GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Normas vigentes al momento de la interposición del recurso. Analogía A pesar de que la sentencia sólo fue apelada por la parte demandante, la Sala se pronunciará sobre todos los aspectos de la misma en el grado de consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., porque la condena que se impuso, 4.050 gramos oro por perjuicios morales, equivalían en esa fecha a $51.698.898. Por lo tanto, la cuantía superaba la establecida para los procesos de doble instancia, esto es, $13.460.000. No se aplica en el caso concreto la modificación realizada en la ley 446 en materia de consulta, por cuanto el artículo 164 de la misma previó que el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes al momento de su interposición y aunque la consulta no es un recurso, considera la Sala que la norma debe aplicarse por analogía en relación con esta grado jurisdiccional. RECURSO DE APELACION - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Sustentación. Evolución legislativa / COMPETENCIA FUNCIONAL - Recurso de apelación Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. En consecuencia, en los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción si el recurrente no sustenta el recurso dentro del término concedido en segunda instancia, éste se declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso. Nota de Relatoría: Ver sentencia T-587/02 de la Corte Constitucional

DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalencia / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Interpretación / INTERES SUPERIOR - Concepto. Límites La interpretación de tales derechos, según el artículo 93 de la Constitución, debe hacerse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, que prevalecen en el orden interno. En consecuencia, al interpretar tales derechos deben tenerse en cuenta, especialmente, el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, aprobado por Ley 74 de 1968, en cuanto establece que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". En el mismo sentido, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del 22 de noviembre de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972. De igual manera, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada mediante la Ley 12 de 1991 prevé “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El concepto de interés superior del niño ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, como fundamento para solucionar a su favor los conflictos que puedan surgir entre sus derechos y otros intereses. No obstante, ha considerado esa misma Corporación que dicha prevalencia tiene límites, los cuales están dados por la misma finalidad protectora o por las propias finalidades del Estado. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-490/02 de la Corte Constitucional FORMALIDADES PROCESALES - Prevalencia de los derechos de los niños / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalencia frente a las formalidades procesales En relación con las formalidades procesales, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos de los niños prevalecen sobre aquéllas, cuando se compruebe un peligro inminente o vulneración de tales derechos. En este orden de ideas, se considera que el carácter prevalente de los derechos de los niños obliga al juez a hacer menos rigurosas las exigencias procesales. Por lo tanto, en el caso concreto, debe entenderse que cuando el apoderado de éstos en el proceso manifestó que apelaba todos los aspectos del fallo que resultaran desfavorables a las pretensiones formuladas en la demanda, pretendía que se decidiera en esta instancia sobre las pretensiones de Andrea e Iván Javier Rodríguez Bueno, a quienes el a quo negó su derecho a la reparación del perjuicio moral derivado de la muerte de su hermano. OBLIGACION DE RESULTADO - Persona privada de la libertad / ESTADO / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD - Obligación de resultado / RETENIDO - Obligación específica de protección y seguridad En relación con las personas que se encuentran privadas de la libertad, la Sala reitera el criterio de que el Estado tiene frente a ellas una obligación de resultado, con fundamento en las siguientes consideraciones: El artículo 2 de la Carta consagra como uno de los fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” y como funciones que determinan la razón de ser de las autoridades públicas, las de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

creencias y demás derechos y libertades”. Ese deber de protección y garantía que constituye el fin esencial del Estado y que define el sentido de las autoridades no es, sin embargo, absoluto en cuanto que el Estado no ve comprometida su responsabilidad frente a cada acto violatorio de los derechos y libertades de las personas, sino que el mismo es relativo y se concreta en el cumplimiento eficiente de los deberes que le correspondan, pero de acuerdo con sus capacidades. En determinados eventos, sin embargo, el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufren las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en virtud de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Nota de Relatoría: Ver Exp. 10530 del 24 de junio de 1998 RETENIDOS - Obligaciones que asume el Estado. De hacer. De no hacer / OBLIGACION DE HACER - Retenidos. Prevenir y controlar peligros / OBLIGACION DE NO HACER - Abstenerse de vulnerar o poner en peligro los derechos / RETENIDO - Obligación de resultado Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En síntesis, la retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no es una actividad que genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a la retención misma, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar, daño jurídico y por ende no encuadrable dentro del supuesto general que consagra el artículo 90 de la Carta Política, salvo, claro está, cuando el ejercicio de dicho poder se desborda, v.gr. en los supuestos de retención injusta (arts. 68 ley 270 de 1996, 414 del C.P.P.). Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos. En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.

OBLIGACION DE RESULTADO - Responsabilidad objetiva Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y por tanto, sólo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por retención de personas. Obligación de resultado / OBLIGACION DE RESULTADO - Retenido En consecuencia, de acuerdo con las pruebas y el criterio jurisprudencial reiterado por la Sala, el Estado debe responder patrimonialmente por la muerte del señor Rodríguez Bueno, porque incumplió el deber de protección que tenía con éste, quien se hallaba privado de la libertad y por lo tanto, imposibilitado para ejercer su propia defensa. El hecho no es atribuible de manera exclusiva a los autores del ilícito. La entidad demandada no sólo incumplió la obligación de resultado que tenía con el detenido, sino que, además, tampoco acreditó haber adoptado medidas de seguridad suficientes para su protección, pues el daño fue causado por otro u otros detenidos con arma cortopunzante, lo cual significa que en el establecimiento no se realizaba un estricto control sobre la tenencia de tales elementos. DAÑO MORAL - Reparación / PERJUICIO MORAL - Tasación de la indemnización / PERJUICIOS MORALES - Criterios para tasar la cuantía de indemnización / ANTECEDENTES PENALES - No inciden en el valor de la indemnización / MONTO DE INDEMNIZACION - Persona privada de a libertad En cuanto a la reparación por el daño moral, lo susceptible de reparación es el sufrimiento grave que se padece por la muerte de un ser querido, o el agravio que se infiere a los sentimientos de las personas con la violación de sus derechos fundamentales, una lesión corporal o una injuria, o el profundo dolor experimentado cuando un ser muy allegado afectivamente ha sido víctima de tales agravios. En todos los eventos y, en particular, en los que versan sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados con los hechos, omisiones u operaciones administrativas, la tasación de la indemnización por el perjuicio moral se establece con fundamente en el grado de afectación que el hecho dañoso imputable a la entidad pública haya causado al demandante y no en consideración a las calidades sociales o morales de la víctima. En consecuencia, cuando se demanda la reparación de los perjuicios morales sufridos por los parientes o damnificados de una persona fallecida, no pueden tenerse como criterios para tasar la cuantía de la indemnización, las calidades morales, opciones de vida, o situación jurídica de aquélla, sino la magnitud del dolor padecido por los demandantes con el daño antijurídico causado. Por lo tanto, los antecedentes penales de ésta no pueden incidir en el valor de la indemnización que haya de reconocérseles, porque la misma no constituye una retribución por su comportamiento social sino la compensación de un daño, cuya cuantía deberá establecerse en proporción a su medida. En este orden de ideas, por el hecho de que una persona haya fallecido mientras se hallaba privada de su libertad por la comisión de un ilícito, no puede afirmarse a priori que su familia sufrió menos y por lo tanto, no debe disminuirse el monto de la indemnización con fundamento en tal hecho. INDEMNIZACION - Función satisfactoria / TASACION DE LA INDEMNIZACION - Discrecionalidad del juez

Dado que la indemnización que se reconoce a los parientes por el fallecimiento de una persona tienen una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, corresponde al juez tasar discrecionalmente el valor de su reparación. Nota de Relatoría: Ver Exps. 1632 del 9 de febrero de 1978 y 13232-15646 del 6 de septiembre de 2001 PERJUICIO MATERIAL - Reparación. Padre de familia No debe perderse de vista que la reparación por el perjuicio material procede cuando se prueba el daño producido y en el caso concreto, no se demostró que la pérdida del compañero y padre significara para su familia una disminución patrimonial. Si bien es deber de todo esposo y padre de familia atender a la subsistencia de su familia, esa obligación no siempre se cumple y aunque existen medios judiciales para exigir tal obligación, la reparación patrimonial en los eventos de muerte o lesiones invalidantes sólo procede cuando se acredita que la víctima, efectivamente, cumplía con su deber.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Actor: HUGO A. RODRIGUEZ JOYA Y OTROS Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA -INPEC- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte

demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander el 19 de diciembre de 1997, mediante la cual decidió:

“PRIMERO. DECLÁRASE administrativamente responsable al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- por los hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1994 en el interior de la cárcel del distrito judicial de Bucaramanga en los cuales resultó muerto el señor VÍCTOR HUGO RODRÍGUEZ BUENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, condénase al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- a pagar a los señores HUGO ALFONSO RODRÍGUEZ JOYA y ROSA BUENO GUEVARA el equivalente a 600 gramos de oro para cada uno de ellos por concepto de perjuicios morales a pagar a SORLEY RODRÍGUEZ BUENO, MARIA DEL ROSARIO RODRÍGUEZ BUENO, OMAR RODRÍGUEZ BUENO, ANA MILENA RODRÍGUEZ BUENO, WILTON RODRÍGUEZ BUENO, CARLOS ANDRES RODRÍGUEZ BUENO y ANA ISOLINA RODRÍGUEZ BUENO, el equivalente a 250 gramos de oro a cada uno de ellos por el mismo concepto. TERCERO. CONDENASE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-a pagar a MARIA EUGENIA RUEDA el equivalente a 500 gramos de oro por concepto de perjuicios morales y a pagar a los menores VICTOR HUGO RODRÍGUEZ RUEDA y FERNEY ALONSO RUEDA el equivalente a 300 gramos de oro para uno de ellos por el mismo concepto. CUARTO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones

El 17 de noviembre de 1994, los señores HUGO A. RODRÍGUEZ JOYA y

ROSANA BUENO GUEVARA, quienes actúan en nombre propio y en

representación de los menores WILTON, CARLOS ANDRES, ANA ISOLINA,

ANDREA e IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BUENO; MARÍA EUGENIA RUEDA,

quien actúa en nombre propio y en representación de los menores VÍCTOR

HUGO RODRÍGUEZ RUEDA y FERNEY ALONSO RUEDA formularon demanda

de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de

la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho- Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario -INPEC-, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones

y condenas:

“Declaraciones: LA NACIÓN COLOMBIANA -MINISTERIO DE JUSTICIA- INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO (INPEC), son administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden ocasionados a los demandantes a consecuencia de la muerte de VICTOR HUGO RODRÍGUEZ BUENO, en hechos acaecidos en Bucaramanga, el día 2 de noviembre de 1994. Condenas: DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Daño emergente: LA NACIÓN COLOMBINA- MINISTERIO DE JUSTICIA- INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) pagarán a la compañera del occiso, señora MARIA EUGENIA RUEDA, la indemnización por daño emergente que corresponda, según lo que se establezca en el proceso. Este perjuicio está dado por el costo total de las exequias de la víctima, realizadas por la funeraria El Salvador, de Bucaramanga. Estimo este perjuicio en UN MILLON DE PESOS ($1.000.000), hasta la fecha de la demanda... Lucro cesante LA NACIÓN COLOMBINA- MINISTERIO DE JUSTICIA- INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) pagarán a la compañera de la víctima y a sus dos hijos VICTOR HUGO RODRÍGUEZ RUEDA y FERNEY ALONSO RUEDA, la indemnización por lucro cesante que corresponda, según lo que se establezca en el proceso. Estimo este perjuicio en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) hasta la fecha de esta demanda... DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES Daño moral subjetivo. LA NACIÓN COLOMBINA- MINISTERIO DE JUSTICIA- INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) por concepto de compensación por daño moral subjetivo, pagarán a cada uno de los actores UN MIL GRAMOS DE ORO...”.

2. Los fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda fueron los siguientes: “El día 2 de noviembre

de 1994, en el interior de la cárcel Modelo de Bucaramanga, sujetos

inexplicablemente armados asesinaron al recluso VICTOR HUGO RODRÍGUEZ

BUENO”.

3. La sentencia recurrida

Consideró el Tribunal que “el hecho de que la víctima hubiese recibido las heridas

mortales en el interior del establecimiento carcelario determina, en principio, la

falla de la entidad demandada, pues en casos como el presente, en los que un

particular se encuentra detenido a órdenes de las autoridades públicas, la

obligación es de resultado y no de medios, por ello, se presume la

responsabilidad de la administración si se demuestra que la víctima no fue

reintegrada a la sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a su

detención, salvo las enfermedades y problemas de salud inherentes

ordinariamente a la misma naturaleza de la persona”.

Agregó que “la agresión recibida con arma cortopunzante también puede

manejarse bajo la filosofía que inspira la falla probada, toda vez que con la

requisa practicada una (1) hora después del hecho delictuoso, quedó demostrada

la falta de vigilancia, pues el decomiso de las armas de rústica fabricación

conduce inequívocamente a dicha inferencia. Además, el solo hecho de que uno

de los internos resulte mortalmente lesionado sin que el personal de vigilancia se

enterara de lo sucedido, para así poder evitarlo, o por lo menos, para poder

establecer las circunstancias en que se llevó la agresión, consolida la

responsabilidad administrativa...y para abundar en razones, se acreditó...que el

turno lo estaba prestando solo [el guadian Pedro Ballesteros], sin ayuda de ningún

auxiliar, lo cual indica que el servicio era insuficiente y defectuoso, si se tiene en

cuenta que en ese patio se encontraban cerca de 215 internos”.

4. Razones de la impugnación

La inconformidad de la parte demandante con el fallo proferido por el Tribunal, se

concreta en los siguientes aspectos:

4.1. Solicita la indemnización por lucro cesante a favor de la compañera e hijos

del fallecido, con fundamento en “el carácter transitorio de la privación de la

libertad y en que no resulta acorde con la naturaleza humana el estimar que un

esposo y padre de familia, en el contexto de la cultura occidental, sea sostenida

económicamente por su mujer, ni haga nada por velar por sus hijos menores”.

4.2. Afirma que el daño que se causó a los demandantes, que “fue la pérdida

definitiva e irreparable de su ser querido por muerte del mismo, es el máximo

perjuicio que se puede causar”, por lo cual solicita incrementar el valor de la

indemnización a 1.000 gramos para padres, hijos y compañera y 500 gramos para

hermanos.

4.3. Pide que se condene solidariamente a la Nación- Ministerio de Justicia- a

repararles los perjuicios que sufrieron, porque esta entidad también fue

demandada.

4.4. Rechaza “la negación del daño emergente a la compañera del occiso, con

fundamento en que ella no pagó las exequias. Primero, porque sí las pagó,

aunque no lo hizo con dinero que tenía, sino que obtuvo mediante la ayuda

caritativa ajena; segundo porque la entidad responsable administrativamente no

fue la que pagó. No se puede exonerar al responsable del perjuicio con el

argumento de que el damnificado no fue directamente quien sufragó los costos

del mismo, cuando, por ejemplo, acude a la caridad cristiana para poder hacerlo,

o logra gratuitamente unas exequias”.

5. Actuación en segunda instancia

Del término concedido en esta instancia para presentar alegatos no hicieron uso

las partes ni el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. A pesar de que la sentencia sólo fue apelada por la parte demandante, la Sala

se pronunciará sobre todos los aspectos de la misma en el grado de consulta, de

conformidad con lo establecido en el artículo 184 del C.C.A., porque la condena

que se impuso, 4.050 gramos oro por perjuicios morales, equivalían en esa fecha

a $51.698.898. Por lo tanto, la cuantía superaba la establecida para los procesos

de doble instancia1, esto es, $13.460.000. No se aplica en el caso concreto la

modificación realizada en la ley 446 en materia de consulta, por cuanto el artículo

164 de la misma previó que el recurso debe tramitarse conforme a las normas

vigentes al momento de su interposición y aunque la consulta no es un recurso,

considera la Sala que la norma debe aplicarse por analogía en relación con esta

grado jurisdiccional.

Además, se aclara que la sentencia se referirá también a los derechos de Andrea

e Iván Javier Rodríguez Bueno, aunque en la apelación no se hayan mencionado

expresamente, en consideración a que en relación con los menores debe

atenuarse el rigor de las formalidades procesales.

1 Criterio sostenido por la Sala, entre otras, en providencias del 18 de noviembre de 1994, exp. 10.221 y del 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766.

En la sustentación del recurso, el apoderado manifiesta que apela “todos los

aspectos que resulten total o parcialmente adversos a las aspiraciones

indemnizatorias de los demandantes plasmadas en la demanda. Lo que se

expone a continuación no implica, entonces, aceptación de puntos total o

parcialmente adversos a los actores”. Seguidamente expone las razones de su

inconformidad con la decisión del tribunal, las cuales se refieren a los siguientes

aspectos: (i) la negación de la indemnización por lucro cesante a la compañera,

hijos y madre del fallecido; (ii) los valores reconocidos como indemnización por

daño moral y (iii) las razones por las cuales la condena debía hacerse extensiva a

la Nación -Ministerio de Justicia.

No obstante, en escrito que presentó cuando el proceso se hallaba ya a despacho

para proferir la sentencia, el apoderado solicita que también se reconozcan

perjuicios morales a favor de los menores Andrea e Iván Javier Rodríguez Bueno,

hermanos de la víctima, a quienes por un error involuntario olvidó mencionar en la

sustentación del recurso, a pesar de que el tribunal de instancia les negó el

derecho a la indemnización con fundamento en que eran demasiado pequeños

cuando falleció su hermano. Adujo que dicha omisión no puede tener efectos

adversos a los menores, no sólo porque su protección es deber del Estado sino

porque por disposición legal al apoderado le está prohibido desistir de la demanda

(art. 343 C.P.C.) y no apelar la decisión en la cual se les negaba todo derecho

implicaba un desistimiento tácito de la misma.

Se advierte que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia,

de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de

interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo

sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”2.

Pero el recurrente, cuando la ley lo exija, no sólo debe señalar los asuntos que

considera lesivos de sus derechos, sino que, además, debe justificar las razones

de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez3.

La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su

abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en

última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art.

229 Constitución Política).

En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste,

inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No

obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser

cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad.

Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido

nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el

artículo 36 de la ley 794 de 2003.

Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación

del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia

que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del

decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. En consecuencia, en los

procesos que se adelantan ante esta jurisdicción si el recurrente no sustenta el

2 A este respecto, puede verse, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 3 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, exp: 26.261.

recurso dentro del término concedido en segunda instancia, éste se declarará

desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.

La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el

derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su

competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. Aún

en materia penal se requiere la motivación de dicho recurso. A este respecto se

ha pronunciado la Corte Constitucional:

"Quien hace uso del recurso de apelación, debe observar las exigencias legales de procedencia, oportunidad y debida sustentación. La inobservancia de cualquiera de estos requisitos hace improcedente el recurso e impide que el inmediato superior se pueda pronunciar acerca de lo que es motivo de inconformidad”4.

“Las normas procesales penales que han desarrollado las formas propias del debido proceso, con arreglo al marco constitucional, exigen la sustentación del recurso de apelación. Por lo tanto, al recurrente se le ha impuesto la carga procesal de exponer las razones de orden fáctico y jurídico, por las cuales considera que la decisión adoptada por el funcionario de primera instancia no es legitima, es decir, contraria al ordenamiento jurídico. Se trata de que el recurrente a través de su argumentación desvirtúe la presunción de certeza o de legalidad de la decisión impugnada, de modo que si no sustenta el recurso, está no puede ser revisada por el superior, con lo cual, por este modo, se reafirma la validez de la respectiva providencia. .... No existen fórmulas sacramentales para sustentar un recurso de esta naturaleza. Basta que el recurrente cumpla con señalar la providencia recurrida y las razones claras y explícitas de su inconformidad con la misma”5.

También en materia laboral es requisito la sustentación del recurso. No obstante,

debe advertirse que, aunque los derechos irrenunciables de los trabajadores no

hubieran sido objeto de sustentación del recurso, el juez de segunda instancia

4 Sentencia T-587 de 2002 5 Sentencia T-204 de 1997

debe pronunciarse sobre ellos, según lo consideró la Corte Constitucional al

revisar el artículo 66A del código procesal del trabajo, modificado por el artículo

35 de la ley 712 de 2001, pues lo contrario implicaría aceptar la renuncia de tales

derechos, a pesar de su prohibición legal:

“La interposición del recurso de apelación en materia laboral y su delimitación a las materias que perjudican al trabajador, no puede entenderse excluyente de aquellos derechos mínimos irrenunciables no concedidos en la primera instancia, pues a través de este mecanismo no puede el trabajador de manera voluntaria renunciar a ellos, pues por esta vía perdería efectividad la protección especial de la cual gozan todos los trabajadores. En consecuencia, para la Corte las expresiones “la sentencia de segunda instancia”,“deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación” del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, se ajustan a la Constitución, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador. Interpretado de esta forma el segmento normativo acusado del artículo 35 de la Ley 712 de 2002 se hacen efectivos los derechos y garantías mínimas irrenunciables del trabajador que ampara el Ordenamiento Superior”6.

En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la

apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la

salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los

cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal

requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en

el recurso.

Para establecer si en relación con los menores puede eximirse al recurrente de

sustentar el recurso de apelación, debe tenerse en cuenta que los derechos de

los menores son prevalentes, según lo establecido en el artículo 44 de la

Constitución:

6 Sentencia C-968 de 2003

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de sus infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

La interpretación de tales derechos, según el artículo 93 de la Constitución, debe

hacerse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos,

que prevalecen en el orden interno. En consecuencia, al interpretar tales derechos

deben tenerse en cuenta, especialmente, el artículo 24 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, aprobado por Ley 74 de

1968, en cuanto establece que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición

económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor

requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". En el

mismo sentido, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del 22 de noviembre de 1969,

aprobada por la Ley 16 de 1972.

De igual manera, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1989 y aprobada mediante la Ley 12 de 1991 prevé “en todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior

del niño”.

El concepto de interés superior del niño ha sido desarrollado por la Corte

Constitucional, como fundamento para solucionar a su favor los conflictos que

puedan surgir entre sus derechos y otros intereses:

“El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45). La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”.

No obstante, ha considerado esa misma Corporación que dicha prevalencia tiene

límites, los cuales están dados por la misma finalidad protectora o por las propias

finalidades del Estado:

“En resumen: de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de la Corte, el verdadero sentido de la prevalencia de los derechos del niño, no excluye que tal prevalencia tenga límites, si tales límites corresponden a la propia finalidad protectora de los niños o a las propias finalidades del Estado”7.

Un ejemplo de los límites que pueden imponerse a los derechos de los niños para

atender a su propia protección es el de prohibir ciertas formas de recreación,

como el acceso a salas de juegos electrónicos, para garantizar su desarrollo

integral y armónico8.

En relación con las formalidades procesales, la Corte Constitucional ha

considerado que los derechos de los niños prevalecen sobre aquéllas, cuando se

compruebe un peligro inminente o vulneración de tales derechos:

“A la luz de la Carta Política (art. 44), los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Esa preeminencia le permite al juez de tutela proteger los derechos fundamentales de los menores, incluso por encima del ordenamiento legal, del reglamentario o de las exigencias procesales ordinarias -como en este caso concreto sería la falta de representación por parte del demandante-, cuando quiera que se compruebe un peligro inminente o una franca vulneración del derecho”9.

En este orden de ideas, se considera que el carácter prevalente de los derechos

de los niños obliga al juez a hacer menos rigurosas las exigencias procesales. Por

7 Sentencia C-490 de 2002 8 Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-5 de 1993. Otros ejemplos, en el resumen que a este respecto hizo la misma Corte en sentencia C-490 de 2002. 9 Sentencia T-709 de 1998.

lo tanto, en el caso concreto, debe entenderse que cuando el apoderado de éstos

en el proceso manifestó que apelaba todos los aspectos del fallo que resultaran

desfavorables a las pretensiones formuladas en la demanda, pretendía que se

decidiera en esta instancia sobre las pretensiones de Andrea e Iván Javier

Rodríguez Bueno, a quienes el a quo negó su derecho a la reparación del

perjuicio moral derivado de la muerte de su hermano.

Esta decisión no se opone al principio de congruencia, ni desconoce el carácter

rogado de la jurisdicción, propio del sistema procesal dispositivo que adoptó el

legislador10, pues tal como lo consideró la Corte Constitucional al resolver la

demanda formulada contra el aparte: “cuando se trate de la impugnación de un

acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto

de su violación”, contenido en el artículo 137 del Código Contencioso

Administrativo, si bien esa exigencia está justificada por la naturaleza y

características propias de los actos administrativos, “tratándose de derechos

fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar

su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional,

en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”11.

II. Se solicita la reparación de los perjuicios causados a los demandantes con la

muerte del señor Víctor Hugo Rodríguez Bueno, ocurrida el 2 de noviembre de

1994, tal como consta en el acta del levantamiento del cadáver realizado por la

unidad de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación (fls. 2-4 C-2); en

la copia del protocolo de la necropsia médico legal practicada por el Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que la

víctima falleció en forma “violenta, por herida con arma corto punzante que lacera

10 A este respecto, ver, sentencia de la Sala del 17 de agosto de 2000, exp: 12.640 11 Sentencia C-197 de 1999.

viseras torácicas y vasos axilares y cervicales. Fallece por shock hipovolémico”

(fls. 29-34 C-2), y en el registro civil de la defunción (fl. 16 C-1).

El señor Víctor Hugo Rodríguez Bueno fue lesionado en la cárcel Modelo de

Bucaramanga, donde se encontraba purgando una pena privativa de la libertad de

60 meses de prisión, por haber sido condenado por el Juzgado Tercero Penal del

Circuito de esa ciudad, según la certificación expedida por el comandante del

Departamento de Policía de Santander (fl. 113 C-1).

III. En relación con las personas que se encuentran privadas de la libertad, la Sala

reitera el criterio de que el Estado tiene frente a ellas una obligación de

resultado12, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 2 de la Carta consagra como uno de los fines esenciales del Estado

“garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución” y como funciones que determinan la razón de ser de las autoridades

públicas, las de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su

vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”

Ese deber de protección y garantía que constituye el fin esencial del Estado y que

define el sentido de las autoridades no es, sin embargo, absoluto en cuanto que el

Estado no ve comprometida su responsabilidad frente a cada acto violatorio de los

derechos y libertades de las personas, sino que el mismo es relativo y se concreta

en el cumplimiento eficiente de los deberes que le correspondan, pero de acuerdo

con sus capacidades.

12 Así lo ha considerado la Sala, en oportunidades anteriores, ver, por ejemplo, sentencia del 24 de junio de 1998, exp: 14.406.

En determinados eventos, sin embargo, el Estado asume una obligación

específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de

los perjuicios que sufren las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por

encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en virtud de la

cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su

propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los

posibles daños y peligros que los amenacen.

Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los

retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los

peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que

se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es

devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier

conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido

limitados con la medida cautelar.

En síntesis, la retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado que

afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no es una actividad que

genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a la

retención misma, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar,

daño jurídico y por ende no encuadrable dentro del supuesto general que

consagra el artículo 90 de la Carta Política, salvo, claro está, cuando el ejercicio

de dicho poder se desborda, v.gr. en los supuestos de retención injusta (arts. 68

ley 270 de 1996, 414 del C.P.P.). Pero así como el ciudadano debe asumir la

carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa

retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado

se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza

de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los

poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de

causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén

implicados dentro de la medida cautelar, así como los de prever y controlar

cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la

probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta.

Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas

condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios

que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en

funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y

evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa

extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento

sino la realización efectiva de un resultado determinado.

Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y

por tanto, sólo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor,

culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

En consecuencia, el Estado debe responder patrimonialmente por la muerte del

señor Víctor Hugo Rodríguez porque la entidad demandada no cumplió el deber

de brindarle la seguridad debida.

IV. En el caso concreto, no fueron determinados, en el proceso disciplinario que

se adelantó en la cárcel por la muerte del señor Rodríguez Bueno, ni el autor ni

los móviles de las lesiones que se le causaron. Así se afirmó en el auto del 20 de

diciembre de 1994, proferido por la directora del penal, mediante el cual se ordenó

el archivo provisional de las diligencias (fl. 96 C-1).

En dicho proceso declaró el señor Pedro Ballesteros, guardián de la cárcel, quien

relató así lo sucedido:

“...yo me encontraba de servicio haciendo el turno de amanecida y a eso de las 5:15 de la mañana le di las llaves al ordenanza para que abriera, para que la gente pasara al respectivo patio, como de costumbre y todo trascurrió normal mientras la repartida del desayuno, no se oyó ninguna clase de ruidos ni de gritos y de nada y aproximadamente como a las seis y cinco 06:05 bajaron al interno RODRÍGUEZ BUENO VICTOR HUGO herido, yo abrí la puerta y lo sacaron para la 36 y de ahí se procedió a traerlo a la guardia entre varios internos...yo vine a preguntarle...si sabía quién lo había herido, él hablaba pero no quiso decir” (fl. 100 C-1).

Además, los señores Carlos Renzo Tarazona Rodríguez, Henry Chavez, Lacides

Antonio Otero Niebles y Juan Carlos Quintanilla Díaz (fls. 101-104 C-1), quienes

se hallaban también recluidos en la cárcel Modelo en el momento de ocurrir el

hecho objeto de este proceso, aseguraron en el disciplinario haber ayudado a

bajar al herido desde el patio tercero del penal hasta la guardia, para que se le

prestara atención médica porque lo hallaron herido, pero que desconocían quién y

en que circunstancias lo habían lesionado.

En consecuencia, de acuerdo con las pruebas que se acaba de enunciar y el

criterio jurisprudencial reiterado por la Sala, el Estado debe responder

patrimonialmente por la muerte del señor Rodríguez Bueno, porque incumplió el

deber de protección que tenía con éste, quien se hallaba privado de la libertad y

por lo tanto, imposibilitado para ejercer su propia defensa.

El hecho no es atribuible de manera exclusiva a los autores del ilícito. La entidad

demandada no sólo incumplió la obligación de resultado que tenía con el

detenido, sino que, además, tampoco acreditó haber adoptado medidas de

seguridad suficientes para su protección, pues el daño fue causado por otro u

otros detenidos con arma cortopunzante, lo cual significa que en el

establecimiento no se realizaba un estricto control sobre la tenencia de tales

elementos.

V. El apoderado de los demandantes solicita que: a) se incrementen los valores

reconocidos en la sentencia proferida por el Tribunal, por perjuicios morales; b) se

reconozca perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la

compañera e hijos del fallecido y c) se reconozca a la compañera el valor de los

gastos realizados para las exequias.

Para acreditar los perjuicios sufridos por los demandantes con la muerte del señor

Víctor Hugo Rodríguez, se recibió el testimonio a las siguientes personas:

-El señor Luis Bernardo Rojas Villamizar (fl. 174 C-1), quien afirmó que era vecino

de la señora María Eugenia Rueda, por lo cual se enteró que hacía vida marital

con el señor Víctor Hugo Rodríguez, con quien tuvo dos hijos: Víctor Hugo

Rodríguez y Ferney Alonso Rueda, registrado sin el apellido del padre porque éste

se hallaba preso en el momento de asentar la partida; que ignora en qué trabajaba

el fallecido y tampoco le consta que alguien haya ayudado a la señora María

Eugenia en el sostenimiento económico de sus hijos; no supo quién cubrió los

gastos del entierro del señor Rodríguez Bueno, aunque supuso que fue su

compañera.

-La señora Hermencia Albarracín viuda de Rivera (fl. 175 C-1), aseguró ser vecina

de la señora María Eugenia Rueda y haber visto al señor Víctor Hugo Rodríguez

cuando visitaba a aquélla; que no sabe en qué trabajaba a aquél y siempre ha

visto que la señora Rueda ha sostenido a sus dos hijos; desconoce la razón por la

cual el menor Ferney Alonso sólo figura con el apellido de su madre y también

ignora quién fue la persona que cubrió los gastos de las exequias del señor

Rodríguez Bueno.

-María Lourdes Azuero Arciniegas (fl. 176 C-1), también vecina de la señora María

Eugenia Rueda, afirmó conocerla desde muy niña y haberse enterado de que

convivió con el señor Víctor Hugo Rodríguez con quien tuvo dos hijos; no sabe si

la demandante ha dependido económicamente del dicho señor, ni quién pagó los

gastos de sus exequias y que no conoció a los padres ni a los hermanos del

fallecido.

-La señora María Inés Castillo de Ortiz (fl. 178 C-1) afirmó conocer a la señora

María Eugenia Rueda por ser su vecina y al señor Víctor Hugo Rodríguez porque

convivía con ella; que éste trabajaba en construcción con los hermanos de su

compañera y lo sabe porque “lo veía salir con los hermanos cuando salían al

trabajo, si después se iba para otra parte, yo si no puedo decir para dónde”; que

con el sostenimiento de los hijos de la señora María Eugenia colaboraba el señor

Rodríguez Bueno y lo afirma porque “lo veía llegar con el mercado, como ahora

que ella está sola también la ve uno llegar con la comida de sus hijos...Yo me

imagino que cuando él estaba ahí sostenía la casa y...al faltar la cabeza mayor

pues ya sería uno el que tiene que responder....La cabeza mayor es el esposo;

que la señora María Eugenia cubrió los gastos del sepelio de su compañera pero

no sabe por qué valor y no le consta cómo eran las relaciones del fallecido con su

familia porque no eran allegados a ella.

-El señor Alejandro Rodríguez Zambrano (fl. 179 C-1), afirmó ser el esposo de una

de las hermanas del fallecido; que no sabe cómo afectó la muerte del señor Víctor

Hugo Rodríguez a su compañera, pero sí sabe que el dolor de los padres por la

muerte de su hijo fue muy grande; sabe que la señora María Eugenia y el señor

Víctor Hugo tuvieron dos hijos, pero no sabe por qué el menor de estos no figura

con el apellido del padre y que tiene entendido que los gastos funerarios del señor

Rodríguez Bueno los cubrió su compañera pero desconoce el valor de los

mismos.

-Jaime Silva Becerra (fl.179 vto.), declaró conocer a la señora María Eugenia

Rueda hace 18 años y sólo de vista al señor Víctor Hugo Rodríguez; por lo que le

consta sólo la madre se ha hecho cargo del sostenimiento de sus hijos Víctor

Hugo y Ferney Alonso y sabe que fue aquélla quien cubrió los gastos del sepelio

de su compañero porque así se lo manifestó la madre de ésta, pero no sabe cuál

fue el costo del mismo.

Con fundamento en estas pruebas se resolverán las pretensiones de la parte

demandante.

a. En cuanto a la reparación por el daño moral, lo susceptible de reparación es el

sufrimiento grave que se padece por la muerte de un ser querido, o el agravio que

se infiere a los sentimientos de las personas con la violación de sus derechos

fundamentales, una lesión corporal o una injuria, o el profundo dolor

experimentado cuando un ser muy allegado afectivamente ha sido víctima de tales

agravios.

En todos los eventos y, en particular, en los que versan sobre la responsabilidad

patrimonial del Estado por los daños causados con los hechos, omisiones u

operaciones administrativas, la tasación de la indemnización por el perjuicio moral

se establece con fundamente en el grado de afectación que el hecho dañoso

imputable a la entidad pública haya causado al demandante y no en

consideración a las calidades sociales o morales de la víctima.

En consecuencia, cuando se demanda la reparación de los perjuicios morales

sufridos por los parientes o damnificados de una persona fallecida, no pueden

tenerse como criterios para tasar la cuantía de la indemnización, las calidades

morales, opciones de vida, o situación jurídica de aquélla, sino la magnitud del

dolor padecido por los demandantes con el daño antijurídico causado. Por lo

tanto, los antecedentes penales de ésta no pueden incidir en el valor de la

indemnización que haya de reconocérseles, porque la misma no constituye una

retribución por su comportamiento social sino la compensación de un daño, cuya

cuantía deberá establecerse en proporción a su medida.

En este orden de ideas, por el hecho de que una persona haya fallecido mientras

se hallaba privada de su libertad por la comisión de un ilícito, no puede afirmarse

a priori que su familia sufrió menos y por lo tanto, no debe disminuirse el monto de

la indemnización con fundamento en tal hecho.

Dado que la indemnización que se reconoce a los parientes por el fallecimiento de

una persona tienen una función básicamente satisfactoria13 y no reparatoria del

daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al

proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta

frente al dolor, corresponde al juez tasar discrecionalmente el valor de su

reparación, para lo cual la jurisprudencia de la Corporación, desde de la sentencia

13 RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

proferida el 9 de febrero de 1978, expediente 1632, venía reconociendo como

perjuicios morales a favor de los parientes más cercanos de la víctima (padres,

cónyuge e hijos) el equivalente a 1.000 gramos de oro y a favor de los hermanos

500 gramos de oro14.

No obstante, a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes

Nos. 13.232 y 15.646, se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor

del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, por considerar que no

deben aplicarse en materia de responsabilidad del Estado las normas que a éste

respecto trae el Código Penal, por ser inadecuada desde el punto de vista práctico

la referencia al precio del oro y para fijar criterios jurisprudenciales unánimes.

En síntesis, para que haya lugar a la reparación del perjuicio moral basta acreditar

su existencia. Corresponde al juez tasar discrecionalmente15 la cuantía de su

reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La

magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por

esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. No obstante, para

garantizar el derecho a la igualdad de los demandantes, la Sala ha fijado unos

topes máximos.

En relación con los padres, hijos, cónyuge o compañero y hermanos de la víctima,

jurisprudencialmente se deduce la existencia del daño moral que les produce su

14 En sentencia del 13 de febrero de 1978 la Corporación aplicó la limitación de la reparación del perjuicio moral prevista en el artículo 95 del Código Penal de 1936, pero actualizó dicha suma a la fecha del fallo, por considerar que $2.000 de 1937 equivalían a 1.000 gramos oro en 1978. Este criterio fue recogido posteriormente en el artículo 107 en el Código Penal de 1980. 15 La Corte Constitucional precisó la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad en estos términos: “No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades”. C-031 de febrero 2 de 1995.

muerte, para la cual basta acreditar el parentesco. Por supuesto, la entidad

demandada puede desvirtuar dicha presunción.

Con los registros civiles del nacimiento de Hugo, Sorley, María del Rosario, Omar,

Ana Milena, Wilton, Carlos Andrés y Ana Isolina Rodríguez Joya (fls. 4-10, 135-

140, 142 y 257 C-1), se acreditó que los demandantes eran hijos de Hugo Alfonso

Rodríguez Joya y Rosa Bueno Guevara y por lo tanto, hermanos entre sí, por lo

que se les reconocerá la indemnización señalada en la jurisprudencia para los

padres y hermanos, en los eventos de muerte.

De igual manera, se reconocerá el máximo valor reconocido en la jurisprudencia

por perjuicios morales para María Eugenia Rueda y sus hijos Víctor Hugo

Rodríguez Rueda y Ferney Alonso Rueda, el último como beneficiario, pues de

acuerdo con los testimonios practicados en el proceso el menor era hijo del

fallecido, quien hacía vida marital con su madre, pero no fue registrado con su

apellido porque en el momento del firmarse el acto, el padre se hallaba preso.

Además, no se acreditó que el hecho de que éste hubiera estado privado de la

libertad en el momento de su fallecimiento, hubiera menguado el afecto que por él

sentían aquéllos, ni que el dolor que el hecho les produjo hubiera sido menor.

En la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los

demandantes. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la condena

máxima por los perjuicios morales es el equivalente a 100 salarios mínimos

legales, no puede excederse el límite fijado por la pretensión, esto es, mil gramos

oro, para no incurrir en fallo ultra petita.

El valor del gramo oro a la fecha es de $33.468,63 por lo que mil gramos de oro

equivalen a $33.468.630, en tanto que el valor del salario mínimo legal es

$358.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a

$35.800.000.

Esto significa que la indemnización para los padres, compañera e hijos de la

víctima, quien se considera que sufrieron el perjuicio de mayor intensidad, puede

calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia establece, sin que exceda el

valor de la pretensión (1.000 gramos de oro) y por lo tanto, se les reconocerá el

valor de $33.468.630.

Para los hermanos, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por

la Sala pueden reconocérseles hasta 50 salarios mínimos legales mensuales, que

equivalen a $17.900.000, suma que no excede el valor de los mil gramos de oro

solicitados en la demanda.

Esta misma indemnización se reconocerá a favor de los menores Andrea e Iván

Javier Rodríguez Bueno, quienes acreditaron su condición de hermanos de la

víctima, con los registros civiles de su nacimiento, que obran a folios 11 y 12 C-1,

con respecto a los cuales no se acreditaron pruebas que permitan desvirtuar la

inferencia que jurisprudencialmente establece la Sala en relación con los

hermanos.

b) No se reconocerán las pretensiones por lucro cesante a favor de la compañera

e hijos del fallecido, porque no se acreditó que éste desempeñara una labor

lucrativa ni atendiera los gastos del hogar, antes de ser recluido en la cárcel. Los

testigos afirmaron que siempre ha sido la madre la que ha velado por la

subsistencia propia y la de sus hijos.

Además, debe tenerse en cuenta que conforme a la certificación expedida por el

comandante del Departamento de Policía de Santander, el señor Rodríguez

Bueno estaba recluido desde el 25 de septiembre de 1989 y cumpliría la pena el

22 de mayo de 1997:

“EL día 2 de noviembre de 1994 en el patio No. 5 de la cárcel judicial Modelo de esta ciudad perdió la vida el sujeto VICTOR HUGO RODRÍGUEZ BUENO..., se encontraba privado de la libertad por cuenta del Juzgado 3 Penal del Circuito, pena impuesta 50 meses de prisión, llevaba recluido 33 meses y 29 días y cumpliría la pena el día 22 de mayo de 1997. El señor VICTOR HUGO RODRÍGUEZ BUENO ingresó al centro penitenciario el día 25 de septiembre de 1989 por cuenta del Juzgado 12 de Instrucción Criminal de Bucaramanga, sindicado de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, cumpliendo pena de 40 meses de prisión impuesta por el Juzgado 1º Penal del Circuito, con fecha 19 de diciembre de 1989. El 22 de mayo de 1992 le reconocen 11 días de rebaja y ordenan su libertad, quedando a disposición del Juzgado 3º Penal del Circuito, quien lo había condenado con fecha 6 de noviembre de 1990 a 50 meses de prisión por los delitos de hurto y acceso carnal violento. El día 3 de mayo de 1991, en segunda instancia, el Tribunal Superior confirma el fallo aumentando la pena principal a 5 años” (fl. 113 C-1).

Tampoco se demostró que durante esos años de reclusión desempeñara una

labor lucrativa en la cárcel y menos que con esos ingresos contribuyera al

sustento de su familia.

No debe perderse de vista que la reparación por el perjuicio material procede

cuando se prueba el daño producido y en el caso concreto, no se demostró que la

pérdida del compañero y padre significara para su familia una disminución

patrimonial.

Si bien es deber de todo esposo y padre de familia atender a la subsistencia de su

familia, esa obligación no siempre se cumple y aunque existen medios judiciales

para exigir tal obligación, la reparación patrimonial en los eventos de muerte o

lesiones invalidantes sólo procede cuando se acredita que la víctima,

efectivamente, cumplía con su deber.

c) No obstante que algunos de los testigos afirmaron que los gastos del sepelio

del señor Víctor Hugo Rodríguez corrieron por cuenta de la señora María Eugenia

Rueda, a ninguno de ellos les consta tal hecho, sólo suponen u oyeron decir que

así fue. La demandante tampoco acreditó con prueba documental haber realizado

dicho pago. Es esta la razón por la cual no se condenará a la entidad demandada

a pagar el daño emergente reclamado por la demandante, pues para que proceda

la reparación por el perjuicio patrimonial, lo único que debe demostrarse es que la

erogación produjo el daño aducido.

VI. El Tribunal declaró al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario INPEC

responsable por la muerte del señor Víctor Hugo Rodríguez. La parte demandante

solicita que se condene solidariamente al Ministerio de Justicia, porque contra esa

entidad también se dirigió la demanda.

Advierte la Sala, en primer lugar, que a pesar de que la demanda se dirigió contra

la Nación- Ministerio de Justicia- Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

INPEC, sólo se notificó a ésta última, y así debía ser ya que la creación, dirección,

administración, sostenimiento y vigilancia de los establecimientos carcelarios de

orden nacional, como lo es la cárcel Modelo de Bucaramanga, corresponde al

Gobierno Nacional, a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de

conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ley 65 de 1993 y éste es un

establecimiento público que cuenta con personería jurídica, patrimonio

independiente y autonomía administrativa (art. 15 ibídem).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander

el 19 de diciembre de 1997 y en su lugar, SE DECIDE:

PRIMERO. DECLÁRASE administrativamente responsable al INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- por los hechos ocurridos

el día 2 de noviembre de 1994 en el interior de la cárcel del distrito judicial de

Bucaramanga en los cuales resultó muerto el señor VÍCTOR HUGO RODRÍGUEZ

BUENO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- a pagar a los señores HUGO

ALFONSO RODRÍGUEZ JOYA, ROSANA BUENO GUEVARA, MARIA EUGENIA

RUEDA y a los menores VICTOR HUGO RODRÍGUEZ RUEDA y FERNEY

ALONSO RUEDA treinta y tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil

seiscientos treinta mil pesos m.l. ($33.468.630) para cada uno de ellos por

concepto de perjuicios morales y a SORLEY, MARIA DEL ROSARIO, OMAR, ANA

MILENA, WILTON, CARLOS ANDRES, ANA ISOLINA, ANDREA e IVAN JAVIER

RODRÍGUEZ BUENO diecisiete millones novecientos mil pesos ($17.900.000) a

cada uno de ellos por el mismo concepto.

TERCERO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a

las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y

con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de

febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al

apoderado judicial que la ha venido representando.

QUINTO. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

ACLARACION DE VOTO DE LA DR. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ MENOR DE EDAD - Reconocimiento de indemnización / RECURSO DE APELACION - Indemnización a menor de edad No comparto la motivación que se fundamentó en normas constitucionales, para referirse a la situación de los menores de edad a quienes el Tribunal no concedió indemnización, decisión respecto de la cual el apoderado de la parte actora no interpuso expresamente recurso de apelación. Estimo que además de las consideraciones de orden constitucional, hay una causa primera y razón suficiente para examinar esa negativa, atinente a que en el escrito el apoderado apeló la sentencia de primera instancia “en todos los aspectos que resulten total o parcialmente adversos a las aspiraciones indemnizatorias de los demandantes plasmadas en la demanda”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Actor: HUGO A. RODRIGUEZ JOYA Y OTROS Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA -INPEC- Aunque estuve de acuerdo con las decisiones adoptadas en el fallo de 24 de junio

pasado, no comparto la motivación que se fundamentó en normas

constitucionales, para referirse a la situación de los menores de edad a quienes el

Tribunal no concedió indemnización, decisión respecto de la cual el apoderado de

la parte actora no interpuso expresamente recurso de apelación.

Estimo que además de las consideraciones de orden constitucional, hay una

causa primera y razón suficiente para examinar esa negativa, atinente a que en el

escrito el apoderado apeló la sentencia de primera instancia “en todos los

aspectos que resulten total o parcialmente adversos a las aspiraciones

indemnizatorias de los demandantes plasmadas en la demanda” (fol. 221).

Entonces, esa manifestación permitía a la Sala, en segunda instancia, valorar la

situación de los menores ANDREA e IVAN RODRÍGUEZ BUENO, para tomar la

decisión correspondiente, que para el caso fue revocatoria de la negativa para en

su lugar reconocerles indemnización, decisión con la cual estoy de acuerdo.

En los anteriores términos dejo expuestos, sucintamente, los motivos de la

aclaración.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ACLARACION DE VOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA INTERNO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO - Responsabilidad por muerte o lesión / CENTRO DE RECLUSION - Falta de vigilancia / OBLIGACION - Falta de vigilancia / OBLIGACION DE RESULTADO - Mal funcionamiento más que responsabilidad objetiva

En caso de responsabilidad por muerte o lesiones a internos en establecimientos carcelarios, en la jurisprudencia del Consejo de Estado se adopta, en estos casos, una solución que parece aproximarse más a la responsabilidad objetiva que a la falla del servicio. En esto se diferencia del derecho francés que parte de la concepción del universo carcelario como un ámbito en el que el propio interno es naturalmente hostil a la vigilancia, control e incluso protección del Estado, por lo que se requiere que éste último incurra en un funcionamiento particularmente negligente, hasta el extremo de que se exige la “falta grave” para que se considere configurada la responsabilidad. Es cierto que la obligación del Centro de Reclusión era mantener en buen estado de salud al recluso y evitar cualquier hecho que le ocasionara daños físicos. Es más, si bien es sabido en las cárceles no es permitido que los internos tengan en su poder ninguna clase de armas, y si las posee, es señal de la falta de cuidado que se tiene en su vigilancia estricta, que debe de haber por parte de los guardianes que los custodian. Entonces, si había un recluso armado y con esa arma le ocasionó lesiones al señor RODIGUEZ BUENO que le produjeron la muerte, es responsabilidad del ente estatal el asumir los daños producidos a los familiares del interno por falta de vigilancia y cuidado y no por responsabilidad objetiva. De otra parte, una referencia lógica para evaluar y analizar la medida de la responsabilidad estatal en esta materia, es la Ley 65 de 1993, o Código Penitenciario y Carcelario, en el cual se determinan tanto las obligaciones y cautelas que deben tener las autoridades en este campo tan delicado de su actuación, como los derechos y garantías a que son acreedores de los internos, independientemente de su situación de sujeción y confinamiento. No creo por tanto, que sea fácil establecer reglas generales en la apreciación de la responsabilidad en estos casos; y en todo caso, a mi juicio parece más adecuada jurídicamente la responsabilidad por mal funcionamiento que le permitiría a la Administración demostrar un comportamiento diligente - lo que en todo caso, dadas las condiciones de hacinamiento en que se mantiene a los presos no sería nada fácil - que una presunción de responsabilidad, la que al menos como principio no es muy consecuente con la realidad y con las características del universo carcelario. De otro lado, hablar del incumplimiento de una obligación de resultado conduce a la apreciación de un mal funcionamiento y no a una responsabilidad objetiva.

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Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Actor: HUGO A. RODRIGUEZ JOYA Y OTROS Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA -INPEC-

Aunque me encuentro de acuerdo con las decisiones hechas en la sentencia de

fecha 24 de junio de 2004, no comparto la motivación que fundamentó la misma,

por las siguientes razones:

En la argumentación principal de la sentencia en la cual aclaro mi voto, se

consideró que en el sub lite se configuraba la responsabilidad objetiva del Estado,

en virtud del incumplimiento de la obligación de resultado que se tenía para con la

víctima, pues quienes se encuentran privados de la libertad deben gozar del pleno

amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los

amenacen y, en este caso, la entidad demandada no cumplió el deber de

brindarle la seguridad debida.

Al respecto, cabe anotar lo siguiente:

En sentido estricto, la responsabilidad patrimonial del Estado y en particular de la

Administración abarca todas las situaciones en las que se producen daños y

perjuicios no derivados del ejercicio de potestades públicas encaminadas

directamente al sacrificio de situaciones jurídicas individuales de contenido

patrimonial.

Pero al mismo tiempo, es una consecuencia lógica de la formulación de los fines

del Estado (art. 2 C.P.) y de los principios que presiden el desarrollo de la función

administrativa (art. 209 C.P.) y se deduce, además, de los deberes que la Carta le

impone a los servidores públicos (art. 6 C.P.).

Finalmente, actúa como indicador de los niveles o estándares de eficiencia del

aparato administrativo con miras a la formulación de políticas públicas.

De esta manera, la responsabilidad del Estado quedó, por primera vez en

Colombia, reconocida en forma expresa en el cuerpo de la Constitución Política

con el texto siguiente:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.”

Por otro lado, en caso de responsabilidad por muerte o lesiones a internos en

establecimientos carcelarios, en la jurisprudencia del Consejo de Estado se

adopta, en estos casos, una solución que parece aproximarse más a la

responsabilidad objetiva que a la falla del servicio. En esto se diferencia del

derecho francés que parte de la concepción del universo carcelario como un

ámbito en el que el propio interno es naturalmente hostil a la vigilancia, control e

incluso protección del Estado, por lo que se requiere que éste último incurra en un

funcionamiento particularmente negligente, hasta el extremo de que se exige la

“falta grave” para que se considere configurada la responsabilidad.

En la evaluación de las actividades carcelarias no esta por demás recordar lo

dispuesto en los artículos 46, 47, 48 y 143 de la ley 65 de 1993 por la cual se

expide el Código Penitenciario y Carcelario:

“ART. 46.- Responsabilidad de los guardianes por negligencia. Los oficiales, suboficiales y guardianes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional serán responsables de los daños y perjuicios causados por los internos a los bienes e instalaciones de la Institución, por fallas en el servicio de vigilancia atribuibles a culpa o dolo, declaradas judicialmente.” “ART. 47.- Servicio de los guardianes en los patios. El personal de custodia y vigilancia prestara el servicio en los patios y pabellones de los centros de reclusión, con bastón de mando e impedirá que entren a ellos personas armadas, cualquiera que sea su categoría.” “ART. 48. Porte de armas. Los miembros de la Fuerza Pública y los guardianes, que tuvieren a su cargo el traslado de los condenados o detenidos o la vigilancia externa de los establecimientos de reclusión o la custodia de los reclusos que trabajen al aire libre, están autorizados para portar armas con el fin de disuadir y controlar cualquier intento de fuga que pueda presentarse.” “ART. 143. Tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto. Se verificará a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta donde sea posible.”

Teniendo en cuenta todo lo anterior, es cierto que la obligación del Centro de

Reclusión era mantener en buen estado de salud al recluso y evitar cualquier

hecho que le ocasionara daños físicos. Es más, si bien es sabido en las cárceles

no es permitido que los internos tengan en su poder ninguna clase de armas, y si

las posee, es señal de la falta de cuidado que se tiene en su vigilancia estricta,

que debe de haber por parte de los guardianes que los custodian. Entonces, si

había un recluso armado y con esa arma le ocasionó lesiones al señor

RODIGUEZ BUENO que le produjeron la muerte, es responsabilidad del ente

estatal el asumir los daños producidos a los familiares del interno por falta de

vigilancia y cuidado y no por responsabilidad objetiva.

De otra parte, una referencia lógica para evaluar y analizar la medida de la

responsabilidad estatal en esta materia, es la Ley 65 de 1993, o Código

Penitenciario y Carcelario, en el cual se determinan tanto las obligaciones y

cautelas que deben tener las autoridades en este campo tan delicado de su

actuación, como los derechos y garantías a que son acreedores de los internos,

independientemente de su situación de sujeción y confinamiento. No creo por

tanto, que sea fácil establecer reglas generales en la apreciación de la

responsabilidad en estos casos; y en todo caso, a mi juicio parece más adecuada

jurídicamente la responsabilidad por mal funcionamiento que le permitiría a la

Administración demostrar un comportamiento diligente - lo que en todo caso,

dadas las condiciones de hacinamiento en que se mantiene a los presos no sería

nada fácil - que una presunción de responsabilidad, la que al menos como

principio no es muy consecuente con la realidad y con las características del

universo carcelario. De otro lado, hablar del incumplimiento de una obligación de

resultado conduce a la apreciación de un mal funcionamiento y no a una

responsabilidad objetiva.

En estos términos dejo consignado mi aclaración, reiterando mi conformidad con

la decisión que se tomó en la sentencia.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

PERJUICIOS MORALES - Menores. Solicitud expresa / RECURSO DE APELACION - Solicitud expresa / MENOR DE EDAD - Apoderado judicial Considero que no había lugar a ordenar el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los menores ANDREA e IVAN RODRÍGUEZ BUENO, toda vez que en la sustentación del recurso de apelación el apoderado de la parte actora omitió efectuar una solicitud expresa en ese sentido. De conformidad con el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil al resolver el recurso de apelación interpuesto por una de las partes, el superior no puede enmendar la sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo cuando en virtud de la reforma que se haga a la providencia impugnada fuere necesario hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Por lo demás, aún cuando los afectados con la decisión desfavorable del a quo en el aparte que no fue objeto del recurso de apelación, eran menores de edad, estos acudieron al proceso mediante apoderado judicial, designado por la persona que ejerce su representación legal y en tal medida, no habría lugar a aplicar el tratamiento exceptivo especial que se les dio en la providencia de la cual me aparto parcialmente, por considerar que resulta violatorio al principio de la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950)DM Actor: HUGO A. RODRIGUEZ JOYA Y OTROS Demandado: LA NACION- MINISTERIO DE JUSTICIA -INPEC-

Respetuosamente me permito expresar, de manera muy breve, los puntos de

desacuerdo con la sentencia referenciada, que me llevaron a salvar parcialmente

mi voto.

Sea lo primero advertir que comparto plenamente la decisión en cuanto se declaró

administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -

INPEC-, por los hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1994 en la cárcel del

distrito judicial de Bucaramanga, en los cuales resultó muerto el señor Víctor

Hugo Rodríguez Bueno.

Ahora bien, considero que no había lugar a ordenar el reconocimiento de

perjuicios morales a favor de los menores ANDREA e IVAN RODRÍGUEZ

BUENO, toda vez que en la sustentación del recurso de apelación el apoderado

de la parte actora omitió efectuar una solicitud expresa en ese sentido, en la

medida en que se limitó a señalar:

“.............APELO la sentencia de primera instancia en todos los aspectos que resulten total o parcialmente adversos a las aspiraciones indemnizatorias de los demandantes plasmadas en la demanda. Lo que se expone a continuación no implica, entonces, aceptación de puntos total o parcialmente adversos a los actores. ...Sustento la impugnación en el hecho de que el daño que se les causó a estas personas, cual fue la perdida definitiva e irreparable de su ser querido por muerte del mismo, es el máximo perjuicio que se puede causar, y así lo ha considerado desde siempre la jurisprudencia contencioso - administrativa. Los montos concedidos por el Tribunal están ostensiblemente alejados de los que otorgan el Consejo de Estado y el propio Tribunal Administrativo de Santander como pauta jurisprudencial. Razón por la cual solicito para cada uno de los padres del occiso, señores HUGO A. RODRÍGUEZ JOYA y ROSANA BUENO GUEVARA, un mil gramos de oro, en vez de los seiscientos que les otorga en Tribunal. Para cada uno de los hermanos de la victima, SORLEY, MARIA DEL ROSARIO, OMAR, ANA MILENA, MILTON, CARLOS ANDRES y ANA INSOLINA RODRÍGUEZ BUENO, solicito quinientos gramos de oro, a cambio de los doscientos cincuenta (250) que da el Tribunal. Para la esposa o compañera del occiso, señora MARIA EUGENIA RUEDA, solicito un mil gramos de oro, en lugar de los quinientos que concede el Tribunal. Para cada uno de los menores VICTOR HUGO RODRÍGUEZ RUEDA y FERNEY ALFONSO RUEDA, solicito un mil gramos de oro, en vez de trescientos gramos (300) que les asigna el Tribunal.

De manera que si bien, el memorialista manifestó que la apelación debía

entenderse interpuesta en todo lo que le fue desfavorable, al explicar los motivos

de inconformidad con la sentencia impugnada, no hizo alusión alguna a la

negativa al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los menores Andrea e

Iván Rodríguez Bueno y por tanto, este aspecto no podía ser objeto de

pronunciamiento por el juez de segunda instancia, toda vez que de conformidad

con el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil al resolver el recurso de

apelación interpuesto por una de las partes, el superior no puede enmendar la

sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo cuando en virtud de la

reforma que se haga a la providencia impugnada fuere necesario hacer

modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella.

Por lo demás, aún cuando los afectados con la decisión desfavorable del a quo en

el aparte que no fue objeto del recurso de apelación, eran menores de edad,

estos acudieron al proceso mediante apoderado judicial, designado por la persona

que ejerce su representación legal y en tal medida, no habría lugar a aplicar el

tratamiento exceptivo especial que se les dio en la providencia de la cual me

aparto parcialmente, por considerar que resulta violatorio al principio de la

igualdad.

Respetuosamente,

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Fecha ut supra.