Guarda y Custodia Hijos Menores

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Guarda y custodia de los hijos menores Especial referencia a la futura

Ley estatal de Custodia Compartida

Índice

I. NORMATIVA APLICABLE 3

II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERAL 5

III. ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA 7

A) Evolución legislativa 7

B) Criterio de no separación de los hermanos 11

C) Custodia compartida 15

1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartida 15

2.- Configuración actual de la custodia compartida en el art. 92 CC 27

3.- La custodia compartida en la legislación autonómica y foral 33

4.- Concepto, características y modalidades de la custodia compartida 37

D) Atribución a uno de los progenitores (custodia en exclusiva) 43

E) Atribución a los abuelos y parientes 48

F) Atribución a un tercero o a una institución tutelar 51

Guardia y custodia de los hijos menores

3© Grupo Francis Lefebvre

I. NORMATIVA APLICABLELa normativa aplicable en materia de guarda y custodia de los hijos menores de edad se recoge en los Capítulos IX y X del Título IV del Libro I del Código Civil. En concreto, el art. 92 CC regula la determinación del ejercicio de la misma, tanto en caso de mutuo acuerdo entre los progenitores como por determinación judicial a falta de aquél.

La modalidad de guarda y custodia adoptada puede ser exclusiva o compartida. Esta última modalidad, la custodia compartida, fue añadida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que, al dar nueva redacción al art. 92 CC por pri-mera vez incorpora en nuestro Ordenamiento Jurídico de manera expresa la posibi-lidad de establecer el ejercicio compartido de la guarda y custodia. En todo caso, se configura como excepcional (apartado 8º del art. 92 CC) o en supuestos de mutuo acuerdo (apartado 5º del art. 92 CC). La Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, a propósito de cómo interpretar la regulación de la custodia compartida prevista en el art. 92 CC, señala que la interpretación de los mismos debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar.

En este sentido, la regulación de la guarda y custodia de los hijos menores de edad se inspira en el principio del favor filii, esto es, actuar siempre atendiendo a las nece-sidades e intereses de los hijos de manera que éstos queden cubiertos por encima de todo, como incesantemente proclama la Jurisprudencia; así, cabe citar, entre otras, las Sentencias de AP Murcia de 23 de marzo de 2012, de AP Lleida de 10 de marzo de 2011, de AP Sta. Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2010, de AP Alicante de 29 de abril de 2003 y de AP Murcia de 11 de febrero de 2003. es Este mismo principio viene establecido en el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como señalan las Sentencias de AP Cádiz de 10 de mayo de 2002, de AP Alicante de 6 de marzo de 2003, de AP Córdoba de 18 de julio de 2003, de AP Madrid de 6 de mayo de 2010, de AP Toledo de 17 de septiembre de 2010 y de AP Cádiz de 29 de noviembre de 2011, entre otras.

En todo caso, hay que tener en cuenta que está prevista una reforma en esta materia, con el fin de adaptar la legislación estatal a la creciente demanda social que exige una revisión del modelo vigente para compatibilizar el principio fundamental del interés su-perior de cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos en caso de ruptura de éstos. Así, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se eliminará el tradicional carácter excepcional de la guarda y custodia compar-tida, modificando así algunos preceptos del Código Civil (y añadiendo otros), así como ciertas precisiones en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y del Registro Civil.

Especial interés tienen las legislaciones autonómicas de Aragón (art. 77 y ss del Có-digo del Derecho Foral de Aragón), y de la Comunidad Valenciana (art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) que establecen la preferencia de la guarda y custodia conjunta de los pro-



genitores, así como las de Navarra (art. 3 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres) y Cataluña (art. 233-8.1 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña) que, sin establecer lite-ralmente preferencia por la guarda y custodia compartida, la presentan como la moda-lidad óptima para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores.

La regulación del Código Civil tiene su fundamento en lo dispuesto en el art. 39 CE y en todos los Acuerdos Internacionales de los que formamos parte que velan por los Derechos de los niños, complemento necesario de la prescripción constitucional, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU; el Convenio de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y la Ley aplicable en materia de Protec-ción de Menores, hecho en La Haya; el Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya; y el Convenio de 20 de mayo de 1980, del Consejo de Europa, relativo al Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de dicha Custodia, hecho en Luxemburgo.

A nivel europeo, el primer paso relevante en materia de responsabilidad parental lo encontramos en el Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la compe-tencia, el reconocimiento y la responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Sin embargo, este Reglamento se limitaba a regular determinadas cuestiones propias de la relación matrimonial, procedimientos de divorcio, separación, nulidad y la res-ponsabilidad parental ligada a estos procesos, dejando de lado otros aspectos im-portantes en este ámbito, como la situación de los hijos de uniones o matrimoniales. Por otra parte, el citado Reglamento tampoco resolvía adecuadamente determinadas cuestiones relevantes: el derecho de visita y la sustracción de menores.

Para superar estos obstáculos, la mencionada norma europea fue sustituida por el Regla-mento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Amplía su extensión a toda la responsabilidad parental, inde-pendientemente de si los padres están o estaban casados y de si las partes del proceso son o no ambos padres biológicos del menor en cuestión. En concreto, se incluyen las materias relativas a la atribución, ejercicio, delegación, restricción y finalización de la responsabilidad parental (a título ilustrativo: el derecho de custodia y el derecho de visi-ta, la tutela, curatela y otras instituciones análogas; la designación y las funciones de toda persona en organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia, en acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento, las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes), mientras que se excluyen la determinación y la impugnación de la filiación, la adopción y medidas que la preparan, la anulación y revocación de la adopción, el nombre y apellidos del menor, la emancipación, las obliga-ciones de alimentos, los fideicomisos y las sucesiones y las medidas adoptadas a conse-cuencia de infracciones penales cometidas por los menores.



II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERALTras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se mo-difican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en los arts. 90 y 92 CC se utiliza el término de guarda, si bien no se da una definición legal de la misma, por lo que, al igual que los otros conceptos asimismo utilizados de custodia y cuidado, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que responde, por tanto, a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso concreto en interés del menor.

Cualquiera que sea el término que se utilice (guarda, guarda y custodia, cuidado de los hijos, etc.) lo importante es determinar qué derechos y deberes conlleva para su titular, cuál es, en definitiva, la posición jurídica de éste para dar así un concepto de esta institución que surge a causa de la ausencia de convivencia entre los padres y la consiguiente imposibilidad de que ambos convivan con el niño.

Los Jueces de Familia consideran que la guarda y custodia se configura como una de las funciones que se integran en la patria potestad y, en consecuencia, no supone un status privilegiado del progenitor a quien se le otorga frente al otro. Asimismo afir-man que la responsabilidad de los progenitores para con la descendencia es conjunta y cada uno de ellos asume la posición de garante del menor cuando el hijo se halla en su compañía, como se desprende de las Conclusiones del Seminario de Jueces de Familia celebrado en mayo de 2004.

En este sentido, la Sentencia de AP Córdoba de 31 de marzo de 2006 precisa que tanto los términos “guarda y custodia” como “régimen de visitas y estancias”, no son sino dos conceptos temporales de la función de “tenerlos en su compañía”. De ello se desprende que:

1º.- La convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no necesariamente al 50%;

2º.- En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, la separación o el divorcio lo único que implican es que los hijos convivirán más tiempo con el progenitor custodio, pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurar-les una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos;

3º.- El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una sanción o castigo para uno de los padres; las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema “separación-remedio”.

La guarda y custodia significa encomendar el cuidado directo del niño, la convivencia y contacto continuado con él, a uno de los progenitores, o a ambos, por acuerdo de los mismos o por decisión judicial debidamente motivada, previa petición de parte, visto el informe del Ministerio Fiscal, que en la redacción original del apartado 8º del



art. 92 CC, introducido por la Ley 15/2005, de 8 de julio, debía ser necesariamente “favorable”, si bien la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitu-cional y nulo tal inciso.

Las facultades y deberes que comprende la institución de la guarda y custodia son, lógicamente, todas las referentes al desarrollo, educación, alimentación, protección, representación del menor. Pero hay que tener muy presente que, si bien la guarda y custodia se le atribuye a uno de los progenitores, la patria potestad, a menos que haya supuesto de privación, corresponde de manera conjunta a ambos y habrá deci-siones que hayan de tomar ambos cónyuges conjuntamente, en lo relativo a la salud, educación y administración de los bienes del menor, por ejemplo.

En este sentido, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia, celebrado en 2009, se señalaba que las medidas que no pue-den ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, son decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquéllas que cons-tituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyec-tada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si, en el plazo de diez días natu-rales siguientes, aquél no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Por el contrario, las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Por supuesto, el cónyuge al que no se la ha encomendado el cuidado de los hijos, no convive con ellos, porque así se dispone en el convenio regulador, o así lo dispone el juez, tiene pleno derecho a relacionarse con su hijo, a través del llamado derecho de visita, al igual que tiene obligación de contribuir económicamente con el cónyuge al que se le ha atribuido la guarda al levantamiento de todos los gastos que el cuidado, educación y, en definitiva, el desarrollo integral que el hijo de ambos conlleve.

Los Jueces de Familia advierten de la necesidad de superar la terminología actual referida al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas para con la descenden-cia común en cuanto ello en ocasiones agrava incluso el conflicto familiar existente



entre los litigantes debiendo en las resoluciones judiciales utilizarse expresiones que permitan configurar la estancia de la descendencia con cada progenitor como un reparto de la convivencia, como se manifiesta en la Sentencia de AP Sevilla de 31 de marzo de 2008.

Esta misma línea es la que mantiene la Sentencia del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid de 8 de febrero de 2010, en la que se concede un régimen de guarda y cus-todia y visitas que en la práctica resulta muy similar a la compartida o alternativa, aunque sin darle tal denominación por los obstáculos legales existentes, ya que la petición de aquélla fue realizada por una sola de las partes, con oposición del Fiscal y del equipo técnico y hay iniciado un proceso penal relacionado con episodios de violencia doméstica o de género. No obstante, se ha considerado, con el principio del interés supremo de los menores como referente, que lo más conveniente y beneficio-so para aquellos es favorecer al máximo las relaciones con su padre y mantener la presencia de ambos progenitores en la vida diaria sin introducir limitaciones aleja-das de lo que han venido siendo su vida hasta la ruptura convivencial.

En todo caso, hay que tener en cuenta que, en la aprobación por el juez de lo dis-puesto en el convenio regulador, así como lo que él decida en el procedimiento co-rrespondiente, a falta de convenio, en lo relativo a la guarda y custodia del menor, siempre destacará y primará a la hora de tomar una decisión el interés superior del hijo, es decir, la solución que se adopte será la más favorable atendiendo a las circunstancias que rodeen al hijo.

III. ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA

A) Evolución legislativaAntes de iniciarse la Democracia en España, los supuestos de nulidad o separación - únicos legalmente posibles debido a la concepción culpabilística del sistema- con-templaban la atribución de la guarda y custodia del menor como un premio o castigo, según la “inocencia o culpabilidad” del progenitor.

Aprobada nuestra Constitución, la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del Matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separación y Divorcio, establece un sistema de di-vorcio basado en una única causa, el cese efectivo de la convivencia conyugal, unido al transcurso de unos plazos.

Ello y la definición de la patria potestad como derecho-deber conjunto a ejercer por ambos cónyuges, relega a un segundo plano el tema de la culpabilidad, que sin em-bargo afloró a través del doble proceso de separación-divorcio, establecido el pri-mero como periodo de reflexión. Si bien en la redacción inicial del art. 92 CC no se mencionó expresamente estos elementos de culpabilidad a la hora de determinar la guarda y custodia, la jurisprudencia los tuvo en cuenta.



En efecto, tal precepto disponía que “podrá también acordarse cuando así conven-ga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”. Se trataba de una referencia tácita al principio de que a la patria potestad conjunta le corresponde un ejercicio conjunto.

La especialidad estaría en que la custodia o cuidado de los hijos fuera ejercida total o parcialmente por uno solo de los cónyuges, de convenir así a los hijos. Sin embargo, la especialidad conceptual de esta modalidad de custodia o cuidado por uno de los cónyuges se convirtió en la práctica en la forma usual, siendo ese cónyuge, de forma abrumadoramente mayoritaria, la esposa, es decir, la madre.

Mientras tanto, fuera de nuestras fronteras, ya hacia 1970 aparecía la primera ver-sión del concepto “Custodia Compartida” desarrollada, según el texto disponible en el sitio web del Children Rights Council, para ayudar a proveer la participación acti-va de ambos padres en la crianza de sus hijos. El primer estatuto de custodia conjun-ta fue aprobado en el estado norteamericano de Indiana en 1973, y desde entonces se ha extendido a buena parte de los estados de la unión.

Respecto de la patria potestad, poco antes, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modifi-cación del Código Civil, en materia de Filiación, Patria Potestad y Régimen Económi-co del Matrimonio, dejaba el art. 156 CC con el siguiente literal: “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”. Mientras que en el art. 159 CC se establecía que “si los padres viven sepa-rados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años que

En esencia, plasma la concepción social de la época, contemplando a la madre una mayor idoneidad para el cuidado de los hijos en sus primeros años de vida (lo que algunos autores llaman “años tiernos”), con el art. 14 CE que consagra la igualdad entre hombre y mujer como eje del debate.

Tal discriminación, lesiva para el padre, se fundaba en una realidad biológica y na-tural: la mujer se encontraba en mejores condiciones que el hombre para atender al cuidado de los hijos de corta edad. Pero en fondo subyace un ineludible deber (y no sólo jurídico) de la madre, en cuanto gestora del hogar, mientras que en el caso del padre es una mera facultad.

Con todo, lo cierto es que, no contemplando expresamente la modalidad de guarda y custodia compartida, tampoco se prohibía. Es más, era una modalidad conocida en la práctica de los Juzgados y Tribunales de este país, ya que como en muchas ocasio-nes, el usus fori se adapta antes a la realidad social del tiempo en que se aplica, que la legislación, cuya adaptación a las exigencias sociales siempre es más lenta y de más ardua tramitación. Así, no resultaban extraños los convenios reguladores en que ambos progenitores acordaban “compartir” la custodia de sus hijos, obteniendo la



homologación judicial, con la conformidad previa del Ministerio Fiscal, sin suponer la existencia de precedentes que vinculen al Juez con decisiones anteriores de esta naturaleza, pues en materia de guarda y custodia, el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, principio básico y fundamental consagrado en el art. 39 CE, implementado por el art. 15 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de la ONU de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992, del Parlamento Europeo, sobre la Carta de los Derechos del Niño.

La imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores a raíz del cese de la convivencia conlleva, necesariamente, confiar la compañía, atención y cuidado directo de los mismos a uno de ellos, el custodio, en quien se concentra exclusiva-mente el ejercicio de la patria potestad. Es ésta, sin duda, la forma más típica y difun-dida de atribución de guarda y custodia de los hijos menores comunes.

Tras la reforma del Código Civil operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, el art. 159 CC no contiene ya preferencia alguna en cuanto a la atribución de la custodia de los hijos en favor de uno de los progenitores por razón de su sexo, ni de la madre ni del padre. Se establece por tanto la equiparación de ambos cónyuges en cuanto a la capacidad de cuidado de los hijos menores, aunque sean de corta edad.

De esta manera, han de ser atendidas exclusivamente las necesidades y bienestar del menor, si bien, a pesar de que la originaria inconstitucionalidad de la norma provocara el cambio de su tenor sobre la base del derecho a la igualdad con primacía del interés del menor, se detecte un cierto automatismo en la aplicación, por parte de nuestros tribunales del reformado art. 159 CC, correspondiendo a la madre, en la mayor parte de los casos, quedar al cuidado cotidiano de los hijos, razón por la cual se percibe, en cierto modo, la perdurabilidad del rol social atribuido tradicionalmen-te a la mujer en su consideración de madre en un contexto social que evoluciona hacia un padre con iguales habilidades parentales y domésticas, y oculto tras el favor filii suponen también un claro detrimento en el desarrollo personal, social y laboral de la propia mujer.

En los procesos de mutuo acuerdo la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos llega al juzgador previamente establecida en el convenio regulador. Es, por tanto, en los procesos contenciosos donde se vislumbra la señalada inclinación judicial a confiar sistemáticamente la custodia de los hijos a la madre (sólo, muy residualmente, al padre, en situaciones especialmente particulares -problemas de alcohol, droga, prostitución, etc.- en las que la madre no es idónea para el cuidado y crianza de los hijos), con independencia de que los casos en los que tal medida es objeto de discusión no fueran los más numerosos, pues son muchos los padres que no centran su interés en que se le atribuya la custodia de los hijos, sino en debatir los aspectos económicos de la quiebra familiar y asegurarse una relación paterno-filial ajustada a sus pretensiones.



Consagrado el principio de igualdad por la citada Ley 11/1990, de 15 de octubre, que afectó a aquellos preceptos que subsistían y cuyo contenido era contrario a la plena efectividad del principio de igualdad entre las personas de distinto sexo, la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificativa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dio nueva redacción en las materias que nos ocupan a los arts. 90 (convenio regulador), 92 (efectos de la separación, nulidad y divorcio), 97 (pensión compensatoria) y 103 (medidas provisionales).

El art. 92.5 CC señala que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y cus-todia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio re-gulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda esta-blecido, procurando no separar a los hermanos.”

Se trata de la regla general como lo revela la expresión “excepcionalmente” conteni-da en el art. 92.8 CC que contempla el supuesto excepcional y polémico del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores.

Por lo tanto, se aprecia una específica desconfianza a la guarda conjunta en los su-puestos en que no hay acuerdo de las partes, una concepción residual de la insti-tución, subsidiaria de las demás medidas de guarda y custodia y reveladora de la cautela con la que se le contempla.

Sin embargo, aunque la doctrina más común y la jurisprudencia continuaron limi-tando los supuestos de guarda y custodia compartida a los acordados por las partes con homologación judicial y al supuesto excepcional del art. 92.8 CC, a partir de las Sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 y de 8 de octubre de 2009, comenzó a consolidarse la jurisprudencia que defiende una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida, con referencias a algunos ejemplos del Derecho europeo y del Derecho autonómico (de Aragón y de la Comunidad Valenciana), la crisis matrimonial ha de afectar en la menor medida posible a los hijos menores, dependiendo el impacto psicológico que los mismos sufran, en gran medida, de la postura flexible y generosa que ambos adopten.

La Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 ahonda más en la cuestión, al señalar que la excepcionalidad a la que se refiere el art. 92.8 CC no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El art. 92, concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las



relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para de-terminar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio (Sentencia del TS de 1 de octubre de 2010).

Finalmente, la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de conside-rarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Como puede apreciarse, la reforma de 2005 supuso sobre todo un punto de inflexión en el reconocimiento legal de un nuevo modelo de ejercer la guarda y custodia, más acorde con los nuevos principios inspiradores del Derecho de Familia y con un fuerte impacto en la percepción social de la figura.

Cinco años más tarde el legislador aragonés señalaba en el Preámbulo de la conocida como “Ley de la Custodia Compartida de Aragón” (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres) que la “guarda exclusiva otorgada a la mujer con el reconocimiento al hombre de un derecho de visita ha seguido siendo una constante”.

Pero lo cierto es que al momento actual se aprecia un incesante acercamiento social, doctrinal y jurisprudencial al régimen de la custodia compartida como aplicación generalizada, que ha tenido eco en las legislaciones autonómicas en la materia, como las de Aragón, Comunidad Valenciana, Cataluña y Navarra, que establecen, las dos primeras, la preferencia por la guarda y custodia conjunta de los progenitores (art. 77 y ss CDFA y art. 5 Ley 5/2011), y las dos últimas, sin establecer literalmente prefe-rencia por la guarda y custodia compartida, la presentan como la modalidad óptima para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores (art. 3 LF 3/2011 y art.233-8.1 CCCat).

El último paso en pos de este acercamiento, es una iniciativa del Gobierno en forma de Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que pretende afrontar la creciente demanda social que exige a nivel estatal una revisión del modelo vigente para compatibilizar el principio fundamental del interés superior de cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, que ya se da en par-te de nuestro territorio nacional como se ha señalado, siendo su aspecto más destacado la eliminación de la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba la custodia compartida, apostando por su configuración como modelo normal y ordinario.

B) Criterio de no separación de los hermanosEl interés de los menores en el momento de decidir a qué progenitor, en su caso, se le atribuye la guarda y custodia tras la separación o el divorcio tiene como condicio-nante destacado la recomendación, también legal (art. 92.5 CC), de procurar no se-



parar a los hermanos; de manera que los mismos sigan manteniendo la vinculación afectiva y material anterior a la quiebra familiar.

En efecto, puesto que los que rompen la relación son los adultos en conflicto, se debe procurar no consumar un perjuicio más grave si la ruptura se extiende, más allá de los cónyuges, a toda la unidad familiar.

El reparto de los hermanos entre uno y otro progenitor podría producir el efecto perverso de que en casos de alineación y manipulación de esos hijos por aquellos, los niños pueden terminar enfrentándose y rechazando no sólo al progenitor con el que no conviven, sino también al otro hermano que ha hecho frente común con el padre o madre rechazado/a.

Este criterio de no separar a los hermanos en los supuestos de separación y divorcio de los padres, es relativamente nuevo. Se desprende de lo dispuesto en el citado art. 92.5 CC, donde se regula por primera vez en nuestro derecho la denominada guarda y custodia compartida, por mor de la reforma operada por la Ley 15/2005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separa-ción y divorcio.

En efecto, después de exigirle al Juez que acuerda la guarda conjunta que funda-mente su resolución, y que adopte las cautelas pertinentes para asegurar el régimen de guarda, el precepto establece la recomendación de procurar no separar a los her-manos. No obstante su ubicación legal, se debe considerar que dicha recomendación rige para todos los casos de guarda y custodia, ya se atribuya su ejercicio en exclusiva a uno de los progenitores, o bien a ambos de forma compartida.

Antes de la reforma introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modi-fica la regulación del Matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separación y Divorcio, no sólo no había en el Có-digo Civil ningún tipo de recomendación de no separar a los hermanos sino que la solución era la siguiente: en los casos en los que el matrimonio se había contraído de buena fe por ambos cónyuges, confiaba las hijas de todas las edades y los hijos varo-nes menores de siete años a la madre y al padre los varones mayores de esa edad. En caso de haber cónyuge culpable e inocente, los hijos se confiaban a este último, salvo los menores de siete años que siempre eran confiados a la madre.

El “deber” de procurar no separar a los hermanos, elevado a principio general del de-recho de familia, lo que se intenta es promover y favorecer al máximo la convivencia de éstos como medio de potenciar y proyectar hacia el futuro los vínculos familiares, aliviando de esta forma las consecuencias de las crisis de sus progenitores.

En todo caso es necesario señalar que el art. 92.5 CC contiene una recomendación dirigida al Juez, pero en modo alguno le impone la obligación de no separar a los hermanos sino que utiliza la expresión “procurando no separar a los hermanos”. Así lo pone de manifiesto la Sentencia de AP Murcia de 23 de enero de 2013 que subraya la importancia de este criterio, sin duda por la importancia que para el desarrollo



afectivo e integral de los menores supone la convivencia con hermanos en caso de ruptura de los progenitores; si bien cabe destacar que no se trata de una prescripción ineludible, sino una recomendación sobre la conveniencia como norma general.

En este sentido, la Sentencia de AP La Rioja de 19 de septiembre de 2008 manifiesta que el precepto pretende evitar la separación fraterna con carácter general, debiendo en otro caso exponerse esas circunstancias que lo harían aconsejable, y razonar la conveniencia de ello y los beneficios respecto de la situación normal de convivencia de los hermanos o los perjuicios que puede reparar tal convivencia en el ambiente familiar, hasta llegar a la conclusión fundada de que la separación es lo más benefi-cioso y conveniente para la formación, educación y desarrollo de los menores.

Lo que en definitiva se procura, como en todos los demás efectos de la separación, di-vorcio y nulidad respecto a los hijos, es que se defienda y proteja por encima de todo el interés del hijo el favor filii, que ha de inspirar tanto la decisión de los progenitores en el convenio regulador como la decisión del juez en la correspondiente sentencia (Sentencia de AP Toledo de 25 de noviembre de 2008).

Para ello se fijan dos indicadores: el primero es la opinión del menor, consultado en las condiciones y términos establecidos por los arts. 770.4 y 777.5 LEC (“de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”); el segundo criterio es el de mantener la unidad de la familia en lo posible, evitando separar a los hermanos.

A propósito de lo anterior, hay que traer a colación la Sentencia de AP Lugo de 27 de junio de 2003, que atiende la voluntad del mayor de los hijos de cambiar de progenitor custodio, lo que provoca también el cambio para el otro hermano, menor de la señalada edad y que no ha hecho ninguna manifestación al respecto. En este sentido se manifies-tan el Auto de AP Baleares de 15 de marzo de 1993 y las Sentencias de AP Cádiz de 27 de abril de 2002, de AP Cádiz de 27 de mayo de 2002, de AP Cáceres de 16 de julio de 2002, de AP Toledo de 21 de abril de 2004 y de AP Barcelona de 19 de mayo de 2004.

También en esa línea se pronuncia la Sentencia de AP Murcia de 11 de junio de 2009 acordando, entre otros pronunciamientos, la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor del actor, fijando el régimen de visitas, reduciendo la pensión ali-menticia, considerando que, atendiendo a las circunstancias del caso y debiendo pre-valecer el superior interés y beneficio del menor, debe atribuirse al actor la guarda y custodia de su hijo, debiendo extender también tal atribución al hijo menor.

Pero, a su vez, es necesario señalar que cuando el precepto analizado establece el principio de no separación de los hermanos, lo hace como una norma permisiva no imperativa que debe utilizarse de manera racional; puesto que si bien el interés ge-nérico exige que no se prive a los hermanos de vivir juntos, con el fin de facilitar o mantener su propio equilibrio psicológico, y toda vez que, como manifiesta la Sen-tencia de AP Málaga de 18 de abril de 2002, lo que debe primar es el interés del me-nor, en determinadas situaciones lo aconsejable es no forzar semejante convivencia



si ha de influir sobre su afectividad emocional empeorando el mal que se pretende remediar, como consideran las Sentencias de AP Madrid de 6 de mayo de 2008 y del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla de 16 de abril de 2008.

En todo caso, esa medida se ha de adoptar de forma excepcional y especialmente motiva-da, siendo aconsejable, por no decir imprescindible, en esos supuestos la previa audien-cia y exploración de los menores que pueden querer vivir separados a fin de valorar si su deseo es consistente y acorde a su interés o consecuencia de una voluntad manipulada y adulterada por el conflicto de lealtades hacia uno u otro progenitor, como entienden, entre otras, las Sentencias de AP Toledo de 9 de mayo de 2000, de AP Baleares de 29 de junio de 2000, de AP Granada de 15 de noviembre de 2000, de AP Barcelona de 19 de septiembre de 2000, de AP Madrid de 17 de enero de 2002, de AP Cádiz de 8 de febrero de 2002, de AP Sevilla de 9 de abril de 2002, de AP Barcelona de 3 de febrero de 2003, de AP Valencia de 5 de junio de 2003 y del TS de 7 de julio de 2011, entre otras.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de AP Murcia de 30 de junio de 2010 al afirmar que el interés preferente de la medida complementaria de la separa-ción o divorcio es precisamente la salvaguarda de los intereses de los hijos, de ma-nera que si bien este interés en general se protege mejor manteniendo la unidad en la custodia, no siempre será así, y cuando se den pruebas de esta negativa, preferible será decidir la custodia separada de unos y otros hijos que imponer una custodia conjunta que represente perjuicio para alguno de ellos.

Ello es así porque en ocasiones es aconsejable y preferible no forzar o exigir una convivencia que va a influir negativamente en la situación personal a nivel de desa-rrollo afectivo y emocional, en cuanto ello pueda suponer privar de otras relaciones personales más íntimas con algunos de sus padres, que puedan ser imprescindibles y necesarias para su adecuada estabilidad.

Así, por ejemplo, si se da la circunstancia de que uno de los hermanos tiene preferen-cia para convivir con uno de los progenitores, unido a que los hermanos cuentan con edades, amigos, gustos, etc., diferentes, así como un manifiesto entendimiento del hijo con su padre y la familia de este y la hija con la madre, resulta más conveniente la separación de los hermanos en pos de su desarrollo personal y emocional, como señala la Sentencia de AP Segovia de 5 de junio de 2012.

En principio, la regla de no separar a hermanos iría referida a hermanos de doble vín-culo, más la Sentencia de AP Barcelona de 24 de mayo de 2005 señala que la recomen-dación legal de no separar a los hermanos, se hace extensiva no solo a los hermanos de doble vínculo, pues la dinámica actual de muchas familias conlleva en muchos casos a que después de producirse una ruptura de pareja, cada uno de sus integrantes forme de nuevo otra familia, con hijos propios, y por tanto a la necesidad de regular las rela-ciones de los hijos e hijas del núcleo inicial con los nuevos hermanos.

La Sentencia de AP Asturias de 16 de marzo de 2004 tiene en cuenta la dicción del art. 92 CC, si bien señala que la regla del precepto sin duda admite excepciones, máxime cuando en el supuesto enjuiciado se trata de hermanos de vínculo sencillo.



C) Custodia compartida

1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartidaEl Gobierno ha ultimado el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la correspon-sabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, con el que se pretende adaptar la legislación estatal a la creciente demanda social que exige una revisión del modelo vigente para compatibilizar el principio fundamental del interés superior de cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos en caso de ruptura de éstos.

Con esta futura reforma se pretende eliminar el tradicional carácter excepcional de la guarda y custodia compartida, modificando así algunos preceptos del Código Civil (y añadiendo otros), así como ciertas precisiones en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y del Registro Civil. En la redacción del Anteproyecto se ha tenido en cuenta la jurisprudencia establecida por el TS y las experiencias con la que ya se cuenta gracias a las legislaciones autonómicas de Aragón y la Comunidad Valenciana, que establecen la preferencia de la guarda y custodia conjunta de los progenitores, o las de Navarra y Cataluña que, sin establecer literalmente preferencia por la guarda y custodia compartida, la presentan como la modalidad óptima para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores.

Ahora bien, la dicción literal del Anteproyecto reduce la normativa que pretende introducir a la esfera de los procesos de nulidad, separación y divorcio. Permanece, por tanto, huérfana en el Código Civil la regulación en los casos en que, existiendo hijos comunes, los progenitores no viven juntos o bien dejan de convivir sin que exis-ta vínculo matrimonial entre ellos, dirigiéndose al modelo familiar más extendido asentado sobre el vínculo matrimonial.

El Informe del CGPJ de 19 de septiembre de 2013 al Anteproyecto, en el ejercicio de su competencia consultiva, señala que existen otras modalidades de convivencia familiar, principalmente sustentadas en la existencia de hijos comunes; y, aunque la convivencia marital y el vínculo matrimonial no sean equiparables, ello no im-plica que las relaciones paterno-filiales subsiguientes a la ruptura de la convivencia extramatrimonial deban quedar exentas de regulación por parte del Anteproyecto, máxime cuando el art. 39.2 CE garantiza la protección integral de los hijos, con inde-pendencia de su filiación, y la doctrina jurisprudencial ha entendido extensible el ré-gimen jurídico previsto para la ruptura del vínculo o la convivencia matrimonial, en tanto afecte a las relaciones de los hijos con sus respectivos progenitores. Desde esa perspectiva, la nueva regulación que el Anteproyecto ofrece en aspectos -tales como el ejercicio de la patria potestad conjunta, los periodos de convivencia, el régimen de estancia y comunicación de los hijos con sus padres, la atribución de la vivienda familiar y la prestación por alimentos-, debería aplicarse a cualquier situación de ruptura de la convivencia entre los progenitores con hijos comunes.

Volviendo sobre la regulación de la guarda y custodia compartida como modalidad ordinaria, debe señalarse que, aunque el modelo de custodia compartida pase a ser



regulado como una alternativa normal, ello no implica necesariamente que dicha modalidad deba alcanzar un grado de implantación equivalente o superior a la guarda y custodia monoparental, pues el órgano judicial debe adoptar el sistema de guarda y custodia más ajustado al interés del menor en atención a las circuns-tancias concurrentes, ponderadas las ventajas e inconvenientes, así como las dis-funciones que puedan llegar a producirse en el ejercicio de las facultades tuitivas por muy diversas razones, principalmente por la preferencia de pautas educativas divergentes entre los padres o relaciones beligerantes o enconadas entre los mis-mos que perjudique el deseable clima de colaboración.

Así, en relación con la guarda y custodia de los menores, se proyecta la modificación de los siguientes preceptos del Código Civil en el art. 1 del Anteproyecto de Ley:

a) Nueva redacción del art. 90 CC conforme al Anteproyecto

La primera novedad se ubica en la letra a) del apartado 1º que incorpora el deno-minado “plan de ejercicio de la patria potestad conjunta”, que ha de integrar el contenido del convenio regulador a adjuntar a la demanda. Se corresponde con el de-nominado “plan de parentalidad” de la legislación catalana (art. 233-2.2 a) CCCat) o el “pacto de relaciones familiares” de la aragonesa (art. 77 CDFA). El legislador de la Comunidad Valenciana habla en el art. 3 d) de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de “pacto de convivencia familiar”.

Como éstos, exige de los progenitores una mayor concreción y detalle sobre determi-nados aspectos de la patria potestad que pueden contribuir a minorar las eventua-les controversias derivadas de falta de acuerdo expreso en el modo de articular las relaciones paterno-filiales a partir de la crisis matrimonial. Comprende también la forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud, y el bienestar de los hijos.

El contenido de dicho plan serán los acuerdos alcanzados por los progenitores en materias como:

1º.- La forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos.

2º.- El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos.

3º.- Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de es-tancia, relación y comunicación con el no conviviente.

4º.- El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento.

5º.- Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custo-dia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos.



Este punto ha sido bien acogido por el CGPJ en su Informe de 19 de septiembre de 2013 al Anteproyecto, por exigir de los progenitores una mayor concreción y deta-lle sobre determinados aspectos de la patria potestad que contribuirá a minorar las eventuales controversias derivadas de falta de acuerdo expreso sobre ciertos extre-mos. No obstante, ve aconsejable que los padres no se limiten a acordar la forma de compartir decisiones, sino que también pacten el modo y forma de decidir sobre los aspectos enunciados en el precepto, pues así se facilitaría el ejercicio conjunto de la patria potestad, en una situación en la que los progenitores no conviven.

Por otra parte, en esta ocasión se recoge de manera expresa en este precepto la po-sibilidad de dirimir divergencias derivadas de la aplicación del convenio regulador o para modificar algunos de los pactos alcanzados por medio del recurso de la media-ción familiar.

Como se ha señalado, los acuerdos se aprueban en todo caso si no resultan dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para los cónyuges, lo que requeriría reso-lución judicial motivada.

Desde la aprobación judicial, los acuerdos alcanzados podrán hacerse efectivos por vía de apremio.

b) Nueva redacción del art. 91 CC conforme al Anteproyecto

Su principal novedad es facultar a los progenitores en los procesos contenciosos para canalizar sus peticiones ante el órgano judicial conforme al esquema señalado para los supuestos consensuados, en particular mediante la presentación de un “plan de corresponsabilidad parental” respecto de los hijos menores. Una fórmula ya esta-blecida en Aragón, Cataluña y la Comunidad Valenciana (arts. 80.2 CDFA, 233-8.2 CCCat y 5.3 Ley 5/2011, respectivamente).

Por otro lado, expresamente se reitera que los padres puedan someter sus discrepan-cias a un mediador familiar, bien con carácter previo al ejercicio de acciones judicia-les, bien en cualquier momento posterior.

El juez también podrá proponer a las partes una solución mediada al conflicto, siempre que atendiendo a las circunstancias concurrentes estime viable el acuerdo. No obstante, los acuerdos alcanzados a través de la mediación familiar deberán ser aprobados por el juez, en los términos previstos para el convenio regulador.

c) Nueva redacción del art. 92 CC conforme al Anteproyecto

El régimen jurídico establecido en el actual art. 92 CC se desglosa en dos artículos, el propio art. 92 y el adicionado art. 92 bis. En realidad, con la nueva redacción del art. 92 CC se simplifica, al limitarse a reafirmar la necesidad de salvaguardar el priorita-rio interés del menor, el completo y efectivo respeto de sus derechos, su desarrollo integral y el derecho a ser oído; de ahí que cuando el juez deba adoptar cualquier medida relativa a la patria potestad o a la custodia, cuidado o educación de los hijos deberá observar escrupulosamente las anteriores pautas.



En los supuestos de nulidad, separación y divorcio la patria potestad se ejercerá con-juntamente por ambos progenitores o, en su caso, por uno de ellos con el consenti-miento expreso o tácito del otro, excepto si el juez, en interés de los hijos, acuerda que sea ejercida total o parcialmente por uno solo. También podrá el juez acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se acredite que alguno de los padres se encuentra incurso en causa de privación.

d) Nuevo art. 92 bis CC que introduce el Anteproyecto

Contiene la regulación del ejercicio de la guarda y custodia de los hijos:

1º.- Régimen de guarda y custodia.El apartado 1º del art. 92.bis CC señala que el juez podrá acordar, en interés de los hijos, que la guarda y custodia sea ejercida por uno solo de los progenitores o por los dos de forma compartida.

En el párrafo 2º de este mismo apartado 1º se enuncian los requisitos necesarios para que quepa otorgar la guarda y custodia compartida:

▪ Mutuo acuerdo de los progenitores: ▫ Manifestado en la propuesta de convenio regulador. ▫ Manifestado durante la tramitación del procedimiento.

▪ Sin mediar acuerdo: ▫ Cuando cada uno de ellos inste la custodia para ambos. ▫ Cuando cada uno de ellos inste la custodia para sí.

El apartado 3º del precepto anteproyectado ofrece al órgano judicial un elenco de directrices de cara a dilucidar cuál puede ser el régimen más adecuado al caso con-creto. Algunas vienen referidas al fondo del asunto, es decir, a las circunstancias que deberá tener en cuenta el juzgador para decantarse por el régimen de guarda y custodia; mientras que otras son de carácter instrumental, en tanto que constituyen una fuente de conocimiento sobre las circunstancias concurrentes al caso.

Los aspectos relevantes para la concesión de la custodia compartida serían los si-guientes:

▫ Edad, opinión, arraigo social, familiar y escolar del menor. ▫ Tipo de relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos. ▫ Aptitud, voluntad e implicación de los progenitores para asumir los deberes

y respetar los derechos del otro, así como la predisposición a cooperar para garantizar la relación con ambos progenitores.

▫ Posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. ▫ Ubicación de las residencias habituales de los padres. ▫ Estructuras de apoyo a los respectivos ámbitos de los padres.



▫ Número de hijos. ▫ Cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos, que sea de es-

pecial relevancia para el régimen de convivencia.Además, se brinda al juez los instrumentos necesarios para valorar qué régimen de guarda y custodia resultará adecuado:

▫ Informe del Ministerio Fiscal. ▫ Opinión de los menores cuando se estime necesario, de oficio o a petición de

Fiscal, de las partes, del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. ▫ Alegaciones de las partes efectuadas en la comparecencia o vista y la prueba

practicada en ella. ▫ Dictámenes de expertos cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la pa-

tria potestad, el régimen de guarda y custodia y, en su caso, el régimen de re-lación con el progenitor no conviviente u otras personas, de oficio o a instancia de parte.

Y establece el apartado 2º del art. 92.bis que el juez deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor no custodio o, en su caso, durante el período que no convivan con los padres, de-biendo determinar el tiempo, modo y lugar para su ejercicio, así como la posibilidad de establecer un régimen de comunicación con los abuelos, hermanos, parientes y allegados, con tal que no medie oposición de éstos y dicha relación redunde en inte-rés del menor.

No obstante estas consideraciones, de la regulación proyectada se desprende que, en caso de acuerdo entre los cónyuges, el sistema compartido de custodia será refrenda-do judicialmente; y, sin embargo, el apartado 2º del art. 90 se guarda la posibilidad de que no sea así si el juez aprecia que los acuerdos (y ello incluiría los establecidos también sobre guarda y custodia) sean dañosos para los hijos o gravemente perjudi-ciales para uno de los cónyuges.

Por otro lado, en defecto de acuerdo, según reza el apartado 1º del art. 92 CC pro-yectado, será necesario que cada uno de los cónyuges inste la custodia para ambos o para sí mismo, y el juez considere que el establecimiento de ese modelo sea conve-niente para la protección del superior interés del menor, prestando especial atención a los criterios señalados. He aquí una de las novedades más relevantes, la posibilidad de adoptar la fórmula compartida de guarda y custodia sin la necesidad de que al menos una de las partes lo interese.

Según el citado Informe del CGPJ, tal cambio contradice la doctrina jurisprudencial imperante (Sentencia del TS de 29 de abril de 2013), que considera improcedente la adopción de ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite y manifiesta que sería deseable que fuera reconsiderado por el legislador, pues el hecho de que ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia deja entrever la falta de credibilidad de aquéllos, respecto de un modelo que exige



un alto grado de cooperación para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir necesariamente deberán ser consensuadas, so riesgo, en caso contrario, de revertir negativamente en el interés del menor.

El Informe del CGPJ señala en este punto que, si bien en una primera aproximación cabría plantear la eventual incongruencia a que podría abocar la concesión de una modalidad de guarda y custodia otorgada ex officio por el juez, sin embargo, como pone de manifiesto la Sentencia del TC de 15 de enero de 2001, en los procesos matri-moniales no rige en su totalidad el principio dispositivo y, de ahí que en un supuesto en que la sentencia de apelación estableció el régimen de guarda y custodia compar-tida, el cual no habría sido interesado por ninguna de las partes intervinientes en el recurso de apelación, desechó la existencia del vicio de incongruencia. Apunta el CGPJ que, desde una perspectiva abstracta del superior interés del menor, no parece que deba desecharse la adopción de esa modalidad, por el simple el hecho de que no exista acuerdo al respecto por parte de los padres pues, aun en esos casos, es posible que ese modelo sea el que mejor se adecue a las necesidades de los hijos menores.

Sin embargo, no debe pasar inadvertido que si ninguno de los cónyuges estiman per-tinente el establecimiento del sistema de guarda conjunta que, por definición, exige de aquéllos una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos in potestate se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronósti-co desfavorable acerca de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principa-les protagonistas no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener, en el futuro, la colaboración necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero.

Si bien la falta de acuerdo no debe considerarse un obstáculo a priori insalvable cuando, al menos, uno de los progenitores interese el establecimiento de la guarda y custodia compartida, si ninguno de los padres solicita la implantación de aquel modelo es evidente que descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil entrever que sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor, y, además, al no haber sido solicitada expresamente por alguno de los progenitores, es previsible que su otorgamiento sea cuestionado a tra-vés del cauce procesal establecido al efecto.

Así, el CGPJ termina concluyendo en este punto que carece de sentido alterar el cri-terio jurisprudencial asentado y se pregunta si no sería menester mantener la literal excepcionalidad que recoge el vigente art. 92.8 CC, de manera que tal opción sólo fuera factible cuando únicamente de ese modo se protegiera adecuadamente el inte-rés del menor, si se considera que en algunas situaciones la guarda conjunta debiera ser aplicada en ciertos casos, no obstante el criterio contrario de ambos progenitores.

Por otro lado, también considera que la redacción del último inciso del párrafo 2º del art. 92 bis debería ser enmendada, pues dificulta la comprensión del mandato. Dejando a salvo las consideraciones efectuadas anteriormente, sería suficiente con



que el inciso indicase que la guarda y custodia conjunta también podrá otorgarse, en defecto de acuerdo, cuando ambos progenitores recaben para sí la guarda y custodia de los hijos, bien sea de manera compartida o exclusiva.

Con todo ello, en general, la mayoría de los aspectos contemplados se consideran en el Informe del CGPJ pertinentes, ya que permiten deducir si la custodia compartida o, en su caso, la fijación de un régimen de comunicación o de relación más o menos amplio resulta conveniente. Sin embargo, convendría reflexionar sobre el manteni-miento de algunas de las circunstancias que el Anteproyecto recoge:

1º.- Sobre los criterios que deberá atender el juez es la relación que los padres man-tengan entre sí. La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en que «las re-laciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» (Sentencia del TS de 22 de julio de 2011). Una vez que la normativa propuesta ya incorpora criterios a valorar, sería conveniente eliminar la referencia a las relaciones entre los cón-yuges, como, por otra parte, hace la legislación catalana y aragonesa.

2º.- Sobre la mención a “la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres”. No resulta fácil comprender el verdadero alcance y contenido de dicha pauta, porque las referencias a las posibilidades de conci-liación de la vida personal y familiar y cualquier otra circunstancia concurrente a los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia hacen innecesaria la referencia a estructuras de apoyo, que en el común de las ocasio-nes pueden ser prescindibles.

2º.- Prohibiciones.El apartado 5º del art. 92.bis CC establece los supuestos en los que no procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos:

▫ Condena penal por atentar contra la vida, integridad física, libertad, integri-dad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

▫ Impedirá que al cónyuge condenado se le atribuya la guarda y custodia de los hijos, tanto individual como compartida, así como cualquier régimen de estancia, relación y comunicación.Dicha prohibición perdurará hasta la extinción de la responsabilidad penal. Tras ella, el juez valorará si procede revisar el régimen de guarda y comunicación, atendiendo a los criterios señalados en el apartado anterior, singularmente, al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor.

Excepcionalmente, el juez podrá fijar un régimen de estancia, relación y co-municación con los hijos, atendiendo al superior interés de los menores, los criterios relacionados en el apartado anterior como aspectos relevantes para



la concesión de la guarda y custodia compartida y la peligrosidad del condena-do (párrafo 1º del apartado 5º del art. 92.bis).

▫ Constatación, por resolución judicial motivada, de indicios fundados y racio-nales de criminalidad por la presunta comisión de violencia doméstica, de gé-nero o de cualquiera de los atentados indicados en el párrafo anterior.Impedirá la atribución de la guarda y custodia, tanto individual como com-partida, al progenitor incurso en el procedimiento. Dicho régimen jurídico será también aplicable cuando el juez del procedimiento civil infiera, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de tales hechos delictivos, siempre que el delito no estuviera pres-crito (párrafo 2º del apartado 5º del art. 92.bis). La sentencia absolutoria o el sobreseimiento libe recaído en el proceso penal serán causa de la revisión régimen de guarda a petición de parte. Luego, no se ha acordado el sobresei-miento provisional que sí incluía la

Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, lo que es criticado por el Informe del CGPJ para quien debería incluirse dentro de los supuestos que dan lugar a la revisión del régimen de guarda y custodia.

Advierte el Informe del CGPJ que, de mantenerse esta redacción, se limitarían los efectos de la presunción de inocencia solamente al ámbito penal, y se abocaría al progenitor afectado a padecer las consecuencias de no haber sido beneficiado por una resolución equiparable a una sentencia absolutoria firme, de modo que queda-ría sujeto, a efectos civiles, a una especie de absolución en la instancia (institución afortunadamente desterrada de nuestro ordenamiento jurídico), lo cual contraviene radicalmente el mandato recogido en el art. 24.2 CE.

Dada la sistemática seguida, cuando el juez penal aprecie indicios fundados de la comi-sión de cualquier delito, el juez civil solamente podrá otorgar al progenitor concernido un régimen de estancia, relación y comunicación. Para el CGPJ, en puridad, la conce-sión de dichos derechos debería suprimirse, salvo casos excepcionales, si finalmente recae sentencia firme condenatoria, pues la lógica del sistema diseñado así lo exige.

No obstante, como el art. 92 bis proyectado finaliza con un apartado 8º señalando que las medidas establecidas en los artículos anteriores y en el propio art. 92 bis se podrán modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente los debe-res impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior del menor, no habilita expresamente tal modificación, ya que solamente contempla, como circuns-tancia específica, el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos a los progenitores, siempre que así lo aconseje el interés del menor. Tal omisión debería enmendarse, pues si el prelegislador ha establecido un régimen más severo para los supuestos de condena penal firme, también debería contemplar la aplicación del ré-gimen jurídico aludido en los casos que, previamente, se hubieran establecido las medidas previstas para los supuestos de apreciación de indicios de criminalidad y, ulteriormente, recaiga sentencia condenatoria.



Como podrá apreciarse, si los indicios fundados de criminalidad recaen sobre un delito distinto de los que ha fijado el Anteproyecto, como pudiera ser violencia do-méstica por las lesiones causadas a un ascendiente del otro cónyuge, nada se dice sobre las consecuencias que ello supondría para el régimen de estancia, relación y comunicación con los hijos en caso de condena, por lo que cabe inferir que, en ese caso y otros semejantes, la sentencia firme condenatoria no agravaría las efectos de la imputación en el proceso penal. Para el CGPJ sería conveniente que el Antepro-yecto expresamente abordara este aspecto.

También plantea el CGPJ que, contemplado un doble régimen (especialmente ri-guroso por la comisión de ciertos delitos en la persona del cónyuge, apreciada en sentencia firme, mas no para los delitos relativos a la violencia de género), en el caso de que recayera condena penal por un delito susceptible de ser encuadrado en ambas categorías podrían surgir dudas sobre si el régimen aplicable sería uno u otro y, en su caso, con consecuencias diferentes de ser incardinado en una u otra categoría. Por ello, para evitar problemas interpretativos, propone incluir los delitos de violencia de género dentro del primer párrafo, de conformidad con la sistemática seguida en el párrafo segundo, en el cual se contempla específicamente dicha violencia junto con los atentados contra el cónyuge y los hijos a que se ha hecho mención. También se aconseja facultar al juez civil para privar del referido régimen en supuestos de notoria gravedad, pues, aunque por el principio de presunción de inocencia, las con-secuencias de la incriminación basada en indicios fundados de actuación delictiva no es equiparable a la condena firme, en determinados casos no debería descartarse en atención a la gravedad de los hechos delictivos.

En cuanto a la apreciación, por parte del juez civil, de indicios de la comisión de los delitos indicados en el párrafo 2º del apartado 5º, mantiene el régimen jurídico vi-gente del art. 92.7 CC y debería aprovecharse para establecer expresamente, a cargo del juez civil, la obligación de deducir testimonio al orden jurisdiccional penal, pues ello posibilitaría la eventual revisión de las medidas adoptadas por el aquél cuando en el procedimiento penal incoado recayera sentencia absolutoria, se sobreseyeran las actuaciones o resultara procedente la aplicación de lo previsto en el párrafo 1º del apartado 5º del art. 92 bis si, finalmente, se dictara sentencia de condena. Esta cues-tión debe ser contemplada como una cuestión prejudicial penal surgida en el contexto de un procedimiento civil, respecto de la cual el órgano judicial, por expresa previsión legal, queda facultado para resolver en el ámbito jurisdiccional que le es propio.

3º.- Régimen excepcional de guarda y custodia.El apartado 6º del art. 92.bis señala que en estos supuestos, el juez atribuirá la guar-da y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relacio-nes con ellos, considere más idóneos. En defecto de estos parientes o allegados, la tendrán las entidades públicas competentes en materia de protección de menores. Enlaza con el apartado 2 del art. 172 CC, que implícitamente considera preferente la atribución de la guarda de los menores a los familiares, frente a las modalidades de acogimiento recogidas en el Código Civil.



Ahora bien, el mismo apartado 6º del art. 92.bis prevé una excepción, siempre en in-terés de los hijos, en el sentido de que permite otorgar a ambos progenitores o a uno de ellos la custodia en atención a los criterios del apartado 3º y, además, a la cualidad de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores. Esta posibilidad resulta razonable, según el CGPJ, máxime si se tiene en cuenta que el párrafo 2º del apartado

7º del art. 92 bis proyectado exhorta al juez a adoptar “(...) las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de éstos y del otro proge-nitor, debiendo realizar un seguimiento periódico de su evolución”. Cautelas exten-sibles a los casos en que el juez civil, pese a constatar a través de las alegaciones de las partes y la prueba practicada indicios de la comisión de los delitos recogidos en el pá-rrafo 2º del apartado 5º del art. 92 bis, considerase que los hechos están prescritos.

e) Nueva redacción del art. 93 CC conforme al Anteproyecto

Lleva a cabo un desarrollo detallado de los diferentes aspectos vinculados a la pres-tación por alimentos, especialmente la obligación de satisfacerlos por parte de los progenitores y asegurar la efectividad y acomodación de tales prestaciones a las cir-cunstancias económicas y las necesidades de los hijos en cada momento.

El juez deberá determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer las car-gas familiares y, por otra parte, la pensión de alimentos por las necesidades ordi-narias, de un lado, y por los gastos extraordinarios, de otro), debiendo establecer la periodicidad y forma de pago, las bases de actualización y las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El apartado 2º distingue entre gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios, mientras que el apartado 3º establece los criterios para la distribución entre los pro-genitores de los diferentes tipos de gastos.

A tal fin, incorpora las pautas, sin establecer prioridad alguna entre las mismas, que permitirán al juez fijar la contribución que estime adecuada y equitativa, siendo re-levante la modalidad de guarda y custodia fijada, al ponderarse el tiempo de per-manencia de los menores con cada uno de los progenitores y el lugar fijado para la residencia de los hijos comunes, junto a otras circunstancias como la consideración de las necesidades de los menores, los recursos económicos de cada progenitor, la atribución del uso de la vivienda familiar y la contribución a las cargas familiares.

f ) Nueva redacción del art. 94 CC conforme al Anteproyecto

Extiende a los hijos que tengan la capacidad judicialmente completada la aplicación de las medidas proyectadas señaladas hasta ahora, siempre que el complemento de la capacidad exista al tiempo de regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio. Si el establecimiento de la institución protectora fuera posterior, el juez podrá acordar las medidas precisas en atención a la capacidad de los afectados, o sustituir las ya adoptadas con anterioridad.



“Hijos con la capacidad completada judicialmente” es la nueva terminología que pretende introducir el Anteproyecto para referirse a las personas incapacitadas ju-dicialmente de la nomenclatura actual, en sintonía con la nueva concepción de la institución tras la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por España en abril de 2008, fecha en la que pasa a formar parte de nuestro derecho interno.

g) Nueva redacción del art. 96 CC conforme al Anteproyecto

Constituye también una de las importantes novedades de la reforma. Procura que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior de cada menor. Aun-que se separara de la fidelidad incondicional a la concesión de la guarda y custo-dia, se sigue considerando si se está ante un supuesto de régimen de convivencia compartida o de atribución de la convivencia individual, con diversas soluciones dependiendo de si la vivienda familiar es común a ambos progenitores o un bien privativo del progenitor que no resulta adjudicatario del régimen de convivencia. En definitiva, la resolución adoptada debe ser congruente con el régimen de guarda y custodia de los hijos, debiendo quedar en todo caso garantizado el derecho de aquéllos a una vivienda digna.

Sin embargo, también considera los intereses del cónyuge con más dificultades para encontrar una nueva vivienda en los casos de custodia compartida, excepto cuando se hubiera concedido a los cónyuges el uso alterno de la vivienda, o cuando éstos úl-timos no tuvieran hijos o, de tenerlos, fueran mayores de edad. En caso de atribución del uso de la vivienda a favor del progenitor no guardador, es necesario que sea el más necesitado y, además, que el cónyuge guardador tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

El CGPJ, en su Informe de 19 de septiembre de 2013 al Anteproyecto, llama la atención del prelegislador en dos cuestiones. En primer lugar, entiende que no cabe ignorar que, aunque el cónyuge guardador disponga de recursos suficientes para poder habitar en otra vivienda, tal medida puede acarrear un coste económico adicional para el progenitor custodio, lo que a la postre también puede repercutir en los intereses de los hijos. Por tanto, considera que sería conveniente establecer una cautela adicional, de cara a prevenir que el régimen excepcional de atribución de la vivienda familiar no afecte al interés de los menores. En segundo lugar, se-ñala que no se ha regulado la atribución de la vivienda familiar cuando la guarda y custodia se atribuye a un pariente o allegado o, en su caso, a la entidad pública de protección del menor. En tales casos, como previsiblemente los hijos convivi-rán en el domicilio del guardador o acogedor o en el centro de acogida asignado por la entidad pública, la regla de asignación del domicilio familiar al cónyuge con mayores dificultades de acceso a la vivienda también debería operar en esos casos, concluye el CGPJ.

Cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente.



En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal. Esta de-limitación temporal de la atribución a uno de los progenitores opera cuando el bien tiene carácter privativo del otro progenitor o común de ambos. Pero para el caso de que la asignación de la vivienda tuviera por causa la guarda y custodia de los hijos, la atribución de la vivienda perdurará hasta que subsista la obligación de prestar alimentos o se liquide la vivienda.

Puede apreciarse que no se especifica si la guarda y custodia ha de ser exclusiva o, por el contrario, también engloba el ejercicio compartido de dicha función por ambos cónyuges. De referirse a los supuestos de custodia exclusiva, el progenitor a quien se le hubiere asignado la vivienda por periodos alternos sólo podría usar dicho inmueble durante un período de dos años, pese a que los hijos menores tam-bién la habitarían durante los períodos de custodia otorgados a aquél. Señala el In-forme del CGPJ que tal situación resultaría claramente perjudicial para el interés de los hijos menores, por lo cual, al objeto de evitar cualquier duda interpretativa, se debería reflejar en el trámite parlamentario que la guarda y custodia puede ser tanto exclusiva como compartida.

Por otro lado, se establece una limitación a la facultad disposición de la vivienda cuyo uso haya sido concedido a los menores y la guarda y custodia haya sido atribui-da a uno de los progenitores. En ese caso, tanto si la vivienda es privativa del otro cónyuge como si es común, se precisará el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización judicial.

En todo caso, se fija la necesidad de determinar el domicilio de los menores a efectos de empadronamiento, y se establece la obligación de poner en conocimiento del juz-gado el cambio de residencia del menor.

h) Nueva redacción del art. 156 CC conforme al Anteproyecto

En el primer párrafo del art. 156 CC se añade un inciso para regular la fijación de la residencia del menor: “El derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos me-nores de edad y el domicilio de su empadronamiento corresponderá a los titulares de la patria potestad, con independencia de cual sea el progenitor que ostente la guarda y custodia e los mismos”.

Se trata de que quede íntimamente vinculada al régimen de guarda y custodia, el cual no siempre será pactado de mutuo acuerdo ni consistirá en el ejercicio compartido de tal función.

Por otra parte, el lugar de residencia de los hijos menores no debe ser determinado de manera caprichosa, incluso cuando medie acuerdo al respecto, pues tal circuns-tancia participa de una naturaleza eminentemente fáctica y, de ahí que si bien es posible que los hijos menores residan en los domicilios de ambos progenitores, en supuestos de guarda y custodia compartida, la fijación de un lugar de residencia dis-tinto de aquél en que efectivamente el menor conviva no sería asumible.



i) Derogación del art. 159 conforme al Anteproyecto

Se deja sin contenido. Su derogación supone la desaparición de una norma cuya aplicación está principalmente concebida para los hijos extramatrimoniales, cuyos padres no hubieran convivido nunca o bien hayan roto la convivencia previa.

2.- Configuración actual de la custodia compartida en el art. 92 CCUna de las críticas que ha tenido la Ley 15/2005 de 8 de julio, pese a ser el primer texto legal en España que reconoce de forma positiva la posibilidad de establecer el modelo de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores en los supues-tos de crisis matrimonial, ha sido el haberse acercado a esta figura de una forma un tanto tímida y precavida, apreciándose una velada desconfianza hacia ella en los supuestos en que no hay acuerdo de las partes; una concepción residual de la ins-titución, subsidiaria de las demás medidas de guarda y custodia y reveladora de la cautela con la que se le contempla, configurando la custodia compartida como moda-lidad excepcional que, no obstante, ha ido matizándose jurisprudencialmente, sobre todo a partir de 2009 con las Sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 y de 8 de octubre de 2009

En efecto, el art. 92.5 CC regula el presupuesto o fundamento ordinario de esta cus-todia compartida, que no es otro que el libre acuerdo de los padres. Se trataría de la regla general como lo revela la expresión “excepcionalmente” contenida en el art. 92.8 CC. El acuerdo o consenso puede producirse en la propuesta de convenio o en cualquier momento del procedimiento.

En uno y otro caso, el proyecto de guarda conjunta ha de ser específico y concreto. No caben generalidades, siendo necesario el detalle y la regulación minuciosa de periodos de tiempo, forma de entrega de los hijos, visitas, cuestiones educativas, sa-nitarias, cuestiones de coordinación en la vida diaria, pensión alimenticia, etc., como indica el Auto de 28 de diciembre de 2005 del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid.

a) Motivación de la custodia compartida

El precepto impone un específico deber de motivación a la hora de fundar la reso-lución, derivado de la conciencia de los riesgos que esta institución puede también suponer para los hijos. Con el mismo espíritu le impone al Juez la adopción de ge-néricas cautelas para lograr la eficacia de este régimen de guarda. El precepto no concreta cuales han de ser, y han de centrarse de modo particular en la exigencia del detallado proyecto de guarda. Finalmente, se establece la recomendación de procu-rar no separar a los hermanos, y que, pese a su ubicación legal, es principio general de la legislación de familia y rige para todos los supuestos de guarda y custodia, ya se atribuya su ejercicio en exclusiva a uno de los progenitores ya se atribuya a ambos de forma compartida.

En el art. 92.6 CC se prescribe que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a



los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio me-nor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Aunque puede dar la impresión de que los requisitos procedimentales de este pre-cepto están concebidos como cautelas específicas sólo para la guarda conjunta, un detenido examen de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusión de que cons-tituyen el presupuesto procesal previo a la adopción de todas las decisiones sobre guarda y custodia. Así se desprende de la expresión con la que se inicia la fórmula normativa “antes de acordar el régimen de guarda y custodia”, y en la falta de alu-siones expresas a la guarda conjunta.

En primer lugar, se prescribe la obligación de recabar informe del Ministerio Fiscal cuya presencia en el proceso es obligada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 749 LEC.

Respecto a la audiencia de los menores, se ha suprimido la imperatividad de oír, en todo caso, a los mayores de 12 años, acordándose su práctica en los casos descritos en el precepto.

Asimismo, se impone la obligación de valorar las alegaciones de las partes en la com-parecencia (o vista) y la prueba que en ella se practique, estableciéndose la específica obligación de ponderar, valorar o tener en cuenta la relación que los padres man-tengan entre sí y con sus hijos. El legislador la considera criterio determinante o relevante de la idoneidad del régimen de guarda que finalmente se vaya a adoptar. El Juez forma convicción sobre tal relación en base a su percepción directa de las ma-nifestaciones de los progenitores y actitudes que mantienen entre ellos, exploración del menor e informe del equipo técnico (art. 92.9 CC).

b) Imposibilidad de establecer la custodia compartida en caso de que uno de los progenitores esté incurso en proceso penal

Previamente, hay que señalar que, de acuerdo con el art. 92.7 CC, no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad mo-ral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procede cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domésti-ca, tal y como han declarado las Sentencias del TSJ Cataluña de 20 de diciembre de 2010 y de 25 de junio de 2009, entre otras.

El precepto responde a las exigencias de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, y de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Géne-ro, así como de la necesidad de respuestas enérgicas en el plano jurídico en todos los



ámbitos en que se detecten situaciones de violencia de género. Se formula una pro-hibición absoluta de acordar la guarda conjunta cuando concurran los presupuestos que la norma establece.

El primero de estos presupuestos es “estar incurso en un proceso penal iniciado por infracciones penales contra los bienes jurídicos reseñados”. Son las infracciones de los arts. 138 y ss, 147 y ss, 163 y ss, 173 y ss, y 178 y ss, todos del CP. Tendrán parti-cular aplicación los tipos de los arts. 153, 171, 172 y 173 CP (Sentencia del TC de 14 de mayo de 2008).

El precepto no se refiere expresamente a delitos, por lo que son incluibles las faltas del art. 620 CP. El sujeto pasivo puede ser tanto el cónyuge como “los hijos que con-vivan con ambos”.

Las dudas se suscitan por la expresión “estar incurso en un proceso penal” y en torno a los requisitos o exigencias procesales que deban acompañar a esta denominación normativa. En una primera aproximación podría entenderse, intensificando el rigor garantista, que ha de tratarse de personas que ostente la condición de acusados por el Ministerio Fiscal o parte acusadora. Parece más razonable entender que bastaría con que existieran resoluciones judiciales en las que haya imputación de hechos, con o sin adopción de medidas cautelares. Un último entendimiento más flexible llevaría a exigir solamente la declaración como imputado con el estatuto procesal del art. 118 LECrim. Sin embargo, no será suficiente la mera presentación de denuncia o querella.

En un segundo supuesto se prohíbe, asimismo, la guarda conjunta cuando no haya procedimiento separado por las infracciones reseñadas, sino que éstas surjan en el seno del propio procedimiento matrimonial. En concreto, de las alegaciones de las partes y de las pruebas que se practiquen ante el Juez. Se exige en todo caso la exis-tencia “de indicios fundados”, que es la expresión utilizada desde la Ley 27/2003, de 31 de julio, en el art. 544 ter.1 LECrim. En estos casos son de aplicación las prescrip-ciones de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, y en concreto el art. 49 bis 1 y 2 LEC.

Por tanto, lamentablemente, la redacción puede dar lugar a situaciones de abuso cuando se den los presupuestos para adoptar en beneficio de un menor un régimen de custodia compartida, pues la mera presentación de la denuncia implicaría su im-procedencia, siendo complejo que a posteriori y ya consolidado un régimen de custo-dia exclusiva a favor de la madre, se pueda retomar esa medida más favorable al inte-rés del hijo. De ahí que entre los acuerdos adoptados en el II Encuentro Institucional de Jueces de Familia, Fiscales, Secretarios con abogados de Familia, celebrado en Madrid en noviembre de 2005, se concluyera que se debe hacer extensiva la prohi-bición del art. 92.7 CC para no atribuir la guarda y custodia en exclusiva a quien esté incurso en un proceso penal por alguno de los tipos que se enumeran en el párrafo primero de dicho art. 92.7 CC, a cuando existan contra el mismo, indicios fundados de violencia doméstica. Unos indicios que habrían de entrañar gravedad y alcanzar al propio interés del menor por haber resultado afectado por la situación de violencia vivida en el ámbito familiar.



c) La custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores sin consenso con el otro

El art. 92.8 CC contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio com-partido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores. Así, prescribe que excepcionalmente, aun cuando no se den los su-puestos del apartado 5º de este artículo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida funda-mentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Es el caso de la Sentencia de AP Baleares de 20 de septiembre de 2011 y de la Sentencia del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, de 9 de septiembre de 2009.

En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministe-rio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente “favorable” , como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original del apartado 8º del art. 92 CC introducida por la Ley 15/2005. Es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, como señala la Sentencia del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, de 1 de septiembre de 2010.

No obstante, ya en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia de 2009, se manifestaba que había de interpretarse la nor-ma de forma sistemática, en el sentido de que esta circunstancia no impediría que el Juez, a pesar de dicho informe desfavorable, aprobara la guarda y custodia compartida cuando motivadamente considerara que es lo más adecuado para el menor. No puede prevalecer la opinión del Ministerio Fiscal, puesto que ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del Juez; en este sentido, cabe citar las Sentencias del Juzgado de Familia nº 8 de Gijón de 4 de febrero de 2009 y de 22 de junio de 2010.

Precisamente en base a esa consideración de inconstitucionalidad, el Pleno del TC mediante Sentencia de 17 de octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del apartado 8º del art. 92 CC re-ferido al informe del Ministerio Público sobre la petición de custodia compartida por uno de los padres de manera unilateral sin consenso con el otro. Así, en dicha Sen-tencia se determina que si la guarda y custodia es beneficiosa para el menor cuando la solicita uno de los progenitores sin el acuerdo del otro no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, que es lo que verdaderamente ocurre cuando se establece un informe favorable del Ministerio Público de carácter indispensable.

En definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida.



El primer requisito es la necesaria postulación de parte; así, es necesario que uno de los progenitores solicite el ejercicio compartido de la guarda y custodia. A diferencia de las demás medidas sobre guarda y custodia, ésta no puede acordarla el Juez de oficio en defecto de convenio o cuando el contenido del mismo es gravemente pertur-bador para los hijos. La petición podrá realizarse en la demanda, en la contestación o en el acto de la comparecencia.

También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial, como señala la Sentencia de AP Burgos de 22 de septiembre de 2011. Ha de razonarse que la medida adoptada de custodia conjunta es la única que protege ade-cuadamente el interés superior del menor. La sentencia debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea.

En este punto, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociacio-nes de Abogados de Familia de 2009, se realizaron objeciones al señalarse que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legis-lador a una modificación del precepto en tal sentido.

Por lo que se refiere a la “excepcionalidad” de la custodia compartida, expresa-da en el apartado 8º del art. 92 CC, se ha ido matizando por la doctrina del TS, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exi-gidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 señala que la excepcionalidad del art. 92.8 CC no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El art. 92.8 CC, concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custo-dia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio (Sentencia del TS 1 de octubre de 2010).

Por su parte, la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de conside-rarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.



Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la mo-dalidad de custodia compartida, la Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 declaró que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”. Y, como se señalaba en la Sentencia del TS de 3 de octubre de 2011, no se puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada sino tan sólo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor. En este mismo sentido, el TS vuelve a manifestarse en la Sentencia de 9 de marzo de 2012.

Finalmente, el art. 92.9 CC prescribe que el Juez, antes de adoptar alguna de las deci-siones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

d) Requisitos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida

Respecto a los requisitos necesarios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, se destacan:

1º.- La razón jurídica principal, se insiste, ha de ser el beneficio e interés supremo del menor, que ha de ser preferentemente tutelado, tal y como viene contem-plado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en el art. 39 CE y en los arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC.

2º.- La dinámica familiar anterior a la ruptura, ya que es crucial determinar la par-ticipación, implicación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores para acordar el sistema de guarda y custodia que más se parezca, si ello es posible. La Ley exige que se valore la relación que existe de los padres entre sí y con los hijos. La Sentencia de AP Barcelona de 12 de enero de 2006 ponía de manifiesto que para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, como la relación de los progenitores con los menores antes de la ruptura de pareja. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de AP Barcelona de 4 de julio de 2007. Por su parte, el TS ha enumerado los criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la custodia compartida, entre otras, en las Sentencias de 8 de octubre de 2009 y de 11 de marzo de 2010.

3º.- La organización familiar posterior a la ruptura y la anterior al proceso. Se postu-la la conveniencia de preservar la continuidad de las rutinas y hábitos de relación familiar. Así se observa una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia compartida en procesos contenciosos cuando es el sistema que se ha desarrolla-do de forma consensuada, de forma expresa o tácitamente consentida, y se ha comprobado que esa gestión de la ruptura con respecto a los hijos, les ha favore-cido a estos últimos. En esta línea jurisprudencial son exponentes las Sentencias de AP Girona de 20 de octubre de 2004 y de AP Jaén de 9 de mayo de 2005.



4º.- A fin de preservar la estabilidad del menor, resulta conveniente la proximidad del domicilio paterno y materno, ya que si se encuentran en poblaciones distin-tas y distantes se puede ver perturbada la rutina diaria del menor.

5º.- Que los horarios laborales permitan el cuidado de los menores.

6º.- Coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores. La existencia del conflicto o grave enfrentamiento puede perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero sin olvi-dar que dicha conflictividad también puede resultar lesiva para el menor en un sistema de custodia exclusiva. Por lo que se ha de valorar la no coincidencia en valores y principios del modelo educativo, como una dificultad pero no como una causa definitiva para excluir esa modalidad de custodia cuando se dan el resto de requisitos favorables, pudiendo esa disparidad, en todo caso, servir para que en su caso, la decisión de custodia exclusiva se decante a favor del progenitor partidario de la custodia compartida y no del contrario a la misma.

La ya citada Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que la interpretación del arts. 92 CC “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitu-des personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en rela-ción con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. Añadiendo que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excep-cional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

3.- La custodia compartida en la legislación autonómica y foral

A partir de la reforma realizada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, algunas Comunidades Autónomas, desde una perspectiva de progreso social, han ido promulgando sus propios textos legislativos en los que se reconoce la figura de la guarda y custodia compartida, bien como modelo de aplicación preferente en el supuesto de ruptura de la convivencia de los padres (caso de Aragón y la Comunidad Valenciana), bien presentándola como la modalidad óptima para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores, aunque sin establecer literalmente preferencia por la guarda y custodia (caso de Cataluña y de Navarra).



a) Aragón

En Aragón, el Código del Derecho Foral de Aragón dedica los arts. 75 a 84 a los efec-tos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, configurando la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y pro-mover la igualdad entre los progenitores (art. 80 CDFA). Recoge la Sentencia del TSJ Aragón de 28 de septiembre de 2012 los criterios de interpretación del art. 80 CDFA:

1º.- La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen prefe-rente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin;

2º.- El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor;

3º.- Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 CDFA;

4º.- La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prue-ba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio prefe-rente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores.

Estos criterios han sido reiterados en las Sentencias del TSJ Aragón de 12 de febrero de 2013 y de AP Zaragoza de 18 de septiembre de 2012.

b) Cataluña

En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, solicita de los padres un plan de parenta-lidad sobre cómo deberán ejercerse las responsabilidades parentales tras la ruptura matrimonial, especialmente la guarda de los menores.

Éstas serán fijadas por la autoridad judicial tras ponderar los criterios relaciona-dos en el art. 233-11 CCCat juntamente con el plan de parentalidad presentado, en su caso.

Estos criterios atienden especialmente a la vinculación de los hijos con sus progeni-tores y la dedicación que estos les dispensaron hasta la ruptura.

Se trata, pues, de una normativa que pretende promocionar las fórmulas de coparen-talidad y la práctica de la mediación.

En concreto, el art. 233-11 CCCat dice que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes:



1º.- La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las per-sonas que conviven en sus hogares respectivos;

2º.- La aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado;

3º.- La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos;

4º.- El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurar-les el bienestar;

5º.- La opinión expresada de los hijos;

6º.- Los acuerdos en previsión de la ruptura;

7º.- La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las activida-des de los hijos y los progenitores.

La jurisprudencia del TSJ de Cataluña en su Sentencia de 16 de junio de 2011 esta-blece que únicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema de custodia compartida. Por esta razón, la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para las menores corresponde a quien lo alega, y debe ser acreditado y justificado cumplidamente.

En el supuesto de la Sentencia de AP Barcelona de 14 de septiembre de 2012, no so-lamente no se ha probado sino que, por el contrario, la Sala considera que el sistema de vínculos afectivos que las menores mantienen con sus progenitores es apropiado para implantar en este momento cronológico de la vida de las dos niñas, de 6 y 4 años, un sistema que les permita contar con la dedicación igualitaria del padre y de la madre, con lo que se garantizará la necesidad de mantener tales vínculos de apego de forma equilibrada y paritaria. En este sentido también se manifiesta la misma AP Barcelona en su Sentencia de 13 de febrero de 2013.

c) Comunidad Valenciana

En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valen-ciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, tacha de corto y obsoleto el concepto de custodia para las pretensiones de una ley que se propone subrayar la relevancia del contacto cotidiano y del roce frecuente entre los progenitores y sus hijos menores, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor.

La Ley 5/2011 prefiere hablar de relaciones familiares articuladas en torno a un pac-to acordado entre los progenitores y, en ausencia del mismo, un régimen establecido por la autoridad judicial conforme a las criterios establecidos en el art. 5 de la nor-



ma, de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos como criterio prevalente. Así, como señala la Sentencia de AP Valencia de 16 de julio de 2013, el art. 5.2 de la Ley 5/2011 establece que el Juez con carácter general, atribuirá a am-bos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores.

En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia de AP Alicante de 12 de julio de 2013. Como indica la Sentencia de AP Valencia de 8 de julio de 2013, la Ley 5/2011 invierte el criterio de atribución de guarda y custodia contemplado en el art. 92 CC, optando por la compartida como criterio preferente, aunque matiza la Sentencia de AP Caste-llón de 17 de junio de 2013 que no hay que concluir que la Ley 5/2011 obligue a una aplicación mecánica de la convivencia compartida, sino que ésta deberá ajustarse a las necesidades del menor.

Previamente, el art. 3 realiza las siguientes definiciones:

1º.- Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan en-tre sí con sus hijos menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.

2º.- Por régimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad excep-cional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabita-ción con los hijos menores a uno sólo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de rela-ciones con sus hijos menores adaptado a las circunstancias del caso.

Hay que tener en cuenta que sobre esta Ley pesa un Recurso de inconstitucionali-dad interpuesto por el Gobierno por considerar que invade competencias estatales, estando pendiente de ser resuelto por el TC; si bien, el Alto Tribunal, mediante Auto de 22 de noviembre de 2011, levantó la suspensión de la citada Ley, previamente acordada (por tanto, desde el día 4 de julio de 2011 hasta el 3 de diciembre de 2011 no pudo ser aplicada esta norma).

d) Navarra

En la Comunidad Foral de Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre cus-todia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, tiene por objeto regular el régimen de la guarda y custodia de los hijos menores de edad en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres.

El Preámbulo de la norma manifiesta querer corregir la realidad práctica que ha hecho de la custodia compartida una modalidad excepcional, en línea con la realidad social actual, apostando por que la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores cuando no exista acuerdo de los padres atienda al interés superior de



los hijos y a la igualdad de los progenitores, que luego repite en su apartado 2º del art. 1 al establecer la finalidad de la Ley, y reitera en el apartado 4º del art. 3 al aludir a la necesidad de conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego, considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que vaya en beneficio de estos.

A partir de aquí, apuesta por facilitar el acuerdo a través de la mediación familiar (art. 2) y señala criterios y factores que el Juez debe considerar para fijar, individual o compartida, la guarda y custodia (art. 3).

Por tanto, la Ley Foral 3/2011 no hace, al menos de forma tan explícita como la Ley de Aragón o la de la Comunidad Valenciana, una referencia a la guarda y custodia com-partida como modalidad preferente, como reconoce la Sentencia de AP Navarra de 20 de febrero de 2012 que afirma que, contrariamente a lo establecido en la Proposición de Ley Foral de Custodia Compartida, el Parlamento de Navarra dejó de considerar, al aprobar la Ley Foral 3/2011, como opción preferente la custodia compartida.

4.- Concepto, características y modalidades de la custodia compartidaLa separación física de los progenitores supone la necesidad de afrontar una serie importante de cuestiones a resolver en un contexto emocional generalmente difícil de gestionar, como qué hacer con el domicilio conyugal, con los bienes, pero sobre todo y lo más importante, ¿qué ocurre con los hijos? Cuestión trascendental, pues los niños no son propiedad ni de su padre ni de su madre, no siendo bienes partibles.

Los hijos siguen teniendo a sus padres, separados o divorciados, no convirtiéndose por el hecho de su ruptura en niños huérfanos. La decisión, por tanto, sobre el régi-men de estancias con cada uno de los progenitores o, en su caso, con cuál progenitor van a convivir con más habitualidad, asumiendo su cuidado, educación de forma más regular y frecuente, ha de ser consecuencia de la comprensión de lo que se ha de entender por paternidad o maternidad responsables, que, desde luego, se han de considerar como algo más que un mero hecho biológico.

Constituyen un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y definición social. Ambas realidades se construyen en el entramado de las relaciones humanas. La propiedad más importante del ser humano es su capacidad de formar y mantener relaciones, sin las cuales no se puede dar la sobrevivencia y el aprendizaje. Dentro del círculo interno de las relaciones íntimas, personales, quedamos vinculados o ad-heridos unos a otros. En estos cúmulos de relaciones se construyen esas realidades: paternidad, maternidad y inculaciones.

Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo (en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento) respecto a que sea uno de ellos o ambos conjunta-mente quien ejercite la guarda y custodia de sus hijos, el Juez, salvo en el supuesto excepcional contemplado en el art. 92.8 CC, deberá decidir cuál de los dos progeni-tores se encuentra más capacitado para ejercerla.



a) Concepto de guarda y custodia compartida

La guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se en-cargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. Por tanto, supone la distribución de las funciones y responsabilidades parentales que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa), bien alternándose según su disponibilidad y en interés del menor.

Esa alternancia o rotación puede realizarse y llevarse a efecto de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atención al horario y calen-dario laboral de los progenitores, o semanalmente, principalmente.

La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos co-munes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos (Sentencias de AP Barcelona de 28 de septiembre de 2012 y de 13 de septiembre de 2011 y del Juzgado de Familia nº 3 de Granollers de 8 de octubre de 2009).

La Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, funda la institución de la guarda y custodia compartida, en primer lugar, en la liber-tad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. Late la idea de ampliar las opciones y las posibilidades de organizar el ejercicio de los derechos tuitivos, y de alguna forma se profundiza en la idea de la autoorganización, de la au-tonomía de la voluntad como principio regulador de la relación familiar en situacio-nes de crisis de la misma. Si bien, manteniendo siempre el necesario control judicial, que se intensifica exigiendo un mayor número de trámites y requisitos frente a una institución a la que se promueve, pero que el legislador contempla con cierta cautela o prudencia.

En la citada Exposición de Motivos se baraja una segunda idea en torno a la nece-sidad de que no haya trabas o dificultades a la relación de cada progenitor con sus hijos, y que sólo pueden plantearse cuando haya motivos relevantes. Se parte así del entendimiento de que, en principio, es conveniente para el proceso educativo del menor la relación y contacto con los padres.

Por último, se maneja en la introducción la idea de que la separación y el divorcio no deben ser un obstáculo para que todos los miembros de la familia mantengan una situación de comunicación y diálogo, que es especialmente necesaria para los que están en trance de formarse y de desarrollar su personalidad.



La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para pro-teger el principio de igualdad entre ambos progenitores. Así lo manifiesta la Sen-tencia del TS de 27 de septiembre de 2011, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor (Sentencia de AP Lleida de 28 de diciembre de 2012). Este principio de igualdad, en cambio, si se cita expresamente en las legislaciones de las comu-nidades autónomas que en uso de sus competencia autonómicas han regulado al respecto, especialmente en Aragón (arts. 75- 84 CDFA) y Navarra (Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres).

Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la llamada por parte de la doctrina “guarda y custodia compartida, conjunta o alternativa” carecía de re-gulación en nuestro derecho positivo. No obstante, podía acordarse al amparo de la amplia fórmula normativa del art. 92.2 CC: “las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos”.

Sin embargo, lo cierto es que en la praxis judicial ha sido excepcional su adopción, por considerar que la experiencia se había encargado de demostrar que esta especial modalidad de guarda supone una alteración sustancial de los hábitos de conducta del niño (por el periódico cambio de domicilio), provocando una inseguridad e ines-tabilidad en el mismo.

La institución se regula por primera vez en nuestro derecho en el art. 92 CC. En el art. 92.5 CC se dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procu-rando no separar a los hermanos.

En primer lugar, ha de señalarse que el legislador no define la institución que ahora regula. Se refiere a ella como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero sin indicación de contenidos y de posibles variantes o modali-dades. Al igual que lo otros conceptos utilizados de guarda, custodia y cuidado de los arts. 90.a) y 92.2 CC, se trata de un concepto jurídico indeterminado que responde a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso con-creto en interés del menor.

Por tanto, cabe la llamada custodia conjunta del derecho italiano en la que el menor puede estar viviendo indistintamente con uno u otro progenitor asumiendo ambos conjuntamente facultades hasta en las cuestiones más minuciosas de la vida diaria. Asimismo, puede acordarse la llamada custodia alterna (residencia alternativa del derecho francés) en la que la guarda del menor se determina por periodos tempora-les prefijados con cada uno de los progenitores y en los que la primacía para dirigir el proceso educativo corresponde al progenitor custodio.



b) Ventajas de la custodia compartida

Como exponía la Sentencia de AP Barcelona de 20 de febrero de 2007, seguida, entre otras muchas, por las Sentencias de AP Barcelona de 23 de diciembre de 2009, de AP Alicante de 16 de febrero de 2012, de AP Baleares de 16 de junio de 2009, de AP Sta. Cruz Tenerife de 21 de mayo de 2012, entre otras, con respecto a las ventajas de la custodia compartida desde la perspectiva de los menores, se puede señalar:

1º.- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar (Sentencias de AP Castellón de 25 de mayo de 2011 y del TSJ Aragón de 15 de diciembre de 2011).

2º.- Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de nega-ción y suplantación.

3º.- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los pro-genitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de padre o madre frente a os hijos. Se evita que se materialice Síndrome de Alienación Parental.

En cuanto a las ventajas que proporciona desde la perspectiva de los progenitores, cabe hacer mención a que:

1º.- Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.

2º.- Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.

3º.- Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

4º.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

5º.- Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.

6º.- Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.

7º.- Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.



8º.- Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.

c) Modalidades de custodia compartida

La falta de normativa que establezca porcentajes o distribuciones temporales de es-tancias de los hijos con uno u otro progenitor ofrece un marco flexible donde pueden tener cabida las más variadas posibilidades, en atención a cada caso concreto, que opera en favor de las posibilidades de negociación por parte de los cónyuges para al-canzar acuerdos, como a la capacidad de decisión del juzgador en atención a la pon-deración de cada caso concreto, en los que la edad del menor, la disciplina horaria de unos y otros condicionada por los horarios escolares, laborales, tiempos de des-plazamiento y un largo etcétera, y los apoyos familiares cobran gran trascendencia.

Aunque el resultado práctico arroja tantas modalidades como las infinitas circuns-tancias familiares posibles, se aprecia como más habituales las de alternancia con uno y otro progenitor en periodos semanales, quincenales, mensuales o por año es-colar, o bien un sistema que, aun denominado formalmente de custodia compartida, en la práctica es lo que tradicionalmente se ha venido en llamar “guarda y custodia a favor de uno de los cónyuges con reconocimiento de un amplio régimen de visitas para el progenitor no custodio”, pero que en la práctica evita la calificación de pro-genitor “custodio” versus progenitor “visitante” que por sí mismo genera rechazo y desconfianza y, por ende, fuente de controversias entre las partes.

Tanto en una como en otra, el régimen de custodia conjunta puede ejercerse en un único domicilio familiar al que se trasladan uno y otro progenitor sucesivamente, o en dos viviendas separadas siendo los menores los que se trasladan al domicilio de sus padres.

En cuanto a los periodos temporales citados, cabe un sistema de alternancia por tiempo inferior a la semana o incluso diario, siendo factibles otras alternancias se-manales, quincenales, mensuales o por curso escolar (Sentencia del Juzgado de Fa-milia nº 3 de Granollers, de 8 de octubre de 2009). En este sentido, la Sentencia del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, de 8 de abril de 2011, pese a la petición de periodos semanales de una parte (la otra parte solicitaba la guarda y custodia para sí) estimó más adecuado un régimen trimestral, coincidente con cada evaluación escolar de los niños.

La permanencia “en el nido” (como se ha dado a llamar) por parte de los menores, con alternancia en el mismo del progenitor durante el periodo pactado o fijado para ejercer “su periodo de guarda y custodia”, arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para los menores y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su desarrollo práctico, así como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer compartir las partes que en su día fueron pareja de manera alterna un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad, como señalan las Sentencias de AP Barcelona de 4 de julio de 2012 y de AP Madrid de 15 de julio de 2011.



La existencia de dos “nidos”, esto es, la existencia de dos viviendas familiares donde los menores se trasladan a una u otra en función de los periodos de convivencia es-tablecidos con cada progenitor, vendrá dada por la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores -el más necesitado de protección en atención a las circunstancias a considerar- como por la disponibilidad de otras viviendas pri-vativas, segundas residencias, etc. En tal caso, dicho progenitor más necesitado de protección permanecerá habitando dicha vivienda en compañía de los menores y a solas en los periodos en los que éstos están bajo la guarda del otro progenitor, quien deberá haberse procurado su propia vivienda. Véase al respecto las Sentencias de AP Barcelona de 27 de enero de 2010, de AP Girona de 30 de Septiembre de 2010 y de AP Valencia de 2 de julio de 2012, entre otras.

También cabe la posibilidad de haber procedido a la venta y liquidación de la que fuera vivienda familiar hasta la quiebra conyugal, de tal forma que cada uno de los progeni-tores adquiere una nueva vivienda para su propia morada y desarrollar los períodos de convivencia con los menores, pasando a tener la familia dos nuevas viviendas.

Señalar en este punto que la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscalía Gene-ral del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, establece que los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida, señalando que deberá ser el del progenitores con el que más tiempo esté el menor en cómputo anual, debiendo acudir al mutuo acuerdo en el improbable caso de paridad absoluta en tiempos, con la colaboración del Fiscal en el concierto del acuerdo.

d) Contribución a los gastos de los menores en caso de custodia compartida

El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor “visitante”.

También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del “nido”, si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus perío-dos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordina-rios, como es el caso de las Sentencias de AP Valencia de 5 de septiembre de 2012 y de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012.

Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemen-te controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara.



Como afirma la citada Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012 “procede fijar una pensión alimenticia cuando es preciso compensar las diferencias patrimoniales que pudieran existir entre los obligados a abonarla”.

Otra solución sería sufragar cualquier tipo de gasto con una aportación de cada cón-yuge en atención a sus ingresos, como entiende la Sentencia de AP Cádiz de 3 de octubre de 2012.

D) Atribución a uno de los progenitores (custodia en exclusiva)Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo (en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento) respecto a que sea uno de ellos o ambos conjunta-mente quien ejercite la guarda y custodia de sus hijos, el Juez, salvo en el supuesto excepcional contemplado en el art. 92.8 CC, deberá decidir cuál de los dos progeni-tores es más conveniente para ejercerla y convive de manera permanente con los me-nores, mientras que al otro progenitor se le reconoce un tiempo de estancia (derecho de visitas), más o menos extenso, a veces restringido, en el que podrá disfrutar de la compañía de sus descendientes.

La guarda y custodia individual o “en exclusiva” es el régimen claramente imperante hasta la reforma de la Ley 15/5005 que dejó al art. 92 CC en su redacción actual, abriendo paso a la posibilidad a la custodia compartida, poco frecuente hasta en-tonces más allá de algunas sentencias que aprobaban convenios reguladores en que ambos progenitores acordaban “compartir” la custodia de sus hijos, obteniendo la homologación judicial, con la conformidad previa del Ministerio Fiscal. Fuera de estos casos, la atribución exclusiva se traducía en la práctica, en la generalidad de los casos, en la designación de la madre como progenitor custodio.

La reforma de 2005 abre una etapa importante al reconocerse expresamente la po-sibilidad de la guarda y custodia compartida para los supuestos aludidos de acuerdo entre las partes con homologación judicial y el supuesto excepcional del art. 92.8 CC, y sin perjuicio de que el TS en su Sentencia de 29 de abril de 2013 haya matizado e interpretado jurisprudencialmente dicha excepcionalidad.

Mas lo cierto es que la “guarda exclusiva” otorgada a la mujer con el reconocimiento al hombre de un derecho de visita ha seguido siendo una constante en la realidad de nuestro país. Así lo expresa el legislador aragonés en el Preámbulo de la conocida como “Ley de la Custodia Compartida de Aragón” (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, hoy sustituida por el Código de Derecho Foral de Aragón), siendo posiblemente el mayor logro de la Ley 15/2005 haber permeabilizado esta figura en nuestra cultura socio-jurídica, que paulatinamente va disipando el recelo y la desconfianza que hasta no hace mucho generaba.

En cualquier caso, con independencia de que la modalidad de guarda y custodia compartida se termine consolidando o no como modalidad ordinaria o preferente, la guarda en exclusiva seguirá constituyendo una modalidad de especial trascendencia,



pues el órgano judicial deberá adoptar en todo caso el sistema de guarda y custodia más ajustado al interés del menor y, aun en el supuesto de que la custodia compartida se regule en condiciones de igualdad con la modalidad exclusiva de custodia, no tie-ne por qué dar lugar a una equiparación cuantitativa en cuanto a su aplicación, pues conocidas sus ventajas también lo son sus inconvenientes, además de los supuestos a los que la propia normativa veda la posibilidad de adoptar dicha modalidad.

La guarda y custodia individual se contempla en el ordenamiento jurídico español, tanto en el Código Civil común como en nuestras legislaciones forales. En el primero, la posibilidad de ejercer la guarda y custodia de forma exclusiva se regula, no obs-tante, un tanto imprecisa y dispersa (arts. 90 a), 94 y 103.1 CC). Mucho más precisas se muestran las segundas, todas ellas más jóvenes que la normativa de Derecho Co-mún. Así:

▫ Cataluña: el art. 233.10.2 CCCat establece que “la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al in-terés del menor”.

▫ Aragón: el art. 80 DCFA establece que “cada uno de los progenitores por se-parado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar que la guarda y custo-dia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos”.

▫ Navarra: el art. 3.1 de la Ley Foral 3/2011, señala que “cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos”.

▫ Comunidad Valenciana: el art. 3 b) de la Ley 5/2011 califica de régimen excepcio-nal la custodia individual que consiste “en la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores de manera individual”.

Volviendo al Código Civil, el art. 92.2 prescribe que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”.

Se mantiene, por tanto, la fórmula legal anterior a la reforma introducida por la Ley 15/5005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuicia-miento Civil en materia de separación y divorcio, con el añadido de la palabra “cus-todia” a las de “cuidado y educación” que ya se encontraban en el texto pretérito. La modificación carece de trascendencia, siendo más bien de orden semántico y ha de ponerse en relación con el nuevo texto de los arts. 90 a) y 103.1 CC que, en definitiva, permiten a las partes en convenio y al Juez en la sentencia unos amplísimos poderes para distribuir entre los padres todo el contenido personal y patrimonial de la patria potestad, determinando los roles y funciones que cada uno de ellos va a cumplir.

Por otro lado, el art. 92.6 CC dispone que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a



petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio me-nor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Puede dar la impresión de que los requisitos procedimentales de este precepto están concebidos como cautelas específicas sólo para la guarda conjunta. Un detenido exa-men de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusión de que constituye el presu-puesto procesal previo a la adopción de todas las decisiones sobre guarda y custodia. Así se desprende de la expresión con la que se inicia la fórmula normativa “antes de acordar el régimen de guarda y custodia”, y en la falta de alusiones expresas a la guarda conjunta.

A tenor de la citada normativa, constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, de-biendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole, como afirma la Senten-cia del TS de 25 de octubre de 2012.

En primer lugar, se prescribe la obligación de recabar informe del Ministerio Fiscal cuya presencia en el proceso es obligada de conformidad a lo dispuesto en el art. 749 LEC. Respecto a la audiencia de los menores, se ha suprimido la imperatividad de oír, en todo caso, a los mayores de 12 años, acordándose su práctica en los casos descritos en el precepto, es decir, cuando el Juez, velando por ese derecho, lo cree necesario y oportuno de cara a preservar el interés del menor.

Asimismo, se impone la obligación de valorar las alegaciones de las partes en la com-parecencia (o vista) y la prueba que en ella se practique, estableciéndose la específica obligación de ponderar, valorar o tener en cuenta la relación que los padres man-tengan entre sí y con sus hijos. El legislador la considera criterio determinante o relevante de la idoneidad del régimen de guarda que finalmente se vaya a adoptar. El Juez forma convicción sobre tal relación en base a su percepción directa de las ma-nifestaciones de los progenitores y actitudes que mantienen entre ellos, exploración del menor e informe del equipo técnico (art. 92.9 CC).

Una vez cumplidos estos requisitos, el Juez, a falta de acuerdo, deberá decidir a cuál de los dos progenitores corresponde ejercer la guarda y custodia del menor, debien-do dejar a un lado el criterio de la opción materna en todo caso por estimar que al ser del sexo femenino va a ser la más apta para cuidar al menor, lo que resultaría discriminatorio y contrario al derecho de la Igualdad reconocido en el art. 14 CE (Sentencia del Juzgado de Familia núm. 7 de Sevilla, de 8 de abril de 2011) y acudir a otros como el de la mayor dedicación (Sentencia de AP Barcelona de 31 de enero de 2011), predisposición a permitir la relación y contacto con el otro progenitor y su



familia que, sumado al del favor filii, juegan un papel preponderante a la hora de conceder la guarda y custodia de los hijos.

La Sentencia del TS de 9 de junio de 2003 afirma, en relación con el art. 92.4 CC, que el criterio judicial de atribución de la guarda y custodia es el del progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos (Sentencia del TS de 12 de julio de 2004, en base a la aplicación del principio general del interés superior del menor, contenido en el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que modifica e impregna las normas del Código Civil sobre la materia y que recoge los principios de la Con-vención de la ONU de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño, ratificada por España en 1990).

Atribuida a uno de los progenitores la guarda y custodia del menor, es necesario para el adecuado desarrollo integral del mismo, un periódico y habitual contacto con ambos progenitores, por lo que deberá establecerse un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

No obstante todo lo anterior, la Sentencia del Juzgado de Familia nº 8 de Gijón de 4 de febrero de 2010 recuerda que el Código Civil no dice realmente que la sentencia deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro un derecho de visitas, y que, siendo aquélla una parte integrante de la patria potes-tad, el progenitor titular de la misma que tenga consigo a su hijo en ese momento lo tiene en calidad de guardador y custodio y no como visitante, más propio del proge-nitor privado de la patria potestad; por tanto, puede bastar con señalar el régimen de estancias del menor con cada uno de sus padres con los que convivirá y estará en ese momento bajo su guarda y custodia.

En este sentido ya se manifestaron los Jueces de Familia en las conclusiones 1ª, 2ª y 3ª en el Seminario sobre régimen de visitas, PEF y Casas de Acogida, celebrado en Madrid en mayo de 2004.

En esta misma línea podemos encontrar las sentencias del Juzgado de Familia nº 8 de Gijón de 22 de junio de 2010 y la del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla de 1 de septiembre de 2010, que afirman que nada impide establecer un régimen de custodia exclusiva para la madre con un amplísimo régimen de comunicación y contacto del padre con sus hijos, de tal manera que se excluya la mera perspectiva de un mero progenitor visitador.

De la misma manera, esta postura se refleja en la Sentencia del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid de 8 de febrero de 2010, en la que se concede un régimen de guarda y custodia y visitas que en la práctica resulta muy similar a la compartida o alternati-va, aunque sin darle tal denominación por los obstáculos legales existentes, ya que la petición de aquella fue realizada por una sola de las partes, con oposición del Fiscal (cuyo informe debía ser en aquel momento favorable conforme al tenor literal del anterior apartado 8º del art. 92 CC desde su introducción por la Ley 15/2005, de 8 de julio, hasta que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 declaraba inconsti-



tucional y nulo el inciso “favorable” del precepto) y del equipo técnico y hay iniciado un proceso penal relacionado con episodios de violencia doméstica o de género. No obstante, se ha considerado, con el principio del interés supremo de los menores como referente, que lo más conveniente y beneficioso para aquellos es favorecer al máximo las relaciones con su padre y mantener la presencia de ambos progenitores en la vida diaria sin introducir limitaciones alejadas de lo que han venido siendo su vida hasta la ruptura convivencial.

En efecto, se ha de subrayar que ha de ser el interés del menor el que ha de presidir toda decisión sobre la atribución de la guarda y custodia, resultando trascendental procurar que los hijos conserven una vinculación afectiva y de apego con sus progenitores análoga o lo más parecida posible a la que se venía manteniendo antes de la ruptura matrimonial o de pareja, hasta el punto de poner ese interés por encima de restricciones legales, siem-pre interpretables, como todo concepto jurídico indeterminado.

Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño re-sulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, como señalan las Sentencias del TS de 11 de febrero de 2011, de 25 de abril de 2011 y de 31 de enero de 2013.

Así, el TS ha recogido los criterios relativos a la interpretación de lo que significa “el interés del menor”, que han venido siendo aplicados por la Sala y que deberán tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. En este sen-tido, en su Sentencia de 8 de octubre de 2009, analizando los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado que adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso, aprecia que ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Deduce la utilización de criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hi-jos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que con-vivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, puesto que la guarda compartida no consiste en “un premio o un castigo” al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente



compleja, tal y como señala el TS en Sentencias de 10 de marzo de 2010, de 11 de marzo de 2010 y de 7 de julio de 2011, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de fijar el interés del menor. En este sentido, véase también la Sentencia de AP Ciudad Real de 11 de octubre de 2012.

Igualmente, la Sentencia del TS de 7 de julio de 2011 señala que la interpretación del art. 92 CC debe de estar fundada en el interés del menor afectado por la medida a tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes citados, sin que de la redac-ción del precepto pueda concluirse que estamos ante una medida excepcional, sino que, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis. En esta misma línea se sitúa la Sentencia de AP Barcelona de 17 de enero de 2013.

La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012, por su parte, destaca que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de pri-mar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 7 de julio de 2011 y de 21 de febrero de 2011, entre otras).

En estas consideraciones redunda más tarde la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 pero estableciéndolas ya como doctrina jurisprudencial, a propósito de la inter-pretación de los apartados 5, 6 y 7 del art. 92 CC, en los siguientes términos:

“...la interpretación (de dichos apartados) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acor-dará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenito-res en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifes-tados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los pro-genitores conviven. La redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

E) Atribución a los abuelos y parientesLa Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abue-



los, según señala su Exposición de Motivos, reconoce que “los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, por lo que los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumpli-miento del mandato constitucional del art. 39 CE, dado que no puede olvidar el legislador que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de las re-laciones familiares; y ello es así porque los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor, pues disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a raciona-lizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y desarrollo...” (Sentencia de AP Toledo de 20 de abril de 2010).

Esta Ley vino a modificar, entre otros, el párrafo 2º del art. 160 CC, que dispone que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Esa relación personal, en defecto de idoneidad de los progenitores, puede dar lugar, en situaciones excepcionales, a contar con los abuelos u otros parientes cercanos y que hubieran mantenido una próxima vinculación de apego con el menor, a la atribución a los mismos de la guarda y custodia.

También dio nueva redacción a la primera medida del art. 103 CC, a fin de estable-cer expresamente la facultad jurisdiccional de encomendar la tutela de los hijos a sus abuelos de forma preferente a otros parientes u otras personas o instituciones (Sentencia de AP Asturias de 24 de abril de 2007 y de AP Barcelona de 27 de julio de 2009).

Cuando los hijos son encomendados a los abuelos al amparo de lo previsto en la primera medida del art. 103 CC, la vida del menor se dirige en el marco de la función que les ha sido encomendada, lo que va a implicar un deber de soportar, en especial las relaciones con los padres o con otros parientes, facilitando material y moralmen-te las mismas y proporcionando información sobre el menor, ocuparse de los trasla-dos, pagar los gastos de los desplazamientos, etc.

La privación del derecho de guarda y custodia a los progenitores para la posterior entrega de la menor a sus abuelos, debe exigir una prueba contundente del incum-plimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o de que existe una situación inequívocamente perjudicial para el menor (Sentencia de AP Zaragoza de 20 de ju-nio de 2000 y Auto AP Valladolid de 17 de junio de 2011).

En relación a la atribución de otros parientes que no sean los abuelos, merece la pena destacar el pronunciamiento del Auto de AP Lugo de 6 de mayo de 2002 que, tras el fallecimiento de la madre, considera idóneo, en detrimento del padre, la asunción de la guarda y custodia del menor por la hermana con la que éste siempre convivió y que



en la práctica, dadas las circunstancias concretas, había asumido tras la separación de hecho de los padres, al entender la Sala que el principal condicionante o referente en esta materia no debe ser otro que el bien y el interés primordial del menor. En idéntico sentido se manifiesta la Sentencia de AP Madrid de 14 de mayo de 2002. Por su parte, el Auto de AP Cádiz de 23 de abril de 2004 reconoce lo beneficioso que resulta para los menores las relaciones con sus abuelos, adoptándose medidas que fortalezcan esta relación, pero siendo el padre el cónyuge sobreviviente debe ser éste quien ostente la guarda y custodia.

Manifiesta la Sentencia del TS de 28 de junio de 2004 que el art. 160 CC establecía en su párrafo 2º que no podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes allegados. No suscitaba polémica la apreciación de que entre los parientes se comprendían los abuelos, e incluso con un carácter privilegiado y quizás por esto, para resaltar tal aspecto, y a pesar de no haber lugar a duda, la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, incluyo expresamente junto a “y otros parientes y allegados” a los abuelos.

Resulta de interés el comentario anterior porque, si bien la expresión “relaciones personales” que empleaba, y sigue empleando el precepto, es vago e impreciso y se presta al debate, sin embargo, habida cuenta de lo dicho, permite una evidente flexi-bilidad para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso y siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, que constitu-ye un principio rector en la actuación de los poderes públicos, cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo. Con arreglo a lo expuesto, los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuen-ta las circunstancias específicas del supuesto que determinen que aquélla pueda pre-sentarse con múltiples aspectos y matices.

En cuanto a las circunstancias que han de darse para proceder a otorgar la custo-dia de un menor a persona distinta a sus progenitores, afirma la Sentencia de AP Asturias de 29 de mayo de 2002 que, si bien la situación personal y económica de éstos es importante, no es determinante; sí lo es el nivel de relación de los pa-dres con su hijo, el entorno familiar y la capacidad de cada uno para asumir estos menesteres, siendo estas circunstancias las que van a determinar la solución que se adopte teniendo siempre en cuenta el interés superior y prevalente del menor. De esta manera, la Sentencia de AP Barcelona de 3 de febrero de 2003 otorga un especial valor a la ausencia de convivencia con los padres para conceder la guarda y custodia a los abuelos, fijando, eso sí, un amplio régimen de visitas para fomentar la relación paterno-filial. Solución también considerada por las Sentencias de AP Pontevedra de 19 de noviembre de 2009 y de AP Asturias de 24 de abril de 2007.

En este punto hay que traer a colación que está prevista una reforma en esta materia. Así, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, añade un nuevo art. 92 bis al Código Civil, se-ñalando su apartado 6º de forma expresa una serie de supuestos en los cuales el Juez



atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere más idóneos. En defecto de estos parientes o allegados, la tendrán las entidades públicas competentes en materia de protección de menores.

Por último, por lo que respecta al cauce procesal a seguir para solicitar la atribución de la guarda y custodia del menor a los abuelos y demás parientes, nada dice la Ley al respecto. El art. 748.4 LEC en su literalidad habilita el proceso especial contemplado en el Título 1º, Libro IV CC (verbal “modificado”) cuando se refiere a los procesos “que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores”. Sin em-bargo, parece que esa expresión debe conectarse con un litigio entre los “progenito-res” de esos “hijos menores”. Así resulta del inciso segundo de este art. 748.4 LEC cuando se refiere a los alimentos reclamados “por un progenitor contra el otro” en nombre de los hijos menores. En definitiva, la introducción del art. 748.4 LEC, según los antecedentes legislativos, pretendió viabilizar las reclamaciones relativas a hijos menores en los casos de parejas de hecho, sin que se pensara entonces en las posi-bles peticiones de otros parientes. Con más claridad todavía el art. 769.3 LEC señala como competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar “del último domicilio común de los progenitores”; y aún añade que, en caso de residir “los progenitores” en distintos partidos judiciales, será competente el Tribunal del último domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Todo ello confirma que el proceso especial sólo contempla litigios entre progenitores, sin que tenga previsto que la de-manda sea promovida por los abuelos.

Por todo ello, cabría entender que el juicio ordinario del art. 249.2 LEC parece una alternativa más correcta, más aún si tenemos en cuenta la naturaleza especialmente delicada y compleja de una pretensión como la deducida (guarda y custodia del me-nor). A mayor abundamiento, bajo la vigencia de la LEC de 1881 se seguía en estos casos el procedimiento del juicio de menor cuantía (Sentencias del TS de 29 de mar-zo de 2001 y de AP Asturias de 29 de mayo de 2002).

No obstante, se considera que, ante la imprecisión, tampoco podría apreciarse causa de inadmisión si la pretensión se articulara por los cauces del juicio verbal especial y de tramitación preferente regulado en el art. 753 LEC, puesto que se considera un cauce procesal adecuado para su resolución, en analogía a los demás procesos que versan sobre guarda y custodia de hijos menores. Asimismo, y también por analogía, se ha de tener en cuenta que expresamente el art. 250.1.12 LEC remite al juicio ver-bal con las peculiaridades dispuestas en los arts. 748 y ss LEC para las pretensiones encaminadas a la efectividad de los derechos reconocidos en el art. 160 CC, esto es, el derecho de los abuelos y demás parientes y allegados a relacionarse con sus nietos.

F) Atribución a un tercero o a una institución tutelarLa posibilidad de que la guarda y custodia de los menores no emancipados tras la separación, nulidad o divorcio de los progenitores se atribuya a una tercera persona o institución se contempla en la primera medida del art. 103 CC en su redacción dada



por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. El TS en Sentencia de 13 de julio de 2011, recogiendo la doctrina elaborada por su Sala de lo Civil, afirma que el derecho a ser educado en la propia familia no tiene carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga nece-sarias otras medidas. Por su parte, en su Sentencia de 31 de julio de 2009 considera que la separación de la familia biológica, en base al interés superior del niño, deberá tenerse en cuenta en aquellos casos en los que exista maltrato o descuido por parte de sus padres. Después de afirmar que las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural, establece criterio doctrinal, al señalar, que “para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogi-da, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico compor-ta riesgos relevantes de tipo psíquico”. Recoge esta doctrina las Sentencias de AP Cádiz de 10 de julio de 2012 y de 1 de junio de 2012.

Las cuestiones principales que plantea este tipo de guarda son, en primer lugar, saber quiénes y en qué circunstancias pueden establecer que sea un tercero el encargado de la guarda del niño, así como el procedimiento a seguir para ello; y en segundo lugar, saber cuál es la situación jurídica de cada uno de los implicados en este supuesto.

La respuesta a la primera cuestión está en la posibilidad de que los padres en el con-venio regulador establezcan que la guarda sea desempeñada por un tercero, como se deduce de la interpretación conjunta del art. 90.a) CC y de la primera medida del art.

103 CC. Además, los padres no están sometidos a las limitaciones que la primera me-dida del art. 103 CC impone al Juez para poder adoptar esta medida y, por lo tanto, pueden encargar la guarda de sus hijos a un tercero cuando así lo estimen oportuno, quedando a salvo siempre la facultad del juez de considerar que tal medida es con-traria, en el caso concreto, al interés del hijo.

En todo caso, habría de considerarse esa opción como sumamente excepcional, y siempre restringida al entorno de la familia extensa más próxima y vinculada al me-nor, normalmente abuelos, para no frustrar el sistema público de protección a la hora de valorar la idoneidad de las personas, que, ante la imposibilidad de los proge-



nitores de dar a sus hijos la debida cobertura y asistencia moral y material, podrían asumir el acogimiento del niño en situación de desamparo. Tal intencionalidad frau-dulenta y contraria al interés del menor, también habría de ser objeto de previsión por el Juez a la hora de supervisar y aprobar esa delegación de guarda.

Por otro lado, el juez podrá también adoptar esta solución, pero esta vez con los lími-tes que señala la primera medida del art. 103 CC dándole un carácter excepcional ya que sólo en determinadas situaciones y casos podrá adoptarla encargando la guarda a otra persona -distinta de abuelos y demás parientes- que no sean los progenitores y, en caso de no haberla, se encargará la guarda a una institución idónea, como esta-blece el Auto de AP Barcelona de 15 de septiembre de 1999. Este carácter excepcional es lógico puesto que el juez está privando a los padres de su derecho a tener consigo a los hijos y del resto de sus funciones.

En la Sentencia del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla de 16 de abril de 2008 se ponen de manifiesto circunstancias excepcionales que, en relación al hijo mayor, aconsejan, en su interés, tanto la separación de su hermano menor, que quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, como su ingreso en un centro especializado para niños con pro-blemas de trastorno de conducta y asocialidad. Al respecto, se descarta la idoneidad del padre para asumir esa responsabilidad por cuanto que consta que nunca ha atendido adecuadamente a sus hijos, a lo que manipula y utiliza contra la madre, en una auténti-ca estrategia de maltrato y violencia de género encubierta, en la que es el propio hijo el instrumento empleado para ocasionar ese perjuicio físico y psicológico. Por su parte, la madre consta que, aun ostentado capacidad e idoneidad para hacerse cargo de sus hijos, materialmente no puede seguir siendo la víctima del comportamiento violento y agresi-vo de su hijo mayor, y no solo por ella, sino porque también, prolongar y mantener esa situación, puede provocar que se traslade y tenga influencia en el hijo menor.

En cualquier caso, como indica la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha de tenerse en cuenta que una vez adoptada la decisión jurisdiccional de encomendar la guarda a persona distinta a los progenitores, tienen preferencia los abuelos frente a otros parientes u otras personas o instituciones.

El carácter excepcional de esta medida significa para la Sentencia de AP Álava de 20 de octubre de 1999 que si no concurren circunstancias excepcionales, que deberán ser interpretadas restrictivamente, no cabe encomendar la guarda del menor a per-sonas ajenas a los progenitores.

Cuando el propio art. 103 CC, así como el art. 92 CC, imponen al Juez la adopción de las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos partiendo del principio del be-neficio o interés de los mismos, ello lo es en relación, en principio, con la atribución a uno de los progenitores de la guarda y custodia, lo que no significa que puedan ser encomendados sin más a otras personas, por muy beneficioso que pudiese ser para los menores, siempre y cuando no concurra la excepcionalidad, como señala la Sen-tencia de AP Cádiz de 4 de mayo de 2010.



En este sentido, el Auto de AP Tarragona de 10 de mayo de 2002 indica la necesidad de tener en cuenta el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviem-bre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, ratificada por España un año después, en el que se establece que el niño tendrá derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, así como art. 9 que señala que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo las excepciones que establece; además de significar el derecho natural de ejercicio de la potestad por el padre, como progenitor, cuya unión en orden natural debe de pre-valecer como núcleo principal o primero sobre el derivado del mismo.

En cuanto a las circunstancias que han de darse para proceder a otorgar la custodia de un menor a persona distinta a sus progenitores, afirma la Sentencia de AP Astu-rias de 29 de mayo de 2002 que, si bien la situación personal y económica de éstos es importante, no es determinante; sí lo es el nivel de relación de los padres con su hijo, el entorno familiar y la capacidad de cada uno para asumir estos menesteres, siendo estas circunstancias las que van a determinar la solución que se adopte teniendo siempre en cuenta el interés superior y prevalente del menor.

En este punto hay que traer a colación que está prevista una reforma en esta materia. Así, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, añade un nuevo art. 92 bis al Código Civil, se-ñalando su apartado 6º de forma expresa una serie de supuestos en los cuales el Juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a las entidades públicas compe-tentes en materia de protección de menores, en defecto de parientes o allegados.

Por lo que respecta al cauce procesal a seguir para solicitar la atribución de la guarda y custodia del menor a un tercero, es un tema especialmente dudoso. El art. 748.4 LEC en su literalidad habilita el proceso especial contemplado en el Título 1º, Li-bro IV LEC (verbal “modificado”) cuando se refiere a los procesos “que versen ex-clusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores”. Sin embargo, parece que esa expresión debe conectarse con un litigio entre los “progenitores” de esos “hijos menores”. Así resulta del inciso segundo del art. 748.4 LEC cuando se refiere a los alimentos reclamados “por un progenitor contra el otro” en nombre de los hijos menores. En definitiva, la introducción del art. 748.4 LEC, según los antecedentes legislativos, pretendió viabilizar las reclamaciones relativas a hijos menores en los casos de parejas de hecho, sin que se pensara entonces en las posibles peticiones de otras personas. Con más claridad todavía el art. 769.3 LEC señala como competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar “del último domicilio común de los proge-nitores”; y aún añade que en caso de residir “los progenitores” en distintos partidos judiciales será competente el Tribunal del último domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Todo ello confirma que el proceso especial sólo contempla litigios entre progenitores.

Por todo ello, cabría entender que el juicio ordinario del art. 249.2 LEC parece una alternativa más correcta, más aún si tenemos en cuenta la naturaleza especialmente delicada y compleja de una pretensión como la deducida. A mayor abundamiento,



bajo la vigencia de la LEC de 1881, se seguía en estos casos el procedimiento del jui-cio de menor cuantía.

No obstante, se considera que, ante la imprecisión, tampoco podría apreciarse causa de inadmisión si la pretensión se articulara por los cauces del juicio verbal especial regulado en el art. 753 LEC, puesto que se considera un cauce procesal adecuado para su resolución, en analogía a los demás procesos que versan sobre guarda y cus-todia de hijos menores (Sentencias del TS de 29 de marzo de 2001 y de AP Asturias de 29 de mayo de 2002). El citado precepto otorga además preferencia a la tramita-ción de estos procesos si alguno de los interesados es menor o incapacitado, desde que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, introdujera un apartado 3 al art.753 LEC en este sentido.

La segunda cuestión que puede plantearse es la de la posición jurídica de cada uno de los implicados: el guardador y los padres del niño. La guarda comprende las fun-ciones parentales que son necesarias para el desarrollo y convivencia con el niño, pero sólo en la parcela en que tal convivencia es necesaria, así como la autonomía de actuación necesaria para desarrollar estas funciones. Este es el contenido mínimo de la guarda, por lo tanto es el que habrá de tener en todos los casos. Estas facultades corresponderán, pues, necesariamente al tercero guardador, con la misma autono-mía de actuación que correspondería al progenitor guardador.

Es importante también tener en cuenta que la persona a la que se encomiende la guar-da y custodia del menor ha de ser, en la medida de lo posible, la que mayor relación tenga previamente con el niño para evitar que la privación de la presencia de sus pa-dres tenga las perjudiciales consecuencias que normalmente tiene; sólo en los casos en los que no haya persona adecuada o interesada en la guarda del menor, se pondrá a éste último bajo la guarda de una institución idónea; tanto el guardador particular como la institución ejercerán sus funciones tutelares bajo la autoridad del juez (Sen-tencia del TS de 12 de febrero de 1992 y Auto de AP Granada de 3 de marzo de 1999).

En definitiva, se debe buscar siempre la medida que se entienda mejor para el me-nor, para su desarrollo integral, su personalidad, formación psíquica y física, sope-sando las necesidades de atención, de cariño, alimentación, ayuda escolar, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, pautas de conducta de su entorno, buen ambiente personal que se les pueda ofrecer, ayuda general, relaciones, edad, etc. (Sentencias de AP Madrid, por todas, de 5 de abril de 2011, de 28 de sep-tiembre de 2010 y de 21 de julio de 2009). Ante tales criterios, como dice la Sentencia de AP Málaga de 22 de febrero de 2011, se debe mantener la decisión adoptada por el juzgador a quo de atribuir la guarda y custodia de la menor a su tía materna en cuya compañía ha permanecido desde que falleciera su madre y con la cual la menor ha alcanzado un notable grado de estabilidad.

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