HAFTUNG UND GEWÄHRLEISTUNG FÜR SOFTWARE

HAFTUNG UND

GEWÄHRLEISTUNG

FÜR SOFTWARE Mit diesen Tipps reduzieren Sie Ihr Risiko als IT-Anbieter

Rechtsanwaltskanzlei

Dr. Thomas Helbing

www.thomashelbing.com

Kopernikustr. 9

81829 München

T +49 (0) 89 - 45 70 84 05

E [email protected]

USt.-IdNr. DE815182912

Haftung und Gewährleistung für Software

EINLEITUNG

Anbieter von IT-Dienstleistungen sind vielfältigen Haftungsrisiken ausgesetzt, egal ob sie Software

entwickeln, verkaufen, als Application Service Providing (ASP), Software as a Service (SaaS) oder

sonst "in der Cloud" bereitstellen.

Das mögliche Ausmaß einer Haftung wird leicht unterschätzt. Verbreitet ist etwa der Irrtum, durch

Haftungsklauseln im Vertrag ließen sich die Risiken weitgehend minimieren. Für einen wirksamen

Schutz ist nämlich deutlich mehr nötig und auch möglich.

In diesem Leitfaden erfahren Sie, welche Haftungsrisiken bestehen und erhalten konkrete Empfeh-

lungen, wie Sie sich als Anbieter schützen können. Juristische Vorkenntnisse sind nicht nötig.

A) Haftung von IT Anbietern: Wofür haften Anbieter von Software und IT-Berater und wie weit

reicht die Haftung?

B) Haftungsbeschränkung in IT-Verträgen: Wie kann die Haftung in Standardverträgen

(AGBs) und bei Einzelverträgen eingeschränkt werden? Welche Fallstricke und Tricks gibt es? Was

ist speziell bei Open Source Software zu beachten?

C) Kundenpflichten: Wie können Mitwirkungspflichten und Verantwortlichkeiten des Kunden

geregelt werden?

D) Leistungsbeschreibungen und Marketing: Worauf ist bei Leistungs- und Produktbeschrei-

bungen aus Haftungssicht zu achten? Was gilt für Marketingunterlagen?

E) Schlecht beraten: Welche Haftungs-Risiken entstehen durch mangelhafte Aufklärung und

Falschberatung? Wie lässt sich das Risiko reduzieren?

F) Systemhäuser und Vertragshändler/Reseller: Welche besonderen Risiken bestehen für

Systemhäuser, Vertragshändler bzw. Reseller? Welche Schutzvorkehrungen gibt es?

G) Versicherungen: Worauf ist beim Abschluss von IT-Haftpflicht-Versicherungen zu achten?

Die passenden Musterklauseln finden Sie in meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduktion für IT

Anbieter“. Eine Vorschau der Musterklauseln finden Sie am Ende dieses Dokuments.

München, im Juli 2019

Dr. Thomas Helbing

Rechtsanwalt

https://www.thomashelbing.com/de/musterklauseln-haftung



A) HAFTUNG VON IT ANBIETERN

Wenn Entwickler oder Anbieter von Software

ihre Leistungen mangelhaft erbringen, sieht

das Gesetz je nach Vertragsart ein bestimmtes

Haftungsregime vor. Hierfür wird teils noch

der Begriff "Gewährleistung" verwendet, ob-

wohl das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) seit

der Schuldrechtsreform im Jahr 2001 diesen

Begriff nicht mehr kennt. Wenn in Ihren Ver-

trägen also noch von "Gewährleistung" die

Rede ist, wurden diese möglicherweise noch

vor dem Hintergrund der alten Rechtslage

verfasst.

Bei einer mangelhaften Leistung muss der

Anbieter zunächst "Nacherfüllen", d.h. seine

Leistung wie geschuldet erbringen, also zum

Beispiel den Softwarefehler beheben. Dane-

ben hat der Kunde Minderungsansprüche: der

Kunde zahlt weniger als vereinbart oder kann

Geld zurückfordern. In bestimmten Fällen

kann der Kunde vom Vertrag zurücktreten,

etwa wenn eine Nachbesserung endgültig

scheitert. Der gesamte Vertrag wird dann

rückabgewickelt: Ware und Geld sind zurück-

zugewähren.

Eine mangelhafte Leistung muss nicht immer

der übliche "Bug" oder Software-Fehler sein.

Die Haftung kann durch die unterschiedlichs-

ten Leistungsmängel ausgelöst werden:

Die Software eignet sich nicht für die

spezifischen Zwecke des Kunden

Die Software ist inkompatibel, zu langsam

oder nicht zukunftsfähig

Die Benutzerdokumentation fehlt, ist

lückenhaft, veraltet oder unverständlich

Schnittstellen funktionieren nicht richtig

Daten aus Altsystemen wurden nicht

vollständig oder richtig übernommen

Die Performance ist unter Last

ungenügend

Die Software verletzt Rechte Dritter

Bestimmte Funktionen der Software

fehlen oder funktionieren nicht richtig

Die Software ist mit Viren oder

Schadprogrammen verseucht

Vereinbarte Fertigstellungstermine

werden nicht eingehalten

Die Software enthält nicht vereinbarte

Programmsperren

Ergänzend zu den oben genannten Ansprü-

chen auf Nacherfüllung, Minderung und

Rücktritt kann der Kunde Schadenersatzan-

sprüche geltend machen.

Beim Schadenersatz muss der Anbieter den

Kunden wirtschaftlich so stellen, als hätte der

Anbieter ordentlich geleistet. Kann der Kunde

etwa wegen eines Problems mit dem Custo-

mer Management System (CMS) nicht auf

Kundendaten zugreifen und entgehen ihm

deshalb Geschäfte, hat der Anbieter dem

Kunden den entgangenen Gewinn aus diesen

Geschäften zu ersetzen. Eignet sich die Soft-

ware überhaupt nicht für das Geschäft und

muss der Kunde deshalb eine andere, ggf.

teurere Software beschaffen, so hat der Anbie-

ter auch diese Mehrkosten zu erstatten.

Eine summenmäßige Beschränkung oder

einen Ausschluss von "indirekten" oder "mit-

telbaren" Schäden kennt das deutsche Scha-

densersatzrecht nicht. Selbst wenn der Scha-

den ein Vielfaches des Vertragswertes aus-

macht, muss dem Kunden der volle Schaden

erstattet werden.

Beispiele:

Ein softwarebedingter Abrundungsfehler

bei Rechenvorgängen in einer Bank führt

durch die Vielzahl der Anwendungsfälle

zu hohen Abrechnungsverlusten.

Der Anbieter programmiert ein

Zeiterfassungssystem falsch. Der Nutzer

des Systems rechnet daher gegenüber

seinen Kunden zu wenig Honorar ab.

Eine fehlerhaft erstellte

Abrechnungssoftware führt dazu, dass

betriebliche Zahlungen, Mahnungen und

Überweisungen nicht oder zu spät

ausgelöst werden.

Voraussetzung für einen Schadenersatzan-

spruch ist jedoch, dass den Anbieter ein Ver-

schulden trifft, er also vorsätzlich oder fahr-

lässig gehandelt hat. Fahrlässiges Handeln

bedeutet, dass eine Sorgfaltspflicht verletzt

wurde. Das Verschulden wird aber vom Ge-

setz "vermutet", der Anbieter kann und muss


sich also exkulpieren, das heißt im Streitfall

nachweisen, dass er sorgfältig gehandelt hat.

Um den Folgen einer Haftung zu entkommen

gibt es eine Reihe von Gestaltungmöglichkei-

ten, die im Folgenden beschrieben sind. Hier-

bei ergeben sich teilweise Unterschiede, je

nachdem, ob

eine Software gegen ein einmaliges

Entgelt zur dauerhaften Nutzung

überlassen wurde (Kauf), Anwendungen

als Application Service Providing (ASP),

Software as a Service (SaaS) oder sonst

zur Nutzung zeitweise bereitgestellt

wurden (Miete), oder

es sich um die individuelle Erstellung

oder Anpassung von Software handelt

(Werkvertrag).

Auf einige Besonderheiten der verschiedenen

Vertragstypen wird im Folgenden gesondert

hingewiesen.

B) HAFTUNGSBESCHRÄNKUNGEN IN IT-VERTRÄGEN

Am naheliegendsten ist, in den eigenen Stan-

dardverträgen die Haftung vertraglich auszu-

schließen oder zumindest einzuschränken.

Das Gesetz und die Rechtsprechung haben

dem jedoch enge Grenzen gesetzt. Die Anfor-

derungen an entsprechende Klauseln sind

komplex. Die Haftungsbeschränkungen in den

meisten im Umlauf befindlichen Allgemeine

Geschäftsbedingungen sind daher nicht (voll)

wirksam, wohl auch deshalb, weil Regelungen

ohne rechtliche Expertise aus anderen Doku-

menten zusammenkopiert oder längere Zeit

nicht mehr aktualisiert wurden.

B.1) Haftungsregeln in Allge-meinen Geschäftsbedingungen von IT Dienstleistern

Wenn Sie vorformulierte Vertragsklauseln

nutzen liegen sogenannte "Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen" (AGB) vor. Auf die Form

kommt es nicht an: Unerheblich ist, ob Klein-

gedrucktes auf der Rückseite eines Bestell-

formulars steht, Sie "Nutzungsbedingungen"

auf Ihrer Webseite platzieren oder ein Mus-

ter-Vertrags-Dokument verwenden und dieses

kundenspezifisch ergänzen bzw. ausfüllen.

Selbst wenn Sie nur für einzelne Themen, z.B.

für die Haftungsregelung, Standardklauseln

haben, handelt es sich insoweit um AGB.

Das Gesetz regelt - teilweise sehr abstrakt,

teilweise konkret - was in solchen AGB zuläs-

sig ist und was nicht. Alle für den Kunden

"überraschende" Klauseln sind unwirksam.

Unwirksam ist auch jede Bestimmung, die

den Kunden "unangemessen benachteiligt".

Wann ein solcher Fall vorliegt ist teilweise im

Gesetz geregelt, ergänzend gibt es eine umfas-

sende Rechtsprechung. Bei Zweifeln, etwa bei

schwammigen oder mehrdeutigen Formulie-

rungen, wird der Wortlaut von AGBs kraft

Gesetzes immer zu Lasten des Verwenders

ausgelegt.

Die AGB werden damit einer Inhaltskontrolle

unterworfen. Im Streitfalle prüft ein Richter,

ob die Klausel wirksam ist. Oft wird verkannt,

dass eine solche Inhaltskontrolle nicht nur im

Verbraucherbereich (B2C), sondern auch im

Unternehmensverkehr (B2B) greift. Gerade

für ausländische Juristen, etwa bei der Kon-

zernmutter in den USA, ist diese Tatsache oft

überraschend.

Grob dargestellt, ergibt sich aus dem Gesetz

und der Rechtsprechung für Haftungsbe-

schränkungen folgendes Bild:

Die Haftung kann weder ausgeschlossen noch

beschränkt werden bei

Vorsatz

Grober Fahrlässigkeit

Verletzung von Leben, Körper und

Gesundheit

Arglist

Übernahme einer Garantie für die

Beschaffenheit einer Sache


Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz

Bei einfacher Fahrlässigkeit kann die Haftung

demnach grundsätzlich ausgeschlossen wer-

den. Allerdings hat die Rechtsprechung auch

hier eine Grenze gesetzt: Verletzt der Anbieter

einfach fahrlässig besonders wichtige Pflich-

ten, sogenannte "Kardinalpflichten", kann der

Ersatz nur auf den typischerweise vorherseh-

baren Schaden begrenzt werden. Kardinal-

pflichten sind laut Rechtsprechung solche,

"deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durch-

führung des Vertrages erst ermöglicht, deren

Verletzung die Erreichung des Vertrags-

zwecks gefährdet und auf deren Einhaltung

der Kunde regelmäßig vertraut"; mit anderen

Worten: alle wichtigen Pflichten.

Pauschale Haftungshöchstgrenzen oder der

komplette Ausschluss bestimmter Schäden

wie "indirekter" oder "mittelbarer" Schäden,

entgangener Gewinn oder Betriebsausfall-

schäden sind damit allesamt in AGB unwirk-

sam. Auch sonstige pauschale Ausschlüsse,

zum Beispiel für Datenverlust, haben keine

Wirksamkeit.

Und weitere Stolpersteine liegen bereit: Im

Unternehmensverkehr (B2B) kann zum Bei-

spiel die Verjährung von Mängelansprüchen

beim Verkauf von Software auf ein Jahr be-

grenzt werden. Der Bundesgerichtshof sieht in

einer solchen Verjährungsverkürzung jedoch

auch eine "Haftungsbeschränkung" und diese

ist in den oben genannten Fällen unwirksam,

etwa bei grober Fahrlässigkeit.

Im Streitfall darf ein Gericht eine unwirksame

Klausel nicht auf das noch zulässige Maß be-

schränken (sogenanntes "Verbot der gel-

tungserhaltenden Reduktion"). Vielmehr ist

die Klausel unwirksam und es findet die ge-

setzliche Regelung, das heißt die unbe-

schränkte Haftung, Anwendung.

Wer also etwa in seinen AGB die

Verjährung auf 12 Monate verkürzt ohne

die oben genannten Fälle auszunehmen,

für den gilt die volle Verjährungsfrist.

Beim Kauf sind das zwei Jahre.

Wer die Haftung bei einfacher

Fahrlässigkeit ausschließt, ohne die

Besonderheit für Kardinalpflichten zu

beachten, der haftet bei einfacher

Fahrlässigkeit voll, selbst wenn keine

Kardinalpflicht, sondern eine

Nebenpflicht, verletzt wurde.

Und wer statt einer Beschränkung auf den

typischerweise vorhersehbaren Schaden

einen zu niedrigen Festbetrag in die AGB

schreibt, dem droht ebenfalls die volle

Haftung.

Ein Lösungsansatz bei "wackeligen"

Bestimmungen besteht darin, diese in

gesonderten Absätzen der AGB zu isolieren:

Hält ein Gericht die Bestimmung für

unwirksam kippt es unter Umständen nur

diese.

Auch große, etablierte Anbieter schreiben

teilweise unwirksame Bestimmungen in ihre

AGBs. Dahinter steckt ein Kalkül: Die Klausel

bietet bei außergerichtlichem Streit immerhin

Argumentationsmöglichkeiten. Der Anbieter

kann dem Kunden erstmal die AGB vorhalten.

Diesen Vorteil müssen Unternehmen aber

gegen das Risiko abwägen, wegen der

Verwendung rechtswidriger AGB von

Konkurrenten oder Verbänden abgemahnt zu

werden.

EMPFEHLUNG

Prüfen Sie, ob Ihre Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen die zulässigen Haftungsausschlüs-

se bzw. -beschränkungen ausschöpfen aber

gleichzeitig die AGB-Anforderungen einhal-

ten.

Isolieren Sie ggf. kritische Bestimmungen in

isolierten Absätzen oder gesonderten Klauseln

Ihrer AGB.

Wägen Sie Vorteile und Risiken möglicher-

weise unwirksamer Klauseln ab.

Die passenden Musterklauseln finden Sie in

meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-

tion für IT Anbieter“.

B.2) Verträge individuell aus-handeln

Wenn Sie die Vertragsklauseln mit Ihren

Kunden individuell aushandeln, liegen keine

AGB vor. Sie können dann bis auf wenige

Fälle, etwa Vorsatz, die Haftung ausschließen

oder beschränken.




Der Bundesgerichtshof stellt an ein solches

"Aushandeln" jedoch hohe Anforderungen.

Ein bloßes Verhandeln genügt nicht. Für ein

individuelles Aushandeln müssen Sie die von

Ihnen vorgelegten Vertragsbestimmungen

"ernsthaft zur Disposition" stellen. Bloße Er-

läuterungen oder das Einverständnis des

Kunden zu einzelnen Klauseln genügt nicht.

Es muss ein Geben und Nehmen stattfinden:

Regelmäßig müssen Klauseln substantiell

geändert worden sein. Wenn zwischen Ihnen

und dem Kunden ein Ungleichgewicht be-

steht, z.B. weil der Kunde juristisch wenig

versiert und unerfahren ist, sind die Anforde-

rungen besonders hoch.

Im Streitfalle sollten Sie nachweisen können,

dass Bestimmungen individuell ausgehandelt

wurden.

EMPFEHLUNG

Wenn Sie im Einzelfall, z.B. bei einem großen

Projekt, eine Haftungsbeschränkung benöti-

gen, die in AGBs unzulässig wäre, stellen Sie

die Haftungsregelung zur Disposition. Lassen

Sie ggf. den Kunden einen Vorschlag unter-

breiten. Bieten Sie bei den Verhandlungen

unter Umständen verschiedene Regelungen

oder Höchstsummen zu unterschiedlichen

Preisen an.




Dokumentieren Sie E-Mails, Gesprächsproto-

kolle oder Vertragsentwürfe, um ein Aushan-

deln der Klauseln später nachweisen zu kön-

nen. Archivieren Sie diese Unterlagen zu-

sammen mit den Verträgen.

B.3) Regelungen zur Mängelhaf-tung (früher: Gewährleistung)

Neben einer Haftungsbeschränkung für Scha-

denersatz sollten Anbieter weitere Klauseln

zur Mängelhaftung aufnehmen.

Hierzu gehört zum einen die schon genannte

Verkürzung von Verjährungsansprüchen.

Auch ist es sinnvoll die Vorgehensweise bei

der Behebung von Fehlern zu regeln, etwa das

Recht, vorrübergehende Workarounds bereit-

stellen zu dürfen.

Etabliert haben sich auch Klauseln für den

Fall, dass Dritte gegen den Kunden mit der

Behauptung vorgehen, die Nutzung der Soft-

ware verletze ihre Rechte (des Dritten). Der

Anbieter kann hier den Kunden ggf. Freistel-

lungsansprüche anbieten, im Gegenzug hat

der Kunde den Anbieter unverzüglich über

erhobene Drittansprüche zu informieren und

dem Anbieter die "Kontrolle" über den

Rechtsstreit zu ermöglichen.

EMPFEHLUNG

Nehmen Sie in Ihrem Vertrag spezielle Best-

immungen zur Mängelhaftung auf, etwa zur

Verjährungsverkürzung.




B.4) Sonderfall: Haftung für O-pen Source Software

Ein zusätzliches Haftungsrisiko kann entste-

hen, wenn Sie Open Source Software in ihre

eigene Software integrieren, z.B. eine Kompo-

nente zum Erzeugen von PDF-Dateien oder

andere Open Source Bibliotheken.

Viele Open Source Softwarelizenzen, etwa die

GNU General Public License, sehen nämlich

umfassende Haftungsbeschränkungen vor.

Auch wenn hier noch vieles umstritten ist:

Diese Haftungsbeschränkungen können - je

nach Ausgestaltung - auch nach deutschem

Recht durchaus wirksam sein: Weil Open

Source Software unter bestimmten Auflagen

kostenlos genutzt werden darf ist die Haftung

der Programmierer bei einer solchen "Schen-

kung" schwächer.

Wenn Sie als IT Anbieter Open Source Soft-

ware in ihr eigenes Angebot (z.B. eine proprie-

täre Software) integrieren, haften Sie gegen-

über Ihren Kunden nach den allgemeinen

Regeln und zwar auch für die Open Source

Komponenten. Ihre Haftung gegenüber Kun-

den für Fehler der Open Source Komponente

können Sie in Standardverträgen aber kaum

wirksam ausschließen. Sie haften gegenüber

Ihren Kunden also unter Umständen viel wei-

tergehender als der Open Source Software

Programmierer gegenüber Ihnen. Dem kön-






nen Sie nur entgehen, wenn Sie die Open

Source Software von der eigenen entkoppeln.

Welche Anforderungen für eine Entkoppelung

erfüllt sein müssen, hängt von der jeweiligen

Open Source Lizenz ab.

Eine solche Entkoppelung bietet sich auch aus

anderem Grund an: Viele Open Source Lizen-

zen haben einen Copyleft-Effekt: Wer aufbau-

end auf Open Source Produkte eigene Soft-

ware erstellt, muss dann auch die eigene

Software unter der Open Source Lizenz anbie-

ten. Und das bedeutet meist, dass der Quell-

code der eigenen Software - und damit das

gesamte Know-How - für jedermann frei zu-

gänglich sein müsste.

EMPFEHLUNG

Wenn Sie Open Source Software für Ihre Pro-

dukte nutzen wollen, prüfen Sie vorab sorgfäl-

tig die Lizenzbedingungen und entkoppeln Sie

ggf. ihre eigene Software von den Open

Source Komponenten.

Die passenden Musterklauseln zum Hinweis

auf genutzte Open Source Software finden Sie

in meinem „Musterklauseln zur Haftungsre-

duktion für IT Anbieter“.

C) DEN KUNDEN IN DIE PFLICHT NEHMEN: VERANTWOR-

TUNGSBEREICHE UND MITWIRKUNGSPFLICHTEN FESTLEGEN

Sie können Haftungsrisiken auch reduzieren,

indem Sie vertragliche Mitwirkungspflichten

der Kunden aufnehmen und die Verantwor-

tungsbereiche zwischen Ihnen und dem Kun-

den klar aufteilen. Verhält sich der Kunde

dann nicht vertragsgemäß kann dies etwa bei

der Frage eines Mitverschuldens zu Ihren

Gunsten berücksichtigt werden.

Doch Vorsicht: Standardverträge unterliegen

auch hier einer Kontrolle. Bei einem Kaufver-

trag zum Beispiel muss der Kunde im B2B-

Bereich laut Gesetz die Software prüfen und

erkennbare Mängel rügen, hat aber darüber

hinaus keine besonderen Mitwirkungspflich-

ten. Wenn Sie in Ihren AGB den Kunden aller-

lei Pflichten auferlegen, die das Gesetz für

einen entsprechenden Vertragstyp so nicht

vorsieht, sind die Klauseln womöglich nicht

durchsetzbar: Denn alle Bestimmungen, die

sich von der gesetzlichen Regelung des jewei-

ligen Vertragstypus im Bürgerlichen Gesetz-

buch zu weit entfernen benachteiligen den

Kunden unangemessen und sind in AGB un-

wirksam.

Eine Reihe von Klauseln sind jedoch üblich

und hilfreich, vor allem wenn es um Werkver-

träge geht, etwa die Anpassung oder Erstel-

lung von Software, die Konfiguration eines

Systems oder die Migration von Daten: Legen

Sie in solchen Verträgen fest, welche Aufga-

ben der Kunde hat und in welchem Zeitrah-

men diese erledigt werden müssen (Fristen-

und Aktivitätenplan). Vereinbaren Sie zum

Beispiel im Vertrag, welche Tests der Kunde

bei einer Abnahme durchführen muss und

ggf. welche weiteren Leistungen er erbringen

muss, z.B. Testdaten oder Systemumgebun-

gen zur Verfügung stellen.

In gewissem Umfang können Sie dem Kunden

auch eine regelmäßige Sicherung seines Da-

tenbestandes ins Hausaufgabenheft schrei-

ben. Wenn es aufgrund eines Softwarefehlers

dann zu einem Datenverlust kommt, müssen

Sie nur den Schaden ersetzen, der auch bei

einem regelmäßigen Backup durch den Kun-

den entstanden wäre, zum Beispiel die Kosten

für das Recovery.

Denkbar sind zudem Regelungen, wonach der

Kunde

sich über die Eignung der Software für

seine konkreten Zwecke anhand von

Anbieter-Informationen vergewissern

die notwendige Hardware und

Softwareumgebung für den Einsatz der

Software schaffen

die Betriebshinweise der Software

beachten, und

den Anbieter bei der Fehlersuche, etwa

durch Bereitstellung bestimmter

Informationen, unterstützen

muss.




EMPFEHLUNG

Legen Sie im Vertrag fest, welche Mitwir-

kungspflichten der Kunde hat und in welchem

Zeitrahmen diese zu erfüllen sind (Aktivitä-

ten- und Fristenplan)

Legen Sie dem Kunden vertraglich Obliegen-

heiten auf, etwa zur Datensicherung, Schaf-

fung einer geeigneten Systemumgebung oder

zur Bereitstellung von Informationen beim

Auftreten von Fehlern.




D) LEISTUNGSBESCHREIBUNGEN UND MARKETING

Die Haftung wird durch eine mangelhafte

Leistung des Anbieters ausgelöst. Ob eine

Leistung "mangelhaft" ist, ergibt sich aus ei-

nem Vergleich zwischen dem, was geschuldet

ist und dem, was Sie als Anbieter tatsächlich

geliefert haben.

D.1) Vertragliche Vereinbarung

Für die Frage wiederum, was vertraglich "ge-

schuldet" ist, stellt das Gesetz zunächst auf die

vertraglich "vereinbarte Beschaffenheit" ab.

Deshalb ist es besonders wichtig, vertraglich

festzuzurren, was das Produkt kann - und was

es nicht kann.

Bei Softwareerstellungsverträgen oder größe-

ren IT-Projekten sind die Leistungen meist in

einem separaten Dokument oder Anhang

beschrieben. Dies wird als Leistungsbeschrei-

bung oder auch als Lasten-/Pflichtenheft be-

zeichnet. Teilweise wird das vom Kunden zu

erstellende Dokument Lastenheft genannt

und die vom Auftragnehmer konkretisierte

Ausformulierung trägt die Bezeichnung

"Pflichtenheft". Doch die Begrifflichkeiten

werden keineswegs einheitlich ausgelegt. Ver-

ständigen Sie sich also mit Ihrem Vertrags-

partner.

Leider geht hier in der Praxis viel schief, weil

zu Beginn des Projektes die Beteiligten in

Euphorie und guter Stimmung schwelgen und

schnell zum Vertragsschluss kommen wollen.

Der Anwalt oder die Rechtsabteilung entwirft

einen Vertrag, aber diesem wird dann keine

ordentliche Leistungsbeschreibung beigefügt.

Häufig kursieren verschiedene Fassungen von

Leistungsbeschreibungen und es bleibt un-

klar, welche nun die vertraglich vereinbarte

ist. Leistungsbeschreibungen sind zudem oft

unvollständig oder ungenau und werden nicht

mit einer Vertragsbrille geprüft. Kunden sind

gerade bei größeren Projekten oft gar nicht in

der Lage zu Projektbeginn bis ins Detail zu

formulieren, was das Produkt am Ende kön-

nen soll.

Sie sollten deshalb vertraglich festlegen, wer

welche Aufgaben bei der Erstellung der Leis-

tungsbeschreibung hat und wer die Verant-

wortung für die Vollständigkeit und Richtig-

keit der Beschreibung trägt.

EMPFEHLUNG

Regeln Sie bei Softwareerstellungsverträgen

oder größeren IT-Projekten, welche Verant-

wortung der Kunde bei der Erstellung der

Leistungsbeschreibung hat. Hängen Sie eine

aktuelle und detaillierte Dokumentation dem

Vertrag an.

Wird eine Standard-Software verkauft oder

als ASP / SaaS bereitgestellt fehlt eine Be-

schreibung der Software häufig ganz. Teilwei-

se wird nur der Produktname genannt oder

auf die Webseite, Online-Hilfe oder eine Test-

version verwiesen. Das birgt Gefahren: Auf

der Webseite oder in Marketing Materialien

finden sich oft anpreisende Aussagen, zum

Beispiel "leicht bedienbar", "Nutzung über PC,

Tablet oder Smartphone" oder "Export in alle

gängigen Datenformate". An diesen Aussagen

müssen Sie sich im Streitfalle messen lassen.

Wenn Sie Software verkaufen, also gegen

Einmalzahlung zur dauerhaften Nutzung be-

reitstellen, müssen sie sich als Verkäufer

zudem an öffentliche Äußerungen festhalten

lassen, so legt es das BGB fest. Dies gilt nicht




nur für Ihre eigenen Äußerungen, sondern

beim Vertrieb von Drittsoftware auch für Aus-

sagen des Herstellers.

EMPFEHLUNG

Erstellen Sie eine saubere Produkt- bzw. Leis-

tungsbeschreibung, die festlegt, was Ihre

Software kann - und was nicht.

Prüfen Sie beim Verkauf von Software, ob die

Werbeaussagen auf Ihrer Webseite oder in

sonstigen Werbematerialien (Broschüren,

Folien aus Workshops etc.) werbende Aussa-

gen enthalten, die Sie unter Umständen nicht

einhalten können. Prüfen Sie ggf. auch Mar-

ketingunterlagen oder sonstige öffentlichen

Äußerungen des Software-Herstellers

Weitere Hinweise dazu finden Sie in meinem

„Musterklauseln zur Haftungsreduktion für IT

Anbieter“.

D.2) Verwendungszweck

Die Leistung eines IT-Anbieters ist auch dann

mangelhaft, wenn sich das Produkt oder die

Leistung für die "nach dem Vertrag vorausge-

setzte Verwendung" nicht eignet.

Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung

spielt eine besonders wichtige Rolle bei größe-

ren IT-Projekten, Softwareentwicklungen

oder Spezialsoftware. Als IT-Anbieter können

Sie also unter Umständen haften, wenn sich

eine komplexe ERP Software nicht auf die

unternehmensspezifischen Prozesse des Kun-

den anpassen lässt oder nicht in dessen Sys-

temlandschaft einfügt, etwa weil Schnittstel-

len zu bestehenden Systemen scheitern.

Aus Kundensicht wünschenswert, aber für

den Anbieter gefährlich kann es sein, wenn im

Vertrag oder auch in der Präambel auf Doku-

mente, Besprechungsprotokolle oder Präsen-

tationen Bezug genommen wird, in denen der

Verwendungszweck oder die Ziele eines IT-

Projekts ausufernd beschrieben sind. Diese

Ausführungen können im Streitfall zur Ver-

tragsauslegung und Zweckermittlung von

einem Gericht herangezogen werden.

EMPFEHLUNG

Berücksichtigen Sie bei größeren IT-

Projekten, Softwareentwicklungen oder kom-

plexer Software den Zweck, den der Kunde

verfolgt. Legen Sie Ziele und Zwecke klar fest.

Klären Sie, ob sich die Software für den Kun-

den eignet und dokumentieren Sie, welche

Warnhinweise Sie dem Kunden hierzu gege-

ben haben.

D.3) Achtung: Garantie

Wenn Sie für eine bestimmte Beschaffenheit

Ihrer Software eine Garantie geben, so greifen

faktisch keine vertraglichen Haftungsbe-

schränkungen mehr. Zudem haften Sie unter

Umständen verschuldensunabhängig. Als

Anbieter sollten Sie also tunlichst keine un-

gewollten Garantien abgeben.

Vorliegen und Umfang einer Garantie werden

durch Vertragsauslegung bestimmt. Eine Ga-

rantie muss nicht ausdrücklich erfolgen, son-

dern kann auch implizit, etwa durch Produkt-

broschüren abgegeben worden sein, etwa

wenn dort bestimmte Merkmale besonders

hervorgehoben oder angepriesen werden. Die

Grenzen sind fließend. Mit der Schuldrechts-

reform im Jahr 2001 ist die Gefahr, dass Er-

klärungen des Anbieters als Garantie ausge-

legt werden deutlich gestiegen. Wenn es sich

nicht nur um eine bloße Beschreibung han-

delt, sondern eine Einstandspflicht in eine

Aussage hineingelesen werden kann, droht

eine Garantieerklärung vorzuliegen. Dies gilt

vor allem dann, wenn Sie als Anbieter erken-

nen müssen, dass es dem Kunden auf ein be-

stimmtes Merkmal besonders ankommt oder

Sie ein bestimmtes Merkmal Ihres Produkts

besonders hervorheben.

Um das Garantie-Risiko zu minimieren, soll-

ten Sie jedenfalls Formulierungen wie "sichert

zu", "garantiert", "versprochen" oder gar "zu-

gesicherte Eigenschaft" unbedingt vermeiden,

und zwar nicht nur im Vertrag, sondern auch

in der Leistungsbeschreibung oder in Marke-

tingunterlagen.

Der Begriff "zugesicherte Eigenschaft" ist

übrigens auch ein Relikt aus Zeiten vor der

Reform des BGB im Jahr 2001 und Indiz für

veraltete Vertragsdokumente.




EMPFEHLUNG

Prüfen Sie Vertragsunterlagen, Produktbe-

schreibungen oder Marketingmaterialien, um

ungewollte Garantieerklärungen zu beseiti-

gen. Vermeiden Sie etwa Ausdrücke wie "si-

chert zu", "garantiert", "versprochen" oder

"zugesicherte Eigenschaft". Schulen Sie ihr

Personal entsprechend.

D.4) Bug-List

Aus Haftungssicht kann es sinnvoll sein, eine

Liste bekannter Fehler (know-Bugs) zu veröf-

fentlichen und den Kunden hierüber vorab zu

informieren. Stellen Sie dem Kunden nämlich

eine Software mit Fehlern bereit, obwohl Sie

diese kennen, handeln Sie arglistig. Bei Arglist

haften Sie sehr weitgehend und es gelten län-

gere Verjährungsfristen.

Übrigens: Die Aussage in AGB, Software sei

wegen seiner Komplexität nie gänzlich frei

von Fehlern, hilft nicht. Im Gegenteil, die

Formulierung kann nach hinten losgehen: Der

Kunde könnte argumentieren, Sie handeln

arglistig, weil Sie eine Ihnen bekanntermaßen

fehlerhafte Software vertreiben ohne den

Kunden über die Fehler aufgeklärt zu haben.

Ein Anbieter verschweigt auch dann einen

Fehler arglistig, wenn er auf Programmsper-

ren, Registrierpflichten oder überraschende

Datenverbindungen zum Herstellerserver

nicht hinweist.

EMPFEHLUNG

Stellen Sie dem Kunden vor Vertragsschluss

ggf. eine Liste bekannter Fehler bereit. Wei-

sen Sie auf Programmsperren, Registrier-

pflichten oder Datenverbindungen zum Her-

stellerserver hin.

D.5) Software-Miete, ASP und SaaS

Das Haftungsregime bei der Software-Miete,

ASP und auch SaaS weicht von dem oben

Beschriebenen teilweise ab. Hier müssen Sie

als Anbieter zum Beispiel für bei Vertrags-

schluss vorhandende Fehler verschuldensun-

abhängig Schadenersatz leisten, das heißt

selbst dann, wenn Sie in keiner Weise fahrläs-

sig gehandelt haben. Diese Haftung ist aus

Anbietersicht unbedingt vertraglich auszu-

schließen, was auch in AGB zulässig ist.

Daneben ergeben sich weitere Besonderhei-

ten, da für den Mangelbegriff primär auf den

vertraglich vorausgesetzten Gebrauch abge-

stellt wird. Zudem müssen Sie die Software

während der gesamten Vertragslaufzeit in

gebrauchsfähigem Zustand halten. Das kann

bedeuten, dass Sie bei der Änderung rechtli-

cher Rahmenbedingungen (z.B. Umsatzsteu-

ersatz) die Software rechtzeitig unentgeltlich

anzupassen haben.

Wenn Sie Software nicht gegen

Einmalentgelt dauerhaft überlassen,

sondern zeitlich befristet (z.B. als ASP /

SaaS oder mietweise) bereitstellen,

benötigen Sie für diese Vertriebsform

gesonderte Haftungsregelungen.

D.6) Service Levels

Zu einer Leistungsbeschreibung gehört meist

auch die Festlegung von Service Levels, vor

allem bei ASP oder SaaS-Modellen: Die Soft-

ware samt Daten wird hier beim Anbieter

gehostet und Ausfälle der Verfügbarkeit kön-

nen existenzbedrohende Schäden verursa-

chen.

Service Levels verpflichten Sie als Anbiter

zwar dazu, bestimmte Leistungsmerkmale zu

erfüllen, können aber Streit darüber vermei-

den, ob und welche Haftungskonsequenzen

Ausfälle Ihres Service nach sich ziehen. Wä-

gen Sie also Vorteile und Nachteile einer kon-

kreten Regelung ab.

Service Levels Agreements (SLA) legen typi-

scherweise die Verfügbarkeit pro Kalender-

monat oder -jahr sowie Wartungszeiten fest

und enthalten Regeln, wie die erzielten Werte

gemessen werden und welche Rechte dem

Kunde bei Unterschreitung der Service Levels

zustehen. Bei Wartungsverträgen oder Sup-

port-Hotlines können Sie neben der Verfüg-

barkeit auch Reaktions- oder Fehlerbeseiti-

gungszeiten abhängig von der Schwere des

Fehlers definieren.

Soweit Service Levels den Leistungsinhalt

beschreiben, unterliegen Sie nicht der In-


haltskontrolle von AGB. Aus Transparenz-

gründen gefährlich sind dennoch Einschrän-

kungen der Leistung durch Service Level

Klauseln in den AGB. Nehmen Sie diese Ein-

schränkungen besser in einem etwa als "Leis-

tungsbeschreibung" titulierten gesonderten

Dokument auf.

Auch dürfen Service Level Agreements (SLA)

nicht zu einer Aushebelung gesetzlicher Män-

gelhaftungsansprüche führen. Eine Regelung

wonach die im SLA enthaltenen Mängelan-

sprüche, etwa die Gewährung von Service

Credits, abschließend ist, kann deshalb un-

wirksam sein.

EMPFEHLUNG

Beschreiben Sie den Leistungsinhalt in Ser-

vice Levels, vor allem bei ASP oder SaaS-

Modellen. Regeln Sie insbesondere Verfüg-

barkeit, Wartungsfenster, das Monitoring und

Mängelansprüche. Verstecken Sie Service

Levels nicht in AGBs, sondern schreiben Sie

diese transparent in die Leistungsbeschrei-

bung.




E) HAFTUNG FÜR BERATUNGSFEHLER (CONSULTING)

Auch für Schäden aufgrund einer schuldhaf-

ten Falschberatung können Anbieter haften.

In bestimmten Fällen geht die Rechtspre-

chung von Beratungs- bzw. Aufklärungspflich-

ten des Anbieters aus, etwa dann, wenn ein

Kenntnisgefälle zwischen Anbieter und Kunde

besteht, wenn der Kunde nach einer Beratung

gefragt oder hierauf besonderen Wert gelegt

hat und tatsächlich Beratungsleistungen er-

bracht wurden. In der Rechtsprechung gibt es

eine Vielzahl von Entscheidungen zu Bera-

tungsfehlern und verletzen Aufklärungspflich-

ten im IT Bereich.

Das Verzwickte hieran: In Ihren Geschäftsbe-

dingungen, z.B. zum Softwarekauf, können

Sie als Anbieter die Haftung für vor Abschluss

des Vertrages begangene Beratungsfehler

nicht wirksam ausschließen.

Deshalb kann es sinnvoll sein, spezielle AGB

für Beratungsleistungen parat zu haben und

mit dem Kunden zu vereinbaren, sobald -

etwa im Vorfeld eines Projektes - Sie diesen

in einem der oben genannten Fälle beraten.

EMPFEHLUNG

Beraten Sie sorgfältig und berücksichtigen Sie

die kundenspezifische Situation und etwaige

Informationsdefizite des Kunden. Dokumen-

tieren Sie, in welcher Form Sie den Kunden

über Risiken und Rahmenbedingungen in-

formiert haben.

Schließen Sie ggf. vorab gesonderte Bera-

tungsverträge und rechnen Sie etwaige Ge-

bühren auf den Kaufpreis oder eine Nut-

zungsgebühr an.

F) SYSTEMHÄUSER UND VERTRAGSHÄNDLER/RESELLER

Eine besondere Situation besteht, wenn Sie

als Vertragshändler Software vertreiben (Re-

seller) oder als Systemhaus Software-

Komponenten von Drittherstellern in Ihre

Produkte integrieren. Sie befinden sich dann

in der Mitte der Lieferkette zwischen Soft-

ware-Hersteller und (End-)Kunden; wie eine

Tomate in einem Sandwich.

Dem Kunden gegenüber haften Sie als Ver-

tragspartner für sämtliche Mängel und zwar

auch dann, wenn der Mangel auf einem Fehler

der Software des Herstellers beruht: Der

Kunde kann dann gegen Sie vorgehen, und Sie

müssen versuchen beim Hersteller Regress zu

nehmen. In AGB unwirksam ist eine Reglung,

wonach Ihr Kunde sich statt an Sie direkt an

den Hersteller wenden muss.




Das Haftungsrisiko besteht darin, dass Sie als

Anbieter vom Kunden in Anspruch genom-

men werden, ihrerseits aber den Hersteller

wegen des Schadens nicht in Regress nehmen

können und so auf dem Schaden "sitzen blei-

ben". Ein bereits erwähnter Fall ist Open

Source Software. Die Haftungslücke kann

aber auch klaffen, wenn der Vertrag mit dem

Hersteller einer anderen Rechtsordnung un-

terliegt, etwa US Recht, das viel umfassendere

Haftungsbeschränkungen erlaubt. Auch kön-

nen Ihre Ansprüche gegen den Hersteller

verjährt sein, während der Kunde diese Ihnen

gegenüber noch geltend machen kann.

Dieses Risiko lässt sich oft nicht vollständig

ausschalten, jedenfalls nicht in AGB. Dennoch

können Sie versuchen, einen gewissen Gleich-

lauf zwischen Ihren Kundenverträgen und

den Verträgen mit dem Hersteller herbeizu-

führen, etwa in Bezug auf Leistungsbeschrei-

bung, bekannte Fehler oder die Pflicht, bei

Fehlermeldungen bestimmte Informationen

bereitzustellen oder Tools zu nutzen.

EMPFEHLUNG

Wenn Sie sich als Reseller oder Nutzer frem-

der Softwarekomponenten in einer Sandwich-

Situation zwischen Kunde und Hersteller be-

finden, berücksichtigen Sie bei Ihren Kunden-

verträgen die Vertragsbedingungen der Her-

steller und versuchen Sie, soweit möglich,

einen Gleichlauf der Bestimmungen herzu-

stellen.

G) IT-HAFTPFLICHT-VERSICHERUNGEN

Schließlich können Haftungsrisiken auch mit

einer IT-Haftplicht-Versicherung reduziert

werden, die bei Schadenersatzansprüchen von

Kunden einspringt. Die normale Betriebshaft-

pflichtversicherung eignet sich hierfür jedoch

nicht: Sie wird den spezifischen Risiken eines

IT-Anbieters nicht gerecht, weil relevante

Bereiche ausgeschlossen sind, etwa die Haf-

tung für bestimmte "Schäden aus dem Aus-

tausch, der Übermittlung und der Bereitstel-

lung elektronischer Daten".

Gegenüber Ihren Kunden können Sie Ihre

Haftung in AGB nicht pauschal auf die De-

ckung durch Ihre IT-Versicherung beschrän-

ken. Deshalb ist es wichtig, bei der Versiche-

rung genau auf die Konditionen zu achten.

Die Deckungssumme für Vermögensschäden

muss abhängig von Ihrem Geschäftsmodell

und dem damit verbundenen Haftungsrisiko

ausreichend hoch sein. Die IT-Haftplicht-

Versicherung sollte dabei nicht zwischen

Sach- und Vermögensschäden unterscheiden

und keine weiteren Einschränkungen in Form

von Unterversicherungssummen, etwa für

Rechtsverletzungen, enthalten. Wegen der

umfassenden gesetzlichen Haftung sollten die

Versicherungen zudem nicht die Deckung für

Folgeschäden wie Umsatz- und Gewinnausfall

oder Datenrekonstruktion einschränken.

Die "Besonderen Bedingungen und Risikobe-

schreibungen für die Haftpflichtversicherung

von IT-Dienstleistern" (BBR IT-D) umfassen

deshalb zum Beispiel die Risiken aus dem

Betrieb eines Softwarehauses einschließlich

typischer Zusatzleistungen und daneben auch

Risiken aus der Herstellung von und dem

Handel mit Hardware sowie die Risiken aus

dem Internet-Providing.

EMPFEHLUNG

Prüfen Sie den Abschluss einer speziellen IT-

Haftpflichtversicherung neben Ihrer norma-

len Betriebshaftpflichtversicherung. Achten

Sie dabei auf eine ausreichend hohe Deckung

für Vermögensschäden ohne Einschränkun-

gen für Fälle des Umsatz- und Gewinnausfalls

oder der Datenrekonstruktion.


Rechtsanwaltskanzlei Kopernikusstr.9 T +49 (0) 89 - 45 70 84 05

Dr. Thomas Helbing 81829 München E [email protected]

www.thomashelbing.com

© Dr. Thomas Helbing Nutzung für den eigenen internen Gebrauch frei. Weitergehende Nutzung nur nach vorhe-

riger schriftlicher Zustimmung, insbesondere bei drucktechnischer Vervielfältigung, Bereitstellung zum Download

oder Übernahme von Texten.

V1.3 JULI 2019 MUSTERTEXTE HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER |DR. THOMAS HELBING, IT-FACHANWALT

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VORSCHAU MUSTERTEXTE

„HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER“

Dr. Thomas Helbing, Fachanwalt für IT-Recht, www.thomashelbing.com

INHALTSÜBERSICHT

1) Übersicht ................................................................................................................................................................... 1

2) Vorbemerkung ........................................................................................................................................................ 2

3) Klauseln zur allgemeinen Haftungsbeschränkung .................................................................................... 2

a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ........................................................................................................................... 2

b) In individuell ausgehandelten Verträgen ...................................................................................................................... 2

4) Klauseln zur Mängelhaftung (Gewährleistung) in AGB bei Werkverträgen .................................... 3

5) Klauseln zur Mängelhaftung (Gewährleistung) in AGB bei Software-Miete/SaaS/Cloud ........... 4

6) Service Level Agreements bei Software-Miete/SaaS/Cloud ................................................................... 5

7) Klausel beim Einsatz von (Open-Source-)/Dritt-software und Webservices .................................. 6

8) Klausel zur Haftung bei Datenverlust ............................................................................................................. 6

9) Klausel zum Ausschluss der Nutzung in Hochrisikobereichen ............................................................. 6

10) Hinweise zu Freistellungspflichten ................................................................................................................. 6

11) Hinweise zu Vertragsstrafe-Klauseln ............................................................................................................. 7

12) Tipps für die Leistungsbeschreibung ............................................................................................................. 7

1) ÜBERSICHT

Dieses Dokument enthält Musterklauseln für IT-Anbieter zur Reduktion ihres Haftungsrisikos im

unternehmerischen Verkehr (B2B).

Die Vorlagen sind unbedingt in Verbindung mit dem Praxisleitfaden „Haftung und Gewährleistung für

Software – mit diesen Tipps reduzieren Sie Ihr Risiko als IT-Anbieter“ von IT-Fachanwalt Dr. Thomas

Helbing zu sehen. Bitte machen Sie sich vor Nutzung der Vorlagen mit dem Praxisleitfaden vertraut.

Die Vorlagen stellen ein Verlagsprodukt dar und ersetzen keine individuelle Rechtsberatung.

Autor ist Rechtsanwalt Dr. Thomas Helbing. Verkäuferin ist die digistore24 GmbH.

Die Musterklauseln dürfen für eigene Geschäftszwecke, auch als Berater genutzt und geändert werden. Eine

Weitergabe oder Veröffentlichung des gesamten Dokuments ist nicht gestattet. Die Veröffentlichung (z.B.

Bereitstellung im Internet, Abdruck in einem Buch oder Einbindung in eine Präsentation) und die Weitergabe

oder der Verkauf als Muster oder Vorlage sind nur mit meiner vorherigen schriftlichen Zustimmung zulässig.

http://www.thomashelbing.com/

https://www.thomashelbing.com/de/ratgeber-muster-checklisten/haftung-gewaehrleistung-fuer-software-diesen-tipps-reduzieren-risiko-it

https://www.thomashelbing.com/de/ratgeber-muster-checklisten/haftung-gewaehrleistung-fuer-software-diesen-tipps-reduzieren-risiko-it

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2) VORBEMERKUNG

Die Zulässigkeit von Vertragsklauseln unterscheidet sich maßgeblich danach, ob es sich um AGB des

Anbieters (Standardverträge) handelt, oder ob die Klauseln individuell ausgehandelt werden. Entsprechend

wird nachfolgend bei den Musterklauseln teilweise differenziert. Werden die Klauseln für individuell

ausgehandelte Verträge schematisch übernommen, so kann allerdings auch dies zum Vorliegen von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen.

Bei der Zulässigkeit von AGB-Klauseln besteht in manchen Bereichen mangels Rechtsprechung und wegen

uneinheitlicher Meinung in der Fachliteratur Rechtsunsicherheit. Insofern eröffnen sich

Gestaltungsmöglichkeiten. Die nachfolgenden Klauseln sind, vorbehaltlich gesonderter Kommentare,

tendenziell so verfasst, dass sie einer AGB-Kontrolle standhalten.

Gelbe Textpassagen sind unbedingt anzupassen. Die Begriffe „Auftragnehmer“ (IT-Anbieter) und

Auftraggeber (Kunde) sollten dem jeweiligen Vertrag entsprechend angepasst werden.

3) KLAUSELN ZUR ALLGEMEINEN HAFTUNGSBESCHRÄNKUNG

Die nachfolgenden Klauseln dienen der Beschränkung der allgemeinen Haftung. Für die Haftung bei Mängeln

finden sich in den Ziffern 0 und 0 ergänzende, spezielle Klauseln.

Es ist zwischen der Nutzung in AGBs des Auftragnehmers und der Nutzung bei ausgehandelten Verträgen zu

unterscheiden:

a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Haftungsbeschränkung

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b) In individuell ausgehandelten Verträgen

In individuell ausgehandelten Verträgen kann die Haftung sehr weitgehend reduziert werden.

Nachfolgendes Beispiel 1 schließt die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ganz aus und deckelt die Haftung für

grobe und mittlere Fahrlässigkeit.

Ungeschwärzte Version mit allen Mustertexten:




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Das folgende Beispiel 2 enthält einen sehr weitreichenden Haftungsausschluss, der sich in der Praxis nur

schwer vereinbaren lassen dürfte:









4) KLAUSELN ZUR MÄNGELHAFTUNG (GEWÄHRLEISTUNG) IN AGB BEI

WERKVERTRÄGEN

Nachfolgend finden sich Klauseln zu Einschränkung der Haftung für Mängel eines Werkes

(Gewährleistungsansprüche) innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Die Klauseln können also z.B. genutzt werden bei Verträgen über die Erstellung/Entwicklung,

Implementierung oder Konfiguration einer Software oder sonstigen Verträgen, bei denen ein konkreter Erfolg

geschuldet wird (z.B. Fehlerbehebung innerhalb bestimmter Frist).










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4/8

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Ein wichtiger Aspekt bei der Reduktion des Haftungsrisikos bei Werkverträgen ist die Regelung der

Abnahme, denn mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für Mängel. Zudem kann sich der

Auftraggeber nach erklärter Abnahme nicht mehr auf solche Mängel berufen, die er schon bei Abnahme

kannte, ohne auf die Mängel bei der Abnahme hinzuweisen.

Die folgende Klausel kann als Regelung für die Abnahme bei kleineren und mittelgroßen Softwareprojekten

dienen:

























5) KLAUSELN ZUR MÄNGELHAFTUNG (GEWÄHRLEISTUNG) IN AGB BEI

SOFTWARE-MIETE/SAAS/CLOUD

Wird Software zeitlich befristet bereitgestellt (z.B. Software-Miete, SaaS, ASP) finden die gesetzlichen

Vorschriften zum Mietrecht Anwendung. Die folgenden Klauseln können in AGBs von Anbietern genutzt

werden, um das Risiko der Mängelhaftung zu reduzieren.















5/8


Ergänzend empfiehlt sich bei zeitlich befristeter Bereitstellung von Software als ASP-/Cloud- oder SaaS-

Lösung unbedingt die Festlegung von Service Levels (siehe Ziffer 6).

6) SERVICE LEVEL AGREEMENTS BEI SOFTWARE-MIETE/SAAS/CLOUD

Bei der zeitlich befristeten Bereitstellung von Software als ASP, Cloud oder SaaS-Lösung bietet sich die

Vereinbarung konkreter Service Levels an. Diese sollten nicht in die AGBs selbst integriert werden, sondern

in ein gesondertes, z.B. als „Leistungsbeschreibung Verfügbarkeit“ tituliertes Dokument.

Umfang und Inhalt von Service Levels hängen stark von der konkret bereitgestellten Software, dem

Bereitstellungsmodell sowie davon ab, wie geschäftskritisch die Anwendung für den Auftraggeber ist.

Nachfolgend findet sich eine Vorlage für eine eher knappe Beschreibung der Verfügbarkeit einer nicht

verfügbarkeits-kritischen SaaS-Anwendung (z.B. Online Bewerberportal).

Leistungsbeschreibung Verfügbarkeit

















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Weitere mögliche Regelungspunkte für Service Level Agreements sind Zeiten für die Reaktion und

Beseitigung von Fehlern abhängig vom Schweregrad des Fehlers.





6/8

7) KLAUSEL BEIM EINSATZ VON (OPEN-SOURCE-)/DRITT-SOFTWARE

UND WEBSERVICES

Enthält die für den Auftraggeber entwickelte Software oder diesem bereitgestellte Software Open Source

Software oder sonstige Drittsoftware, so sollte in den AGB hierauf verwiesen werden. Die Lizenz- und

Haftungsregelungen im Vertrag passen auf diese Komponenten häufig nicht, was Mängelansprüche auslösen

kann.

Eine Vertragsklausel zur Berücksichtigung von Drittsoftware und Webservices kann lauten:

Drittsoftware / Open Source Software und externe Webservices

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8) KLAUSEL ZUR HAFTUNG BEI DATENVERLUST

Wenn der Auftraggeber in der Lage ist, regelmäßig Datensicherungen anzufertigen und dies auch realistisch

ist, kann folgender Passus zur Reduktion des Haftungsrisikos aufgenommen werden, z.B. in dem Abschnitt

des Vertrags, der die Pflichten und Obliegenheiten des Auftraggebers regelt:







9) KLAUSEL ZUM AUSSCHLUSS DER NUTZUNG IN

HOCHRISIKOBEREICHEN

Ein Mangel einer Software liegt vor, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Ist eine solche

Beschaffenheit nicht vereinbart, muss sich die Software für die „vorausgesetzte Verwendung“ eignen.

Durch eine vertragliche Festlegung der Nutzungszwecke und Ausschluss bestimmter Nutzungszwecke kann

sich das Haftungsrisiko reduzieren lassen. Welche Nutzungszwecke vorgesehen oder ausgeschlossen sein

sollen muss im Einzelfall festgelegt werden.

Aus Haftungssicht bietet sich ggf. der Ausschluss der Nutzung in Hoch-Risikobereichen an. Hierzu kann

folgende Klausel genutzt werden:















7/8



10) HINWEISE ZU FREISTELLUNGSPFLICHTEN

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11) HINWEISE ZU VERTRAGSSTRAFE-KLAUSELN











Folgende Klauseln können helfen, Regelungen zur Vertragsstrafe abzumildern:



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12) TIPPS FÜR DIE LEISTUNGSBESCHREIBUNG

Mängelansprüche werden ausgelöst, wenn die erbrachte Leistung nicht der vertraglich vereinbarten

entspricht. Deshalb ist eine exakte Leistungsbeschreibung wichtig. Die Leistungsbeschreibung sollte

außerhalb der AGB in einem gesonderten Dokument erfolgen. Achten Sie bei der Bereitstellung von

Standardsoftware auf folgende Aspekte:

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HAFTUNG UND GEWÄHRLEISTUNG FÜR SOFTWARE

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