  de  las  materias,  los  procedimientos  y  los  fines  tiene  una especial  intensidad y en donde  la  llamada autorrestricción o autonegación de  los tribunales  adquiere  una  presencia  necesaria.  Cuando  se  trata  de  los  actos  del Gobierno, la aplicación de las técnicas de control tiene que orientarse atendiendo a la  función  constitucional  que  corresponde  a  este  órgano,  evitando  el  riesgo siempre presente en todos los sistemas de derecho comparado de sustitución en la acción de gobierno, motivo de  las acusaciones de extralimitación que a veces  se dirigen  contra  los  tribunales  y  de  las  llamadas  a  actuar  en  una  función  de colaboración con el buen gobierno.  

Sin llegar tan lejos, creo que es suficiente con una aplicación de las técnicas que nos son familiares en derecho administrativo, tratando de evitar los dos riesgos que a mi juicio prioritariamente confluyen en esta función: el riesgo de sustitución (se ha dicho que  los tribunales tienden a confundir el test de razonabilidad de  los actos de contenido político o de dirección política con una función de sustitución o suplencia de  la política que  en modo  alguno  les  corresponde)  y  el  riesgo de  los razonamientos anfibológicos, es decir, de  las argumentaciones que  soportan una inversión del sentido de la decisión adoptada sin que se advierta la necesidad lógica de alterar  los  términos de  la motivación,  las cuales  inevitablemente sugieren una 

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carga de voluntarismo selectivo. Estos riesgos, pienso, no están del todo ausentes de la sentencia de la que discrepo. Llamaré la atención sobre algunos pasajes en los que  creo  que  no  logra  evitarse;  basta  ahora  con  señalar  que  incluso  en  alguna ocasión el propio lenguaje empleado denota aquel peligro: según la sentencia no se ha  alterado  la  naturaleza  jurídica  de  los  documentos  declarados  legalmente secretos, «que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar»; quizá hubiera sido más exacto, en este  y en otros pasajes  análogos,  referirse  a  la decisión del tribunal  como  una  decisión  que  ordena  que  se  desclasifiquen  determinados documentos  como  consecuencia  de  contrastar  con  el  ordenamiento  jurídico  la verdadera decisión de clasificación, que corresponde al Gobierno y no al tribunal.  

QUINTO.‐Conviene,  quizás,  hacer  un  breve  resumen  de  las  diferentes técnicas que, a mi  juicio, deben  confluir en el examen de  los  actos de dirección política  y,  especialmente,  en  el  de  los  que  tienen  relación  con  el  secreto  de  los documentos oficiales. La sentencia, ciertamente, aplica algunas de ellas, pero creo que  el punto de partida  forzado que  adopta  (el  test de  asequibilidad  legislativa) determina que  la aplicación de aquéllas se haga de forma  fragmentaria, y,  lo que tiene  más  importancia,  que  se  olviden,  no  obstante  su  extrema  importancia, algunas de ellas.  

La técnica de  los conceptos  jurídicos  indeterminados es  la primera a  la que debe acudirse. Esta técnica parece especialmente útil para propugnar un concepto no extensivo de la idea de seguridad del Estado, en cuanto se concibe como límite de  otros  derechos,  incluso  de  carácter  fundamental.  Ello  nos  lleva  a  entender también aplicable el procedimiento  consistente en  la determinación de  zonas de certeza negativa, que no puede afectar a  la posición constitucional del Gobierno. Así lo entiende en principio la sentencia («no hay razón para que no consideremos que  nos  sea  también  asequible  determinar  negativamente  la  concurrencia  de elementos que...  eliminen  totalmente  la  afección  a dicha  seguridad»). Considero que  el  Tribunal  Supremo puede decir que  algo, de modo  claro  e  inequívoco, no afecta  a  la  seguridad  del  Estado.  En  cambio,  esta  técnica  no  parece  suministrar elementos  aptos  para  que  la  sala  pueda  establecer  reducciones  en  el  halo  de incertidumbre relativa, habida cuenta de la complejidad de la materia y de la falta de  elementos  adecuados,  que  sólo  la  experiencia,  la  información  o  la  pericia  al alcance de  los órganos de gobierno pueden  suministrar  con  verdadera  certeza  y complitud.  Creo,  pues,  que  la  sentencia  yerra  al  prolongar,  sin  mayores explicaciones, no obstante  las dificultades que para ello puse de manifiesto en  la deliberación,  la posibilidad de apreciar elementos de determinación negativa que «aminoren» la afección a la seguridad del Estado para dejarla debilitada (affievolita frente a otros derechos  o valores) en un juicio de ponderación posterior.  

La  técnica  de  control  de  la  discrecionalidad  de  los  actos  administrativos puede  permitir  profundizar más  en  el  control. Nos  advierte,  desde  luego,  de  la necesidad de someter a fiscalización  los elementos reglados del acto, así como el 

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encaje de  la potestad ejercitada en  la habilitación  legal conferida. Por otra parte, nos enseña que debe prestarse estrecha atención a la motivación de las decisiones, como la sentencia efectivamente hace, aunque entiendo que de modo insuficiente (considero  especialmente  oportuna  la  mención  que  el  Consejo  de  Estado,  la importancia de cuyo dictamen no puede pasar  inadvertida, hace a  la  introducción en  la  nueva  ley  de  procedimiento  de  la  necesidad  de motivación  de  los  actos discrecionales).  En  segundo  lugar,  nos  obliga  a  atisbar  cualquier  indicio  de arbitrariedad,  es  decir,  de  falta  de  razonabilidad  que  pueda  advertirse  en  la motivación, integrada no sólo por los fundamentos de que se acompaña la decisión del Consejo de Ministros, sino también de  los  informes previos, de tipo  jurídico y fáctico,  en que  este órgano  constitucional  se  apoya.  Ello  comporta  también una referencia  instrumental a  la desviación de poder y a  las  técnicas cuidadosamente acuñadas  para  su  examen.  Finalmente,  las  técnicas  de  control  de  las discrecionalidad,  en  materias  como  la  presente,  nos  recuerdan  que  debemos distinguir el nervio de  la decisión en  cada  caso adoptada, para examinar  si  tiene carácter  jurídico,  supuesto  en  el  que  nuestro  control  tendrán  un  grado  muy elevado de intensidad, o se trata de cuestiones necesitadas de un parecer experto, por  la  vía  del  conocimiento  científico,  de  la  experiencia  o  de  la  especial información, caso en el que deberemos  recordar  las  limitaciones que aconseja el respeto  a  la  llamada  discrecionalidad  técnica  ‐como  oportunamente  se  trajo  a colación  en  la  deliberación‐;  o  si,  finalmente,  la  decisión  tiene  un  núcleo propiamente  político,  por  razón  de  la  apreciación  de  criterios  de  oportunidad reconocida  legalmente o de  la necesidad de realizar una selección de prioridades relacionada con el nervio de  la actividad política en un sistema democrático, caso en el que nuestro control no podrá ser  tan  intenso, y deberá conformarse con el examen  de  los  presupuestos  de  hecho,  de  los  aspectos  reglados  del  acto,  de  la competencia, de  la  causa  y del  fin;  o,  por  decirlo  en  términos más  familiares  al derecho anglosajón, a la revisión de los aspectos jurídico‐procedimentales y al test de razonabilidad de la decisión.  

La técnica del control por los principios y valores constitucionales, la llamada interpretación  principial,  permite  superar  algunas  limitaciones  propias  de  los conceptos  jurídicos  indeterminados  como  técnica de  control, pues no  juega  sólo con  niveles  de  certeza  y  de  determinación,  sino  que  incorpora  hoy  elementos valorativos  tomados de  la norma  fundamental. Hay dos polos que aplicando esta técnica han de resultar sumamente útiles: el reconocimiento del carácter capital de los derechos  fundamentales, a  los que deben sacrificarse, siempre que se den  las condiciones  de  proporcionalidad  exigibles,  otros  derechos  y  valores constitucionales,  dado  el  valor  informante  que  aquellos  tienen  sobre  todo  el sistema,  y  la  incorporación  para  ponderar  la  justificación  de  las  limitaciones impuestas a  los derechos fundamentales (y el secreto es básicamente una técnica de  limitación  de  otros  derechos)  de  los  criterios  operantes  en  el  derecho comparado, especialmente en el marco de los tratados suscritos por España, y muy especialmente  el  Convenio  Europeo  de  Derecho  Humanos  (al  que  la  sentencia alude, aun cuando  luego no obtiene consecuencias en el examen concreto de  los 

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documentos).  Además  del  valor  que  como  tratado  internacional  ratificado  por España  tiene  este  convenio,  debe  notarse  su  especial  incidencia  en materia  de interpretación de  los derechos  fundamentales consagrados en  la Constitución, en virtud de lo expresamente previsto en su artículo 10.  

Pues bien, este  convenio no  sólo  contiene apelaciones a  la  legitimidad de ciertas  limitaciones  necesarias  en  una  sociedad  democrática  en  relación  con  la libertad  de  expresión  (artículo  10)  y  con  las  libertades  de  reunión,  asociación  y sindicación  (artículo 11), como  recuerda  la sentencia, sino que contiene  también, cosa  que  considero  especialmente  significativa  en  orden  a  la  decisión  de  los asuntos que hemos conocido, referencias similares en relación con la publicidad de los procesos (artículo 6), con el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia  (artículo 8) y con el derecho a  la  libertad de pensamiento, de conciencia  y  de  religión  (artículo  9),  derechos,  algunos  de  ellos,  que  aparecen especialmente  próximos  a  la  temática  que  plantean  las  cuestiones  que  hemos decidido. Asimismo el convenio no sólo habla en este contexto  legitimador de  las limitaciones  impuestas  por  la  seguridad  nacional,  sino  también,  entre  otros conceptos, de las derivadas de la seguridad pública, de la defensa del orden y de la prevención del delito.  

Existe,  pues,  una  cultura  democrática  de  control  principial  de  los  actos políticos que hace  ineludible prestar  especial  atención en  este punto  al derecho comparado,  particularmente  concretado  en  las  decisiones  de  los  tribunales, extremo que en ocasiones se echa de menos en la sentencia.  

El hecho de  tratarse  los procesos de  los que hemos conocido de procesos específicos de protección de los derechos fundamentales hace que la técnica de la interpretación  principial,  como  también  ocurre  con  la  de  ponderación  que seguidamente examinaré, sea especialmente idónea.  

La experiencia ya habida en el control de los actos directivos del Gobierno, en unión de las técnicas habituales en derecho comparado, nos permite añadir dos técnicas al arsenal de  instrumentos de control:  la noción de asequibilidad, que, a diferencia de  lo que  la sentencia dice, no debe  referirse necesariamente a  la  ley, sino,  en  último  término,  a  la  Constitución,  y,  en  cuanto  a  su  contenido,  a  la naturaleza de la materia sobre la que la decisión se proyecte.  

El  ámbito  de  los  secretos  de  Estado  entiendo  que  no  forma  parte  de  los actos  que  pertenecen  al  núcleo  de  las  relaciones  entre  órganos  y  poderes constitucionales  cuyo  equilibrio  somete  a  determinadas  garantías  la  norma constitucional,  ni  tampoco  es  equiparable  a  las  decisiones  que  se  toman  en  el terreno más crudamente político de las opciones entre preferencias sometidas a la crítica del cuerpo electoral (en  la que es patente  la prevalencia de otros métodos alternativos  de  control  al  judicial,  aunque  no  siempre  resulte  excluido  éste  por principio), sino que se  integra en  la materia que en otros derechos se caracteriza 

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como perteneciente al mundo de  los expertos. De esta suerte, permite someter a examen aquellos elementos de la actuación fiscalizada que, sin convertir al tribunal en un foro alternativo para la toma de la decisión, favorece el abordar con métodos jurídicos  el  examen  de  la  razonabilidad  de  aquélla  por  tratarse  de  conceptos comprensibles para el  tribunal  con  cierta garantía de acierto y no especialmente comprometidos por la necesidad de disponer de unos conocimientos o de un nivel de información que pueden resultar inaccesibles al juzgador.  

Ello  nos  obliga  a  ser  especialmente  prudentes  en  aquellos  ámbitos  del secreto  de  Estado  en  que  se  admite  que  estas  circunstancias  concurren  con especial  intensidad por  la mayoría de  los  tribunales de otros países, como ocurre con  las cuestiones que afectan a  la  identidad de  los agentes pertenecientes a  los servicios  secretos,  a  sus  organización  y  a  sus métodos  operativos,  con  especial atención a  los que suponen  intercambio de  información con servicios secretos de otros  Estados.  En  realidad,  este  procedimiento  de  análisis  no  es  sino  un enriquecimiento  y  profundización  del  que  nos  ofrece  la  vieja  disciplina  de  la llamada discrecionalidad  técnica, que  tan acostumbrados estamos a aplicar y que nos aconseja, valorando el procedimiento seguido para la toma de las decisiones y la  significación  de  imparcialidad  y  competencia  técnica  del  órgano  que  las  ha adoptado y de  los asesoramientos de que ha disfrutado, dejar un margen amplio (lo que tribunales de otros países llaman reconocer una deferencia) fundado en la confianza  que  pueda  merecernos  un  juicio  emitido  en  aquéllas  condiciones, reinterpretando  así  el  principio  de  presunción  de  validez  de  los  actos administrativos, que no puede  transformarse en un dogma que dificulte nuestra función, pero  tampoco quedar  reducido  a un  flatus  vocis  cuando  se nos ofrezca como técnica útil para el enjuiciamiento.  

Así  como  la  técnica  principial  (clásica  en  nuestro  derecho  administrativo sobre  todo  a  partir  de  la  exposición  de  motivos  de  la  Ley  reguladora  de  la jurisdicción contencioso‐admnistrativa de 1956) permite introducir el mundo de los valores constitucionales en el control de  los actos de dirección política,  la técnica de ponderación de derechos y valores constitucionales, de la que ha hecho un uso abundante el Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo a partir de la Constitución, debe llevarnos a la convicción absoluta de que, cualquiera que sea la importancia que en la ponderación del secreto de Estado deba darse a los factores de asequibilidad del control  (de  información y experiencia) que escapan al grado más  intenso de nuestra fiscalización,  la técnica de ponderación de derechos debe llevar al sacrificio del valor constitucional seguridad del Estado cuando el principio de proporcionalidad (pilar básico en  la técnica de ponderación de derechos) así  lo exija.  Cerrar  el  paso  a  esta  afirmación,  recabando  para  el  Gobierno  una exclusividad  en  la  autoría  de  actos  políticos  exenta  por  principio  del  control jurisdiccional  encaminado  a  evitar  el  sacrificio  de  los  derechos  fundamentales, sería,  a mi  juicio,  grave,  pues  equivaldría  a  recluir  el mundo  de  las  decisiones políticas,  en  este  caso  el  de  las  decisiones  de  gobierno  sobre  los  secretos  de Estado, en el mundo cerrado de su propia lógica política ajena a la lógica del Estado 

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de derecho. Esto estaría muy próximo a  la recuperación del concepto de  la razón de  Estado,  que  precisamente  por  constituir  la  reivindicación  de  un  sistema informado por unos principios políticos autónomos respecto del sistema jurídico ha periclitado en el mundo contemporáneo, se considera como la negación misma del Estado de derecho, y no hay que  insistir en que es, hoy, abiertamente contraria a nuestro sistema constitucional.  

SEXTO.‐Finalmente,  la  experiencia  jurisdiccional  de  los  últimos  años  nos enseña que, particularmente en estas  cuestiones que están en estrecha  relación con  el  nervio  del  Estado  y  en  las  que  la  experiencia  jurídica  y  la  elaboración legislativa  es  poca,  debe  existir  una  preocupación  no  sólo  por  resolver  el  caso concreto, sino por fijar estándares (utilizo con toda intención esta palabra un tanto ajena  a  nuestro  lenguaje,  pero  no  a  nuestra  común  cultura  jurídica  con  otros países)  y  anticipar  criterios  que,  sin  salirse  del  ámbito  propio  del  examen  y  la resolución de la controversia judicial, que nos viene impuesto por nuestra función, nos permita hacer uso del valor orientador de  la  jurisprudencia, cuya autoría, sin otra referencia suprema que la reconocida en materia de garantías constitucionales en  favor  del  Tribunal  Constitucional  (artículo  123  de  la  Constitución),  nos  está asignada.  

Así las cosas, no comparto la tesis de la sentencia, en el sentido de que «la complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la  seriedad  y  profundidad  con  que  el  secreto  de  Estado  es  valorado  en  nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y  revisión  jurisdiccional por  la  sala de  lo Contencioso‐Administrativo del Tribunal Supremo».  Más  bien  creo  que  estamos  próximos  a  una  laguna  legal,  pues  el sistema  que  la  sentencia  estudia  bien  parece  ser  el  producto  de  una  actitud deliberadamente  restrictiva  del  legislador  ante  la  dificultad  del  tema,  cuyas implicaciones  constitucionales  son  notorias.  En  todo  caso,  no  estamos  ante  un sistema organizado por  la  ley,  sino ante un  sistema ordenado por  sí mismo  ‐por inmersión  en  el  torbellino  inevitable  del  derecho‐,  cuyos  supuestos  rasgos característicos resultan tanto de las previsiones como de las ausencias legales.  

La única opción que claramente toma el legislador ‐y a la que la sentencia no hace  referencia‐consiste  en  suprimir del  artículo 10.2 de  la  Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos oficiales,  la frase «No corresponde a  la jurisdicción contencioso‐administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con las calificaciones a que se refiere esta Ley» (artículo único de la Ley 48/1978). Con ello, por vía de inversión lógica perfectamente lícita en la interpretación de la ley, debe llegarse  a  la  conclusión  de  que  se  consagra  la  facultad  jurisdiccional  de  control sobre los actos que se han sometido a nuestro enjuiciamiento, aunque nada se dice sobre  las técnicas ni sobre el alcance de este control, ni sobre  los estándares que deban aplicarse.  

Creo, que nos hallamos ante una situación en cierto punto similar a la que se 

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planteó el auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 (asunto de  las  escuchas  telefónicas)  y  que  aparece  descrito,  en  uno  de  los  párrafos  de aquella  luminosa  resolución: «Sin  llegar a mantener  la  carencia de  cobertura, en sede  de  legalidad  ordinaria,  atendida  la  insuficiencia  del  art.  579  de  la  Ley  de Enjuiciamiento  Criminal  [...]  para  la  interceptación  de  las  conversaciones telefónicas,  hay  que  manifestar  que  dada  la  citada  y  grave  insuficiencia  de  la regulación  actualmente  vigente,  es  obligado  llevar  a  cabo  una  especie  de construcción  por  vía  jurisprudencial  de  la  forma  correcta  de  realización  de  tal medida».  

También  en nuestro  caso  es obligado hacerlo, pues,  si,  como denuncia  la filosofía  del  derecho,  la  impredictibilidad  de  las  decisiones  jurisprudenciales constituye hoy el núcleo de la crisis del derecho, por afectar en su esencia a valores constitucionales básicos como la igualdad y la seguridad jurídica, tanto mayor ha de ser nuestro esfuerzo de construcción en materias de alto  interés para el correcto funcionamiento, para  la  subsistencia misma, del  sistema del Estado. La  sentencia creo que no  siempre  logra  establecer  estos  criterios  y,  cuando  los  establece, no explica suficientemente su aplicación a cada documento en concreto.  

Un  resumen de estos criterios debería contener, a mi  juicio,  las siguientes referencias:  

a) El examen de  los compromisos de España con otras potencias,  inducido no sólo, como hace la sentencia, de la procedencia formal de los documentos, sino también de  la procedencia de «la  información» que haya podido quedar reflejada en ellos, pues los convenios internacionales suscritos por nuestro país (de los que el Consejo de Estado hace un acertado análisis) se refieren no sólo a lo primero, sino también a lo segundo. Este criterio deriva de una limitación clásica en la técnica de control de los actos polítivos.  

b)  El  control  judicial  debe  ser menos  intenso  en  aquellas  decisiones  que tiendan a salvaguardar el secreto de  los distintos aspectos  (identidad de agentes, organización, métotos) de los servicios de información organizados, de los servicios militares,  diplomáticos  y  de  seguridad,  pues  así  lo  aconseja  un  criterio  de discrecionalidad técnica, y naturalmente, sin excluir, como veremos que no puede excluirse, que por vía de otras técnicas pueda entrarse en estos aspectos en ciertos casos.  La  sentencia  no  atiende  a  este  criterio,  sino  que  examina  plenamente  el grado de riesgo para  la seguridad del Estado por su divulgación que cree advertir en el contenido de cada documento en función de la materia a que se refiere y los datos que suministra.  

c) El control  judicial debe tener en cuenta que el secreto de  la  información no  sólo  abarca  el  contenido mismo de  aquella  a  la que  el  secreto protege,  sino también  la pervivencia de  las fuentes de  información, fundada en una relación de confianza en el mantenimiento del secreto. Una técnica estrechamente relacionada 

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con  el  principio  de  asequibilidad  judicial  de  las  materias  necesitadas  de conocimienos expertos (clásica en el control de los actos políticos en otros países) aconseja especial prudencia en todos los aspectos relacionados con la información que pueda tener su origen en ámbitos externos a  los servicios secretos, se diga o no expresamente. La sentencia proclama este principio con carácter general, pero luego no hace aplicación de él en ningún caso.  

d) Los argumentos concretamente expuestos a guisa de motivación de  los actos  impugnados  constituyen un  elemento  capital para  el  control  jurisdiccional, como  enseña  en  este  caso  la  técnica  de  control  de  los  actos  discrecionales.  La sentencia  analiza  las  motivaciones  del  acuerdo  del  Consejo  de  Ministros,  aun cuando, a mi juicio, incurre en en este punto en alguna insuficiencia: por una parte, no aplica el análisis a cada uno de los documentos en concreto, sino que se limita a una valoración genérica. Por otra parte, no presta atención,  sino que  se  limita a citar,  los  antecedentes  que  han  servido  al  Consejo  de  Ministros  para  llegar  a formular  sus  conclusiones,  singularmente,  según  revela  el  expediente administrativo, el dictamen del Consejo de Estado  (de notable  importancia, como se puso de manifiesto en la deliberación) y el dictamen de Gabinete del Ministro de Defensa. La técnica de control de los actos discrecionales nos enseña la necesidad de  valorar  no  sólo  el  contenido  de  la motivación,  sino  los  antecedentes  que  le sirven  de  fundamento  y  el  grado  de  conocimiento,  imparcialidad  y  competencia con que puede haber sido adoptada, en este caso por el Gobierno. Asimismo, nos enseña  que  debe  prestarse  atención  no  a  los  aspectos  más  jurídicos  de  la motivación, en que el tribunal goza de una mayor autonomía, sino a  los aspectos en que se concretan propiamente  los aspectos técnicos de  la discrecionadad. Con lenguaje de otras latitudes diríamos que es menester examinar la motivación no en el aspecto  jurídico, que parece menos asequible a un órgano del poder ejecutivo que  a  un  tribunal,  sino  preferentemente  a  los  hechos  necesitados  de  una valoración  por  expertos;  y  que  es  necesario  valorar  también  la  proximidad  a  la cuestión de quienes suministran las razones en que la decisión se funda.  

La sentencia no presta apenas atención a estos últimos factores e incluso, a mi  juicio desconociendo estos criterios, ‐después de decir que  la cuestión sobre si los documentos cuya desclasificación se pidió afectan o no al derecho de uso de los medios de prueba en el proceso penal entra «en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación»‐, parece extraer consecuencias  negativas  del  hecho  de  que  el  Gobierno  no  haya  extendido  su motivación  a  estos  aspectos  más  estrictamente  jurídicos  y  estrechamente relacionados con la potestad jurisdiccional: «si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión».  

Lo cierto es que en el dictamen del Consejo de Estado, cuyas afirmaciones deben, por  las razones apuntadas y por  la referencia que a él hace el acuerdo del Consejo  de  Ministros,  tenerse  muy  en  cuenta  especialmente  en  los  aspectos 

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jurídicos de  la motivación  se  razona  sobre  aspectos  relacionados  con el derecho consagrado en el  art. 24.2 de  la Constitución  y  su  colisión  con  la declaración de documentos como secretos, sobre la imparcialidad del juzgador como límite a una incorporación de documentos secretos al proceso y sobre el arbitrio del  juez para decidir  su  valor  probatorio,  así  como  sobre  la  conveniencia  de  una  futura regulación legal de la materia.  

e) Finalmente, otro factor igualmente ligado al criterio de asequibilidad de la materia  del  secreto  de  los  servicios  de  información  a  los  tribunales,  propio  del control  de  los  actos  de  dirección  política,  y  al  que  se  acude  frecuentemente  en derecho comparado, es el relacionado con el  llamado «efecto mosaico». Consiste, simplemente, en entender que el tribunal debe mostrarse prudente ante el riesgo de  que  la  averguación  de  uno  o  varios  datos  aislados,  aparentemente intrascendentes,  puedan,  en  manos  expertas,  transformarse  en  un  potente instrumento para la averiguación de identidades, métodos o datos de organización que  se  creía  ingenuamente mantener en  secreto.  La  sentencia omite  totalmente este criterio, antes bien, ante datos que pueden infundir sospechas en este sentido (como  los  relativos  al  tipo  de  distinciones  o  condecoraciones  concedidas  a determinados  agentes,  medio  que  particularmente  me  consta  que  puede  ser utilizado  con  fines  de  identificación  de  otros)  se  apoya  precisamente  «en  la circunstancia  de  que  el  documento  3‐c)  constituye  una  valoración  en  absoluto peyorativa», entre otras razones, considerando que «aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusión sobre  la seguridad del Estado pasa por una  individualización muy  concreta», afirmación que dudo que hubiera podido hacerse si se hubiera siquiera pensado en el llamado efecto «mosaico».  

f) En el control de los actos discrecionales está también la necesidad, que los casos examinados plantean específicamente, de pronunciarse sobre si la publicidad de  los documentos operada previamente por vías al parecer  ilícitas es susceptible de alterar su significación desde el punto de vista de la seguridad del Estado, pues bien pudiera sostenerse, como ha ocurrido a veces en derecho comparado, que no puede exigirse secreto para aquello que materialmente no lo es, con lo que faltaría uno de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la potestad de decidir sobre la clasificación por parte del Gobierno. La sentencia aborda esta cuestión, al decir que «debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que  los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no  ha  alterado  formalmente  su  naturaleza  jurídica  de  declarados  legalmente secretos»,  inclinándose  con  ello  por  el  carácter  formal  del  secreto,  criterio  que comparto, aun cuando hubiera podido profundizarse en  la argumentación, según creo,  poniendo  de manifiesto  que  el  carácter  formal  del  secreto,  que  proclama constantemente  este  Tribunal  y  el  Tribunal  Constitucional,  no  obedece  al mero capricho de la ficción jurídica o, como dice la sentencia, al mantenimento del statu quo, sino a necesidades más profundas de protección  indirecta de  los derechos y valores afectados; pues, de la misma manera que se protege el derecho al secreto de  las  comunicaciones negando,  ante  la misma  evidencia,  valor probatorio  a  las 

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pruebas  que  se  obtienen  conculcándolo,  del mismo modo  creo  un  deber  de  los tribunales para proteger  indirectamente  la seguridad del Estado o el valor a cuya protección tiende la norma que prescribe el secreto no reconocer la publicidad de hechos que deriva del ilícito quebrantamiento del deber de secreto.  

SÉPTIMO.‐La técnica de ponderación de derechos, que debe resultar capital en este punto, nos  lleva al otro polo del dilema planteado, el de  la protección del derecho a la tutela judicial efectiva.  

La sentencia, que explica  incluso en ocasiones con detalle por qué y cómo determinados documentos afectan más o menos a la seguridad del Estado (terreno en  el  que  entiendo  que  debió  autorrestrigirse)  se  muestra,  por  el  contrario, especialmente reservada sobre la cuestión relativa al derecho a la tutela, que, por ser estrictamente jurídica, el tribunal creo que debió examinar sin cortapisa alguna.  

El fundamento jurídico octavo se limita a sentar estas «premisas» (que luego no son objeto propiamente de mayor desarrollo y profundización):  

a) La  importancia de  los bienes  jurídicos protegidos por  las  figuras penales que se persiguen.  

b)  El  juicio  de  relevancia  sobre  el  valor  de  las  pruebas,  «en  principio» competencia exclusiva del juez de instrucción.  

c)  La  trascendencia  de  haberse  publicado  ya  los  documentos,  con  nueva remisión al criterio del juez.  

d)  La  necesidad  de  guardar  secreto  sobre  los  documentos  cuya desclasificación no procede a juicio de la sala.  

Estas  premisas,  a  mi  juicio,  son  notoriamente  insuficientes,  atendido  el terreno jurídico, más propio del tribunal, en que se desenvuelven.  

OCTAVO.‐Considero que la sentencia, en primer término, debía haber hecho una calificación más precisa sobre el alcance del derecho constitucional  invocado. El derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, que consagra el artículo 24.2 de  la Constitución, está en estrecha  relación  con el derecho a  la tutela  judicial efectiva con prohibición de  indefensión, a que se refiere el artículo 24.1. El Tribunal Constitucional declara constantemente esta relación, y añade que hay  aspectos  de  la  temática  probatoria  que  exceden  del  ámbito  específico  del artículo  24.2  de  la  Constitución  y  entran  en  el  ámbito  del  derecho  general  a  la tutela  judicial,  por  lo  que  la  invocación  del  primer  apartado  puede  ser complementario de la invocación del derecho a hacer uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa recogido en el segundo, ya que el ámbito de protección constitucional de este derecho está ligado a la idea de la existencia de indefensión.  

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Tanto  el  Tribunal  Supremo  como  el  Tribunal  Constitucional  ‐como  es obligado destacar en segundo  lugar‐afirman que el derecho a  la tutela  judicial, en su modalidad  al  uso  de  los medios  de  prueba  pertinentes  en  su  defensa,  y  en contra  de  lo  que  una  de  las  posibles  interpretaciones  literales  que  esta  frase pudiera  sugerir, abarca a  las partes acusadoras. Según el Tribunal Constitucional, «el  derecho  a  utilizar  los medios  de  prueba  pertinentes  en  su  defensa  [...]  no protege  sólo  a  quienes  son  objeto  de  una  acción  penal  en  su  contra,  sino  [...] también a quienes mediante  la querella  intentan  la acción penal  frente a  los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio» (STC 89/1896).  

Por  su  parte,  la  Sala  Segunda  del  Tribunal  Supremo  ha  estudiado detenidamente  esta  cuestión  en  la  sentencia  de  14  de  abril  de  1994,  de  la  que entresaco  los siguientes párrafos: «Al negarse a pronunciarse sobre  los hechos en base a tan claro error sobre la validez de la prueba, la sala «a quo» vino a incurrir en  una  modalidad  de  non  liquet,  que  negó  indebidamente  la  respuesta jurisdiccional  que  en  el  ejercicio  de  su  función  constitucional  de  juzgar  hubiera debido  dar  a  la  pretensión  de  la  acusación  pública  en  los  términos  legales procedentes.  Esto  es,  le  negó  la  tutela  judicial  efectiva.  Sin  embargo  el  anterior planteamiento  introduce una cuestión, que al propio Fiscal no se  le escapa y es  la de  la  posición  del  Ministerio  Fiscal  frente  a  la  titularidad  de  los  Derechos Fundamentales  y  libertades  públicas  declarados  en  la  Sección  1.ª  del  Capítulo Segundo del Título I de nuestra Constitución. Cuestión no pacífica y frente a la que se  han  levantado  posiciones  diversas.[...]  El Ministerio  Fiscal,  como  parte  en  un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas. Es sin duda por ello por  lo que no han  faltado sentencias de esta  sala que hayan  reconocido  al Ministerio  Fiscal  la  legitimación para reclamar contra las vulneraciones que de alguno de los derechos del art. 24 CE se han producido en contra de  sus pretensiones en el proceso en que era parte, como  la de 15  junio 1989 en que se admitió  la  infracción del derecho de defensa del  Fiscal,  reconociendo  su  indefensión  y  anulando  la  sentencia  en  que  tal infracción  se  produjo.  [...]  La  vulneración de  los  principios,  garantías  y  derechos que,  conforme  a  dicho  art.  24  CE  en  sus  dos  párrafos,  configuran  un  proceso acomodado  a  la  Constitución,  constituyen  otras  tantas  vulneraciones  de  la legalidad constitucional democrática denunciables por el Ministerio Fiscal ya por las vías  que  la  legalidad  ordinaria  prevea  al  efecto,  ya  por  la  del  art.  5.4  LOPJ,  con referencia al art. 9.3 de la Constitución y en relación con el correspondiente inciso de  dicho  art.  24  que  aparezca  vulnerado.  Y  por  ello  también,  y  conforme  se anticipó,  la  tutela  judicial  efectiva  constituye  un  deber  constitucional  de  los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ, por lo que aquéllos deben prestar  tal  tutela  a  quien  sea  parte  en  un  proceso,  independientemente  de  su condición  o naturaleza  como  persona  física  o  jurídica  o  como  institución  estatal legitimada  para  postular  dentro  del  mismo,  estando  por  ello  legitimada  para denunciar el  incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.»  

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Esta  doctrina  jurisprudencial  es  particularmente  importante  subrayarla ahora,  no  sólo  porque  despeja  toda  duda  sobre  la  legitimación  de  las  partes acusadoras para invocar la protección del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en  su defensa, que no  sólo  corresponde a  los acusados,  sino porque también contribuye a sentar criterios para salir al paso de  las posibles objeciones que  pudieran  oponerse  al  reconocimiento  de  legitimación  para  defender  un derecho fundamental por parte de quien, desde la acusación, pretende coadyuvar con el ius puniendi del Estado (sobre todo cuando no parece que el reconocimiento de la titularidad del derecho a la tutela en favor de los entes públicos esté exenta de dificultades, al menos en el ámbito del recurso de amparo: STC 123/1996). Es cierto que los derechos fundamentales de libertad están concebidos como ámbitos de protección exentos a  la  intromisión de  los poderes públicos, que son derechos frente  al  poder,  pero  las  exigencias  que  plantea  el  reconocimiento  armónico  de algunos  derechos  en  toda  su  efectividad  impone  una  dimensión,  si  se  quiere institucional, como ocurre con el derecho a  la tutela  judicial efectiva, que obliga a su  reconocimiento  también  en  favor  de  quienes  litigan,  en  definitiva,  desde  el poder  del  Estado  o  coadyuvando  con  éste,  aun  cuando  sea  con  la  finalidad  de contribuir, en pie de igualdad con las demás partes, a la realización de la justicia.  

NOVENO.‐Siendo, en definitiva, el derecho  fundamental a  la  tutela  judicial efectiva  aquel  cuya  vulneración  se  invoca,  de  todas  las  técnicas  anteriormente enunciadas parece  llamada  a prestar un  servicio decisivo  la de  la ponderación  y sacrificio de derechos. Es limitado el ámbito, a diferencia de lo que la sentencia de la  que  se  discrepa  parece  dar  por  supuesto,  que  las  técnicas  de  control  nos permiten  para  enmendar  la  apreciación motivada  del Gobierno  de  la Nación  en relación  con  las  concretas  causas  que  invoca  como  determinantes  de  una afectación notable del secreto de los documentos a la seguridad del Estado, pero la adecuada técnica de ponderación permite que estimemos procedente el sacrificio de ese valor, no su minusvaloración, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se nos muestra con especial relevancia.  

La sentencia hace hincapié, en una valoración que comparto plenamente, en la  gravedad  de  los  delitos  investigados,  en  relación  con  la  trascendencia  de  los bienes  jurídicos protegidos. El proceso penal, en efecto,  constituye un medio de protección  indirecto  de  los  derechos  fundamentales,  puesto  que  la  protección primaria  que  el  Estado  debe  prestar  a  estos  derechos  consiste  precisamente  en conminar  su  violación  en  los  casos más  graves por medio del  instrumento de  la pena.  

Debe,  sin  embargo,  tenerse  muy  presente  que  el  factor  de  gran  peso específico que la gravedad de los delitos introduce en el juicio de ponderación está subordinado, por exigencias propias del Estado de derecho, a  la objetividad en  la incorporación  de  los  elementos  probatorios  al  proceso,  susceptible  de  resultar alterada si el órgano que examina la procedencia de la desclasificación no tiene un cuidado exquisito para salvaguardar la coherencia y correspondencia con la verdad 

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material, en los aspectos incriminatorios y exculpatorios del material en cuestión.  

No se olvide que la protección indirecta de los derechos fundamentales que se desarrolla a través del proceso penal tiene su única expresión no en la condena a toda costa, sino en la celebración de un proceso con todas las garantías propias del sistema  jurídico  de  una  sociedad  democrática,  cualquiera  que  sea  su  resultado. Como  dice  la  STC  272/1994,  «la  protección  penal  de  los  derechos  que  son  el trasfondo  de  todo  delito,  como  "bien  jurídico",  base  a  su  vez  de  la  llamada antijuridicidad material, se presta en la misma medida cuando se condena y cuando se absuelve, siempre que no exista sombra alguna de arbitrariedad».  

Si el auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 afirma que el cumplimiento de las garantías culmina en «las miles de sentencias dictadas [...]  a diario  en  las que  se dictan  resoluciones  absolutorias  respecto  a presuntos delitos de las más variada índole por error de hecho en la apreciación de la prueba o  se  declaran  nulas  determinadas  pruebas  por  no  ajustarse  en  su  orginación  y desarrollo  a  las  exigencias  correspondientes»  y  que  «no  se  puede  alcanzar  la verdad real a cualquier precio», más evidente resulta la gravedad que supondría el dar por bueno el riesgo de alteración de la verdad material que pueda resultar en el proceso  como  consecuencia  de  una  incorporación  sesgada  o  incompleta  de material  desclasificado.  Por  esta  razón  no  comparto  en modo  alguno  el  criterio seguido por la sentencia, que, como luego examinaré en relación con determinados documentos,  admite  la procedencia de  la desclasificación parcial de  los mismos, aun reconociendo que pueden ver alterado su sentido en función de  la existencia de partes no desclasificadas. Cabe preguntarse hasta qué punto ello es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva de aquellas personas, que habiendo sido o  no  llamadas  a  este  proceso,  pudieran  verse  privadas  de  oportunidades  de defensa en el proceso penal como consecuencia de lo acordado en éste, las cuales podrían  verse  forzadas  a  solicitar  una  nueva  anulación  de  la  clasificación  de resultado incierto.  

DÉCIMO.‐Esencialmente, comparto la opinión de otros colegas en el sentido de que  la plenitud de  jurisdicción no sólo autoriza, sino exige, que en el  juicio de ponderación,  partiendo  de  la  motivación  invocada  en  cada  caso  por  el  Juez, revisemos  la  corrección  del  juicio  de  relevancia,  que  ponderemos  su  peso,  que contrastemos los elementos tenidos en cuenta por el juez con los que nos ha sido dado conocer mediante  la prueba practicada en sesión secreta, y  finalmente que realicemos el  juicio de contraste con el  riesgo para  la seguridad del Estado, cuyo sacrificio puede ser exigible en casos en los que no se nos ofrezca una situación de certeza  de  afectación  negativa  que  lo  convierta  en  inexistente.  La  plenitud  de jurisdicción, que ya hemos visto proclamada por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder  Judicial,  creo que no puede permitirnos deferir  el  juicio de  relevancia, de forma incondicional o exclusiva, como dice la sentencia, al juez solicitante, no sólo porque no dispone de  todos  los elementos de  juicio para efectuarlo, sino porque nuestra función de protección de los derechos fundamentales hace irrenunciable el 

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examen de la cuestión en todos sus aspectos.  

Parece,  pues,  que  el  definitivo  juicio  sobre  la  relevancia  de  la  prueba, cuando de un proceso de protección de los derechos fundamentales se trata, debe corresponder al órgano  jurisdiccional a quien se confía  la  labor de tutela, pues va inseparablemente  ligado  a  ésta.  Esta  es  la  razón  por  la  que  el  Tribunal Constitucional,  cuando  conoce de  recursos de  amparo  tendentes  a  la protección del derecho al uso de  los medios de prueba pertinentes, aun partiendo del  inicial parecer del juez, realiza el examen de la corrección de su razonamiento no desde el punto de vista de  la  legalidad, sino para examinar si se ha producido  indefensión. Según la STC 25/1996, «Es constante la doctrina de este Tribunal con relación al art. 24.2, concretamente del derecho a  la prueba  (SSTC 150/1988, 9/1989, 26/1989 y 33/1989,  entre  otras)  afirmándose  que  podrá  sustentarse  el  amparo  en  una denegación  de  prueba  que  haya  provocado  indefensión.  En  este  caso,  la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso  los  propios  derechos  y,  en  su  manifestación  más  trascendente,  es  la situación en  la que  se  impide a una parte, por el órgano  judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente  las posiciones contrarias en el ejercicio del  indispensable principio de contradicción.»  

El alcance del efecto prejudicial de la resolucón adoptada por la jurisdicción penal  se  extiende  sólo  (según  se  desprende  del  alcance  que  atribuye  la  Ley Orgánica del Poder Judicial a las cuestiones prejudiciales en el artículo 10), cuando no  pueda  prescindirse  de  la  decisión  del  juez  penal  para  la  debida  decisión,  o cuando la de éste condicione directamente el contenido de la que debe adoptarse, y en estos  supuestos  la decisión del  juez penal  sólo es  imprescindible en  cuanto comporta la decisión de incorporar los documentos a la causa, pero no en cuanto a la determinación de la mayor o menor relevancia probatoria de éstos que sólo en el plenario  quedará  definitivamente  establecida;  y,  por  otra  parte,  no  condiciona directamente el contenido de la decisión de la sala, ya desde el momento en que el objeto  sobre  el  que  proyecta  su  decisión  no  ha  podido  serle  conocido,  como  a nosotros,  en  todos  sus  aspectos.  El  Tribunal  Constitucional,  por  su  parte,  con algunas  vacilaciones de matiz, ha  admitido que una  jurisdicción pueda discrepar motivadamente de  lo  resuelto por otra,  salvo  cuando  se  trata de hechos  fijados definitivamente en el ejercicio de su propia competencia, cosa que no ocurre en el caso examinado.  

El  juicio  de  relevancia  obliga  a  mi  juicio  a  tener  en  cuenta,  siempre partiendo de  la  razonabilidad de  las argumentaciones del  Juez y del peso que él mismo  atribuye  a  la  fuerza  probatoria  del  documento,  algunos  criterios complementarios. Uno de ellos es el de  la sustituibilidad de  la prueba, es decir, el de la posibilidad o no de ejercer la acusación con buen éxito fundándose en medios alternativos  de  prueba,  en  relación  con  la  capacidad  efectiva  de  defensa  de  la 

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parte.  Es  ésta  una  referencia  que  encontramos,  en  temas  de  clasificación  de documentación oficial, con mucha constancia en el derecho comparado, y que  la Sala Segunda de este Tribunal ha subrayado exigiendo su concurrencia tanto para apreciar  la  lesión del derecho  fundamental a  la prueba de  la parte acusadora, en aquel caso el Ministerio Fiscal (sentencia de 14 de abril de 1994, ya citada) como, desde  la  óptica  inversa,  justificar  las  inmisiones  en  la  intimidad  privada  (Auto, también  citado,  de  18  de  junio  de  1992).  En  general,  la  conexión  de  la insustituibilidad de  la prueba con  la  indefensión características de  la violación del derecho a la tutela es proclamada en idéntico sentido por el Tribunal Constitucinal (STC 25/1996).  

El ATS de 18 de  junio de 1882  trae a colación estándares que creo que se debieron tener en cuenta, pues afectan a la limitación del derecho a la intimidad en relación precisamente con  la necesidad de prueba en el proceso penal. Afirma  la resolución  invocada que  las excepciones al principio contrario a  las  intromisiones en  la  intimidad personal «han de responder a dos exigencias, sólo aparentemente formales,  [...]  una,  la  motivación  de  la  medida  y  otra  la  existencia  de proporcionalidad, inherente al valor justicia, entre la medida misma y su finalidad, lo que supone graduar la naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad o no de su descubrimiento por otros medios menos  traumáticos  social e  individualmente considerados...».  

Finalmente,  el  juicio  de  relevancia  impone  examinar  si  el  documento  en cuestión se refiere directamente a un actividad inequívocamente delictiva respecto de  la cual su valor probatorio es cierto, o por el contrario constituye un elemento para aportar datos sobre la realización de actividades delictivas o que puedan serlo, o para profundizar en su investigación, pero sin un valor probatorio cierto.  

UNDÉCIMO.‐El criterio que estimo, aplicable, en consecuencia, me  lleva en definitiva a las siguientes conclusiones:  

a)  Los actos  impugnados no  son  inmunes al  control  jurisdiccional. Para  su fiscalización  debe  utilizarse  un  conjunto  de  técnicas  que  son  habituales  en  el ejercicio de la jurisdicción contencioso‐administrativa, y que permiten realizarla sin afectar al equilibrio del sistema ni al núcleo político de las decisiones revisadas.  

b) Excluidas  las zonas de certeza negativa, en  la medida en que se trate de servicios de información y el Gobierno dé argumentos razonables para justificarlo, debemos  considerar  que  los  documentos  interesados  afectan  a  la  seguridad  del Estado  como  valor  constitucional  y  abstenernos  de  hacer  valoraciones  y gradaciones que no nos son asequibles ni el legislador nos ha aproximado.  

c)  El  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva,  en  su  vertiente  de  uso  de  los medios  de  prueba  pertinentes  en  su  defensa,  corresponde  también  a  las  partes acusadoras.  

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d)  La  protección  del  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  frente  al  poder ejecutivo  que  rehúsa  entregar  medios  probatorios  exige,  por  el  principio  de plenitud de jurisdicción, que el tribunal al que corresponde proteger aquel derecho revise  el  juicio  de  relevancia  probatoria  efectuado  por  el  juez  de  instrucción  y pondere su importancia.  

d) Enfrentados el valor constitucional de  la protección de  la  seguridad del Estado  y  el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva,  la  técnica  de  ponderación  de derechos se impone como decisiva.  

e)  En  el  caso  de  que  los  documentos  constituyan  de  manera  directa elementos  probatorios  de  graves  delitos  y  sean  difíciles  de  sustituir  para  la investigación penal, el valor  implícito en  la protección de  la seguridad del Estado, en  aras del principio de proporcionalidad, debe  sacrificarse  ante  el derecho  a  la tutela  judicial efectiva. En el caso de que  los documentos no constituyan prueba directa  de  hechos  gravemente  delicivos  o,  aun  siéndolo,  sean  fácilmente sustituibles  por  otros medios  probatorios,  el  valor  ínsito  en  la  protección  de  la seguridad del Estado debe prevalecer. La eficacia probatoria de  los medios puede referirse tanto a la constatación del hecho en sí como a la existencia e identidad de personas que hayan participado en ellos.  

DÉCIMOSEGUNDO.‐Los anteriores antecedentes me permiten indicar el fallo que hubiera estimado correcto.  

Según  la  sentencia,  «Abocados  ya  a  decidir  acerca  de  la  sujeción  al ordenamiento  jurídico de  la negativa gubernamental a desclasificar  todos y  cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos  transcritos  en  la  Exposición  con  los  números  9.i)  y  12.b)  no  se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado  nunca  su  existencia".  La  aceptación  deriva  de  que  no  media  en  las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de  legalidad y certeza de  tal afirmación,  lo que a su vez conduce a denegar  la desclasificación de  la  información  requerida bajo  la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l)»  

Comparto esta apreciación, aunque no  la forma en que se manifiesta. A mi juicio hubiera sido  indispensable el decir que en el caso de que hubieran existido, los  documentos  de  referencia,  que  constituirían  prueba  directa  de  gravísimos hechos  delictivos,  hubieran  debido  ser  desclasificados  por  el Gobierno,  siempre que de manera manifiesta no constase que se habían obtenido con infracción de un derecho fundamental, por lo que la conformidad a derecho del acto del Gobierno en  este  punto  deriva  exclusivamente  del  hecho  de  carecer  de  objeto  la desclasificación solicitada.  

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Los documentos 1.a, 2.b y 3.c son tratados por la ponencia conjuntamente, ‐y así se sometió a la sala‐cuando a mi juicio merecían un tratamiento separado. Del documento  1.a  se  propuso  ordenar  la  desclasificación  solicitada  por  el  Juez,  en cuanto  al  hecho  acreditativo  de  la  pertenencia  de  dos  personas  a  las  que  se imputan graves delitos al servicio secreto. El hecho es de relevancia directa en el proceso  penal,  tal  como  argumenta  el  juez,  y  merece  el  sacrificio  del  valor seguridad del Estado, concretado al dato exclusivo de la identidad de los agentes y de su pertenencia al CESID. (Por análogas razones, ya que constituye un medio de prueba  directo  de  un  delito  que  afecta  a  la  confianza  en  el  Estado  de  derecho, estoy de acuerdo con la decisión tomada en relación con el documento objeto del recurso 634/1996‐DF, en el que no he formulado voto particular).  

Sin embargo, los dos restantes documentos contienen datos sobre forma de nombramiento de los agentes, forma de incorporación, distinciones, etc. que poca cosa relevante añaden, a mi  juicio, al hecho de  la pertenencia al servicio secreto, que  es  el  que  interesa  penalmente, más  que  una mera  confirmación  del  hecho básico de dicha pertenencia, que a mi juicio, resulta no indispensable, y en cambio abren una seria  incertidumbre sobre  las consecuencias que  la  revelación de  tales datos pueden  suministrar. Como he dicho antes,  la  sentencia considera que esta afectación  de  la  seguridad  del  Estado  (en  este  caso  por  el  riesgo  del  efecto mosaico) no se produce por cuanto un documento contiene una valoración de un agente en absoluto peyorativa. Mi parecer es el de que el riesgo de  identificación de  los  agentes  y  de  afectación  objetiva  a  la  seguridad  del  Estado  no  se  ve disminuido por  la satisfacción que pueda producirles el que salgan a  la luz pública datos positivos de su ejecutoria profesional, y que, por otra parte, los documentos hacen  referencia  a  otros  muchos  aspectos  cuya  trascedencia  no  estamos  en condiciones de  valorar, por  lo que  siendo necesario un  sacrificio en  términos de riesgo para la seguridad del Estado en este caso desproporcionado, no procedía la desclasificación y, en consecuencia, debió confirmarse en este punto el acuerdo del Consejo de Ministros.  

DÉCIMOTERCERO.‐El  documento  4.c  resulta  evidente  que  afecta  a  la seguridad  del  Estado  en  función  de  los  razonamientos  que  hace  el  Consejo  de Ministros. Despejada  su no pertenencia a  la  zona de  certeza negativa,  considero improcedente  todo  juicio  de  graduación  y  considero  que  debe  entrarse  en  el examen del juicio de ponderación, para examinar qué derecho debe ser sacrificado. La  sentencia,  incomprensiblemente  para  mí,  después  de  afirmar  (lo  que  da  a entender su escasa relevancia penal) que su contenido es «propio de un estudio o análisis»  y  de mantener  que  «su  contenido,  propio  de  un  estudio  o  análisis,  lo integra  con  naturalidad  en  el  ámbito  de  lo  más  interno  de  la  inteligencia», considera que debió desclasificarse por el Gobierno, dado el  tiempo  transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez.  

La sentencia emplea aquí un razonamiento anfibológico, pues se apoya en argumentos que podrían justificar indistintantemente una u otra decisión, sin más 

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que cambiar el enlace adversativo de las oraciones que lo componen. La conclusión sólo se explica aceptando  incondicionalmente el  juicio de relevancia hecho por el Juez, pues resulta difícil admitir que un documento en forma de estudio o análisis pueda tener relevancia probatoria penal suficiente, en la tesis de la sentencia, para prevalecer  sobre  un  documento  que  se  integra  en  «lo  más  interno  de  la inteligencia».  

A mi  juicio debió aceptarse el argumento del Consejo de Ministros de que afecta  a  la  seguridad  del  Estado,  pues  su  contenido  está  en  estrecha  relación objetiva con  las razones que el Gobierno da en su exposición. Ello debió permitir abordar el juicio de ponderación, en el que, habida cuenta de su escasa relevancia probatoria, debió considerarse adecuado a derecho y confirmarse en este punto el acuerdo  del  Consejo  de  Ministros,  por  no  responder  al  principio  de proporcionalidad, en este caso, el sacrificio de la seguridad del Estado.  

DÉCIMOCUARTO.‐En  relación  con  los documentos 5.e y 18.g  se plantea  la cuestión relativa a la procedencia de su desclasificación parcial.  

Según  la sentencia «son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por razón de congruencia procesal, nos  limitamos  a  desclasificar  lo  interesado  por  el  Juez  de  Instrucción  al  ser  la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que  la plenitud de  su  correcta  interpretación probablemente dependería de que sea  visto  íntegramente,  pudiendo,  por  eso,  ser  insuficientes  para  su  definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.»  

A mi  juicio, un mal entendimiento del principio de congruencia procesal ha conducido a  la sala a  lo que considero un error. Ya he  indicado que no puede en modo  alguno  aceptarse  que  el  proceso  de  protección  de  los  derechos fundamentales  iniciado por el demandante pueda conducir al  resultado perverso de  alterar  la  verdad  material  mediante  la  incorporación  de  documentos parcialmente desclasificados, pues  ello  sería  contrario  a  la propia  esencia de  los derechos  fundamentales  y, más  concretamente,  del  derecho  a  la  tutela  judicial efectiva,  cuyo bastión más elevado es  la  imparcialidad y neutralidad del  Juez.  La sentencia alega que por razones de congruencia debe hacerlo así, y trata de evitar los efectos negativos a que  irremediablemente se siente arrastrada mediante una especie  de  «aviso»  de  que  las  partes  interesadas  por  el  juez  pueden  ser insuficientes para su definitiva valoración penal.  

Con  todo  respeto  a  mis  colegas,  creo  que  la  sala  yerra  gravemente  al suponer  que  el  principio  de  congruencia  obliga  a  hacer  lo  que  ha  hecho  la sentencia.  La  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil,  en  su  redacción  originaria,  nada sospechosa de  falta de  respeto por el deber de  congruencia, no permite que un documento público se  incorpore al proceso sin  intervención de  la parte que  lo ha 

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solicitado y de la contraria, con el fin de garantizar la objetividad de su contenido, además de su autenticidad. Para ello no exige que la otra parte haya solicitado esa prueba,  ni  que  el  juez  haya  acordado  ningún  complemento  de  la  prueba inicialmente propuesta por una de las partes. Lo mismo sucede cuando una de las partes  solicita  un  testimonio  de  particulares:  la  LEC  da  intervención,  aunque  no provenga de ella  la proposición de prueba, para que solicite que el  testimonio se complete  en  aquellos  particulares  que  pueden  beneficiarla,  pues  el  documento constituye una unidad no  sólo  física,  sino  también  ideológica y  jurídica, y en ello nadie  ha  visto  jamás  una  lesión  del  principio  de  congruencia.  Tratándose  de  la protección de derechos fundamentales esta situación es más evidente: el Tribunal Constitucional siempre ha considerado que las medidas de restablecimiento de un derecho  fundamental  (este  es  el  caso  que  hemos  decidido)  no  dependen estrictamente  de  la  petición  de  la  parte,  sino  que  deben  ser  acordadas  por  el tribunal  en  función  de  lo  que  objetivamente  exige  el  adecuado  y  equilibrado restablecimiento del derecho, pues los derechos fundamentales son indisponibles.  

Creo, en suma, que debió optarse por ordenar la desclasificación de la parte solicitada del documento, más  los particulares que  la sala hubiera entendido que afectaban  al  valor  probatorio  de  la  parte  cuya  desclasificación  se  consideraba procedente; o, en el caso de estimar  imposible esta desclasificación parcial, debió evitarse  la  entrada  en  el  proceso  de  un  material  viciado  confirmando  la  no desclasificación  de  unos  documentos  cuya  relevancia  probatoria  no  puede  ser tomada en consideración.  

El  carácter  secreto de  la parte del documento  cuya desclasificación  se ha ordenado me  obliga  a mantener  una  prudente  reserva  al  hacer  consideraciones sobre su contenido. Creo no quebrantar este deber al decir que, en relación con los concretos hechos perseguidos en el sumario, la parte cuya desclasificación no se ha ordenado abre a mi  juicio  serios  interrogantes  sobre  la  relevancia probatoria del documento. Esto es, en definitiva, lo que la sala en último término quiere decir, aun cuando  yo  entiendo  que  la  respuesta  ‐esa  sí,  congruente‐hubiera  sido  la confirmación del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto.  

DÉCIMOQUINTO.‐Respecto  del  documento  8.h  concurre  la  circunstancia especial de que  su desclasificación  se  solicita  también en el  recurso 602/96. Aun cuando la ponencia se esforzó en demostrar que el documento era el mismo ‐como evidentemente  lo  es‐no  creo  que  fuera  lo mismo  ordenar  su  desclasificación  en aquel recurso, en donde figura como documento único, dada la inexistencia de los restantes solicitados, que en éste, donde existen otros medios probatorios. Por ello no  formularé  voto  particular  a  la  sentencia  dictada  en  el  recurso  602/96,  pues pienso  que  una  deliberación  independiente  de  la  relevancia  del  documento  en relación  con  aquel  concreto  proceso  hubiera  podido  llevar  quizá  a  conclusiones contrarias a  la corrección de  la decisión adoptada por el Consejo de Ministros. En cuanto  al  recurso  presente,  el  razonamiento  de  la  sentencia  no  puede  ser más simple  y,  con  ello, más  ambiguo:  en  cuanto  a  éste  y otros dos documentos  «se justifica su desclasificación por el mismo motivo que los dos anteriores».  

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Una vez más con todo respeto a mis colegas, que componen la mayoría de la sala  que  votó  a  favor  de  este  razonamiento,  no  comparto  esta  forma  de argumentar, que se funda en remisiones allí donde no está claro que las cosas son iguales. Pero quiero llamar la atención una vez más sobre un nuevo supuesto de la, para mí criticable, desclasificación parcial: según la sentencia «con respecto al 14‐n) también  debemos  hacer  la  aclaración  de  que  su  contenido  se  completa  con  un último  párrafo,  cuya  desclasificación  no  ha  sido  interesada  por  el  Juez  de Instrucción y que quizás podría tener alguna  incidencia en el sentido en que haya de  ser  interpretado.»  Nuevamente,  aunque  dándolo  ahora  por  supuesto,  se atribuye a la congruencia un efecto por encima del equilibrio en el restablecimiento de los derechos fundamentales que no le corresponde, y se siembra la duda sobre el valor probatorio del documento.  

En cuanto al documento 15.ñ, la parquedad del razonamiento de la sala no es  suficiente  para  levantar  las  serias  dudas  que  sobre  su  relevancia  probatoria suscita el hecho de que aparece indirectamente vinculado a uno de los documentos cuya desclasificación parcial se ha ordenado, el 4.d.  

Respecto del documento 7.g, la sala vuelve a sembrar la duda con la técnica que ya he discutido de  la procedencia de  la desclasificación parcial  (en este caso, con respecto a otro documento) y el oportuno «aviso» de duda sobre la relevancia probatoria de este documento si se lo compara con «algún apunte» del documento de  referencia  (el 16.o) «cuya desclasificación no ha  sido  solicitada».  La  sala  sitúa ahora  la cuestión en el terreno de un enigma que yo me considero obligado a no revelar,  habida  cuenta  del  carácter  paradójicamente  secreto  de  la  porción  que puede  explicar  lo  que  no  es  ya  secreto.  A mi  juicio,  en  estas  circunstancias,  la desclasificación de ambos documentos, como en definitiva de  todos  los demás a que aludo en este fundamento, con la importante salvedad antes indicada sobre el 8.h, fue correctamente denegada por el Consejo de Ministros, pues difícilmente un juicio  de  ponderación  consideraría  proporcional  el  sacrificio  de  la  seguridad  del Estado a la virtualidad probatoria de los documentos.  

DÉCIMOSEXTO.‐Respecto del documento 10.j, el argumento que da  la sala arguye una escasa relevancia probatoria  (pues se alude a un «conjunto de armas difícilmente identificable»); pero, en lugar de extraer la consecuencia lógica según los  parámetros  que  considero  que  hubieran  sido  aplicables  (la  falta  de proporcionalidad del  sacrificio de  la  seguridad del Estado  frente a una hipotética relevancia  probatoria)  la  sala  opina,  a  mi  juicio  entrando  en  el  terreno  de  la discrecionalidad técnica del Gobierno necesitada de la ilustración de expertos, que el  secreto  no  resulta  afectado  pues  el  conjunto  de  armas  resulta  difícil  de identificar.  

Madrid, a diez de abril de 1997.  

TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso‐Administrativo  

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VOTO PARTICULAR  

VOTO  PARTICULAR  QUE  FORMULA  EL  PRESIDENTE  DE  LA  SALA  ANGEL RODRÍGUEZ  GARCÍA  A  LA  SENTENCIA  DE  FECHA  CUATRO  DE  ABRIL  DE  MIL NOVECIENTOS  NOVENTA  Y  SIETE,  DICTADA  EN  EL  RECURSO  CONTENCIOSO‐ADMINISTRATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NÚMERO 726/96.  

Mi discrepancia, desde el  respeto que me merece  la decisión mayoritaria, arranca del método seguido en la sentencia para someter a control el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que ha determinado, a mi juicio, que la Sala haya operado desde criterios de oportunidad que le han llevado a sustituir al Gobierno, en lugar de efectuar un control jurídico de la actuación recurrida, único posible dentro de los límites constitucionales de la potestad jurisdiccional.  

Para decir esto, que  resume mi disidencia, me apoyo en  los  fundamentos séptimo y octavo de  la sentencia que contienen  la "ratio decidendi" asentada en una doble argumentación que expuesta, en síntesis, creo es la siguiente:  

A) La documentación cuya desclasificación se solicita  ‐‐arguye  la mayoría‐‐"forma  parte  de  la  que merece  ser  calificada  legal  y  constitucionalmente  como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedoras a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones  o  acciones  dirigidas  a  que  el  Estado  haga  frente  a  una  actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".  

Tal apreciación, que se califica en la sentencia como "primera e importante conclusión"  es  fruto  de  una  exégesis  de  los  arts.  105.b),  97  y  8  del  Texto Constitucional, este último en relación con el art. 2 de la  L.O.  6/1980,  de  1  de  julio,  sobre  Criterios  Básicos  de  la  Defensa Nacional,  y  va acompañada de la consideración de que la potestad para desclasificar pertenece al ámbito de la actuación política del Gobierno.  

B)  El  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  de  los  actores,  en  calidad  de acusadores particulares, entendido en este caso como derecho a  la aportación al proceso  penal  de  los medios  probatorios  pertinentes  ‐‐se  sigue  argumentando‐‐actúa como contrapunto dialéctico a  la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada.  

Esta  argumentación,  calificada  como  "el  otro  pilar  sobre  el  que  se  ha asentado  el  debate  procesal",  está  conectada  con  la  idea  de  "conceptos judicialmente asequibles" tomada de  la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio  de  1994  para  a  continuación  sostener  que  "no  hay  razón  para  que  no consideremos  que  nos  sea  también  asequible  determinar  negativamente  la 

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concurrencia  de  elementos  que  o  bien  eliminen  totalmente  la  afección  a  dicha seguridad o bien la aminoren en términos que ‐‐ponderando los intereses jurídicos en  juego‐‐nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a  la tutela judicial efectiva invocada por los recurrentes para pedir la desclasificación ".  

Es  justamente  este  juicio  "de  ponderación  y  compaginación  de  intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación " ‐‐así se califica en otro pasaje de la sentencia‐‐dentro del que se ha movido la decisión del recurso con el resultado que refleja el fallo, el que me parece incompatible con el respeto a los límites de la potestad jurisdiccional que resultan de los arts. 9 y 106.1 de  la Constitución,  en  relación  con  la  Ley de  Secretos Oficiales de 5 de  abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.  

La sujeción de los poderes públicos, entre los que se encuentra el Gobierno, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como proclama sin ambages el  art.  9  de  aquélla,  que  también  consagra  el  principio  de  legalidad,  a  lo  que conduce es a efectuar un control del acuerdo recurrido desde parámetros jurídicos, nunca desde criterios de oportunidad, como son los que, a mi entender, han estado presentes en la valoración recíproca de los intereses en juego efectuada por la Sala ‐‐seguridad  del  Estado  y  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  entendido  como derecho a  la aportación al proceso penal de  los medios probatorios pertinentes‐‐, dando  lugar a un  juicio de contravalor  respecto del  realizado por el Gobierno en concordancia  con  lo dictaminado por el Consejo de Estado,  favorable a  tener en cuenta  "principalmente" el  interés de  la  seguridad del Estado  sobre  los  intereses comprometidos  en  la  investigación  sumarial  y  en  la  utilización  de  determinados medios  de  prueba,  que  el Gobierno  podía  realizar,  como  responsable  último  de dicha  seguridad,  pero  no  un  Tribunal,  constreñido  constitucionalmente  a  operar siempre desde criterios  jurídicos en  la  fiscalización de  la actuación sometida a su control.  

La fiscalización del acuerdo gubernamental impugnado debió hacerse, en mi sentir,  partiendo  del  Acuerdo  del  Consejo  de Ministros  de  28  de  noviembre  de 1986 que, con arreglo a  lo establecido en el art. 4 de  la Ley de Secretos Oficiales, otorgó  con  carácter  genérico  la  clasificación  de  Secreto  a  la  "estructura, organización  y  procedimientos  operativos  específicos  de  los  servicios  de información,  así  como  sus  fuentes  y  cuantas  informaciones  o  datos  puedan revelarlos" (apartado A), número 10).  

La  sentencia  ‐‐fundamento  sexto‐‐sale  al  paso  del  alegato  de  invalidez formulado contra este acto del Consejo de Ministros, por el que fueron clasificados los  documentos  en  cuestión,  pero  lo  hace  en  unos  términos  que  no  puedo compartir.  Tal  Acuerdo  no  es  objeto  del  presente  recurso  ‐‐sobra  el  adjetivo "directo"‐‐y precisamente por ello no puede ponerse en tela de juicio su validez, ni tampoco los efectos que despliega respecto del acto impugnado, que impiden que el  control  de  este  último  pueda  hacerse,  como  se  afirma  en  la  sentencia,  "con 

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independencia  del  juicio  que  pueda  merecer  la  validez  de  aquel  Acuerdo".  El Acuerdo de 28 de noviembre de 1986 necesariamente ha de  tenerse aquí  como válido sin reserva alguna y con los efectos que puedan derivarse de él en orden a la corrección  jurídica  de  la  actuación  impugnada,  que  allanan  la  dificultad  de aprehender un concepto jurídico indeterminado, de tan impreciso contorno, como es el de "seguridad del Estado", en que se apoya en último término el Consejo de Ministros  para  denegar  la  desclasificación  interesada  por  el  titular  del  Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en su Exposición elevada al mismo, pues en tanto en cuanto  los  referidos  documentos  puedan  incardinarse  en  el  Acuerdo  de  28  de noviembre de 1986 tendrán que mantenerse clasificados como secretos, a menos que se pueda detectar algún dato o circunstancia que determinen la desafectación de  los  mismos  a  la  seguridad  del  Estado,  presupuesto  esencial  para  su desclasificación, que desde luego no es el conocimiento de "facto" por la difusión a que se refiere, acertadamente, la sentencia ‐‐fundamento octavo‐‐al decir que "no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos" y más aún, si aquélla hubiera sido propiciada por una transgresión de la normativa legal reguladora de su confidencialidad.  

Antes  de  entrar  en  el  control  jurídico  del  acto  recurrido  es  conveniente puntualizar que  la calificación como  secreto de una materia clasificada no puede servir  de  coartada  delictiva, me  refiero  a  documentación  que,  en  si misma,  sea prueba  directa  o  material  de  la  posible  comisión  de  un  delito,  pues  entonces difícilmente puede encontrarse concernida la seguridad del Estado, no me refiero, en  cambio,  a  documentación  relacionada  con  las  misiones  informativas  de  los servicios  de  inteligencia,  en  este  caso  del  CESID,  que  contuviera  noticias  sobre posibles actos  ilegales o delictivos, pues en  tal supuesto estaría a cubierto por el secreto  propio  de  los  procedimientos  operativos  específicos  de  los  servicios  de información.  

Entrando  ya  en  el  examen  pormenorizado  de  los  documentos  cuya desclasificación se deniega en el acuerdo recurrido,  los signados como 1.a), 2.b) y 3.c)  debieron  mantenerse  clasificados  con  apoyo  en  la  Disposición  adicional segunda  del  Estatuto  del  personal  al  servicio  del  CESID,  aprobado  por  R.D. 1324/1995, de 28 de julio.  

En  cuanto  al  documento  4.d),  al  no  contener  decisión  alguna  ‐‐está redactado en modo subjuntivo y se trata, como pone de relieve la sentencia, de un estudio  o  análisis  sobre  posibles  acciones  en  Francia‐‐,  su  desclasificación  es incompatible  con  el  secreto  de  los  procedimientos  operativos  específicos  de  los servicios de información, materia clasificada por el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986,  sin  que  el  tiempo  transcurrido  desde  su  confección  pueda  considerarse relevante a  los efectos de su desclasificación. Por otro  lado, cuanto se dice en  la motivación del acto recurrido, a propósito de la repercusión negativa en el crédito internacional de España  y en el  intercambio de  inteligencia, avala  también  la no desclasificación de este documento.  

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Los documentos 5.e) y 18.q) son partes desgajadas, como se puntualiza en la sentencia,  de  un  documento  más  amplio  que  participa  en  algún  modo  de  las características del anterior. Por consiguiente, basta con reiterar lo que se acaba de decir para fundamentar que debió mantenerse clasificado.  

El  documento  8.h)  es  incardinable  por  su  contenido  dentro  de  los procedimientos  operativos  específicos  del  CESID  y  en  el  mantenimiento  de  su clasificación coadyuva la motivación del acuerdo recurrido cuando hace hincapié en el peligro para las fuentes de información y para la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados.  

Los  documentos  7.g)  y  16.o),  en  la  parte  en  que  se  interesa  su desclasificación, contienen "datos" que pueden revelar procedimientos operativos específicos, por lo que el mantenimiento de su clasificación deriva del Acuerdo de 28 de noviembre de 1986.  

El  documento  14.n)  se  refiere  también  a  procedimientos  operativos específicos  del  CESID  y  lo  corrobora  una  parte  de  este  documento  cuya desclasificación no fue interesada, lo que me impide ser más explícito. También el 15.ñ) merece  idéntica consideración, ya que no contiene decisión alguna. Ambos debieron  mantenerse  clasificados  por  estar  incluidos  en  el  Acuerdo  de  28  de noviembre de 1986.  

Finalmente, el mantenimiento de  la clasificación del documento 10.j) tiene también  el  aval  de  dicho  Acuerdo,  ya  que  la  revelación  de  una  relación  de armamento podría  implicar, de manera directa o a  través del seguimiento de  los "datos"  revelados,  la difusión de  las  fuentes de  información del CESID,  como  se arguye  acertadamente  en  el  informe  de  la  Asesoría  General  del Ministerio  de Defensa (Hoja nº 38), obrante en el expediente.  

Concluyendo,  si  como  ha  quedado  expuesto  el  acuerdo  recurrido  está ajustado a Derecho, concretamente, a  lo que disponen  los arts. 2º, 3º, 4º, 7º y 8º de la Ley de Secretos Oficiales, de cuya constitucionalidad no albergo duda alguna, mal  pueden  resultar  lesionados  los  derechos  fundamentales  invocados  por  los recurrentes, que no son absolutos o ilimitados ‐‐ningún derecho fundamental lo es‐‐sino de configuración legal. Sólo en el caso, que a mi juicio no se da, de que el acto impugnado  fuera  contrario  a  la mencionada  Ley,  es  cuando  habría  que  haberse preguntado  si  su  ilegalidad  trascendía  a  aquellos  derechos,  habida  cuenta  del ámbito limitado del proceso especial en el que nos hallamos.  

Por  todo  lo  expuesto,  entiendo  que  el  recurso  debió  ser  desestimado íntegramente.  

PUBLICACIÓN.‐Leída y publicada fue  la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D.  Ramón  Trillo  Torres,  Magistrado  Ponente  de  la  misma,  estando  celebrando 

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audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.  

 

 

ANEXO III:

DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

 

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Dictamen del Consejo de Estado 1384/2009

Consejo de Estado: Dictámenes 

Número de expediente: 1384/2009 (IGUALDAD) 

Referencia: 1384/2009 

Procedencia: IGUALDAD 

Asunto:  Anteproyecto  de  Ley  Orgánica  de  Salud  Sexual  y  Reproductiva  y  de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

Fecha de Aprobación: 17/9/2009 

 

TEXTO DEL DICTAMEN 

 

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:  

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley Orgánica  de  Salud  Sexual  y  Reproductiva  y  de  la  Interrupción  Voluntaria  del Embarazo que le fue remitido para su consulta en virtud de la Orden de V. E. de 27 de julio de 2009 (entrada en este Cuerpo Consultivo el día 28).  

De los antecedentes remitidos resulta:  

Primero. El anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de  la Interrupción Voluntaria del Embarazo.  

El  anteproyecto  sometido  a  consulta  consta  de  una  exposición  de  motivos, veintitrés  artículos,  una  disposición  adicional  única,  una  disposición  derogatoria única y cinco disposiciones finales.  

La  exposición  de  motivos  señala,  en  primer  término,  que  la  sexualidad  y  la capacidad  reproductiva  son  elementos  esenciales  para  el  libre  desarrollo  de  la personalidad, directamente vinculados a los derechos que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. Expone que el derecho a tener hijos constituye una decisión en  la que no deben  interferir  los poderes públicos,  salvo para establecer  las condiciones en que esa decisión pueda ser tomada de manera libre  y  responsable.  Se  refiere  después  al  peculiar  significado  que  tienen  estas 

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decisiones para las mujeres, ya que embarazo y maternidad condicionan su vida en todos los sentidos.  

Se citan, en este sentido, el artículo 12.1 de la Convención sobre la eliminación de todas  las  formas  de  discriminación  contra  la mujer,  adoptada  por  la  Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas mediante resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y que dispone que "los Estados Partes adoptarán todas  las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de  la  familia";  la Plataforma de Acción de Beijing, acordada en  la  IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada del 4 al 15 de septiembre de 1995; la  Resolución  2001/2128  (INI)  sobre  salud  sexual  y  reproductiva  del  Parlamento Europeo y  los derechos en esta materia, que hace mención a  la desigualdad que sufren las mujeres europeas en el acceso a los servicios de salud reproductiva y, en fin,  la Convención sobre  los Derechos de  las Personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.  

La  exposición  de motivos  entiende  que  existe  un  consenso  internacional  en  la materia,  al  que  responde  el  anteproyecto  de  Ley  sometido  a  consulta,  que pretende  prevenir  ‐con  ayuda  del  conocimiento  científico  y  los  programas  de información  y  ayuda‐  las  infecciones  de  transmisión  sexual,  los  embarazos  no deseados  y  los  abortos,  especialmente  en  los  jóvenes.  Con  esa  finalidad  ‐y  con sujeción  a  las  definiciones  que  proporciona  la Organización Mundial  de  la  Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva‐, se prevé un conjunto de acciones y medidas sanitarias y educativas. A estas medidas se suma una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo y una modificación de su tratamiento en el Código Penal.  

Uno de los objetivos de la nueva regulación es proporcionar certeza y seguridad a los destinatarios de la ley, evitando las incertidumbres y la falta de seguridad que, durante estos años, ha podido producir la aplicación de la reforma del Código Penal en  la materia  que  tuvo  lugar mediante  Ley Orgánica  9/1985,  de  5  de  julio,  que despenalizaba el aborto en algunos supuestos. En relación con este reconocimiento social  de  la  autonomía  personal  de  las mujeres,  se  citan  la  Sentencia  de  20  de marzo de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Tysiac contra Polonia ‐en la que se hace referencia a la necesidad de asegurar la posición jurídica de  la mujer embarazada‐, y  la Resolución 1607/2008, de 16 de abril, de  la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre el acceso al aborto sin riesgo legal en Europa.  

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A partir de estos datos, se regula la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer durante las primeras catorce semanas, siempre que esté garantizada la posibilidad  de  tomar  una  decisión  libre  e  informada  sobre  la  decisión  y  sus consecuencias  y  sobre  las  posibilidades  y  alternativas  que  existen,  decisión  que habrá de madurar durante tres días, para permitir una adecuada tutela del interés prenatal.  

Junto a esta interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer, se regulan supuestos  de  interrupción  por  causas  médicas  durante  las  primeras  veintidós semanas en caso de grave riesgo de salud para  la mujer o graves anomalías en el feto.  Pasadas  esas  veintidós  semanas,  sólo  será  posible  la  interrupción  del embarazo si se diagnostican anomalías incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e  incurable en el  feto. En estos supuestos, será preciso el dictamen  de  dos  médicos  especialistas  y  en  el  caso  de  enfermedad extremadamente  grave  e  incurable,  el  dictamen  de  un  comité  clínico  de composición pluridisciplinar.  

Por  otra  parte,  el  anteproyecto  sometido  a  consulta  regula  la  protección  de  la intimidad  y  la  confidencialidad  de  los  datos  de  las  mujeres  y  el  acceso  a  la prestación sanitaria que consiste en la interrupción del embarazo. Además, redacta el artículo 145 del Código Penal en  lo que  se  refiere a  las penas que  se pueden imponer  a  las  mujeres  y  en  lo  que  afecta  a  las  que  corresponden  a  quienes practiquen  las  interrupciones voluntarias del embarazo. Y, finalmente, modifica  la Ley 41/ 2001, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, eliminando  la  excepción  que  existía  en  cuanto  a  la  edad  para  prestar  el consentimiento de las menores en el caso de interrupción voluntaria del embarazo.  

La  exposición  de  motivos  termina  con  una  descripción  de  los  tres  títulos  que componen la ley y de sus disposiciones adicional, derogatoria y finales.  

La  parte  dispositiva  del  anteproyecto  de  la  Ley  Orgánica  tiene  el  siguiente contenido:  

Título preliminar. Disposiciones Generales.  

Artículo  1.  Objeto.  Artículo  2.  Definiciones.  Artículo  3.  Principios  y  ámbito  de aplicación. Artículo 4. Garantía de la equidad.  

Título Primero. De la salud sexual y reproductiva.  

Capítulo  I.  Políticas  públicas  para  la  salud  sexual  y  reproductiva.  Artículo  5. Objetivos de la actuación de los poderes públicos. Artículo 6. Acciones informativas y de sensibilización.  

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Capítulo II. Medidas en el ámbito sanitario. Artículo 7. Atención a la salud sexual y reproductiva. Artículo 8. Formación de los profesionales de la salud.  

Capítulo  III.  Medidas  en  el  ámbito  educativo.  Artículo  9.  Incorporación  de  la formación  en  salud  sexual  y  reproductiva  al  sistema  educativo.  Artículo  10. Actividades formativas.  

Capítulo IV. Estrategia nacional de salud sexual y reproductiva.  

Artículo 11. Elaboración de la Estrategia nacional de salud sexual y reproductiva.  

Título II. De la interrupción voluntaria del embarazo.  

Capítulo  I.  Condiciones  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo.  Artículo  12. Garantía  de  acceso  a  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo.  Artículo  13. Condiciones  comunes  de  obligado  cumplimiento.  Artículo  14.  Interrupción  del embarazo  a  petición  de  la mujer.  Artículo  15.  Interrupción  por  causas medicas. Artículo  16.  Comité  clínico.  Artículo  17.  Contenido  de  la  información  previa  al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo.  

Capítulo II. Garantías en el acceso a la prestación. Artículo 18. Garantía del acceso a la prestación. Artículo 19. Medidas para garantizar la prestación por los servicios de salud.  Artículo  20.  Protección  de  la  intimidad  y  confidencialidad.  Artículo  21. Tratamiento de datos. Artículo 22. Acceso y cesión de datos de carácter personal. Artículo 23. Cancelación de datos.  

La disposición adicional única se  refiere a  las  funciones de  la Alta  Inspección y  la disposición derogatoria única, a la derogación del artículo 417 bis del Código Penal. La disposición final primera modifica el artículo 145 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; la segunda modifica el apartado 4 del artículo 9 de  la  Ley  41/2002,  de  14  de  noviembre,  básica  reguladora  de  la  autonomía  del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica;  la  tercera  señala  los  preceptos  de  carácter  orgánico;  la  cuarta  prevé  la habilitación para el desarrollo reglamentario y  la quinta y última establece que  la ley entrará en vigor en el plazo de cuatro meses a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.  

Segundo. El expediente administrativo  

Al  anteproyecto  de  Ley  se  acompaña  el  expediente  administrativo  instruido  con ocasión  de  su  elaboración.  Constan  en  él,  además  del  texto  del  anteproyecto remitido  en  consulta,  el  informe  de  la  Subcomisión  creada  en  el  seno  de  la Comisión  de  Igualdad  del  Congreso  de  los  Diputados,  el  informe  del  Comité  de Personas  Expertas  constituido  en  el  Ministerio  de  Igualdad,  la  Memoria  del 

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anteproyecto,  la diligencia de toma en consideración por el Consejo de Ministros, el  informe de  la Agencia Española de Protección de Datos, el  informe del Consejo Fiscal y el  llamado  informe alternativo y  los  informes de  las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Igualdad, de Justicia y de Sanidad y Política Social.  

a) Informe de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados  

La  Comisión  de  Igualdad  del  Congreso  de  los Diputados,  en  su  sesión  de  24  de septiembre  de  2008,  acordó  crear  una  Subcomisión  para  realizar  un  estudio  y elaborar  unas  conclusiones  sobre  la  aplicación  de  la  legislación  en  materia  de interrupción voluntaria del embarazo. El 16 de octubre de 2008,  la propuesta  fue aprobada por el Pleno. A  la Subcomisión, compuesta por once representantes de los  Grupos  Parlamentarios,  se  le  otorgó  un  plazo  de  seis  meses  y  ante  ella comparecieron  representantes  del  sector  de  la  planificación  familiar,  del  sector médico‐hospitalario, de las asociaciones de mujeres y familias, de la Universidad y de la Administración. La base para el trabajo constituyó el dossier número 148 de la IX  Legislatura,  al  que  se  incorporó  material  estadístico,  estudios  de  derecho comparado, jurisprudencia y bibliografía.  

Las conclusiones presentadas por  la Subcomisión sobre el balance de  la aplicación de  la  Ley Orgánica 9/1985, de 5 de  julio, de  reforma del artículo 417 del Código Penal, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de febrero de  2009.  La  propuesta  entiende,  en  síntesis,  que  procede  elaborar  una  nueva regulación de  la  interrupción voluntaria del embarazo en el marco general de una ley sobre derechos de salud sexual y reproductiva. Se presentaron, además, votos particulares  del Grupo  Parlamentario Mixto  ‐a  instancia  del  Bloque Nacionalista Gallego, del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana‐ Izquierda Unida‐Iniciativa por Cataluña‐Verds‐ y del Grupo Parlamentario Popular, que constan publicados en el mismo Boletín.  

b) Informe del Comité de Personas Expertas  

El  informe del Comité de Personas Expertas  sobre  la  situación de  la  interrupción voluntaria  del  embarazo  en  España  y  propuestas  para  una  nueva  regulación, constituido  en  el Ministerio de  Igualdad,  tiene  fecha de 5 de marzo de 2009.  El Comité  estructuró  su  informe  en  cinco  apartados,  dedicando  el  primero  a  la situación  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  en  España,  el  segundo  al contexto  internacional y europeo, el tercero a  la nueva regulación, el cuarto a  los fundamentos  jurídicos  de  esta  nueva  regulación  y  el  quinto  y  último  a  los contenidos de esta nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo en España.  

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c) Memoria del anteproyecto  

La  Memoria  del  anteproyecto  de  Ley  de  Salud  Sexual  y  Reproductiva  y  de  la Interrupción  Voluntaria  del  Embarazo,  sin  fecha,  comienza  por  destacar  la oportunidad y necesidad de  la propuesta,  remitiéndose a  los  conceptos de  salud sexual y reproductiva y señalando la necesidad de alinear nuestro sistema jurídico con el de  los países de nuestro entorno. La  finalidad de  la norma, se expresa, es garantizar  al  titular  de  los  derechos  y  libertades  fundamentales  una  esfera  de autonomía y encomendar al Estado las acciones positivas encaminadas a facilitar y hacer posible el ejercicio de estos derechos fundamentales. El anteproyecto estima que  las  carencias  actuales  de  nuestro  ordenamiento  en  la materia  dificultan  la plena efectividad de los derechos de la mujer.  

La Memoria pasa después al análisis del contenido y estructura del anteproyecto, dedicando  especial  interés  a  su  carácter parcialmente orgánico  y  a  la  regulación actual de la interrupción voluntaria del embarazo en España. Se especifica la forma en que el anteproyecto pondera  los derechos de  la mujer y  la protección del bien jurídico de  la vida prenatal y se analiza el marco constitucional y  la  jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto.  

Por lo que se refiere al procedimiento de elaboración, se citan las conclusiones de la Subcomisión creada por  la Comisión de Igualdad del Congreso de  los Diputados ya citadas, el informe del Comité de Personas Expertas y las aportaciones realizadas en las reuniones mantenidas con varias asociaciones y entidades. De estas últimas reuniones no hay en el expediente reflejo documental, salvo la enumeración de las asociaciones  y  entidades  convocadas,  que  son,  a  saber:  el  Comité  Español  de Representantes  de  Personas  con  Discapacidad,  el  Consejo  de  la  Juventud  de España,  la Federación Española de Asociaciones Pro Vida,  la Federación Estatal de Planificación Familiar, la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo,  la Sociedad Española de Contracepción,  los  científicos  firmantes de  la "Declaración  de  Madrid",  promovida  por  "Derecho  a  vivir",  la  Red  Estatal  de Organizaciones  Feministas,  la  Federación  de Mujeres  Progresistas,  la  Fundación Mujeres,  la  Federación  de  Mujeres  Jóvenes,  la  Asociación  de  Mujeres  Juristas Themis, Mujeres en Red, Enclave Feminista,  la Federación de Mujeres Separadas, APRAM, FADEMUR, Mujeres Opañel,  la Federación de Mujeres Violadas, Mujeres para  la  Salud,  la  Plataforma  Andaluza  del  Lobby  Europeo  de Mujeres,  AMECO, Católicas por el derecho a decidir y Donas en Xarxa.  

La  Memoria  dedica  su  apartado  tercero  al  impacto  económico  de  la  norma proyectada, distinguiendo  las medidas en materia de  salud  sexual y  reproductiva de  la  regulación de  la  interrupción  voluntaria del  embarazo. Ninguno de  los dos 

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aspectos, señala, tiene  impacto económico o presupuestario específico. El análisis de cargas administrativas concluye que el anteproyecto tiene carácter neutro.  

En  lo que afecta al análisis de  impacto por razón de género, se hacen constar  los datos estadísticos que muestran una tendencia al inicio de las relaciones sexuales a edades cada vez más tempranas y aquellos que se refieren a  la edad media de  la maternidad  que,  si  bien  ha  superado  los  30  años  en  1996,  permite  apreciar  un número mayor de nacimientos en mujeres menores de 15 años. Se aportan datos de la Encuesta Nacional de Salud de los que se desprende que casi la mitad de las mujeres entre 16 y 24 años no han acudido nunca a un ginecólogo y se añaden los relativos a  las prácticas anticonceptivas más  frecuentes, entre  los que destaca el preservativo. Los datos sobre  la  infección por VIH y enfermedades de transmisión sexual constan también reflejados en la Memoria.  

En el  informe Juventud en España 2008 se señala que  los embarazos no deseados se  concentran  entre  los  16  y  los  21  años.  Afirma  el  informe  que  casi  la mitad (49,5%) acaba en aborto. Según los datos del Ministerio de Sanidad y Política Social, la tasa de  interrupción voluntaria del embarazo registrada en 2007 fue de 11,49% de mujeres,  lo  que  supone  un  incremento  de más  del  100%  en  10  años,  si  la comparamos con la habida en 1997. Este incremento se debe, en lo fundamental, a las mujeres menores  y parece  relacionarse  tanto  con  los  fenómenos migratorios como  con  la  afirmación  progresiva  de  una  sexualidad  temprana.  Entiende  la Memoria que el impacto previsible sobre la igualdad entre mujeres y hombres será positivo.  

d) Toma en consideración del anteproyecto por el Consejo de Ministros  

El  Consejo  de  Ministros  en  su  reunión  del  14  de  mayo  de  2009  tomó  en consideración  el  anteproyecto  de  Ley Orgánica,  a  propuesta  de  las Ministras  de Igualdad  y  Sanidad  y  Política  Social.  Así  consta  en  la  diligencia  firmada  por  la Ministra de la Presidencia, en su calidad de Secretaria del Consejo de Ministros, en la  misma  fecha,  a  los  efectos  del  artículo  22.3  de  la  Ley  50/1997,  de  27  de noviembre, del Gobierno.  

El  texto  fue  remitido  a  la  Agencia  Española  de  Protección  de  Datos,  al  Consejo Fiscal y al Consejo General del Poder Judicial.  

e) Informe de la Agencia Española de Protección de Datos  

El  informe de  la Agencia Española de Protección de Datos, de 8 de  junio de 2009, que responde a lo previsto en el artículo 37.h) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,  de  Protección  de  Datos  de  Carácter  Personal.  El  informe  se  ciñe  al análisis de  los preceptos del anteproyecto que guardan relación con  la protección 

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de datos de carácter personal y se refiere a los emitidos por la Agencia en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas para garantizar la  intimidad,  la  confidencialidad  y  la  equidad  en  la prestación de  la  interrupción voluntaria  del  embarazo.  Sugiere  el  informe  una  redacción más  precisa  para  los artículos  20,  21  y  22  del  anteproyecto.  Con  estas  observaciones  se  pretende adaptar el texto a lo previsto en las normas sectoriales, con la finalidad de proteger la intimidad de las mujeres y sus datos.  

Estas  observaciones  han  sido  parcialmente  aceptadas  en  el  texto  definitivo,  de forma  que  en  el  artículo  20  constan  los  datos  que  han  de  considerarse identificativos  ("nombre,  apellidos,  domicilio,  datos  telefónicos  y  de  correo electrónico y cualquier documento que revele su identidad, física o genética") y ser, por  tanto,  salvaguardados  con  "medidas  de  protección máxima",  recogiendo  la sugerencia de  la Agencia Española de Protección de Datos que hacía referencia a medidas de seguridad de nivel alto.  

En el mismo  sentido  se ha  redactado el artículo 21 en el que  se dispone:  "En el momento de la primera recogida de datos de la paciente, se le asignará un código que será utilizado para  identificarla en  todo el proceso", de  forma que sus datos identificativos sean objeto de tratamiento separado de sus datos de carácter clínico asistencial (artículo 21, párrafos 1 y 2). Se dedica el artículo 22 al acceso y cesión de datos de carácter personal, en estos términos: "El acceso a los datos codificados de la historia clínica de  la paciente únicamente será posible en  los casos previstos en las disposiciones  legales  reguladoras y  los derechos y obligaciones en materia de documentación clínica. Este acceso se realizará mediante autorización expresa del órgano competente en  la que  se motivarán de  forma detallada  las causas que  la justifican y se limitará a los datos estricta y exclusivamente necesarios". El precepto recoge  las  consideraciones  de  la  Agencia  Española  de  Protección  de  Datos formuladas sobre el que era, al parecer, el artículo 22 del anteproyecto y reitera las recomendaciones ya emitidas por la Agencia en sus Informes de 31 de marzo y 4 de septiembre de 2008 en relación con la especial sensibilidad de las historias clínicas.  

Finalmente,  se  refiere  el  informe  al  artículo  23 que  regula  la  cancelación  de  los datos personales  en  estos  términos:  "1.  Los  centros que hayan procedido  a una interrupción voluntaria de embarazo deberán cancelar de oficio la totalidad de los datos de  la paciente una vez  trascurridos cinco años desde  la  fecha de alta de  la intervención.  No  obstante,  la  documentación  clínica  podrá  conservarse  cuando existan  razones  epidemiológicas,  de  investigación  o  de  organización  y funcionamiento  del  Sistema Nacional  de  Salud,  en  cuyo  caso  se  procederá  a  la cancelación de todos los datos identificativos de la paciente y del código que se le 

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hubiera asignado como consecuencia de  lo dispuesto en el artículo anterior. 2. Lo dispuesto  en  el  apartado  anterior  se  entenderá  sin  perjuicio  del  ejercicio  por  la paciente de su derecho de cancelación, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Con respecto  a este precepto  la Agencia Española de Protección de Datos  reitera  las observaciones que presentó en  su  Informe de 4 de  septiembre de 2008 y  señala que no corresponde a  la Agencia valorar si ese plazo es el más adecuado, aunque se ha de poner de manifiesto, añade, que no es posible determinar con absoluta certeza durante qué periodo de tiempo los datos contenidos en la historia clínica y relacionados  con  la  práctica  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  pueden afectar a la asistencia sanitaria futura, ginecológica o de otra índole del paciente. f) Informe del Consejo Fiscal  

Mediante  escrito de 23 de  junio de  2009,  el  Fiscal General del  Estado  remite  al Secretario  de  Estado  de  Justicia  "el  Informe  aprobado mayoritariamente  por  el Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, que se remitió por el Ministerio de Justicia a la Fiscalía General del Estado el día 25 de mayo, y texto alternativo suscrito por los Vocales integrantes del Consejo Fiscal: Fiscal General del Estado, Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y Fiscales ...... , ...... y ...... ".  

El  informe,  emitido  en  atención  al  artículo  14.4.j)  del  Estatuto  Orgánico  del Ministerio Fiscal, sugiere en primer lugar que el título de la norma debe referirse no a la interrupción voluntaria del embarazo sino a la terminación del embarazo como ocurre en derecho comparado y en aras de una mayor seguridad jurídica. Se señala que  las  facultades  del  Consejo  Fiscal  abarcan  no  solo  el  examen  de constitucionalidad  de  las  normas  sino  también  la  optimización  de  la  calidad constitucional  de  las  leyes  para  abordar  en  primer  lugar  el  estudio  del  marco normativo internacional y concluir que los textos internacionales vigentes en modo alguno  reconocen  un  derecho  al  aborto  u  obligan  a  los  Estados  firmantes  a despenalizarlo. Señala el  informe que no existe un consenso  sobre  la materia en Europa que justifique la oportunidad de la nueva regulación.  

Entre sus consideraciones, cabe destacar que los artículos 12 y 14 del texto deben considerarse normas inconstitucionales, por la desprotección del nasciturus que se observa en el texto con respecto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se propugna  la  supresión  del  apartado  4  del  artículo  16,  se  razona  acerca  de  la indicación  eugenésica  y  se  señala  que  la  nueva  redacción  del  artículo  145.5  del Código Penal resulta de difícil comprensión. El informe señala que en el caso de la 

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prestación del consentimiento por menores los padres han de ser informados y su opinión ha de ser tenida en cuenta.  

En el  llamado  informe alternativo, se presenta una redacción más precisa para el artículo 12 del anteproyecto y  se  señala que el artículo 14 confiere a  la mujer  la facultad de optar entre la continuación y la interrupción del embarazo en atención a  la capacidad de  información y decisión y el grado de evolución de  la gestación, criterios que estima  conformes  con una adecuada ponderación de bienes. Por  lo que se refiere al consentimiento prestado por menores, entiende el informe que se ha de añadir a  la  información previa que reciba  la mujer una explícita y razonada invitación a informar a sus padres o tutores de la situación.  

g) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad  

El  27  de  julio  de  2009,  la  Secretaría General  Técnica  del Ministerio  de  Igualdad emite  su  informe  preceptivo  sobre  el  anteproyecto.  El  informe  es  favorable  y señala que el Consejo General del Poder Judicial no se ha pronunciado al no haber alcanzado  el  Pleno  del  Consejo  un  acuerdo  sobre  la  ponencia  aprobada  por  la Comisión de Estudios. Entiende que procede aceptar  las sugerencias que constan en el  informe emitido por  la Agencia Española de Protección de Datos y que cabe completar el expediente incorporando un análisis sobre las causas que aconsejan la opción de un sistema de plazos, análisis que consta en este mismo  informe y que llega a  la  conclusión de que  la opción es  respetuosa  con  la doctrina del Tribunal Constitucional.  

h) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia  

El  informe  favorable  de  la  Secretaría  General  Técnica  del Ministerio  de  Justicia tiene fecha de 27 de julio de 2009. En él se hace constar que, con fechas 2 y 25 de junio de  2009,  se  remitieron  al  Secretario de  Estado de  Justicia dos  escritos del Secretario  General  del  Consejo  General  del  Poder  Judicial  solicitando  prorrogas para emitir el  informe que finalmente no se ha emitido. Estima que el sistema de plazos es conforme con nuestro ordenamiento constitucional y que no ha de ser el legislador quien garantice que  los padres son  informados dentro del marco de  las relaciones paterno filiales.  

i)  Informe  de  la  Secretaría General  Técnica  del Ministerio  de  Sanidad  y  Política Social.  

El 27 de  julio de 2009,  la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Política Social emite su  informe favorable, centrado en el título relativo a  la salud sexual y reproductiva. Tras analizar el estado de la cuestión en España se refiere a 

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la  formulación  de  la  Estrategia  de  Salud  Sexual  y  Reproductiva  y  aclara  su contenido.  

Y, en  tal estado de  tramitación,  se  remitió el expediente a este Consejo para  su consulta. El cual, a la vista de dichos antecedentes, formula las siguientes  

CONSIDERACIONES  

I. OBJETO DEL DICTAMEN  

El dictamen se solicita por la Ministra de Igualdad al amparo del artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y  tiene por objeto el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.  

Como corresponde a este Alto Cuerpo, en cuanto supremo órgano consultivo del Gobierno  (Constitución, artículo 107), su dictamen puede versar sobre cuestiones tanto jurídicas como de oportunidad de la norma que se somete a su consulta, sin que  en  ningún  caso  ello  suponga  una  toma  de  posición  del  Consejo  sobre  los aspectos  éticos  y  políticos  del  proyecto,  la  decisión  sobre  los  cuales  compete  al Gobierno democráticamente elegido que dirige  la política nacional  (Constitución, artículo 97) y, en último término, al legislador que representa la soberanía nacional, esto  es,  a  las  Cortes  Generales  (Constitución,  artículo  66.1).  El  dictamen  del Consejo no pretende  ‐ni puede pretender‐ fiscalizar  la actuación prelegislativa del Gobierno  cuyo  control  corresponde,  en  lo  político,  solo  a  las  Cortes  Generales (Constitución, artículo 66.2) y en lo jurídico al Tribunal Constitucional (Constitución, artículo 161.1, a). Por  lo  tanto  ‐y ceñido al proceso prelegislativo propio del caso sometido a consulta‐, lo que corresponde al Consejo, en cuanto órgano consultivo, es  ilustrar  las diversas opciones de  la Administración  consultante para  facilitar el mayor acierto de sus decisiones.  

A  estos  efectos,  estima  el  Consejo  que  el  diferente  relieve  de  las  cuestiones suscitadas por el anteproyecto consultado y  la transversalidad de algunas de ellas sobre varios artículos de su texto aconsejan examinar por separado, primeramente, las  más  importantes  ‐como  cuestiones  generales‐  y  reservar  para  el  final  las atinentes a los artículos, con independencia de su orden.  

En consecuencia, el dictamen examinará, en primer término, la oportunidad de una nueva  Ley  sobre  la  salud  sexual  y  reproductiva  y  la  interrupción  voluntaria  del embarazo  (apartado  II  del  dictamen),  el  procedimiento  prelegislativo  tramitado (apartado  III),  las  cuestiones  susceptibles  de  plantear  problemas  de constitucionalidad ‐a saber, el sistema de plazos (apartado IV), la educación sexual (apartado  V)  y  la  composición  del  Comité  Clínico  (apartado  VI)‐,  la 

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convencionalidad  del  anteproyecto,  esto  es,  su  conformidad  con  el  Derecho internacional  que  vincula  al  Reino  de  España  (apartado  VII),  la  información  a  la mujer gestante  (apartado VIII), el consentimiento de  la mujer gestante  (apartado IX), las condiciones de la prestación sanitaria y la objeción de conciencia (apartado X) y las cláusulas penales del anteproyecto (apartado XI). Por último, se formularán algunas consideraciones sobre la técnica normativa utilizada (apartado XII) y, como consecuencia de todo ello, se propondrán unas observaciones a la redacción de la exposición  de motivos  y  del  articulado  (apartado  XIII)  en  las  que,  allí  donde  se estime necesario, se sugerirán alternativas y matizaciones al texto consultado, en lo posible, suficientemente abiertas para que, primero, el prelegislador y, después, el legislador  puedan  fundamentar  su  opción  política  en  los  términos  jurídicamente más correctos.  

Dado  el  carácter normativo del  texto  consultado  y  la  formulación  alternativa de muchas de  las observaciones expuestas en el dictamen, el Consejo prescinde en este caso de  la distinción entre observaciones esenciales y no esenciales prevista en el artículo 130.3 de su Reglamento Orgánico de 18 de julio de 1980.  

II. SOBRE LA OPORTUNIDAD DE UNA NUEVA LEY  

Las primeras consideraciones que este Consejo estima preciso hacer son sobre  la indudable  oportunidad  de  abordar  en  una  nueva  ley  la  regulación  de  la interrupción  voluntaria del embarazo  y  los problemas de  salud  sexual  conexos  a dicha cuestión.  

En primer lugar, la oportunidad, por no decir necesidad, de dicha nueva normativa es de  índole  formal. Así  la  situación de pendencia  creada por  la hoy vigente  Ley Orgánica  10/1995,  de  23  de  noviembre,  ya  señalada  en  el  expediente  que acompaña al anteproyecto consultado. En efecto,  la vigente Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, despenalizadora de la interrupción voluntaria del embarazo, introdujo un artículo 417 bis del Código Penal que ha sido dejado en vigor por la mencionada Ley Orgánica  10/1995,  de  23  de  noviembre,  derogatoria  de  dicho  cuerpo  legal, situación lógicamente transitoria cuyo mantenimiento durante más de una década muestra  la  regulación  fragmentaria  de  tan  importante  cuestión.  Regulación fragmentaria que  se pone de manifiesto en otros  extremos. Así, por ejemplo,  la Sentencia  del  Tribunal  Constitucional  53/1985,  de  11  de  abril,  sobre  la despenalización  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo,  terminó  sus consideraciones (fundamento jurídico 14) reconociendo la "especial relevancia" de la objeción de conciencia frente a las prácticas abortistas, pero, por ser tema ajeno a  la  constitucionalidad  del  proyecto  legislativo  sobre  el  que  recaía  su  decisión, rehusó  tratarla  señalando,  de  una  parte,  la  directa  aplicabilidad  de  la  libertad 

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ideológica garantizada en el artículo 20 de la Constitución, y de otra, reconociendo que "su regulación pueda revestir singular interés". Regulación que, cerca de cinco lustros  más  tarde,  sigue  sin  llevarse  a  cabo,  a  pesar  de  que  la  objeción  de conciencia se plantea con harta frecuencia por personas e incluso instituciones con relación a los abortos legales.  

Más  importantes  aún  son  las  razones  materiales  que  abogan  por  una  nueva regulación.  A  saber  el  creciente  fracaso  de  la  vigente  normativa.  En  efecto,  las resoluciones del Parlamento Europeo y de  la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que se citan en  la exposición de motivos del  texto consultado, señalan  la conveniencia  de  erradicar  el  aborto.  Así,  la  Asamblea  Consultiva  afirmó  que  "el aborto debe ser evitado siempre que sea posible" (Res. 1607 (2008) párrafo 1) y el Comité del Parlamento Europeo (2001/2128) concluyó que "no debe fomentarse el aborto  como  método  de  planeamiento  familiar".  Sin  embargo,  la  experiencia demuestra que la aplicación de la ley de 1985, ya por sus propios defectos, ya por la interpretación laxa que se le ha dado, ya por la evolución social durante sus años de  vigencia,  ha  llevado  en  España  a  una  indeseable  situación  de  aborto  libre cuando  no  arbitrario,  en  el  que  junto  a  un  incremento  notabilísimo  de  abortos legales  siguen  practicándose  otros  muchos  en  condiciones  de  grave  riesgo sanitario.  Una  regulación  que,  aunque  despenalizadora  del  aborto  era intencionalmente  restrictiva,  ha  hecho  de  España  un  paraíso  del  "turismo abortista" y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea.  

Las cifras que figuran en el expediente no siempre coinciden, pero, a tenor de  las cifras definitivas que  el Ministerio de  Sanidad  y Política  Social  y  los  estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas proporcionan, consta que, desde la entrada en vigor de  la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de  julio, se han producido en España un millón  de  abortos  legales,  con  incrementos  anuales  del  siguiente  orden:  En  el último año, un 10,3%; esto es, en el 2007, 10.546 más que en el 2006 y, entre los años 1990 y 2007, el número de abortos se ha multiplicado por 3 y, en el colectivo juvenil de menos de 18 años de edad, se ha multiplicado por cuatro pese a que este grupo ha disminuido en un 30%. Tales cifras fueron confirmadas en la Subcomisión parlamentaria creada al efecto y de cuya labor se ha dado cuenta en antecedentes. Las tablas estadísticas, elaboradas por el Ministerio de Sanidad y Política Social y de conocimiento público,  reflejan que  tasas más altas de  interrupción voluntaria del embarazo  por  mil  mujeres  corresponden  al  grupo  de  20  a  24  años  (20,65%), seguido del grupo de 25 a 29 años  (15,57%), y que el número de  interrupciones practicadas  en  población menor  de  20  años  es  del  13,79%.  Además,  consta  en dichas tablas que existen estudios que describen desigualdades sociales en relación con  los embarazos no planificados y  la decisión de  la  interrupción  voluntaria del 

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embarazo; que  los embarazos no planificados son alrededor del 40% del  total de embarazos  ‐de ellos, el 60% terminan en  interrupción voluntaria del embarazo‐ y, en fin, que las mujeres con peor situación socioeconómica y educación tienen por lo general más riesgo de embarazo no planificado. También consta en los datos del Ministerio  de  Sanidad  y  Política  Social  que,  en  el  año  2007,  el  97,72%  de  las interrupciones  se  llevaron  a  cabo  en  centros privados  y, de  éstos, un 10,55%  se realizaron en un centro hospitalario y el 87,36% en un centro extrahospitalario ‐que suelen ser clínicas acreditadas para la interrupción voluntaria del embarazo‐.  

A  todo  ello  hay  que  añadir  la  cifra  creciente  de  los  abortos  reiterados  por  una misma mujer en edad adulta y que no son síntomas de un mayor bienestar físico y psíquico ni de una mayor seguridad sanitaria.  

Los datos  señalados muestran por  sí  solos  la disfuncionalidad de una  regulación que,  cuando menos,  no  responde  a  la  situación  actual. Añádase,  como  pone  de manifiesto  la Memoria que acompaña al proyecto y  los datos de dominio público, la  inseguridad reinante en  la materia,  la  falta de garantías para  la  intimidad de  la mujer y la quiebra del principio de igualdad (Constitución, artículo 14) en el acceso a las prestaciones sanitarias relacionadas con la salud reproductiva y la interrupción voluntaria  del  embarazo. Desigualdad  que  se  acentúa  respecto  de  los  colectivos más vulnerables ‐como es el caso de las adolescentes y las mujeres inmigrantes‐ y según las distintas Comunidades Autónomas.  

Las causas de tan compleja situación son múltiples y su análisis pormenorizado no compete a este Consejo. Sin embargo, sí conviene señalar, entre otras, la profunda modificación  de  la  conducta  sexual  ‐especialmente  de  la  juventud‐  que  no  va acompañada de un  incremento en cantidad y calidad de  la educación  sexual y  la inaplicación  ‐cuando no  la utilización  fraudulenta‐ de gran parte de  la normativa vigente. Si, por unas u otras razones, resulta difícil a  los  jueces  la aplicación a  las mujeres abortistas de las prescripciones penales de la vigente Ley de 1985 ‐hasta el punto  de  que  no  se  aplican  en  ningún  caso  las  penas  privativas  de  libertad‐ conviene reformar la regulación a fin de ajustarla a la realidad, porque nada es más contrario  a  un  Estado  de  derecho  que  el  divorcio  radical  entre  las  normas  y  su aplicación.  

Desde otro punto de vista, resulta igualmente paradójico e inconveniente que, a la vez que  la  regulación actual no admite el  llamado cuarto supuesto  ‐relativo a  las condiciones económicas de la gestante‐, una interpretación harto laxa haya llevado a incluir en el concepto de salud materna hasta el futurible de la eventual angustia que pudiera llegar a padecer la gestante si llegase a dar a luz. Este motivo ‐que en la vigente ley se refiere a supuestos estrictamente clínicos‐ se entiende en términos 

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psico‐sociales ‐cuando no en términos económico‐sociales‐ hasta servir de amparo a un gran número de abortos legales practicados. Así se deduce de los datos antes consignados (más del 90%) si se comparan con los datos conocidos sobre el estado de salud de las mujeres españolas.  

Todo  ello  aconseja  una  modificación  de  la  regulación  actual,  que  debe  ir acompañada  de  un  importante  reforzamiento  de  las  medidas  de  educación  y sanidad sexual. Dos son las vías que se abren al efecto, a saber: una, profundizar en un sistema de indicaciones que concrete y especifique más claramente los casos y condiciones  para  su  práctica,  y  otra,  la  adopción  del  sistema  de  plazos  en  el primero  de  los  cuales  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  queda  a  la  libre determinación de  la gestante,  sin perjuicio de que  subsistan  las  indicaciones una vez superado el mismo.  

La  experiencia  española  desde  1985  al  presente muestra  las  dificultades  de  la primera  opción  y  el  derecho  y  la  práctica  comparada  de  los  Estados de  nuestro entorno  ‐todos  los de  la Unión Europea, salvo Polonia, Chipre y Luxemburgo que siguen un sistema de indicaciones e Irlanda, Malta, y los microestados de Andorra, Mónaco y San Marino donde se prohíbe en todo caso la interrupción voluntaria del embarazo‐  parecen  aconsejar  el  segundo,  que  es  por  el  cual  se  decide  el anteproyecto consultado.  

El  respeto  a  la  intimidad  de  la mujer  ‐valor  internacional  y  constitucionalmente reconocido  y avalado‐  sirve  también de  fundamento  a una opción que pretende poner en sus manos la decisión de continuar o interrumpir el embarazo durante los primeros meses del mismo. Ello  sin perjuicio de  las garantías que procedan para asegurar la madurez de dicha decisión y la protección de los restantes intereses en presencia,  desde  la  vida  prenatal  a  la  salud  de  la mujer  gestante  y,  en  su  caso, abortante. Por ello, la exposición de motivos y la Memoria que haya de acompañar al proyecto de Ley, deberían insistir en la intención garantista de tales valores.  

Ahora bien, asumida esta opción ‐y sin perjuicio del examen jurídico que sigue‐, el Consejo  quiere  subrayar  la  necesidad  de  encuadrar  la  nueva  regulación  de  la interrupción  voluntaria  del  embarazo  en un  efectivo marco  de  educación  sexual que, tomando en cuenta el estado actual de  las prácticas sexuales, tienda a evitar los  embarazos  no  deseados  y,  en  el  caso  extremo  de  llegar  a  su  interrupción, ofrezca las máximas garantías de seguridad jurídica y sanitaria.  

Un  elemento  fundamental  de  dicha  seguridad  es  la  efectiva  aplicación  de  las nuevas normas. Exige, por un lado, erradicar una aplicación tan laxa que, como es la actual, las deforma y, de otro, dotar a la Administración sanitaria de los medios personales y materiales precisos para hacerlas efectivas, lo cual en último término 

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requiere concretas políticas educativas y presupuestarias. En otro caso, las nuevas normas  ‐sin mengua  de  su  coste  político‐  no  resolverán  el  grave  problema  que pretenden, cuando menos, paliar.  

III. SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO SOMETIDO A CONSULTA  

Respecto de la tramitación del anteproyecto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de  la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a  falta de  la entrada en vigor del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria  del  análisis  de  impacto  normativo,  deben  considerarse  atendidas  las exigencias  de  índole  procedimental  que  han  de  seguirse  para  preparar  un  texto normativo  como el ahora examinado, propuesto por  los Ministerios de  Igualdad, Sanidad y Política Social, y Justicia.  

Establece  el mencionado  artículo  22.2  que  "el  procedimiento  de  elaboración  de proyectos de ley a que se refiere el apartado anterior, se iniciará en el ministerio o ministerios  competentes  mediante  la  elaboración  del  correspondiente anteproyecto, que  irá acompañado por  la memoria,  los estudios o  informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un  informe sobre el  impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar. En todo caso, los anteproyectos de ley habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica."  

Constan,  como  se  ha  señalado  en  antecedentes,  una  versión  definitiva  del anteproyecto  sometido  a  consulta  y  la  toma  en  consideración  del  Consejo  de Ministros,  a  los  efectos  del  artículo  22.3  de  la  Ley  del Gobierno  que  prevé:  "El titular  del  Departamento  proponente  elevará  el  Anteproyecto  al  Consejo  de Ministros  a  fin de que  éste decida  sobre  los  ulteriores  trámites  y,  en particular, sobre  las  consultas, dictámenes  e  informes que  resulten  convenientes,  así  como sobre  los términos de su realización, sin perjuicio de  los  legalmente preceptivos". Obran  también  en  el  expediente  las memorias  justificativa  y  económica  y  se  ha incorporado el informe al que se refiere el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de  noviembre,  del  Gobierno,  en  la  redacción  que  resulta  después  de  la modificación producida por la Ley 20/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Constan los informes preceptivos de las Secretarías Generales Técnicas de los tres Ministerios proponentes y se han solicitado los informes de la Agencia Española de Protección de Datos, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial, de los cuales se han emitido y constan en el expediente los dos primeros.  

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A  estos  informes  se  han  incorporado  los  estudios  previos  que  justifican  la oportunidad y necesidad de la norma y en particular el informe de la Subcomisión creada en el seno de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados y el del Comité de  Personas  Expertas  constituido  en  el Ministerio de  Igualdad.  Estima  el Consejo  de  Estado  que  puede  darse  por  cumplido  el  trámite  de  audiencia  a  los interesados, previsto en el artículo 24.1 de la Ley del Gobierno, aun cuando hubiera sido aconsejable que en el expediente quedara reflejo de las reuniones mantenidas sobre la materia en el Ministerio a las que se ha hecho referencia en antecedentes.  

El Consejo resalta en todo caso la positiva circunstancia de que, cualquiera que sea su  tenor,  de  la  documentación  incorporada  al  expediente  resultan  abundantes datos y criterios materiales que exceden con mucho un mero encadenamiento de trámites, respondiendo así a  la finalidad del procedimiento como este Consejo ha declarado  en  anteriores  dictámenes  (v.gr.  nº  2.941/2004,  de  2  de  diciembre  de 2005,  y  4/2005,  de  3  de  febrero  de  2005).  El  acierto  de  la  tramitación  del expediente  hubiera  sido  aún  mayor  si  se  hubiesen  incorporado  al  mismo  las transcripciones  de  las  comparecencias  de  los  diferentes  colectivos  ante  la Subcomisión  parlamentaria  o,  cuando menos,  un  testimonio  de  los mismos  que exceda  su mera  relación  nominal.  Tal  es  el  sentido  y  la  práctica  del  trámite  de audiencia.  

El  juicio  positivo  no  puede  incluir  la  parte  económica  de  la Memoria  que,  de acuerdo  con el artículo 22. 4 de  la  citada  Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno,  que  acompaña  al  anteproyecto  y  con  la  cual  se  pretende, indebidamente, cubrir la exigencia de la memoria económica específica, requerida por el mencionado precepto. Al margen de este defecto  formal, no parece  lógico afirmar, como se hace en dicha memoria, que la ley proyectada no tendrá impacto económico alguno cuando prevé nuevas prestaciones sociales (artículos 5.1.c) y 7), nuevas actuaciones administrativas (artículo 6), nuevas materias docentes (artículo 8) y,  sobre  todo, para  cuya adecuada puesta en práctica  se  recurrirá al personal profesional  especializado.  Dicha  afirmación  se  está  convirtiendo  en  una  mala cláusula  de  estilo  que  priva  de  sentido  y  utilidad  a  las  previsiones  legales  que regulan  la  iniciativa  legislativa  con  el  consecuente daño para  el  equilibrio de  las cuentas públicas.  

Por otra parte, este Cuerpo Consultivo echa en falta el informe del Consejo General del Poder Judicial que hubiera sido de utilidad tanto al prelegislador como lo sería al  legislador.  Al  faltar  se  les  priva  de  un  importante  elemento  de  juicio  para decantar su definitiva opción en relación con el contenido del anteproyecto.  

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IV. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD GENÉRICA DE UN RÉGIMEN DE PLAZOS PARA LA LEGALIZACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO  

El  problema  de  la  constitucionalidad  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo tiene  su  raíz  en  el  propio  artículo  15  de  la  Constitución  donde  se  declara  que "Todos  tienen derecho a  la vida", dada  la ambigüedad de  los dos  términos clave: "vida" y "todos".  

En cuanto al primero de  los  términos, sabido es que, en  la actual situación de  la ciencia,  es harto polémica  la determinación de  su  comienzo. Así,  ya  en  1998,  el Grupo Europeo de Ética de las Ciencias y de las Nuevas Tecnologías de la Comisión Europea  consideró  enfrentadas  dos  grandes  concepciones:  la  que  estima  que  el embrión no es un  ser humano y por ende no merece una protección  ilimitada y aquella otra según la cual el embrión goza del estatuto moral de todo ser humano y debe, por  lo tanto, beneficiarse de una amplia protección. La confrontación entre ambas  tesis  ‐ en sus  formulaciones más radicales‐ ha continuado hasta hoy y, sin duda, lastra el planteamiento de la constitucionalidad del anteproyecto consultado. Por  ello,  desde  un  punto  de  vista  jurídico,  el  Tribunal  Europeo  de  los Derechos Humanos  ‐cuya  jurisprudencia  es  importante  criterio  hermenéutico  de  nuestra propia  interpretación  constitucional  sobre  la  base  del  artículo  10.2  de  la Constitución‐ en la Sentencia de 8 de julio del 2004 (TEDH 2004/52 caso Vo contra Francia),  tras  hacer  un  balance  de  su  jurisprudencia  anterior  sobre  la  cuestión, concluye que "el Tribunal observa que  la cuestión de  la naturaleza y del estatuto del  embrión  y/o  del  feto  no  es  objeto  de  consenso"  (par.  84)  y  nuestro  propio Tribunal  Constitucional  en  la  Sentencia  53/1985,  de  11  de  abril,  más  adelante largamente comentada, afirma que la vida "es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas" (fundamento jurídico 5).  

Respecto del  sujeto  "todos",  al que  se  atribuye  la  titularidad del derecho, baste recordar  los avatares del proceso  constituyente en el que  la primera versión del texto que incluía el "todos" (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, de 5 de enero de 1978, p. 671), fue modificada y sustituida por el término "persona" en el trámite de enmiendas (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, de 17 de abril de  1978,  p.  1530)  y  consiguiente  Anteproyecto  presentado  a  la  Comisión competente del Congreso, para ser de nuevo modificada en el Pleno de  la misma Cámara, volviéndose a la primitiva expresión de "todos". De este último debate (en el que, dicho sea de paso, se detecta una confusión entre  los  términos alemanes "jeder", empleado en el artículo 2.2 de la Ley Fundamental y "alle"), resultó claro ‐aunque no expreso‐ que la voluntad del Constituyente o, al menos, de su intención, era  cerrar  el  paso  a  una  normativa  abortista  al  considerar  que  "todos"  y  no 

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"persona"  comprendía  al  "nasciturus"  al que  así  se  atribuía  el derecho  a  la  vida (Diario de Sesiones, Congreso de los Diputados, de 6 de julio de 1978, p. 3952 ss.).  

Sin  embargo,  del  posterior  debate  en  el  Senado,  resultó  no menos  claro  que  el "todos"  se  refería  a  todas  las  personas  en  el  sentido más  restringido  que,  de acuerdo con el concepto civil, se había dado por supuesto en el Congreso (Diario de Sesiones, Senado, Comisión, de 24 de agosto de 1978, p. 1807 y ss.). Interpretación que se vio fortalecida cuando se añadió a la integridad física ‐inherente a la vida‐ la integridad  "moral" que no  se puede predicar de  los  "nascituri",  sino  solo de  los nacidos. La  interpretación de que el  término "todos" empleado por el artículo 15 de  la  Constitución  significa  "todas  las  personas"  viene  avalado  además  por  una interpretación  sistemática,  dado  el  expreso  tenor  de  otros  artículos  de  la Constitución  como es el  caso de  los artículos 27, 28  y 31, en  los que el  término "todos" ‐como único sujeto‐ aparece como sujeto titular de derechos que solo a los nacidos pueden  corresponder  ‐como  la educación  y  la  sindicación‐ o de deberes que también solo son predicables de los nacidos ‐los deberes fiscales‐. Los artículos 17 y 24 de la Constitución ‐en los que se dice "todas las personas"‐ confirman esta interpretación.  

Por  ello,  a  la  altura  del  tiempo  presente,  el  intérprete  debe  trascender  los polémicos  planteamientos  gramaticales  e  históricos  del  citado  artículo  15  ‐agotados cuando no estériles‐ y atenerse a  la doctrina sentada al respecto por el Tribunal  Constitucional.  Dicha  doctrina  fue  establecida  fundamentalmente  en  la Sentencia  53/1985, de  11 de  abril,  cuyas  consideraciones  iniciales  (fundamentos jurídicos  1  a  11)  son  tesis  de  alcance  general,  según  ha  reafirmado  el  propio Tribunal Constitucional, en esa misma Sentencia  (fundamento  jurídico 8) y en  las ulteriores 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio.  

No  corresponde  a  este  Consejo  enjuiciar  ni, menos,  aún  revisar  dicha  doctrina constitucional, aunque sí interpretarla y, ateniéndose a ella, como exige el artículo 164.1, in fine de la Constitución, evacuar la consulta que el Gobierno le formula.  

En  síntesis,  en  la que  están de  acuerdo  los diferentes  informes que obran  en  el expediente  y  la más  acreditada  doctrina,  la  Sentencia  53/1985,  de  11  de  abril, establece:  

Primero.‐ El derecho a la vida, derecho fundamental y troncal de todos los demás, "es proyección de un valor superior del ordenamiento constitucional" (fundamento jurídico 3). Se  trata de un elemento  fundamental y objetivo  susceptible de exigir del  legislador una  línea de actuación en  la permanente tarea de configuración del ordenamiento, criterio este reiterado expresamente en  las posteriores sentencias del Tribunal Constitucional 212/1996 y 116/1999.  

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Segundo.‐ Ligado  íntimamente al derecho a  la vida se encuentra el "valor  jurídico fundamental de la dignidad de la persona" (fundamento jurídico 3).  

Tercero.‐ "La vida es una realidad desde el inicio de la gestación" y "tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de  la madre, esto es de adquirir plena  individualidad humana",  lo cual ocurre ya antes del nacimiento (fundamento jurídico 5).  

Cuarto.‐  "La  gestación  ha  generado  un  tertium  existencialmente  distinto  de  la madre,  aunque  alojado  en  el  seno  de  ésta"  (fundamento  jurídico  5),  criterio reafirmado en la sentencia 212/1996.  

Quinto.‐  La  vida  del  nasciturus,  en  cuanto  "momento  del  desarrollo  de  la  vida misma"  es  un  bien  jurídico  protegido  por  el  artículo  15  de  la  Constitución (fundamento jurídico 5), argumento reiterado en la sentencia 212/1996.  

Sexto.‐ El nasciturus no es titular de un derecho a la vida, criterio reiterado por las sentencias 212/1996 y 116/1999.  

Séptimo.‐ La protección jurídica de la vida del nasciturus no tiene carácter absoluto.  

Octavo.‐ El Estado tiene frente a la gestante y al nasciturus dos obligaciones: "La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma" (fundamento jurídico 7).  

Noveno.‐  El  valor  jurídico,  no  menos  fundamental,  de  la  dignidad  humana  se manifiesta en la autodeterminación consciente que, en relación con la mujer, tiene una  propia  especificidad  que  se  expresa  en  el  "ámbito  de  la  maternidad", "derechos que  el  Estado  debe  respetar  y  a  cuya  efectividad debe de  contribuir" (fundamento jurídico 8).  

Décimo.‐  El  legislador  debe  considerar  situaciones  de  conflicto  "que  no  pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus". Tal es el caso cuando "la vida del nasciturus, como  bien  constitucionalmente  protegido,  entra  en  colisión  con  valores constitucionales de muy  relevante  significación,  como  la  vida  y  la dignidad de  la mujer (...) así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego" (fundamento jurídico 9).  

Undécimo.‐  "El  legislador  puede  renunciar  a  la  sanción  penal  de  una  conducta" (fundamento jurídico 9). En concreto, la sentencia dice que "el legislador, que ha de tener siempre la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de la 

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conducta  que  objetivamente  pudiera  representar  una  carga  insoportable,  sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos".  

De  ello  resulta  que,  según  dicha  interpretación,  cabe  la  despenalización  y  se elimina  la prohibición de unos determinados supuestos de  interrupción voluntaria del  embarazo  y,  en  un  régimen  general  de  libertad  (Constitución,  artículo  1.1), parece lógico concluir que la ausencia de una prohibición equivale a un ámbito de libertad de lícito ejercicio. No se trata, por lo tanto, de reconocer en la norma cuyo anteproyecto se consulta un derecho específico sino de un lícito hacer en el caso de la interrupción voluntaria del embarazo como en el de cualquier otro aspecto de la conducta humana no prohibido por la ley.  

De  la  doctrina  sentada  por  el  Tribunal  Constitucional  en  la  que  se  mueve  la presente consulta y del conjunto del propio  texto del anteproyecto no resulta un derecho  al  aborto  ‐algo  desconocido  en  los  ordenamientos  de  nuestro  entorno susceptibles de ser tomados como modelos‐, sobre el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rehusado pronunciarse  (TEDH/2007/20, caso Tysiac contra Polonia, par. 104), que ni siquiera se menciona en los instrumentos internacionales relativos a  los derechos de  la mujer (vid. Res 48/104 de 20 de diciembre de 1993, artículo  3)  y  cuya  formulación  carece  de  fundamento  en  nuestro  ordenamiento jurídico. En efecto, una vez que, como antes se expuso, el Tribunal Constitucional ha  sentado  y  reiterado  la  tesis  de  que  el  feto  constituye  un  "tertium" independiente de la madre y que, aún sin ser titular de un derecho a la vida, sí es un bien  jurídico digno de protección  ‐en cuanto esperanza de vida‐, resulta  lógica una doble conclusión, a saber: De un lado, en caso de conflicto, puede considerarse su sacrificio en aras de un  interés superior;  incluso si, por hipótesis más adelante analizada,  fuera  la madre  gestante  la única que debiera hacer  tal ponderación y tomar la decisión oportuna. Pero, de otro lado, no puede reconocerse un derecho subjetivo  ‐semejante al de propiedad‐ o un derecho personalísimo  ‐como el que existe sobre el propio cuerpo‐ a eliminar tal bien, dotado de sustantividad propia, de relieve vital y, en consecuencia, de  interés objetivo y general, como, tomando pie en  la normativa francesa al respecto, ha reconocido expresamente el Tribunal Europeo  de  Derechos  Humanos  en  Sentencia  de  13  de  febrero  del  2003 (TEDH/2003/,  caso  Odievre  contra  Francia,  par.  45).  Ello  aconseja  matizar  la confusa  y,  por  ende,  polémica  expresión  del  artículo  12  del  anteproyecto consultado,  referente, según se precisa más adelante, no a un derecho al aborto sino a la prestación sanitaria requerida por la interrupción voluntaria del embarazo. Basta a estos efectos decir "se garantiza" puesto que la expresión "se reconoce" es propia de  las declaraciones constitucionales de derechos fundamentales. También 

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cabría  como  redacción alternativa  sustituir  la actual por  la  siguiente:  "Es  lícita  la interrupción voluntaria del embarazo realizada en las condiciones previstas en esta ley que se interpretarán...".  

El legislador puede establecer, sin embargo, limitaciones a los distintos ámbitos de libertad  cuando  ello  resulte  necesario  para  la  preservación  de  bienes  jurídicos, tanto  los vinculados con derechos o  intereses de  los demás, como  los de carácter puramente objetivo (art. 10.1 de la Constitución). En este caso la protección debida al feto que la doctrina del Tribunal Constitucional considera no titular de derechos ‐tampoco el de la vida‐ pero sí un bien acreedor de protección. La constitucionalidad del  sistema  que  ahora  se  trata  de  establecer  depende  de  si,  junto  con  la legalización  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo,  se  asegura  dicha protección. Esta situación se da, al menos formalmente, en el régimen de licitud de la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  con  indicaciones;  esto  es,  en  supuestos específicos y sometidos a control de terceros y que hipotéticamente ‐una hipótesis que  este Consejo  estima necesario  verificar‐ pondría  en  cuestión un  régimen de licitud de la interrupción voluntaria del embarazo por la sola voluntad de la mujer embarazada ‐al menos durante un determinado plazo de la gestación‐.  

En  los  supuestos  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  terapéutico  y eugenésico  contemplados  en  el  artículo  15  del  anteproyecto  consultado  no  se plantea tal cuestión de principio, puesto que  la Sentencia constitucional 53/1985, de 11 de abril (y la número 212/96, respecto de inviabilidad fetal en relación con el artículo 15 c) del anteproyecto consultado) ya reconoció su constitucionalidad y las condiciones  fijadas  en  dicho  artículo  son  sustancialmente  iguales  a  las  ahora vigentes  según  la  Ley  Orgánica  9/1985,  de  5  de  julio,  sin  perjuicio  de  que  la evolución del Derecho internacional en la materia pueda suscitar otros problemas. Por ello,  las observaciones que sobre el citado artículo 15 se hacen más adelante no  cuestionan  la  constitucionalidad  del  mismo  sino  que  analizan  su convencionalidad.  

Aunque  el  sistema  de  plazos  previsto  en  el  artículo  14  del  anteproyecto  no  fue objeto de análisis en  la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, su estudio ha de hacerse en esta ocasión a la luz de la doctrina general de dicha sentencia.  

A  juicio  de  este  Consejo  tal  como  el  sistema  de  plazos  se  configura  en  el Anteproyecto consultado no es  incompatible con  la  interpretación que el Tribunal Constitucional  dio  al  artículo  15  de  la  Constitución.  En  efecto,  el  ordenamiento vigente ofrece al bien  jurídico del nasciturus  tres  tipos de garantías  jurídicas. Las civiles, de todos conocidas, que operan desde el momento de  la concepción para consolidarse con el nacimiento (v.gr., Código Civil, artículos 29, 627 y 959 a 967); las 

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penales, en las que insistió el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia y las administrativas.  

Las  primeras  no  están  en  discusión  en  el  caso  consultado,  al  suponer  una pendencia de derechos hasta el nacimiento, que quedan  ipso facto canceladas de producirse la interrupción voluntaria del embarazo y evitarse el alumbramiento.  

En cuanto a  las penales, en  la disposición  final primera del  texto consultado que modifica el  vigente Código Penal  se mantienen,  sin perjuicio de que, a  juicio del Consejo y al margen de  la  constitucionalidad, dichas normas penales pueden  ser susceptibles de mejora.  

En  las  garantías  administrativas  es  donde  han  de  buscarse  y  encontrarse  los mecanismos que aseguren al feto la debida protección durante el plazo en el que la interrupción voluntaria del embarazo queda abierta a la sola voluntad de la mujer embarazada. Unas garantías administrativas que, utilizando una tipología ya clásica en la doctrina española, pueden y aun deben ser no sólo eventualmente de policía ‐mediante  la  intervención  de  un  tercero  autorizante‐  sino  de  servicio  público  ‐mediante la prestación sanitaria conveniente‐ y aun de fomento ‐esto es, de apoyo a la formación en la gestante de una voluntad ilustrada y, por ello, verdaderamente libre‐.  Para  ello  el  Consejo  considera  preciso  hacer  la  siguiente  quíntuple consideración:  

Primero.‐ La  libre opción de  la mujer entre continuar o  interrumpir su embarazo, sin mayor condicionamiento, se  limita a un periodo de tiempo  ‐el plazo‐ menor a aquel en el que no  se da  la  "vida  independiente de  la madre", esto es,  la plena adquisición  de  la  "individualidad  humana",  momento  clave  en  el  proceso  de desarrollo vital del feto, según recordaba la meritada Sentencia 53/1985, de 11 de abril (fundamento jurídico 5). En consecuencia, aun constituyendo en ese y en todo momento un "tertium" sustantivo digno de protección, su unión con la madre es tal que parece  lógico  sea determinante  la  libre opción de  ésta,  especialmente  si  se cumplen las condiciones expuestas a continuación.  

A  este  respecto,  señala  el  Consejo  que  en  la  inmensa mayoría  de  los  Estados europeos en  los que se ha despenalizado  la  interrupción voluntaria del embarazo mediante  un  sistema  de  plazos,  el  de  libre  opción  de  la madre  se  limita  a  las primeras  doce  semanas.  Hacen  excepción  ‐a más  de  Portugal  y  Eslovaquia  que reducen el plazo a 10 semanas‐ Suecia, Holanda y Rumanía, (catorce en este caso, como  se  propone  en  el  Anteproyecto),  donde  es  más  largo  y  que  no necesariamente deberían ser el modelo único a seguir. En Gran Bretaña, el plazo es efectivamente  mucho  mayor  pero  se  ha  reducido  de  28  a  24  semanas  y  la tendencia  es  a  reducirlo  todavía más  en  función  de  los  avances médicos.  Y,  en 

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Francia,  la  regulación  aprobada  en  2001  ‐contradictoriamente  citada  en  el expediente‐ no ha aumentado el plazo de 12 a 14  semanas,  sino que no  se han tomado  en  consideración,  a  efectos  del  plazo,  las  dos  semanas  a  partir  de  la primera  falta  de  la  regla  de  la madre  como  tiempo  de  duda  razonable  sobre  el embarazo.  

Si  la norma más extendida es  la de 12 semanas y hay una tendencia a reducir  los plazos más  largos como el ejemplo británico demuestra, no parece razonable fijar un  plazo  mayor  que,  a  más  de  aumentar  el  carácter  polémico  de  la  norma  a elaborar, quizá deba  ser  reducido  en un  futuro no  lejano  si  así  lo  aconsejan  los avances médicos  en  la materia.  Por  ello,  podría  ser  conveniente  reconsiderar  el plazo fijado en el artículo 14 del texto consultado y fijarlo en 12 semanas en vez de las  14  previstas,  homologándonos  con  los  Estados  de  nuestro  entorno,  como afirman pretender la exposición de motivos del anteproyecto y la Memoria que lo acompaña.  

Segundo.‐  El  prelegislador  ha  estimado  ‐y  con  ello  coincide  el  parecer  de  este Consejo‐ que, de acuerdo con criterios autorizados mantenidos en el derecho y  la práctica  comparados,  la  tutela  del  feto,  durante  todo  el  embarazo,  pero  muy especialmente durante  los  primeros meses del mismo, no puede pretenderse ni conseguirse "contra  la madre gestante sino con  la madre". Así  lo afirma  la propia exposición de motivos del texto sometido a consulta y, con referencia a diferentes legislaciones  comparadas  ‐la  francesa  e  italiana  entre  otras‐,  declaró  el  Tribunal Europeo  de  Derechos  del  Hombre  en  Sentencia  de  8  de  julio  del  2004 (TEDH/2004/52,  caso  Vo  contra  Francia,  par.  86).  Y  ello  en  virtud  de  la  íntima relación de ésta y el hijo en gestación. "Relación de especial naturaleza de la que no hay  paralelo  en  ningún  otro  comportamiento  social"  (Sentencia  del  Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, fundamento  jurídico 1; cfr. TEDH/2007/20 de 20 de marzo, caso Tysac contra Polonia, par. 106). Es dicha  íntima  relación  la primera y mejor garantía del nasciturus.  

Tercero.‐ La gestión de dicha relación se inserta en "la más íntima intimidad" de la mujer ‐según avala, entre otras la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 20 de marzo del 2007 (TEDH/2007/20, par. 106 y 107)‐, protegida como tal en el artículo 18 de la Constitución. Es el respeto a dicho valor constitucional el que justifica que sea la mujer quien adopte la decisión final sobre la prosecución de su embarazo. No  se  trata,  como quedó dicho más atrás, de  reconocer un nuevo derecho,  sino  de  garantizar,  en  el  lícito  hacer  de  la mujer  gestante,  su  derecho general  a  la  intimidad.  Si,  conforme  con  la  doctrina  constitucional  de  referencia tantas  veces mencionada,  la  protección  del  bien  jurídico  que  es  el  feto  ha  de 

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cohonestarse con otros valores constitucionales, uno de  los cuales, expresamente citado  en  la  Sentencia  53/85,  de  11  de  abril,  es  el  de  la  intimidad  de  la mujer, ningún momento ni ocasión más oportuno que éste para hacer de la intimidad de la mujer el factor de referencia del futuro del feto. Con una u otra denominación (la doctrina ha hablado, como alternativa al  sistema de  indicaciones y al  sistema de plazos de un sistema de  indicaciones con decisión última de  la mujer), se trata de apelar, como más eficaz garantía del  feto, a  la autorresponsabilidad de  la propia madre gestante.  

Porque  ‐y  esta  es  la  cuarta  consideración  atrás  enunciada‐  no  resulta  lógico suponer en  la mujer gestante una  voluntad malévola  y ni  siquiera arbitraria a  la hora de decidir sobre la continuación de su embarazo. No es fácilmente concebible, como  supuesto  general,  la mujer  que  se  queda  embarazada  intencionadamente para abortar o que aborta irreflexivamente. Si opta por interrumpir su embarazo ‐con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente‐, será por causas, al menos subjetivamente,  de  la mayor  gravedad.  "Conflicto"  al  que  se  refería  el  Tribunal Constitucional  en  la  citada  Sentencia  53/1985  con  términos  tales  como  "caso limite"  (fundamento  jurídico 1)  ‐que  también utiliza, entre otras  jurisdicciones, el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre‐; "opción última", en la terminología de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa ( Res. 1607 (2008) par. 6) o, incluso, "situación dramática",  como  lo  califica  el  Informe de  Personas  Expertas de  5 de marzo del 2009 que figura en el expediente remitido por el Ministerio consultante del digno cargo de V. E.  

Desde esta más que lógica perspectiva, la intervención determinante de un tercero en  la  formación  de  la  voluntad  de  la mujer  gestante  ‐esto  es  lo  que  la  propia Sentencia  del  Tribunal  Constitucional  53/1985,  de  11  de  abril,  denominó  su "autodeterminación consciente", sea dicho  tercero, pareja, médico,  funcionario o juez‐ no ofrece una mayor garantía para el feto y a la vez limita innecesariamente la personalidad de  la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de  la Constitución y expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias.  

De  ahí,  la quinta  consideración  a hacer.  La  garantía del bien  jurídico que el  feto implica debe buscarse mediante una  información  adecuada  a  la madre  gestante sobre  lo  que  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  es  ‐y  supone‐  y  sobre  las ayudas  que,  en  caso  de  continuar  con  el  embarazo,  puede  obtener  durante  la gestación  y  después  del  nacimiento  ‐cualquiera  que  sea  el  estado  de  salud  del nacido‐, aspecto este último sobre el que se insistirá más adelante. A la vez que se incrementan así las garantías del feto, se habilita a la madre a ejercer plenamente su  libertad de opción por ser una  libertad  ilustrada. En expresión de  la Asamblea 

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Consultiva  del  Consejo  de  Europa,  "opción  libre  e  ilustrada  sin  promover particularmente el aborto" (Res 1607 (20089 Par. 7,3). Madre y feto aumentan así la garantía de sus bienes y derechos.  

En fin, a la vista de las consideraciones expuestas y a juicio del Consejo de Estado, queda  confirmada  la  constitucionalidad  del  sistema  de  plazos  seguido  por  el anteproyecto de Ley.  

V. SOBRE LA EDUCACIÓN SEXUAL  

El capítulo III del Título I del anteproyecto consultado (artículos 9 y 10) plantea una serie  de medidas  de  educación  sexual  a  insertar  en  los  curricula  escolares  que puede  plantear  problemas  con  relación  al  artículo  27.3  de  la  Constitución.  En efecto, dicho texto constitucional establece que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral  que  esté  de  acuerdo  con  sus  propias  convicciones"  y  es  claro  que  la educación sexual puede incidir en tales convicciones.  

La doctrina  se ha planteado  el problema del  alcance de  la  formación  religiosa  y moral.  Esto  es,  si  se  trata  de  una  enseñanza  religiosa  y moral  o  si  ello  supone cuanto de religioso y moral hay en una enseñanza.  

Pero  tal  disyuntiva  aparece  resuelta  por  la  remisión  del  artículo  10.2  de  la Constitución a "la Declaración Universal de Derechos Humanos y a  los  tratados y acuerdos  internacionales sobre  las mismas materias ratificados por España" como canon  interpretativo,  dado  el  proceso  de  concreción  de  los  derechos fundamentales que ha tenido lugar en el orden internacional y que determina una muy concreta interpretación del artículo 27.3 de la Constitución.  

En efecto, el artículo 26 de la mencionada Declaración Universal, sobre la base de la  libertad de conciencia reconocida en el artículo 18 del mismo texto, afirma que "los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos" y los Pactos de Nueva York de 1966 especificaron qué había de entenderse  por  "tipo".  Así,  el  Pacto  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  de  19  de diciembre de 1966 estableció "la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de  acuerdo  con  sus propias  convicciones"  (artículo 18.4)  y  el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, en su artículo 13.3, concretó dicho derecho  en dos direcciones.  Por un  lado,  la  libertad de  "escoger para  sus  hijos  y  pupilos  escuelas  distintas  de  las  creadas  por  las  autoridades públicas",  lo  cual  supone  necesariamente  el  reconocimiento  de  centros  de enseñanza con un carácter propio y, de otra,  reitera el derecho a "hacer que sus 

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hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias  convicciones".  El  "tipo"  se  refiere,  en  consecuencia,  a  la  educación  en sentido integral. El artículo 2 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de  Derechos  Humanos,  sobre  la  base  del  artículo  9  del  mismo  Convenio,  lo especifica todavía más: "El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo  de  la  educación,  respetará  el  derecho  de  los  padres  a  asegurar  esta educación y esta enseñanza  conforme a  sus  convicciones  religiosas y  filosóficas". Parece  innecesario  añadir  la  máxima  especificación  introducida  en  el  mismo sentido por el artículo 9 de  la Carta de  los Derechos Fundamentales de  la Unión Europea  (2007/C303/01),  acordada  en  Niza,  dada  la  situación  de  ambigua pendencia en que se encuentra dicho texto en cuanto a su valor jurídico.  

Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no se trata tanto de una enseñanza religiosa y moral como lo que de moral y religioso hay implícito en toda enseñanza (Sentencia TEDH 1976/5, de 7 de diciembre, asunto Kjelsen, Busk y Pedersen  contra  Dinamarca)  y  es  claro  que  ello  tiene  especial  incidencia  en  la educación sexual.  

Ahora  bien,  el  problema  ya  ha  sido  planteado  y  resuelto  por  el  propio  Tribunal Europeo  ‐desde  el  citado  asunto  Kjelsen,  Busk  Madsen  y  Pedersen  contra Dinamarca resuelto por la Sentencia de 7 de diciembre de 1976 hasta el asunto de ......  y  ......  contra  España  (Sentencia  TEDH  JUR/2006/242834, de 25 de mayo de 2000)‐ cuya doctrina pueden y deben tener presente el prelegislador y el legislador a  la hora de abordar  la cuestión que nos ocupa, para evitar eventuales cuestiones de inconstitucionalidad y que puede sintetizarse en los siguientes extremos:  

Primero.‐ El  indiscutible derecho de  los padres debe cohonestarse con el derecho de los hijos a recibir una instrucción adecuada. Algo que debe ponerse en relación con el principio  indubitado en nuestra propia doctrina y  jurisprudencia, desde el Código Civil en adelante hasta  la Ley del Menor, según  la cual "la patria potestad debe  ejercerse  siempre  en  beneficio  de  los  hijos",  algo  hoy  reconocido  por  los instrumentos internacionales en la materia (Convenio de Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 20 de noviembre de 1980 y Carta Europea de derechos del niño, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo 30172/92, de 8 de julio de 1992). A la altura del tiempo actual, no cabe duda que la educación sexual es un elemento imprescindible de una  instrucción adecuada por exigencia de  la propia protección del niño y adolescente de la que no puede privarle un derecho de veto absoluto por parte  de  sus  padres,  como  estos  no  podrían  privarle  del  derecho  genérico  a  la educación.  

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Segundo.‐ Esa instrucción debe ser "objetiva y científica" y "excluir toda tendencia al adoctrinamiento", de modo que no debe "exaltar el sexo ni incitar a los alumnos a  dedicarse  precozmente  a prácticas  peligrosas  para  su  equilibrio,  su  salud  o  su futuro o  reprensible para  los  padres".  El  Tribunal  avaló  esta doctrina  en  el  caso Handyside contra Reino Unido de 7 de diciembre de 1976 (Sentencia TEDH 1976/6, de  7  de  diciembre  de  1976),  por  considerar  que  el  texto  de  educación  sexual retirado de la circulación por la autoridad británica era excesivamente contundente y explícito y, en consecuencia, lesivo para niños, por razón de su edad, indefensos.  

Tercero.‐  La  educación  sexual  debe  hacerse  de manera  "delicada"  con  especial atención a la edad y el sexo de los educandos.  

Cuarto.‐ Ello no empece el derecho de  los padres a completar  la educación sexual de sus hijos de acuerdo con sus propias convicciones, sin que dicho derecho pueda suponer  un  automático  veto  sobre  la  organización  institucionalizada  de  una enseñanza sobre materias sexuales.  

En análogo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en tres sentencias de 11 de febrero de 2009 relativas a normas educativas del Principado de Asturias y de la Comunidad  Autónoma  de  Andalucía.  Por  consiguiente,  a  juicio  del  Consejo,  la redacción de los artículos 9 y 10 del anteproyecto puede considerarse correcta a la luz de esta doctrina jurisprudencial. Sin embargo, para evitar previsibles polémicas análogas a  las que suscitaron en su día  los contenidos de  la asignatura Educación para  la Ciudadanía, dicha redacción debería considerarse a  la  luz de  los principios indicados. Con tal ocasión bien pudiere tenerse en cuenta o servir de referencia la formula  danesa  de  1970,  que  ha  sido  confirmada  por  el  Tribunal  Europeo  de Derechos Humanos como se ha indicado. Reza dicha fórmula: "La educación sexual tendrá por objeto impartir a los alumnos conocimientos que: a) Les ayuden a evitar cualquier  incertidumbre o temor que puedan crearles problemas; b) Les ayuden a comprender mejor las relaciones que unen la vida sexual, la vida afectiva y la vida en  sociedad;  c) Den  a  cada  alumno  la  posibilidad  de  descubrir  por  sí mismo  las actitudes que armonicen mejor con su propia personalidad; d) Pongan en valor el sentido de la responsabilidad y de la delicadeza en el ámbito sexual" (Decreto de 25 de  junio  de  1970,  artículo  1).  La  transcrita  regulación,  propia  de  un  país extremadamente avanzado en cuestión de derechos y  libertades,  se aprobó ante un aumento de  los embarazos no deseados, de  los abortos y de  la transmisión de enfermedades  por  vía  sexual,  esto  es,  de  una  situación  muy  semejante  a  la española  que  hoy  pretende  corregir  la  iniciativa  legislativa  consultada,  y  fue expresamente  avalada  por  el  Tribunal  Europeo  en  la  sentencia  citada,  lo  que  la convierte en un modelo especialmente autorizado, útil y de pacífica aceptación.  

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Recuérdese  a  estos  efectos  que  las  citadas  sentencias  del  Tribunal  Supremo consideran  inobjetables  los citados contenidos de  la asignatura de Educación para la Ciudadanía por su concordancia con la recomendación (2002)12, del Consejo de Europa que en su día fue señalada por este Consejo en su dictamen 2521/2006. La referencia a los textos internacionales, inútil cuando es meramente retórica, puede ser  conveniente  a  la  hora  de  blindar  frente  a  posibles  objeciones  las  normas proyectadas.  

VI. SOBRE EL COMITÉ CLÍNICO  

Problema distinto plantea el artículo 16.4 del anteproyecto consultado puesto que la  exclusión  del  Comité  clínico  previsto  en  dicho  artículo  de  quienes  se  hayan manifestado contrarios a  la  interrupción voluntaria del embarazo, aparte de estar redactado de manera harto  confusa, pudiere  chocar  con el principio de  igualdad que,  basado  en  un  valor  superior  del  ordenamiento  (Constitución,  artículo  1.1), formula  rotundamente  el  artículo  14  de  la  Constitución  y  excluye  toda discriminación por  razón de opinión. Además,  la  jurisprudencia y  la doctrina han reconocido  unánimemente  que  la  libertad  de  "expresar  y  difundir  los pensamientos,  ideas  y  opiniones"  consagrado  en  el  artículo  20.1.a)  de  la Constitución  tiene,  junto a su dimensión positiva, otras negativas que  implican  la prohibición de deducir del ejercicio de dicha  libertad  consecuencias perjudiciales para quien la ejerce.  

Dicho precepto, de mantenerse, debería especificar en qué consiste manifestarse contrario  a  la  práctica  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  y  el  tenor,  el momento  y  la  ocasión  de  tal  manifestación.  Puesto  que  resultaría constitucionalmente  inadmisible  que  fuese  discriminado  quien  de  palabra  o  por escrito en foro académico, periodístico o político se hubiera manifestado contrario a  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  en  general.  Sin  embargo,  podría admitirse  la  exclusión  de  dicho  Comité  clínico  de  quien  se  hubiese manifestado contrario  a  la  interrupción  voluntaria del  embarazo  concreto  sobre  el que dicho Comité  tuviese  que  pronunciarse,  por  coherencia  lógica  con  lo  previsto  en  los apartados a), b) y c) del artículo 15 del anteproyecto. En tal caso, debería también excluirse  a  quien  se  hubiese  manifestado  previamente  a  favor  de  la  concreta interrupción  voluntaria  del  embarazo  sobre  el  que  dicho  Comité  hubiese  de pronunciarse,  pero  nunca  a  quien  en  cualquier  foro  y  con  carácter  general  se hubiese declarado partidario de la interrupción voluntaria del embarazo.  

Para evitar tales inconvenientes el Consejo propone tres soluciones alternativas. De una parte la supresión de dicho párrafo 16.4 dejando a la práctica y en su caso a la eventual regulación de la objeción de conciencia la solución del problema.  

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De otra, la previsión de la posible inhibición o recusación por parte de la mujer de cualquiera de los miembros del Comité clínico en el supuesto de quien se hubiese manifestado formalmente contrario a la aplicación de esta ley. Si se aceptase esta segunda solución, esto es construir un supuesto de inhibición y recusación sobre el modelo de los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, se seguiría la vía ya iniciada por la  propia  redacción  actual  del  anteproyecto,  en  el  cual  el  Comité  clínico  se construye como órgano administrativo, lo cual daría lugar a que su procedimiento y control  jurisdiccional fuera el propio de  la Administración, abriendo así un camino extremadamente complejo que ni conviene al caso ni parece estar en  la  intención del prelegislador.  

En  fin,  la reformulación del artículo 15.c) del anteproyecto suprimiendo el último inciso de manera que el Comité clínico dictaminase sobre la enfermedad incurable del feto, sin que le correspondiera autorizar el subsiguiente aborto. Su intervención sería así  la de un dictamen semivinculante sobre un aspecto clínico, sin el cual  la madre no podría optar por un aborto, pero a la que correspondería en exclusiva la decisión  sobre el mismo. En efecto, desde un punto de  vista  lógico quedaría  así clara  la  distinción  entre  una  opinión  ética,  política  o  incluso  médica  sobre  la interrupción voluntaria del embarazo, y un criterio exclusivamente clínico sobre el padecimiento por el feto de "una enfermedad extremadamente grave e  incurable en el momento del diagnóstico". El Comité  clínico  sería así  llamado a dictaminar sólo sobre el segundo extremo y no sobre el primero y haría innecesario el artículo 16.4  del  anteproyecto.  Esta  solución  tiene  la  ventaja,  no  sólo  de  eliminar  el problema que pretende  resolver el desafortunado artículo 16.4, sino potenciar  la autodeterminación de la mujer.  

VII. SOBRE LA CONVENCIONALIDAD  

Examinados  ‐y  positivamente  resueltos‐  los  aspectos  del  anteproyecto  que pudieran  plantear  cuestiones  de  constitucionalidad,  considera  oportuno  este Consejo examinar la coherencia del texto consultado con el Derecho internacional. Según la actual doctrina del Tribunal Constitucional, el Derecho internacional no es parámetro de  constitucionalidad, pero, en  todo  caso, el  legislador español ha de respetar  las normas del Derecho  internacional general que, en  lo  referente a  los derechos humanos ha de considerarse ius cogens, y los tratados internacionales en los  que  España  es  parte  integran  nuestro  ordenamiento  (Constitución,  artículo 96.1)  y  dichos  tratados,  en  materia  de  derechos  humanos,  son  criterio hermenéutico  a  la  hora  de  interpretar  el  capítulo  II  del  título  I  de  la  propia Constitución española (artículo 10.2). Además, el anteproyecto sometido a consulta y  la  Memoria  que  lo  acompaña,  hacen  una  mención  ‐tal  vez  excesiva‐  de 

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documentos  internacionales  de  la más  diversa  índole,  desde  lo  que  son  normas jurídicas que integran el Derecho internacional general ‐como es el caso de la Carta de  los  Derechos  Humanos,  formada  por  la  Declaración  Universal  de  1948  y  los Pactos de Nueva York de 1966‐, hasta meras declaraciones políticas, no  siempre citadas con exactitud como más adelante se ha de subrayar.  

En este sentido, el Consejo Fiscal ha señalado  ‐y en ello  insiste este Consejo‐, en distinguir  con  claridad  lo  que  son  normas  internacionales  obligatorias  para  y  en España  y  que  vinculan  al  legislador  en  tanto  no  se  denuncien  por  los  trámites previstos en el artículo 96.2 de  la Constitución y aquellos otros  instrumentos que revelan un grado mayor o menor de  consenso de  la  comunidad  internacional en ciertas materias. No es lo mismo una Convención de las Naciones Unidas, firmada y ratificada  por  España,  que  una  recomendación  de  la  Asamblea  Consultiva  del Consejo de Europa, ni ésta que un documento como  la Plataforma de Beijing, de carácter estrictamente político, y a cuyo  texto  formularon  reservas  lo principales Estados de nuestro propio entorno.  

Así  centrada  la  cuestión,  el  Consejo  estima  preciso  dedicar  su  atención  en  dos extremos: la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979 (RES 34/180) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad aprobada por  la misma Asamblea General el 13 de diciembre de 2006. La primera ratificada por España el 16 de diciembre de 1983, con su protocolo adicional de 6 de octubre de 1999,  ratificado por España  el 29 de  junio de 2001,  y  la  segunda ratificada por España el 21 de mayo de 2008. Ambas son citadas expresamente en la exposición de motivos del texto consultado, y ambas son de aplicación por los ya mencionados artículos 10.2 y 96 de la Constitución.  

En cuanto al primero de estos  instrumentos, es evidente, dada su mención en  la exposición de motivos, que el prelegislador  lo ha tenido muy presente al redactar el artículo 3.2 del anteproyecto, por lo cual debe servir de criterio hermenéutico a la hora de interpretarlo.  

Más  problemas  ofrece  la  Convención  sobre  Derechos  de  las  Personas  con discapacidad que el Consejo Fiscal, en su informe, trae a colación en relación con la interrupción voluntaria del embarazo eugenésico contemplado en el artículo 15.b) del anteproyecto. En efecto, el artículo 10 de dicha Convención, a la que la doctrina internacionalista  española  ha  dedicado  especial  atención,  establece  "el  derecho inherente a  la vida de todos  los seres humanos". Expresión "seres humanos" que difiere  del  de  "personas"  que,  para  garantizar  los  otros  derechos,  se  utiliza  a  lo 

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largo de la Convención, diferencia que de tener algún sentido supondría considerar al feto un ser humano aunque todavía no fuera una persona.  

Dicha tesis vendría avalada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce al feto la pertenencia a la especie humana. Por otra parte, la Convención afirma un concepto dinámico de  la  incapacidad, en cuya virtud,  lo que en un momento puede considerarse tal, puede llegar a no serlo más adelante, sobre  todo  si  se  tiene en cuenta que  la Convención es punto  culminante de una transformación  del  propio  concepto  de  incapacidad  que  ha  pasado  a  ser  de fundamentalmente biológico a socio‐estructural.  

Todo ello, aun sin entrar en el  fondo  filosófico que  late  tras  la Convención y que supone una sustitución del concepto de "normalidad" por el de "diferencia", obliga a plantearse  la cuestión de si  la  interrupción voluntaria del embarazo eugenésico que  elimina  el  derecho  a  la  vida  por  razones  de  predecible  "incapacidad"  es compatible  con  la  Convención,  parte  integrante  del  ordenamiento  español,  e incluso  con  el  principio  de  igualdad  no  solo  consagrado  en  el  artículo  14  de  la Constitución, sino  ius cogens del orden  internacional. La doctrina ha planteado  la cuestión de por qué resultaría a  todas  luces  intolerable  la  interrupción voluntaria del embarazo por  razón de discriminación de género o  raza y no de  incapacidad, esto es,  "otra  condición personal o  social",  como  reza el  citado artículo 14 de  la Constitución.  

La práctica comparada de otros Estados partes de  la Convención de 1979 ‐criterio de  interpretación de  los tratados conforme al artículo 31.2.6 de  la Convención de Viena  sobre  tratados  internacionales, hecha  el  23 de mayo de 1969‐ muestra  la relatividad de la anterior argumentación y remite a los trabajos preparatorios de la misma  como  criterio  hermenéutico  secundario  (Convención  de  23  de mayo  de 1969,  artículo  32).  De  estos  trabajos  preparatorios  resulta  que,  frustrada  una iniciativa  nipona  en  el  sentido  de  extender  explícitamente  al  nasciturus, hipotéticamente discapacitado, todos los beneficios previstos en dicha Convención, la  cuestión  se  remite  a  la  opción  de  cada  Estado.  Allí  donde  se  estime  que  el nasciturus es titular de un derecho a la vida habrá de extendérsele la protección de la Convención y  la solución será  la contraria si no se  le considera como tal sujeto. Aunque el Comité de Derechos Humanos de  las Naciones Unidas ha afirmado que "el  derecho  a  la  vida  no  debe  ser  interpretado  restrictivamente"  (CDHNU, Observación  nº  6)  es  cierto  que  las  normas,  la  jurisprudencia  y  la  práctica internacional  remiten  la  cuestión del  comienzo de  la vida y de  la  titularidad a  la misma a la decisión de cada Estado.  

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Es  así que en España,  como  antes  se dijo,  a  tenor de  la doctrina  sentada por el Tribunal  Constitucional,  el  feto,  sin  perjuicio  de  ser  un  bien  jurídico  digno  de protección, no se le considera como titular del derecho a la vida, no cabe aplicarle el artículo 10 de la Convención citada de 1979 y no puede considerarse contrario a la misma el artículo 15.b) del anteproyecto  consultado. Tal es el  criterio avalado por  el  Tribunal  Supremo  al  propugnar  una  interpretación  integradora  de  la Convención de 2006 con la Constitución y la legislación que la desarrolla.  

Sin  embargo,  aun  no  siendo  la  Convención  de  1979,  como  parte  integrante  de nuestro ordenamiento según el artículo 96 de la Constitución, un obstáculo para el aborto  eugenésico  en  los  supuestos  de  los  apartados  b)  y  c)  del  artículo  15  del anteproyecto, su  función de criterio hermenéutico sobre  la base del artículo 10.2 de la Constitución obliga a plantearse el alcance de dichos supuestos.  

No parece resultar inconveniente alguno respecto del supuesto contemplado en el artículo  15.c),  dadas  las  garantías  en  él  incluidas  y  el  sentido  fácilmente interpretable  del  concepto  jurídico  indeterminado  de  "anomalías  fetales incompatibles con la vida" ‐v. gr. la acefalia‐ o el de "enfermedad extremadamente grave e incurable". Que su condición de tales se remita al momento del diagnóstico es de  todo punto  lógico, porque es en dicho momento  cuando  corresponde a  la "lex  artis  ad  hoc"  fijar  el  criterio  de  extrema  gravedad  e  irreversibilidad  de  la enfermedad en cuestión.  

Por el contrario, el supuesto del artículo 15.b) puede plantear mayores problemas. No  parece  adecuado  sustituir  el  término  "taras"  utilizado  en  la  Ley  Orgánica 9/1985, de 5 de  julio, por el de "anomalías", más amplio e  indeterminado, que sí tiene sentido y determinación por su declarada  incompatibilidad con  la vida en el apartado c) del mismo artículo.  

Sin  relación  con  la  convencionalidad,  pero  sí  con  los  supuestos  de  interrupción voluntaria  del  embarazo  eugenésico,  es  conveniente  señalar  la  incidencia  en  la cuestión aquí tratada de la normativa del diagnóstico prenatal contenida hoy en la Ley  35/1988,  de  28  de  noviembre,  y,  en  su  caso,  la  Ley  42/1988,  de  28  de diciembre. Las técnicas de dicho diagnóstico van desde  la generalmente aceptada por  inocua  ecografía, que  sólo puede  revelar  anomalías morfológicas del  feto,  a otras  mucho  más  precoces  y  profundas  e  invasivas  también.  En  todo  caso,  el artículo  12.2  de  la  Ley  35/1988,  de  28  de  noviembre,  dispone  que  toda intervención del embrión en el útero  (esto es  con exclusión de aquellas  técnicas que, aun invasivas, no actúen sobre el embrión sino, por ejemplo, sobre el líquido amniótico,  la sangre del cordón umbilical y, por supuesto,  las células fetales de  la sangre materna) con fines diagnósticos, sólo es  legítima si tiene como finalidad el 

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bienestar del nasciturus y su desarrollo. La interpretación de tal precepto a la luz de las recomendaciones del Consejo de Europa (Comité de Ministros nº 90/ 13 de 21 de junio de 1990) o del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO (Informe de 29 de Agosto de 1994), es que el diagnóstico prenatal sólo puede tener finalidades terapéuticas y nunca eugenésicas. Sería en consecuencia ilógico que un diagnóstico prenatal  que  no  puede  lícitamente  conducir  a  una  interrupción  voluntaria  del embarazo ajena a la salud de la madre (supuesto a) y no b) del artículo 15) fuera la base legitimadora de una interrupción voluntaria del embarazo eugenésica aunque el  anteproyecto,  por  razones  comprensibles  expuestas  en  el  expediente,  no prefiera denominarla así. El texto del artículo 15 debería prever la coordinación de tales normas de la legislación española.  

VIII. INFORMACIÓN A LA MUJER GESTANTE  

El Consejo de Estado considera que  las previsiones de  los artículos 14.a) y 17 del texto consultado son susceptibles de una mejor formulación para el cumplimiento de su finalidad.  

Del artículo 17 al que se remite el artículo 14.a) resulta que se prevén dos tipos de información.  La  prevista  en  el  artículo  17.1  referente  a  los métodos  quirúrgicos para la práctica del aborto y la cobertura del mismo por el Servicio Público de Salud y  la  prevista  en  el  artículo  17.2  relativa  a  las  ayudas  y  derechos  vinculados  al embarazo,  el  parto  y  la  maternidad  junto  con  otra  información  relativa  a  la anticoncepción  y  al  sexo  seguro.  La  información  prevista  en  el  artículo  17.3  no plantea  problema  alguno  y  en  consecuencia  no  es  objeto  de  los  subsiguientes comentarios. Del texto del artículo 17 resulta que la primera información se prevé para  la mujer que manifieste  su  intención de abortar y  la  segunda para  la mujer que  opte  por  la  interrupción  del  embarazo. No  está  clara  si  en  la  intención  del prelegislador,  intención  y  opción,  se  identifican  o  contemplan  dos  situaciones distintas, una la de la mujer que manifiesta la intención de abortar antes de recibir información,  celebrar  consultas  y  transcurrir  el  periodo  de  reflexión  y  otra  a  la mujer que tras estos trámites opta por la interrupción del embarazo.  

A juicio del Consejo en todo caso ambas informaciones deben invertirse, la prevista en  el  artículo  17.2  tiende  a  ilustrar  la  libertad  de  la mujer  sobre  si  continúa  o interrumpe  la gestación, y  la del 17.1 responde a  los criterios fijados con carácter general en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del  paciente  y  de  derechos  y  obligaciones  en  materia  de  información  y documentación clínica.  

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El  Consejo  considera  irrelevante  que  ambas  informaciones  sean  simultáneas  o sucesivas  y,  sin  embargo,  estima  preciso  hacer  las  siguientes  puntualizaciones sobre su forma y contenido.  

Respecto de  la  información que  ilustra a  la mujer para que opte  libremente por continuar o interrumpir su embarazo, para ser eficaz, la información no puede ser estandarizada  sino  personalizada;  no  debe  darse  sólo  por  escrito,  sino  también verbalmente y, para servir de garantía al bien  jurídico del  feto, aun sin  introducir consideraciones  éticas  ni  religiosas,  ha  de  orientarse  a  la  protección  de  la maternidad y no al fomento de la interrupción voluntaria del embarazo, ofreciendo ayuda a la madre gestante.  

El  artículo  17.4  del  texto  consultado  es  especialmente  desafortunado.  Una información puede y debe  ser ajena a  todo planteamiento  religioso o  ideológico por exigencias  lógicas del artículo 16 de  la Constitución, pero, si  lo fuera desde el administrativo,  traicionaría  los  valores  de  un  Estado  que,  por  ser  social (Constitución,  artículo  1.1),  ha  de  ser  prestacional  al  servicio  de  la  vida  como requiere  el  propio  artículo  17.2.a)  y  b)  del mismo  anteproyecto.  Y,  si  ha  de  ser comprensible y accesible a  todas  las personas  ‐incluso con  incapacidad‐, pero, en muchos más  casos,  iletradas y  con dificultades  lingüísticas en una de  las  lenguas españolas,  no  puede  darse  por  escrito  y  en  sobre  cerrado.  Un  asesoramiento personalizado  y  debidamente  organizado  con  personal  profesional  debidamente cualificado no viola la dignidad de la mujer que lo requiere y recibe y su intimidad queda a salvo, puesto que, una vez asesorada, sólo a ella corresponde adoptar  la decisión sobre la continuidad o interrupción de su embarazo. Por ello, no es menos evidente que la información ha de proporcionarse, en la forma y en el fondo, de tal manera que salvaguarde la libertad de la mujer y no implique coacción alguna. No se trata de un consejo sino de una información.  

No  ignora el Consejo  la dificultad de asegurar una  información personalizada a  la mujer  gestante  sin  que  ello  comporte una  violación del  derecho  a  su  intimidad, pues, en ocasiones, aquélla pudiere precisar de datos que afectan a ésta, pero es preciso  conjugar  ponderadamente  una  y  otro  como  se  hace  en  cualquier información clínica.  

La práctica comparada es especialmente ilustrativa al respecto. Sabido es que, en la República  Federal  de  Alemania,  una  ley  despenalizadora  de  la  interrupción voluntaria  del  embarazo  mediante  un  sistema  puro  de  plazos  fue  declarada inconstitucional, por atentar contra el derecho a  la vida reconocido en el artículo 2.2 de la Ley Fundamental, al dar primacía absoluta a la voluntad de la mujer sobre el  bien  jurídico  del  nasciturus,  por  una  Sentencia  del  Tribunal  Constitucional 

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Federal de 25 de febrero de 1975 cuya argumentación influyó, a todas luces, en la doctrina  sentada  por  la  Sentencia  53/1985,  de  11  de  abril,  de  nuestro  propio Tribunal  Constitucional.  Es  ahí  donde  la  doctrina  penalista  española,  incluso favorable a la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, ha visto un  obstáculo  al  sistema  del  puro  plazo.  Pero  el mismo  Tribunal  Constitucional Federal alemán en ulterior Sentencia de 28 de mayo de 1993, aun manteniendo criterios muy  restrictivos al  respecto, aceptó  la constitucionalidad de  la  tutela no penal  del  nasciturus  mediante  la  autorresponsabilidad  de  la  mujer  gestante debidamente informada y asesorada.  

Este sistema se ha difundido en el derecho comparado y se ha seguido con éxito en la Republica Checa (Leyes nº 63 y 77/1986), Eslovaquia (Ley 73/1986), Hungría (Ley de 1992) y Suiza (Ley de 23 de marzo de 2001).  

Podría  servir  de modelo  de  inspiración  el  actual  artículo  219  del  Código  Penal alemán, en su versión de 1995, según el cual "el asesoramiento está al servicio de la  protección  de  la  vida  intrauterina.  Debe  orientarse  a  animar  a  la  mujer  a continuar  con  el  embarazo,  abrirle  nuevas perspectivas de una  vida  con  su hijo, debe  ayudarla  a  tomar  una  decisión  responsable  y  consciente  (...) mediante  el consejo  y  la  ayuda,  el  asesoramiento  ha  de  contribuir  a  que  la mujer  supere  la situación de conflicto asociado al embarazo y remedie  la situación de necesidad". La  regulación  francesa e  italiana  también exigen una  información personalizada y positiva para la gestante (Code de la Santé Publique, art L 2212‐3 y 4 y Ley 194 de 22 de mayo de 1978).  

No  es  preciso,  claro  está,  reiterar  tales  términos,  pero  dada  la  influencia  de  la doctrina  jurisprudencial alemana de 1974 en  la española de 1985 y  la que podría tener  la  de  1993,  el  sistema  de  plazos  previsto  en  el  artículo  14  del  proyecto consultado se garantizaría mucho mejor si se reelaboraran los citados artículos 3 y 17  del  anteproyecto  para  asegurar  a  la  madre  gestante  que  solicita  una interrupción  voluntaria  del  embarazo  una  información  objetiva  y  personalizada. Como  afirma  el  Parlamento  Europeo  en  la  resolución  citada  en  la  exposición de motivos del anteproyecto  consultado,  "cuando  se  facilite asesoramiento  sobre el aborto  tendrá que hacerse  referencia  a  los  riesgos  físicos  y psíquicos del  aborto para la salud y se estudiaran otras alternativas (adopción, posibilidad de ayudas en caso de discapacidad, etc.)" (par. 11).  

En cuanto a la segunda información debe tenerse en cuenta la Ley 41/2002, de 14 de  noviembre,  básica  reguladora  de  la  autonomía  del  paciente  y  de  derechos  y obligaciones  en materia  de  información  y  documentación  clínica,  cuyos  criterios por simple coherencia también avalan lo dicho en párrafos anteriores Si con motivo 

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de "cualquier  intervención en el ámbito de su salud" (artículo 4.1), el paciente es acreedor  a  una  información  que,  "como  regla  general  se  proporcionará verbalmente" (artículo 4.1) y "se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada  a  sus necesidades  y  le  ayudará  a  tomar decisiones de  acuerdo  con  su propia y  libre voluntad"  (artículo 4.2),  "incluso en  caso de  incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión" (artículo 5.2), sería absurdo excluir de  esta  normativa  general  una  "intervención  en  el  ámbito  de  la  salud"  tan relevante como, desde perspectivas no solo físicas sino psíquicas, es la interrupción voluntaria del embarazo. Sería absurdo que la Ley 41/2002 fuese el modelo a seguir en  cuanto  a  la  edad  del  consentimiento  de  la  embarazada  para  la  interrupción voluntaria  del  embarazo,  como  pretende  el  anteproyecto  (disposición  final segunda) y no se siguiese dicho modelo a  la hora de regular  la  información que  la misma mujer debe recibir antes de someterse a la intervención. Una contradicción manifiesta entre el párrafo final del artículo 13 del anteproyecto y el artículo 14.a) del mismo.  

El derecho  al  consentimiento  informado  supone,  según doctrina  consolidada del Tribunal  Supremo,  "un  acto que debe  hacerse  efectivo  con  tiempo  y dedicación suficiente  y  que  obliga  tanto  al  médico  responsable  del  paciente  como  a  los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que  integran  la  actuación médica  o  asistencial,  a  fin  de  que  pueda  adoptar  la solución  que más  interesa  a  su  salud.  Y  hacerlo  de  una manera  comprensible  y adecuada  a  sus necesidades para permitirle hacerse  cargo o  valorar  las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado y, a su vista, elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por lo que, en ningún caso, el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de  todo  rasgo  informativo  adecuado  sirve  para  conformar  debida  ni  correcta información"  (Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2006, que reitera  la  jurisprudencia sentada en  las Sentencias de 27 de abril de 2001 y de 29 de mayo de 2003). Tales  son  las exigencias aplicables a  la  información que debe recibir la embarazada que se plantea la interrupción voluntaria del embarazo. Y así lo especifican las normas deontológicas médicas hoy en vigor (v. gr. Código de Ética y Deontología médica del Consejo General de Colegios de Médicos, 1999, artículo 24, Códigos Deontológicos de los Colegios de Médicos de Madrid ‐artículo 24.2‐, de Sevilla ‐artículo 24.1‐, de Granada ‐artículo 24.1‐, entre otros).  

No  se  oculta  a  este  Consejo  la  dificultad  de  garantizar  la  objetividad  de  la información  y  su  homogeneidad  en  todo  el  territorio  nacional.  Para  conseguirlo parecería  aconsejable que,  según prevé  el último parágrafo del  artículo 17.2 del 

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anteproyecto,  el  Gobierno  establezca  reglamentariamente  un  protocolo  al  que deban ajustarse dichas informaciones. El protocolo deberá hacer especial mención de  los  extremos  a que  se  refieren  los  apartados  a), b)  y d) del  artículo  17.2 del anteproyecto,  garantizando  el  pluralismo  de  criterios  que  exigen  los  valores superiores del ordenamiento proclamados en el artículo 1.1 de la Constitución. Ello no  excluye  la  ineludible  exigencia  de una  información  verbal  y  personalizada  en cada  caso  concreto.  Es  evidente  que  ello  requiere  un  personal  debidamente formado  y  especializado  que  no  puede  ser  exclusivamente  el  sanitario  sino  que debe contemplar  los aspectos sociales y asistenciales  relativos a  la continuidad o interrupción del embarazo.  

IX. SOBRE EL CONSENTIMIENTO DE LA GESTANTE  

Una  de  las  cuestiones  más  polémicas  planteadas  en  torno  al  anteproyecto consultado  es  la  edad  a  partir  de  la  cual  la  embarazada  puede  solicitar  la interrupción de su embarazo o dar su consentimiento a la práctica del mismo.  

La  doctrina  sentada  por  el  Tribunal  Constitucional  en  cuyo marco  se mueve  el presente dictamen tan solo afirmó dos tesis de  la máxima trascendencia respecto de este extremo.  

Por  un  lado,  ante  la  cuestión  de  si  la  decisión  correspondía  a  la  embarazada  o también  al  presunto  padre  de  la  criatura  en  gestación,  decidió  que  "la  peculiar relación  entre  la  embarazada  y  el  nasciturus  hace  que  la  decisión  afecte primordialmente a aquella"  (fundamento  jurídico 13). Con ello quedó excluida  la intervención  determinante  del  progenitor  en  la  decisión  sobre  la  interrupción voluntaria  del  embarazo,  doctrina  que  ahora  es  aplicable  a  todos  los  supuestos contemplados  en  el  anteproyecto,  tanto  el  del  artículo  14  ‐la  solicitud  de  la embarazada  en  el  primer  plazo  de  su  gestación‐  como  en  los  de  interrupción voluntaria del embarazo por motivos médicos contemplados en el artículo 15 del mismo  texto.  Ello,  claro  está,  que  no  excluye  la  posible  intervención  de  dicho progenitor  en  el  proceso  de  información  y  consultas  previos  a  la  práctica  de  la interrupción voluntaria del embarazo  cuando  la gestante  lo  consintiere,  como ya establecen textos comparados de los países de nuestro entorno, que la exposición de  motivos  del  anteproyecto  considera  ejemplares  al  efecto.  Así  la  regulación francesa (Code de la Santé Publique, artículo L2211‐3) o la italiana (Ley 194, de 22 de mayo de 1978, artículo 5).  

Por  otra  parte,  en  cuanto  a  la  edad  y  capacidad  de  la  mujer  para  solicitar  la interrupción  voluntaria  del  embarazo  por  sí  sola  o  por  sí  sola  prestar  su consentimiento al mismo, el Tribunal se limitó a afirmar que "en cuanto a la forma 

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de prestar consentimiento  la menor o  incapacitada, podrá aplicarse  la  regulación establecida por el derecho positivo" (fundamento jurídico 14).  

Esta  tesis  remite,  en primer  lugar  a una  cuestión de  estado  civil.  Los  españoles, dicen  los  artículos  12 de  la Constitución  y  315 del Código Civil,  son mayores de edad a  los 18 años cumplidos y este concepto ha de entenderse en  los  términos establecidos  por  el  Código  Civil. Mientras  los mayores  de  edad  tienen  la  plena disposición  de  su  persona  y  bienes  (Código  Civil,  artículo  322),  los  menores  o incapacitados están sometidos a la patria potestad.  

Sin duda, los conceptos utilizados por el constituyente, aún cuando no todos gocen de la estabilidad reforzada que supone una garantía institucional, tienen un relieve constitucional que no permite su  libre configuración por el  legislador, so pena de transformar  la  Constitución  en  un mandato  en  blanco  a  favor  del mismo.  Ello exigiría,  en  principio,  aplicar  al  problema  contemplado  los  correspondientes preceptos del Código Civil, como en cuestiones hasta cierto punto análogas hace la normativa  relativa  al  trasplante  de  órganos  (Ley  30/1979,  de  27  de  octubre, artículo 4, a). Ahora bien, lo cierto es que la noción de mayoría y minoría de edad se han relativizado a través de tres vías:  

De una parte, porque han surgido regímenes especiales, a efectos, por ejemplo, de la  responsabilidad penal  (Código Penal artículo 19 y Ley 3/2000, de 12 de enero, sobre responsabilidad penal del menor) o de lo que, con razón, se ha denominado mayoría  de  edad  sanitaria,  de  especial  relevancia  en  cuanto  al  problema  ahora dictaminado. Una mayoría de edad sanitaria que también aparece fragmentada, no sólo por  las excepciones que el artículo 9.4 de  la Ley 41/2002, establece frente al régimen general de dicho artículo 9, sino porque la meritada ley no tuvo en cuenta, ni siquiera para derogarlo, el régimen legal relativo a los trasplantes establecido en la citada Ley 30/1979, de 27 de octubre, donde se exige la mayoría de edad para el donante (artículo 4.a).  

De otra parte, porque  se ha  entendido que  los  derechos personalísimos o de  la personalidad  solo  puede  ejercerlos  su  propio  titular,  aunque  sea menor  (Código Civil, artículo 162. 2) y en tal sentido ha sido contundente la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio (fundamentos jurídicos 9 y 10) que atribuyó plena  relevancia  a  la  decisión  de  un menor  de  edad,  niño  de  trece  años,  para rechazar un  tratamiento médico del  cual dependía  su  vida  y de  cuyo  rechazo  se derivó  su muerte,  algo  también  especialmente  importante  en  relación  con  una intervención sanitaria.  

Y, en fin, porque, siguiendo una tendencia general en el derecho comparado y en los instrumentos internacionales relativos a la infancia, se ha entendido no solo que 

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es el interés del menor el que debe prevalecer sobre el de sus padres y tutores en caso de conflicto, y servir de directriz para el ejercicio de la patria potestad o de la tutela, algo ya claro en nuestra legislación civil, sino porque la voluntad del menor debía ser tenida en cuenta al hilo de su madurez. Así, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, afirma que "la mejor  forma de garantizar social y  jurídicamente  la protección a  la  infancia es promover  su  autonomía  como  sujetos.  De  esta manera  podrán  ir  construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la  infancia  en  la  actualidad".  A  ello  responde  expresamente  el  artículo  2  de  la misma ley.  

Por ello,  la práctica médica de  la  interrupción del embarazo a tenor de  la vigente Ley Orgánica 9/1985, de 5 de  julio, ha entendido que podía practicarse el aborto con el consentimiento informado libre y explícito de la menor "con capacidad para comprender  lo  que  consiente"  (v.  gr.  cfr.  Código  Deontológico  del  Colegio  de Médicos de Cataluña, artículo 59).  

Habida  cuenta  que  los  progenitores  han  de  desempeñar  "ex  lege"  las  funciones inherentes  a  la  patria  potestad,  que  tal  y  como  establece  el  artículo  154.1º  del Código  Civil,  supone  para  los  padres  el  deber  o  la  facultad  de  velar  por  ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, y procurarles una formación integral, lo cual es conforme  con  lo  que  el  artículo  39.4  de  la  Constitución  establece,  se  considera adecuado  que  con  la  finalidad  de  no  postergar  el  ejercicio  de  dicha  función, especialmente en lo que al aspecto educativo y de cuidado se refiere, se reconozca a aquellos el derecho a ser informados de la petición de su hija de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo.  

Cuando  la  embarazada  fuera  menor  de  dieciséis  años,  se  estima  conveniente atribuirle  también el derecho a ser oídos por el  facultativo sobre  tal propósito, y especialmente sobre aquellos aspectos que puedan ser útiles de cara a que aquel pueda formarse un juicio adecuado sobre el grado de madurez de la menor.  

La  Ley  41/2002,  de  14  de  noviembre,  básica  reguladora  de  la  autonomía  del paciente, previó con carácter general  la prestación del consentimiento  informado y,  a  la  vez,  introdujo  una  excepción  relativa  a  la  práctica  de  la  interrupción voluntaria del embarazo según  la cual solo  la mujer mayor de edad puede prestar el consentimiento, excepción que el anteproyecto consultado suprime con  lo cual sería de aplicación el régimen general.  

Dicho régimen general que resulta del artículo 9.3 de la citada ley y, en todo caso, deberá  tenerse  en  cuenta  el  criterio  general  establecido  en  el  artículo  9.5 de  la 

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misma  ley, según el cual  la prestación del consentimiento "deberá ser adecuada a las  circunstancias  y proporcionada  a  las necesidades que  se hayan de  atender  y siempre a  favor del paciente y con  respeto a  su dignidad, permitiendo que en  la medida de lo posible el paciente participe en la toma de decisiones".  

El régimen sería el siguiente:  

a) Menor de edad que no sea capaz de entender intelectual ni emocionalmente el alcance  de  la  intervención  clínica  menor  de  doce  años,  el  consentimiento corresponde al representante legal.  

b) Menor de edad que sea capaz de comprender  intelectual y emocionalmente el alcance  de  la  intervención  clínica,  con  al  menos  doce  años  cumplidos,  el consentimiento  corresponde  al  representante  legal  que  debe  haber  escuchado previamente la opinión del menor.  

c)  Menor  emancipado,  corresponde  exclusivamente  al  menor  prestar  su consentimiento.  

d) Menor  con dieciséis  años  cumplidos.  La decisión  corresponde  a  la mujer.  Los padres  tendrán  no  obstante  derecho  a  ser  informados  de  la  decisión  en  las condiciones señaladas en los párrafos siguientes.  

Lo  dicho  habrá  de  ponerse  en  relación  con  lo  más  atrás  expuesto  sobre  la información  que,  a  juicio  del  Consejo,  debe  preceder  a  cualquier  tipo  de interrupción voluntaria del embarazo.  

Entiende el Consejo que el consentimiento de la mujer emancipada o con dieciséis años cumplidos ha de considerarse determinante en todo caso siempre y cuando haya  formado  su decisión  razonada a  la vista de  la  información que  le haya  sido suministrada según lo expuesto en el anterior apartado de este dictamen.  

Considera igualmente que en esta información debe incluirse una advertencia para que  la  menor  consulte  con  los  titulares  de  la  patria  potestad  o  con  sus representantes  y  escuche  su  consejo.  Transcurrido  el  plazo  al  que  se  refiere  el artículo 14 y antes de  la  intervención  la menor habrá de completar el documento en el que conste su consentimiento con el testimonio de que al menos uno de sus padres o representantes afirme haber tenido información acerca de la intervención a  la  que  se  pretende  someter  y  de  la  información  que  le  fue  facilitada  en cumplimiento del artículo 17 del anteproyecto. En caso de desacuerdo prevalecerá siempre la voluntad de la mujer.  

Si  la menor  expusiera  fundadas  razones  que  hicieran  suponer  que  el  hecho  de informar a sus padres puede desencadenar un grave conflicto entre su decisión y la 

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que  pudieran  eventualmente  aconsejar  los  titulares  de  la  patria  potestad,  será suficiente su declaración.  

En el caso de  la menor no emancipada mayor de doce años y menor de dieciséis, cuando se constate el conflicto grave entre  la voluntad de  la gestante y  la de sus padres o  representantes  legales, procederá  la  intervención  judicial  a  tenor de  lo previsto en el artículo 156 del Código Civil.  

X. CONDICIONES DE LA PRESTACIÓN SANITARIA: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA  

El  Consejo  nada  tiene  que  objetar  a  los  artículos  18  y  19  del  anteproyecto consecuencia del principio sentado en el artículo 12 del mismo  texto. En ellos se amplían las previsiones de la Ley 14/1986, de 22 de abril, General de Sanidad y de la  Ley  16/2003,  de  28  de mayo,  de  cohesión  y  calidad  del  Sistema Nacional  de Salud, sobre lo que se entiende por prestaciones sanitarias.  

El Consejo considera no obstante que es preciso sustituir el término equidad que figura  en  el  artículo  19.1  del  anteproyecto,  como  correlato  al  artículo  4,  por  el término  igualdad. Del  texto  sometido  a  consulta  se deduce que  la  intención del prelegislador es garantizar  la  igualdad en  la prestación sanitaria relativa a  la salud sexual y la interrupción voluntaria del embarazo, lo que, según se expuso antes, en la práctica, resulta con frecuencia erosionado. La utilización del término equidad no resulta  adecuada  por  cuanto  no  responde  al  propósito  perseguido  por  el prelegislador.  La  equidad  es  un  concepto  polisémico.  Pero,  de  su  múltiples acepciones, dos son jurídicamente relevantes: la que opone equidad, como justicia del caso concreto, a normatividad ‐interpretación de raíces filosóficas clásicas y que llega hasta la moderna regulación del arbitraje‐, y aquella otra que opone equidad como sinónimo de benignidad y humanidad a la rigidez de la legalidad. Es claro que ninguna de estas dos acepciones se corresponden con  igualdad, que es el que el prelegislador pretende garantizar.  

Por otra parte, y en cuanto a  los artículos 20 y 23 del anteproyecto, relativos a  la confidencialidad de  los datos  relativos  a  la  interrupción  voluntaria del  embarazo como  garantes  del  derecho  de  la mujer  a  la  intimidad,  el  Consejo  comparte  lo expuesto  por  la  Agencia  Estatal  de  Protección  de  Datos  y  recogido  ya  en  el anteproyecto consultado.  

No  obstante,  este  Cuerpo  Consultivo  sugiere  la  conveniencia  de  reconsiderar  la prevista  cancelación  total  de  los  datos  contemplada  en  el  artículo  23  del anteproyecto. En efecto, quizá  resulte útil  conservar  los datos más allá del plazo indicado en el precepto proyectado en el caso de pacientes con reiterada práctica 

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de abortos y, especialmente, cuando ellos se fundan en causas médicas. Contar con todos los antecedentes en estos casos puede ser de utilidad e interés médico.  

Finalmente, el anteproyecto de Ley sometido a consulta no  regula  la objeción de conciencia del personal sanitario pese a que la materia que constituye su objeto y, en especial, lo tocante a la interrupción voluntaria del embarazo es, como señala el Consejo  de  Fiscal  en  su  informe,  "una  de  las más  controvertidas  en  el  debate público  democrático,  (...)  que  se  ubica  en  una  intersección  sensible  de discrepancias científicas, posiciones  ideológicas e  incluso sentimientos religiosos", al traspasar el ámbito de las opiniones y aún de las convicciones para insertarse en el de la conciencia.  

En  relación  con  el  aborto,  el  Tribunal Constitucional ha declarado  expresamente que  "el  derecho  de  objeción  de  conciencia  existe  y  puede  ser  ejercido  con independencia de que  se haya dictado o no  tal  regulación.  (.../...) La objeción de conciencia  forma  parte  del  contenido  del  derecho  fundamental  a  la  libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de  la Constitución y, como ha indicado  este  Tribunal  en  diversas  ocasiones,  la  Constitución  es  directamente aplicable  en materia  de  derechos  fundamentales"  (Sentencia  53/1985,  de  11  de abril, fundamento jurídico 14).  

Además, el Tribunal Constitucional ha llamado la atención sobre el hecho de que su "regulación  puede  revestir  singular  interés"  (Sentencia  53/1985,  de  11  de  abril, fundamento jurídico 14).  

El Consejo de Estado considera que  sería especialmente conveniente ponderar  si procede  aprovechar  la  iniciativa  legislativa que  va  a  ejercitarse para delimitar  el alcance,  contenido  y  condiciones  de  ejercicio  del  derecho  a  la  objeción  de conciencia. En tal sentido, debe llamarse la atención sobre la situación existente en el  derecho  comparado,  en  el  que  prácticamente  todos  los  Estados  de  nuestro entorno  han  regulado  legalmente  su  ejercicio  en  aras  de  la  seguridad  y  certeza jurídica.  

XI. SOBRE LAS CLÁUSULAS PENALES  

El anteproyecto sometido a consulta prevé, en  la disposición derogatoria única,  la derogación del artículo 417 bis del texto refundido del Código Penal, publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de junio, y, en la disposición final primera, modifica el apartado 2 del artículo  145  del  vigente  Código  Penal  ‐dándole  nueva  redacción‐,  añade  los apartados 3 y 4 del mismo artículo y suprime el  inciso "417 bis" de  la  letra a) del apartado primero de su disposición derogatoria.  

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Como se ha señalado, el Tribunal Constitucional declaró en  la Sentencia 53/1985, que  "la  vida  es  una  realidad  desde  el  inicio  de  la  gestación";  que  el  fruto  de  la gestación es un  tertium existencial; que  la vida del nasciturus es un bien  jurídico protegido  por  el  artículo  15  de  la  Constitución  y  que  la  protección  que  ésta dispensa  implica  para  el  Estado  dos  obligaciones,  a  saber:  "La de  abstenerse  de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma  y  que,  dado  el  carácter  fundamental  de  la  vida,  incluya  también,  como última  garantía,  las  normas  penales";  que  la  protección  jurídica  a  la  vida  del nasciturus no reviste carácter absoluto y que el  legislador puede, sin perjuicio de las  causas  genéricas de  exención,  excluir  la punibilidad de  forma  específica para ciertos delitos. En este último  sentido,  la  sentencia añade:  "Tal es el  caso de  los supuestos  en  los  cuales  la  vida  del  nasciturus,  como  bien  constitucionalmente protegido,  entra  en  colisión  con derechos  relativos  a  valores  constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de  la madre,  así  como  la  confluencia  de  bienes  y  derechos  constitucionales  en juego.  Por  otra  parte,  el  legislador,  que  ha  de  tener  siempre  la  razonable exigibilidad  de  una  conducta  y  la  proporcionalidad  de  la  pena  en  caso  de incumplimiento, puede  también  renunciar a  la  sanción penal de  la  conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su  caso,  siga  subsistiendo  el  deber  de  protección  del  Estado  respecto  del  bien jurídico en otros ámbitos. Las  leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o  excepcionales  en  las  que  castigar  penalmente  el  incumplimiento  de  la  Ley resultaría  totalmente  inadecuado;  el  legislador  no  puede  emplear  la  máxima constricción  ‐la  sanción  penal‐  para  imponer  en  estos  casos  la  conducta  que normalmente  sería  exigible  pero  que  no  lo  es  en  ciertos  supuestos  concretos" (fundamento  jurídico  9).  Se  trata  de  atender  al  principio  penal  de  mínima intervención  y  evitar  lo  que  la  autorizada  doctrina  ha  denominado  "huida  al derecho penal".  

Conforme a  lo sentado en dicha sentencia,  la punibilidad del aborto puede ceder, bien en virtud de una ponderación de bienes (principio del interés preponderante o prevalente)  cuando  la  vida  del  nasciturus  entra  en  colisión  con  derechos constitucionales  relevantes  de  la mujer  (vida,  integridad  física  y moral,  dignidad personal,  desarrollo  de  la  personalidad),  bien  en  aplicación  del  principio  de  no exigibilidad  de  conducta  adecuada  a  la  norma,  cuando  el  cumplimiento  de  ésta "objetivamente  pudiera  representar  una  carga  insoportable"  en  supuestos 

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concretos.  Si  no  existe  culpabilidad  cuando  no  es  exigible  conducta  distinta  del agente, es claro que tampoco procede penar una conducta no culpable.  

Dos son las cuestiones a examinar a la luz de esta doctrina. Por una parte la sanción de  la mujer que se provoca o consiente en un aborto fuera de  los casos previstos por  la  ley.  Y  otra  la  de  los  terceros  que  intervienen  directamente  en  una interrupción voluntaria del embarazo ilegal.  

En cuanto a la primera, el anteproyecto de Ley es coherente de acuerdo con todo lo  expuesto  al  tipificar  y  sancionar  en  el  apartado  2 del  artículo  145 del  Código Penal  a  la mujer  que  produjere  su  aborto  o  consintiere  que  otra  persona  se  lo cause fuera de los casos permitidos por la ley.  

En lo referente a las penas considera este Consejo que su regulación no infringe el principio  de  proporcionalidad.  El  nuevo  apartado  4  del  artículo  145  del  Código Penal, despenaliza  las conductas de  la mujer en  los supuestos del nuevo apartado tercero, a  las que añade  la  infracción del requisito de ejecutar  la  interrupción del embarazo en un centro público o privado no autorizado. No parece excesivo en los restantes casos que la pena imponible a la misma sea, conforme al nuevo apartado 2  del  artículo  145,  la multa  de  seis  a  veinticuatro meses  si  se  compara  con  las soluciones más frecuentes en nuestro entorno jurídico, que consiste en principio en acudir a la pena de prisión. Así, por ejemplo, en el Código Penal Alemán, privación de libertad de hasta un año (parágrafo 218.III).  

Ahora bien, también ha señalado el Tribunal Constitucional en  la sentencia citada que el  legislador puede excluir  la punibilidad de ciertos supuestos antijurídicos y, en  tal  sentido,  la  garantía  que  las  normas  penales  han  de  ofrecer  como  último recurso al bien jurídico que el nasciturus es, no requiere la sanción de todos los que atenten  contra el mismo y puede  reducirse a  la de aquellos  cuya culpabilidad es mayor  y  nulas  las  causas  que  justificaran  la  exclusión  de  la  punibilidad  de  su conducta.  Y  el  mismo  Tribunal,  también  tiene  declarado  en  ulterior  Sentencia 136/1999, de 20 de julio, que el legislador, con potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos,  los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, debe buscar la relación de proporción entre un comportamiento penalmente  típico con  la sanción que  le asigna, siendo controlable  por  el  propio  Tribunal  Constitucional  "si  el  precepto  es desproporcionado  desde  la  perspectiva  de  la  comparación  entre  la  entidad  del delito y la entidad de la pena".  

Por  otro  lado,  la  experiencia  demuestra  que  la más  eficaz manera  de  eliminar cualquier garantía penal de  los bienes que se dice querer proteger es fijar un tipo de penas que, por unas u otras  razones,  resultan  inaplicables. Así es claro que  la 

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mujer que aborta sola  ‐y más todavía en un estado avanzado de gestación‐ es de suponer  razonablemente  que  se  encuentre  en  una  situación  de  angustia  y conflictividad  interior  que  hace  difícilmente  admisible  su  sanción  para  la sensibilidad  jurídica de nuestro  tiempo.  La  sanción penitenciaria  está descartada por  el propio  anteproyecto,  y  la  sanción pecuniaria  sería  imposible de poner  en práctica frente a mujeres sin medios económicos y carentes de protección familiar o social, supuesto nada  infrecuente en  los colectivos de mujeres en  los que  tales casos  resultan más  frecuentes. Ni  que  decir  tiene  que  el  arresto  sustitutorio  en caso de no  satisfacción de  las penas pecuniarias  sería  tan  inaplicable como en  la práctica  lo  son  las  penas  de  reclusión  penitenciaria.  Por  ello,  si  la  autoridad consultante  considera  preciso  mantener  la  punibilidad  de  este  ilícito  debería ponderar la conveniencia de introducir en nuestro ordenamiento la suspensión del fallo  como hace  el Código  Penal  alemán  en  sus parágrafos  55  y  siguientes, o  se proponía en el proyecto de Código Penal español de 1980, o incluso la renuncia a la pena  que  dicho  Código  Penal  alemán  contempla  en  su  parágrafo  60  dentro  de ciertos  límites si  las consecuencias del hecho  fueran  tan graves para el  inculpado que  la  imposición  de  la  pena  resultase  manifiestamente  errada.  Son  estas disposiciones  generales  que  no  impiden  al  Código  Penal  alemán  considerar particularmente la situación de la mujer en el caso de aborto. Su parágrafo 218.A.IV prevé  la  no  imposición  de  pena  en  algunos  supuestos,  entre  ellos  el  de  "la embarazada  que  se  haya  encontrado  en  especial  apuro  en  el  momento  de  la intervención". En  la misma  línea se sitúa  la  impunidad de  la mujer en  la tentativa, conforme al parágrafo 218.4, y  la no consideración de  interrupción del embarazo para los actos anteriores a la anidación del huevo fecundado en el útero materno, según dispone el parágrafo 218.  

Es evidente, por otra parte, que, aun optando por la punición de la conducta de la mujer abortante, la inclusión en el artículo 145.2 del Código Penal de conductas de muy diferente contenido y trascendencia en el plano fáctico ‐y por tanto castigadas con  la misma  pena‐  puede  presentar  problemas  comparativos  que  afectan  a  la aplicación  del mencionado  principio  de  proporcionalidad.  El  Consejo  de  Estado valora el parecer del Consejo Fiscal ‐y del texto alternativo  incorporado al mismo‐ en  el  sentido  de  que  "no  parece  razonable  ‐desde  esa  óptica  de  la proporcionalidad‐  prever  la  misma  respuesta  penal  para  quien  se  somete  a  la interrupción médica del embarazo excediendo en unos días el plazo del artículo 14 (lo que situaría el hecho en la categoría de los no permitidos por la ley, salvo que se dé alguna de  las  indicaciones del artículo 15); que para  la mujer que se causa a sí misma  o  se  hace  practicar  un  aborto  no  indicado  en  los  últimos  meses  del embarazo y en condiciones absolutamente ajenas a la más íntima cautela sanitaria. 

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Y sin embargo, el margen punitivo al que se enfrenta el Juzgador es, en la práctica, mínimo: multa de seis a veinticuatro meses".  

Sin embargo  las reglas generales de aplicación de penas,  incluida  la posibilidad de apreciar atenuantes, ordinarias o analógicas, permitirán, al menos en la mayoría de los casos que  la finalmente  impuesta respete aquel principio de proporcionalidad. Además,  la  ejecución  de  la  pena  de  responsabilidad  personal  subsidiaria  por impago de la multa puede suspenderse conforme a los artículos 80 y siguientes del Código Penal.  

En consecuencia, el Consejo estima posible una doble opción. Una, la prevista en el texto consultado que respeta formalmente la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril. Otra, en fin, igualmente compatible con la doctrina antes expuesta que, aun no llegando a dejar sin respuesta penal la interrupción  voluntaria del embarazo, puede excluir de hecho  la aplicación de  la pena a  la mujer, mediante  técnicas análogas a  las ya  consagradas en el Derecho alemán.  

Respecto  de  la  punibilidad  penal  de  los médicos  y  sanitarios  que  practican  una interrupción voluntaria del embarazo ilegal, el Consejo parte de considerar que no se dan ninguno de los factores que pudieran aconsejar la exclusión de la sanción de la  mujer  abortante.  Mientras  en  esta  puede  lógicamente  presumirse,  por  las razones expuestas en el presente dictamen, un conflicto afectivo, una situación de angustia,  cuando  no  un  estado  de  cuasinecesidad,  esa  circunstancia  no  puede concurrir en el  facultativo que practica una  interrupción voluntaria del embarazo ilegal  en  el  ejercicio  de  su  profesión,  puesto  que  el  único  estado  de  necesidad previsible no se referiría al facultativo sino a la vida o salud de la mujer amparado por el propio artículo 15 a) del anteproyecto.  

Por otra parte, en  relación con el proyectado artículo 145.3 del Código Penal,  se aprecian también  incoherencias en su  tenor desde  la perspectiva del principio de proporcionalidad antes mencionado.  

En  primer  término,  no  parece  existir  una  adecuada  proporcionalidad  entre  la sanción prevista para la mujer que produce su aborto o consiente que otra persona se  lo  cause  ‐que,  si  se  mantiene,  es  multa  de  seis  a  veinticuatro  meses‐  y  la contemplada en este artículo 145.3 que, además de la pena de multa de seis a doce meses,  prevé  la  imposición  de  la  pena  de  inhabilitación  especial  para  prestar servicios de toda  índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos. La experiencia reciente muestra  la necesidad de sancionar con mayor severidad a los facultativos que practican tales abortos en condiciones que atentan gravemente a  la  salud  de  la mujer  y  al  bien  jurídico  del  nasciturus  incluso  en  avanzadísimo 

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estado de gestación. A juicio de este Cuerpo Consultivo, la pena en tal caso debería ser mayor, de manera que la inhabilitación comprendiera, al menos, la prohibición de  prestar  servicios  médicos  en  cualquier  modalidad  o  de  ejercer  cualquier profesión  sanitaria  y  no  quedar  circunscrita  a  hacerlo  en  las  referidas  clínicas, establecimientos y consultorios.  

En segundo lugar, no se contempla, como debiera hacerse, la sanción de quien, sin acreditación  profesional  sanitaria  alguna  participara  directamente  en  un  aborto ilegal,  supuesto más  grave  que  el  anterior  y  que,  sin  embargo,  si  no  se  regula expresamente, sería penado más levemente al no proceder la inhabilitación.  

Por  último,  también  debe  revisarse  la  redacción  del  apartado d)  ‐puesto  que  es incorrecta‐ en el sentido de decir: "realizar la intervención en centro acreditado".  

En  relación  con el proyectado número 4 del artículo 145 del Código Penal, debe señalarse que carece de sentido ‐por redundante‐ la inclusión del inciso "ni cuando se  incumpla  el  requisito  de  ejecutar  la  interrupción  del  embarazo  en  un  centro público o privado acreditado", toda vez que este supuesto ya está comprendido en la expresión "la embarazada no será penada a tenor del apartado anterior de este precepto". El mencionado  inciso se corresponde con el apartado d) del número 3 del artículo 145.  

XII. SOBRE LA TÉCNICA NORMATIVA  

El Consejo no considera  su misión hacer un  tratado  sobre el arte de  legislar  sino señalar con relación al texto que se somete a su dictamen una serie de cuestiones que, de no ser solventadas, pueden crear innecesarios problemas tanto durante el proceso  legislativo  como,  si  no  se  corrigen  a  lo  largo  del mismo,  a  la  hora  de interpretar y aplicar la norma resultante.  

La nueva ley pretende resolver una serie de problemas concretos a los que se hizo referencia al comienzo de  la presente consulta y debe hacerlo de  la manera más eficaz posible. Esto es, dando soluciones operativas y sin crear nuevas dificultades a la hora de la tramitación legislativa primero y de la aplicación de la norma después. Para ello, es conveniente la mayor austeridad retórica porque en la elaboración de una  ley  como  la  que  se  pretende  que  necesariamente  afecta,  según  señala  su exposición  de  motivos,  a  la  "expresión  y  afirmación  de  la  propia  persona",  la retórica  normativa  tiende  a  utilizar  conceptos  polémicos  que  expresan  valores cargados  de  afectividad.  Se  corre,  así,  el  peligro  de  convertir  la  norma  en  un manifiesto  ideológico,  cargado  de  expresiones  que  en  nada  incrementan  su efectividad y, sin embargo, sí aumentan innecesariamente su carácter polémico. La enérgica  pretensión  de  validez  propia  de  las  normas,  especialmente  de  las  de 

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superior rango como esta pretende ser, se sustituye así por una enfática pretensión catequética. De caerse en este tipo de fórmulas, lo que la norma gana de polémica suele perderlo de precisa, por  la dificultad de  reconducir  los afectos a categorías jurídicas. Como ya señaló el Tribunal Constitucional, "se trata de un tema en cuya consideración  inciden con más profundidad que en ningún otro  ideas, creencias y convicciones morales,  culturales  y  sociales"  (Sentencia  53/1985,  de  11  de  abril, fundamento  jurídico 1) y, por ello, el  legislador debe ser especialmente prudente para  resolver  las  cuestiones  que  pretende  abordar  sin  herir  sentimientos  cuyo respeto es  imprescindible al permanente proceso de  integración que da vida a  la comunidad política.  

Los preámbulos y exposiciones de motivos  son campo propicio para este  tipo de declaraciones que, aún carentes de valor normativo y reducidos a simples criterios de interpretación, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, utilizan un lenguaje de aparente significado jurídico que en nada ayuda la labor del interprete. La ley suele ser, afirma la experiencia, más sabia que el legislador y por ello puede ser útil separar la lógica interna del texto y de su contexto ‐lo que se ha denominado canon de  inmanencia‐ de  lo que  fuese  la primitiva  intención política de  los autores de  la  ley, en ocasiones harto  frecuentes muy  lejana a  la  "realidad actual  del  tiempo  en  que  las  normas  han  de  ser  aplicadas"  esto  es,  lo  que  la doctrina ha denominado canon de consonancia (vid. Código Civil, artículo 3).  

A estos efectos, el Consejo sugiere evitar, en  todo  lo posible, en  la exposición de motivos  y  sobre  todo  en  el  texto  normativo  las  declaraciones  de  principio  y  las definiciones  doctrinales  y  propone  para  ello  una  serie  de modificaciones  en  la redacción.  En  cambio,  considera  muy  conveniente  insistir  en  la  fijación  de  los conceptos y categorías utilizados procurando, en lo posible, atenerse al significado que dichos conceptos tienen ya en nuestro ordenamiento, tal como vienen siendo usados por la jurisprudencia y la doctrina.  

En  ocasiones,  los  excesos  retóricos  proceden  de  una  inadecuada  utilización  del Derecho  internacional. Sin duda, es conveniente que una norma que afecta a  los derechos  y  libertades  como  la  que  se  pretende  elaborar,  se  coordine  con  el Derecho internacional, tan frondoso en el campo de la salud sexual y reproductiva. Pero,  como  ya  antes  se  subrayó,  es  preciso  distinguir  lo  que  son  normas  del Derecho internacional general, algunas con la fuerza del "ius cogens", de lo que son meras declaraciones políticas o intentos más o menos afortunados de definiciones doctrinales y éstas, a su vez, de aquellas normas de índole convencional en la que España  es  parte  y  que  vinculan  tanto  al  legislador  mientras  no  se  denuncien (Constitución, artículo 96), como al intérprete (Constitución, artículo 10.2).  

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Por autorizados que sean los textos de la Organización Mundial de la Salud, si a la eficacia  de  la  futura  ley  no  es  imprescindible  ‐como  no  lo  es‐  una  definición doctrinal  de  la  salud,  nada  se  gana  reproduciendo  la  que  propone  dicha Organización internacional (artículo 2.1). Una definición muy criticada por quienes ‐y no son pocos‐ consideran que la salud no se identifica con la utópica "vita beata" ‐"el  delicioso  cuadrado  redondo"  en  expresión  famosa‐,  cuya  realización  está siempre  impedida por  lo que  se denominó  el  "malestar  en  la  cultura". Como  se deduce del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos de 10 de diciembre de  1948  y  del  artículo  12.1  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos, Sociales y Culturales de 1966, normas  integradas en nuestro ordenamiento y que vinculan  al  legislador  más  que  las  definiciones  doctrinales  de  la  Organización Mundial  de  la  Salud,  la  salud,  por  ser  dinámica,  es  siempre  relativa  a  una determinada  situación  y  no  puede,  por  lo  tanto  definirse  como  "estado  de completo  bienestar  social".  El  mismo  sentido  tiene,  como  principio  rector,  el artículo  43  de  la  Constitución.  Tal  definición,  por  otra  parte,  supone  alterar radicalmente el sentido de  la salud de  la madre como supuesto de  la interrupción voluntaria  del  embarazo  terapéutico  contemplado  en  el  artículo  15  del  texto consultado, hasta  convertir en  riesgo para  la misma, no  ya  la  inevitable  falta de "completo bienestar  social",  sino  la certeza de  la  imposibilidad de alcanzarlo con independencia de su relación con el embarazo.  

Por  otra  parte,  si  se  mencionan  instrumentos  internacionales  referentes  a  las cuestiones objeto de la ley y en las que España es parte, no cabe excluir alguna de ellas especialmente importante como es el caso del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 5 de octubre de 1999, que puede servir de criterio interpretativo del anteproyecto.  

En fin, la mención de las normas y declaraciones internacionales debe hacerse con plena  lealtad.  Esto  es,  citándolos  en  su  integridad,  expresando  claramente  su autoría (así el Informe que se cita del Parlamento Europeo no  lo es del Pleno sino de una Comisión) y sin atribuirles una autoridad distinta a la que realmente tienen (así la Plataforma de Beijing no fue acordada por los 186 Estados que asistieron a la correspondiente  Conferencia,  sino  que  65  de  ellos  ‐dicho  sea  de  paso  los más importantes y más cercanos a nuestro entorno‐ formularon reservas en cuanto a lo en ella declarado sobre la planificación familiar).  

El  Consejo  considera  que,  en  la  elaboración  del  anteproyecto,  no  se  ha  tenido suficientemente  en  cuenta  la  experiencia  comparada  aunque  sean  reiteradas  las referencias genéricas a la misma y, por ello, tanto en las consideraciones generales 

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antecedentes como en las sugerencias que se contienen en la sección siguiente, se recomienda en varias ocasiones  seguir e  incluso  recibir  las  fórmulas ya utilizadas con éxito en países de nuestro inmediato entorno.  

Por  último,  debe  armonizarse  la  utilización  del  término  "ley"  en  el  texto  del anteproyecto, puesto que, unas veces, se emplea  la minúscula  (artículos 1, 2, 18, disposición final quinta) y otras, la mayúscula (artículos 3.3, 4, 11, 12, 14, 17.2 y 3, 19.3, disposición final cuarta). Conforme a lo establecido en el apartado V.a), 2º de las  Directrices  de  técnica  normativa,  aprobadas  por  Acuerdo  del  Consejo  de Ministros  de  22  de  julio  de  2005,  las  referencias  a  la  ley  deben  hacerse  en minúscula.  

XIII. OBSERVACIONES DE REDACCIÓN  

A) A la exposición de motivos  

En el apartado I, párrafo primero, se incluye la expresión inicial "la sexualidad y la capacidad  reproductiva  son  manifestaciones  consustanciales  a  la  naturaleza humana".  Es  evidente  que  existen  personas  que,  por  diversos  motivos,  ‐v.  gr. patologías‐,  nunca  han  tenido  posibilidad  de  desarrollar  su  sexualidad  o  su capacidad  reproductiva  y ello no  les priva de  su  condición humana. Afirmarlo o, incluso,  dejarlo  así  entender  viola  frontalmente  la  Convención  de  2006  sobre derechos  de  las  personas  discapacitadas,  analizada  en  la  apartado  VII  de  este dictamen.  

En  el  párrafo  segundo  debe  mencionarse  entre  los  derechos  fundamentales relacionados con el desarrollo de la sexualidad y la procreación, el matrimonio por exigencia del artículo 32 de la Constitución.  

En los párrafos tercero y cuarto deben depurarse las citas de textos internacionales según lo señalado en el apartado XII de este dictamen.  

En  el  apartado  II,  párrafo  tercero,  se menciona  en  relación  con  la  interrupción voluntaria del embarazo,  la  "toma de decisiones  sobre  la propia persona"  lo que contradice  la  doctrina  sentada  por  el  Tribunal  Constitucional  en  la  Sentencia 53/1985, de 11 de abril, al considerar al feto, desde el momento de la concepción, como un "tertium" con propia sustantividad distinta de la de la madre.  

B) Al articulado  

Por  los  razonamientos  expuestos  en  el  dictamen,  se  formulan  las  siguientes observaciones al articulado:  

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Artículo 2. Deben eliminarse las definiciones de salud por las razones expuestas en este dictamen. Convendría sustituirlas por una clara definición técnica de lo que se entiende por interrupción voluntaria del embarazo.  

Artículo 3.2. Se sugiere añadir "en los términos fijados por las leyes".  

Artículo 3.3. Es inocuo pero reiterativo con el artículo 14 de la Constitución.  

Artículo  4.  Debería  suprimirse  por  cuanto  utiliza  inadecuada  e incomprensiblemente la categoría de "equidad", que no significa, según resulta del Código  Civil,  como  parece  querer  decir  el  anteproyecto,  "igualdad".  Caso  de  no suprimirse, pudieren  suscitarse  conflictos de  interpretación  con  las Comunidades Autónomas  y,  en  lo  que  puede  tener  de  significativo,  es  redundante  con  la disposición adicional única.  

Artículos 5 y 6. Introducen una serie de conceptos reiterativos, a más de confusos y polémicos, que nada añaden a la aplicación efectiva de la ley. Así el artículo 5.2 c) es reiterativo con el artículo 6; la expresión "enfoque de género" está sin definir y, en  consecuencia,  introduce  inseguridad.  Además,  del  artículo  5.2.c)  parece deducirse una identificación entre enfermedades de transmisión sexual, incluido el SIDA,  con  los  embarazos  no  deseados,  lo  cual  contradice  toda  la  subsiguiente regulación de  la  interrupción voluntaria del embarazo y su encaje con  la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre el artículo 15 de la Constitución y la consideración del feto como un bien jurídico digno de protección lo que no ocurre con los agentes patógenos de transmisión sexual.  

Artículo 8. El Consejo reitera lo dicho sobre la expresión "enfoque de género".  

Artículos 9  y 10. El Consejo  reitera  lo  expuesto  sobre  la  indebida  asimilación de enfermedades de  transmisión  sexual,  incluido el SIDA, y  los embarazos no ya no deseados  sino  "no  planificados".  Por  otro  lado,  atendiendo  a  lo  expuesto  en  el dictamen, se sugiere la reconsideración del texto del anteproyecto.  

Artículo 11. Contiene un mandato en blanco que no prevé ni cómo se elabora, ni a quién  vincula,  ni  qué  nivel  normativo  tendrá  el  Plan  en  cuestión.  No  tiene,  en consecuencia, utilidad alguna. La coordinación entre las Administraciones sanitarias debe  responder  al  principio  general  establecido  en  la  Ley  30/1992,  de  26  de noviembre,  de  Régimen  Jurídico  de  las  Administraciones  Públicas  y  del Procedimiento Administrativo Común.  

Artículo 12. Reconsideración del texto según lo expuesto en el apartado IV de este dictamen.  

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Artículo  13.  Debería  añadirse  al  requisito  tercero:  "La  representación  legal  no procederá en el supuesto de la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer contemplado en el artículo 14".  

Artículo 14, primer párrafo.  Se  sugiere  reducir  el plazo de  14  semanas  a  12 por mayor consonancia con los Estados de nuestro entorno.  

Artículo 15, apartado b). Se sugiere sustituir "anomalías en el feto" por "taras en el feto". Artículo 15, apartado c). Suprimir las últimas frases "al que corresponderá en este caso autorizar  la  interrupción a solicitud de  la embarazada". Por  las  razones expuestas en el apartado VI de este dictamen.  

Artículo 16.4. Procedería suprimirlo o construirlo como supuesto de recusación por las razones expuestas en este dictamen.  

Artículo  17.  Debe  reelaborarse  según  lo  expuesto  en  el  apartado  VIII  de  este dictamen.  

Artículo 19. Debe  sustituirse  el  término  "equidad" por  el de  "igualdad".  Equidad significa  otra  cosa.  Los  artículos  18  y  19  son  en  parte  reiterativos  y  podrían refundirse en uno solo.  

Artículos 20 a 23. El Consejo hace suyas las observaciones contenidas en el Informe de la Agencia de Protección de Datos que figura en el expediente y las enmiendas de  redacción  allí  propuestas  así  como  lo  sugerido  en  el  apartado  X  de  este dictamen.  

Disposición adicional única. La "Alta  Inspección" ha demostrado ser una categoría en  exceso  imprecisa  y  vaga  para  garantizar  la  igualdad  en  la  prestación  que  se pretende en el texto.  

Disposición  final  primera.  Convendría  reelaborar  el  texto  del  artículo  145  del Código Penal de acuerdo con las propuestas alternativas expuestas en el apartado XI de este dictamen.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:  

Que,  una  vez  consideradas  las  observaciones  contenidas  en  el  cuerpo  de  este dictamen,  puede  someterse  a  la  aprobación  del  Consejo  de  Ministros  el anteproyecto de Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, para  su posterior  remisión  como proyecto de  Ley a  las Cortes Generales".  

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.  

Madrid, 17 de septiembre de 2009  

 

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,  

EL PRESIDENTE,  

EXCMA. SRA. MINISTRA DE IGUALDAD.  

 

 

La resolución de casos prácticos jurídicos no puede abordarse eficaz-mente sin el previo conocimiento de una metodología adecuada. Sin embargo, con excesiva frecuencia el estudiante se encuentra desasistido en este menester, lo que desemboca en malos resultados durante su

proceso de aprendizaje.

El presente libro, resultado de más de quince años de experiencia docente, pretende mostrar a los alumnos universitarios una técnica para, paso a paso, avanzar hacia una solución integral de los supuestos prácticos de

Derecho Constitucional

Ignacio Fernández Sarasola es Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Univeridad de Oviedo. Ha impartido docencia en la Facultad de Derecho, en diversas Diplomaturas (Gestión y Administración Pública; Trabajo Social) y ha partipado en

cursos de verano, cursos de doctorado y másters internacionales