LA ESTABILIDAD LABORAL

La estabilidad laboral ha sido descrita y reconocida como el rasgo más

trascendente del sistema de relaciones individuales de trabajo en el Perú.

Desde su aparición abrupta en 1970, con el D.L. 18471, hasta su regulación

por la Ley N° 24514, pasando por su reconocimiento como derecho

constitucional. La estabilidad laboral ha sido fuente de encendida polémica,

que ha polarizado de modo irreconciliable a sus defensores y a sus

detractores

Al examinar la Ley de Fomento al Empleo no pueden dejar de tenerse en

cuenta los condicionantes y limitaciones jurídicas a que estuvo sometida: el

D. Leg. 728 tenía que respetar el derecho a la estabilidad laboral consagrado

en el artículo 48 carta constitucional. De lo contrario, habría sido fulminado

prima facie por el parlamento, pero además, podría haber sido cuestionado

por vía de la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal de

Garantías Constitucionales ; o podría ser inaplicado por jueces y tribunales

en ejercicio de la facultad conferida por el art. 236 constitucional .

La Ley 25327, por su parte, facultaba a legislar respecto del fomento del

empleo “flexibilizando las modalidades de contratación laboral pero

respetando las normas constitucionales de estabilidad y los derechos

adquiridos. Flexibilizar “las modalidades” de contratación significa

normar sobre todas ellas; típicas (a plazo indeterminado) y atípicas (sujetas

a modalidad) por lo que la facultad comprendía prácticamente todo lo

referido al contrato de trabajo. De otro lado, se puso como tope las normas

constitucionales dejándose así abierta la posibilidad de modificar leyes,

como la 24514 y el D.L. 18138.

LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL D. LEG. 728.

Nos limitaremos a destacar las principales innovaciones en esa materia;

marco conceptual del despido; las causas justas de despido; el despido nulo

y el cese colectivo por necesidades de funcionamiento de la empresa.

El marco conceptual: La extinción de la relación laboral como

concepto genérico y el despido como situación específica.

La legislación anterior no sólo precisaba las causas de extinción de un

contrato de trabajo, sino que, de modo equívoco, incluía

indiscriminadamente dentro del campo de la estabilidad laboral una serie

de supuestos que, en sentido estricto y con apego a la

Constitución Política, debían tener una tratamiento legal aparte y

diferente.

Ello surgía del error conceptuado de considerar al despido como un

concepto genérico y no específico, sin diferenciarlo de la terminación de la

relación en sentido concreto.

El despido es un acto unilateral y recepticio; consiste en la acción de una

sola de las partes- el empleador – autorizado por la ley para poner

término al contrato; recepticio por que el acto se completa con la

recepción de la comunicación por el trabajador.

Se asumió una concepción multívoca del término “estabilidad”, que daba

categoría semejante a la falta grave (causal de despido) y a las situaciones

objetivas de la empresa (terminación de la relación por iniciativa del

empleador, previa autorización administrativa).

El problema se agravaba por no haberse contemplado en la ley algunas

causales individuales, relacionadas con la capacidad del trabajador.

En la nueva Ley se marcan claramente las diferencias entre las causas

genéricas de extinción del vínculo laboral y las específicas que tienen que

ver con el despido, materia esta última que es la única a la que se aplica el

concepto de la estabilidad laboral , y además se han agregado nuevas

causas de extinción.

ESTABILIDAD LABORAL Y DESPIDO

El despido es propiamente el campo al que se contrae la aplicación de la

estabilidad laboral, al ser ésta definida por la Constitución como la

prohibición del despido sin causa o ad nutum.

En esta parte del Decreto Legislativo 728 es clara la influencia estructural y

conceptual del convenio 158 de la OIT que trata sobre la terminación de la

relación de trabajo por iniciativa del empleador.

LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO

El Dec. Leg. 728 incorpora nuevas causas de despido, relacionadas con la

capacidad del trabajador concretamente.

El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida,

determinante para el desempeño de las labores;

El rendimiento deficiente del trabajador en relación a su capacidad y con el

rendimiento promedio en las labores y condiciones similares;

La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico

previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación

laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por

el médico para evitar enfermedades o accidentes.

Las dos primeras (detrimento de facultades o ineptitud, y rendimiento

deficiente) deberán ser perfilados más nítidamente por vía reglamentaría y

principalmente, jurisprudencial.

En lo relativo a la conducta del trabajador, se hace el distingo entre la falta

grave que es definida en abstracto como “ La infracción por el trabajador de

los deberes esenciales que emanen del contrato, de tal índole, que haga

irrazonable la existencia de la relación y otras causas. Las faltas graves son,

con apenas matices diferentes las mismas contempladas en la ley N° 24514

Las otras causas contienen importantes diferencias en la relación a la Ley

24514, a saber :

La condena penal por delito doloso faculta al despido aunque no se

produzca inasistencia al centro de trabajo. La ley 24514 equívocamente

parecía sancionar la privación de la libertad motivada para la reclusión penal

mientras que el Decreto Legislativo N° 728 sancionada al hecho del mismo

de la condena “Por delito doloso”, ya que la índole de la infracción hace que

quien la cometa sea un delincuente cuya permanencia en la empresa es

obviamente insostenible.

La inhabilitación que puede conllevar despido no sólo es la judicial, sino

también la administrativa, como por ejemplo la del chofer al que le cancelen

la licencia o brevete por conducir en estado de ebriedad.

PROCEDIMIENTO PARA EL DESPIDO

Un primer caso de gran importancia es que se desmitifica la

solemnidad ritual del despido al determinarse que es caso de

incumplimiento de las formalidades no esenciales, el juez debe igual

pronunciarse sobre el fondo del asunto.

La forma nunca puede subordinar al fondo, salvo cuando es de tal

naturaleza importante que de erige en elemento sustancial o ad valitatum

del acto de despido. Tal es el caso de la imputación de la causa, no sólo para

permitir el elemental derecho de defensa del trabajador frente a la

inconducta o incapacidad que se le causa, sino porque no puede ser

invocada en juicio aquella falta que no fue objeto de debido u oportuno

señalamiento.

DERECHOS DEL TRABAJADOR: LOS ASPECTOS PROCESALES .

Al haberse desritualizado el despido, haciendo prevalecer la verdad

real sobre la apariencia formal, el juez deberá pronunciarse sobre el fondo

aunque se hayan cometido leves infracciones formales en el trámite. Se

acaba así con la poca entera actitud de muchos jueces que se escudaban en

el incumplimiento del rito para evitar pronunciarse sobre la materia

sustantiva .

El juez, por otra parte, no tiene ya la facultad de ordenar reposiciones

transitorias si se han cumplido todas las formalidades requeridas, aunque sí

mantiene la de fijar asignación provisional.

Finalmente, el cambio más importante es el contenido en el

artículo 72 del Decreto, pues en el caso de trabajadores contratados a

partir de su vigencia, el juez podrá sustituir la reposición del trabajador por

el pago de una indemnización si las condiciones no hicieran razonable la

primera. Esta medida trascendental pone en manos del juez la

responsabilidad de sentenciar de acuerdo a lo que la razón y los hechos

imponen en determinadas situaciones de conflicto extremo.

DESPIDO NULO

El Decreto Legislativo N° 728 introduce una figura jurídica nueva en materia

de despido: el despido nulo, entendiendo como tal los despidos

antisindicales, los discriminatorios y los tengan por motivo la represalia o el

embarazo.

Nulo es inexistente; la nulidad de un despido, en los casos previstos

por la ley, conlleva, por tanto, tetrotraer las cosas de manera absoluta al

estado anterior. Este es un efecto más radical y eficaz que el previsto para

los casos comunes de despido injusto o incausado.

He aquí las principales diferencias:

No tiene el juez la facultad de sustituir la reposición por el pago de la

indemnización que le concede el artículo del Derecho Legislativo 728 en el

caso del Despido común.

Las remuneraciones dejadas de percibir se devengan desde el momento del

despido mismo común se devengan sólo desde la fecha de interposición de

la demanda.

Acarrea dificultad práctica la demostración del despido nulo, ya que más

que de causa habría que hablar de motivo, esto es, el resorte psicológico

que genera la decisión de despedir. El motivo es siempre subjetiva y, por lo

tanto, virtualmente indemostrable.

¿Quién lo prueba? El artículo 75 precisa al respeto que quién invoca a una

causa vinculada con la capacidad o con la conducta del trabajador, y deberá

probarla . Si lo hace, ya no interesan los motivos. Si no prueba la causa , en

cambio , y el trabajador le ha imputado o acusado de una motivación

innoble cualquiera de las señaladas en el artículo 65, es el trabajador el que

deberá demostrar que ese motivo existe. Si éste no lo prueba, el despido

será improcedente o injustificado, pero no nulo.

SITUACIONES DE EXCEPCION.

Se separan los cargos de dirección de los puestos de confianza, que

antes estaban mezclados indistintamente

Personal de dirección: Es el que ejerce representación general del

empleador frente a otros trabajadores o a terceros, que sustituye o

comparte con el empleador las funciones de administración y control, y de

cuya actividad o grado de responsabilidad depende el resultado de la

actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son los que laboran en contacto personal

directo con el empleador o su personal de dirección, teniendo acceso a

secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a

información reservada. Igualmente quienes presentan informes o dan

opiniones al personal de dirección, influyendo en la información de las

decisiones empresariales.

Quienes desempeñan cargos de dirección o de confianza no pueden

reclamar reposición en el empleo, sino sólo indemnización en caso de

despido injusto. Tal situación especial se extiende a aquellas actividades

reconocidas como “regímenes especiales”, de la que la más típica es

construcción civil, pero también a la micro y pequeña empresa. Calificando

como tal a la que cuenta con menos de 20 trabajadores.

CESE COLECTIVO POR CAUSA OBJETIVAS.

El artículo 86 separa a 4 grupos de causas, cada uno de los cuales

tiene un tratamiento procesal propio: caso fortuito y fuerza mayor;

liquidación y disolución, quiebra de la empresa; causa económica, técnica,

estructural o análoga, y por necesidad de funcionamiento de la empresa.

Sólo la última de estas causales interese destacar, por ser novedad

absoluta en nuestro ordenamiento.

De acuerdo al artículo 90 del Decreto Legislativo N° 728, el

empleador puede cesar, hasta el 5% de su personal durante cada año

calendario, abonándole la indemnización por despido injustificado y

obligándose a mantener el nivel normal del empleo mediante la cobertura,

dentro de los 60 de siguientes, de los vacantes producidas. Los trabajadores

reemplazantes deberán percibir las mismas condiciones de trabajo y

remuneraciones que los cesantes.

Esta es, sin duda, la causal que mayores dificultades de aplicación puede

tener, por su aparente vaguedad o imprecisión. Es también uno de los

aspectos más criticados de la ley.

Se piensa que constituye una causal abierta y, por lo tanto,

discrecional para el empleador, quién podría utilizarla para prescindir de

trabajadores “incómodos”. De ese modo, por la laxitud de la causal, se

estaría cohonestando un verdadero despido arbitrario.

No advierten los detractores dos aspectos capitales, que derivan de la

ubicación de esta causal dentro del capítulo del cese colectivo por causas

objetivas. Dichos aspectos son, precisamente, que debe tratarse de un cese

colectivo y que la causa debe ser objetiva. Ello elimina de raíz la presunta

violación al principio constitucional de la estabilidad. En efecto:

El cese debe comprender a un grupo o conjunto de trabajadores afectados

por la existencia de una situación común a todos ellos.

No se trata de que el empleador pueda espigar entre todos sus trabajadores

y decidir a capricho a quienes va a privar de su empleo, o que sobre cada

uno de los laborantes penda una suerte de “espada de Democles”, que

habrá de caerle a aquél que arbitrariamente escoja el empleador, sino de la

existencia de una causa de naturaleza colectiva, es decir que afecte a un

sector determinado de la población laboral.

La causa que se invoque debe ser demostrable. No puede depender de la

sola voluntad patronal, si no que, como expresa la rúbrica debe ser

“objetiva”.

El problema exegético se traslada entonces, de la teoría a la práctica.

¿Cuáles son o cuales pueden ser esas causas objetivas basadas en las

necesidades?

La respuesta tiene que ser casuística, por vía de ejemplos, he aquí algunos:

El caso de una empresa petrolera que explota plataformas “off-shore”, a las

que abastece mediante un engorroso sistema de remolcador, chatas y

lanchones. Si dicha empresa se decidiera a reemplazar el sistema por uno

más moderno, rápido y eficiente mediante helicópteros, es obvio que puede

reemplazar al personal de mar por personal aéreo.

Cualquier otra solución a ese caso, distinta de la prevista en la ley, resulta

insatisfactoria, salvo, tal vez, la capacitación del personal, es decir, su

reconversión técnica; pero, ¿ resulta razonable suponer que es posible

hacer de un buen patrón de remolcador un piloto de helicóptero confiable?

La sustitución en bloque de tareas que obsolecen rápidamente- caso del

télex frente al fax, la máquina de escribir, la teneduría de libros contables y

otros frente a las computadoras, etc.

Adviértanse que a través de esta causal no se produce una reducción de la

planilla: la ley exige la sustitución del personal cesante por personal nuevo

con remuneraciones y beneficios por lo menos iguales, si no superiores. El

trauma social de los ceses se ve compensando por las nuevas contrataciones

subsiste, si el trauma individual, pero ¿hay otra solución?

Polémica, audaz, la incorporación de esta causal introduce aires de

modernidad a la ley al favorecer la capacitación y la reconversión, que

habrán de ser cuestiones vitales para las empresas y para el país si de

verdad logran insertarse y afrontar los desafíos de una competencia

implacable en una economía mundial globalizada. El tiempo y los

pronunciamientos administrativos deberán perfilar mucho mejor esta

novedosa figura.

Como en efecto lo fue, aunque con clara intencionalidad política por 20

senadores, mayoritariamente aprista, con argumentos de una inconsistencia

y de una pobreza conceptual realmente pasmosas, imperdonables dada la

alta investidura de los accionantes.

Esta forma de control de la constitucionalidad es conocida como oblicua o

indirecta a diferencia de la que corresponde al TGC que es directa. Las otras,

que son la relación colectiva de trabajo, el derecho procesal del trabajo y

aquellos institutos vinculados a las relaciones con el Estado (derecho

tutelar) o con las situaciones anteriores, posteriores o paralelas a la relación

laboral, tales como los mecanismos de empleo, capacitación laboral,

seguridad social, etc; son también partes importantes de este derecho, pero

nos limitaremos a tratar exclusivamente el tema del epígrafe.

Si entendemos el derecho individual de trabajo, como “el conjunto de

normas jurídicas que fijan las bases generales que deben regular las

prestaciones individuales de servicios...” (1).Las relaciones individuales de

trabajo, comprenderán principalmente la regulación de las distintas

modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las

peculiaridades de tal contratación, especialmente en lo relacionado con su

formación y extinción, las reglas aplicables a la prestación del trabajo, la

forma de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en la

materia”(2).

1.- Definición

En concordancia con las nociones expuestas, podemos definir entonces al

contrato individual de trabajo, como el “ acuerdo de voluntades en virtud

del cual el trabajador se compromete libremente a prestar sus servicios al

empleador en forma personal y subordinada, por tiempo indeterminado o

sujeto a modalidad a cambio de una remuneración (3).

Acuerdo de voluntades como acto jurídico generador, libertad de

contratación propia de la autonomía de la voluntad consagrada en la

Constitución (Art. 2, Inciso 13 y Art. 42), servicios personales y subordinados

como característica propia de la relación laboral y duración indeterminada

como presunción propia de la continuidad como principio de la relación

laboral, o modal como excepción a dicho principio y siempre en los casos y

bajo la forma que señala la ley.

Desde luego que para nosotros queda superada la disquisición por la que se

contrapone relación laboral como hecho del trabajo con consecuencias

jurídicas y contrato de trabajo (teorías de la incorporación al empleo y el

contrato, como hechos generadores) pues consideramos que en la raíz de

toda relación laboral hay un contrato entendido como acuerdo de

voluntades que crea la relación laboral, aun cuando esta se encuentre

regida por un derecho tutelar o estatuto imperativo de observancia

obligatoria para las partes.

Forma, Duración y Prueba del Contrato.

2.1 El contrato de trabajo no es formal, salvo las excepciones legales que

señalaremos mas adelante, de tal manera que se perfecciona por acuerdo

de voluntades y por su ejecución por el trabajador.

Puede decirse entonces que el contrato individual de trabajo puede ser

verbal o escrito, requiriéndose esta ultima forma en los casos expresamente

señalados por la ley, como son el contrato a tiempo particial (D.Leg. 728,

Art. 37); los contratos sujetos a modalidad que además deben ser

aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo (D. Leg. 728, Art.

115); el contrato a plazo fijo del Régimen de Exportación de productos No

Tradicionales que debe ser aprobado por la autoridad

administrativa de trabajo (D. L. 22342, Art. 32 D. Leg. 728. Art. 123); el

contrato en zonas Francas, Industriales y Turísticas (D. Legs. 704 Arts.

14,15,16 y 728, Arts. 124 y 126); el contrato de embarque conforme al

Reglamento de Capitanías y de la Marina Mercante Nacional; el contrato de

artistas, remitiendo copia de la Autoridad de Trabajo (D. L. 19479 y D. S.

049-89-TR del 31.10.89); el contrato de los maestros de educación

particular, remitiendo copia al ministerio de trabajo y a la dirección regional

o zonal de educación (D. S. 05-84-ED del 15-02-84); el contrato de trabajo de

extranjeros (D. Leg. 689); y el contrato de trabajo temporal de deportistas

profesionales (D. Leg. 328 del 01-02-85).

2.2 La duración del contrato del trabajo tal como lo hemos señalado en la

definición (ver 1. supra) puede ser por tiempo indeterminado o sujeta a

modalidad.

En principio, se presume que toda relación laboral es a tiempo

indeterminado pues la continuidad en el empleo, como principio del

derecho laboral, supone que el trabajador ingresa a trabajar con animo de

permanecer en el trabajo mientras desee y pueda hacerlo; es decir,

mientras no se encuentre comprendido en una situación de terminación o

extinción de la relación laboral.

Por ello, la carga de la prueba sobre la duración de los servicios recae en el

empleador. Es decir conforme lo señalado acertadamente la RTT de 9-4-1

(4);acreditada al existencia de una relación laboral corresponde al

empleador probar la eventualidad del servicio; caso contrario, se presume

que estos prestan a plazos indeterminados.

En cuanto a los contratos sujetos a modalidad, estos pueden celebrarse por

excepción; es decir, requieren de causa que los justifique, pues se trata de

contratos para obra o servicio determinado, o sometidos a condición a

plazo, siempre en aquellos casos y con los requisitos que señala la ley (fondo

y forma).

El D. Leg. N° 728, señala a su Art. 37° precisamente este requisito al

establecer los principios antes señalados: y

La presunción de continuidad del contrato; y

El carácter excepcional de los contratos modales.

Así mismo, la referida disposición señala que pueden celebrarse dentro de

los principios anunciados, contratos a tiempo parcial ( partime Job) sin

limitación alguna. Estos contratos implican jornadas menores o reducidas o

el conocido medio tiempo.

2.3 La prueba de la existencia del contrato de trabajo recae sobre el

trabajador, tal como lo señalan las RTT del 24-11-82 y 14-3-85

Sin embargo, es importante señalar que acreditado o admitido el vinculo

laboral, la prueba sobre tu naturaleza (dependiente o no) o de sus

características es de cargo del empleador y están vinculadas al principio de

la primacía de la realidad conforma al cual el contenido prevalece sobre la

forma .En otras palabras, los hechos que fluyen de la presentación laboral,

priman sobre lo pactado en el contrato o sobre lo que aparezcan los

documentos de la empresa .

Las RTT del 22-5-80, 26-9-90, 9-9-88 y 21-11-88, establecen que en la

determinación del vinculo laboral dependiente (naturaleza y características)

prima el contenido de la relación sobre los documentos (contratos) suscritos

y sobre las denominaciones que las partes hayan adoptado, pues el contrato

de trabajo es un contrato realidad.

Evidentemente, que este principio va mas allá de la simple prueba del

contrato o de su calificación, pues tiene aplicación en todos los aspectos de

la realidad laboral vinculados a la falta de concordancia entre realidad y

forma.

Objeto del Contrato y Elementos Tipificantes.

3.1 El contrato individual de trabajo, tiene por objeto la prestación laboral

subordinada por parte del trabajador. De allí su carácter ético social, ya que

el trabajo por ser humano, personal, vital, alimenticio, social y medio de

realización personal, es inseparable de la persona física que lo realiza,

convierte a esta protagonista de la presentación en el objeto de esta, no es

un sentido de mercancía sino como centro de imputación de derechos y

deberes propios de la prestación y como elemento fundamental de la

producción.

Por ello, el objeto debe ser determinado o determinable (índole de los

servicios), licito o no prohibido por la Ley y posible física y jurídicamente,

pudiendo pactarse desde luego las condiciones que acuerden las partes, sin

contravenir garantías y derechos acordados por la Ley o convenios de

colectivos o individuales, con carácter irrenunciable, principio laboral

consagrado en el Articulo 57 de la Constitución.

3.2 Sus notas típicas, son las de presentación personal, subordinación,

exclusividad, profesionalidad, continuidad, generosidad. La presentación

personal es propia de la relación laboral pues el trabajo, como dijimos, es el

objeto de ella, no deslígale de la persona del trabajador, quien no puede ser

reemplazado por decisión propia. Tal potestad corresponde solamente al

empleador, titular del poder directivo o jerárquico, que implica “Aspectos

básicos referidos a su facultad organizativa, a la sumisión del trabajador y al

ejercicio de ciertas facultades disciplinarias dentro de la empresa” .

La subordinación es propia del trabajo por cuenta ajena o dependiente, en

que las decisiones deben tomarse por quien contrata los servicios y puede

definirse según señala Cabanellas, como “el estado de limitación de

autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido en sus

presentaciones, por razón de su contrato” .

La exclusividad, debe ser entendida como consecuencia de la presentación

laboral, personal y subordinada, como el derecho que tiene el empleador de

contar con los servicios del trabajador durante el tiempo y condiciones

pactadas, en forma exclusiva. De allí que constituya falta grave, conforma al

articulo 61 del Decreto Legislativo 728, el quebrantamiento de la buena fe

laboral, y la competencia desleal.

La profesionalidad debe ser entendida como la capacidad o especialidad en

el trabajo, producto del desempeño de las funciones asignadas durante el

período razonablemente prolongado de la presentación laboral.

La continuidad, no es más que el derecho que tiene el trabajador de

permanecer en su trabajo al servicio del empleador, mientras quiera o

mientras hacerlo. Es decir, que la actividad laboral no modal, que es aquella

que se desarrolla a plazo indeterminado, sólo puede ser interrumpido por

causas objetivas. De allí se desprende, como bien señala Plá Rodríguez (10),

la presunción de plazo indeterminado del contrato de trabajo, salvo prueba

en contrario; la flexibilidad para admitir transformaciones del contrato; el

mantener el contrato a pesar de incumplimiento o nulidades; las

inadmisibilidad de la rescisión unilateral por el empleador sin causa

justificada; la interpretación de las interrupciones de los contratos como son

simples suspensiones y la prolongación de los contratos en casos de

sustitución del empleador (continuidad del empleo por sucesión).

La onerosidad proviene de las características señaladas en el numeral 3.1.,

por las cuales y de acuerdo con la garantía del Artículo 42 de la constitución,

no puede existir trabajo sin la debida remuneración.

Capacidad de las partes y aprobación.

Para celebrar contrato de trabajo, es necesario tener 18 años de edad (Art.

42 del Código Civil o contar, tanto para contraerlo como para resolverlo, con

autorización de quien tiene la patria potestad, si el contratante es menor de

18 años.

Los cónyuges, tienen la libertad de actividad laboral. Con el asentimiento

expreso o tácito del otro cónyuge, pudiendo intervenir el juez en caso de

negativa de uno de ellos, conforme los dispone el artículo 293 del Código

Civil.

Tratándose de contratos modales y en aquellos casos señalados en el

numeral 2.1, se requiere aprobación del contrato, aunque ésta se produce a

la sola presentación del mismo a la Autoridad Administrativa de Trabajo

conforme a las normas de D. Leg. N° 728.

El contrato individual a palzo indeterminado, no requiere aprobación

conforme los dispone el D. S. 5-86-TR del 20-1-86

Período de prueba.

El período de prueba en los contratos a plazo indefinido es de tres meses, a

cuyo término el trabajador alcanza estabilidad en el empleo, conforme al

artículo N° 43 del D. Leg. 728.

Sin embargo, de acuerdo con la misma norma, se puede pactar en contrato

escrito un período mayor, cuando las labores a desarrollarse requieran de

un período de capacitación o adaptación. O que por su naturaleza justifique

tal prolongación. La ampliación o prolongación del período inicial, de seis

meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el caso de

personal de dirección o que desempeña cargos de confianza.

El artículo 44 de la misma ley, señala que se encuentra exonerados del

período de prueba los trabajadores que ingresen por concurso; los que

ingresen, salvo que lo hagan en puesto cualitativa y notoriamente distinto al

que ocupará anteriormente; y en aquellos casos en que se haya estipulado

expresamente.

El porcentaje de personal en período de prueba en una empresa, conforme

al Artículo 45, no puede exceder de 10 % del total de trabajadores, salvo

inicio o ampliación de actividades u otra eventualidad debidamente

comprobada, así como en los contratos de trabajo para exportación no

tradicional o en zonas francas industriales y turísticas.

Contratos sujetos a Modalidad.

Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo exija la naturaleza temporal

o accidental del servicio u obra ejecutarse o en cualquier caso no

contemplado en la Ley, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal

y su duración adecuada al servicio a prestarse. Se exceptúan los contratos

de temporada e intermitentes que por su naturaleza pueden ser

permanentes (11).

Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo

modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese.

6.1.- Son contratos de naturaleza temporal:

Los de inicio o incremento de actividad, entendiéndose por tales, tanto el

inicio de la actividad productiva, como la posterior apertura de nuevos

establecimientos o mercados, o el inicio de nuevos establecimientos o

mercados, o el inicio de nuevas actividades o incrementos de las existencias

en la empresa.

Los que se celebran por necesidades del mercado, para atender

incrementos coyunturales de producción por variaciones sustanciales de la

demanda, aún tratándose de actividades ordinarias de la empresa que no

pueden ser satisfechas por el personal permanente, debiendo constar en el

contrato la causa objetiva. No se incluyen las variaciones de carácter cíclico

o de temporada que se producen en actividades estaciónales.

Los de reconversión empresarial, son los celebrados en caso de

sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la

empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las

maquinas equipos, instalaciones, medios de producción sistemas, métodos

y procedimientos productivos y administrativos.

6.2.- Son contratos de naturaleza accidental:

El contrato ocasional para atender necesidades transitorias distintas a la

actividad habitual del centro de trabajo.

El de suplencia, para sustituir a un trabajador estable con vínculo

suspendido por causa prevista en la ley o en disposiciones convencionales.

El puesto se reserva al titular quien, al reingresar, extingue la suplencia. Se

incluyen en este caso, la cobertura de puestos de trabajo estables

cuyo titular por razones administrativas debe desempeñar otro cargo en la

empresa o centro de trabajo en forma temporal.

De emergencia, para cubrir las necesidades provenientes de caso fortuito o

fuerza mayor.

6.3.- Son contratos para obra o servicio:

El celebrado con objeto previamente establecido y de duración

determinada.

Intermitente, es el celebrado para cubrir actividades permanentes pero

discontinuas. Pueden celebrarse con el mismo trabajador, quien tiene

preferencia para la contratación sucesiva.

Debe contener las condiciones para su renovación en cada oportunidad,

considerándose como tiempo de servicios, el efectivamente laborado.

De temporada, es aquel que se cumple en determinadas épocas del año y

se repiten en períodos equivalentes en cada ciclo, en función a la

naturaleza de la actividad productiva. En ellos debe constar la duración de

la temporada, el preaviso de 10 días antes de su conclusión si la temporada

dura más de tres meses, la naturaleza de la actividad de la empresa,

establecimientos o explotación y la naturaleza de las labores del trabajador.

El contrato por tres temporadas otorga derecho a ser contratado por las

siguientes, si la suma de los períodos laborados supera en conjunto el año

calendario, computado a partir de la primera temporada de trabajo. Para

hacerse efectivo el derecho, el trabajador debe presentarse al empleador

quince días antes del inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su

derechos.

Se asimila al régimen de temporada, las actividades feriales y los

incrementos regulares y periódicos del nivel de actividad normal de la

empresa por aumento sustancial de la demanda en una parte del año, en los

casos de actividad continua y permanente de la empresa durante todo el

año.

6.4.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, deben constar por

escrito, en triplicado y ser presentados a la Autoridad Administrativa de

Trabajo, debiendo constar en ellos la duración, causas objetivas de la

contratación y demás condiciones de la relación laboral. Su aprobación es

automática a sola presentación, debiendo contener la solicitud una

declaración jurada sobre la naturaleza accidental o temporal del contrato.

Ello no impide la verificación posterior por la Autoridad Administrativa de

Trabajo, la cual si establece que la declaración jurada es falsa, el contrato se

considera como una plazo indeterminado, sin perjuicio de la multa

respectiva y la pertinente responsabilidad penal.

6.5.- Los contratos a plazo fijo no podrán exceder de los siguientes plazos:

Tres años el contrato de inicio o incremento de actividad.

Dos años el de reconversión empresarial.

Seis meses al año los contratos por necesidad de mercado y el contrato

ocasional.

Lo que dure la emergencia o no más de un año, cuando se trata del

contrato de emergencia.

La duración que sea necesaria cuando se trate de contratos de suplencia,

obra determinada o servicio específico, intermitentes y de temporada (estos

últimos pueden ser permanentes si su naturaleza lo permite).

Dentro de los plazos máximos y sin excederlos pueden celebrarse contratos

por períodos menores o celebrarse en forma sucesiva en las distintas

modalidades sin exceder a tres años.

En los contratos de obra determinada o servicio específico pueden

celebrarse las renovaciones que sean necesarias para su cumplimiento.

En general, los contratos a plazo fijo terminan automáticamente a su

vencimiento sin necesidad de aviso previo.

6.6.- El período de prueba no es aplicable a los contratos sujetos a

modalidad; sin embargo, puede estipularse en el contrato un período de

prueba que no podrá exceder de tres meses.

6.7.- Los contratos sujetos a modalidad se consideran de duración

indeterminada:

cuando el trabajador continúa trabajando vencido el contrato o sus

prorrogas, si éstas exceden el límite máximo permitido.

Cuando en los contratos de obra determinada o servicio específico, el

trabajador continúa trabajando concluída la obra o el servicio específico, el

trabajador continúa trabajando concluída la obra o el servicio.

Si la labor desempeñada no corresponde a la labor contratada (primacía de

la realidad).

Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora al servicio al vencimiento

del término legal o convencional y el trabajador continúa trabajando.

6.8.- Otros contratos sujetos a modalidad son:

Los de exportación no tradicional, establecidos por el D. L. 22342, que

permite contratar en forma temporal, sucesiva y renovada trabajadores

para atender operaciones de producción para exportación, sin otros

requisitos que un contrato o programa de exportación y las exigencias

señaladas en el numeral 6.4 supra.

Se exceptúa del régimen a los trabajadores de la empresa dedicados a la

producción de bienes para el mercado interno, los cuales deben ser

estables.

Zonas Francas industriales y turísticas: gozan del mismo régimen que la

exportación no tradicional de acuerdo con lo dispuesto por el D. Leg. 704,

estando además exceptuadas de aplicar el régimen de participación en las

utilidades, gestión y propiedad de la empresa.