Hans Kelsen COMENTARIO - Copia
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7/30/2019 Hans Kelsen COMENTARIO - Copia
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HANS KELSEN
Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley,California, 1973). Este profesor de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Viena (desde 1917) fue uno de los principales
autores de la Constitución republicana y democrática que se dio
Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial
(1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-
Húngaro.
En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de
Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años
enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la
Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados
Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar
Ciencia Política en la de Berkeley (1942).
Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis
formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales,
del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas
jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su
origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí
que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. Su
concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de
los principales teóricos de la democracia del siglo xx. Entre sus obras destacan: De la esencia y
valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).
Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un
análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del
cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los
sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen
último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición
transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca
consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde,
Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste
sobre los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un
elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en
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su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre
moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».
TEORIA PURA DEL DERECHO
-HANS KELSEN-
En el capitulo primero el derecho y la naturaleza nos encontramos con determinados
conceptos y concepciones que son argumentados, empezando por lo que consideramos
esencial, es decir, el título. Aclara y determina que temas debe de abarcar el derecho y
que temas no están contenidos en esta definición. Como cuales son los principios en los
que se fundamenta o fundamentó alguna vez el derecho: Imputación, relación entre
hecho y sanción. Causalidad, relación entre causa y efecto.
Desde los primitivos en la retribución (diferente a un principio causal, como se creía). La
relación que ellos tenían con la naturaleza como elemento de la sociedad. Aunque en
otras obras el autor sostiene que el principio de causalidad es en realidad la síntesis de la
noción de imputación, sien embargo nosotros creemos de que se han dado a lo largo del
tiempo se han tomado equivocadamente algunos términos como similares, es decir una
falta de diferenciación. Un problema de similitudes se ve también en el momento de
clasificar ciencias causales y ciencias normativas, creemos que existe una ligera diferenciaentre estas, por lo tanto deducimos que fue fácil confundirlos entre sí.
La noción que se da sobre la libertad en el libro, no la consideramos como una libertad
pura, como la capacidad del hombre para obrar de una manera u otra, sino como una
libertad condicionada. Pero como sabemos, una verdad a medias no la consideramos
como verdad, sino la tomamos como una mentira, es decir, existe una parcialidad del
tema que nos obliga a tomar ciertos aspectos de la definición e ignorar los demás. A pesar
de estas dificultades se logra una concesión y se puede distinguir las diferencias entre
imputación y libertad; e incluso se puede establecer una relación entre estos dos
términos. Estamos de acuerdo con el autor, cuando admite que en toda prohibición (en el
caso de “normas”, que solo prescriben una omisión) van acompañados de algunas
reservas, es decir, que en ciertas circunstancias se estará permitido hacer caso omiso a
estas. Y es por esto que, si se traslade esta verdad a otros aspectos de la realidad social,
esta se hace igual de efectiva, es decir, siempre existirán las excepciones.
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En el libro se plantea de la existencia de una primera constitución no positiva, antes de
todas, la cual establece los fundamentos en las cuales se fundamentarán las siguientes,
esta primera constitución establece que actos similares se diferencian con una norma
legal, es decir, que actos son considerados ilícitos o lícitos. Nuestro grupo está en
desacuerdo con esta teoría puesto que creemos que las normas se hicieron bajo un
principio racional, una regla de oro, la cual indica de que no se debería de hacer un daño
que a nosotros no quisiéramos que nos lo hicieran.
Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los
hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de
moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que
la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la
moral es la relación entre derecho y justicia. Se ha tratado de hacer una diferencia entre
la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el
derecho regula conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto
el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer
una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una
determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo
puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral
como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta
del individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de
un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no
correspondencia con cierto sistema moral". Además el autor afirma que una justificación
del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una única moral, unamoral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios;
por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por
qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa.
Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta
humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del
derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de
normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene
como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el
derecho en su movimiento.
Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la
primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen
las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas
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producidas por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que
ordenan, permiten o facultan determinadas conductas.
La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el
derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los hombres.
Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia
natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el
hecho B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución
que sostiene que cuando se da A, B debe ser (condición).
Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que
el hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de
su conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado
por el orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia
por el determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del
afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción
contra una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carácter, como es el
caso de la internación que se hace de los individuos que
padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurídico pueden ser
de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la consecuencia del acto ilícito o delito.
Lo ilícito de ninguna manera se presenta como una negación del derecho sino por el
contrario es una condición del derecho, pues a partir de ella se puede establecer la
sanción.
El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica positiva
ordena determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a
esa conducta una sanción. Cuando un individuo realiza una conducta contraria al derecho
se le considera jurídicamente responsable de él y se le establece una sanción, es decir
responde por el delito. Podemos decir que un individuo está obligado a un
comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a
derecho. Pero esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el
individuo responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conductaajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción) está
dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de responsabilidad es
característica de las comunidades primitivas. También podemos hacer una distinción entre
la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el
individuo pues tiene interés en él; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se
ha producido sin ninguna intención o previsión, es decir accidentalmente.
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El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente protegido pues
cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como un poder jurídico otorgado
a un individuo para reclamar a través de una acción por incumplimiento de la obligación;
como una autorización para efectuar determinados negocios jurídicos (como es el caso de
las licencias de funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales están
garantizados por la constitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor
jerarquía en la pirámide de Kelsen.
La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener
derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos y
obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurídicas, cuando se relaciona el
sujeto de una obligación jurídica con el sujeto del derecho subjetivo correspondiente.
Pero tenemos que establecer una distinción entre la persona como persona física y como
persona jurídica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos
referimos al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos
referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones) dotada
de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por tanto también
tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de la agrupación, sino por un
delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por el estatuto de la
asociación para cumplir cierta obligación (órgano social). Sin embargo como constituyen
una asociación responden con su patrimonio colectivo el incumplimiento del órgano
social. Lo mismo sucede con los derechos subjetivos de la persona jurídica, pues deben ser
ejercidos por un órgano determinado por el estatuto de la asociación.
La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo
del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un
todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser planteados y solucionados como
problemas del orden jurídico, liberando de esta manera al derecho positivo de todo juicio
político o ético.
Hablar de una conducta ilícita seria referirnos a aquella que no este prescrita como
correcta dentro de los deberes y derechos que se encuentran suscritos en el
ordenamiento jurídico, entonces diremos así que tenemos u derecho que pone sobre
aviso cuales son aquellos actos que no son correctos y los que jurídicamente se llaman
ilícitos.
Estos “actos” no son una negación del derecho desde nuestro punto de vista puesto que
el sentido del derecho es dar un catalogo donde se trata de dar aviso sobre lo que
ocurriría ante lo ilícito, en si es su verdadero sentido, entendiendo que si no existirán
conductas negativas tampoco tendría razón de ser el derecho, no habría nada que regular.
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Hablar de responsabilidad y obligación jurídica nos haría pensar que estamos frente a dos
conceptos similares pero HANS KELSEN nos aclara esta perspectiva y vemos así que ambos
están vinculados con el Derecho pero desde un punto diferente es así como encontramos
que la responsabilidad esta asociada con la sanción y la obligación con el hecho ilícito,
juntos son n gran aporte para comprender el funcionamiento y conceptualización del
Derecho.
Algunos juristas niegan el carácter normativo del derecho y ponen como materia de
estudio las condiciones “naturales” que rodean al acto jurídico y con la principal causa de
su consecuencia, cosa que Kelsen niega puesto que para el Derecho es u conjunto de
normas, un catalogo regulador de conductas sociales.
Con el paso del tiempo el Derecho se ha convertido en una materia de estudio y ciencias
tan importantes como la sociología le ha dado un espacio para poder analizar los actos
que causan y traen como consecuencia al hecho ilícito, a ellos no les interesa el mundo jurídico sino el estudio de lo que se dio antes y como se podría remediar esa conducta
incorrecta.
En todos los tiempos hemos visto los controversiales y opuestos conceptos de el Derecho
Positivo y Derecho Natural pero es muy cierto que se respeta la opinión de cada uno de
ellos pero es de saber un poco que el derecho positivo lo fundamenta todo en la conducta
negativa que tiene la sociedad y la sanción que se le debe imponer para poder advertir si
en caso no se la hubiera cometido y si ya se dio tratar de modificarla dando una sanción
que originara en el hombre un rechazo y una lección.
el derecho natural se ampara en que es la propia naturaleza la que forma parte de la
sociedad y que la voluntad divina es la que manda lo correcto y que de hacerla de otra
forma se estaría yendo totalmente en contra de ella un concepto cierto pero que eso
queda en la conciencia de cada persona que en muchos casos es su mayor juez pero en la
realidad solo lo hace de una manera relativa y subjetiva puesto que cae en
contradicciones como que la naturaleza humana es la fuente del derecho natural pero
cuando este comete un acto negativo fue llevado por su perversidad natural algo muy
complejo.
Es muy necesario mencionar al derecho subjetivo, Kelsen nos lo ha explicado así: aparece
mucho antes que el derecho objetivo, estamos hablando de aquellas facultades que le son
inherentes al hombre por razón de naturaleza y que están protegidas que se esta tratando
de un persona natural o jurídica, tales a derechos se encuentran amparados por las leyes.
Este derecho es muy importante porque permite proteger a la persona ante cualquier
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problema poniendo como puntos de referencia importantes recordar sus derechos
inherentes que son inquebrantables.
El deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica que desde el punto de vista
es la conducta quien describe a un individuo determinado sin importar su entorno social,
su economía, etc.
El hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del
derecho donde se pone de base los actos que se realizan en la sociedad.
Carácter objetivista y universalista de la teoría pura del derecho. Estudia al derecho en su
totalidad y solo se interesa por los fenómenos particulares para establecer una relación
sistemática entre cada uno de ellos y para volver a encontrar en ella la función general
del derecho. Y así poder resolver todos los problemas que se presentan en la sociedad
dejando de lado los intereses individuales.
Para la teoría pura la idea de que el derecho es un organismo significa solamente que es
un sistema de normas y que todos los problemas jurídicos deben ser considerados y
resueltos como los problemas de un orden normativo. La norma jurídica es valida si ha
sido creada de una manera particular donde su naturaleza es distinta y su carácter es
esencialmente formal y dinámico. La constitución tiene como función designar los
órganos encargados de las normas generales y determinar el procedimiento que deben
seguir, estas normas generales forman lo que denominan la legislación. Que es apta para
cada país y según su realidad social.
Hans Kelsen nos dice que toda norma de la constitución debemos de aplicarla siempre
con la finalidad de sancionar leyes a las personas que se lo merezcan, de ser justos con
estas y de usarlas correctamente.
También que toda norma superior regula los actos de la inferior, pero esto no sucede en
viceversa, porque la inferior no regula a la superior en forma completa. Cuando uno habla
sobre la determinación de norma nos referimos a las palabras que hablamos que muchas
veces llegan a ser equivocas.
Y nos preguntamos ¿LA INTERPRETACION ES UN ACTO DE CONOCIMIENTO O ES
VOLUNTAD?, Pues en este caso decimos que es un acto de voluntad, porque se nos habla
en la medida en que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.
Y hablamos de que cuando la justicia se ve envuelta en la política ya no se ve la búsqueda
del valor de la verdad, sino esta ilusión se desvanece a pesar de los esfuerzos que se haga,
opinamos que el derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Y que cuando
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hablamos de una laguna nos referimos al preciso momento cuando un legislador omite
dictar una norma indispensable para la aplicación de cualquier ley o norma. Y también de
que cuando una norma esta desprovista de sentido no se va a poder interpretar. En
derecho privado se hablaría de por ejm: Sería una relación entre dos sujetos, uno de los
cuales estaría subordinado al otro y tendría así menos valor jurídico. Muchas personas
piensan que estado y derecho significa lo mismo pero no lo es ya que es una persona y un
sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente
del orden jurídico. También al hablar de estado nos referimos a la orden que regula la
conducta de los hombres, claro en tanto que no haya un orden jurídico superior.
El concepto básico que se extrae de libro “teoría Pura del Derecho”, de Hans Kelsen, sobre
el concepto del derecho Internacional es, manifestación de voluntades concordantes
entre los organismos competentes de dos o más estados. La fuente del derecho
internacional es principalmente el derecho consuetudinario. Un ejemplo seria la formula
PACTA SUNT SERVANDA que autoriza a los miembros de la comunidad internacional a
celebrar tratados que regulan su conducta reciproca, es decir las de sus órganos y sus
subordinados.
Según Kelsen, el derecho internacional reconoce dos sanciones específicas, las guerras y
las represalias aunque estas formas de desacuerdo resultan ya pretéritas con relación al
derecho nacional, un estado tenía la capacidad que de considerarse lesionado en sus
intereses decidir si es una víctima de un acto ilícito que ocasiona la responsabilidad de
otro estado. Si este último cuestiona haber cometido un hecho ilícito, el primero obtiene
la licencia para afrontar dicho problema de las maneras ya mencionadas.
En tanto que los órdenes jurídicos nacionales regulan responsabilidades, obligaciones y los
derechos subjetivos de la persona, el derecho internacional determina los mismos, de los
estados. Contrariamente a una opinión muy difundida, esto no significa que las normas
del derecho no se apliquen a los individuos. Toda norma jurídica tiene por fin regular las
conductas humanas y solo puede aplicarse a otros hechos en la medida que guarden
relación con la conducta de un individuo. El derecho internacional determina la conducta
de los individuos pero solo de forma mediata por medio de un orden jurídico nacional
bajo el nombre de estado.
Sin embargo, el derecho internacional está debidamente llamado “Derecho”; si partimos
de la idea global de lo que significa derecho, a una manifestación de voluntades, no es
posible que se le denomine Derecho, existen ciertos autores que niegan radicalmente
toda normativa internacional y ven en el “Derecho Internacional” la simple expresión de
fuerzas de la política internacional, muchos otros autores mantienen una negación,
considerando al Derecho Internacional, imperfecto, un Derecho en gestación.
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En segundo lugar son dos fuentes del mencionado derecho, las fundamentales, no solo la
costumbre también los tratados, el problema es determinar su jerarquía, es decir que los
Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional,
con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su
acuerdo a ello. Sin tomar en cuenta que el problema más delicado es el que se presentaría
en el conflicto entre una costumbre y un tratado que se ha visto derogado tácticamente,
el cual un juez debe resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el
resultado lógico de este razonamiento nos lleva a proclamar la supremacía de los tratados
sobre la costumbre.
Al carácter primitivo del Derecho Internacional, Con esto vemos que se aplicaba la
responsabilidad fundada en el resultado y no el de responsabilidad individual fundada en
la culpa.
A la idea de un orden jurídico universal, actualmente no existe ni existirá porque nopuede, un estado en el que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales se
unan y den lugar a un solo sistema jurídico, porque son dos sistemas diferentes,
independientes y completamente aislados uno de otro en razón de que tendrían normas
fundamentales distintas.
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CONCLUSIONES
Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la
primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas
externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la
moral determinan ambos tipos de conductas
Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como
objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en
su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el
que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.
Existe una distinción entre la persona como persona física y como persona jurídica
(ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos
al hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos
referimos a una sociedad (asociación de hombres con derechos y obligaciones)
dotada de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por
tanto también tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de la
agrupación, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro
determinado por el estatuto de la asociación para cumplir cierta obligación
(órgano social)
La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y
objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez
objetiva, como un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser
planteados y solucionados como problemas del orden jurídico, liberando de esta
manera al derecho positivo de todo juicio político o ético.
En todos los tiempos hemos visto los controversiales y opuestos conceptos de el
Derecho Positivo y Derecho Natural pero es muy cierto que se respeta la opinión
de cada uno de ellos pero es de saber un poco que el derecho positivo lo
fundamenta todo en la conducta negativa que tiene la sociedad y la sanción que se
le debe imponer para poder advertir si en caso no se la hubiera cometido y si ya se
dio tratar de modificarla dando una sanción que originara en el hombre un rechazo
y una lección.
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Existen ciertos autores que niegan radicalmente toda normativa internacional y
ven en el “Derecho Internacional” la simple expresión de fuerzas de la política
internacional, muchos otros autores mantienen una negación, considerando al
Derecho Internacional, imperfecto, un Derecho en gestación.