Hamilton Dias de Souza
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1 – INFLUÊNCIA DOS TRIBUTOS NA CONCORRÊNCIA
- O tributo interfere com a atividade econômica e pode provocar desequilíbrio de mercado.
IMPACTO DA REDUÇÃO DO ICMS NO LUCRO
Produto Desonerado
Lucro líquido
Com ICMS de 18%
Com redução de 7% Com redução de 12%
Lucro Unitário
Lucro Unitário
Em relação a ICMS de 18%
Lucro Unitário
Em relação a ICMS de
18%
Vestuário 3,8% 147,50% 7,1% 188,75%
Louça Sanitária 5,6% 10,2% 82,14% 13,5% 141,07%
Televisão 2,3% 264,29% 5,0% 457,14%
Fumo 0,9% 2,0% 122,22% 2,8% 211,11%
Automóvel 0,4% 4,7% 1075,00% 7,8% 1850,00%
Sabonete 2,8% 6,7% 139,29% 9,5% 239,29%
Laticínios 3,3% 353,85% 6,5% 600,00%
Brinquedo 3,7% 174,00% 6,6% 232,00%
Fonte: Elaboração CADE a partir de dados da consultoria KPMG (Consulta nº 0038/99).
2 - ALGUMAS PRÁTICAS QUE AFETAM A
CONCORRÊNCIA
- Sonegação;
- Omissão reiterada no pagamento de tributos declarados;
- Liminares – criação de empresas de duração temporária, com patrimônio reduzido,
para se aproveitar de decisões judiciais “únicas”, suspendendo o recolhimento de
tributos, sem qualquer garantia. Precedente:
– MS QO 24.159: “(...) a situação de privilégio acarreta desestruturação do
mercado de combustíveis ao assegurar a uma só empresa a aquisição de
combustíveis, junto à refinaria, por preço inferior ao que é cobrado às
demais empresas do setor, em afronta ao princípio da livre concorrência”
(STF – Pleno – Rel. Min. Ellen Gracie – J: 26/06/2002).
3 – REGIMES ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO SÃO
PREVISTOS HÁ DÉCADAS
- Carga tributária mais elevada permite distorções mais acentuadas, justificando
tributação especial. Exemplos: cigarros, bebidas e combustíveis.
- Cigarros - cobrança do IPI mediante alíquotas específicas com base em classes de
valores (regime original: DL 34/66 – regime atual optativo: Lei 12.546/2011)
- Bebidas - cobrança do IPI mediante alíquotas específicas com base em classes de
valores (regime original: DL 1.133/70 / regime atual optativo: Lei 10.833/2003)
- Combustíveis: tributação de PIS/COFINS concentrada na refinaria de
petróleo/distribuidora de álcool (regime original: MP 1.991-15/2000: regime atual:
MPV 2.158-35, Lei 10.865/2004, Lei 11.727/2008). Faculta-se a opção por regime
de alíquotas específicas por quantidade de produto.
4 – JUSTIFICATIVA PARA A INTRODUÇÃO DO ART. 146-
A NA CONSTITUIÇÃO (EC 42/2003)
- Neutralidade concorrencial tributária: o Poder Público deve assegurar a aplicação uniforme da carga tributária legalmente prevista, ressalvadas as exceções constitucionalmente admitidas.
- Questionamentos judiciais (Exemplos: reserva de lei complementar para cobrança de IPI com valores pré-fixados – RE 602.917 RG-RS/ instalação de equipamentos de controle de produção e ressarcimento dos respectivos custos – ADI 4.407-DF/ cassação do registro especial para funcionamento de empresas no caso de inadimplemento sistemático do pagamento de tributos – ADI 3.952-DF/ antecipação do fato gerador de tributos – RE 598.677 RG-RS).
- O caso American Virginia – RE 550.769/RJ.
- Pleito do ETCO para introdução de dispositivo constitucional que permitisse o regramento de desequilíbrios concorrenciais tributários.
- O artigo 146-A da CF. “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
- Não há disposição semelhante no direito comparado.
5 – COMPETÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR E DA LEI
ORDINÁRIA
- O art. 146-A da CF dá competência à lei complementar para traçar diretrizes
gerais, parâmetros a serem observados pelos legisladores ordinários.
- À lei complementar não compete disciplinar obrigações tributárias principais ou
acessórias. Essa competência é da União, Estados e Municípios e Distrito Federal
através de leis ordinárias.
- A União, por lei ordinária, já era - e continua sendo - titular dessa competência em
face dos princípios da isonomia, neutralidade tributária e livre–concorrência (a
competência para lidar com questões concorrenciais é da União).
- Estados e Municípios podem dispor sobre a matéria, obedecido o princípio da
proporcionalidade.
6 – CRITÉRIOS MATERIAIS E FORMAIS
- À lei complementar compete traçar os critérios gerais materiais e formais.
(a) Materiais: interferem com a obrigação principal. Exemplos:
- Tributação monofásica.
- Antecipação da cobrança ao fato gerador.
- Alíquotas fixas ou específicas.
- Pautas de valores mínimos.
(b) Formais: criam deveres instrumentais especiais. Exemplos:
- Regime especial de fiscalização.
- Medidores de peso, volume e vazão.
- Registro especial para fabricantes.
- Regime especial de recolhimento.
7 - DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS ABRANGIDOS PELO ART. 146-A
DA CONSTITUIÇÃO
- O art. 146-A visa prevenir desequilíbrios provocados pelos contribuintes.
- Tais desequilíbrios decorrem de práticas tributárias adotadas por particulares, que utilizam o tributo como
instrumento ou meio.
- Deve haver efeito relevante sobre o mercado, compreendido como patrimônio nacional (CF, art. 219).
8 – SITUAÇÕES NÃO ABRANGIDAS PELO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO
- Conflitos setorizados que afetam interesses privados e não o mercado.
- Substituição tributária e outros sistemas de tributação previstos em dispositivos constitucionais específicos (v.g., arts 149, §§2º e 4º; 150, §7º; e 155, §2º, XII, “h”).
- Desequilíbrios resultantes de atos do Poder Público, como, por exemplo, regimes opcionais de tributação, ou mesmo a chamada “guerra fiscal”.
- A Constituição admite tratamento diferenciado de certos contribuintes para atingir finalidades de interesse público (investimentos, desenvolvimento econômico). O incentivo, por vezes, se destina a reduzir custos para proporcionar a competição em condições equivalentes entre contribuintes localizados em regiões diversas.
- O limite do incentivo é a livre concorrência. Se a lei tributária for mal formulada ou se conceder incentivos desproporcionais para o alcance da finalidade pública que os justifica, privilegiando concorrentes a ponto de desequilibrar o mercado, haverá inconstitucionalidade, por violação à livre concorrência (art. 170, IV, da CF). A questão não se resolve por meios dos critérios previstos no art. 146-A.
9 - CONDIÇÕES PARA A ADOÇÃO DE REGIME DE TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA COM BASE NO ART. 146-A
- Finalidade extrafiscal: prevenir/coibir desequilíbrios concorrenciais.
- Inexistência de meio menos gravoso de solucionar a questão. A questão da
proporcionalidade.
- O dispositivo não dá fundamento para a criação de novos tributos nem para
sistemas diferenciados cujo fim seja preponderantemente arrecadatório.
- A carga tributária deve ser equivalente à do regime tributário normal.
- As obrigações acessórias não podem implicar restrição excessiva à livre iniciativa.
Precedente:
- ADI 173/DF: “Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de
atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência
tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como
inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e
não-razoável.” (Rel. Min. Joaquim Barbosa – J: 25/09/2008).
10 – O PLS-C 161/2013 (Senador Delcídio do Amaral)
- O ETCO contribuiu para o anteprojeto destinado a regular o art. 146-A da CF, que, em sua essência, disciplina a matéria nos termos do que antes foi exposto.
- A edição de lei complementar adequada é fundamental para viabilizar a instituição de normas tributárias especiais com o objetivo de prevenir ou mesmo reprimir desequilíbrios concorrenciais tributários.
- Na ausência de lei complementar prevista no art. 146-A da CF: as normas veiculadas a esse título podem ser questionadas, sob alegação de violação a princípios constitucionais como o que consagra a liberdade de iniciativa (Súmulas 70, 323, 547 do STF).
- O parecer do relator Senador Pedro Taques