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Gustavo de Assis de Souza;
Ricardo Marty Claro de Oliveira;
Victor Bueno Terada
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1122
GT 5 – DILEMAS ATUAIS DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O
PROTAGNOMISMO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA
DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA NO BRASIL
THE CRISIS OF FUNDAMENTAL HEALTH RIGHT: THE ROLE OF
THE PUBLIC DEFENDER IN THE DEMOCRATIZATION OF HEALTH IN
BRAZIL
Gustavo de Assis Souza1
Ricardo Marty Claro de Oliveira2
Victor Bueno Terada3
RESUMO: A presente pesquisa, através do método dedutivo, tenciona, dentro de
um complexo campo histórico, expor a fundamentalidade do direito à saúde, dando
enfoque ao papel do Estado em figurar como garantidor dos direitos sociais
fundamentais. Nessa engrenagem, o estudo volta-se à análise dos instrumentos
necessários para a efetivação do direito em comento, destacando, além do respaldo
legislativo, o papel do poder Executivo e Judiciário em aproximar o direito à saúde
das pessoas que mais o necessitam. Busca-se, no decorrer na pesquisa, através de
uma minuciosa análise à jurisprudência pátria, bem como à doutrina
constitucionalista, demonstrar a função do Poder Judiciário na democratização
sanitária, seja na correção das falhas das politicas públicas, no tocante às situações
emergenciais, seja na melhoria dos mecanismos de atuação do Executivo. Como
foco, destaca-se a importância do Estado e a inafastabilidade do Poder Judiciário,
precipuamente da Defensoria Pública, como responsáveis por esta democratização
sanitária no Brasil.
1 Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário de Goiás Uni-Anhanguera, pesquisador
no Núcleo de Apoio à Pesquisa Científica em Direito (NAPCD), membro da Rede para o Constitucionalismo Democrático Latino-Americano, e-mail: [email protected]. 2 Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Curitiba. Integrante do Grupo de
Pesquisa em Biodireito e Bioética – Jus Vitae – Centro Universitário Curitiba, orientadora: Profª. Maria da Glória Colucci. E-mail: [email protected]. 3 Acadêmico do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP
E-mail: [email protected].
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1123 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Palavras-chave: Direito à saúde; Defensoria pública; Judicialização; Acesso à
justiça; Hipossuficientes.
ABSTRACT: The present research intents, through the deductive method, to
expose the fundamental right to health, within a complex historical field. It is
focused on the role of the State in being a guarantor of fundamental social rights, in
this gear, the study is based on the analysis of the instruments necessary for the
effective implementation of the law, highlighting, in addition to legislative support,
the role of the Executive and Judiciary in bringing the right to health closer to the
people who need it most. Throughout the research, through a meticulous analysis of
the jurisprudence of the country, as well as the constitutionalist doctrine, it is sought
to demonstrate the role of the Judiciary in the democratization of health care, be it in
correcting public policy failures in emergency situations or in the improvement of
the executive's mechanisms of action. As a focus, the importance of the State and
the inafasability of the Judiciary Branch, which is primarily of the Public Defender's
Office, are highlighted as responsible for this health democratization in Brazil.
Key-words: Right to health; Public defender's; Judicilization; Access to justice;
hypersufficient.
Sumário: 1. Introdução; 2. Historicidade do Direito à Saúde; 2.1. Construção do
Conceito; 2.2. O Direito à Saúde nas Constituições Brasileiras; 2.3. O Direito à
Saúde no âmbito internacional; 3. A Judicialização da Saúde e a Democratização
Sanitária no Brasil; 3.1. A Atuação do Poder Judiciário na Efetivação do Direito à
Saúde; 3.2. Liame Entre o Direito à Saúde e o Direito Financeiro; 4. A Atuação da
Defensoria Pública na Tutela do Direito à Saúde; 4.1 O Acesso Universal à Saúde e
os Indivíduos Hipossuficientes; 4.2 Um Estudo de Caso em Goiás sob a Ótica de
Atuação de outra Instituição Jurídica 5. Conclusão; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa versa sobre o protagonismo da Defensoria Pública no
processo de judicialização do direito à saúde. Investigou-se a dificuldade de acesso
à saúde por parte dos hipossuficientes, enaltecendo o papel da Defensoria como
instituição pública guardiã para o crescimento e proteção de tais direitos.
Em um primeiro momento, apresentar-se-á a historicidade do direito à
saúde. Em outras palavras, será realizado um breve escorço histórico sobre o
surgimento do direito em comento, além da exposição do conceito a ser considerado
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1124
como “estrela-polar” do presente trabalho.
Vale salientar que foi realizada uma breve análise da positivação do direito
à saúde, de sorte a abranger todas as Constituições Brasileiras já sedimentadas, com
maior respaldo na atual Magna Carta de 1988. Melhor dizendo, abordou-se, de
maneira clara e precisa como o direito à saúde é tratado na atual Constituição
Federal de 1988, dando enfoque ao papel do Estado em figurar como garantidor do
direito em tela. Nesse contexto, destaca-se, ainda, o surgimento da Lei nº 8.080,
promulgada em 19 de setembro de 1990, que dispõe acerca da promoção,
recuperação e organização do direito à saúde no Brasil, estabelecendo nova
modulação para o SUS – Sistema Único de Saúde.
No mais, tem-se uma abordagem do direito à saúde na esfera internacional,
com fulcro, principalmente, na Carta de Princípios da Organização Mundial da
Saúde e na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A posteriori, fez-se necessária toda uma pesquisa sobre o processo de
judicialização do direito à saúde. Dito de outro modo, todo o procedimento válido e
necessário para que este fosse balizado como direito humano fundamental. Logo,
analisou-se a atuação das três esferas de Poder, quais sejam, o Poder Legislativo,
Poder Judiciário e o Poder Executivo.
Feitas tais ponderações, enalteceu-se a instituição Judiciário, não só como
guardião da Constituição e, por conseguinte, dos direitos lá erigidos, como também
de sua responsabilidade na promoção e acesso do direito à saúde por parte dos
desfavorecidos.
Nessa esteira, apresenta-se a Defensoria Pública e seu protagonismo no
processo de defesa dos direitos dos hipossuficientes. Insta consignar a importância
da atuação do respectivo órgão público na luta pela judicialização do direito à
saúde, devendo este, como direito fundamental e inviolável, ser acessível a qualquer
cidadão brasileiro.
Patente, ainda, que para a melhor compreensão do tema em voga, fez-se
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1125 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
mister estabelecer um paralelo entre os planos privados e o plano público, mais
especificamente, o SUS – Sistema Único de Saúde. Isto é, analisou-se a eficiência
de cada plano oferecido aos cidadãos, além da importância da Defensoria Pública
em incidir sobre tais planos, mormente o SUS, para torná-los mais eficazes e evitar
que possíveis violações, de cunho humano, sejam emanadas.
Além disso, faz-se necessário salientar que o método para a realização
da respectiva pesquisa consubstanciou-se em leitura de bibliografia acadêmica,
como também a análise de jurisprudências e fontes normativas vinculadas ao tema.
Por derradeiro, resta claro que o processo de judicialização do direito à
saúde foi difícil e intenso, tendo sido consolidado na Constituição Federal de 1988.
Destarte, destaca-se a importância do Estado e a inafastabilidade do Poder
Judiciário, precipuamente da Defensoria Pública, como responsáveis pela proteção
de tais direitos para não eivá-los de vícios e, não se olvidando, como promovedores
para o acesso a todos os cidadãos.
2. HISTORICIDADE DO DIREITO À SAÚDE
2.1. Construção do conceito
De introito, faz-se necessário destacar que o direito à saúde é corolário de
um intenso processo de evolução não só do direito, mas também do próprio ideal
etimológico da palavra “saúde”. Destarte, mostra-se razoável a realização de um
breve escorço histórico para melhor compreensão do supramencionado termo.
Etimologicamente, a palavra saúde provem do latim “salus-utis” que
significa “estado são” ou, ainda, “salvação”. Entretanto, o conceito do respectivo
vocábulo não se resume a uma mera interpretação gramatical, devendo considerar-
se toda a conjuntura social, econômica, política e cultural.
Em outras palavras, a saúde não tem igual valor para todos os indivíduos,
consubstanciando-se em valores próprios de cada local, época, classe social, valores
individuais, concepções científicas, religiosas, filosóficas em que foi desenvolvida.
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Neste contexto, é notório que a compreensão do conceito de saúde toca
diversas áreas do conhecimento, de sorte a abranger matérias, cujo nascedouro
reside na origem filosófica, sociológicas, biológicas e antropológicas.
Vale destacar ainda que, na Antiguidade, o conceito de saúde estava
relacionado ao chamado modelo mágico-religioso ou xamanístico em que questões
naturais e divinas determinariam a saúde-doença de cada individuo. A posteriori,
com o Renascimento e à Revolução Artística-Cultural, ocorridos no século XVI,
tem-se o modelo de saúde mais próximo da atualidade, em que se focou na
explicação de doenças e reduziu-se a saúde a um funcionamento mecânico.
Acresça-se, também, que o direito à saúde foi considerado como direito
fundamental humano. Deste feita, a vista dos direitos humanos e sua classificação
em gerações, o direito à saúde enquadra-se na 2ª geração em que se consideram os
direitos sociais, econômicos e culturais, com vistas a alcançar a igualdade.
Nos dizeres do ilustre Ingo Wolfgang Sarlet, tem-se a definição de saúde:
A saúde é um direito social fundamental, ligado, juntamente com outros
(assistência social, previdência social e renda mínima), ao direito à
garantia de uma existência digna, no âmbito do qual se manifesta de forma mais contundente do seu objeto com o direito à vida e ao princípio
da dignidade da pessoa humana. A vida assume, no âmbito desta
perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, precondição da própria dignidade da pessoa humana.
(SARLET, 1998, p.313).
O conceito de saúde também foi balizado pela Organização Mundial da
Saúde – OMS em sua Carta de Princípios divulgada em 07 de abril de 1946: “saúde
é o estado do mais completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a
ausência de enfermidade”. (OMS, 1946). A generalidade da respectiva expressão
sofreu duras críticas, assim expostas:
A expressão ‘completo estado’, além de indicar uma concepção pouco dinâmica do processo – uma vez que as pessoas não permanecem
constantemente em estado de bem-estar –, revela uma idealização do
conceito que, tornado inatingível, não pode ser usado como meta pelos serviços de saúde. Por outro lado, afirma-se a sua carência de
objetividade: fundado em uma noção subjetiva de ‘bem-estar’, implicaria
a impossibilidade de medir o nível de saúde de uma população.
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1127 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
(FONSECA; CORBO, 2007, p. 57-58).
Evidente que o conceito adotado pela OMS é marcado por falhas, mormente
pelo cunho expansionista adotado pela instituição. Entretanto, tais críticas não
devem recair sobre o subjetivismo da respectiva expressão, já que este lhe é inerente
e indissociável, a variar tanto em uma tentativa de conceituação restrita como
abrangente.
No Brasil, no ano de 1986, foi realizada a VIII Conferência Nacional de
Saúde em que se buscou uma clara acepção da respectiva palavra, além de uma
reformulação do Sistema Único de Saúde – SUS. Nessa vereda, considerou-se que a
saúde, em sentido amplo, é corolário de diversas condições, dentre as quais,
alimentação, educação, meio ambiente, trabalho, lazer, liberdade, não se olvidando
ser resultado das diversas formas de organização social. (BRASIL. VIII Conferência
Nacional da Saúde, 1986).
Dessarte, resta claro a difícil elaboração de um conceito claro e uníssono
para o vocábulo saúde, haja vista seu caráter multidisciplinar e difuso, atingindo
matérias além da própria medicina e da biogenética. Logo, a ausência de uma
definição inequívoca do termo, gera inseguranças e incertezas quanto à aplicação
prática do ordenamento jurídico, mais precisamente, da Constituição de 1988.
Entende-se, então, que o termo saúde deve ser interpretado, de forma a considerar
toda a conjuntura econômica, social e política, com vistas à obtenção da melhor
qualidade de vida dos indivíduos.
2.2. O Direito à saúde nas constituições brasileiras
O direito à saúde foi alçado pela Constituição Federal de 1988 ao rol de
Direitos Fundamentais a angariar o status de cláusula pétrea. Em outros dizeres, o
direito em comento tornou-se essencial para a preservação e promoção da dignidade
da pessoa humana.
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1128
Nessa esteira, a Carta Magna de 1988 inovou ao inserir o direito à saúde na
lista de direitos sociais, contrariando as Constituições Brasileiras anteriores que se
vinculavam ao ideal de contribuição à Previdência social para que os cidadãos
obtivessem acesso à saúde. Vale ressaltar que havia alguns requisitos a serem
preenchidos para o pleno acesso a entidade pública de saúde, dentre os quais tinha-
se a necessidade de inserção no mercado de trabalho e de renda que, caso não
fossem cumpridos, elidiriam os indivíduos do acesso à saúde pública.
Ao analisar cada Constituição Brasileira já balizada, antes, por óbvio, da
Constituição de 1988, tem-se que a Constituição Imperial de 1824 não tratou
expressamente do direito à saúde, utilizando-se da expressão “socorros públicos”,
conforme seu art. 179, inciso XXI:
Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos
brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira
seguinte:
[...] XXXI - A Constituição também garante os socorros públicos (BRASIL.
Constituição do Império do Brazil, 1824).
Posteriormente, a Constituição de 1891 abordou o tema através da
expressão “segurança individual” ao contrário da expressão outrora mencionada:
“Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paiz a
inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á
propriedade nos termos seguintes [...]” (BRASIL. Constituição da República dos
Estados Unidos do Brasil, 1891).
Por sua vez, a Constituição de 1934, de forma insofismável, é a que melhor
aborda o tema do direito à saúde, mais especificamente em seus artigos 10 e 121, ao
atribuir a União e aos Estados o cuidado para com a assistência pública, veja-se:
Art 10. Compete concorrentemente á União e aos Estados: [...] II - cuidar
da saúde e assistência públicas;
Art 121. A lei promoverá o amparo da producção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a
protecção social do trabalhador e os interesses economicos do paiz.
§ 1.º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de
outros que collimem melhorar as condições do trabalhador: [...] h)
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DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1129 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
assistencia medica e sanitaria ao trabalhador e á gestante, assegurado a
esta descanso antes e depois do parto, sem prejuizo do salário e do emprego, e instituição de previdencia, mediante contribuição igual da
União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez,
da maternidade e nos casos de accidentes de trabalho ou de morte.
(BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 1891).
Em relação à Constituição de 1937, esta manteve a legislação trabalhista
para a proteção do trabalhador, como também definiu a União como responsável
por legiferar acerca da saúde em geral, podendo ser delegada aos Estados.
Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os
seguintes preceitos: [...] l) assistencia medica e hygienica ao trabalhador e á gestante, assegurado a esta, sem prejuizo do salário, um periodo de
repouso antes e depois do parto;
Art. 16. Compete privativamente á União o poder de legislar sobre as
seguintes materias: [...] XXVII - normas fundamentaes da defesa e protecção da saude, especialmente da saude da creança (BRASIL.
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 1937).
A Constituição de 1946 inovou ao garantir, pela primeira vez, o direito a
saúde:
Art 5º. Compete à União: [...] XV - legislar sobre: [...] b) normas gerais
de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção
da saúde; e de regime penitenciário; Art 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à
liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes [...]. (BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,
1946).
No que concerne à Constituição de 1967, foi mantida a competência
privativa da União para legislar acerca da matéria saúde. No mais, foi assegurado
aos trabalhadores, o direito a assistência médico-hospitalar: “Art 158 - A
Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que,
nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: [...] XV - assistência
sanitária, hospitalar e médica preventiva”. (BRASIL, 1967)
Feitas tais ponderações, é notório que a Constituição de 1988 consagrou o
direito à saúde como direito fundamental, de sorte a determiná-lo como
imprescindível para o pleno bem-estar social.
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Destaque-se que a Magna Carta tratou o tema juntamente com a seara da
seguridade social, em virtude do que se tem claro e notório o liame estabelecido
entre os respectivos campos. O artigo 196, da Constituição da República (Capítulo
da Previdência Social), define a questão: “a saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, 1988).
É evidente que, neste artigo, a Constituição atribui um direito subjetivo
público aos cidadãos ao determinar que o Estado seja o provedor, ou melhor,
garantidor de tal direito. Logo, transfere ao Estado a responsabilidade de cuidar pela
higidez dos indivíduos e da coletividade.
O artigo 6º, da Carta Constitucional, erige, expressamente, o direito a saúde
ao status de direito social, imprescindível à proteção da vida. Corrobora, ainda, o
artigo 23, inciso II, do referido Diploma, em que consta a competência solidária dos
entes federativos – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – para legiferar
acerca do tema.
2.3. O Direito à saúde no âmbito internacional
Na seara internacional, a primeira menção a proteção à saúde apareceu na
Carta de Princípios da Organização Mundial da Saúde – OMS (1946). Na mesma
toante, angariou espaço na Declaração Universal dos Direitos Humanos – artigo 25.
Outros tratados também delinearam a sua importância, dentre os quais exalta-se o
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de
San Salvador), datado de 1988; Declaração de Alma-Ata; a Convenção Americana
de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica); as três
Convenções da Organização das Nações Unidas contra a Tortura: a Convenção
Europeia de 1987, a Convenção Interamericana de 1985, e a Convenção das Nações
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NO BRASIL
1131 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Unidades de 1984.
Por derradeiro, resta claro que o direito à saúde recebe ampla proteção,
tanto em termos nacionais quanto internacionais. Entretanto, no campo material, sua
difícil aplicação à realidade enseja uma necessidade de maior atuação Estatal,
principalmente dos órgãos que lhe são inerentes e componentes.
3. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E A DEMOCRATIZAÇÃO
SANITÁRIA NO BRASIL
3.1. A atuação do Poder Judiciário na efetivação do Direito à saúde
Enquadrar o direito à saúde como um direito fundamental, direito social,
implica afirmar, em um primeiro momento, que ele vincula os Poderes Públicos
(Legislativo, Executivo e Judiciário), sendo considerado, pela Constituição da
República, uma cláusula pétrea, colocado, por conseguinte, inteiramente além do
alcance do poder constituinte derivado. E, justamente, em razão da sua indiscutível
fundamentalidade, o Estado, nos exercícios desses poderes e dentro dos limites da
realidade orçamentária, detém o dever de otimizar seus recursos e fazer o possível
para efetivá-lo (SILVEIRA, 2015, p. 138).
Nessa engrenagem de efetivação do direito à saúde, faz-se mister destacar
que, além do respaldo legislativo sem precedentes, direcionado a garantir o direito
em comento, o poder Executivo e Judiciário apresentam, também, um papel
substancial para que o direito à saúde aproxime-se das pessoas que o necessitam.
O Poder Executivo ganha relevância na medida em que, nos termos do art.
196, da Constituição da República4, possui função primária de executar as políticas
públicas necessárias à efetivação do direito à saúde. Compete, ainda, ao Executivo
4 Art. 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL, 1988).
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“[...] regulamentar as leis no sentido de dar-lhes maior eficácia, seja organizando a
atuação estatal, seja delineando conceitos que ficaram muito abertos na Constituição
ou nas leis” (BUCCI; DUARTE, 2017, p. 117).
Por sua vez, o Poder Judiciário destaca-se pelo seu papel de guardião das
leis e do Estado de direito, cuidando para que o projeto estabelecido pelo
constituinte em 1988 e para que as leis infraconstitucionais sejam de fato cumpridas
pelos agentes públicos e pelos cidadãos em geral. O judiciário destaca-se cada vez
mais na efetivação do direito à saúde no Brasil na medida em que aumenta a
procura, pelos cidadãos, de tutelas judiciais voltadas à proteção concreta e
individual deste direito (BUCCI; DUARTE, 2017, p. 117).
É de se observar, destarte, que, a partir da ascensão da corrente do
pensamento constitucional (especialmente em 1988), isto é, ultrapassada a
concepção jurídica brasileira puramente positivista e privatista, propôs-se um
constitucionalismo societário e comunitário, que prioriza os valores da igualdade e
da dignidade humana e que se preocupa em dar efetividade aos diversos direitos
amplamente assegurados na Constituição (CITTADINO, 2003, p. 27). É com base
nesse complexo contexto histórico que é feita a análise da judicialização da saúde
no Brasil.
A inafastabilidade da competência do Poder Judiciário em apreciar qualquer
lesão ou ameaça ao direito, fruto da Carta Política de 1988, figura como uma
garantia real da democracia e do Estado Democrático de Direito (art. 5º, XXXV,
CF/88), na medida em que garante a todos (individual ou coletivamente) a hipótese
de encaminhar ao Poder Judiciário demandas de qualquer natureza, inclusive contra
decisões executivas ou legislativas tomadas pelos demais poderes. No campo da
saúde, tem sido cada vez mais recorrente a participação do Poder Judiciário na
concretização do direito à saúde no Brasil.
Dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça relatavam que em
junho de 2014 existiam 292 mil ações judiciais de saúde no País (CONSELHO
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DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1133 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
NACIONAL DE JUSTIÇA, 2014). O ingresso de ação judicial tornou-se um
importante e típico processo jurídico de democracia sanitária, contando com a
atuação ativa de importantes instituições de proteção de direitos, como o Ministério
Público e a Defensoria Pública.
Nesta esteira, quanto ao aumento da participação do judiciário na efetivação
do direito à saúde no Brasil, Maria Paula Dallari Bucci e Clarice Seixas Duarte
enfatizam o seguinte:
O direito do cidadão de lutar pelo respeito a um direito seu perante o
Poder Judiciário é um elemento extremamente importante na configuração da democracia sanitária brasileira. A justiciabilidade do
direito à saúde representa um grande avanço democrático que vem sendo
conquistado pela sociedade brasileira com importante contribuição do
Pode Judiciário. Embora a participação do Poder Judiciário na efetivação do direito à saúde no Brasil venha aumentando, verifica-se que, em
termos participativos, trata-se ainda de um poder estatal cujas decisões
são pouco permeáveis à participação mais ativa dos cidadãos ao longo do processo que instruem decisão judicial. (BUCCI; DUARTE, 2017, p.
126).
O reconhecimento da saúde como um direito subjetivo público, que permite
ao cidadão pleitear seus interesses judicialmente, retrata uma característica
substancial da democracia sanitária brasileira. A partir de demandas judiciais, o
poder Executivo torna-se obrigado a proporcionar a indivíduos ou coletividades
cirurgias, próteses, medicamentos, entre outros bens e serviços essenciais à
efetivação do direito à saúde.
Mariana Cavalcante Ouverney chama atenção para o fato de que, por
exemplo, as ações judiciais têm sido um importante caminho para o acesso a
medicamentos de última geração. Cidadãos que não tenham condições financeiras
para custear medicamentos essências, podem, através do judiciário, ter acesso a
estes. Explica a autora que a instalação de um processo de elaboração e emprego de
avaliações tecnológicas dos medicamentos solicitados por ações judicias pode
auxiliar na decisão dos medicamentos a serem incorporados pelo SUS
(OUVERNEY, 2016, p. 12).
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1134
Não se pode deixar de mencionar, entretanto, que a via Judicial traduz-se no
último recurso para obter-se do Estado bens e serviços de saúde que, por algum
motivo, não estão sendo ofertados regularmente por meio das políticas públicas já
disponibilizadas pelo Poder Executivo. A penúria estrutural, assim como a
dificuldade de planejamento, ensejam, na maioria das vezes, essa falha prestamento
das politicas públicas, ocasionando, dentre outras falhas, a ineficácia de
abastecimento de remédios nas redes de serviço do SUS, por exemplo
(OUVERNEY, 2016, p. 9).
As falhas na política pública, portanto, devem e sempre poderão ser
corrigidas pelo Poder Judiciário; porém, impõe-se uma atuação harmônica e
articulada entre os Poderes Públicos “[...] para que as demandas individuais e
coletivas da sociedade por bens e serviços de saúde sejam satisfeitas com eficácia e
economicidade, transparência e resolutividade” (BUCCI; DUARTE, 2017, p. 133).
A aplicabilidade do direito à saúde, dessa forma, é nitidamente ampla e
imediata. A Constituição manda aos poderes constituídos, principalmente no
Legislativo e Executivo, que forneçam acesso à saúde, e que promovam políticas
públicas abrangentes e eficientes, sob pena de deste direito ser garantido pelo
judiciário. Nesta seara, cita-se o acordão do Supremo Tribunal Federal, prolatado
pelo Ministro Celso de Mello, que, com extrema objetividade, expõe essa
aplicabilidade ampla e imediata do direito em comento, veja-se:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. MENOR PORTADOR DE
DOENÇA GRAVE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DE
FRALDAS DESCARTÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SOLIDARIEDADE
DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter
meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao
gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Poder Judiciário pode, sem que
fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas
ao direito constitucional à saúde. Trata-se de obrigação solidária de todos
os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios. Ausência de argumentos capazes
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DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1135 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STF, 2017).
Diante do pacífico entendimento jurisprudencial, referente à aplicação do já
mencionado art. 196, da Constituição da República, torna-se cristalino que pouco
importa ao cidadão, enquanto destinatário do direito à saúde, se a prestação a quem
tem direito (uma vez negada) for exigida especificamente da Municipalidade, do
Estado ou da União, eis que há uma responsabilidade solidária entre os Entes
Políticos.
Sem dúvida, como visto há pouco, tem sido substancial o papel do Poder
Judiciário na democratização sanitária, diga-se, na proteção e promoção do direito à
saúde. Além de corrigir as falhas das politicas públicas, no tocante às situações
emergenciais, a judicialização da saúde tem conseguido melhorar os mecanismos de
atuação do Executivo, que passou a considerá-la essencial para o planejamento e
execuções de suas políticas públicas.
Visto isso, por se tratar de políticas públicas, de obrigações direcionadas do
Poder Judiciário ao Poder Executivo, elas devem ser custeadas com recursos
arrecadados de toda sociedade (tributos, especialmente). Verifica-se, assim, o liame
entre o financiamento das políticas públicas e a efetivação do direito à saúde, entre
execução pública e execução orçamentária, entre direito à saúde e direito financeiro.
3.2. Liame entre Direito à saúde e o Direito financeiro
O orçamento deve ser a exata tradução financeira da forma como serão
executadas as políticas públicas no decorrer do exercício financeiro, seja na seara da
educação, saúde, esporte, ou nas outras demais áreas sociais. E o princípio da
eficiência, por sua vez, deve ser o fio condutor do agente público na gestão do
orçamento (SILVEIRA, 2015, p. 148).
A confecção do orçamento não é totalmente discricionária, deve atender ao
que está previsto na Constituição – resguardar os direitos sociais. José Marcos
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Victor Bueno Terada
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1136
Domingues, a esse respeito, prega que os direitos sociais fundamentais devem ser
respeitados pelo orçamento, e não serem postos em posição de subordinação
material a ele (2014).
Nesta esteira, enfatiza-se que, para custear as politicas públicas referentes à
saúde, isto é, dar efetividade a este direito, o constituinte de 1988 previu recursos da
seguridade social (art. 198, § 1º, c/c o art. 195, da CF/88) e dos entes federativos
(art. 198, § 2º, c/c os arts. 155 a 159, da CF/88)5. Contudo, em razão da possível
alegação de ausência de recursos para políticas de saúde, o Poder Judiciário tem se
pronunciado regularmente pela obrigatoriedade de o poder público custear o acesso
de todos ao direito em comento, da forma como explicitado nas decisões abaixo.
O STJ, por exemplo, em julgado de 2013, na análise do recurso especial de
nº 1.069.810 (relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho), referente a
fornecimento de medicamentos, decidiu que cabe ao Judiciário acolher medidas
eficazes à efetivação do direito à saúde, podendo, inclusive, ordenar o sequestro de
valores pecuniários. Veja-se:
Não se deve olvidar, também, a prevalência da tutela ao direito subjetivo à saúde sobre o interesse público, que, no caso, consubstancia-se na
preservação da saúde da demandante com o fornecimento dos
medicamentos adequados, em detrimento dos princípios do Direito Financeiro ou Administrativo.
[...]
5 Art. 198. “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras
fontes.
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados
sobre:
I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser
inferior a 15% (quinze por cento); II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se
refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II,
deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se
refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º”. (BRASIL,
1988).
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1137 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Ora, a jurisprudência do STF tem enfatizado, reiteradamente, que o
direito fundamental à saúde prevalece sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública, a significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o
primeiro em prejuízo do segundo. É o que demonstrou o Min. Celso de
Mello, em decisão proferida no RE 393.175, de 1o/02/06.
[...] [...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se
qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela
própria Constituição da República (art. 5o, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro
e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que
razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível
opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
[...]
Nessa linha de entendimento, deve-se concluir que em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o da
impenhorabilidade dos recursos da Fazenda, prevalece o primeiro sobre o
segundo. (STJ. REsp 1069810/RS).
Numa primeira leitura, percebe-se, claramente, que o direito à saúde estaria
acima do direito financeiro, a significar que, no confronto de ambos, prestigia-se o
primeiro em prejuízo do segundo. Assim, entra-se numa importante questão: há de
fato uma hierarquia entre estes direitos?
No julgamento da Suspensão da Tutela Antecipada nº 175/CE, do STF (no
voto condutor do Ministro Gilmar Mendes), é possível observar a relação entre o
direito à saúde e o direito financeiro:
Se, por um lado, a atuaçaõ do Judiciário é fundamental para a realização
do direito à saúde, por outro, as decisões judiciais têm significado um
forte ponto de tensão entre os elaboradores e executores das políticas públicas, compelidos a garantir prestações de direitos sociais diversas,
muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos
para a área da saúde, e além das possibilidades orçamentárias. (STF. 175/CE).
O Ministro Celso de Melo já havia exposto, na decisão do RE 393175/RS,
este liame entre os dois direitos:
Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao
da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do
direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da
República (art. 5º, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1138
prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do
Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela
que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. (STF,
2006).
Constata-se que, a partir da análise das mencionadas decisões, o Judiciário
tem se posicionado “[...] no sentido de que há falta de adequado planejamento e
alocação de recursos orçamentários – ao alertar para a necessidade de cumprimento
de políticas públicas (de saúde) já estabelecidas” (SILVEIRA, 2015, p. 150). Em
diversos casos, são as regras de direito financeiro que proporcionarão o acesso à
saúde, seja no gasto eficiente de recursos, seja na dotação orçamentária suficiente
para a promoção da política pública proporcional às necessidades da população.
Não há, assim, que se falar em hierarquia ou oposição entre o direito à
saúde e o direito financeiro. O direito financeiro é, na verdade, um instrumento
ordenador da efetivação dos direitos fundamentais, um facilitador, devendo
trabalhar harmonicamente com o direito à saúde, para que este direito seja
promovido dignamente a todos.
4. A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA DO DIREITO À
SAÚDE
4.1. O acesso universal à saúde e os indivíduos hipossuficientes
O gozo do direito à saúde dos indivíduos hipossuficientes é uma das
maiores problemáticas humanitárias hodiernamente, como diversos outros direitos
de caráter prestacionais elencados na Constituição Federal de 1988, que são
solapados diuturnamente.
Desde a década de 90, com a regulamentação dos planos de saúde através
da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, tornou-se evidente a segregação, entre os
indivíduos pertencentes as classes mais abastadas, que possuíam condições
financeiras para adquirirem planos de saúde privados, e os indivíduos desvalidos
que dependiam exclusivamente do Sistema Único de Saúde (SUS).
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1139 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Este último público, relegado em grande parte do tempo, durante décadas
encontrou sérias restrições no que tange ao acesso à saúde via Sistema Único de
Saúde (SUS) instituído por meio da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e que
paradoxalmente apresenta como premissas básicas a equidade, universalidade e
integralidade.
Nas palavras de Jessé Souza:
[...] as debilidades no funcionamento das instituições públicas de saúde se afinam com a desigualdade social, reproduzindo-a, o que significa que na
prática elas contradizem os preceitos constitucionais pelos quais o
Sistema Único de Saúde, o SUS, foi criado, não favorecendo a proposta idealizada em seu bojo de propiciar cidadania inclusiva e igualitária.
(SOUZA, 2009, p.306).
Um importante estudo realizado pelo IPEA, no ano de 2010, apontou que a
principal problemática enfrentada pelos usuários do SUS é o déficit de médicos,
representando 58,1% dos indivíduos entrevistados. Em segundo lugar ficou a
demora no atendimento nas unidades de saúde, que foi mencionada por 35,4% das
pessoas, e em terceiro lugar ficou a demora no tempo de espera para conseguir
consulta com um especialista, opção selecionada por 33,8% dos usuários (IPEA,
2010).
Tal realidade tornou-se pública e notória, sendo identificada como o caos da
saúde pública brasileira, e exposta reiteradas vezes pelos veículos de comunicação
até mesmo em âmbito internacional. Para exemplificar pode-se mencionar o
levantamento feito em 2017, pelo G1, que identificou, no Estado de Goiás, diversos
casos de indivíduos que estavam morrendo devido à falta de vagas nas Unidades de
Terapia Intensiva (UTI) na rede pública, sendo que esta se faz presente em apenas
13 municípios goianos, dos 246 existentes (GLOBO, 2017).
Isto põe em xeque a própria concepção de Estado Democrático de Direito
brasileiro, que em tese, deveria resguardar o acesso pleno à saúde, pois o mesmo é
indissociável do próprio direito à vida, garantia essa, conquistada arduamente na
história da humanidade.
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1140
Partindo do pressuposto de que não se vive mais em um verdadeiro Estado
Democrático, mas sim em um Estado Pós-Democrático, como sustentado pelo
jurista Rubens R.R Casara, faz-se compreensível a maleabilidade com que direitos e
garantias fundamentais estão sendo violados sem o mínimo pudor na
contemporaneidade.
A “dimensão material da democracia” (Ferrajoli) deixa de ser uma
preocupação do Estado, em especial porque a concretização dos direitos e
garantias fundamentais, que exigiria inações e ações do Estado nas mais diferentes áreas (trabalho, meio ambiente, educação etc.), muitas vezes se
choca com os interesses dos detentores do poder econômico. (CASARA,
2017, p.35).
Assim, extrai-se do caso em questão, que há um descompasso entre
resguardar o acesso à saúde dos indivíduos carentes, o que muitas vezes envolve
questões orçamentárias de grande monta, e preservar os interesses dos detentores do
poder tanto político quanto econômico.
Dentre as mazelas mais visíveis desta situação calamitosa podem-se citar
inúmeras: como planejamentos destoantes da realidade social pelo Poder Executivo
federal, estadual e municipal, déficit de defensores públicos federais e estaduais,
que possuem competência concorrente para atuar na área da saúde, dificuldades de
resolução das demandas de forma extrajudicial, e a própria falta de informação dos
indivíduos que necessitam de medicamentos, cirurgias, vagas em Unidade de
Terapia Intensiva (UTI), dentre outros, via Sistema Único de Saúde (SUS).
Posto isso, cumpre salientar o papel primordial desempenhado por uma
instituição essencial à função jurisdicional do Estado intitulada Defensoria Pública.
Tal instituição mesmo com suas limitações orçamentárias e de defensores como já
mencionado, tem ganhado importante destaque na tutela do direito à saúde dos
indivíduos hipossuficientes, seja de forma extrajudicial ou judicial.
Como é bem postulado na lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de
1994:
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1141 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a
promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV
do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar
nº 132, de 2009). (BRASIL, 1994).
No âmbito federal, a Defensoria Pública da União (DPU) atende
diariamente pessoas que pleiteiam auxílio jurídico gratuito no âmbito da saúde, por
meio da abertura do Procedimento de Assistência Jurídica (PAJ). Através deste, o
Defensor Público fará a análise da pertinência da demanda, bem como dos critérios
econômicos do requerente para deferir ou não a assistência jurídica gratuita.
Nos termos da Resolução Nº 134, de 7 de dezembro de 2016, do Conselho
Superior da Defensoria Pública da União (CSDPU) é estabelecido o seguinte “Art.
1º. O valor de presunção de necessidade econômica para fim de assistência jurídica
integral e gratuita, na forma do art. 2º da Resolução CSDPU 133/2016, será de R$
2.000,00 (dois mil reais)”.
Tal previsão, entretanto, não impossibilita o deferimento do auxílio em
núcleos familiares em que a renda bruta ultrapasse o limite estabelecido, porém
deverá ocorrer apenas em casos excepcionais. O Defensor Público deverá sempre
fazer a aferição do estado de vulnerabilidade do requerente no caso concreto6.
Como medida extrajudicial, a Defensoria encaminha ofícios aos órgãos da
Administração Pública, a fim de sanar a demanda dos assistidos de forma mais
célere; entretanto, em grande parte dos casos, em virtude da demora, os defensores
ajuízam a ação judicial para resguardar o direito à saúde.
Uma importante pesquisa realizada pela Socióloga Mariana Cavalcante
Ouverney identificou que “Em 2011, a DPU-RJ contabilizou um total de 16.343
PAJs. Entre esses, 7.995 (49%) foram referentes à área cível. As pretensões
relacionadas a Saúde e Medicamentos somaram 674, o que corresponde a 8,4% da 6 “Os critérios estabelecidos neste artigo não excluem a aferição pelo Defensor Público da vulnerabilidade no caso concreto, por meio de decisão devidamente fundamentada, quer quanto ao
deferimento, quer quanto ao indeferimento da assistência jurídica integral e gratuita”. (Art. 2º, § 6º,
da Resolução Nº 133, de 7 de dezembro de 2016.).
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1142
demanda cível” (OUVERNEY, 2016, p. 14, grifo da autora).
Realidade essa que é enfrentada diariamente pelas Defensorias públicas de
todo o país, e que demonstram a precariedade das políticas públicas estatais
destinadas à saúde. Assim, a judicialização de tais demandas, como já foi
exaustivamente trabalhada no decorrer deste trabalho constitui instrumento de
fundamental importância, a fim de assegurar o disposto no art. 196 da Constituição
Federal.
Destaca-se também na presente pesquisa a atuação das Defensorias públicas
estaduais, que criaram diversos núcleos especializados em saúde, como no Distrito
Federal, Ceará, Rio Grande do Sul, dentre outros.
O protagonismo da Defensoria Pública na judicialização da saúde pode ser
corroborado por meio de dados, nas diversas capitais do País, como no caso de
Brasília, através de estudo realizado entre 2005 e 2008 por Silvia Badim e Maria
Célia Delduque, pesquisadoras da Fundação Oswaldo Cruz e Universidade de
Brasília.
A representação dos autores desses processos, em 95,4% dos casos, foi feita pela Defensoria Pública Distrital. Este dado chama a atenção para o
grande protagonismo da Defensoria Pública na propositura dessas ações
neste ente federado. […] No Distrito Federal, o acesso à justiça para a obtenção de medicamentos, é permeado pela forte atuação da Defensoria
Pública, que representa um ator fundamental para que a discussão sobre a
judicialização da saúde se trave no DF de forma satisfatória. Esse dado sugere que a demanda de medicamentos em face do Estado é feita pelas
classes média e baixa da população do Distrito Federal. (BALDIM;
DELDUQUE, 2009, p. 101, grifos das autoras).
Assim, não restam dúvidas da imprescindibilidade desta instituição,
considerada instrumento do regime democrático, e que a cada ano assegura
extrajudicialmente e judicialmente o gozo do direito à saúde de milhares de
indivíduos carentes. Entretanto, não se pode negligenciar o papel desempenhado por
outros atores jurídicos, como juízes, advogados, promotores, dentre outros, no que
tange ao assunto.
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1143 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
4.1. Um estudo de caso em Goiás sob a ótica de atuação de outra instituição
jurídica
No estado de Goiás, a fim de promover celeridade e evitar a judicialização
de demandas na área da saúde, o Ministério Público do Estado, em agosto de 2009,
criou a Câmara de Avaliação Técnica da Saúde (CATS), em parceria com as
Secretarias de Saúde do Estado de Goiás e dos municípios de Goiânia e Aparecida
de Goiânia.
Dentre os objetivos estão a qualificação na dispensação de medicamentos e
serviços de saúde e o apoio aos operadores do direito, através de pareceres
formulados por peritos na área da saúde. Ademais, a elaboração de propostas para a
ampliação dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas para o Estado de Goiás, a
fim de incluir novos medicamentos eficazes, que não são contemplados pelo
Ministério da Saúde, através do RENAME7.
Assim, em dezembro de 2014 o Ministério Público do Estado de Goiás
renovou o termo de cooperação técnica com o Estado de Goiás, a fim de manter o
fornecimento de medicamentos de alto custo que não constam no RENAME, no
montante de R$ 36 milhões anualmente (MINISTÉRIO PÚBLICO DE GOIÁS,
2014).
Ocorre que, no segundo semestre do ano de 2017, esse orçamento atingiu o
seu pico, o que ocasionou uma série de problemáticas aos pacientes que estavam
realizando seus tratamentos e outros que postulavam novas medicações
(MINISTÉRIO PÚBLICO DE GOIÁS, 2017).
Denotam-se então, da presente pesquisa, a extrema complexidade na
efetivação do direito fundamental a saúde, e sua crise no atual sistema político,
7“A Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename) é uma lista de medicamentos que deve atender às necessidades de saúde prioritárias da população brasileira. Deve ser um
instrumento mestre para as ações de assistência farmacêutica no SUS”. (CONSELHO FEDERAL
DE FARMÁCIA).
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ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1144
social e jurídico brasileiro, sendo que tal direito deve ser analisado e debatido, sob
uma ótica de responsabilidades compartilhadas entre todos os Poderes do Estado e a
sociedade civil brasileira.
CONCLUSÃO
A hodierna problemática do direito fundamental a saúde decorre de sérios
entraves à sua efetivação no que tange ao direito financeiro, em especial, na
carência de formulação de políticas públicas sanitárias destinadas aos indivíduos
hipossuficientes, que se fossem prioridade dos entes estatais reduziria
significativamente o número de ações judicias para a tutela do referido direito.
Tal fato pode ser elucidado pelo atual sistema financeiro vigente, que
prioriza os interesses de uma minoria abasta em detrimento da maioria carente. Por
conseguinte, uma série de direitos fundamentais e sociais, elencados na constituição
brasileira de 1988, como o direito à saúde, acabam solapados.
Assim, foi elucidado na presente pesquisa a importância e o protagonismo
dos atores jurídicos, em especial, o papel contra majoritário desempenhado pela
Defensoria Pública. A referida instituição apesar de todos os óbices orçamentários e
a escassez de defensores públicos, como foi demonstrado no decorrer da pesquisa,
ganhou importante destaque na tutela do direito à saúde dos indivíduos
hipossuficientes, tanto de forma extrajudicial como judicial.
Destarte, cabe a estes atores, pautarem suas ações com extrema cautela e
precisão, a fim de maximizar o direito à vida daqueles que recorrem ao Judiciário. O
direito ao mínimo existencial8, que está umbilicalmente ligado à efetivação da
8 “A garantia do mínimo existencial é importante para a proteção e promoção da liberdade e da
democracia, mas mesmo em hipóteses em que tais princípios não estejam em jogo, as condições
materiais básicas de vida devem ser asseguradas. Não se deve cogitar, por exemplo, em privar do acesso ao mínimo existencial aqueles indivíduos especialmente vulneráveis, incapacitados para o
exercício da autonomia pública ou privada, como crianças e pessoas com severa deficiência
mental.”(SARMENTO, 2016, p. 208).
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A CRISE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O PROTAGONISMO
DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA
NO BRASIL
1145 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
justiça social, deve pautar a atuação de todos os Poderes, mesmo quando houver
impactos orçamentários.
Por fim, devido à complexidade da matéria, a atuação jurisdicional deve
sempre conciliar o direito financeiro ao direito à saúde, e preferencialmente, no que
tange a criação ou alteração de políticas públicas referentes à saúde, o diálogo
interinstitucional deve ser priorizado, a fim de efetivar plenamente o direito em
comento, com ênfase na parcela carente da sociedade brasileira.
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Submetido em: 04/02/2018
Primeiro parecer:12/04/2018
Segundo parecer:17/04/2018
1. INTRODUÇÃO2. HISTORICIDADE DO DIREITO À SAÚDE2.1. Construção do conceito3. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E A DEMOCRATIZAÇÃO SANITÁRIA NO BRASIL4. A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA DO DIREITO À SAÚDE4.1. O acesso universal à saúde e os indivíduos hipossuficientes