OSMANLI HUKUKUNDA ŞER'i HUKUK·ÖRFi HUKUK IKILEMI VE YASAMA ORGANININ YETKILERI

qsmanfı H u~~ 'ntfa Şer'i Hu~{;Örft Hu{u{İ l(ifenıi vetyasama Organının tyetl(j{eri

1- ŞER'I HUKUK VE ÖRFI HUKUK KAVRAMLARI

Ewe/a bu iki kavramı kısaca tarif etmekte yarar vardır:

1. Şer'i Hukuk ve Kaynakları

Osmanlı hukukunda şer'i hukukdan kasdedilan Kur'an, sünnet, icma ve kı yas gibi şer'i deliller vasıtasıyla Islam müctehidlerinin fıkıh kitaplarında tedvin ettikleri hu­kuki hükümlerdir. Osmanlı Kanunnamelerinde şer' yahud şer'i şerif diye geçmektedir. Bunlar, hiçbir şahıs veya hey'etin tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün müslümanları da ba~Jar. Osmanlı Hukukunda hususi hu­kukun tamamına yakını ve amme hukukunun da yüzde seksenini, bu çeşit şer'i hükümler teşkil eder. Ancak bu lfadelerin manası, devlete tedvin ve tanzimi bırakılan başka hukuki hükümlerin olmayaca~ı manasını ifade et­mez veya bunların dışındaki hukuki mevzü'atın gayr-ı şer'i o lması gerekmez. Bu çeşit şer'i hükümlerde kanun koyucu Allah ve O'nun ResOJüdür.

Şer'i hukukun kaynakları iki kısma ayrılmaktadır:

Birincisi; asli kaynaklardır ki, edille-i şer'iyye olarak da bilinir ve Kur'an, Sünnet, lema' ve Kıyas olmak üzere dört tanedir. Ikincisi ise, tali kaynaklardır ki, ört-adet kai­deleri, ıstıslah, istihsan, eski hukuk nizamları, sahabe ka­villeri ve benzeri kaynaklardır.

2. Örfi Hukuk Ve Kaynakları

Yukarıdaki izahlardan anlaşılaca~ı üzere, idare, ceza, anayasa, mali hukuka dair bazı meselalerde ve özel hukukla ilgili içtihadi mevzularda, Islam ülül-emr de­nilen halife ve benzeri devlet yetkililerine, biraz sonra açıklayaca~ımız sınırlı yasama yetkisi (yasama yetkisi) tanımıştır. Aslında , Islam hukukunun tali kaynakları kullanılarak ve ört-adet kaldeleri esas alınarak, ister zamanın ulül-emri ve isterse müçtehid hukukçular tarafından tedvi n ve tanzim edilen hukuki mevzü'atın

• Prof.Dr .• Osmanlı Araştırmaları Vakfı Başkanı

Ahmet AKGÜNDÜZ*

tamamına, adet hukuku veya örfi hukuk den­mektedir. Osmanlı hukuk nizamındaki istimaliyle örfi hu­kuk tabiri, Islam hukukçularının siyaset-i şer'iyye, kanun, yasa ve benzeri ifadelerle eş anlamlı hale gelmiş ve ma­nası genişlemiştir. Osmanlı hukuk nizarnında örfi hukuk deyince, sadece adet hukuku de~il, şer'i hükümterin ka­nun tarzında tedvini de dahil olmak üzere, ulül-emre ta­nınan sınırlı yasama yetkisinin ürünü olan hükümler akla gelmektedir. Bunların kayna~ı da, Islam hukukunun tali kaynaklarıdır. O halde, örfi hukukda şeriata aykırı hü­kümler temelde olmamalıdır. Zira Islama aykırı örfi hu­kuk meşru de~ildir. Ancak bunun daha iyi anlaşılması için devlete tanınan yasama yetkisini ve sınırlarını daha ayrıntılı biçimde bilmek gereklidir.

ll. YASAMA ORGANININ YETKILERI

1. Devletin Sınırlı Yasama Yetkisi

Biraz önce ifade etti~imiz gibi, Osmanlı Hukuk nizarn ının esasın ı teşkil eden Islam fıkhında , gerçek an­lamıyla kanun koyucu yani şari', Allah yani O'nun iradesidir. Bunun dışındaki teşri'i kaynaklara kanun ko­yucu nazarıyla bakılmamakta, belki bunlar, ilahi iradeye muvafık hukuki hükümleri tesbit etme kayna~ı olarak gö­rülmektedir. O halde Osmanlı Hukuk nizarnının ve daha şumüllü bir tabirle bütün müslüman devletlerin hukuk nizamlarının gerçek manada kanun vaz'ı Allah ve ilahi hükümleri tebli~ eden Hz. Peygamberdir. Ancak Allah ve Peygamber'in vaz' etti~i esaslar dahilinde ülül-emre de bazı yasama yetkileri tanınmıştır.

O halde yukarıdaki şer'i hükümler ve örfi hukuk ay­rımını nazara aldı~ımızda şu neticelere varabiliriz:

A) Asli kaynaklarla sabit olan şer'i hükümlerin kanun koyucusu Allah ve Resülüdür. Bu hükümler, hiçbir şahıs veya müessesenin tasdikine gerek olmadan bütün müs­lümanları ba~lar. Yani sultan ve halife de dahil, bütün mü'minler, mezkür hükümlere ittiba' etmekle mükellefdir­ler. Şer'i hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvin eylemiştir.

ISLAMT ARAŞTIRMALAR DERGISI, ClLT: 12, SAYI2, 1999 117

B) Kur'an veya Sünnette açık bir hüküm bulunmadığı

için içtihad ile sabit olan içtihadi hükümlerdir. Bunların

kaynağ ı istihsan, amme maslahatı veya benzeri tali kay­

naklardır. Bunların en önemli özelliği, birinciler gibi bağ­

layıcı olmamalarıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya

çıkaran ve şer'i deliliere göre tesbit edenler, müçtehid

hukukçular, sultan veya halifeler yahut da teşri'i mec­

lislerdir.

2. Devletin Yasama Yetkisi lle Tedvin Olunan Örfi

Hukukun Hudüdu

Devletin yasama yetkisinin şumulünü, bir başka örfı

hukukun hududunun, Osmanlı tatbikatından misaller

vererek açıklamak icabetmektedir:

A) Şer'i Hükümlerin Kanun Halinde Tedvin Edil­

mesi

Devletin yasama yetkisi denilince, birinci planda, fıkıh

kitaplarında mevcut olan şer'i hükümleri, tatb.ikatta ko­

laylık olması için, tedvin ederek kanun haline ge­

tirmesidir. Buna Devletin yasama yetkisi demekten

ziyade tedvin faaliyeti demek daha uygun olur. Bu tür

faaliyetlere külli iki misali verelim:

Birincisi: Fıkıh kitaplarındaki şer'i hükümleri, hiç de­

ğiştirmeden olduğu gibi kanun maddeleri haline ge­

tirmektir. 1081 tarihli Kandiye Kanunnamesi ve 1116 ta­

rihli Hanya Kanunnamesi, tamamen fıkıh kitaplarının

Kitab'üi-Cihad bölümlerinin Bab'üi-Cizye Vei-Harac mev­

zularında yer alan harac ve cizye ile alakah ş_ı:ır'i hü­kümlerin tedvin edilmiş şeklinden ibarettir. Tanzimat'tan

sonra hazırlanan Mecelle, Hukuk-ı Aile Kararnamesi ve

bir kısım kanunlar da, buna ait misaller arasında yer al­

maktadır.

Ikincisi: Fıkıh kitaplarında zikredilen, ancak kısmen

değiştirilerek ve ama özüne dokunulmayarak tedvin olu­

nan kanun hükümleridir. Osmanlı Kanunnamelerinin ya­

rıs ı bu manada hükümler ile doludur. Mesela miri arazi,

aslında haraci arazidir. Bu çeşit arazilerin tasarruf şekli,

amme maslahalına göre devletce tanzim olunmuş ise de, bu arazilerden alınan ve Osmanlı Hukukunda

rüsüm-ı şer'iyye denilen bütün resimler, sadece isim

değişikliği ile fıkıh kitaplarındaki esaslara uyularak tan­

zim olunmuşlardır. Öşür diye düzenlenen resm aslında harac-ı muka-serne ve çift akçesi diye tanzim olunan ver­gi ise aslında harac-ı muvazzafdır. Değişen sadece isim ve resimdir 1.

1. Ebussuud, Risaıe Fıı-öşur, Süi.Külp.Reşid Efendi, No:1036, Vrk.33-41.

118

AHMED AKGÜNDÜZ

Devletin bu çeşit yasama yetkisi neticesinde ortaya

çıkan mevzu'atın her maddesini şeyhülislama tasdik et­

tirmek mecburiyeti yoktur. Zira bu tür kanun hükümleri

herkesi bağlar. Devlet sadece bunları tedvin etmektedir.

B) Içtihadi Mevzularda lctihadlardan Birinin Ter­

cih Edilerek Tedvin Olunması

Islam hukukçuları, ülül-emrin mevcut mezheplerden birini resmi mezhep olarak ilan edeceğini, kabul ettiği

resmi mezhebin içerisinde her hangi bir görüşü diğerine

tercih edebileceğini, hatta Tanzimat'tan önce çok az ör­

nekleri bulunsa da, diğer mezheplerdeki bir görüşün

zamanın şartlarına ve amme maslahalına daha uygun

olduğu düşüncesiyle mahkemelerde tatbik edilmesini

emretme selahiyyeti bulunduğu kabul etmişlerdir. Me­

celle'de bu esas "Kaza, zaman ve mekan ile ba'z1

hususatm istisnas1yla tekayyüd ve tehassus eder'2 de­dikten sonra şöyle açıklamıştır: "Ve kezalik bir müç­

tehidin bir hususda re'yi üyani içtihad1, nasa erfak ve

maslahat-I asra evfak olduğuna binaen onun re'yi ile

amel olunmak üzere emr-i Sultani sadr olsa, ol hususda

hakim ol müçtehidin re'yine münafi diğer bir müçtelıidin

re 'yi ile amel edemez, eder ise hükmü nafiz olmaz". Me­celle mazbatasında da, içtihadi olan meselelerde "}mam­

ül-müs/ümln hazretleri her hangi kavi ile amel olunmak

üzere emreder ise, mDcibince amel edilmek vacib olaca­ği, belirtilmiştir'3 .

Bilindiği gibi Hanefi, Şafii, Maliki ve Hanbeli olmak

üzere dört meşhur hukuk mezhebi vardır. Osmanlı Dev­

leti'nin ekseri ahalisi Hanefi'dir ve kadılar da Hanefi mez­

hebi ile hükm etmek üzere memurdurlar. Bununla be­

raber Irak, Mısır, Hicaz ve Yemen gibi bölgelerde başka mezheplere mensup müslümari ahali de vardır. Başka

mezheplere mensup müslümanlar arasında meydana

gelen ve kendi mezhepleri çerçevesinde tasiediimesi uy­

gun görülen dava ve meselelerde. eğer o mahalde ken­

di mezhebinden bir kadı yoksa, bunlar mensup bu­

lundukları mezhep alimlerinden bir alimi hakem tayin ederler. Bu alim bunlar mensup olduğu imarnın mezhe­

bine göre karar verir. Sonra Hanefi kadı onu tasdik ve

tenfiz eyler. Eğer kendi mezhebinden kadı varsa, ona

müracaat eder. Ayrıca Sultan (ülül-emr} bazı me­

selelerde başka mezheplerin görüşüne göre karar ve-

2. Mecelle, md. 1801. 3. Mecelle, md. 1801; JV/394 vd.; Krş. Barka.n. Kanunname, lA; Os·

manlı Imparatorluğunda Teşkilat ve Müesseselerinin Şer'iıigi Me· selesi, IHFM, XJ/3-4, sh. 206, Türkiye'de Sultanların Teşri'i Sı taı ve Selahiyetleri ve Kanunnameler,IHFM, XJI/2-3, sh. 716 vd.; Heyd, Cri· mina! Laş, 185-186; lbn·i Abidin, Redd'ül Muhtar, 1/76 vd.

JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH VOL: 12. NO 2. 1999

OSMANLI HUKUKUNDA ŞER'i HUKUK-ÖRFi HUKUK IKILEMI VE YASAMA ORGANININ YETKILERI

rilmesini istediği takdirde, bu emrine itaat etmek de vacibdir. Nitekim qsmanlı padişahlarının da Hanefi mez­hebi dışındaki mezhebierin ba'zı görüşleriyle amel et­meleri için hakimleri memur kıldıkları görülmektedir4.

\ . ! Osmanlı Devletinde yukarıdaki cevaz görünüşünden

hareketle, hem hukuki birlik ve istikfarı bozmamak ve hem de hukuki hayatta ihtiyaç duyulan yenilikleri yapa­bilmek için, kadılar istedikleri hukukçunun görüşüne hü­küm etmekten men' edilmiş ve Hanefi mezhebinin en sa­hih görüşüne göre hükm etmekle mükellef tutulmuştur.

Nitekim bütün Kanun-1 Cedid nüshalarında yer alan kadı beratlarıyla alakah örneklerde şu esas tekrarlanmıştır:

"Kadı hakim olup icra-yı ahkam-ı şer'-i nebevide evamır ve nehai-i ilahiye mütemessik olup isiima'-ı

de'avi ve tasi hususunda şer'-i kavimden inhiraf gös­termeye ve derahim ve denanir evkafı tescilinden gayri Eimme-i Haneliye'den muhtelefunfiha olan me-saili kemayenbeği tetebbG' edip esahh-ı akval bulup anınla am el eyleye .. ."5.

Önceki izahlarımızdan, Islam hukukunun ülül-emre, içtihadi hükümler konusunda, aynı mezhebin içinde bu­lunan görüşlerden veya zaman zaman ve ihtiyaç du­yuldukça diğer mezheplerden de istifade etme hakkı ta­nıdığı anlaşı lmaktadır.

Ülül-emrin bu hakkı kullanması, iki şekilde müm­kündür:

Birincisi, eğer kendisi içtihad kabiliyetine sahipse bizzat tercihde bulunabilecektir. Türk hukuk tarihinde, iç­tihadi hükümler için böyle bir uygulama söz konusu de­ğildir. Bazı araştırmacılar "umür-ı sa/tanat"a ait mes'elelerle içtihadi konuları birbirine karıştırarak, Ebüs­suud Ma'rüzat'ındaki mes'elelerde dahi Şeyhülislam'ın rolünü istişari diye vasıflandırmışlardır ki, mes'elenin aslını bilmernekten ileri gelmektedir6.

Ikincisi, ülül-emr yani halife yahut sultan fakih de­ğilse, bu konulardaki tercihi şeyhülislam veya müftüler yapacak, ihtilaflı olan mes'elenin bütün müslümanları

bağlaması için de, ülül-emr'in tasdikinden geçecektir. Nakit _para vakfı konusundaki Ebüssuud'un fetvası ve arzı yapılan ferman sadır olduktan sonra bütün Osmanlı teba'sın ı bağlaması bu hadiseye en güzel misaldir. Yani Padişahın tasdikinden geçmeden önce, Ebüssuud'un nakit para vakfınm cezasına dair olan fetvası, ilmi bir gö­

rüştür. Kendisi dışında kimseyi cebren baQiamaz. Ancak padişaha arzedilip onun tasdikinden geçtikten sonra, ar-

4. Ali Haydar. Dürer, IV/994-995. Ebüssuud,Ma'rOzat, MIM,IL 341 vd. 5. Kanun-u Cedid, MTM. 11/326-327; Ebül·ula, Mardin, Kadı. lA: Felva. lA. 6. Barkan. Kanunlar, 1 vd.

tık uyulması gereken bir kanun emri haline gelir. Içtihadi mes'elelerde ülül-emr'in yasama yetkisinin manası da

budur7.

Burada fetvaların ülül-emrin yasama xetkisine olan te'siri üzerinde de kısaca durmak istiyorum. Osmanlı Devletinde şeyhülislamiarın en önemli vasıfları müf­tülüktür. Müftü, kendisine sorulan hukuki meselenin çö­züm şeklini Islam hukukunun (Osmanlı Devletinde birinci planda Hanefi mezhebinin) mu'teber kaynaklarına

muracaat ederek ortaya koyan Islam hukukçusu de­

mektir.

Şeyhülislamlsırın ve diğer müftülerin verdiği şer'i ce­vaplara fetva denir ve bunlar iki grupta mütalaa edil­mektedir:

Birincisi, hususi şahısların veya istişari mahiyette kadıların sordukları sorulara müftülerin verdikleri şer'i

cevaplardı r. Bu çeşit fetvaları n, her nekadar mahkeme kararı gibi icra mecburiyeti yok ise de, o konuda da karar verecek olan hakimierin kararlarına te'sir gücü vardır.

Şer'iye sicillerinde bir çok kararın fetvaya dayandınlma­

sının ve adı bulunan her yargı merkezinde mutlaka bir müftünün de var olmasının sebebi budur. Mecelle bu du­rumu "Hakimin /ede/-hB.ce aherden istifa etmesi caizdir"

şeklinde formüle etmiştir. Ancak kadıların verdiği ka­rarlar, gayr-ı resmi de olsa müftülerin ilmi kontrolüne açıktır. Fetvaya muhalif alim ve hüccetıerin . başta 'Di­

van-! Hümayün' olmak üzare, üst tetkik merciierinden döndüğü de bir vakıadır. Bir fermandaki şu ifadeler de bunu teyyid etmektedir: "ve elinde olan şer'i temessüke

ve fetvaya nazar klf1p göresin ... tekrar kapıma şikayetlü

gelmelü eylemeyesin'8.

ikincisi ise, fetvay-1 şerife adıyla verilen ve şey­

hülislamın imzasını ihtiva eden fetvalardır. Asıl fetva de­nilince bu akla gelmelidir. Bunlar genellikle kamuyu il­gilendiren meselalerde padişahın talebi üzerine verilen şer'i cevaplardır ve hukuki düzenlemelere içtihadi konu­larda esas teşkil eden de bu çeşit fetvalardır. Önemle ifade edelim ki, eğer içtihadi ve şer'i bir mes'ele padişah tarafından sorulur da, cevabı olan "fetvay-1 şerite• alın­

dıktan sonra padişahın irade-i seniyyesine iktiran ederse, söz konusu fetvanın muhtevası bir kanun hükmü haline gelir. Ebüssuud'ın Ma'rOzar ve Kanun-1 Cedid

diye bilinen bütün kanun mecmüaları, tamamına yakını bu mahiyette müdevvenat durumundadı~.

7. Cin/Akgündüz, 1/159. 8. Mecelle, md. 1811 ; Ali Haydar, Dürer, IV/715-716; Akgündüz/Hey'et,

Şeriye Sicilleri,l/66; Mumcu, Ahmet. Divan-ı Hümayün. 105. 9. AkgündüZ/Hey'et, Şeriye Sicilleri. 1166; Uzunçarşılı, Ilmiye Teşkilatı,

200 vd.

ISLAMi ARAŞTIRMALAR DERGISI, ClLT: j2, SAYI2, 1999 119

C) Ülül-emr'e Tanınan Yasama Yetkilerinin Kul­lanılması

lik iki şıkda zikrettiğimiz ülül-emre ait yasama yet­kileri, sadece mevcut şer'i hükümleri kanun olarak ilan veya müçtehid hukuk-çuları n re'ylerini ve müftülerin fetvalarını tasdik etmekten ibaretti. Bu iki yetki dışında, Islam hukuku, ülül-emre, şura meclisine danışarak ba'zı alanlarda hukuki düzenlemeler yapma yetkisi tanı­

maktadır. Islam hukukunda bu tür kanun koyma yetkisi "re'y-i veliyyül-emr", "hakk'us-saltanat" yahut "ülül-emre

. tefviz edilen umur" veya "siyaset-i şer'iye" yetkisi de..: nilmektedir. Osmanlı hukukunda aynı tabirler de kul­lanılmakla beraber, sınırlı alanlarda ve özellikle idare hu­kuku sahasındaki bu tür mes'elelere "nizam-t alem için olan umur'' yahut "umur-t saltanat" gibi tabirler de kul­lanılmaktadır.

Şeyhülislam Pir Mehmed.'in şu fetvası dediklerimizi te'yid etmektedir: "Gerçi şer'i masiahat değildir ... Ancak bu makOiede ülül-emre müracaat olunur. Nice me'mur ise, öyle olur. Nizam-ı memleket içun olan emr-i aliye itaat vacibdir"10.

Şu kanun hükmü de meseleyi tavhiz ve tefrik et­mektedir: "Gkadılar, icray-ı ahkam-ı şer'iye eyleyüb eimme-i Hanefiyeden muhtelefün fıha olan akvali te­tebbu' edüb esahhı ile amel edeler. Ve ketb-i sicillat ve sukuk ve tezvic-i sığair ve kısmet-i mevaris-i re'aya ve zabt-ı emval-i eytam ve gaib ve azi ve nasb-ı vasi ve naib ve ukud-ı enkiha ve tenfiz-i vesaya ve sair kazayay-ı şer'iyede mutasarrıf olalar. Amma nizam-ı memleket ve hıfz ve hiraset-i re'iyyet ve siyasete müte'allık umürı,

hükkam-ı seyf ve siyaset olan vukelay-ı devlete havale etmekle memurlardır"11 .

Ülül-emre tanınan bu içi boş yasama yetkisinin en önemli vasfı, bu tür alanlarda hukuki düzenleme yapa­cakların mevcut içtihadiardan birini tercihden ziyade, başta amme maslahatı ve ört-adet kaideleri olmak üzere tali kaynaklardan istifade edilerek tanzimi tasarruf vaz'ı yoluna gitmeleridir. Bu görevi, Islam huku-kunda mahir olan hukukçular yapabileceği gibi, devlet ricali arasında tecrübeli olanlar da yapabilir. Asıl "kav~nin-i siyaset" veya "siyaset-i şer'iye" bunlardır. Ancak aşağıda ay­rıntıları zikredilecek yasama yetkileri sonucunda ortaya konacak her çeşit hukuki düzenlemenin de şer'i hü­kümlere geçmesi şarttır. Bu konuyu kanunnameleri tahlil ederken daha yakından göreceğiz. Osmanlı hukukunda şura meclisi görevini, kanunnarneyi hazırlayan ilmi hey'et yahut divan-t HümaytJn taslihad etmiştir12 .

10. Kanun-ı Ceıid, MTM, ıl/306; Heyd, Criminaı Laş. 204-207. 11. Tevki Kanunnamesi, MTM, 11/541 . 12. Cin/Akgündüz, 1/160, 163; Kanunname, lü Ty. No: 1807, vrk. 2/a.

120

AHMED AKGÜNDÜZ

Ülül-emre tefviz edilen ve kendisine şer'i esasiat çer­çevesinde kanun koyma yetkisi verilen alanları kısaca

özetiernekte fayda vardır.

a) Caiz olan konularda Nizam-ı Alem için Kaide Vaz' edebilir

Ülül-emre tanınan bu yasama yetkisi hukukun bütün dallarını ilgilendirmekte ve Islam hukukunun caiz olarak vasıflandırdığı hukuki mes'elelerle sınırlandırılmış bu­lunmaktadır. Bu yasama yetkisinin kaynağı, "AIIah'a O'nun peygamberine ve sizden olan ülül-emre ve yasak­lanna itaat ediniz" mealindeki ayettir13. Caiz, yapılması veya yapılmaması serbest olan hukuki meseledir. Ülül­emrin bu çeşit mes'elelerde emretme veya yasaklama şeklinde kanun koyma yetkisi vardır. Şer'i hükümlere ay­kırı olmamak şartıyla, bu mahiyetieki kanun hükümlerine uyulması, müslümanlar için bir vecibedir14

. Müfessirler ve Islam hukukçuları da aynı manayı teyid etmektedirler15

.

Osmanlı hukukunda sultanlar, bu yetkilerini ya­sakname adıyla hukuki düzenlemeler meydana getirerek kullanmışlardır. Gerçekten yasaknamelerin, devlete ait ma'denler, tuzlar, para basımı, gümrükler, kapanlar, sa­ban, hububat, susam ve zaruri ihtiyaç maddeleriyle ilgili nizarnlar ve hazineye ait gelirlerin tahsili gibi, maslahat-ı ammeye göre tanzimi ülül-emre bırakılan konularda ka­muya yararlı emir ve yasakları ihtiva ettiklerini gö­rüyoruz. Ülül-emrin bu yasama yetkisi, aynı zamanda yasaknarnelerin de hukuki mahiyetini açıklamaktadır.

Yasaknameler konusunu daha sonra göreceğimizden

burada kısa kesiyoruz 16. Osmanlı hukukçuları, birden fazla evlenmanin şarta bağlanmasını ve küçükterin veli­leri tarafından evlendirilmesinin yasaklanmasım da bu yetkiye misal ·olarak zikretmektedir. ·özellikle -Fatih; ll. Bayezid ve Yavuz devrindeki yasakname mahiyetinde bulunan kanunnarnelerin meşruiyet dayanağı bu yet­kidir17.

b) Devlete Karşı Işlenen Suçlarda Ta'zir Suç­larının Cezalarını Tesbit Eder

Bir Osmanlı Kanunnamesinde bu yetki "def" ve tes­kin-i mezalim içün lüzum olan enva-t ukübat-t ehl-i şaka ve tüccar gibi ve bunlann emsali umtJr'' diye açık­

lanmaktadır. Islam hukuku, belli bir ceza tayin edilmeyen ta'zir suçlarının cezalarının cezalarını takdir ve tesbit et­meyi, zamanın ülül-emrine havale etmiştir. Gerçekten Fatih, ll. Beyazid, ı. Selim ve ı. Süleyman'a ait Umumi Osmanlı Kanunnamelerinin birinci babını teşkil eden cezai hükümler, hususi kanunnamelerdeki münferid ve

13. Kur'an Nisa, 58. 14. HAK Mazbatası, Akgündüz, Mukayeseli Islam ve Osmanlı Hukuku

Külliyatı, Diyarbakır 1986, sh.314: Krş. Kanunname lü. Ty. No: 1807. 15. Aıüsi, Ruı-ul-maani, V/65-67; XXVII/21. 16. Anhegger, Robert/Inaıcı k: Haıiı,Kanunname-i Sultani Ber Müceb-i

ört-i Osınani, Ankara 1956, sh. XVI, XXII. 17. Cin/Akgündüz, 1/160.

JOURNAL OF ISLAMI C RESEARCH VOL: 12. NO 2, 1999

OSMANLI HUKUKUNDA ŞER'i HUKUK-ÖRFi HUKUK IKILEMI VE YASAMA ORGANININ YETKILERI

istisnai ceza hükümleri ve Zülkadiroğullarına ait Al­düddevle ve Bozok Kanunnamelerinin çoğu hükümleri, tamamen bu yetki .kullanılarak tanzim olunmuştur. Hatta tam riayet edilmemiş olsa dahi, 127 4/1858 tarihli Ceza Ka,'nunnamesindeki şu hüküm bile söz konusu yasama ye.tkisini formüle etmektedir. •

"Doğrudan doğruya hükümet aleyhine vukü' bulan cerainin icray-ı mücazatı devlete ait olduğu gibi, bir şahıs aleyhinde vuku' bulan ceraimin asayiş-i umumiyi ihlal ey­lemesi cihen dahi kezalik devlete ait olduğundan, tayin ve lerası şer'an emr-i ülül emre ait olan ta'zirin tayin-i dere­catın ı dahi, işbu Kanunname mürekeffil ve muntazamının olup ancak herhalde şer'an muayyen olan hukük- ı şah-. h ( 1 1 kt' "18

sıyeye a e ge meyece ı r .

c) Kamu Hizmetler inin lfası Için Her Çeşit Adli, Idari, Mali ve Askeri Düzenlemeleri Yapar

Ülül-emr, başta padişah olmak üzere kamu hiz­metlerinin ifası için her türlü tedbiri almakta mükelleftir. Islam hukukçularına göre, amme maslahatı prensibinin ışığında devlet teşkilatı ile alakah idari düzenlemeler, da­vaların belli zaman aşımı sürelerinin geçmesinden sonra dinlenemiyeceği, borca batık şahsın hapsedileceği ve mahkemeferin alt-üst diye tasnifi yoluna gidilmesi gibi adli düzenlemeler; sınırların korunması, ordunun techizi, eğitim hizmetlerinin yürütülmesi ve sosyal güvenlik müesseselerin ihyas gayesi ile tahsil olunan gümrük, ciz­ye ve benzeri şer'i vergilerle bazı örfı vergilerin tanzimi nev'inden olan mali düzenlemeler ve yaya, müsefem, voynuk, derbendçi, kap ı-kulu ve eyafet askerleri gibi askeri düzenlemeler tamamen ülüf-emrin yetkisi da­hilindedir. Bir Osmanlı Kanunnamesinde konuya "sedd-i süğür ve techiz-i asker-i mansür ve in'am-ı ulama-ı a'lam ve it'am-1 fukara-i enam lçün vaz' ve tayin olunan rüsüm-1 raiyyet ve bac-1 tüccar ve b8zar ve harac ve a'şar gibi" diye temas edilmiştir19 .

Burada şu hususun da befitrifmesinde yarar vardır: Haracın, cizyenin, bac ve gümrük vergilerinin, bazı sos­yal ve iktisadi şartfar muvacehesinde, mikdar veya nis­betlerinin tesbiti de ülül-emre bırakıfmıştır. Bu sebeple Osmanlı Kanunnamelerinin çoğu hükümlerini teşkil eden haraç, cizye vergileri ve bunların çift resmi, öşür, işpençe ve benzeri adlarla anılan bedelleri, arazinin kuwet-i inbatiyesi ve vergi mükelleflerinin sosyal ve iktisadi du­rumlarına göre ayrı ayrı tesbiti, yüzlerce kanunnamenin ortaya çıkmasına sebep teşkil etmiştir. Yoksa vergilerin şer'i ve hukuki mahiyeti aynıdır. Değişen mikdarfar ve mahalli örflere göre isimlerdi~0.

18. Kanunnariıe, IÜ, Vrk. 2/A; 1858 ıarihli Ceza Kanunncime·i Hümayanu, md. 1; Alüsi, XVIII/21; limiye Salnamesi, sh. 313; Cin/ Akgündüz, 11161. _

19. Aiüsi, Ruhrui·Maanl, XXXIII/21; Zerka, 11115-122; Kanunname, lU. Ty.1807, Vrk. 2/A; Cin/Akgündüz, 11160·161.

20. Krş, Barkan, Kanunlar, LVIII vd.

d) Miri Arazi ve Tırnar Nizarnı ile ligili Kaldeleri Vaz' eder

Islam hukukunda üfüf-emre tanınan yasama yet­kilerinden biri de, savaş yoluyla fethedilen topraklann hukuki rejimini ve tasarruf şeklini tesbit yetkisinin ülül­emre ait bulunmasıdır. Ülüf-emrin bu çeşit araziler üze­rinde birden fazla seçimlik hakkı vardır. Bunlardan biri de, bu çeşit arazileri devletin arazisi olarak yani miri ara­zi ilan etmek ve tasarruf şeklini, amme maslahalına göre, dilediği gibi tanzim etmektir. Bir Osmanlı Ka­nunnamesinin mukaddimesinde sözkonusu yetki " ... ve intizam-1. ah val-i re'aya ve beraya içün tarh ve tertib o­lunan kavald-i t1mar gibi" şeklinde formüle edilmiştif2 1 •

Osmanlı Devfetinde miri arazi ve tırnar sisteminin temelini, Hanefi hukukçular dışındaki islam hukukçuları­nın, savaş yoluyla fethadifen araziler hakkındaki "müs­lümanlara vakıf" yani rekabesi devlete ve tasarruf hakkı bazı mali mükellefiyetfer karşısında re'ayaya tevfiz edi­fen arazi görüşü teşkil etmiştir ki, Osmanlı hukukunda buna •arazı-i miriye• denmiştir., Selçuklulardan beri, araz-i memleket, arazi sultan veya araz-i havz adlarıyla mevcut olan bu nizarn Osmanlı Devfetinde de kuruluş yıllarından beri, mali ve askeri hayatın belkemiğini teşkil etmekteydi. Ancak Kanuni'nin isteğiyle Ebüssuud'un ko­nuyu bütün ayrıntıları ile "fetvay-1 Şerite • haline getirmesi ve daha sonraki bütün hukuki düzeniemelerin bu fetvalar miri arazi rejiminin mimarı olarak Ebüssuud'u ön plana çıkarmıştır. Gerçekten Kanuni'nin son yılfarında ha­zırlanan ve resmi bu müdevvenat o lduğu kuwetfe muh­temel bulunan bir kanun mecmuasının baş ında ve arazi ile alakafi bütün kanun mecmuafarında, Ebüssud'un fetvaları mutlaka yer alm ıştır22.

Ülül-emre tanınan bu yetki, Ebüssud'un fetvalarıyfa başlayan Kanun-ı Cedidin ekseri hükümlerinin; tırnar ve intikam kanunfarının; Çavuş Kanunnamesi tarzından bü­tün hukuki düzeniemelerin ve ister umumi ka­nunnameferde ve ister hususi kanunnamelerde yer alan arazi · ve tc mar nizarnı ile alakah bütün hükümferin, meşruiyet dayanağını teşkil etmektedi~3.

Örfı hukukun veya bir başka ifadeyle ü/ül-emrin, ya­sama yetkisinin smırlarmt böylece tesbit etmiş bu­lunuyoruz. Bu yetkilerini ancak şer'i hükümlere aykırı ol­mamak şartıyla kuflanabileceğini de tekrar hatırlatmak istiyoruz. Yasama organının sınırları demek, örfi hukuk ve şer'l hukukun sınırları demektir.

21. Kanunname.lü, Ty. 1807, Vrk. 2/a; EI-Maverdi. ~1-Ahka-üs-Sulta~y:. sh. 131 vd.; Molla Husrev, Durer, 1/285 vd.; Aıüsi. Ruh'ui·Maanı . XXVIII/21.

22. Topkapı R. 1935, Vrk. 1·4; Krş. Barkan. Kanunıar. XL· XLI: Cin Ak· gündOz, 11161 .

23. Krş. Barkan, Kanunlar, XL vd.

ISLAMi ARAŞTIRMALAR DERGISI, ClLT: 12, SAYI 2, 1999 121

.....

·...u.ıı.-.• 1

~~~JIÖ.l.I~.:O:'-'::J;~~~.J~~~~JI;~ .. ~ v;J~~'AA' . .:..:JıDt- ~''.:.:w~V''\~~"!'',;,..;f,;·~ ~ v-~ J.-o'l ~'-~~~~~~:ı:-; d:~, .:-.;S: ,~t' :l.;,o ~ t,:...;;.-~~~~ı.:. ~ı,-.{~JJ-ı;}'~J;:J,ı .:r. _ı.~~.,.:..~,.:..:.·~ •i~J'.j!~,,.,_~, .:ı ı: · .:.:~.:.;,SJ,• ~~J'Jı::o.ı,~\,.~~·'""~,; :ıu~Jjo~ "J•tr,ı. ..,;!.~,:. ..,;..: \JY,..~J ....:;~ J-:iıl~ 'tN~~ r~1.J 1' ,:!--, u;,ı ~. ?JWa;. ~~ .:r.~ ~t; ~~.sJ.-:aı:.;."J.~T :,.~)t.jı u"4~J-4, ~,... :J.,. ... ..,y. ~,·~~.:ı.~,,r.~.J·i~\allt.,~,, .:.ı_,.ı.:.:~l.:iıi~e,;.:.~~·~j~}.ı:'.:JJ.'.J elli~" ;ı. .;~.1' 'r-,ı.~·.:..~ ~ .JJ;-.4:JJ~jJ.J ~ :..,... .:0:\:jj ~ .s.J..):~.;,;.;.J'-.:-P.J ~~ e,.:l~~ı:.lltJ ~..:..·ı:~'.)i,Jibl~j,ı.iı, .:l::J~.;.:.ı.ı..4\'V:l-)"~--~~~~\MI,.;,~· ·\..' !.JıiJ .o:J .. ~ı, ~s ~, .:. 4 -:;.•.h ~:;..: Vo!'-' Jı..':-t .:wı., ~ J\..:...ı.. J~ ~"' ~

"-JI-..;Jı.,;M;i,:: ...:i)t...:-.J,I~·A~J'.:.~..:.. ... jY ~ı, o~/.1 .. 4:-JJI ~~ ~ .,ı.p ~ fl"' ~,:..ı;...•, ~.,,.a:.ı, ~,., 'l~ .:.~ .:.:t:Jı, <J~ . ..ı,ı_..,.uo -.;.,_,, ~,_ ~JJA -:~ .:.~ ~' ı.u. :J,T .:..ı-:J..;, ,~~ oı:~-.:.ı,, ...... ~J! .. .(~~'.IJ...i 4:\S~ ..,.\.>.~\o..io~ ~jl,j~lw;J._,,J!el!., ll-J.~ <J,CtJj" ~~J:JJ.:.t.:)J.ıJ., . t="·'.li~~ı;~·~.r·.hl~;'.J~.._,,..:.Ilt, ~·~r.~!liv-t,e-v~,.-~·b-!~......N~ -.vv~' ~y.:i~~)i~' i.:.: o~/',.-, rjY~ t:,. w.;ıı.:s",:. ~.,.:. JP.;,~~..,....; c,:- Jtitıf!'y~ -\u,., ~fı...,;.J.,~J J~Juı-~-~~· ı~ tt-'~ .:ıY a.\iLö.t."J'r,a..\IYI.J\fl.,...~'~ ~~·_,:."!';,ı~;u.J~.j~~.:.".J,.- -.r~~-~:ı)ll~~ı;-'.t'J.P.~~~~ .,.a.;.J;:.•~·.( ~,,.;..,.~·~,~~,.~·~ ~~:.:.G,~·-4:+~.~.0~J~ÔI~ ~-'J'J:..:!&;ö-•.:-". ... ~~·~·~~ .. .~; ~~~a:.~~'.lf'!"WoWJPJ~J'~"'=~~' .;..:/.,~~-;.;..;;.~,.~..::n~ ~.,.t,;,~ ~lı& ~~~.; .. ~.ı.ı:.:..,;ı. ~ 4-ti~,t.4 ~ ~~ ~~ ~~,ı:.j!..ı,ı r-"$.~,,_,..: ~,.:..ı ft~,~.~.~~~·~~ ~~~·"1.i'";: .JJ:./'J.;b..r.~• . .c.'~~ı,~.i., • .ü,_~,,~ """ıb~J . .(~;,_,\..::-.:.t'Y;...ı,,.,--r,:.o~.J.va-..;,u,ı J"~~~..l";r4_,1.;;.ı'-:-~~.r.;•:.;:.ı.,·.:J~~ . ,:,.a.;.t;~":'~~~~~!Jf...:,C~.,1,-~.ıJ.JI ~ .• .ı.::.....,.:J,., • .,r ~~ı •.• ;I\.,J'I..-.:,ı;.~J~i, ,l'~l$f~ı, ~.:.;w... "'-.Jyt., ~.0 u-,~ ~~'.JJj ~~4J1Ji;,.~ı.,..J.Wıj~·.a.iwı~~AJUI., .i-:.J.J':i"-:Ji'J..f~J%-~YIIJ'.UJ.:uü')>~ .; .. ur... .i!-"J' .,. ... f .;_,:.ı~~.., Jl,rl ~ ·~ ~ ~ Uı;Al.,. a..:~; ~JJ""\ ~ . .A..:Ii!/4 ·~~ ~.;,;: ---~":"~ı;.,• ~..;'.,c:-.i"~ ,.s'~ ~JUIJ.:tJy~ ~ .. ~_,..,.,y_,~w~~~ ~~d'.,-,;,-•Jf'(-1 --.i .ı'~.;;.,, 41!- .:.ı., .:.ı~ \ÖJI" }.~~P. J»,.ı$}A,...,...; ·..,:.~ı~~ Al ~.:.ı,.,-~. .t;,-: ~~ ~~"'* ;:;., ~, ~...ı.jı \J.J~ ~~...ı.5.u.-;-i,.ı~.Y~AJ)r .. ,,a.....:..:c,.:­~ ... ,,~ ~~..i.ı4-;t..:-,.J8,p.~.;,~\, '~~j.:~~ ~J;IJft-~ Jl.~ bJ ~~~4:-~,:ıca;.~.,•~'J ~a:IJ~•hl ~14;1 ~lJt ~h Jt.itl,}l.-:,. .JI'Jfl-..:.J~ rJ.;...;41J J"..,.:SI.;,­~~·~* .. ~fl"!'~Jiı-el ~~~J,.~.(.; .. .:ı.,..ı:. J\.M.!I~·J.J&~.i-~.t~~'..-s"'~~;.~

·~tr.fW.,~~~.d-14 ~~-.,._tJ'I,,.;,.J,ı~ -:.lli~Y...:J.-~·.t~Jıiı .... ~4:-'A~'~V~~ . ...,...._o:-.;-w,"-~·~·~,ı~.,.,~;:.;;'t}~~~~~ , ~~·~tJ1.J!ıTJ~~1I'~I .~~~~~~~~ f~l o#"•.,.:.·J~I.:..\.\)1\~ .. _,./ "):_,.:...\:..~\1.~,-;.:_~ ~~'JI~'dJif~ Al~~~~~.c·;~.~,.,~t"-~.J. ~J~;~~\..:t.}'ı.~l..ıY,~.:iiJ-~h'-~.f.""'Jl.;.iJJ'~\.::.S_+.-~.1'!':~ •: "'~\J-~ :• ~~~.J'd:.,..S~~....;ı...::~,J.;.. .-J~'~o~ta'U,;ıı-..~,-!Jo~""'~'~~~· . .,F~~.·o~F4M.I:z:u=M;./'.~~~oJıa,~~.t:-ı~ d.,-,Jf~,liJ.J'~i~r~o.tJJ-1>-..tifw.;;ı~.:...:. ıa.,~.:.ı.,~~ .r./ıt>dıi-·~~::;..,.1" ~~~·~~~. . . ~~-A.-~u~··~~

T:ınziıııaı Fo:rıııanı'nın Diiııo:miıı Ho:smi G;ızo:ıo:si T;ıkviın-i Vo:kayi ilc: ihını LH K:ı~ıın lı<.Wı