HACIA LA CONSTRUCCION DE UNA JURISDICCION

AFROCOLOMBIANA DIFERENCIADA

Monografía de grado para optar por el titulo de Abogada

LUZ YADIRA MARÍNEZ QUIÑONES

Código. 041061927

Correo electrónico: afrayadi@gmail.com

Director:

DR. JOSÉ RORY FORERO SALCEDO

UNIVERSIDAD LIBRE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Bogotá, 2011

1

DEDICATORIA

A Dios Todopoderoso, por sus constantes bendiciones, compañía y quien sin su voluntad nada es posible.

A Orula por guiarme en el camino del conocimiento. A todos los Ancestros.

A mi madre y a mi padre.

2

AGRADECIMIENTOS A mi madre y a mi padre, por ser mi fuente de inspiración y máximo

orgullo, por todo el amor que me han dado, sus sacrificios, su dedicación,

sus enseñanzas que me permiten la mujer que hoy soy.

A mis hermanos William y David, por crecer conmigo y formarnos para la

vida, por llegar a nuestras vidas a llenarlas de alegría para así conformar

una familia unida y llena de bendiciones.

A César Javier y Fernando, ángeles que me cuidan desde algún lugar del

universo.

A Santiago Angulo, por el amor y la alegría que me ha brindado, por

enseñarme a ver que otros mundos son posibles, mas allá de lo

preestablecido.

A Nelly Mina, a CEUNA por llevarme al reencuentro en la diáspora

africana y por incentivar en niños y jóvenes afrocolombianos el interés

por la belleza de su cultura.

A la Universidad Libre y sus maestros, por las enseñanzas académicas,

por la libertad de pensamiento y la formación crítica que me impartieron.

A Edna Rocío, Rafael Andrés y Carlos Andrés, por acompañarme en éstos

seis años de carrera universitaria, por más que ser compañeros de

estudio, ser un equipo, ser mis amigos.

A todas las personas especiales, familiares y amigos que me han

permitido ser parte de su vida.

3

TABLA DE CONTENIDO

DEDICATORIA ...................................................................................................................... 1

AGRADECIMIENTOS .......................................................................................................... 2

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 5

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ................................................................................... 8

JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................... 9

OBJETIVOS.......................................................................................................................... 11

HIPÓTESIS .......................................................................................................................... 12

DISEÑO METODOLÓGICO ............................................................................................. 13

ESTADO DEL ARTE ........................................................................................................... 15

CAPÍTULO I: MARCO LEGAL, CONVENCIONAL, Y DOCTRINAL ................. 21

MARCO LEGAL COLOMBIANO .................................................................................. 21

FORMULACION PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA -­ 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se establecen

(Discriminación racial) ..................................................... 27

MARCO CONVENCIONAL ............................................................................................ 30

MARCO HISTÓRICO ..................................................................................................... 38

CAPÍTULO II: DIAGNOSTICO ACTUAL ..................................................................... 40

DIAGNÓSTICO ............................................................................................................... 40

CONVERGENCIA DE LA JUSTICIAS INDÍGENA Y AFROCOLOMBIANA: .... 49

AFROCOLOMBIANOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN: ............................... 56

DIFICULTADES DE LA IMPLANTACION DE LA JURISDICCION ETNICA: . 60

CAPÍTULO III: JUSTICIA AFROCOLOMBIANA: EJERCICIO PRACTICO ......... 63

PROGRAMA DE RECUPERACIÓN DE LA JUSTICIA AFROCOLOMBIANA .... 64

Diagrama no 1-­ Acuerdos de las casas de justicia con la justicia afrocolombiana ............................................................................................................ 67

Diagrama no 2-­ Oferta institucional de atención para las comunidades afrocolombianas en la casa de justicia ................................................................ 68

Diagrama no 3-­ Ruta de atención .......................................................................... 69

4

LOS TRIBUNALES AFRODESCENDIENTES .......................................................... 73

ANALISIS PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA -­ 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se establecen

(Discriminación racial) ..................................................... 78

CONCLUSIONES ................................................................................................................ 82

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 85

ANEXO .................................................................................................................................. 91

TEXTO APROBADO EN LA COMISIÓN PRIMERA DE LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES DEL PROYECTO DE LEY No. 08/10 SENADO, 165/10

................................................................... 91

5

INTRODUCCIÓN La justicia es uno de los pilares fundamentales para el desarrollo de los

habitantes que conforman una Nación. El ejercicio de prácticas que

conllevan a la discriminación, marginación, exclusión, invisibilización

hacia menos favorecidos de una sociedad o de mayor vulnerabilidad, es

un hecho repudiable para los gobiernos que infringen el pleno ejercicio de

los derechos constitucionales de primera y segunda generación, es decir

derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales fijados en la

Carta Magna colombiana;; La historia de Colombia refleja las injusticias

cometidas frente a los grupos étnicos, que han sufrido de generación en

generación el racismo, la explotación y el exterminio de sus pueblos

mediante fenómenos tan cruentos como el desplazamiento. Por ello, las

instituciones facultadas para impartir justicia en todos los niveles tienen

una responsabilidad histórica y social la cual debe materializarse

encaminando acciones tendientes a la reparación a la inequidad a la que

se han visto sometidos los grupos étnicos histórica y actualmente por y

con la anuencia del Estado, reparación que como punto principal debe

tener como objetivo de satisfacer las necesidades que puedan tener los

sectores a los que se les ha violentado el derecho, principio y valor

constitucional que es la justicia, como también el objetivo de cumplir lo

sistema de administración de justicia debe garantizar el derecho de

acceso a recursos judiciales idóneos para la protección judicial 1

1 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

6

En pro del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la

Constitución Política Colombia, el cual nos habla de los fines del Estado2,

entre los cuales están garantizar la efectividad de los principios, derechos

y deberes;; facilitar la participación de todos en las decisiones que los

afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la

Nación;; asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,

se hace necesario que Estado Colombiano formule y ejecute acciones

afirmativas con el fin de colocar en igualdad de condiciones a los

integrantes de un grupo étnico que normalmente no tienen la oportunidad

de acceder a la justicia tradicional, teniendo en cuenta el ejercicio de

costumbres y ancestralidades propias de los afrodescendientes3 como

grupo étnico.

Constituirse como un Estado multiétnico e intercultural fue uno de los

hitos logrados con la expedición de la Constitución de 1991. En este

sentido, Colombia a través de la Ley 70 de 1993 o Ley de las

Comunidades Negras, plasmó la visibilización de dichas comunidades

como parte imprescindible del pueblo colombiano, además en dicha ley se

trazan las directrices esenciales para aplicar los principios de inclusión y

equidad social específicos para los pueblos afrocolombianos, como los

derechos étnicos, territoriales, sociales, culturales y educativos.

La Constitución de 1991, elaborada por la Asamblea Nacional

Constituyente y en la cual los afrodescendientes cumplieron un rol tan

2 Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer 2011. 3 Existe un debate académico y social sobre el término que debe ser utilizado para referirse a la población negra, afrodescendiente o afrocolombiana. A estos términos se suman los referidos a las personas originarias de centros demográficos y culturales prominentes: palenqueros (de Palenque, Bolívar) y raizales (del archipiélago de San Andrés y Providencia). Se utilizará la terminología más incluyente que adoptó el censo de 2005 como resultado de la presión del movimiento afrocolombiano: población negra,afrodescendiente, palenquera y raizal.Por razones prácticas, a lo largo del texto se mencionarán las formas resumidas que distintos actores sociales y estatales utilizan, esto es,

población població á haciendo alusión a la expresión más extensa e incluyente. (Tomado del Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

7

protagónico como en el caso de los indígenas, reconoce y protege la

diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Consagra para estas

comunidades derechos étnicos, económicos, sociales y culturales con el

fin de consolidar una la identidad nacional;; las diferentes lenguas que se

hablan en nuestro país como lenguas oficiales en sus territorios;; la

educación bilingüe e intercultural para los grupos étnicos y la doble

nacionalidad para los pueblos indígenas que viven en zonas de frontera.

Se abrió así el camino para la participación activa de los indígenas en la

vida política del país, marcando así una nueva etapa de su gesta

reivindicativa. Mediante el voto popular, los indígenas han logrado su

elección al Congreso de la República (Senado y Cámara), Asambleas

Departamentales, Alcaldías y a un sinnúmero de Concejos Municipales en

distintas regiones del país, cosa que no ha resultado así en igual medida

para las comunidades afrodescendientes.

No obstante, este marco de derechos formales constitucionalmente

hablando, dista mucho de ser una realidad para las comunidades en lo

que a calidad de vida se refiere. Persisten en ellas graves problemas

como la usurpación de sus territorios por multinacionales, terratenientes,

grupos armados legales y al margen de la ley y narcotraficantes;;

problemas como la falta de buena calidad de las tierras o la falta de

aplicación de tecnificación para la explotación de la tierra en beneficio de

la comunidad;; el cubrimiento nulo o deficiente de necesidades básicas

como la salud, educación, alimento y vivienda;; que sumados a la agresión

física y cultural permanente ejercida por las instituciones del Estado

mediante el racismo estructural4 que, aunado a las acciones de los grupos

armados legales y al margen de la ley, amenazan la sobrevivencia de los

grupos etnicos y convierten sus territorios en zonas de guerra y de

conflicto.

4 CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA EL RACISMO Y TODA. FORMA DE DISCRIMINACIÓN E INTOLERANCIA. Santo Domingo, República Dominicana. 1º de junio de 2006: Se refiere a un sistema en el que las políticas públicas, prácticas institucionales, representaciones culturales y otras normas funcionan de distintos maneras, con frecuencia afianzadoras, para perpetuar la desigualdad entre grupos raciales distintos.

8

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cómo materializar el ejercicio del derecho de las comunidades

afrocolombianas a acceder y administrar justicia, en el marco de su

cosmovisión, otredad y vivencia ancestral?.

DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

El problema a analizar presente estudio se fundamenta en la actual

imposibillidad del grupo ético afrocolombiano a acceder y administrar

justicia tradicional, teniendo en cuenta el ejercicio de costumbres y

ancestralidades propias de los afrodescendientes y que la comunidad

afrocolombiana, tanto como la comunidad indígena ha aportado a la

construcción de nación colombiana.

DELIMITACION DEL PROBLEMA

La problemática se analizó con base en los estudios, análisis e

investigaciones practicadas a comunidades afrocolombianas,

organizaciones de base, ubicadas en el pacífico colombiano, caribe

colombiano y comunidades organizadas en centros urbanos, mediante

tipo de muestra cualitativa, atendiendo a los saberes y experiencias del

grupo en cuestión.

9

JUSTIFICACIÓN

En la actualidad el Estado colombiano posee un régimen judicial que es

discriminatorio y excluyente con grupos étnicos afrocolombianos puesto

que fruto de la desigualdad histórica, la esclavización, el racismo y la

invisibilización, han sido excluidas de la participación en las diferentes

esferas de la vida social y política colombiana.

Esta discriminación institucional es palpable en el caso de la creación de

las jurisdicciones en la administración de justicia. Se constituye en la

Carta Magna de 1991 la Jurisdicción Especial Indígena en reconocimiento

a las costumbres y cosmovisión diferente de los grupos indígenas,

reconocimiento tal que no se le hizo al pueblo afrocolombiano que sufrió

peores ignominias como consecuencia de la trata trasatlántica, el ejercicio

de la esclavización de la cual logró liberarse hasta el año 1851, lo cual da

cuenta del atraso frente al resto de la población. Es un pueblo que

comparte una historia común como descendientes de África que fueron

asentados en el territorio Colombiano y tiene una cosmovisión, concepto

de ancestralidad y forma de impartir justicia distinta a la impuesta por el

modelo eurocéntrico.

todas las Formas

que por su carácter internacional deberían ser considerados para que

todas las instituciones del país, implementen acciones afirmativas en sus

con el fin de cumplir las directrices formuladas por dichos convenios.

10

Las medidas de acción afirmativa como sistema de reparación histórica a

los pueblos Afrodescendientes es el conducto por el cual se empezarían a

erradicar aquellas limitaciones que por efectos del Racismo las

comunidades Afrocolombianas se encuentran en situación de desigualdad

social. Al efectuar un análisis sobre la geopolítica colombiana se puede

observar que las comunidades afrocolombianas han sido abandonadas y

marginalizadas históricamente por división estructural blanco-­mestiza de

los poderes hegemónicos en un Estado-­Nación con influencia eurocéntrica

que excluye aquellas otras manifestaciones de cosmovisión como las que

poseen los pueblos étnicos y en especial el afrocolombiano.

11

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Determinar los mecanismos para que se garantice el acceso de las

comunidades afrocolombianas a administración de justicia de manera

equitativa.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

- Hacer efectiva la constitución colombiana en sus artículos

7, 40, 13 y la ley 70 de 1993 para establecer una jurisdicción

diferenciada para las comunidades Afrocolombianas, tomando como

precedente las experiencias en legislación étnica de otros países.

- Sentar las bases para la coordinación entre los sistemas

jurídicos afrodescendientes y el Sistema de administración de justicial

Nacional, así como para el establecimiento de un marco regulatorio

adecuado.

- Incrementar la calidad de los servicios de justicia en los

territorios a través de la consolidación de los sistemas jurídicos

afrodescendientes y de la identificación de las necesidades concretas

para la más efectiva aplicación de la justicia afrocolombiana.

12

HIPÓTESIS

Con base en el estudio histórico, vivencia propia, propuestas académicas,

y estudio de la legislación vigente, surgen las siguientes hipótesis o

propuestas para la construcción de un documento tendiente, a iniciar un

proceso de construcción de un proyecto de ley ante el Congreso de la

República que contemple la inclusión en el sistema jurídico de la

jurisdicción afrocolombiana, teniendo en cuenta el precedente del

reconocimiento en la legislación colombiana de la jurisdicción indígena.

Una implementación de la jurisdicción afrocolombiana, que debe avanzar

contemplando el intercambio de experiencias en justicia (Jurisdicción

indígena), construyendo acciones y temáticas en conjunto con el Estado y

consideraciones y opiniones de las comunidades afrodescendientes que

debe asumir la defensa de sus instituciones ancestrales. Esto con el fin de

establecer soluciones efectivas a las barreras que históricamente han

tenido que enfrentar estas comunidades para acceder a la justicia y así

reivindicar su doble condición de sujetos de derecho y de administradores

de justicia.

13

DISEÑO METODOLÓGICO TIPO DE INVESTIGACION SOCIOJURÍDICA

La presente investigación se realizó mediante un tipo cualitativo para la

obtención, procesamiento y aplicación de datos, partiendo de una realidad

de conocimiento, donde se imparte una crítica social y constructivista a

partir de la influencia de la cultural y las relaciones establecidas en la

sociedad.

La investigación tuvo cierto corte subjetivo, dado que se denotó

influencia de valores por parte de quien la realizó, y esta subjetividad fue

medio para llegar al conocimiento requerido. Se estructuró de acuerdo a

los hallazgos y realidad observada, se dedujeron conclusiones de tipo

dialógico.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN IAP

Se evidenció, el uso del método Investigación-­Acción-­Participación

propuesto por el sociólogo colombiano Orlando Fals Borda (q.e.p.d.)

donde se tomó, según investigaciones previas realizados, por y con la

Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas y la Universidad

Santo Tomás, el saber de los viejos y mayores afrocolombianos como la

fuente de legitimidad y vigencia de las formas tradicionales de resolver

conflictos de las comunidades afrocolombianas.

INSTRUMENTOS Y FUENTES DE RECOLECCION DE INFORMACION

Dentro de la investigación se aplicarán sub-­metodologías tales como la

Etnometodología, donde se trabajó el aspecto cultural y se observaron los

14

movimientos sociales rondantes a los indígenas y afrocolombianos, así

como sus valores y formaciones ética, también se trabajó con una sub-­

metodología hermenéutica, puesto que a partir de la interpretación de

textos , tales como las disposiciones jurídicas actuales y lo escrito por

diversos autores, se hacer una interpretación y propuesta al tema de

trabajo, se aplica también la teoría fundada, puesto que se recurre a

entrevistas con miembros de la comunidad investigada y a partir de ello

se extraen conclusiones relevantes.

15

ESTADO DEL ARTE LA JUSTICIA COMUNITARIA AFROCOLOMBIANA5

Para Carlos Rua Angulo6, la justicia afrocolombiana emerge como una

expresión acumulada y enriquecida de la justicia comunitaria, la cual se

proyecta como una cantera de alternativas abastecida por la experiencia y

el conocimiento acumulado han ganado las comunidades en sus

prolongados procesos de aprendizaje, tratamiento de conflictos y

construcción de formas autónomas e identitarias de gobierno propio.

Lo justo comunitario, lo justo étnico o lo justo afrocolombiano es el reflejo

del sentido de solidaridad y del principio de igualdad y de equidad real y

concreta, y la persona y su dignidad están en el centro del problema. El

sujeto, en este caso, es parte vital de la solución y no un problema en sí

mismo;; la consulta directa, la valoración de su papel en la familia y en la

sociedad y el culto a lo sagrado y a los ancestros, a lo aceptado y a lo

prohibido han de marcar las claves mediante las cuales la justicia

comunitaria y su expresión afro, la justicia afrocolombiana, se diferencie

en medio del conflicto armado y de los actos corrientes de injusticia y de

impunidad.

Esta diferencia es posible porque devela la capacidad de resolver en la

vida cotidiana los conflictos intraétnicos, interétnicos e interculturales

5 La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad .Carlos Rúa Angulo. 2007. http://www.bdigital.unal.edu.co/1237/32/31CAPI30.pdf. 6 Ex asesor de la Asamblea Nacional Constitu-­yente en Colombia para la defensa de los derechos de los pueblos étnicos;; integrante del equipo de impulso de la Ley 70 de 1993 conocida como Ley de Comunidades Negras de Colombia;; coordinador del componente de resolución y tratamiento de conflictos territoriales, étnicos y ambientales en el proceso de definición de las tierras de comunidades negras en Colombia;; ex consultivo de Alto Nivel de Comunidades Negras de Colombia y responsable del componente de comunicación para la participación de los grupos étnicos en los espacios públicos de televisión.

16

asociados al territorio, a la propiedad, al uso y a la administración de los

recursos, a la protección de la vida y de la honra y a todos los aspectos

que involucran los afectos y la solidaridad.

Según Rua, quienes tienen que ver con la justicia afrocolombiana deben

concertarse al definir sus procedimientos;; por ejemplo, el silencio y la

negativa a declarar no los hacen acreedores de castigo, padecer hambre

no es delito, no existen entre ellos el acaparamiento ni el monopolio, y,

aunque hay diferencias, la violencia no es la forma de tratarlas, sino que

éstas se abordan por medio del diálogo.

Conviene precisar que la justicia afrocolombiana y la justicia comunitaria

en general tienen sus fuentes de construcción en la educación popular, en

el reconocimiento de los acumulados y legados de los mayores, en la

tradición oral, en la capacidad crítica de los pueblos y, sobre todo, en su

vasto proyecto de ruptura y transformación de la realidad impuesta, de la

Hablar de justicia comunitaria afrocolombiana implica reconocer que

aprendemos de los conflictos y que los procesos educativos nacen de las

luchas populares mismas, de lo que se deduce que no hay recetas para

implementarla: el único medio es el diálogo de saberes.

La educación popular es un vehículo importante de la justicia comunitaria

porque precisamente en su interrelación se construye el currículum que la

alimenta y permite interiorizarla por medio del pensamiento critico, del

debate abierto, franco, leal y sincero, de la movilización por la

democracia, del tratamiento adecuado de las tensiones intrapopulares y

de la producción de conocimiento, elementos basados en la protección y

el enriquecimiento de la identidad, en la salvaguarda de una perspectiva

sostenible para una sociedad venidera, en la defensa de los legados de los

17

mayores y en la transformación militante de la realidad en pos de otro

mundo posible.

Esta peculiaridad revela que existe una relación íntima entre las

diferentes formas de operación de la justicia propia, manifestadas en una

equidad garantizada por mediadores, jueces de paz y componedores

amigables que han de servir de correas de transmisión de la lucha por la

democracia, por la transformación de un Estado predominantemente

militar en un Estado social de derecho.

Mediante la puesta en práctica de un conjunto de posibilidades y

alternativas innovadoras, las comunidades aprenden a tratar y resolver

sus problemas y conflictos en el curso de la vida cotidiana misma. La

multiplicidad de casos se asocia a las carencias que padecen los pueblos

étnicos por falta de reconocimiento político, cultural, étnico, de género, de

opción sexual, económico y de vivienda, salud, educación y empleo, entre

otros aspectos que configuran la base sobre la cual está montada y

planteada la sociedad excluyente.

Buenaventura de Sousa Santos7 plantea que los pueblos y culturas tienen

igual dignidad8;; "tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia

nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad

nos descaracteriza". En 1989, el Convenio 169 de la OIT acoge este

planteamiento y recomienda a los países, que lo adoptan, aplicarlo. Este

convenio es adoptado por la mayoría de países del continente americano

y sólo en ese momento podría hablarse de un pluralismo jurídico, pese a

reconocer que ya en algunos países como México, Perú y Colombia los

indígenas venían trabajando en la propuesta de una nación multicultural y

en el caso de Bolivia y Ecuador por la construcción de Estados

Plurinacionales.

7 Doctor en Sociología del derecho por la Universidad de Yale. Profesor catedrático de la Facultad de Economía de la Universidad de Coímbra. 8 Buenaventura de Sousa Santos. Los pueblos y las culturas tienen igual dignidad. 2005.

18

Raquel Yrigoyen9 sostuvo que el cambio más importante del siglo pasado

fue el paso de los Estados-­nación (nación excluyente) a la nación

multicultural y con ella al pluralismo legal o jurídico. El Pluralismo legal

implica el reconocimiento de las autoridades y su derecho propio, y

establece sus funciones jurisdiccionales. Estas funciones son la que

facultan a los pueblos indígenas para administrar justicia y son: primero

conocer e investigar, segundo juzgar y tercero coerción para aplicar esa

sanción;; aplicar su propias normas y procedimiento.

En las competencias personales que las constituciones confieren a los

indígenas siguen siendo ambiguas, explica la abogada, pues no indican

claramente a que tipo de personas se debe aplicar la Jurisdicción

indígena, salvo el caso de Venezuela que establece que se aplica a los

miembros de la etnia. Sin embargo casi todas las constituciones coinciden

en que la norma aplica para los territorios y hábitat ancestrales de los

indígenas.

Según Yrigoyen, otro aspecto a resaltar de las nuevas constituciones, que

en su mayoría fueron aprobadas a finales del siglo pasado y comienzos

del nuevo milenio, es que en caso de contradicción entre los dos sistemas

jurídicos (ordinario e indígena) se aplica la norma que sea más favorable

a los pueblos indígenas;; pueden ser normas nacionales, acuerdos políticos

nacionales, acuerdos o tratados internacionales.

Las constituciones imponen una limitante pues establecen que sólo se

puede aplicar la jurisdicción indígena, cuando no contravenga normas

constitucionales, "en este caso si se limita la Jurisdicción Especial

Indígena a la constitución no quedaría nada". Para el caso de Colombia la

Corte Constitucional interviene en que el sistema jurídico de los pueblos

indígenas tiene sus normas distintas y por eso deben establecerse

9 Raquel Zonia Yrigoyen Fajardo, abogada peruana, especialista en derecho consuetudinario indígena.

19

mecanismos de coordinación entre el Sistema Ordinario y el Sistema

Indígena.

Para buscar esos mecanismos de coordinación se realizó el Foro donde

participaron jueces indígenas de todo el país, magistrado y jueces de la

nación y la Universidad el Rosario como Coordinadora del mismo.

Para Yrigoyen, en aras de concebir la dignidad de las culturas se debe

establecer un diálogo intercultural, donde se defina cuál es el marco de

derechos que rijan a las partes;; esto implica crear mecanismos

institucionales para la interpretación, definición y resolución de conflictos

que supere la cultura monista. Aquí las partes deben hacer un esfuerzo

notable para superar viejas visiones o percepciones que precisamente

reflejan vestigios de subordinación tanto en el sistema estatal como en

los pueblos indígena y afrodescendiente.

Fueron casi dos siglos de espera para que el modelo colonial introdujera

en sus constituciones el reconocimiento a la existencia de otras culturas y

sus respectivos derechos, así lo afirmó, durante la conclusión del Foro de

Intercambio de experiencias en justicia indígena, realizado en Bogotá del

28 al 30 de julio de 200810.

En un amplio contexto histórico explica cómo las constituciones

colonialistas instituyeron un único poder real del cual no hacían parte

otras formas de gobernabilidad como el de los grupos étnicos;; sólo un

poder daba la ley. La categoría constitucional que se empleó para tratar a

los indígenas fue la de "salvaje" e "infiel", por lo tanto las constituciones

rezaban que "había que civilizar y cristianizar a los salvajes".

El Sistema de Jurisdicción de Caciques de pueblos indios fue abolido y

reemplazado por el sistema judiciario civil de cada país;; éste adquiere

10 Raquel Zonia Yrigoyen Fajardo . SIEC. Actualidad Étnica. Bogotá, 31/07/2008.

20

exclusivamente el ejercicio de poder en los tribunales de justicia. "Aún

hoy hay magistrados que ignoran que haya jurisdicción indígena, si el

poder judicial reside en todo", afirmó Raquel y cuestionó "cómo se va a

sentir una persona parte de un Estado si se le reprime constantemente

por exigir lo que considera justo".

Sólo con la pronta declinación de los Estados nacionales empieza a

introducirse una nueva visión jurídica más plural;; países como México y

Perú (1910/1919 respectivamente) empiezan a introducir en las

constituciones algunos reconocimientos a las tierras, a las colectividades,

pero no se les reconocen efectivamente sus derechos, porque según

Yrigoyen, hay una ambigüedad constitucional que por un lado da algunos

derechos y de otra parte reduce tierras y limita esos derechos.

En este aspecto el centro del tema es cómo históricamente ha

preponderado la subordinación de unos sectores de población sobre otros;;

en este caso la subordinación de algunos poderes sobre otros y sobre los

pueblos;; los subordinadores han buscado formas o estrategias de

justificar la forma de subyugar a otros. La subordinación podría verse

como una herencia de la colonia, sin embargo se debe tener en cuenta

que los mismos imperios antiguos ejercían jerarquías para subordinar a

sus comunidades;; vale apuntar que los pueblos que no acostumbraban las

formas de subordinación prefirieron inmolarse o desaparecer en su

totalidad antes que someterse a los modelos de sometimiento.

21

CAPÍTULO I: MARCO LEGAL, CONVENCIONAL, Y DOCTRINAL MARCO LEGAL COLOMBIANO El Estado colombiano sufrió transformaciones profundas y sustanciales

después de la promulgación de la Constitución Política de 1991 en la cual

paso de la figura de Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho,

fórmula bajo la cual el Estado se compromete a garantizar con la defensa

de los Derechos Humanos, en especial, los Derechos Sociales, Económicos

y Culturales. También se introdujo el concepto de diversidad étnica que se

ha constituido en el eje transversal de los Derechos Humanos de los

diferentes grupos étnicos asentados en el territorio nacional, en este caso,

el de los Afrodescendientes en Colombia.

El Estado reconoce la diversidad étnica y cultural de la

Principio que ha sido desarrollado ampliamente en la jurisprudencia de

Corte Constitucional:

El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural corresponde a

una nueva visión de Estado, en la que ya no se concibe a la

persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto

con características particulares 11

El segundo concepto precepto constitucional y quizás el pilar fundamental

para la conquista y reconocimiento como grupo étnico, lo constituye el

artículo 55 transitorio, que al tenor literal establece que se creará un

11 Sentencia 523 DE 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

22

comisión que construye una ley en la cual reconozca a las comunidades

negras que han venido ocupando tierras baldías en la zona de la cuenca

del Pacífico. Del análisis del precepto constitucional su puede colegir que

el constituyente de 1991 reconoció la existencia de un grupo étnico

afrodescendiente, con una cultura ancestral, organización interna propia,

usos, costumbres y prácticas tradicionales de producción diferentes a las

de otras comunidades étnicas.

La constitución establece la necesidad de crear acciones

afirmativas para la comunidad afrocolombiana

recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los

mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación

por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,

opinión política o filosófica.

En la Sentencia C-­371/00 se establece una definición material de la

igualdad:

"Al compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano

económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La

igualdad sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador,

emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en

condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de

los poderes públicos".

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o

marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que

por su condición económica, física o mental, se encuentren en

23

circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos

q 12

Al respecto la Corte Constitucional menciona en la Sentencia T-­422 de

199613, que es una sentencia hito el en tema de acciones afirmativas

para comunidades afrocolombianas

imiento de la

situación de marginalización social de la que ha sido víctima la población

negra y que ha repercutido negativamente en el acceso a las

En la Sentencia C-­ 370 de 200214 el Magistrado Ponente menciona:

Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas

dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin

de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o

económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo

subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan

una mayor representación. Por ejemplo, los subsidios en los servicios

públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos

escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones

afirmativas

De igual forma la misma sentencia hace referencia a la diferenciación

positiva para las comunidades negras de la siguiente forma:

marginación social de

la que ha sido víctima la población negra y que ha repercutido

negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico,

social y cultural. Como ocurre con grupos sociales que han sufrido

persecuciones y tratamientos injustos en el pasado que explican su

12 Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer 2011. 13 M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz.

24

postración actual, el tratamiento legal especial enderezado a crear nuevas

condiciones de vida, tiende a instaurar la equidad social y consolidar la

paz interna y, por lo mismo, adquiere legitimidad constitucional

En la Sentencia No. T-­605 de 199215 se establece:

La diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del

mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la

población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización

política. Los grupos humanos que por sus características culturales no

encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para

la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con

fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección

de las minorías

En este esfuerzo por orientación gubernamental a las comunidades

afrocolombianas se expide la Ley 70 de 1993 que es considerada el logro

jurídico mas importante en la vida de las comunidades afrocolombianas,

constituye una conquista de la lucha y la movilización de las comunidades

afrocolombianas y representa por que existiera una reglamentación

jurídica y social que garantizara el Derecho a la tierra y a la propiedad

colectiva. La Ley 70 de 1993 institucionaliza la constitución y legalización

de los territorios afrocolombianos mediante la titulación colectiva. Un plan

de Desarrollo Afrocolombiano. La creación de espacios mixtos-­

instituciones gubernamentales y organizaciones para la concertación,

evaluación y proyección para la implementación de la ley 70/93, la

creación de la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras en el

Ministerio del Interior, además, esta ley instaura el reconocimiento de

mecanismos para la protección de la identidad cultural de las

comunidades afrocolombianas, el Derecho a la etnoeducación, el

14 M.P Eduardo Montealegre Lynett. 15 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

25

reconocimiento de los consejos comunitarios como formas de

administración de justicia propias, la prohibición de toda práctica

discriminatoria y las sanciones que se adjudican si se desarrollan.

Las acciones afirmativas son medidas que se toman para materializar el

principio de la igualdad material, al respecto la legislación internacional el

principio de igualdad material, principio Aristotélico16 que establece que

personas en situaciones iguales deben ser tratadas de forma igual, y que

aquellas que están en situaciones distintas deben tratarse de manera

distinta, en forma proporcional a dicha diferencia. Por ello, la igualdad no

se materializa reclamando que todos seamos iguales sino demandando un

trato distinto, lo cual se logró mediante la implantación de la jurisdicción

indígena para los miembros de dicha población. Igualdad que no debe ser

formal mediante la expedición de leyes que formulen que todos somos

iguales o estamos en igualdad de condiciones Igualdad que es material

con el ejercicio de políticas públicas que la hagan efectiva.

Durante las tres últimas décadas los distintos gobiernos de Colombia han

ratificado todos los tratados internacionales en materia de Derechos

Humanos:

-­ Derechos

-­

eliminación de todas las formas de discriminación raci

el mismo año.

-­

mismo año.

16 Aristóteles. Moral a Nicómaco. Libro quinto, capítulo III-­Primera especie de justicia.

26

El Derecho Internacional reconoce que ciertos grupos de personas tienen

necesidades de protección diferenciales a raíz de sus situaciones

específicas, y en algunos casos, de su vulnerabilidad manifiesta o de las

inequidades estructurales de la sociedad. Estas necesidades especiales de

protección, han sido reiteradas por órganos de supervisión de los

Derechos Humanos, como el Comité de Derechos Humanos y el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este sentido, el Derecho

internacional reconoce la vulnerabilidad y las necesidades diferenciales de

protección y las minorías étnicas17.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)18, dispone

que el derecho a la protección judicial debe garantizar que las personas

tengan acceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes19, que las ampare contra

actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea

cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

En cumplimiento de ello, el artículo 229 de la Constitución Política

Colombiana prescribe que:

.

17 CHAVERRA, Martha Acción Afirmativa Acción Afirmativa en Colombia para los Grupos Étnicos Ministerio del Interior y de Justicia, Colombia 2005. 18 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Art. 25, Num. 1. 19 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

27

FORMULACION PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA -­ 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se

(Discriminación racial) El 6 de septiembre de 2011 el Congreso de la República de Colombia

terminó el debate de Conciliación, que logra mantener el acuerdo del la

Cámara de Representantes con el fin de aprobar el PROYECTO DE LEY

No. 165/10 CÁMARA -­ 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el

que busca penalizar los actos de racismo en Colombia ejercidos contra los

y las Afrodescendientes y las personas que son víctimas de

discriminación por razones de sus preferencias sexuales, ideología

políticas y credo religioso.

En el debate, de los 8 votos posibles;; 7 fueron positivos y favorables a la

ampliación de la ley y solo uno, quien de entrada declaro su objeción por

su participación religiosa se opuso. La promulgación de esta ley es fruto

del trabajo de base de las organizaciones que han reivindicado los

Derechos étnicos afrocolombianos, puesto a pesar de los evidentes casos

de discriminación ocurridos a diario durante más de 100 años el Estado

colombiano no había contemplado la posibilidad de inclusión como delito

en el Código Penal de la discriminación racial en todos los ámbitos no solo

en el marco conflicto armado. La Ley 599 de 2000 que expidió el actual

Código Penal en el artículo 147 define como Actos de discriminación

racial:

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice

prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o

degradantes basados en otras distinciones de carácter desfavorable

que entrañen ultraje contra la dignidad personal, respecto de

cualquier persona protegida, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez

(10) años, multa de doscientos (200)a mil (1.000) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

28

Esta descripción dejaba inoperantes los casos de discriminación que no se

efectuaban con ocasión del conflicto armado, dejando así impunes las

practicas racistas en el contexto rural y urbano que han conllevado a la

invisibilización, exclusión, segregación, agresión verbal, física y síquica

sobre los pueblos afrodescendientes. Esta ley marca un importante

precedente para toda la población colombiana, ya que advierte la

necesidad de desvirtuar el ejercicio y permisividad de prácticas racistas

que de modos verbal, simbólico y físico que atentan contra la dignidad

humana de grupos poblacionales, como el afrodescendiente, que ha sido

históricamente excluidos y a su vez permite que los grupos sujetos de

discriminación por motivo de raza, credo y genero converjan en la

exigibilidad del respeto al derecho a la igualdad y a la libertad que debe

garantizar un Estado Social y Democrático de Derecho.

Según el senador Carlos Baena20 La incidencia de esas conductas que

afectan la dignidad es de tal magnitud, que la Corte Constitucional ha

conocido tutelas con las que se invoca la protección de derechos

fundamentales. Un grado máximo con el que la Corte ha exigido la

protección frente a la discriminación tuvo lugar en 2005, cuando exhortó

tramitara un proyecto de ley orientado a sancionar las prácticas o

conductas de segregación racial conforme a la Convención Internacional

de 1969.

A partir de la sanción de la norma se reformará el Código Penal para que

diga: "El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno

ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia,

religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación

sexual, incurrirá en prisión de 12 a 36 meses".

20 ¿Superar el veto vs. conservar el respeto? http://www.diariodelhuila.com/noticia/18615 7 de septiembre de 2011.

29

De igual forma, quien promueva agresiones físicas o morales "a una

persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza,

etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u

orientación sexual" tendrá la misma pena.

Estas condenas se aumentarán en una tercera parte o el doble cuando la

discriminación se haga en un sitio público;; se divulgue a través de medios

de comunicación;; cuando la emprenda un servidor público, o cuando sea

contra un niño o un anciano, entre otros.

La prisión se reducirá en la misma proporción cuando el sindicado "se

retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por la

cual se le investiga".

Carlos Baena, senador del Movimiento MIRA y uno de los autores de la

iniciativa, dijo que esta ley concibe un modelo de sociedad de

"convivencia". "Será la Fiscalía la que a través de las pruebas califique.

Esto no es que cualquier persona va a decir 'me hicieron racismo', y ya.

Es aportando pruebas y testigos en un proceso ante la Fiscalía", explicó el

senador.

Contó que hubo un caso21 en una ciudad del país donde pusieron avisos

clasificados para convocar un empleo, y en el aviso decía 'NN'. "Uno

pensaba que eso quería decir 'no identificado', pero resulta que se hizo la

investigación y 'NN' significaba no negro".

En el capítulo III, se harán comentarios con mayor amplitud sobre este

proyecto de ley.

21 hasta 3 añ .

30

MARCO CONVENCIONAL La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) afirma que el

Derecho de acceso a la administración de justicia debe garantizar que los

ciudadanos cuenten con recursos judiciales idóneos y efectivos22.Este

derecho es el que tiene toda persona de acceder a un tribunal cuando

alguno de los derechos protegido por la Convención, la Constitución o las

leyes internas del Estado haya sido violado , es el derecho de obtener

una investigación judicial a cargo de un tribunal competente que

determine la existencia o no de la violación y se fija, una reparación

adecuada según corresponda23

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido varias

formas de violación del derecho a un recurso, entre ellas24:

1. Los vacíos o disposiciones legislativas que privan de competencia a

los tribunales para examinar recursos para un determinado tipo de

violación;;

2. La obstaculización de la acción de la justicia por la vía de los

hechos;; el rechazo de recursos por razones procesales;;

3. La denegación de un recurso por razones arbitrarias,

discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales de la

persona, y

4. El incumplimiento de una decisión de la autoridad competente.

La idoneidad del recurso hace referencia a que no es suficiente con que

el recurso esté previsto en la Constitución o la ley o con que sea admisible

formalmente, sino que se requiere que sirva para establecer si se ha

incurrido en una violación a los derechos humanos y para remediar tal

violación 25. La efectividad implica que el recurso debe ser útil en la

22 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Art. 25, Num. 1. 23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1996. 24 Ibídem. 25 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el

31

práctica, es decir que implica el cumplimiento de la decisión judicial sin

dilaciones injustificadas26.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un

recurso ef o

sus derecho habientes, sino que comprende también un derecho a que el

Estado investigue violaciones de los derechos humanos y, en la medida de

lo posible, sancione penalmente a sus autores, es decir, conlleva un 27

Finalmente, el derecho a un recurso judicial idóneo y efectivo, según el

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), implica el

derecho a la reparación por cualquier daño sufrido como resultado de los

actos discriminatorios28.

Así, el derecho no se garantiza necesariamente mediante castigo del

autor sino que debe considerarse la posibilidad de conceder una

compensación económica por los daños, materiales o morales, sufridos

por la víctima (CEDR 2000).

La Conferencia Mundial contra el racismo, la Discriminación Racial, la

Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, fue realizada en la

ciudad de Durban, Sudáfrica, en septiembre de 200129. En ella se crearon

Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos 2001: par. 137, Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000: par. 29 27 28 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 29 MOLINA, Lucrecia & RODRÍGUEZ, Víctor (2002). Elementos Conceptuales y Vocabulario Incluidos en los Documentos (pg 221-­222). En: IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas

32

una serie de recomendaciones y lineamientos para tomar medidas que

respondan a las especificaciones de los diferentes grupos poblacionales y

así combatir de forma conjunta e inobjetablemente todas estas

manifestaciones antihumanas. Aplica para comunidades indígenas, de

Afrodescendientes, emigrantes, refugiados, desplazados internos,

mujeres, niños y grupos vulnerables ante este tipo de agresiones.

En esta conferencia o convención contra el racismo, además se proclamó

una Declaración donde se visualizó los orígenes, causas, víctimas y

manifestaciones contemporáneas de estos males, así como las medidas

de prevención, educación y propuestas para el establecimiento de

recursos, acciones eficaces de reparación, y estrategias que lleven a

lograr una igualdad y equidad plena de todos los grupos étnicos, a través

de mecanismos nacionales, regionales e internacionales.

También se estableció un Programa de Acción30 (para la acción) donde se

insta a los Estados a que garanticen a todas y todos la igualdad de acceso

a la enseñanza, en legislación y practica, y que se abstengan de adoptar

y/o mantener medidas jurídicas o de otro tipo que contribuyan a imponer

cualquier forma de segregación racial.

El mismo Programa de Acción de la Conferencia de Durban31, reconoce

que existen injusticias históricas, las cuales han contribuido a la

institucionalización de la pobreza, el subdesarrollo, la marginalización, la

exclusión social, las desigualdades económicas, la inestabilidad política y

la inseguridad. Por lo cual se insta a los estados a que elaboren

programas para la reparación, mitigación y remedio, que fomente el

desarrollo social y económico de esos pueblos, sociedades y naciones, y la

diáspora, en el marco de la solidaridad y el respeto mutuo, programas

de Intolerancia. Después de Durban: Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social. San José, Costa Rica. 30 PROGRAMA DE ACCIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia. 31 Ibídem.

33

para aplicar en las siguientes esferas (entre otras):

Erradicación de la pobreza,

Transferencia de tecnología,

Gobernabilidad responsable y transparente,

Inversión en infraestructura para la atención de la salud de las

personas, que incluyan hacerle frente al paludismo,

tuberculosis, SIDA,

Desarrollo de otro tipo de infraestructura civil,

Desarrollo de los recursos humanos incluyendo el fomento de la

capacitación, la educación y el desarrollo cultural.

Según la Convención se definen entre otras las siguientes expresiones32:

Discriminación Racial: Es

preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o

étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los

derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas públicas,

(Art. 1).

Acciones Afirmativas

exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o

étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser

necesaria con el objeto de garantizarles, en condición de igualdad, el

disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades

fundamental

podrán tener como consecuencia el mantenimiento de los derechos

32 RODRÍGUEZ, Víctor. (2002). Instrumentos Internacionales sobre Racismo en el Sistema de las Naciones Unidas y en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (pg 20-31). En: IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. Después de Durban: Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social. San José, Costa Rica.

34

desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de

Según el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR),

órgano creado por la Conferencia contra el Racismo, a menudo se

subestima el grado en que los actos de discriminación racial e insultos por

motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de su propio

valor y reputación. Además define las reparaciones como:

Reparación

justa y adecuada por cualquier daño sufrido como resultado de esos actos

competentes deberían considerar, siempre que sea conveniente, conceder

compensación económica por los daños materiales o morales, sufridos por

El Banco Interamericano de Desarrollo define la exclusión social como33:

Exclusión Social

grupos sociales de acceder a servicios sociales de calidad, a los mercados

laborales y de crédito, a condiciones físicas y de infraestructura adecuada,

Siendo la administración de justicia un servicio social universal, si se

presenta un hecho que impida el acceso a ella, se está generando una

exclusión social.

Rodolfo Stavenhagen34 realizó uno de los tres documentos preparados

33 [URL]: http://www.iadb.org/. 34 Sociólogo mexicano, Profesor Investigador, Ex Director UNESCO.

35

de Sobrevivencia: La Lucha de los Pueblos Indígenas en América Latina

contra

apartes que permiten definir la discriminación estructural35:

Discriminación Estructural

universal, [y] puede decirse que hay discriminación estructural en contra

bajas o inferiores mantienen durante generaciones o siglos y que esto sea

significa no solo que los indígenas [y los Afrodescendientes] tienen menor

acceso a las instituciones sociales y económicas de desarrollo y bienestar,

sino también que cuando lo tienen, los resultados para ellos son

ins

construcción de infraestructura, todo lo cual ha conducido secularmente a

El documento CONPES 3360 36( Consejo Nacional de Política Económica y

Social) del Departamento Nacional de Planeación de Colombia creo en

mayo de2010 la Política para promover la igualdad de oportunidades

para la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, definiendo

la siguiente terminología:

Persona Afrocolombiana: Persona perteneciente al grupo étnico que

hace presencia en todo el territorio nacional, de raíces y ascendencia

histórica, étnica y cultural africana,nacidos en Colombia, con su

diversidad racial, lingüística y folclórica37.

35 DECLARACIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia. 36 http://www.dnp.gov.co. 37 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co.

36

Comunidades Negras/afrocolombianas: Es el conjunto de familias de

ascendencia Afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten

una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la

relación campo-­poblado, que revelan y conservan conciencia deidentidad

que las distinguen de otros grupos étnicos.38

Población Palenquera: La comunidad palenquera está conformada por

los descendientes de los esclavizados que mediante actos de resistencia y

de libertad, se refugiaron en losterritorios de la costa norte de Colombia

desde el siglo XV denominados palenques. La comunidad de Palenque de

San Basilio, único existente, conserva una conciencia étnica que le

permite identificarse como grupo específico;; posee la única lengua criolla

con base léxica española, una organización social basada en los Ma -­

Kuagro (grupos de edad), asi como rituales fúnebres como el lumbalú o

prácticas de medicina tradicional, que evidencia un sistema cultural y

espiritual sobre la vida y la muerte39

Población Raizal: El grupo étnico raizal está constituido por los nativos

ancestrales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Su carácter insular, costumbres, prácticas religiosas y su lengua hacen de

esta etnia, un grupo claramente diferenciado del resto de la sociedad

nacional40.

Consejo Comunitario: Entidad étnica con personería jurídica

conformada por una comunidad afrocolombiana para administrar el

territorio que el Estado les ha reconocido como propiedad colectiva por

ón y

protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la

identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos

38 Ley 70 de 1993, Art. 1. 39 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co. 40 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co.

37

naturales;; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en

cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los 41

Tierras de Comunidades Afrocolombianas: Zonas baldías, rurales y

ribereñas, ocupadas histórica y ancestralmente por las comunidades

negras que tengan prácticas tradicionales de producción. Los terrenos

respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se

denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades

Negras"42

Enfoque Diferencial: Es la dirección que facilita la planeación, atención

y apropiación orientada a diferentes sujetos y colectivos, a partir de sus

características y necesidades propias43

Acción sin Daño: Enfoque que permite identificar los riesgos de la acción

pública dirigidaa grupos étnicos, vulnerados y vulnerables. Ministerio de

Cultura-­Programa deincorporación del enfoque diferencial y acción sin

daño en entidades y organizaciones..

Identidad Étnica: Es una construcción cultural que realizan las

sociedades para expresar su alteridad frente a otras, la cual se estructura

con base en las representaciones colectivas

por fuera de

las relaciones históricas y de poder en las que se construye44

41 Ley 70 de 1993. 42 Ibídem. 43 Ministerio de cultura. 2009. Programa de incorporación del Enfoque diferencial y la acción sin daño en entidades y organizaciones. 44 Instituto Colombiano de Antropología e Historia, http://www.icanh.gov.co.

38

MARCO HISTÓRICO

La trata transatlántica de esclavos es considerada por los historiadores se

considera frecuentemente como el primer sistema de globalización. Según

el historiador francés Jean-­Michel Deveau, la trata transatlántica y por lo

tanto la esclavitud, que duró del siglo XVI hasta el siglo XIX, constituye

45. El comercio transatlántico de esclavos

fue la deportación más importante en la historia y un factor determinante

en la economía mundial del siglo XVIII. Millones de Africanos fueron

arrancados de sus hogares, deportados hacia el continente americano y

vendidos como esclavos.46

La trata trasatlántica no solo debe analizarse desde el hecho innegable

que trajo el beneficio económico obtenido por los Estados colonizadores

de América del Norte y Europa, debe también analizarse la connivencia de

de la cúpula y los grandes grupos económicos de los gobiernos de dichos

estados, con la iglesia católica que se constituía en uno de los principales

poderes durante la época medieval y moderna con el fin de

institucionalizar la crueldad de la esclavización. Mediante el ejercicio de la

trasatlántica de esclavos, miles de personas del continente Africano

fueron secuestrados por los esclavistas y durante su travesía hacia el

continente americano muchos fueron asesinados o arrojados al mar. Este,

ha sido reconocido internacionalmente como un crimen de lesa

humanidad, sobre el cual confluyen las manifestaciones actuales de

racismo e intolerancia47 hacia los descendientes de africanos.

El racismo y la intolerancia hacia los grupos raciales indígenas y

afrocolombianos se constituyen en flagrante amenaza hacia el principio

constitucional de la dignidad. La intolerancia de tipo étnico ha conllevado

45http://portal.unesco.org/culture/es/ev. 46http://www.afrohispanos.org/new/.

39

a que el ejercicio de prácticas xenófobas y racistas cause el exterminio de

pueblos y sus culturas. Con la institucionalización de la esclavización los

países colonizadores lograron la dominación sobre los países

los cuales han quedado con serias debilidades en su

estructura política económica y social, que los lleva a clasificarse en el

rango de parias o tercermundistas. Con la lectura de lo anterior queda

una reflexión tendiente para que por lo menos, a nivel país se formulen

políticas con contenido de inclusión social con el fin que mediante el

reconocimiento de los pueblos que históricamente han sido discriminados,

el ejercicio de la solidaridad, la aplicación de principios y valores como la

dignidad la justicia y la equidad se minimice la brecha entre los sectores

.

Los derechos étnicos de los afrodescendientes surgen como consecuencia

del perjuicio dejado por el ejercicio del racismo y la intolerancia a través

de la historia y también de las normatividad internacional, la Constitución

Política y las leyes nacionales. Son derechos relativamente nuevos dentro

del Estado colombiano, ya que partir de la expedición de la Constitución

Política de 1991 se reconoció la población afrocolombiana a través de la

promulgación de un Estado de derecho pluriétnico y multicultural. Por

tanto como sujetos aportantes a la construcción de la Nación y

reconocimiento a la diferencia real y plasmada en la Carta política, los

afrodescendientes al igual que los indígenas como grupo étnico, se les

debe reconocer sus formas y costumbres ancestrales de cosmovisión,

solución de conflictos y de impartir justicia. Como reparación y

visibilización planteo la creación de una jurisdicción especial

afrocolombiana, construida sobre la base y aportes de la cultura

afrocolombiana.

47 DECLARACIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia.

40

CAPÍTULO II: DIAGNOSTICO ACTUAL

En Colombia las principales víctimas de la discriminación racial y el

racismo son los miembros de los pueblos indígenas y las comunidades

afrodescendientes. La precaria situación de garantía de los derechos de

los pueblos indígenas y las comunidades negras revela la existencia y

persistencia de racismo estructural en Colombia. Muchos factores de

exclusión y marginalidad son compartidos tanto por los pueblos indígenas

como por la población afrodescendiente48.

DIAGNÓSTICO En el documento CONPES 3360 (Consejo Nacional de Política Económica y

Politica para Promover la Igualdad de Oportunidades para la

ue su

condición de país pluriétnico y multicultural, Colombia confiere en su

Constitución Política, un lugar relevante al reconocimiento y respeto por la

diversidad cultural. En el Censo del año 2005, se auto-­reconocieron como

Afrocolombianos, negros-­mulatos, raizales y palenqueros, 4.311.757

personas, los cuales representan el 10% de la población del país,

constituyéndose Colombia en el segundo país de América Latina, después

de Brasil, con mayor cantidad de personas afrodescendientes.

Sin embargo, se ha documentado que el autoreconocimiento no implica

que se haya identificado toda la población Afrocolombiana, toda vez que

el la aplicación del censo no se le hizo la pregunta con la variable étnica a

toda la población, lo cual sucedió en mi caso en la que a pesar de la

48 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

41

notoriedad del color de mi piel no realizo la pregunta de la pertenencia a

la comunidad negra, Afrocolombiana, Palenquera, Raizal o como quisiera

identificarme. a desatinada redacción de la pregunta sobre el tema que

indagó por la pertenencia étnica (cultural) de los colombianos (por

ejemplo, a una etnia o comunidad negra) antes que por su identificación

racial (por rasgos físicos) arrojó resultados a todas luces imprecisos.

Como lo habían advertido críticos dentro del movimiento afrocolombiano y

la comunidad académica, al preguntárseles sobre su pertenencia cultural

respondieron negativamente y no fueron registrados como tales por el

censo49.

La población Afrocolombiana hoy se encuentra distribuida en todo el

territorio nacional, sin embargo, existen regiones con mayor presencia

debido a procesos históricos y demográficos, entre las cuales están la

región del Pacífico, el valle del Patía, el norte del departamento del Cauca

y el sur del Valle, y la franja costera del Caribe;; y hoy se observa un

fenómeno creciente de poblamiento en la Orinoquía y el piedemonte de la

Amazonía50

Anexo: Mapa Población Afrocolombiana

49 RAZA Y DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA.(2009) Informe sobre discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana. Observatorio de Discriminación Racial. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y CIJUS, Universidad de Los Andes-­Proceso de Comunidades Negras (PCN)-­Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).

42

Mapa: Población Afrocolombiana

(2005)

Fuente: IGAC, 2009

En Colombia no existen unas estadísticas oficiales claras sobre población

afrocolombiana, pues la inclusión del componente étnico en los censos es

relativamente nueva y el profundo mestizaje contribuye a dificultar su

identificación. No obstante, el Documento 2009 del Consejo Nacional de

Política Económica y Social51 -­CONPES-­,de 1997, con base en el Censo del

50 http://www.dnp.gov.co. 51 http://www.dnp.gov.co.

43

Departamento Nacional de Estadística DANE-­, estima que hay 10.5

millones de afrocolombianos, que representan el 26% del total de la

población colombiana. El 80% de los afrocolombianos, es decir 8 millones

de personas, perciben ingresos anuales percápita que oscilan entre 500 y

600 dólares, frente a un promedio nacional de 1.500 dólares. Esta

situación los coloca en condiciones de extrema pobreza, pues el 74% de

ellos percibe ingresos que están por debajo del salario mínimo legal

vigente. Casi la mitad de la población rural afrocolombiana es analfabeta,

de cada 100 jóvenes que terminan secundaria sólo dos logran entrar a la

universidad, según el documento del Plan Nacional de Desarrollo de la

Población Afrocolombiana.

En la Costa Pacífica casi el 60% de la población afrocolombiana carece de

servicios de salud y la mortalidad infantil supera en cuatro veces el

promedio nacional, pues, entre otras cosas, sólo el 48% de su población

cuenta con servicio de acueducto. La esperanza de vida es de un 10% con

respecto a un 30% del promedio nacional52.

Esta situación contrasta con la gran riqueza en recursos naturales de los

territorios que habitan, pues esta región de selva tropical húmeda posee

una gran riqueza en flora y fauna, y de sus bosques sale 58% de la

madera aserrada del país53.

Las comunidades afrocolombianas han estado siempre en una

permanente búsqueda de arraigo y estabilidad configurando

asentamientos, poblados y ciudades con características culturales propias

que podemos denominar como de cultura afrocolombiana. Gran parte de

su población presenta una permanente movilidad y dispersiones tanto

hacia las diferentes regiones y ciudades del país como fuera de éste,

derivadas de las necesidades de trabajo y la búsqueda de mejores

52 http://afroamericaplural.org/pueblo.shtml. 53 Ibídem.

44

no ha significado el rompimiento de sus lazos y relaciones con sus lugares

de origen, sus familias, o comunidades;; por el contrario, han logrando

tejer unas redes de solidaridad y apoyo que les permiten sobrevivir aún

en condiciones adversas y conservar, fortalecer y recrear su cultura en los

lugares de asiento

www.etniasdecolombia.org, abril de 2007)

En Colombia habitan 81 grupos étnicos. Su diversidad cultural se refleja

en la existencia de más de 64 idiomas y unas 300 formas dialectales.

Según un estudio del Departamento Nacional de Estadística54, realizado

luego del Censo de 2005, la población afrodescendiente asciende a

11.000.000 de personas que tienen presencia en 32 departamentos del

país, especialmente en aquellos de selva tropical húmeda. Sus procesos

de organización y lucha, aunque datan de mucho antes de la época de la

conquista, dado los procesos de esclavización han tomado mayor fuerza y

coherencia en los últimos quince años con la reglamentación manifiesta

en la ley 70 de 1993, años en los que se han consolidado organizaciones

de diverso orden con fines reivindicativos y de autogestión bajo los

principios de, autodeterminación, unidad, territorio, dignidad, reparación,

cultura y autonomía. 55

Para el caso específico de las comunidades afrocolombianas, Colombia ha

avanzado en el desarrollo del mandato constitucional según el

Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación

con el reconocimiento de su calidad de nación pluriétnica y multicultural.

54 www.dane.gov.co 55 El camino del des-­conocimiento al re-­conocimiento. Justicia Indígena Y Afrocolombiana: Un Encuentro Entre El Pluralismo Jurídico Y La Diversidad Cultural, Fundación Hemera, www.etniasdecolombia.org abril de 2007

45

Para el tema en discusión, 56

contempla por primera vez en la historia del país la existencia de formas

jurídicas propias de la tradición afrocolombiana. Esta facultad se reconoce

directamente a los Consejos Comunitarios, como forma organizativa

propuesta por la ley para las comunidades negras, lo cual redunda en

beneficio de la autonomía y la defensa del territorio ancestral de esta

población.

Según el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 :

comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de

administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento

que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los

Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las

tierras adjudicadas;; velar por la conservación y protección de los

derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad

cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos

naturales;; escoger al representante legal de la respectiva

comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables

56 s a la entrada en vigencia de lapresente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, unaley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habráde demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de

46

El Decreto 175 de 1995, que reglamenta la ley 70 de 1993 , establece

que es una de las funciones de la Junta Directiva de los Consejos

Comunitarios:

internos, ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los

El Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de

Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el

Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de

Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia) en el Informe alternativo al

decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité

para la Eliminación de la Discriminación Racial en agosto de 2009,

presentaron un estudio en el que detectaron que la producción de

información diferencial y desagregada es el primer paso para el diseño y

realización de investigaciones serias y detalladas sobre el tratamiento

igualitario por parte del sistema de administración de justicia a los

miembros de los pueblos indígenas y a la población afrocolombiana57.

Sin embargo, las entidades encargadas de ello carecen de este tipo de

información. No existe producción de información desagregada ni para

miembros de pueblos indígenas ni para personas afrodescendientes, Lo

cual el Observatorio de Discriminación Racial ODR comprobó mediante la

formulación de Derechos de Petición en varias entidades del Estado donde

se encontró que:

La Fiscalía General de la Nación cuenta con un sistema de

información que registra las variables de género, edad, calidad del

57 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

47

significa que el Estado colombiano no cuenta con la información

estadística de personas afrocolombianas e indígenas que son

investigadas por conductas delictivas58. Tampoco es posible saber

cuáles de ellas son llevadas a un juicio penal y cuáles no. Por esa

razón, no es posible determinar de forma sistemática si la ley está

siendo aplicada de forma igualitaria a la población

afrodescendiente y mestiza. Tampoco es posible definir si los

investigadores de la Fiscalía aplican algún tipo de perfil racial o

actuación basada en prejuicio59.

El Consejo Superior de la Judicatura desconoce los datos sobre

miembros de pueblos indígenas, personas afrodescendientes,

negras, palenqueras y raizales que han sido juzgadas por la Rama

Judicial, y tampoco cuenta con los datos sobre aquellas que han

sido condenadas. Por ello, es imposible saber si el sistema judicial

está actuando de manera imparcialfrente a los pueblos indígenas y

frente a la población negra en Colombia.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) reporta que

el 3,15% de la población carcelaria es afrodescendiente, y el

1,01% es indígena. Con respecto a la situación jurídica de la

población carcelaria60, el INPEC indica que el 70% de los

afrocolombianos que están recluidos en sus centros penitenciarios

se encuentran allí por una condena judicial, mientras que el 27%

están en calidad de sindicados. Del total de miembros de los

pueblos indígenas que están recluidos en los centros

58 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 59 Ibídem. 60 Ibídem.

48

penitenciarios, el 73,32% está condenado y el 22,68% están

recluidos en calidad de sindicados, datos proporcionados que no

son suficientes para analizar la situación de los afrocolombianos y

de los miembros de pueblos indígenas en el sistema de

administración de justicia y la aplicación igualitaria de la ley, dado

que los datos aportados por el INPEC no están construidos sobre

categorías mutuamente excluyentes. Para el registro de las

personas afrodescendientes e indígenas, el INPEC utiliza un

instrumento que identifica grupos con condiciones excepcionales61.

Estos grupos son indígenas, afrocolombianos, adultos mayores,

extranjeros, madres gestantes, madres lactantes y personas con

discapacidad. Este sistema de registro y clasificación no considera

adecuadamente la intersección de condiciones especiales, es decir

que no registra apropiadamente a aquellas personas

afrocolombianas o indígenas en situación de discapacidad, o que

son adultos mayores afrocolombianos e indígenas, o madres

afrocolombianas o indígenas gestantes y lactantes.

Al no ejecutar los criterios de identificación aceptados en el Convenio No.

169 de la OIT y en la Convención para la Eliminación de la Discriminación

Racial no es posible construir indicadores sobre la forma en que se aplica

el sistema judicial a los grupos étnicos. Este incumplimiento por parte del

Estado colombiano es un ejemplo de la forma en que el silencio sobre la

discriminación racial contribuye a su perpetuación, y en tanto no se

produzca la información relevante, no será posible diseñar programas

eficaces para la prevención y erradicación de actos discriminatorios en el

sistema de administración de justicia62.

61 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 62 Ibidem.

49

CONVERGENCIA DE LA JUSTICIAS INDÍGENA Y AFROCOLOMBIANA:

Según el Observatorio de Discriminación Racial de la Universidad de Los

Andes, además de los derechos generales consagrados en la Constitución

a favor de los grupos étnicos, la Carta Política incluye varias menciones

específicas a derechos de los pueblos indígenas. Así, en el artículo 286 de

la constitución promueve que los miembros de los pueblos indígenas

participen en el Senado y en la Cámara de Representantes y en el artículo

246 se establece que los territorios de los pueblos indígenas se

consideran entidades territoriales con autonomía administrativa63 y

presupuestal crea jurisdicciones especiales mediante las cuales autoriza a

los pueblos indígenas para aplicar justicia dentro de su territorio de

conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean

contrarios a la Constitución y a la ley;; y contiene un reconocimiento

especial de la forma de gobierno de los pueblos indígenas, señalando en

el artículo 330 que de conformidad con la Constitución y las leyes, los

territorios indígenas estarán gobernados por los consejos conformados y

reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades.

Se observa aquí una diferencia entre el sistema de participación otorgado

a los indígenas, puesto que mientras que a la comunidad indígena le

fueron otorgados escaños como circunscripción especial en la Cámara alta

y la Cámara baja, a la comunidad afrocolombiana solo se le dio

circunscripción especial en la cámara baja, es decir para figurar en la

Cámara de representantes. Actualmente cursa un proyecto de ley en el

senado en el que aumentaría a 103 el número de senadores en el país,

dado que con la Constitución de 1991 se legitimó la participación de las

comunidades afrodescendientes en el Congreso de la República, con dos

63 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

50

curules en la Cámara de Representantes y ninguna en el Senado. Esta

iniciativa es llevada por el representante Yahir Acuña64 quien presentó una

reforma constitucional para permitir el acceso de las comunidades

afrocolombiana a la Cámara Alta. Acuña propone que una curul será para

la circunscripción especial los afrocolombianos y dos más, como está

actualmente, para la población indígena.

A diferencia de las comunidades afrodescendientes, los pueblos indígenas

no aparecen por primera vez en el sistema jurídico colombiano con la

Constitución de 1991. Su tratamiento como grupo étnico diferenciado se

hizo por primera vez en el marco de la Constitución de 188665 con la ley

89 de 1890

gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada 66

Así, la normatividad nacional reconoció la existencia de los pueblos

reducirse a

asuntos relacionados con la organización de los cabildos indígenas bajo la

idea de una regulación autónoma, acorde con los usos y costumbres de

estos pueblos y que debía respetar la normatividad general.67

En el Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el

Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación

Racial del Observatorio de Discriminación Racial se muestra que

Colombia ha proferido varias leyes que reconocen los derechos étnicos de

la población afrocolombiana. La primera vez que las comunidades negras

aparecieron en el sistema jurídico como grupo étnico diferenciado fue en

64 http://www.corteconstitucional.gov.co. Boletín de prensa 1 de junio de 2011. 65 La Constitución de Colombia de 1886 fue la Carta Política que rigió la vida constitucional del país desde finales del siglo XIX hasta finales del siglo XX, cuando fue derogada por la Constitución de 1991. 66 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 67 Ibidem.

51

el artículo 55 transitorio de la Constitución Política que ordena al

Congreso legislar sobre el derecho de propiedad colectiva sobre los

territorios habitados ancestralmente por este grupo étnico.

Posteriormente el Congreso de la República expidió la ley 70 de 1993 en

la que se consagra el derecho de propiedad colectiva a favor de las

comunidades afrocolombianas

ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten

una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la

relación campo-­poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad 68. Adicionalmente, esta ley

consagró la protección de las prácticas culturales, de los usos

tradicionales de los recursos naturales, y la garantía del desarrollo

económico y social de las comunidades.

Después de la ley 70 de 1993, Colombia ha proferido otras leyes y

decretos que reconocen los derechos de la población afrocolombiana

como grupo étnico69. El problema actual de Colombia no es sólo la

expedición de legislación, sino los obstáculos que la legislación existente

enfrenta para hacer realidad los derechos de las comunidades

afrocolombianas, donde la propiedad colectiva de los territorios es uno de

los derechos más vulnerados en la práctica. El reconocimiento legislativo

no ha sido suficiente para garantizar que las comunidades negras puedan

disfrutar de sus territorios ancestrales y, con ello, garantizar su

supervivencia como grupo étnico. Por un lado, los procesos se prolongan

de manera injustificada y desproporcionada. Por otro, no se garantiza la

adquisición de la propiedad, a pesar de que las comunidades cumplen con

68 Ley 70 de 1993, Art. 2, num. 5. 69 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

52

los requisitos establecidos en la ley 70 de 1993 y el decreto 1745 de

199570.

Aun con la expedición de leyes a favor, los derechos de los

afrodescendientes siguen teniendo un reconocimiento legal menor que los

derechos de otros grupos étnicos según estudios del Observatorio de

Discriminación Racial de la Universidad de Los Andes. El Estado

colombiano ha dilatado injustificadamente la extensión de los derechos

culturales que tienen los pueblos indígenas a las comunidades

afrocolombianas, como sucede con la participación en el sistema de

seguridad social en salud. La ley 691 de 2001 reconoce a los pueblos

indígenas la posibilidad de prestar directamente los servicios de salud a

sus comunidades y, con ello, la oportunidad de ejercer sus prácticas de

medicina tradicional71. Este mismo derecho, sin embargo, no ha sido

extendido a las comunidades. Algo similar sucede con el gobierno de los

territorios colectivos. Las comunidades negras son reconocidas como

grupos étnicos con prácticas propias de producción (Ley 70 de 1993, art.

2). Por esas razones, cuentan con la facultad de organizarse políticamente

para solicitar el derecho a la propiedad colectiva de las tierras que habitan

y administrar dicho derecho de propiedad72. La figura contemplada por la

ley para gobernar el territorio es el Consejo Comunitario73. A pesar de

ello, la legislación no reconoce la posibilidad de que los consejos

comunitarios ejerzan sistemas propios de administración de justicia,

potestad que sí se les reconoce a los pueblos indígenas según el artículo

70 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 71RAZA Y DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA.(2009) Informe sobre discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana. Observatorio de Discriminación Racial. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y CIJUS, Universidad de Los Andes-­Proceso de Comunidades Negras (PCN)-­Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). 72 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

53

246 de la constitución política Adicionalmente, si bien se acepta que los

consejos son la autoridad dentro del territorio, en la práctica, las

autoridades de las entidades territoriales (municipios y departamentos)

toman las decisiones definitivas sobre las acciones en los territorios

colectivos. De esa forma, los derechos de gobierno y jurisdicción sobre el

territorio son más limitados que los de otros grupos étnicos, y su

aplicación ha sido precaria74.

El Convenio 169 de la OIT establece la obligación de consultar con los

pueblos indígenas y tribales75, por medios apropiados y a través de sus

instituciones representativas, todas las medidas administrativas y

legislativas susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169 OIT,

art. 6), cualquier actividad o proyecto de investigación o de explotación

de recursos naturales en sus territorios (Convenio 169 OIT, arts. 7 y 15).

En virtud de esta obligación, el Estado colombiano debe consultar la

legislación y los proyectos que afecten directamente a los pueblos

indígenas y a la población afrocolombiana. Adicionalmente, la Declaración

de Durban señala la importancia de que los actores sociales y las

organizaciones de base participen en el diseño y aplicación de los

programas dirigidos a ellos76.

Según estudios del Observatorio de Discriminación Racial de la

Universidad de Los Andes, a pesar de haber incorporado el Convenio 169

de la OIT a la legislación interna y de haber sido éste reconocido como

73 Ibidem. 74 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 75 Las comunidades afrodescendientes han sido entendidas por la Corte Constitucional como pueblos tribales en los términos del Convenio 169 de la OIT. Corte Constitucional, sentencia T-­955 de 2003. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 76 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

54

parte del bloque de constitucionalidad77, el Gobierno expidió el decreto

1320 de 1998 que limita la aplicación de la consulta previa, de manera

incompatible con el Convenio 169 de la OIT. Este decreto regula un

procedimiento relativo a la consulta previa con los pueblos indígenas y

afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de

su territorio y limita el alcance de la consulta previa al análisis y la

mitigación de impactos de dichos proyectos. El decreto 1320 de 1998 ha

sido declarado inaplicable en varias ocasiones por la Corte

Constitucional78, por considerar que no se ajusta a lo establecido en el

Convenio 169 de la OIT79.

Segun el ODR, el derecho a la consulta previa de los grupos étnicos ha

sido violado en la expedición de medidas administrativas dirigidas a los

grupos étnicos. Por ejemplo, la creación y entrada en funcionamiento de

la Comisión Intersectorial para el Avance de la Población Afrocolombiana,

Palenquera y Raizal tampoco fue consultada. Un amplio sector del

movimiento afrocolombiano y sus organizaciones sociales han rechazado

enfáticamente la forma de creación de la Comisión, porque no fue

consultada con la población afrocolombiana y, en consecuencia, su

conformación fue excluyente y orientada por criterios exclusivamente

políticos80. Los miembros de la Comisión son el Vicepresidente de la

República, el Ministro del Interior y de Justicia, el Ministro de Relaciones

Exteriores, el Ministro de la Protección Social, la Ministra de Cultura, la

Directora del Departamento Nacional de Planeación, el Director del

Departamento Administrativo de la Función Pública, el Alto Consejero

para la Acción Social y la Cooperación Internacional, el Director del

77 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 78 Ibídem. 79 Corte Constitucional, sentencia T-­652 de 1998. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. y Corte Constitucional, sentencia T-­737 de 2005. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

55

Programa Presidencial de Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos

Humanos y de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario, y el

Director de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. Las

organizaciones afrocolombianas, así como los congresistas

afrocolombianos y los representantes de las instancias de participación

(como la Comisión Consultiva de Alto Nivel) pueden asistir a las sesiones

de la Comisión como invitados permanentes, pero no son miembros de la

misma.

De acuerdo con estudios realizados por el ODR81 las actividades de la

Comisión Intersectorial, tras su instalación en mayo de 2008, han

consistido principalmente en talleres regionales de consulta con las

comunidades. En ellos, sin embargo, no se consulta la creación y

constitución de la Comisión sino las recomendaciones que surjan del

estudio académico que se realice82. Hasta el momento, los contenidos de

dicho estudio académico no han sido puestos a disposición de las

organizaciones afrocolombianas83, ni de los representantes de las

comunidades. Estos hechos son una clara evidencia de que el Gobierno

colombiano ha impulsado medidas legislativas y administrativas que no

siempre resultan protectoras de los derechos de la población indígena y

afrocolombiana. Los trámites legislativos de iniciativa gubernamental y las

medidas administrativas no están cumpliendo con el deber de brindar

participación a las comunidades y organizaciones en los procesos de

definición de sus derechos. El Estado colombiano ha violado su obligación

80 Rodríguez, Alfonso y Cavelier, 2009. Raza y derechos humanos en Colombia., capítulo 8 sobre legislación. 81 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 82 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.

56

de consultar tales medidas legislativas y administrativas en los términos

del Convenio 169 de la OIT84, y también ha incumplido lo establecido en la

Declaración de Durban sobre la participación de los agentes sociales en el

diseño y aplicación de programas para la población afrocolombiana.

AFROCOLOMBIANOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN:

La Constitución de 1991, elaborada por la Asamblea Nacional

Constituyente y en la cual los afrodescendientes cumplieron un rol o tan

protagónico como en el caso de los indígenas, reconoce y protege la

diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Consagra para estas

comunidades derechos étnicos, culturales, territoriales, de autonomía y

participación como: la igualdad y dignidad de todas las culturas como

fundamento de la identidad nacional;; las diferentes lenguas que se hablan

en nuestro país como lenguas oficiales en sus territorios;; la educación

bilingüe e intercultural para los grupos étnicos y la doble nacionalidad

para los pueblos indígenas que viven en zonas de frontera85. Se abrió así

el camino para la participación activa de los indígenas en la vida política

del país, marcando una nueva etapa de su gesta reivindicativa. Mediante

el voto popular, han logrado su elección al Congreso de la República,

asambleas departamentales, alcaldías y a un sinnúmero de concejos

municipales en distintas regiones del país86, cosa que no ha resultado así

en igual medida para las comunidades afrodescendientes

No obstante, este marco de derechos formales dista mucho de ser una

realidad para las comunidades en lo que a calidad de vida se refiere.

83 Ibídem. 84 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 85 http://www.imbia.galeon.com. 86 Ibídem.

57

Persisten en ellas graves problemas como la usurpación de sus territorios

por colonos, terratenientes, grupos alzados en armas legales e ilegales y

narcotraficantes;; la falta de buena calidad de las tierras;; el no-­

cubrimiento de necesidades básicas como salud, educación, alimento y

vivienda;; que sumados a la agresión física y cultural permanente ejercida

por las instituciones del Estado, la iglesia y las misiones religiosas

internacionales, colonos, terratenientes, narcotraficantes, medios de

comunicación paramilitares, guerrilleros y ejército, amenazan la

sobrevivencia de estos grupos y convierte sus territorios en zonas de

(Tomado de: Los indígenas colombianos: muchos

derechos y crudas realidades, Fundación Hemera,

www.etniasdecolombia.org, abril de 2007)

Lo anterior ocurre a pesar que la Constitución Política Colombiana

dispone:

Artículo 7:

cultural de la

Artículo 246:

ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de

conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre

que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La

ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción

ón Política de

1991).

Tras la consagración constitucional en 1991 de principios alusivos a la

protección y el respeto de la diversidad étnica y cultural en Colombia

(artículos 7 y 246 entre otros), el desarrollo de estas disposiciones que

debería haberse llevado a cabo vía reglamentación legal, con el concurso

del poder legislativo, paradójicamente, ha encontrado un mayor respaldo

en el poder judicial, a través de la jurisprudencia de la Corte

58

Constitucional y de las políticas del Consejo Superior de la Judicatura87,

El poder ejecutivo, en sus diferentes expresiones, es permanente objeto

de acciones populares y de tutela encaminadas a que, por ese medio,

cumpla con sus deberes legales y constitucionales.

El poder legislativo revela una marcada apatía para concretar en leyes

eficaces los principios constitucionales que favorecen a los grupos

minoritarios y diversos culturalmente, reforzando la creencia de que sólo

legisla en beneficio de intereses económicos particulares muy concretos o,

por otra parte, cuando de ello deriva beneficios político-­electorales.

En contraste, la rama judicial del poder público, particularmente la Corte

Constitucional, se ha convertido en el órgano que, mediante fallos

mayoritariamente favorables a las comunidades indígenas, ha logrado

avanzar en la armonización de los intereses de éstas con los de la

sociedad mayor88. Lo cual se complementa con el trabajo del Consejo

Superior de la Judicatura en materia de sensibilización encaminada a la

coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial

Nacional.

En las instancias (Juzgados, Tribunales, Consejo de Estado y Salas de la

Corte Suprema de Justicia) se reduce marcadamente el número de fallos

favorables a los grupos minoritarios, bien sea por falta de interés en el

trámite de las acciones o por desconocimiento de la jurisprudencia

constitucional.

La Corte Constitucional tiene a su cargo la jurisdicción constitucional

establecida como parte del Sistema Judicial de Colombia a partir de la

87 www.ramajudicial.gov.co. 88 De este modo se denomina en la literatura especializada a la sociedad occidental.

59

Carta Política de 1991, y si bien es cierto que existen conflictos de

y a la

Corte Constitucional se le ha cuestionado por extralimitarse en sus

funciones, también es cierto que la Corte Constitucional goza de

credibilidad y prestigio entre los ciudadanos y es catalogada como una

institución progresista.

Para el tema en cuestión, la Corte Constitucional ha hecho uso de sus

funciones en materia de revisión de fallos referentes a las acciones

instauradas para la protección de ciertos derechos constitucionales

(acciones de tutela), y desde esta perspectiva vale destacar su labor

tendiente a preservar la diversidad étnica y cultural del país. De acuerdo

con el trabajo de análisis de jurisprudencia realizado por la antropóloga

jurídica Esther Sánchez89, es posible clasificar las sentencias a partir de

tres (3 ) ejes:

a) Sentencias que protegen derechos fundamentales constitucionales y

cuyas resoluciones para las etnias demandantes no entran en conflicto.

Genéricamente están en relación con situaciones de contacto con la

sociedad nacional o con la ubicación de los indígenas en el contexto

nacional (por ejemplo: T-­188 de 1993 , T-­567 de 1992).

b) Sentencias que buscan la protección de derechos fundamentales desde

la perspectiva constitucional, no interpretando la visión étnica del mundo;;

por lo tanto, la tutela no satisface la demanda cultural para resarcir el

daño (por ejemplo: T-­ 28 de 1992).

c) Sentencias que a pesar de reconocer la jurisdicción especial como

expresión de diversidad, imponen una única concepción de dignidad

humana y de autoridad, prevaleciendo el principio de soberanía sobre el

de diversidad(por ejemplo: T-­25 de 1992 ).

89 Sánchez, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: La tutela como medio para la construcción de entendimiento cultural, Universidad Nacional de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2008 , pp. 19- 95.

60

Frente a los límites y los alcances del papel protagónico que ha asumido

la Corte Constitucional con respecto a la fijación de reglas de juego en las

relaciones interétnicas en Colombia, un breve balance permitiría anotar lo

siguiente:

DIFICULTADES DE LA IMPLANTACION DE LA JURISDICCION ETNICA90:

Existen barreras que ha enfrentado la población no mestiza de Colombia

para acceder a la justicia y algunas de las experiencias de superación de

(Sánchez, Beatriz

Eugenia:2001).

Una barrera: la escasa reglamentación y desarrollo de los principios

constitucionales relativos al reconocimiento y la protección de los

derechos de los grupos étnicos indígenas.

Una buena práctica: la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana como mecanismo de respuesta a las necesidades de

protección de los derechos de la población indígena, que ha favorecido

el desarrollo del principio de respeto a la diversidad.

Las decisiones cambian dependiendo de los magistrados que las

estudian y de las particularidades de cada caso.

Los fallos de tutela tienen un efecto interpartes: no existe obligación

de las autoridades de aplicar la misma decisión a otro caso.

No es tarea del juez fijar políticas, por lo tanto sus pronunciamientos

no cubren, casi nunca, las expectativas que se generan en torno a

ellos.

90 Justicia de la sociedad mayor

de las justicias en Colombia. Análisis socio-­jurídico, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, Tomo II, Bogotá, 2001, pp.5-­1 2.

61

En algunos casos, se advierte la desvalorización de la diferencia

cultural bajo miradas etnocéntricas. Con respecto a este último punto,

de acuerdo con la investigadora Beatriz Eugenia Sánchez, algunos

antropólogos critican el papel de la Corte en tanto:

protagónicos en la lucha por defender sus derechos, sino como

receptores de unos derechos dados por la sociedad mayor. Como si

lo anterior fuera poco, el juez valora y cuantifica todos los

perjuicios en términos materiales, lo que produce desorganización

social al interior de las comunidades debido a las expectativas

una jurisdicción

limitada, es decir, sólo tiene competencia sobre determinados asuntos y

el proceso de coordinación con la justicia formal debe hacerse sobre casos

y situaciones muy concretas. Además, si bien las comunidades negras la

practican, sólo recientemente se han mostrado más proclives a participar

en su recuperación ancestral, de manera más sistemática.

Una buena práctica: los procesos de recuperación de la Justicia

Afrocolombiana mediante consultas a las comunidades y sus líderes y el

intercambio de experiencias entre operadores de justicia ordinaria y

afrocolombiana han dado lugar a una serie de protocolos de actuación que

promueven la cooperación recíproca a favor del acceso a la justicia de las

comunidades negras, con el apoyo del Programa Nacional Casas de 91

En palabras de Beatriz Eugenia Sánchez:

91

62

del ejecutivo, los jueces en particular la Corte Constitucional-­ han

asumido un papel protagónico en la fijación de las reglas de juego en las

relaciones interétnicas. Este tribunal fue la primera instancia oficial en

desarrollar y aplicar los principios constitucionales en un caso concreto

(en 1992), cuando ninguna de las otras ramas del poder público había

tomado conciencia de lo que implicaba el artículo 7 de la Constitución

Política. Desde ese momento las decisiones judiciales, provenientes de la

acción de tutela y de la acción de inconstitucionalidad, han sido el motor

de la política indigenista del Estado. Es más, Congreso y Gobierno

Nacional ciñen sus leyes y decretos a los pronunciamientos de la Corte

Constitucional y esperan en cada nuevo caso, luces para enfrentar

que se han

librado las más importantes batallas para definir las reglas que deben

guiar las relaciones entre las etnias indígenas y la sociedad mayor. Es en

este campo donde los indígenas han logrado, a partir de la nueva

Constitución, las mayores victorias en el camino a su reconocimiento

63

CAPÍTULO III: JUSTICIA AFROCOLOMBIANA: EJERCICIO PRÁCTICO

La Carta Magna dispuso en el preámbulo y en el artículo 13 de la misma

el derecho a la igualdad para los integrantes del pueblo colombiano y la

diversidad étnica y cultural como como uno de sus principios

fundamentales. Además, Colombia ha ratificado los tratados de derechos

humanos a la protección del derecho a la igualdad y a la etnicidad, como

lo son la Convención Internacional sobre la Eliminación de la

Discriminación Racial (CIEDR) y el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos

indígenas y tribales. La población afrocolombiana fue reconocida como un

grupo étnico por el Estado colombiano y se denomina en el Convenio 169

de la OIT como un grupo tribal.

Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, Colombia ha

expedido una variedad normas que reconocen el carácter étnico de la

población afrocolombiana y la protección a sus prácticas culturales.

Según la Constitución Política en el artículo 7 , Colombia es una nación

que protege su diversidad étnica y cultural. La protección de la diversidad

en la administración de justicia para el caso de los afrodescendientes

debe garantizar el acceso a las funciones públicas en condiciones de

igualdad, identificado los factores que impiden el igual acceso y la

presencia equitativa de los afrodescendientes en todos los niveles del

sector público y en particular en la administración de justicia92

92 Comité Interamericano para la Eliminación de la Discriminacion Racial CIEDR, lit. c., art. 5.

64

PROGRAMA DE RECUPERACIÓN DE LA JUSTICIA AFROCOLOMBIANA93 Desde el año 2004 y por espacio de tres años, en el marco del Programa

de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana, el Ministerio del Interior y

de Justicia, el Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de

USAID, a través de Checchi and Company Consulting, los Consejos

Comunitarios del Departamento del Chocó y la Universidad Santo Tomás

llevaron a cabo una serie de actividades de consulta previa con las

comunidades negras y sus líderes (mayores, sabedores94), así como con

operadores de la justicia ordinaria, con el propósito de sistematizar y

analizar las competencias, formas y procedimientos que las comunidades

negras utilizan para administrar justicia en sus territorios, de tal manera

que se abriera paso a la coordinación entre éstas y las competencias

legales y constitucionales de la justicia ordinaria, garantizando el respeto

por la cultura y la tradición de las comunidades afrocolombianas.

El eje institucional a partir del cual se articuló esta iniciativa fue el

Programa Nacional Casas de Justicia, y en particular la Casa de Justicia de

la ciudad de Quibdó, capital del Departamento del Chocó, región del país

cuya población es mayoritariamente afrodescendiente. Producto de este

esfuerzo se obtuvo, entre otros, los siguientes resultados:95

93 El Programa Nacional Casas de Justicia es una iniciativa liderada por el Ministerio del Interior y de Justicia desde 1996 , que ha contado con el auspicio permanente de la USAID, y tiene como misión facilitar a la comunidad el acceso a la administración de justicia. El programa crea centros de referencia y prestación de servicios de solución de conflictos, que aplican mecanismos de justicia formal y no formal de manera gratuita. Al respecto ver: www.fiu.edu.co. 94 De acuerdo con los trabajos de investigación-­acción-­participación de Luis Alfonso Fajardo realizados, por espacio de cuatro (4 ) años, con un grupo de organizaciones entre las que se destacan la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas y la Universidad Santo Tomás, el saber de los viejos y mayores afrocolombianos es la fuente de legitimidad y vigencia de las formas tradicionales de resolver conflictos de las comunidades negras. Los mayores en las comunidades afrodescendientes juegan un papel preponderante en la organización social y han sido los responsables de impulsar la defensa y protección del territorio ancestral como un legado para las generaciones futuras, característica que es posible constatar en comunidades negras ubicadas en diferentes regiones del país. Al respecto ver: Fajardo, Luis Alfonso. Avanzando hacia una Jurisdicción Especial Afrocolombiana, Universidad Santo Tomás-­ Facultad de Derecho, Bogotá, mayo de 2007, pp. 7-­11 (documento de trabajo). 95 Fajardo, Luis Alfonso;; Abondano, Diana Carolina;; García, Luisa Fernanda. Los invisibles y la lucha por el derecho en Colombia: una mirada desde las Casas de Justicia, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2006, pp. 18 -­ 215.

65

- Se constató mediante la realización de reuniones, talleres y aplicación

de encuestas, durante más de dos (2) años, que existe una opinión

mayoritaria entre jueces, magistrados, fiscales, autoridades

administrativas, funcionarios de las Casas de Justicia, académicos,

representantes legales y mayores de los Consejos Comunitarios, según

la cual si es posible identificar formas jurídicas propias de las

comunidades afrocolombianas. Lo anterior ha llevado a postular que el

reconocimiento legal de estas formas jurídicas puede constituir el inicio

de una Jurisdicción Especial Afrocolombiana.

- Los Consejos Comunitarios se han organizado y han consolidado una

organización fuerte para el manejo y administración del territorio

teniendo en cuenta sus costumbres ancestrales, las cuales se ven

reflejadas en la forma de delimitar y definir el territorio.

- El manejo medioambiental es de vital importancia para los Consejos

Comunitarios, y en este punto se retoman las costumbres ancestrales

de uso y aprovechamiento del territorio, que han permitido el

mantenimiento del equilibrio ecológico.

-­ La solución de los conflictos se maneja por la vía de la concertación,

mediante el diálogo abierto entre los involucrados y la comunidad.

- Los conflictos intraculturales referentes a cuestiones familiares son

manejados por toda la comunidad.

- Los conflictos interculturales se resuelven por la vía del diálogo y de

manera concertada, teniendo en cuenta las diferencias y haciendo

caso de las reglas de convivencia de cada comunidad.

- El ejercicio de identificación y análisis de casos evidenció que las

formas de aplicación del derecho propio están basadas en los

66

culturalmente, que se ajustan a la Constitución y la ley, y en tal

sentido, no vulneran los derechos fundamentales de los implicados.

- Dentro del procedimiento se han establecido unas instancias claras

para la resolución de conflictos, cada una de éstas con funciones bien

definidas, al igual que tareas específicas al interior de la comunidad:

Primera instancia: Consejo Comunitario Local

Segunda instancia: Consejo Comunitario Regional

Tercera instancia: Junta Directiva del Consejo Mayor

Cuarta instancia: Asamblea General del Consejo Mayor

- Adicionalmente, cabe poner de relieve que con los insumos

mencionados el proyecto se concentró, de manera especial, en diseñar

y desarrollar estrategias como:

Crear la Comisión Departamental de Coordinación entre la Justicia

Ancestral Afrocolombiana y la Justicia Nacional mediante un

protocolo de actuación que recomienda, entre otros aspectos,

prestar especial atención a tres fenómenos: caducidad, prescripción

y requisitos de procedibilidad.

Establecer un acuerdo, consignado por escrito, entre los operadores

de la Justicia Ancestral Afrocolombiana y la Justicia Nacional con

respecto a su trabajo conjunto.

competencias en materia de administración de justicia por parte de

los Consejos C

clasificados por materias.

Establecer un acuerdo, consignado por escrito, entre la Casa de

Justicia de Quibdó y los Consejos Comunitarios con respecto a su

trabajo conjunto.

67

Los siguientes diagramas resumen los protocolos de actuación acordados,

con el ánimo de hacer efectivo el derecho fundamental al acceso a la

justicia de las comunidades negras en el Departamento del Chocó:

Diagrama no 1-­ Acuerdos de las casas de justicia con la justicia afrocolombiana 96

96 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.

68

Diagrama no 2-­ Oferta institucional de atención para las comunidades afrocolombianas en la casa de justicia97

97 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.

69

Diagrama no 3-­ Ruta de atención98

98 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.

70

La plataforma institucional básica que soporta el Programa Nacional Casas

de Justicia está compuesta por las siguientes entidades y no limita la

71

adaptación de innovaciones institucionales, de acuerdo con el contexto en

el cual se desarrolle:

CRI-­

nitario

-­Veeduría

rabajo Social

En tal sentido, si bien son claros los esfuerzos por facilitar el acceso a la

justicia a comunidades marginadas geográfica, económica, social y

culturalmente-­, la cobertura del Programa, entendida como la relación

entre el número de entidades que prestan actualmente sus servicios en

las Casas de Justicia y el número de entidades que conforman la

plataforma institucional básica y mínima deseable, preocupa en la medida

en que se registran ausencias, presencias tardías o intermitentes de

algunas de las instituciones prestadoras de los servicios de justicia al

interior de las casas, o una permanencia institucional por debajo del

tiempo de dedicación deseable y proyectado para cada entidad presente.

En consecuencia en el nivel político nacional, es importante emprender

acciones tendientes a posicionar el tema en la agenda pública,

fortaleciendo los consensos interinstitucionales y articulando el programa

con otras políticas del sector justicia, así como ampliar los mecanismos de

72

financiación de esta iniciativa. Además, se hace indispensable pensar la

integración de los servicios que ofrecen las casas de justicia desde la

lógica interna de cada una de las instituciones que hacen parte de las

mismas;; es decir, se requieren procesos de negociación diferenciados con

cada una de las entidades en tanto algunas son de carácter centralizado y

otras de carácter descentralizado a la hora de decidir sobre la destinación

de recursos humanos, técnicos y financieros a programas específicos.

En el nivel político departamental y local, es necesario negociar con las

autoridades respectivas la inclusión del proyecto en sus planes de

desarrollo y presupuestos. Y en relación con las comunidades beneficiarias

del programa, es muy importante evaluar sus necesidades y recoger y

sistematizar sus propuestas para que cada uno de los proyectos de Casa

de Justicia tenga una identidad propia y sea un espacio real de

participación ciudadana y de acción colectiva en la búsqueda de un interés

común: el acceso a la justicia.

Desde esta perspectiva, el fortalecimiento del Programa Nacional Casas

de Justicia y su sostenibilidad, tanto nacional como municipal, se

convierten en una pieza clave para el desarrollo de un conjunto de

iniciativas locales en materia de acceso a la justicia, solución pacífica de

conflictos, convivencia y construcción de paz en Colombia, que ven en las

casas un respaldo institucional favorable a sus propósitos donde

convergen el Estado, los operadores comunitarios y formales de justicia y

las comunidades.

73

LOS TRIBUNALES AFRODESCENDIENTES99

Según Carlos Rúa100, Los tribunales afrodescendientes constituyen la

forma que asumen las reuniones donde se pone de manifiesto el espíritu

o trabajo en grupo para superar las tensiones, reparar a los

afectados, es decir para buscar la verdad, recuperar la memoria de los

hechos y procurar resolver los conflictos preservando el tejido de la

comunidad. En estas reuniones se conocen los hechos, se acuerdan las

reglas de juego, se elige participativamente a los tratantes de conflictos,

se le da curso al diálogo, se protege la identidad cultural y se

salvaguardan la organización, la familia y el individuo una vez se ha

tomado una determinación, pues la justicia afrocolombiana es para atacar

en grupo los problemas, no a las personas.

Una experiencia particularmente importante es el proceso de definición

territorial de las comunidades afrocolombianas, en el que hubo que

resolver el problema de que muchas de las tierras que se les titularon

colectivamente colindaban con comunidades indígenas. La fórmula que se

aplicó en estas situaciones de colindancia o superposición no fue, desde

luego, el despojo ni la compra abusiva de las tierras de éstas, como

muchos predicaban: la propuesta consistió en reubicar a las comunidades

indígenas para que éstas pudieran ampliar sus resguardos disponiendo de

sus territorios de tal forma que no se superpusieran con los de los

afrocolombianos101.

99 Investigación realizada por Carlos Rúa. Artículo: La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad Libro Afro-­reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Compiladores Claudia Mosquera Rosero-­Labbé, Luiz Claudio Barcelos, Universidad Nacional de Colombia. 100 Ex asesor de la Asamblea Nacional Constituyente en Colombia para la defensa de los derechos de los pueblos étnicos;; integrante del equipo de impulso de la Ley 70 de 1993 conocida como Ley de Comunidades Negras de Colombia;; coordinador del componente de resolución y tratamiento de conflictos territoriales, étnicos y ambientales en el proceso de definición de las tierras de comunidades negras en Colombia;; ex consultivo de Alto Nivel de Comunidades Negras de Colombia y responsable del componente de comunicación para la participación de los grupos étnicos en los espacios públicos de televisión.

74

La cultura afrocolombiana procede en un escenario debidamente

construido desde los puntos de vista sociales y culturales, ocupados

tradicionalmente y proyectados con un sentido de lo sagrado, de lo

estético y de lo ético. En tales circunstancias, a las reuniones internas

suele convocarse a las personas indicadas, los problemas se plantean y

las soluciones se construyen entre todos acatando los reglamentos

internos. Se trata, en el fondo, de construcciones colectivas con

perspectiva afrocolombiana.

Un elemento cardinal de los pueblos afrocolombianos lo constituye el

territorio, sobre todo para los pueblos en donde procede la titulación

colectiva o en zonas de bienes de uso público donde existe susceptibilidad

de establecer planes de manejo. El territorio aquí es administrado por el

respectivo Consejo Comunitario, que se considera el planificador

ambiental, el ordenador del territorio y el tratante de los conflictos con la

ayuda de terceros cuando los implicados en un punto de tensión no llegan

a consensos y acuerdos , y cuyas determinaciones se conocen como

acuerdos y compromisos. Es evidente que la ausencia de reconocimiento

formal y legal de los consejos comunitarios como entidades territoriales

de régimen especial debidamente plasmadas en la Constitución

reconocimiento que sí tienen las comunidades indígenas ha producido

asimetrías y desequilibrios que vulneran los derechos de los pueblos

afrocolombianos, pues muchos alcaldes municipales se resisten a

reconocer las facultades y competencias de los Consejos Comunitarios

como entidades de planificación ambiental y de administración de los

territorios titulados colectivamente. Estas lagunas legales y jurídicas

limitan las posibilidades de que los Consejos Comunitarios de las

comunidades afrocolombianas ejerzan con plenitud su competencia de

administradores territoriales.

En el centro de este proceso de construcción de formas propias de justicia

están presentes la movilización popular y la diferenciación radical en

75

cuanto a pensamiento, acción y métodos. Debemos avanzar en la

construcción de una propuesta de justicia inmersa en la vida de las

comunidades afrocolombianas, donde el territorio, la autonomía, el

Derecho propio y nuestra lengua y sus giros dialectales se constituyan en

fuentes y valores innegociables. Las confusiones, las incomprensiones y

las vacilaciones son riesgosas, pues los vacíos que generan nos ponen

cara a cara con los procesos de atomización del movimiento étnico-­

popular y con la reproducción ingenua del pensamiento único y de los

métodos dominantes que frenan el desarrollo de los procesos de

articulación y fortalecimiento interno de las dinámicas sociales en

gestación, sin las cuales la justicia y la movilización, así como la

educación, no tienen lugar de partida ni de llegada.

En el contexto de la justicia comunitaria, los tribunales afrodescendientes

son mecanismos llamados a representar un papel histórico en la

revelación de los efectos nocivos del conflicto acumulado a lo largo del

tramo histórico de la esclavización y del proceso de intensificación, como

política de Estado, de la violencia, de la guerra, de la exclusión, de la

impunidad y de la conculcación de los derechos económicos, sociales y

culturales. Los propios afrocolombianos, al resolver sus conflictos internos

correctamente, según su propia perspectiva, le ponen acelerador al

proceso y le quitan el freno que impone juzgar los asuntos con la horma

del discurso interesado de los promotores de la exclusión y del

autoritarismo.

Precisamente, uno de los efectos más nefastos del pensamiento único ha

sido el desdén por lo propio y por la diversidad y la mistificación del

modelo dominante de sociedad, de Estado y de justicia. Hoy nos

encontramos con un modelo de sociedad fundado en la exclusión, con un

modelo de Estado que se fortalece en la discriminación y con un modelo

de justicia en el que los problemas políticos, culturales, económicos,

sociales y étnicos son entendidos a lo sumo como litigios de poca monta,

76

que no alcanzan la resonancia del interés general. La construcción de los

tribunales afrocolombianos es un paso significativo para romper con estos

discursos y gestar un nuevo modelo de justicia, Estado y sociedad.

Los tribunales afrodescendientes son mecanismos para la acumulación

pacífica de nuevas formas de construcción de expresiones de justicia

propia y de solidaridad entre los pueblos;; son también un espacio de

encuentro y reencuentro de la palabra y de los afectos para construir la

verdad histórica, la justicia y la reparación, para recuperar la memoria en

consonancia con la cultura propia de los pueblos.

El legado afrodescendiente se aprende en la lucha por la libertad, en los

procesos de ocupación y definición territorial, en la reafirmación de la

identidad cultural, en los vínculos pacíficos con la naturaleza, en el

tratamiento dialogal y pacífico de las contradicciones, en la formación y

organización de una noción ampliada de familia y en la construcción de

pueblos y gobiernos propios. Este legado sirve de muro de contención de

las políticas de injusticia y de opresión y sirve de garante más que

cu para construir otra justicia, que debe ser incluyente,

solidaria y humana, una justicia propia que se alce desde la condición de

amigables componedores, desde el escenario de los Consejos

Comunitarios y las organizaciones sociales de base del campo y la ciudad,

desde la administración de los territorios ancestrales titulados, desde el

ordenamiento de esos territorios y, sobre todo, desde el tratamiento y la

resolución pacífica de los conflictos derivados de la negación de los

derechos de la diversidad étnico-­cultural, de la seguridad social, de la

democracia, de la autonomía y de la identidad. Esta gama de conflictos

constituye la fuente viva en la cual la justicia afrocolombiana hunde sus

raíces, acude a sus legados y enseñanza, pone en evidencia sus

77

procedimientos y hace de la comunidad una tonga contra los problemas, 102

Por último, cabe resaltar algunos testimonios que coinciden en afirmar el

entre distintas generaciones de comunidades negras.

Los mayores tienen un mejor conocimiento del territorio y de la

. (Luis Gerardo

Martínez, palenquero, colaborador de la Conferencia Nacional de

Organizaciones Afrocolombianas)103.

del presente p (Luis Alfonso Fajardo,

investigador).

memoria los lugares en donde trabajaban los viejos que ya murieron, los

conflictos por lo general son entre los jóvenes, yo les recuerdo por dónde

eran los linderos de sus abuelos, se traza una trocha y se ponen los

La comunidad cree en lo que afirman los mayores, pero esto depende de

la calidad de la persona, de que ella sea reconocida y tenga un grado de

(Abraham

102 La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad .2007. Carlos Rúa Angulo. http://www.bdigital.unal.edu.co/1237/32/31CAPI30.pdf. 103 Fajardo, Luis Alfonso. Avanzando hacia una Jurisdicción Especial Afrocolombiana, Op. Cit., pág 1. Entrevista personal, Bogotá, abril de 2007.. Este testimonio corresponde a entrevistas realizadas por el autor y su equipo de investigación a adultos mayores de Consejos Comunitarios del Departamento

realizado en la Ciudad de Quibdó en junio de 2006.

78

Palacios, curandero de 68 años, miembro de la Junta Directiva de un

Consejo Comunitario en el Departamento del Chocó).

ANALISIS PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA -­ 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se

(Discriminación racial) Luego de pasar por los debates de rigor en Senado y Cámara, el día 6 de

Septiembre de 2011 quedó lista para sanción presidencial la ley contra la

discriminación que modifica el Código Penal vigente y establece penas

hasta de tres años por el ejercicio de actos de racismo en Colombia. El

Senador Carlos Baena del Movimiento MIRA104 anunció que quedó lista el

acta de conciliación en la plenaria del Senado y Cámara para dar vía libre

a la sanción del proyecto que busca penalizar los actos de racismo en

Colombia, este proyecto no busca solo penalizar todos los actos por

discriminación étnica sino también la discriminación por orientación

sexual, religión, ideología política y nacionalidad.

El Representante a la Cámara por Bogotá Alfonso Prada Gil miembro del

Partido Verde, es el ponente del proyecto, y la autoría del proyecto de Ley

corresponde al senador Carlos Baena y a la representante Gloria Stella

Díaz, del movimiento MIRA. El Representante Prada señala en sus

ponencias que la ley propuesta está de acuerdo con el postulado

constitucional del derecho y principio de igualdad de todos los seres

humanos, estipulado en el artículo 13 de la Constitución Política

Colombiana.

104 El Movimiento Independiente de Renovación Absoluta "MIRA" es un movimiento social y político independiente, de origen colombiano, fundado en el año 2000. Tiene participación en el Senado y la Cámara del Congreso de la República de Colombia;; siendo la octava fuerza política en Colombia.

79

ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY105

Lo primero que hay que saber es que la idea de la ley no es nueva. Desde

hace 30 años, Colombia estaba en mora de cumplir la Convención de la

ONU sobre discriminación racial, vigente en el país desde 1981, que

ordena expedir una ley que penalice los casos más graves de racismo, los

que implican actos de violencia u odio racial. En relación con la

discriminación en general, la deuda es aún más vieja y viene del Pacto de

Derechos Civiles y Políticos, ratificado en 1968. Por eso, casi todos los

países de la región han venido expidiendo normas similares en las últimas

dos décadas.

También por eso la ONU había conminado varias veces al Estado

colombiano a expedir la ley. Lo mismo había hecho la Corte Constitucional

en 2005, al decidir la tutela de Johana Acosta, la abogada cartagenera

discriminada al tratar de entrar a las discotecas de su ciudad.

La nueva ley tampoco es el único proyecto de este tipo que ha sido

presentado al Congreso. El primer intento fue el de la exrepresentante

María Isabel Urrutia, quien impulsó sin éxito un proyecto similar que

castigaba con cárcel la discriminación racial, en 2006. El proyecto más

ambicioso y participativo fue de iniciativa de la Defensoría del Pueblo, que

resultó de un trabajo de dos años con organizaciones sociales e incluía

todas las formas de discriminación, creaba una entidad estatal por la

igualdad y ponía el énfasis en multas y sanciones pedagógicas, antes que

en penas de prisión. El proyecto llegó al Congreso en 2007 y se unió a

uno similar que había elaborado la entonces senadora Gina Parody.

105 César Rodríguez Garavito Columnista de El Espectador y miembro fundador de DeJusticia. Dirección web fuente:http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articulo-­296677-­carcel-­discriminar ¿Cárcel por discriminar? 3 de septiembre de 2011.

80

Aunque la síntesis de estos dos proyectos es la propuesta de legislación

más juiciosa y completa contra la discriminación que haya llegado al

Congreso, nunca encontró apoyo político y rápidamente cayó en el olvido.

Según César Rodríguez Garavito, miembro fundador del Colectivo

DeJusticia adscrito la Universidad de los Andes, los vientos cambiantes

de la política le dieron vuelo al proyecto que el partido MIRA presentó el

año pasado. En vísperas del Año Internacional de los Afrodescendientes y

gracias a la labor que durante años había hecho el movimiento social

afrocolombiano, el tema de la discriminación racial se instaló en el

Congreso. Así lo muestran las votaciones unánimes a favor del proyecto

en los cuatro debates en Senado y Cámara.

CIRCUNSTANCIAS DE DISCRIMINACIÓN106

La ley aprobada pone especial énfasis en seis circunstancias en las que,

según los congresistas, puede presentarse la discriminación por razón de

raza, sexo, etnia, orientación filosófica, sexual o política.

1. Entrevistas:

Cuando los empleadores deciden descartar de entrevistas laborales a

alguien por cualquiera de las anteriores razones hay castigo,

2. Veto:

Cuando no se le permita a una persona el ingreso a discotecas, teatros,

eventos o centros de convenciones.

3. Despidos:

Cuando se pruebe que en el retiro laboral influyó alguna de las

situaciones discriminatorias.

4. Agresión física:

Sea en sitios públicos o privados

5. Hostigamiento

106 hasta 3 años por discriminació po.com.

81

La ley menciona tanto el físico como el sicológico.

6. Universidades:

También se considera el hostigamiento físico y sicológico.

Otra novedad del proyecto de ley es que se castigan las prácticas que

generen o promuevan el genocidio y el antisemitismo. Para estas

personas, o para quienes "pretendan la rehabilitación de regímenes o

instituciones que amparen prácticas generadoras" de genocidio o

antisemitismo, la condena será de entre 8 y 15 años.

Según el Senador Carlos Baena el proyecto de ley que ha ocupado al

Congreso y al conjunto de la opinión pública en las últimas semanas,

responda a un reto de equilibrio entre equidad y libertad. Equidad, pues

combate los vetos provocados y multiplicados por la discriminación.

Libertad, porque asegura que la superación del veto no significa abolir el

respeto.

La garantía de superar los vetos y, a su vez, mantener el respeto, puede

ser alimentada por la ley tal como lo propone la iniciativa que con tanto

esmero ha sido debatida en estos días, pero sólo podrá ser sostenible en

una cultura renovada, cuya construcción en Colombia no puede ser

aplazada por más siglos107.

107 ¿Superar el veto vs. conservar el respeto? http://www.diariodelhuila.com/noticia/18615 7 de septiembre de 2011.

82

CONCLUSIONES

Con la promulgación de la Carta Política de 1991 se sentaron bases para

acordar una nueva relación entre el Estado Colombiano y la población

afrocolombiana mediante la regulación de la convivencia en sociedad

teniendo en cuenta la plurietnicidad y multiculturalidad del país, la cual

formalmente se expresa en términos constitucionales mediante la

disposición del art.7 de la Carta Magna. A partir de la Constitución de

1991, el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal, ha permitido

que los y las afrodescendientes se empoderen de las herramientas

legales dadas por estos medios para la protección, reconocimiento y

exigencia de sus derechos colectivos, económicos culturales y sociales,

que se materializan en la defensa de propiedad colectiva de los territorios

que se han ocupado ancestralmente por los afrocolombianos, se

materializan en la permanencia de la tradición oral y reafirmación de la

identidad cultural de los afrocolombianos, se materializan en la

formulación de acciones afirmativas o de corte diferencial que promueven

el pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Una política de acciones afirmativas orientada a la creación de una

jurisdicción diferenciada para la comunidad afrocolombiana es una

propuesta que persigue fines justos con el firme objetivo de mejorar las

condiciones de vida de las comunidades afrocolombianas y colocar en

discusión y reflexión los efectos negativos y perjuicios que han causado

practicas como la discriminación racial, la segregación por razones de

género, edad, religión, preferencia sexual o ideario político. De este

modo se haría efectiva la real Democracia en el marco del modelo de

Estado Social y Democrático de Derecho, cumpliendo asi lo dispuesto en

el preámbulo de la Constitución asegura a sus

integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el

83

conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,

democrático y participativo que garantice un orden político, económico

y social justo .

Implementar una política pública diferenciada a favor de la población

afrocolombiana, constituye un importante precedente para que otros

estamentos a nivel nacional reconozcan el perjuicio causado a la

población afrocolombiana tras el sometimiento a la esclavización,

perjuicio de tarea de todos resarcir, para que se contribuya a que la

justicia y su administración sea más pluralista, multicultural y

participativa y a la eliminación en Colombia de la discriminación racial en

todos los ámbitos(educativo, político, cultural, social, institucional y

estructural).

La propuesta de implantación de la jurisdicción afrocolombiana pretende

la búsqueda de la identidad nacional, mediante la inclusión de las

diferentes culturas y cosmovisiones y funcionaría como una herramienta

de tipo pedagógico, enseñando en el respeto a los otros en la diferencia,

especialmente en el marco del conflicto armado interno. Es necesaria la

implementación de una política diferenciada para mejorar la situación

social y económica de la población afrocolombiana, y que se eliminen

prácticas de exclusión y segregación hacia los afrocolombianos hacia los

afrocolombianos para que en el desarrollo de esta política la población en

general conciencie acerca del sistema de valores, la pluralidad, el ejercicio

de tolerancia y de la convivencia pacífica, éstos son principios y valores

comprendidos en los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2

de la Constitución Política.

El Estado en conjunto con la población debe trabajar en la formulación e

implantación de espacios de carácter educativo y cultural con el fin de

aminorar los efectos negativos la discriminación y así garantizar, la

84

autonomía de las personas mediante desarrollo de la personalidad y el

derecho a la igualdad de manera material y efectiva.

Referente al proyecto de Ley No. 08/10 SENADO, 165/10 Cámara

medio de la cual se modifica el código penal y se establecen otras

es conveniente que para que las motivaciones de tipo

criminales constituidas por acciones discriminatorias de algunos grupos

sociales el Estado desde su estructura promueva prácticas formativas, de

corte inclusivo para así eliminar las prácticas de discriminación que

obstruye el ejercicio de igualdad de derechos. La promulgación de esta

ley se forja en un indiscutible paso o precedente hacia la construcción de

la jurisdicción afrocolombiana, en la medida que se reconoce la diversidad

étnica protegida a nivel constitucional en el artículo No. 7 de la Carta

Magna.

85

BIBLIOGRAFÍA REFERENTE DOCTRINAL CHAVERRA, Martha Acción Afirmativa Acción Afirmativa en Colombia para

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URL]: http://www.dnp.gov.co

91

ANEXO TEXTO APROBADO EN LA COMISIÓN PRIMERA DE LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES DEL PROYECTO DE LEY No. 08/10 SENADO, 165/10 CÁMARA CÓDIGO PENAL Y SE ESTABLECEN OTRAS 108

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA Artículo 1°. Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos fundamentales de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de discriminación. Artículo 2°. El TÍTULO I DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL TENDRÁ UN CAPÍTULO IX, DEL SIGUIENTE TENOR : CAPÍTULO IX De los actos de discriminación Artículo 3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:

Artículo 134 A. Actos de Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 4 °. El Código Penal tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:

Artículo 134 C. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico, psicológico, moral o patrimonial a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. 108 www.senado.gov.co.

92

Artículo 6 °. El Código Penal tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:

Artículo 134 D. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: 1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público

o lugar abierto al público.

2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.

3. La conducta se realice por servidor público o persona en ejercicio de funciones propias del cargo que ostenta.

4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.

5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor.

6. Cuando los actos constitutivos de discriminación impiden al agredido el uso, goce y disfrute de uno o todos sus derechos fundamentales.

7. Cuando la conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.

Artículo 7°. El Código Penal tendrá un artículo 134E del siguiente tenor:

Artículo 134 F. Circunstancias de Atenuación Punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se reducirán en una tercera parte cuando: 1. El sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal

y escrita de la conducta por la cual se le investiga. 2. Se dé cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba.

Artículo 8°. Modifíquese el artículo 102 del Código Penal. ARTICULO 102. Apología del Genocidio. El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o promuevan el genocidio, o de alguna forma lo justifique, ya sea apoyando o negando un genocidio cometido en cualquier época o lugar, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta

93

(180) meses, multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. Artículo 9°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley sin modificaciones, según consta en el acta No. 71 del día 15 de junio de 2011;; así mismo el citado proyecto de ley fue anunciado para discusión y votación el día 14 de junio de 2011, según consta en el acta No. 70 de esa misma fecha. EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Comisión Primera Constitucional