Gent 17 februari 2005. De onderzoeks-, informatie- en … · 2010. 6. 7. · Faculteit...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2008-2009

Gent 17 februari 2005. De onderzoeks-, informatie- en

raadgevingsplicht van de notaris inzake handelings(on)bekwaamheid.

Masterproef van de opleiding “Master in het Notariaat”

Filip MAERTENS

(studentennummer 20031365)

Promotor: Prof. dr. C. ENGELS

Commissarissen: Prof. dr. A. WYLLEMAN

Prof. dr. J. BAEL

Inhoudsopgave.

I. Inleiding...........................................................................................................................................1

II. Een overzicht van de feiten............................................................................................................1

Hoofdstuk 1. De oorsprong van de onderzoeks-, informatie- en raadgevingsplicht van de notaris...5

Hoofdstuk 2. De draagwijdte en de inhoud van de onderzoeks-, informatie- en raadgevingsplicht ..8

Afdeling 1. Inhoud, voorwerp en reikwijdte van de plichten ....................................................8

Afdeling 2. De kenmerken van de plicht .................................................................................11

§1. De raadgeving moet volledig zijn.............................................................................11

§2. De plicht tot raadgeving is betrekkelijk en beperkt ..................................................12

A. Aard van de raadgeving ....................................................................................12

1. De notaris beslist niet...................................................................................12

2. De raadgeving strekt tot alle partijen...........................................................13

3. Niemand kan het onmogelijke doen ............................................................13

4. Medewerking van de partijen ......................................................................14

B. De context waarin de raadgeving gegeven wordt .............................................15

1. Kennis en ervaring van de partijen ..............................................................15

2. De graad van urgentie ..................................................................................16

3. Trouwe cliënten of een toevallige cliënt? ....................................................17

4. Onderhandse akten.......................................................................................17

5. Openbare verkoop........................................................................................17

Afdeling 3. Begunstigden van de plicht ..................................................................................18

Afdeling 4. Tijdstip waarop de verplichting vervuld moet zijn...............................................20

Afdeling 5. De juridische aard van de verplichting.................................................................21

Hoofdstuk 3. De aansprakelijkheid van de notaris in het kader van de onderzoeks-

en bijstandsverplichting en de problematiek van het bewijs ......................................22

Afdeling 1. Bestanddelen.........................................................................................................22

Afdeling 2. De problematiek van wat bewezen moet worden en door wie .............................23

Hoofdstuk 4. De onderzoeksplicht met betrekking tot onbekwaamheden .......................................25

Afdeling 1. Iedereen is handelingsbekwaam, tenzij dit beperkt wordt....................................25

Afdeling 2. Publiciteitssystemen met betrekking tot onbekwaamheid....................................26

§1. De verlengde minderjarigheid ..................................................................................27

A. Wat is het? ........................................................................................................27

B. Omvang van de onbekwaamheid ......................................................................27

C. Publiciteit ..........................................................................................................27

§2. Het voorlopig bewind ...............................................................................................28

A. Wat is het? ........................................................................................................28


C. Publiciteit ..........................................................................................................28

§3. De gerechtelijke onbekwaamverklaring ...................................................................30

A. Wat is het? ........................................................................................................30


C. Publiciteit ..........................................................................................................30

§4. De bijstand van een gerechtelijk raadsman ..............................................................30

A. Wat is het? ........................................................................................................30


C. Publiciteit ..........................................................................................................31

§5. De wet van 1 juli 1964 tot bescherming van de maatschappij tegen abnormalen

en gewoontemisdadigers en plegers van bepaalde seksuele strafbare feiten............32

A. Wat is het? ........................................................................................................32


C. Publiciteit ..........................................................................................................32

§6. De bescherming van de persoon van de geesteszieke ..............................................32

A. Wat is het? ........................................................................................................32


C. Publiciteit ..........................................................................................................33

§7. De collectieve schuldenregeling ...............................................................................33

A. Wat is het? ........................................................................................................33


C. Publiciteit ..........................................................................................................34

§8. Het gerechtelijk akkoord...........................................................................................34

A. Wat is het? ........................................................................................................34


C. Publiciteit ..........................................................................................................35

§8bis. Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen ......................................36

A. Wat is het? ........................................................................................................36


C. Publiciteit ..........................................................................................................36

§9. Het faillissement .......................................................................................................37

A. Wat is het? ........................................................................................................37


C. Publiciteit ..........................................................................................................38

§10. Het rechterlijk verbod om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden

uit te oefenen...........................................................................................................38

A. Wat is het? ........................................................................................................38


C. Publiciteit ..........................................................................................................39

Afdeling 3. De rol van de notaris.............................................................................................40

Afdeling 4. Evaluatie van de huidige middelen en gebruiken in de notariële praktijk ...........43

§1. De CAPA-databank (en het Rijksregister) ...............................................................44

§2. Clausules voorzien in akten ......................................................................................45

Afdeling 5. Voorstellen tot aanvulling van de onderzoeksmogelijkheden..............................46

Besluit ...............................................................................................................................................49

Bibliografie .......................................................................................................................................50

Bijlage: arrest hof van beroep Gent 17 februari 2005 ..........................................................................

1

I. Inleiding.

1. Het arrest van het hof van beroep te Gent van 17 februari 20051 heeft betrekking op de

onderzoeksplicht van de notaris inzake handelingsonbekwaamheid. In deze masterproef worden

eerst de onderzoeks-, informatie- en raadgevingsplicht van de notaris onderzocht. Na het zoeken

naar de oorsprong hiervan, wordt ingegaan op een aantal aspecten van deze verplichtingen in het

algemeen. Deze kunnen heel variabel zijn naargelang de situatie. Ze zijn ook zeer uitgebreid en

nemen nog altijd in omvang toe. Al deze facetten komen afzonderlijk aan bod. We bespreken ook

de aansprakelijkheid bij eventuele tekortkomingen aan deze plichten, waarbij vooral ingegaan wordt

op de problematiek van het bewijs.

In een vierde deel komt in detail de onderzoeksplicht inzake handelingsonbekwaamheid aan bod.

Hierbij wordt alleen ingegaan op de rechtsonbekwaamheden van natuurlijke personen. Elk “statuut”

wordt omschreven, de omvang van de onbekwaamheid bepaald en de publiciteitsvorm(en) ervan

besproken. De vaststelling dat er zeer verscheidene publiciteitssystemen gebruikt worden, maakt het

werk van de notaris er niet eenvoudiger op.

Er wordt nagezien wat de notaris moet of kan doen om zijn onderzoeksplicht zo goed mogelijk te

vervullen. Enkele suggesties ter aanvulling van de publiciteit komen aan bod. Zo proberen we de

bestaande mogelijkheden te optimaliseren zodat een meer sluitende controle op

handelingsonbekwaamheden voor een grotere rechtszekerheid kan zorgen.

II. Een overzicht van de feiten.

2. Bij beschikking van 17 juni 1997 plaatst de vrederechter van het eerste kanton Ieper, mevrouw

Rita W. onder voorlopig bewindvoering. Advocaat J.M. C. te Ieper wordt aangesteld als voorlopig

bewindvoerder. De beschikking wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 27 juni 1997. De

enige reden waarom het voorlopig bewind wordt ingesteld, is omdat R. W. moeilijk kan rekenen en

bijgevolg zonder bijstand haar goederen moeilijk kan beheren.

R. W. gaat een kredietovereenkomst aan ten belope van 12.349,68 EUR (500.000 BEF) in

hoofdsom. Deze kredietovereenkomst komt tot stand door de aanvaarding van het aanbod bij

kredietbrief van 27 mei 1998, onder voorwaarde van een inschrijving van een hypotheek in tweede

rang (op de onverdeelde helft in een woonhuis met aanhorigheden) alsook van een cessie van

levensverzekering. De akte houdende hypotheekvestiging wordt verleden op 16 juni 1998 voor de

notaris. Dezelfde dag wordt de kredietopening opgetrokken naar 16.137,84 EUR (651.000 BEF) om

bij kredietbrief van 7 september 1999 te worden herleid tot 15.790,82 EUR (637.000 BEF).

1 Gent 17 februari 2005, T.Not. 2006, 91.

2

3. In 2001 blijft R. W. achterstallig. Het krediet wordt van rechtswege ontbonden en het

totaalbedrag opeisbaar gesteld. Advocaat J.M. C. richt in haar hoedanigheid van voorlopig

bewindvoerder op 6 april 2001 een brief aan de kredietverlener. Hierin laat zij weten dat het krediet

werd verstrekt ná haar aanstelling en publicatie van de aanstelling en dit haar dus niet tegenstelbaar

is en bovendien ten onrechte werd verleend. Ze laat ook uitdrukkelijk verstaan dat de terugbetaling

via haar niet kan geschieden “aangezien de lening werd toegestaan aan iemand die

handelingsonbekwaam is”.

Bij schrijven van 6 november 2001 wordt de notaris voor wie de akte houdende hypotheekvestiging

van 16 juni 1998 werd verleden, door de raadsman van de kredietverlener aansprakelijk gesteld

“wegens het niet voorafgaandelijk consulteren van het centraal register van de

onbekwaamverklaarden en onder voorlopig bewindvoering geplaatsten bij de federatie van de

notarissen”. Alzo wordt de notaris in gebreke gesteld voor een totaalbedrag van 15.323,02 EUR

(618.129 BEF), waarvan 13.183,70 EUR (531.829 BEF) uit hoofde van het hypothecair krediet en

2.139,32 EUR (86.300 BEF) uit hoofde van een eveneens verstrekt eurochequekrediet van 1.239,47

EUR (50.000 BEF) in hoofdsom aan zowel mevrouw W. als haar vriend, de heer Christophe S.

De notaris wijst deze aansprakelijkheid af bij een antwoordschrijven van 21 januari 2002, stellende

dat er voor hem geen aanleiding was om aan de bekwaamheid van R. W. te twijfelen.

4. Appelante gaat op 12 april 2002 over tot dagvaarding. Hierbij vordert ze de veroordeling van

geïntimeerde tot betaling van de som van voormelde 15.323,02 EUR (618.129 BEF) méér de

intresten aan de wettelijke rentevoet vanaf de aangetekende ingebrekestelling van 6 november 2001

tot de dag der volledige betaling. De notaris betwist welkdanige professionele fout en benadrukt dat

hij R. W. pas voor een eerste maal zag bij het verlijden van de notariële akte en zij er op dat

ogenblik volkomen normaal uitzag. Hij wijst er op dat zijn opdracht énkel bestond in het verlijden

van de notariële akte met het oog op de hypothecaire inschrijving waarvan het ontwerp hem vooraf

door appelante in extenso was overgemaakt.

De rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, wijst op 28 oktober 2003 de vordering af,

overwegende dat het niet tot de wettelijke of normale zorgvuldigheidsplicht van een notaris behoort

om de door de Federatie van de Notarissen bijgehouden databank “steevast” te raadplegen bij het

verlijden van een akte, dan énkel wanneer kan getwijfeld worden aan de handelingsbekwaamheid

van diegene die voor hem verschijnt, hetgeen volgens het hof in casu niet aangetoond is.

Appelante tekent tijdig en op regelmatige wijze beroep aan tegen dit vonnis en beoogt met haar

hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en de toekenning van haar oorspronkelijke

vordering méér de gedingkosten der beide aanleggen. Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid

van het hoger beroep en de bevestiging van het vonnis a quo.

3

5. Het hof van beroep te Gent, eerste kamer, spreekt zich op 17 februari 2005 uit over het hoger

beroep. Het hof wijst er op dat op een notaris, benevens de wettelijke verplichtingen zoals

opgenomen in de organieke wet notariaat, ook een bijstandsplicht rust, waarvan de onderzoeken

informatieplicht deel uitmaken. Deze verplichtingen moet in redelijkheid beoordeeld worden.

Hiertoe moet onder meer rekening gehouden worden met de aard en complexiteit van de akte, de

onderlegdheid en de ervaring van de partijen zelf en de hoegrootheid van de inbreng van de notaris.

Het model van een normaal, voorzichtig en redelijk notaris die in dezelfde feitelijke

omstandigheden handelt, geldt als beoordelingscriterium. Het hof is van oordeel dat de notaris in de

uitoefening van zijn functie als openbaar ambtenaar niet is afgeweken van dit model. Daarnaast

deelt ze de mening van de eerste rechter dat het niet tot de taak behoort van een notaris om

“steevast” de door de Federatie van Notarissen opgerichte databank van onbekwaamverklaarden en

onder voorlopig bewind geplaatsten te raadplegen telkens hij een notariële akte moet verlijden. Het

hof vraagt zich trouwens af in hoeverre deze “Capa-databank” reeds bestond op 16 juni 1998 en in

welke mate deze accuraat en consequent wordt bijgehouden. Met een eenvoudige outprint had

kunnen aangetoond worden dat de beschikking van de vrederechter d.d. 17 juni 1997 wél was

opgenomen in de databank, aldus het hof. Evenmin behoort het tot de normale taak van een notaris

“steevast” de Belgische Staatsbladen te controleren wanneer een partij zich bij hem aandient met

het oog op het verlijden van een akte. Het is “een schier onmogelijke opdracht die buiten de

grenzen van de redelijkheid valt” oordeelt het hof van beroep. Deze controle is enkel vereist

wanneer er afdoende aanwijzingen zijn van die aard om te twijfelen aan de handelingsbekwaamheid

van een verschijnende partij. Hij dient hieromtrent de partijen ook in te lichten.

6. In de beschikking van de vrederechter stond reeds dat “betrokkene een normaal gesprek kan

voeren over alledaagse onderwerpen, normaal maar traag kan lezen en normaal kan schrijven…”.

Omdat R.W. moeilijk kan rekenen en bijgevolg zonder bijstand haar goederen beheren, werd ze

onder voorlopig bewind geplaatst. Het hof neemt hieruit aan dat R.W. zich inderdaad normaal

gedroeg ten tijde van het ondertekenen van de akte en er aldus voor de notaris geen reden was om

de handelingsbekwaamheid van R.W. nader te onderzoeken. De notaris heeft ten andere mevrouw

W. maar éénmaal ontmoet, daar het volledige ontwerp van de akte hypothecaire kredietopening

door appelante reeds vooraf, op 29 mei 1998, was overgemaakt aan geïntimeerde. Op het moment

van de ondertekening van de notariële akte gedroeg zij zich normaal en was er volgens de notaris

géén reden om te twijfelen aan haar handelingsbekwaamheid. Het hof meent dit te kunnen

aannemen daar uit het medisch-psychiatrisch onderzoek (dat noodzakelijk was in het kader van

artikel 488bis e.v. Burgerlijk Wetboek in de procedure voor de vrederechter te Ieper) gebleken is

4

dat zij “weliswaar minder begaafd is en ernstige beperkingen op het vlak van wiskunde en rekenen

vertoont, toch goed georiënteerd is in plaats, tijd en persoon.”.

Er wordt bovendien opgemerkt dat de notariële akte zelf enkel tot doel had de hypothecaire

inschrijving mogelijk te maken. De daadwerkelijke kredietovereenkomst was voordien reeds tot

stand gekomen door aanvaarding door mevrouw R.W. die de kredietbrief ondertekende op 27 mei

1998. Appellante en mevrouw W. hadden hiervoor onderhandeld. Bovendien werden nog

bijkomende kredieten verstrekt. Appelante had dus – via haar aangestelde – meermaals contact met

R.W.. Als deze niets gemerkt heeft, hoe kan zij dan verwachten van de notaris – die R.W. slechts

éénmaal ontmoette – dat deze iets “verdachts” moest opgemerkt hebben bij mevrouw W.?

7. Het hof van beroep te Gent komt tot het besluit dat de notaris niet de databank of het Belgisch

Staatsblad diende te controleren, daar zijn inbreng in casu miniem was en “zijn opdracht bestond

énkel in het verlijden van de notariële akte, noch min, noch meer”.

Aldus verklaart het hof het hoger beroep ongegrond en is ze het eens met de eerste rechter – in het

licht van de specifieke omstandigheden eigen aan de zaak – dat de notaris gehandeld heeft zoals het

een normaal, zorgvuldig en redelijk notaris in gelijkaardige omstandigheden betaamt en er

bijgevolg géén fout of nalatigheid aanwezig is in de zin van de artikelen 1832 en 1383 van het

Burgerlijk Wetboek.

5

Hoofdstuk 1. De oorsprong van de onderzoeks-, informatie- en raadgevingsplicht van de

notaris.

8. De notaris oefent een beroep uit met een gemengd karakter.2 Enerzijds treedt hij op als openbaar

ambtenaar die bekleed is met een deel van het overheidsgezag en die aldus bevoegd is om onder

andere authentieke akten te verlijden die uitvoerbare kracht bezitten indien ze voorzien werden met

de formule van tenuitvoerlegging.3 Anderzijds treedt hij op als juridisch raadsman of dienstverlener

die zijn cliënten desgewenst met raad en daad bijstaat, zelfs zonder dat er een akte verleden wordt.

Een gevolg van deze tweeledigheid is dat de notaris dan ook in principe verschillende

verplichtingen heeft afhankelijk van de hoedanigheid waarin hij optreedt. Deze opsplitsing is vaak

theoretisch daar in veel gevallen de notaris bij zijn optreden beide hoedanigheden tegelijkertijd zal

verenigen. Op die manier is het niet makkelijk om een onderscheid te maken.4 Laat staan dat de

rechtsonderhorigen dit onderscheid kunnen maken. Bepaalde rechtspraak vindt het zelfs

ongefundeerd en gekunsteld om het handelen van de notaris in twee afgescheiden delen te splitsen,

al dan niet ter uitvoering van zijn ambt.5

9. De notaris heeft een vertrouwensopdracht, ongeacht de hoedanigheid waarin hij optreedt. Deze

opdracht geldt dus zowel in de uitoefening van zijn openbaar ambt als in zijn optreden als

raadgever-jurist en zakenman.6 Met deze vertrouwensopdracht werd de notaris door de overheid

bekleed toen hem het monopolie verschaft werd om authentieke akten te verlijden.7 Zij resulteert

dus uit de instelling van het notariaat zelf.8 Een arrest van het hof van beroep te Gent drukt het als

volgt uit: “De notaris is geen loutere penlener die de instructies van de partijen klakkeloos en

2 Zie hierover onder meer: R. BOURSEAU, “Le devoir du conseil du notaire” (noot onder Luik 24 december 1986), in: X (ed.), J.L. – J.L.M.B. Centenaire, Brussel, Story-Scientia, 1988, 46 e.v. (hierna verkort R. BOURSEAU, “Le devoir du conseil”); R.-O. DALCQ, “La responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle. Examen de jurisprudence (1973-1979)”, RCJB 1980, (355) p. 390, nr. 40-41; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, in Collection scientifique de la faculté de droit de l’université de Liège 18, Luik-Den Haag, Martinus Nijhoff, 1964, 375-383 (hierna verkort P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources); E. JAEKEN en G. PUTTEMAN, “De notaris, openbaar ambtenaar, rechtsgeleerde of zakenman”, Verz.W. juni 1986, (19) 19; L. VANDEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura Falc. 1994-95, 214-222. 3 Art. 1 wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, (BS 16 maart 1803)(hierna verkort organieke wet notariaat). 4 R. BOURSEAU, “Le devoir du conseil”, 25-38; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 345-348. 5 Gent 18 november 1994, TGR 1995, 3, T.Not. 1995, 301, noot F. BOUCKAERT en RW 1996-97, 983. 6 Gent 18 november 1994, TGR 1995, 3, T.Not. 1995, 301, noot F. BOUCKAERT en RW 1996-97, 983; Rb. Hasselt 2 april 2001, RW 2004-05, 751 en T.Not. 2006, 110; R. BOURSEAU, “La responsabilité civile du notaire instrumentant”, in X, Responsabilité professionnelle et assurance des risques professionnels, Brussel, Larcier, 1975, (41) 58 e.v. (hierna verkort R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”); P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 31 e.v.; P. HARMEL, “Organisation et déontologie du notariat”, Rép. not. XI, Boek 5, Brussel, Larcier, 1992, p. 46-49, nr. 4-9 (hierna verkort P. HARMEL, Organisation et déontologie); V. LAURENT, “Le devoir de conseil du notaire”, W.Akte 1995, (41) 41; C. VANHALEWYN, De burgerlijke beroepsaansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische rechtspraak (1980-1989), Averbode, Altiora, 1991, p. 67-68, nr. 18. 7 J.L. AUBERT, Responsabilité professionnelle des notaires, Parijs, Répertoire du notariat défrenois, 1977, p. 76, nr. 57; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 11, nr. 17. 8 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, 1943, p. 647-2’, nr. 718 (hierna verkort H. DE PAGE, Traité VII); P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature, p. 35, nr. 10.

6

machinaal uitvoert en door deze uitvoering hen al dan niet ten onrechte laat geloven in de

rechtsgeldigheid van zijn geschriften. Hij is integendeel de vertrouwenspersoon bij uitstek, die zijn

kennis en vaardigheden in de eerste plaats aanwendt voor de rechtszekerheid, ter voorkoming van

geschillen en rechtsgedingen.”9 Uit deze vertrouwensopdracht vloeien drie algemene plichten voort

waarvan men aanneemt dat de notaris er toe gehouden is10: een morele plicht (onder meer:

onpartijdigheid, goede trouw, spoed en discretie)11, een plicht tot voorzichtigheid en

vakkundigheid12 en tot slot een bijstandsverplichting. De algemene bijstandsverplichting kent als

corrolarium een informatie- en raadgevingsverplichting, die zowel geldt voor de notaris-

professionele dienstverlener, als wanneer de notaris optreedt als openbaar ambtenaar.

Deze onpartijdige raadgevingsplicht wordt ook wel actieve authentificatie genoemd.13 Het betreft

een natuurlijke plicht die voortkomt uit de aard van de notariële opdracht zelf en die zijn wettelijke

grondslag vindt in artikel 9, §1, derde lid van de organieke wet notariaat.14 Algemeen wordt

aanvaard dat de voorlichtings- of adviesplicht de openbare orde raakt.15 Zij beklemtoont het feit dat

de notaris een openbaar ambtenaar is.16 De verplichting is immers het uitvloeisel van het aanzien en

het vertrouwen die verbonden zijn met de opdracht die aan de notaris wordt toevertrouwd. Hij moet

alle bij de akte betrokken partijen voorlichten.17

Het is sinds 1 januari 2000 dat de notariële plichten inzake inlichting van en raadgeving aan alle

partijen, op een onpartijdige wijze, verheven zijn tot een wettelijke beroepsverplichting van de

notaris, daar deze verplichtingen nu uitdrukkelijke in de wet bepaald zijn en er zelfs in enigerlei

9 Gent 18 november 1994, TGR 1995, 3, T.Not. 1995, 301, noot F. BOUCKAERT en RW 1996-97, 983. 10 Zie ook Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, 243. 11 R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 64-65; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 60-79. 12 R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 62-64; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 44-60. 13 J. DEMBLON, “Synthèse et conclusions”, Rev.not.b. 1986, (300) 305; J. DUJARDIN, “Welk notariaat voor de XXIe eeuw?”, T.Not. 2002, (611) 615; J.-F. TAYMANS, “Office public? Profession libérale? La fausse alternative”, in J.-F. TAYMANS en J.-L. RENCHON (eds.), Le service notarial: réflexions critiques et prospectives, Colloque en hommage à Michel Grégoire, Brussel, Bruylant, 2000, (211) p. 218, nr. 12; T. VAN SINAY, “Notaris en onroerend goed, Aansprakelijkheid van de notaris”, in X, Het onroerend goed in de praktijk, IV, Mechelen, Kluwer, (losbl.), K.3-5 (hierna verkort T. VAN SINAY, “Notaris en onroerend goed”). Zie ook R. TIMMERMANS, “Ne faudrait-il pas réserver le privilège de l’authenticité aux notaires” (noot onder Brussel 25 oktober 2001), Rev.not.b. 2002, 263-265. 14 Wet van 25 november ventôse jaar XI, zoals gewijzigd door de wet van 4 mei 1999 (BS 1 oktober 1999). 15 Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, 720 en T.Not. 2006, 110; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 171 e.v., nr. 114 e.v. 16 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake de bevoegdheid, de adviesplicht, de uitvoerbaarheid, en andere wettelijke doorgevoerde wijzigingen”, in F. BOUCKAERT, H. CASMAN, C. DE WULF, C. ENGELS, A. HAELTERMAN, A. MICHIELSENS en W. VAN EECKHOUTTE, De nieuwe notariswet, in Notariële actualiteit 11, Brugge, die Keure, 2000, (52) 58. 17 Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, 720 en T.Not. 2006, 110; S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, in P. TAELMAN, S. VOET, C. ENGELS, S. DE JONGHE, L. VAN DEN STEEN, L. LAVRYSEN en H. VAN LANDEGHEM, Rechtskroniek voor het notariaat 9, Brugge, die Keure, 2006, (31) p. 43, nr. 27 (hierna verkort S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”).

7

mate gepreciseerd werden.18 Deze nieuwe wettelijke bepaling is enkel een bevestiging van de

bestaande rechtsleer en rechtspraak.19

10. Bij de grote wettelijke hervorming van het Belgisch notariaat was één van de

hoofddoelstellingen de codificatie van de algemene regels inzake notariële deontologie. De

Nationale Kamer van notarissen kreeg als eerstvermelde wettelijke opdracht de algemene regels

inzake deontologie vast te stellen.20 Op 22 juni 2004 nam de algemene vergadering van de

Nationale Kamer van notarissen met eenparigheid van stemmen een deontologische code aan. Deze

bindende code is in werking getreden op 13 november 2005.21 DE BUSSCHERE duidt het belang van

deze deontologische code: de cliënten van de notarissen en hun eventuele raadgevers of raadslieden

kunnen aldus de “fundamentele gedragsregels” van de uitoefening van het beroep van notaris

kennen en alzo kunnen ze er hun verwachtingen op afstemmen. Daarnaast is de deontologische

code bovendien een leidraad bij de rechterlijke beoordeling van de concrete handelswijze van een

notaris.22

11. Artikel 11, eerste lid van de deontologische code van de notarissen bepaalt het volgende: “De

notaris respecteert zijn wettelijke verplichtingen inzake informatie en raadgeving”. De

informatieplicht (of inlichtingsplicht) van de notaris, zijn plicht tot raadgeving en zijn daarmee

verband houdende onderzoeksplicht zijn dus ook deontologische plichten van de notaris tegenover

zijn cliënten, zoals dit trouwens vroeger al feitelijk het geval was, vóór de totstandkoming van de

code.23 Indien de notaris de informatieplicht niet naleeft kan dit eventueel zelfs een tuchtfout

uitmaken en een tuchtstraf wettigen, al naar gelang de omstandigheden eigen aan het concrete

geval.24

Zoals eerder aangehaald blijft voor de uitlegging van het huidige artikel 9, §1, derde lid van de

organieke wet notariaat en van artikel 11, eerste lid van de deontologische code, de oude

18 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, (2) nr. 1, p. 9, nr. 28 (hierna verkort C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”). 19 Luik 6 juni 2005, TROS 2006, 275 en RGAR 2007, nr. 14260. 20 Art. 91, eerste lid, 1° organieke wet notariaat. 21 Nadat de Nationale Kamer van notarissen deze deontolgische code heeft aangenomen op 22 juni 2004, verscheen het KB van 21 september 2005 tot goedkeuring van deze code, samen met de tekst ervan, in het Belgisch Staatsblad van 3 november 2005. A. MICHIELSENS, “De Nationale Kamer en haar reglementen”, in X (ed.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 325-327. 22 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”, p. 2, nr. 3. 23 Zie C. DE BUSSCHERE, “Enkele actuele aspecten van de notariële deontologie en notariële tucht”, RW 2004-05, (681) p. 687-688, nr. 20 en de verwijzingen aldaar; C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”, p. 10, nr. 29. 24 Gent 2 maart 1886, Rev.prat.not.b. 1887, 19 dat Rb. Dendermonde 12 augustus 1885 bevestigt; Rb. Brussel 2 juli 1909, BJ 1910, 2, Pas. 1910, 71 en Pand.Pér. 1910, 341; Rb. Brussel 4 januari 1965, Pas. 1966, 136 en Rev.prat.not.b. 1968, 388.

8

rechtspraak in verband met de inlichtings- en raadgevingsplichten van de notaris nog een zeer

belangrijke indicatieve waarde behouden.25

12. Er werden reeds talrijke studies gewijd aan de historiek en de oorsprong van de plicht tot

raadgeving.26 VANHALEWYN vraagt zich, in navolging van HARMEL en BOURSEAU27 af of het wel

zin heeft om te debatteren over de kwestie of de plicht tot raadgeving al dan niet een morele,

wettelijke of jurisprudentiële oorsprong heeft, daar de raadgevingsplicht voortvloeit uit de

vertrouwensopdracht waarmee de notaris bekleed is.28 Het zoeken naar de oorsprong en de

grondslag van de plicht tot raadgeving vindt zijn verklaring niet enkel in een zuiver historische,

abstracte en theoretische bekommernis. Het moet het integendeel mogelijk maken om concreet de

context te bepalen waarin deze plicht uitgevoerd moet worden en welke de grenzen er van zijn.29

Rechterlijke beslissingen met betrekking tot de grondslag van deze plicht zijn echter zeldzaam. Men

zal het eerder gebruiken om naar de instelling van het notariaat zelf te refereren30 of naar de

vertrouwensopdracht die door de wetgever aan de notaris gegeven werd.31

Hoofdstuk 2. De draagwijdte en de inhoud van de onderzoeks-, informatie- en

raadgevingsplicht van de notaris.

Afdeling 1. Inhoud, voorwerp en reikwijdte van de plichten.

13. De raadgevingsplicht omvat verschillende elementen: de opzoekings- of onderzoeksplicht32, de

informatieplicht, het duidelijk, nauwkeurig opstellen van de akte op een klare, precieze en volledige

wijze33, de geldigheid en de doelmatigheid van de akte en de plicht tot het vervullen van

noodzakelijke formaliteiten voor rekening van de partijen. Traditioneel splitst men het voorwerp

van de informatie- en raadgevingsverplichting op in drie delen34: (i) een al dan niet wettelijk

voorgeschreven opzoekings- of onderzoeksplicht35, (ii) een voorlichtingsplicht36 en (iii) een

25 Zie voor een overzicht: C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”, p. 10, nr. 29. 26 C. VANHALEWYN, o.c., p. 67, nr. 18. 27 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 183, nr. 117. 28 C. VANHALEWYN, o.c., p. 67, nr. 18. 29 Ibidem. 30 Rb. Gent 22 februari 1982, RW 1986-87, 1159, noot; C. VANHALEWYN, o.c., p. 195, nr. 325. 31 C. VANHALEWYN, o.c., p. 68, nr. 18. 32 M. COECKELBERGHS, “De notariële onderzoeksplicht” (noot onder Rb. Leuven 16 maart 2006), Not.Fisc.M. 2007, (312) 312. 33 Luik 6 juni 2005, TROS 2006, 275 en RGAR 2007, nr. 14260. 34 J.-L. RENS, “Overzicht van rechtspraak (1965-1969). Professionele aansprakelijkheid van de notaris”, TPR 1970, (45) p. 51, nr. 11 (hierna verkort J.-L. RENS, “1965-1969”); J.-L. RENS, “Overzicht van rechtspraak (1970-1972). Professionele aansprakelijkheid van de notaris”, TPR 1974, (105) p. 107, nr. 10 (hierna verkort J.-L. RENS, “1970-1972”); J.-L. RENS, “Overzicht rechtspraak. Professionele aansprakelijkheid van de notaris (1973-2006)”, TPR 2006, (1793) 1796. 35 Luik 6 juni 2005, TROS 2006, 275 en RGAR 2007, nr. 14260; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 243, nr. 142-147.

9

verplichting om de formaliteiten te vervullen na het verlijden van de akte. Volgens RENS zou men

“moeten zeggen dat een notaris eerst optreedt als raadgever, en slechts daarna de authentieke akte

verlijdt.”.37

14. De opzoekingsplicht en onderzoeksplicht vloeien voort uit de voorlichtingsplicht. De notaris

moet eerst zelf de nodige opzoekingen doen alvorens hij de partijen kan inlichten. DE JONGHE merkt

hierbij op dat er theoretisch een onderscheid gemaakt kan worden tussen de opzoekingen waartoe

de notaris verplicht is op grond van een specifieke bepaling en de verplichting tot opzoeking die

voortspruit uit de raadgevingsplicht.38 Wanneer een specifieke wettelijke bepaling de

onderzoeksverplichting oplegt aan de notaris, maakt de loutere niet naleving van het wettelijk

voorschrift een fout uit.39 Wanneer deze echter uit de plicht tot raadgeving zelf voortspruit, kan er

slechts sprake zijn van een fout indien het inwinnen van de inlichtingen onontbeerlijk was voor het

verstrekken van de nodige informatie.40 VAN SINAY wijst er op dat in de praktijk dit onderscheid

niet zo eenvoudig te maken is. Een tekortkoming in het noodzakelijke onderzoek (bijvoorbeeld een

onzorgvuldig onderzoek van de hypotheekstaat), resulteert noodzakelijkerwijze in een tekortkoming

ofwel aan de wettelijke verplichting ofwel aan de raadgevingsplicht.41

15. Steunend op onder meer het arrest van het hof van beroep van Brussel van 6 maart 199542,

waarbij geoordeeld werd dat de notaris in het kader van zijn voorlichtingsverplichting gehouden is

om bij het verlijden van een akte van kredietopening, na te gaan of er geen vroegere inpandgeving

was van de handelszaak, geeft TROCH volgende opsomming waarover de notaris de partijen zo

volledig, duidelijk en correct als mogelijk dient in te lichten. Ten eerste moet de notaris inlichten

over de aard, de inhoud, de draagwijdte en de juridische of economische gevolgen van de door hun

voorgenomen of aangegane verbintenissen of van de door hun gestelde handelingen.43 Met

betrekking tot de economische gevolgen van de verbintenissen of handelingen stelt de rechtspraak

36 Luik 6 juni 2005, TROS 2006, 275 en RGAR 2007, nr. 14260; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 210, nr. 129-141. Zie ook K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited”, TBBR 1999, (287) 296 e.v. en de verwijzingen aldaar opgenomen (hierna verkort K. TROCH, TBBR 1999). 37 J.-L. RENS, “1965-1969”, p. 51, nr. 11. 38 S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, p. 40, nr. 19. 39 DE JONGHE geeft als voorbeelden art. 137 Decreet Ruimtelijke Ordening, art. 99 Brussels Wetboek voor ruimtelijke ordening en art. 85 CWATUP (S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, p. 40, nr. 19). 40 T. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, (684) 696. 41 T. VAN SINAY, Ibidem. 42 Rb. Namen 18 februari 1986, RRD 1986, 246, noot C. VANHALEWYN; Luik 24 december 1986, JLMB 1987, 622; Brussel 6 maart 1995, Not.Fisc.M. 1996, noot C. GUILLEMYN, DAOR 1995, afl. 36, 59 en Rev.not.b. 1996, 22. 43 Rb. Charleroi 16 mei 2003, Rev.not.b. 2004, 475; R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 80-82; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 196-206, nr. 125-126; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 60, nr. 31 en p. 61, nr. 34; C. VANHALEWYN, o.c., p. 79-80, nr. 43-45.

10

en de rechtsleer zich evenwel vaak genuanceerd op.44 Uiteraard dient de notaris rekening te houden

met de bedoeling die de partijen hebben en met wat zij onderling zijn overeengekomen.45 De

voorlichtingsplicht van de notaris strekt zich niet uit tot een louter technische materie46; hiervoor

dient de notaris de partijen te verwijzen naar een deskundige.47 TROCH vervolgt dat er moet gekeken

worden naar de inhoud, de rechtsgeldigheid (-svereisten) en de doelmatigheid van de voorgenomen

operatie en de akte die de partijen willen zien verlijden.48 Volgens HARMEL moet de notaris

eveneens toezien op de contractuele gelijkheid tussen de partijen.49 Verder somt TROCH op dat de

notaris de partijen moet inlichten wat betreft de geldigheid of de effectiviteit van het recht dat het

voorwerp uitmaakt van de akte. De notaris moet de partijen ook wijzen op eventueel onduidelijke of

zelfs duistere wetgeving. Een laatste punt in het overzicht van TROCH is het feit dat de notaris de

partijen moet wijzen op de maatregelen of formaliteiten welke in de toekomst genomen moeten

worden om de rechtsgeldigheid ervan te verzekeren (b.v. de hernieuwing van eerder genomen

hypotheekinschrijvingen).50

16. In sommige gevallen houdt de voorlichtingsplicht tegelijk een waarschuwingsplicht in. Zo zal

de notaris de partijen moeten waarschuwen voor de risico’s die hun voorgenomen transactie voor

elk meebrengt. Niet enkel juridische en fiscale51, maar ook louter economische risico’s moeten

gemeld worden.52 Dit geldt ten aanzien van bepaalde kosten, bepaalde (contractueel) voorziene

clausules of het sluiten van de overeenkomst zelf.53 De notaris moet spontaan de aandacht van de

partijen vestigen op de risico’s van de beoogde verrichting.54

De notaris moet de aandacht van zijn cliënt vestigen op de doctrinale of jurisprudentiële controverse

of op het risico van een ongunstige interpretatie van de wet.55 RENIERS merkt op dat het

44 Luik 6 juni 2005, TROS 2006, 275 en RGAR 2007, nr. 14260; R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 83-84; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 202-206; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 63-64, nr. 36. 45 Zie bvb. Rb. Brugge 27 april 1992, TBBR 1992, 26. K. TROCH, TBBR 1999, 297-298. 46 C. VANHALEWYN, o.c., p. 80, nr. 46. 47 P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 64-65, nr. 37. 48 Gent 6 mei 1959, RW 1960-61, 183; Brussel 9 oktober 1963, RGAR 1963, nr. 7156; Rb. Charleroi 26 januari 1996, Rev.not.b. 1997, 613; R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 81; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 191-196; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 66-67, nr. 41-42. 49 P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 69-70, nr. 44. 50 R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 82; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 206-210; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 71, nr. 48 en 50. 51 Brussel 22 april 1969, Rev.not.b. 1970, 189; C. VANHALEWYN, o.c., p. 89, nr. 66. 52 Zie bvb. Luik 9 november 1966, Jur.Liège 1966-67, 89; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 127; K. TROCH, TBBR 1999, 297. 53 Zie K. TROCH, TBBR 1999, 297 en de aldaar aangehaalde verwijzingen. 54 Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2004, nr. 13926 en T.Not. 2006, 110. 55 J.L. AUBERT, o.c., p. 78, nr. 61; R.-O. DALCQ, “Responsabilité notariale – Examen de jurisprudence”, Rev.prat.not.b. 1956, (141) p. 148, nr. 15; C. VANHALEWYN, o.c., p. 79, nr. 43.

11

waarschijnlijk nooit bewezen zal kunnen worden of de notaris de partijen genoegzaam heeft

ingelicht over de controverse.56

17. Nog steeds onder de plicht van de raadgever onderscheidt men een derde en laatste beroepstaak

voor de notaris, die er in bestaat zekere formaliteiten te vervullen na het verlijden van de akte. Deze

zijn zeer talrijk en omvatten onder meer het opmaken van uitgiften en grossen, onderwerpen van de

akte aan registratie, hypothecaire over- of inschrijving, doorhalen of hernieuwen van inschrijvingen,

kennisgeving aan de pachter overeenkomstig de wet op het voorkooprecht, enz.57

Afdeling 2. De kenmerken van de plicht.

§1. De raadgeving moet volledig zijn.

18. Zoals al eerder aangehaald ontstaat de plicht tot raadgeving uit de opdracht tot authentificatie.58

De notaris moet als “onpartijdige opsteller” optreden zodat een duidelijke en nauwkeurige

authentieke akte verleden kan worden en dit aan de hand van de feitelijke elementen die de partijen

hem bezorgen. Daarnaast moet de notaris alle nodige verduidelijkingen “als belangenloze raadgever

van de partijen” verschaffen.59 Het geheel van feitelijke elementen – de wil van de partijen – moet

door het optreden van de notaris omgezet worden in een rechtsgeldige overeenkomst die tegen

iedereen tegenstelbaar is. Daarbij waakt hij tevens over de doelmatigheid van de transactie60 en ziet

hij er op toe dat de geldigheid van het negotium niet wordt aangetast door de aanwezigheid of het

ontbreken van bepaalde clausules.61 De notaris moet de absoluut noodzakelijke informatie melden,

zonder echter in een theoretische uiteenzetting te vervallen betreffende de details van de

verrichting.62

KRINGS is van mening dat het adagium “da mihi factum, dabo tibi jus” dat in principe de rechter

viseert, ook op de notaris van toepassing kan zijn.63 Het is niet enkel vormelijk dat de notaris een

juridische gestalte moet geven aan de feiten. De notaris moet goed nadenken over alle implicaties,

zowel de juridische als de praktische die kunnen voortvloeien uit de clausules die hij in de akte

inlast.64

De verplichting tot informatie ontslaat de notaris niet van de plicht enig voorbehoud en discretie aan

56 A. RENIERS, “Tijdstip beoordeling raadgeving- en informatieplicht van de notaris” (noot onder Gent 29 maart 2007), RABG 2008, (264) 266. 57 J.-L. RENS, “1965-1969”, p. 58 e.v., nr. 27 e.v.; C. VANHALEWYN, o.c., p. 73, nr. 30. 58 Zie supra p. 6, nr. 9. 59 C. VANHALEWYN, o.c., p. 83, nr. 51. 60 Brussel 9 oktober 1963, RGAR 1963, 7156; Rb. Charleroi 26 januari 1996, Rev.not.b. 1997, 163. 61 C. VANHALEWYN, o.c., p. 69, nr. 21. 62 V. LAURENT, “Le devoir de conseil du notaire”, W.Akte 1995, (41) 49. 63 E. KRINGS, “Het notariaat in het rechtsleven”, T.Not. 1988, (2) p. 2 e.v. 64 E. KRINGS, o.c., p. 4 e.v.

12

de dag te leggen. De informatieplicht is beperkt door het beroepsgeheim waartoe de notaris

gehouden is.65

19. Indien er onenigheid bestaat in de rechtsleer en de notariële praktijk omtrent de interpretatie van

een bepaald wetsartikel, dient de notaris te handelen als een normaal en vooruitziend notaris,

geplaatst in dezelfde omstandigheden. Bij een latere vordering tot aansprakelijkheid van de notaris,

moet een gerechtsdeskundige aangesteld te worden teneinde na te gaan wat destijds in het algemeen

de heersende notariële praktijk was.66

§2. De plicht tot raadgeving is betrekkelijk en beperkt.

20. De plicht van de notaris tot informatie- en raadgeving is niet onbeperkt en situeert zich binnen

redelijke grenzen.67 De notaris is dus niet gehouden tot het onmogelijke. DE JONGHE merkt op dat

de adviesplicht van de notaris slechts suppletief is en dat deze beperking volgt uit de feitelijke

context en de omstandigheden eigen aan elk geval afzonderlijk.68 VANHALEWYN maakt hierbij een

onderscheid. Zij merkt op dat de beperking en de relativiteit het resultaat kunnen zijn, ofwel van de

definitie zelf van deze raadgeving, van wat ze uit haar aard en per essentie is, ofwel van de context

waarin de raad gegeven moet worden.69

A. Aard van de raadgeving.

1. De notaris beslist niet.

21. Men verwacht van de notaris dat hij als een onpartijdige opsteller en belangenloze raadsman een

rechtskwalificatie geeft aan een geheel van disparate concrete feiten. De notaris moet dus net zoals

de magistraat een rechtskwalificatie geven; het verschil tussen beiden is dat de notaris enkel

voorstellen kan doen en dat het uiteindelijk de partij zelf zal zijn die de beslissing zal nemen, terwijl

de magistraat wel beslist.70

Hoewel de notaris andere voorstellen kan doen of de partijen afraden om een bepaalde handeling te

stellen, kan een cliënt persoonlijke motieven hebben die hem aanzetten toch te besluiten om een

operatie die duidelijke risico’s inhoudt verder te zetten, ondanks de waarschuwingen van zijn

notaris.71 Hierbij kan men de notaris niet aansprakelijk stellen voor de gevolgen van een beslissing

65 Antwerpen 8 juni 1982, Rev.not.b. 1986, 115; V. LAURENT, “Le devoir de conseil du notaire”, W.Akte 1995, (41) 49; C. VANHALEWYN, o.c., p. 88, nr. 65. 66 Antwerpen 10 november 2003, onuitgegeven (aangehaald bij S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, p. 47, nr. 43). 67 V. LAURENT, o.c., 49. 68 S. DE JONGHE, o.c., p. 43, nr. 28. 69 C. VANHALEWYN, o.c., p. 83, nr. 52 e.v. en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 70 E. KRINGS, o.c., p. 4, nr. 12. 71 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 64-75, nr. 39-48.

13

die indruist tegen de raad die hij de cliënten gaf.72 Er kan zich wel een bewijsprobleem voordoen.

DE PAGE merkt op dat de notaris geen voogd is en dat zijn plicht tot raadgeving niet inhoudt dat hij

aansprakelijk zou zijn voor de inertie of de zorgeloosheid van zijn cliënt. Hij hoeft deze niet te

vrijwaren tegen zijn eigen onbedachtzaamheid en ongeschiktheid.73

2. De raadgeving strekt tot alle partijen.

22. De notaris is raadsman van alle partijen. Elke instrumenterende notaris is gehouden tot

raadgeving, zelfs wanneer hij een andere notaris vervangt, en zelfs wanneer meerdere notarissen

instrumenteren.74 De raadgeving strekt zich niet enkel uit tot de cliënt van de notaris, maar tot alle

partijen betrokken bij de akte, welke ook hun tegenstrijdige belangen kunnen zijn.75 Het gevolg van

het bestaan zelf van deze tegenstrijdige belangen heeft als gevolg dat de notaris niet, in tegenstelling

tot een advocaat, een van de partijen mag adviseren en ze adviseren tegen de andere en alzo een

nadeel berokkenen waaronder deze andere zou lijden.76 HARMEL is zelfs van oordeel “qu’il ne doit

pas révéler à une partie plus qu’il n’est nécessaire sans léser les intérêts d’une autre”77 In zijn

hoedanigheid van raadsman zal de notaris vaker optreden als scheidsrechter indien er tegenover

elkaar staande belangen aanwezig zijn bij de partijen.78 De rol als raadgever moet in een andere

optiek bekeken worden dan die van andere beroepsmensen uit de wereld van de juridische

consultatie.79

3. Niemand kan het onmogelijke doen.

23. Men kan van de notaris ook niet het onmogelijke verwachten. Als de partijen reeds een

overeenkomst gesloten hebben die wettelijk is en dit alvorens ze een notaris geconsulteerd hebben,

dan kan die notaris geen advies verstrekken, behoudens het geval de partijen tot een herziening

besluiten. Eenmaal partijen een wettige overeenkomst gesloten hebben, dan strekt dit hen tot wet.80

De adviesmogelijkheden beperken zich tot de mate waarin de geleden schade nog beperkt of

hersteld kan worden. Voor het geval dat de schade definitief is, alvorens de notaris kan optreden,

kan het feit geen raad verstrekt te hebben in geen geval als oorzaak van de schade ingeroepen

72 R. DE VALKENEER, Précis du notariat, Brussel, Bruylant, 2002, p. 118, nr. 196. 73 H. DE PAGE, Traité VII, p. 648, nr. 718. 74 Rb. Charleroi 15 juni 2000, gepubliceerd bij M. VAN DIEVOET, “De aansprakelijkheid van de notaris op grond van R.O. en milieurechtelijke verplichtingen in Vlaanderen”, in P. FLAMEY en H. BERQUIN, Het milieurecht en de notariële praktijk, Kluwer, Diegem, 2002, 195. 75 R. DE VALKENEER, o.c., p. 119, nr. 200. 76 Zie ook A. MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, p. 116. 77 P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 48, nr. 56-2. 78 E. KRINGS, o.c., p. 2 e.v., nr. 21. 79 C. VANHALEWYN, o.c., p. 84, nr. 54. 80 Art. 1134 BW.

14

worden.81 DE VALKENEER maakt hierover een vergelijking met de geneeskunde: “een arts kan

onmogelijk een patiënt met een ongeneeslijke ziekte genezen”.82

4. Medewerking van de partijen.

24. Het is de bedoeling dat de partijen de feitelijke gegevens die het voorwerp zullen uitmaken van

de akte die de notaris opstelt, meedelen aan de notaris. Alle (goede) bedoelingen ten spijt, zal dit

meestal fictie blijven. De plicht tot raadgeving voor de notaris houdt niettemin een verplichting tot

nazicht en controle in van de verklaringen van de partijen. In de mate van het mogelijke dient de

notaris onderzoek te doen naar de correctheid van de verklaringen van de partijen en de feitelijke en

juridische gegevens.83 Hij is gehouden tot een onderzoek van de feiten en de rechten van partijen.

Zo moeten bijvoorbeeld beperkingen van het eigendomsrecht die voortvloeien uit de

stedenbouwkundige voorschriften nagezien en meegedeeld worden.84 Men kan jammergenoeg niet

alle feitelijke gegevens en verklaringen verifiëren. Alzo blijft de notaris, niettegenstaande alles,

afhankelijk van wat zijn cliënt zegt, uitlegt en de informatie die zijn cliënt meegedeeld heeft.85 De

notaris kan niet alle feitelijke gegevens controleren86 en met zijn opzoekingswerk kan hij niet alles

ontdekken.87

25. Het vertrouwen is hierbij belangrijk, daar de opdracht tot adviesverstrekking er op stoelt. Dit

vertrouwen is noodzakelijk wederzijds. Verzwijgingen van partijen zijn dan ook uitgesloten.

Wanneer de notaris de verklaringen van alle partijen in het belang van alle andere moet controleren,

dat kan degene die opzettelijk een feitelijk gegeven waarvan hij weet had of waarover hij willens

wetens een valse verklaring afgelegd heeft, zich niet beroepen op zijn eigen bedrog of zijn

persoonlijke vergissing.88

26. De informatie die de notaris moet geven betreft enkel de noodzakelijke bestanddelen. Het recht

op zichzelf interesseert de cliënt doorgaans niet, wél de gevolgen die dit recht kan hebben op de

transactie die hij wil realiseren.89 De notaris kan niet alles voorzien of regelen.90 Er bestaat geen

verplichting tot het geven van raad over wat de partijen reeds weten of zouden moeten weten, hetzij 81 Rb. Nijvel 20 januari 1987, Rev.not.b. 1988, 254. Zie ook C. VANHALEWYN, o.c., p. 84, nr. 55 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 82 R. DE VALKENEER, o.c., p. 118, nr. 198. 83 S. DE JONGHE, o.c., p. 45, nr. 35. 84 Rb. Tongeren 15 juni 2000, gepubliceerd bij M. VAN DIEVOET, o.c., 201. 85 S. DE JONGHE, o.c., p. 45, nr. 35. 86 Zie bv. Gent 5 april 2002, TGR 2002, 134; T. VAN SINAY, o.c., 693. 87 E. KRINGS, o.c., p. 15, nr. 82. 88 C. VANHALEWYN, o.c., p. 85, nr. 56. 89 R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 106, §2, 1’. 90 E. KRINGS, o.c., p. 15 e.v., nr. 82; R. PIRSON en A. DE VILLÉ, Traité de la responsabilité civile extra-contractuelle, II, Brussel, Bruylant, 1935, p. 404.

15

omdat de akte duidelijk genoeg is, hetzij omdat de gevolgen van de beslissing die door de cliënt

genomen wordt duidelijk zijn voor iedereen.91

B. De context waarin de raadgeving gegeven wordt.

1. Kennis en ervaring van de partijen.

27. De rechtsleer is het eens dat de plicht tot raadgeving minder is of verdwijnt als de cliënt zelf een

zakendeskundige is of als hij goed op de hoogte of ervaren is.92 De verplichting van de notaris om

de partijen raad te geven neemt daarentegen toe wanneer de partijen van bescheiden afkomst zijn en

weinig onderlegd zijn in zaken.93 De informatieplicht zal ook zwaarder zijn dan gebruikelijk

wanneer partijen een vreemde nationaliteit hebben en niet vertrouwd zijn met het Belgische recht.94

Bij het inlichten van de partijen over de overeenkomst die ze wensen te sluiten, moet de notaris

rekening houden met de opvoeding en het bevattingsvermogen van de partijen.95 De draagwijdte

van de plicht hangt af van hun vorming en hun ervaring.96 Daarnaast speelt ook de kennis en het

ogenschijnlijke onderscheidingsvermogen van de cliënten een rol.97 Zo mag men aannemen dat,

wanneer een op fiscaal vlak geïnformeerde en geadviseerde zakenman aan de notaris vraagt hem

ruim vooraf een ontwerp van akte tot oprichting van een vennootschap te bezorgen teneinde hem

toe te laten deze grondig te bestuderen, hij kennis heeft genomen van het geheel van voordelen die

een wet tot fiscale vrijstelling biedt.98

28. Volgens HARMEL stelt dit aspect van het probleem zich nog scherper als de cliënt over een eigen

“dienst betwiste zaken” beschikt of als hij in de schoot van zijn onderneming door interne juristen

bijgestaan wordt.99 De plicht tot raadgeving is niet dezelfde ten overstaan van een cliënt die

bijgestaan wordt door een deskundige, een raadsman, een advocaat, een accountant of een fiscalist,

91 R. BOURSEAU, “La responsabilité civile”, 105; C. VANHALEWYN, o.c., p. 88, nr. 64. 92 Brussel 22 november 1985, Rev.not.b. 1987, 213, dat Rb. Brussel 9 december 1983, Rev.not.b. 1987, 211 bevestigt; H. DE PAGE, Traité VII, p. 650, nr. 718; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 44 e.v., nr. 55-55bis; R. PIRSON en A. DE VILLÉ, o.c., p. 405, nr. 430. 93 Luik 11 januari 1940, Jur.Liège 1940, 97; Brussel 6 september 2002, RGAR 2003, nr. 13776. 94 Brussel 19 mei 1988, Rev.not.b. 1988, 531 en RGAR 1990, nr. 11642. 95 Brussel 1 september 1985, Rec.gén.enr. 1987, 102 en Rev.not.b. 1988, 104. 96 Brugge 22 januari 1990, T.Not. 1991, 100; Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, 730; Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, 243; R.-O. DALCQ, “La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle. Examen de jurisprudence (1980-1986)”, RCJB 1987, (600) p. 644, nr. 39; R. DE VALKENEER, o.c., p. 119, nr. 199. 97 Rb. Brugge 22 januari 1990, T.Not. 1991, 100; Rb. Charleroi 16 mei 2003, Rev.not.b. 2004, 475; Brussel 12 december 2003, Rev.not.b. 2004, 487; Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, 243. 98 Brussel 13 oktober 2004, Rev.not.b. 2005, 243. 99 P. HARMEL, “Rôle complémentaire et responsabilité du notaire et du juriste d’entreprise”, in X, Le notariat et la vie des entreprises, Brussel, Bruylant, 1975, p. 268, nr. 11.

16

als tegenover een cliënt die geen privé-raadsman heeft.100 In het eerste geval dient de

voorlichtingsplicht van de notaris minder streng beoordeeld te worden. 101

2. De graad van urgentie.

29. De omvang van de raadgevingsplicht verschilt naargelang de aard van de akte en haar graad van

urgentie. Niet alle akten worden onder dezelfde omstandigheden verleden.102 Er dient dus naar de

concrete casus gekeken te worden om de omvang van de plicht te bepalen.103 Bepaalde akten

kunnen verleden worden onder de meest gewone omstandigheden qua tijd en plaats. Hiervoor

kunnen de opzoekingen doeltreffend verricht worden en kan men degelijk nadenken. Andere akten

moeten echter dringend verleden worden, zodat men weinig vragen kan stellen, consulteren, laat

staan voorafgaande uitgebreide opzoekingen verrichten.104 Een minimale opzoeking zal er steeds

dienen te gebeuren in een dergelijk geval. De omstandigheden waarin de notaris geraadpleegd

wordt bepalen mee de omvang van de raadgevingsplicht.105

30. Wanneer de notaris bijvoorbeeld slechts drie dagen vóór de ondertekening van een

verkoopcompromis gecontacteerd wordt door de partijen, kan men niet verwachten dat hij alle

mogelijke informatie verzamelt met betrekking tot het te verkopen goed. Evenmin kan men

verwachten dat hij bijvoorbeeld de partijen heeft kunnen inlichten over het bestaan van een rooilijn

die de bouwdiepte van het goed in belangrijke mate vermindert. Het hof van beroep te Gent achtte

de notaris hierbij dan ook niet aansprakelijk.106

31. VANHALEWYN merkt op dat het gebeurt dat de notaris verplicht wordt te kiezen tussen twee

onverzoenlijke imperatieven, de plicht tot raadgeving enerzijds, en de geldigheid, doelmatigheid en

het bestaan zelf van de akte, anderzijds.107 Ter illustratie vermelden we het geval waarbij de notaris

geroepen wordt om het testament van een stervende op te nemen. De notaris kan hierbij onmogelijk

in detail treden in zijn advies dat hij aan een erflater geeft, omdat hij dan het risico zou lopen dat het

testament niet af geraakt.108

100 R. DE VALKENEER, o.c., p. 118, nr. 197; A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, Traité – formulaire de la pratique notariale, I, Leuven, Fonteyn, 1924, p. 626. 101 Rb. Brussel 4 januari 1965, Pas. 1966, 136 en Rev.prat.not.b. 1968, 388; T. VAN SINAY, o.c., 730. 102 R. DE VALKENEER, o.c., p. 119, nr. 199. 103 Rb. Brussel 22 november 1999, TBBR 2003, 726, hervormd door Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, 730; Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2002, nr. 13926 en T.Not. 2006, 110. 104 P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 49-50, nr. 57. 105 Brussel 22 november 1985, Rev.not.b. 1987, 213, dat Rb. Brussel 9 december 1983, Rev.not.b. 1987, 211 bevestigt; Rb. Brugge 22 januari 1990, T.Not. 1991, 100. 106 Gent 25 maart 2004, NJW 2004, 1063, noot B. WYLLEMAN; S. DE JONGHE, o.c., p. 44, nr. 33. 107 C. VANHALEWYN, o.c., p. 87, nr. 61. 108 A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, o.c., p. 627, nr. 55.

17

3. Trouwe cliënten of een toevallige cliënt?

32. In het geval van een “trouwe” cliënt zal de notaris de familiale toestand, de echtelijke context,

financiële draagkracht evenals de antecedenten goed kennen. Bij een toevallige cliënt daarentegen

zal de notaris geen weet hebben van diens familiale omgeving of financiële mogelijkheden.109 Aan

beide moet de notaris raad geven, maar zijn aansprakelijkheid zal anders beoordeeld worden.110

4. Onderhandse akten.

33. De raadgevings- en informatieverplichting van de notaris strekt zich ook uit tot onderhandse

akten. Bij onderhandse akten die de notaris opstelt is hij gehouden de weg te kiezen en aan te raden

die op de meest zekere wijze, maar langs de minst kostelijke weg, tot het beoogde resultaat leidt. De

notaris moet volgens de rechtbank te Luik bekommerd zijn om de toekomst en de problemen

onderzoeken die de uitvoering van de overeenkomst en toekomstige situaties kunnen

meebrengen.111 Er dient hierbij ook rekening te worden gehouden met de omstandigheden. Wanneer

partijen van de notaris verwachten dat hij snel een onderhandse overeenkomst opstelt en de notaris

de verkopers ondervraagt omtrent het al dan niet bestaan van een onteigeningsbesluit, dan heeft de

notaris aldus onderzocht wat hij met betrekking tot een mogelijke onteigening kon onderzoeken.

Het onderzoeken van de status van een goed met betrekking tot een eventuele onteigening duurt

immers een enige tijd.112

5. Openbare verkoop.

34. De informatieplicht van de notaris bij een openbare verkoop is niet verschillend van de plicht

die hij heeft bij een onderhandse verkoop. Wanneer een notaris nalaat alle betrokken partijen in te

lichten over het resultaat van een deskundigenonderzoek waaruit de aanwezigheid van een zwam in

het verkochte goed is gebleken, is de notaris volgens het hof van beroep te Brussel aansprakelijk.113

Het kan gebeuren in bepaalde gevallen dat de notaris gelast met de openbare verkoop van een

onroerend goed gehouden is tot een ruimere verplichting omtrent de beschrijving van het goed dat

te koop wordt aangeboden, dan wanneer door de notaris enkel authenticiteit dient verleend te

worden aan de tussen de partijen tot stand gekomen overeenkomst. Het kan in dat geval immers

aangewezen zijn dat de notaris zich ter plaatse begeeft.114

109 C. VANHALEWYN, o.c., p. 88, nr. 63. 110 A. CARTUYVELS, “Étude doctrinale et jurisprudentielle de quelques points de responsabilité notariale”, Ann.not. 1930, (90) 90; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 49, nr. 57; R. PIRSON en A. DE VILLÉ, o.c., p. 405, nr. 430. 111 Luik 29 juni 2005, T.Vred. 2006, 257. 112 Brussel 17 maart 2003, TBBR 2003, 730. 113 Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, 720. 114 H. CASMAN, “De beroepsaansprakelijkheid van de notaris. Enkele recente ontwikkelingen”, in H. VANDENBERGHE (ed.), De professionele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, (185) 202.

18

Afdeling 3. Begunstigden van de plicht.

35. De plicht tot raadgeving moet ten goede komen aan alle betrokken partijen.115 BOURSEAU

verwoordt het volledig en toch beknopt: “Le notaire doit ses conseils indistinctement à toutes les

parties, bien que leurs intérêts puissent être opposés : il reçoit l’acte pour toutes. Il doit éclairer

chacun sans desservir personne. C’est à tous qu’il doit son conseil en vertu même de sa mission

publique; il n’est pas un conseil privé.”116 In dit citaat worden duidelijk de begunstigden van de

verplichting aangeduid, alsook wordt er herinnerd aan de grondslag van de verplichting en aan de

openbare opdracht van de notaris. Daarnaast wordt ook de draagwijdte afgebakend, omdat de

raadgevingsplicht door alle partijen kan worden ingeroepen. Tot slot maakt dit citaat ook duidelijk

waar de grenzen liggen in het kader van deze verplichting door te wijzen op de mogelijke

tegenstrijdige belangen en door melding te maken van het onderscheid met een privé-raadsman.117

36. De notaris moet zijn raadgevingsverplichting tegenover iedere partij vervullen en dit

niettegenstaande de eventueel tegengestelde belangen van de partijen. De raadgevingsplicht van de

notaris zal zowel gelden ten aanzien van de kredietgever als ten aanzien van de kredietnemer. De

voorlichtingsplicht van de notaris zal des te meer gelden wanneer de verrichting aangeraden of

bewerkstelligd wordt door de notaris, zoals dit het geval zal zijn bij een kantoorlening. 118

Bovendien brengt de plicht van onpartijdigheid voor de notaris met zich mee dat hij de ene partij

niet boven de andere mag bevoordeligen en dat hij aan alle partijen dezelfde zorgen dient te

besteden.

Als men vaststelt dat de notaris in gebreke blijft in zijn raadgevingsplicht ten overstaan van één van

de partijen, dan doet hij dat niet noodzakelijkerwijs tegenover een derde. Bij een verkoping zullen

zowel de kopers als de verkopers de begunstigden zijn van de informatieplicht van de notaris.119

37. Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen

vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije

keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman. De

notaris dient hiervan melding te maken in de notariële akte.120 MICHIELSENS wijst er op dat

dergelijke formuleringen in de akte niet bewijzen dat de notaris zijn voorlichtingsplicht heeft

115 Brussel 30 mei 2002, TBBR 2003, 720: J. L. AUBERT, o.c., p. 84, nr. 66. 116 R. BOURSEAU, “Le devoir de conseil”, p. 37/VI. 117 C. VANHALEWYN, o.c., p. 75, nr. 32. 118 Rb. Charleroi 16 mei 2003, Rev.not.b. 2004, 475. 119 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”, p. 10, nr. 30. 120 Art. 9, §1, tweede lid organieke wet notariaat, zoals gewijzigd bij wet van 18 juli 2008 tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank en tot wijziging van artikel 9 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt (BS 14 augustus 2008, in werking sinds 1 november 2008); H. CASMAN, o.c., 193.

19

vervuld en een vals gevoel van veiligheid geven. De notaris zou de partijen wel voorgelicht hebben,

maar uit niets blijkt dan weer dat die voorlichting duidelijk of juist was. 121

De wetgever heeft geen omschrijving of indicatie gegeven van wat precies onder “tegenstrijdige

belangen” of “onevenwichtige bedingen” moet worden begrepen. Het lijdt volgens STEENNOT122

geen twijfel dat onrechtmatige bedingen in de zin van de wet handelspraktijken ook beschouwd

kunnen worden als onevenwichtige bedingen. De notaris is verplicht om na te gaan of de

contractvoorwaarden niet strijdig zijn met artikel 31 WHPC (“het kennelijk onevenwicht”) en 32

WHPC (de “zwarte lijst”: bedingen die onder alle omstandigheden verboden zijn).123 Deze artikelen

verbieden dat bepaalde bedingen worden opgenomen in overeenkomsten die worden gesloten

tussen een verkoper124 en een consument.125 Bedingen in strijd met deze artikelen zijn nietig.126 Laat

de notaris na informatie te verstrekken over de onrechtmatigheid van een beding, begaat hij een

fout, die tot zijn aansprakelijkheid zal leiden wanneer deze in hoofde van de consument schade

veroorzaakt. STEENNOT127 meent dat de notaris die geconfronteerd wordt met een onrechtmatig

beding in de zin van de wet handelspraktijken kan weigeren om authenticiteit te verlenen, maar dat

hij daar niet toe verplicht is. De nietigheid van het beding wegens strijdigheid met de regelen inzake

onrechtmatige bedingen, tast in beginsel128 de geldigheid van de overeenkomst niet aan.129

38. Zoals eerder aangehaald is het irrelevant of men een vaste of een toevallige cliënt is van de

notaris om recht te hebben op zijn raad.130 Zowel toevallige cliënten als vaste cliënten mogen de

raadgeving inroepen.131

Wanneer het onervaren cliënten betreft stellen de rechtspraak en de rechtsleer zich soepeler op.132

Er wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen “ongeletterde” en “onervaren” mensen. SCHICKS en

VANISTERBEEK merken op dat er mensen zijn die nauwelijks kunnen schrijven, maar die toch

zonder problemen de knepen kennen of de baten die ze uit bepaalde omstandigheden kunnen halen

121 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not.Fisc.M. 2008, (305) p. 309, nr. 7. 122 R. STEENNOT, “De notaris en de bescherming van de consument”, in I. CLAEYS, G. VAN HOORICK, R. STEENNOT, D. VAN DRIESSCHE en C. ENGELS, Rechtskroniek voor het notariaat 14, Brugge, die Keure, 2009, (55) p. 63, nr. 24. 123 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (BS 29 augustus 1991)(hierna verkort WHPC). 124 Dit is elke persoon die een contract sluit in het kader van de uitoefening van een beroepsactiviteit, met uitzondering van beoefenaren van vrije beroepen (art. 1, zesde lid WHPC). 125 Dit is elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de markt gebrachte producten of diensten verwerft voor uitsluitend niet-beroepsmatige doeleinden (art. 1, zevende lid WHPC). 126 Art. 33 WHPC. 127 R. STEENNOT, o.c., p. 64, nr. 26. Bepaalde rechtsleer stelt dat de notaris ook zijn ambt moet weigeren in geval van een onwettelijk beding, zie T. VAN SINAY, “Notaris en onroerend goed”, K.3-7. 128 Dit is wel het geval indien de overeenkomst zonder het betrokken beding niet kan voortbestaan (art. 33 WHPC). 129 R. STEENNOT, o.c., p. 64, nr. 26. 130 Zie supra p. 17, nr. 32. 131 R. PIRSON en A. DE VILLÉ, o.c., p. 405. 132 H. DE PAGE, Traité VII, p. 650, nr. 718; R. PIRSON en A. DE VILLÉ, o.c., p. 405, nr. 430; A. RAUCQ en P. CAMBIER, Traité du notariat: législation, doctrine, jurisprudence, II, Brussel, Larcier, 1943, p. 607, nr. 2845; C. VANHALEWYN, o.c., p. 75, nr. 33.

20

en de risico’s die eraan verbonden zijn. Anderzijds zijn er geletterde en cultureel begaafde mensen

die onwetend zijn over de praktijk van het recht.133 Dit speelt een rol bij de aansprakelijkheid van de

notaris; deze zal minder zwaar zijn als het om ervaren mensen gaat of om personen die zich laten

bijstaan door een juridische of technische raadgever.134

39. Daar derden in principe geen partij zijn bij de akte, kunnen zij de raadgevingsplicht van de

notaris niet inroepen.135 Derden kunnen zich echter steeds om andere redenen dan de plicht tot

raadgeving beroepen op de burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris als ze benadeeld worden

door de gevolgen van een akte waarbij zij niet opgetreden zijn.136 In dit geval zal onderzocht

moeten worden of de toepassingsvoorwaarden voor artikel 1382 Burgerlijk Wetboek (fout, schade

en het causaal verband tussen de fout en de schade) vervuld zijn; zo zal men onder meer moeten

onderzoeken of de tekortkoming die door de derde aan de notaris verweten wordt aan de basis ligt

van een fout tegenover hem.137

Afdeling 4. Tijdstip waarop de verplichting vervuld moet zijn.

40. Het doelmatig en professioneel adviseren houdt voor de notaris in dat hij de door hem verkregen

relevante inlichtingen tijdig meedeelt. De informatieplicht van de notaris geldt zowel voor, tijdens

als na het verlijden van de akte waarbij hij betrokken is.138 Het meedelen op het laatste ogenblik

juist vóór het verlijden van de akte of nadien, laat staan tijdens het verlijden ervan of nadien, is dus

te laat.139 De notaris zal slechts een tekortkoming aan zijn informatieplicht verweten kunnen

worden, inzoverre hij betrokken was bij de voorafgaande onderhandelingen en contractsluiting.140

Zo begaat de notaris geen professionele fout indien het compromis niet in zijn bijzijn werd

ondertekend.141 De notaris kan bijvoorbeeld het compromis niet meer veranderen om de verkoop

onder een ander fiscaal regime te laten plaatsvinden. Indien de verkoper het compromis had laten

tekenen op het kantoor van de notaris, dan zou de notaris de plicht gehad hebben de cliënten te

adviseren aangaande de mogelijkheid om uitdrukkelijk voor het BTW-stelsel te kiezen.142 Het

gedrag van de notaris dient beoordeeld te worden aan de hand van het model van een voorzichtige

133 A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, o.c., p. 627, nr. 3. 134 R. PIRSON en A. DE VILLÉ, o.c., p. 405, nr. 430. 135 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 268 e.v., nr. 158. 136 P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 269-270, nr. 158; P. HARMEL, Organisation et déontologie, p. 50 e.v., nr. 62. 137 C. VANHALEWYN, o.c., p. 76, nr. 33. 138 Brussel 12 december 2003, Rev.not.b. 2004, 487; Brussel 12 januari 2004, RW 2007-08, 72 en T.Not. 2007, 688; P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, 272. A. VAN DEN BOSSCHE, “Onderzoeks- en informatieplicht van de notaris, een te nuanceren opdracht” (noot onder Brussel 12 januari 2004), RW 2007-08, 627-630. 139 C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code”, p. 10, nr. 30. 140 S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, p. 45, nr. 36. 141 Rb. Marche-en-Famenne 17 augustus 2000, gepubliceerd bij M. VAN DIEVOET, o.c., 212. 142 Antwerpen 8 november 2004, T.Not. 2006, 43; S. DE JONGHE, “Notariële aansprakelijkheid”, p. 46, nr. 37.

21

en redelijke notaris, op het ogenblik van het verlijden van de akte, en niet aan de hand van

briefwisseling die dateert van meer dan twintig jaar na die akte. Uit deze briefwisseling kan niet

afgeleid worden dat de notaris destijds verkeerde of onvoldoende inlichtingen gegeven heeft.143

Afdeling 5. De juridische aard van de verplichting.

41. Met het oog op onder meer de aansprakelijkheid is het van belang te weten wat de aard is van de

voorlichtingsplicht van de notaris. Algemeen neemt men aan dat het een middelenverbintenis

betreft.144 Deze inspanningsverbintenis, die, “niettegenstaande ze volledig moet zijn en wat het

principe betreft van openbare orde is waardoor eigen exoneratie uitgesloten is, (is) relatief en

beperkt.”145 Hierdoor is de aansprakelijkheidsbeoordeling van de notaris wegens miskenning van

zijn voorlichtingsplicht essentieel een feitenkwestie.146 De aansprakelijkheid ter zake geldt bij de

lichtste fout.147 De notaris zal moeten aantonen dat hij de nodige inspanningen heeft geleverd. Een

resultaat dient hij niet te garanderen.148

42. CORNELIS en BEERENS149 wijzen er echter op dat het onderscheid tussen een

inspanningsverbintenis en een resultaatsverbintenis niet relevant is in een buitencontractuele

context. Het gaat niet om een resultaatsverbintenis daar het enkel een verplichting is om een door de

wet opgelegd gedrag aan te nemen. Volgens deze auteurs kan het gedrag van de notaris hooguit met

de idee van de resultaatsverbintenis in verband worden gebracht door dit te vergelijken met het

gedrag van een normaal en redelijk zorgvuldig notaris die in dezelfde feitelijke omstandigheden

handelt.150 Indien de notaris hiervan afwijkt, kan hem een fout worden verweten.

Evenzeer willen beide auteurs het begrip inspanningsverbintenis in deze context mijden om

verwarring te vermijden. In de stelling van CORNELIS en BEERENS gaat het er bij de beoordeling van 143 A. RENIERS, o.c., 266. 144 Zie onder meer Rb. Turnhout 19 februari 1979, T.Not. 1979, 247; Rb. Namen 18 februari 1986, RRD 1986, 246, noot C. VANHALEWYN; Brussel 8 maart 1993, RGAR 1994, nr. 12302; Bergen 23 juni 1998, Rev.not.b. 1998, 641; Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2002, nr. 13926 en T.Not. 2006, 110; V. LAURENT, “Le devoir de conseil du notaire”, W.Akte 1995, (41) 43; L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura Falc. 1994-95, 211-212. C. VANHALEWYN, o.c., p. 61, nr. 13. De notaris kan daarentegen tot een resultaatverbintenis gehouden zijn, als de akte die hij verleden heeft, nietig is omwille van vormgebreken of omdat hij een wet van openbare orde overtreden heeft (P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources, p. 93, nr. 124; C. VANHALEWYN, o.c., p. 61, nr. 13). 145 K. TROCH, TBBR 1999, 298-299. 146 R. DE VALKENEER, o.c., p. 119, nr. 199; R.-O. DALCQ en G. SCHAMPS, “La responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle. Examen de jurisprudence (1987-1993) ”, RCJB 1995, (525) 605-607; I. DEMUYNCK, “De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de notaris terzake” (noot onder Gent 22 oktober 1993), TBBR 1995, (54) p. 68-70, nr. 18-21; V. LAURENT, “Le devoir de conseil du notaire”, W.Akte 1995, (41) 50; C. VANHALEWYN, o.c., p. 92-93, nr. 72. 147 Brussel 8 maart 1993, RGAR 1994, nr. 12302. 148 Rb. Brussel 20 december 2002, RGAR 2004, nr. 13926 en T.Not. 2006, 110; Brussel 9 september 2004, Res.Jur.Imm. 2005, 42; K. TROCH, TBBR 1999, 298 e.v., T. VAN SINAY, o.c., 693. 149 L. CORNELIS en M. BEERENS, “Bedenkingen bij de informatie-, de waarschuwings-, de raadgevings- en de bijstandsverplichting van de notaris”, in X, Authenticiteit en informatica, Brussel, Kluwer & Bruylant, 2000, (219) p. 242, nr. 15. 150 Zie bvb. Rb. Antwerpen 16 januari 2003, TBBR 2004, 438 en Rb. Charleroi 16 mei 2003, Rev.not.b. 2004, 475.

22

de aansprakelijkheid van de notaris niet om na te gaan of de notaris al dan niet de vereiste

inspanningen geleverd heeft om te voldoen aan de informatie- en raadgevingsverplichting. De vraag

moet gesteld worden of hij in het specifieke geval heeft gehandeld in overeenstemming met de

algemene zorgvuldigheidsnorm.151

Hoofdstuk 3. De aansprakelijkheid van de notaris in het kader van de onderzoeks- en

bijstandsverplichting en de problematiek van het bewijs.

Afdeling 1. Bestanddelen.

43. Artikel 9 van de organieke wet notariaat is ten aanzien van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek

enkel een specifiëring van de algemene regels inzake buiten-contractuele aansprakelijkheid en

wijzigt niets aan dit mechanisme.152 Een zogenaamd slachtoffer van een inbreuk op de

bijstandsverplichting moet nog steeds aantonen dat de notaris een fout heeft begaan door de

schending van artikel 9 en dat deze schending hem schade heeft toegebracht die in causaal verband

staat met de fout. Bovendien mag de schade nog niet reeds hersteld zijn door de notaris.153

44. Wanneer het bestaan van een buiten-contractuele fout beoordeeld moet worden, ziet men na of

een “voorzichtig en redelijk notaris, handelend in dezelfde omstandigheden, op dezelfde wijze zou

opgetreden hebben”.154 De aansprakelijkheid van de notaris zal in concreto worden beoordeeld.155

De fout omvat een objectief bestanddeel (de handeling of de vergetelheid zelf) en een subjectief

bestanddeel (de toerekenbaarheid). Het begrip fout in verband met de notaris als raadsman moet

met omzichtigheid geëvalueerd en gerelativeerd moet worden. Het recht en de feiten zijn dikwijls

complex.156 In ieder geval zal – zoals hiervoor al duidelijk werd157 - rekening worden gehouden met

de specifieke factoren van dat geval, zoals de persoon van de partijen, het ogenblik waarop de

betrokken notaris werd gecontacteerd, enz.158

Wat de schade betreft moet de benadeling vaststaan. Deze moet van persoonlijke aard zijn, in die

zin dat de vordering tot herstel slechts ingesteld kan worden door hem of haar die schade geleden

heeft. Zij moet daarenboven een aantasting van een wettig belang inhouden.159

151 L. CORNELIS en M. BEERENS, o.c., p. 242, nr. 15. 152 L. CORNELIS en M. BEERENS, "Réflexion sur l’obligation d’information, d’avertissement de conseil et d’assistance du notaire”, Rev.not.b. 2003, (282) 306. 153 S. DE JONGHE, o.c., p. 39, nr. 16. 154 S. DE JONGHE, o.c., p. 39, nr. 16; C. VANHALEWYN, o.c., p. 54, nr. 3. 155 Cass. 11 december 1985, RGAR 1986, nr. 11147; C. VANHALEWYN, o.c., p. 57, nr. 7. 156 C. DE WULF, “De vernieuwde organieke wet notariaat”, RW 2000-01, (537) 548. 157 Zie Hoofdstuk 2, supra p. 8, nr. 13. 158 C. DE WULF, “De vernieuwde organieke wet notariaat”, RW 2000-01, 547. 159 C. VANHALEWYN, o.c., p. 55, nr. 4 en de verwijzingen aldaar aangehaald.

23

Tot slot moet het causaal verband tussen de fout en de schade bewezen worden. De fout moet een

noodzakelijke voorwaarde zijn voor de geleden schade.160 Wanneer de benadeelde persoon een fout

begaat die ook één van de oorzaken is van de schade, dan wordt zijn vergoeding beperkt.161

Afdeling 2. De problematiek van wat bewezen moet worden en door wie.

45. VANHALEWYN onderscheidt voor wat bewezen moet worden drie facetten die onderzocht

moeten worden. Men moet weten of: (a) in het welomschreven geval de plicht tot raadgeving

aanwezig is in al haar componenten en met al haar gevolgen, of, met andere woorden, dat wat men

de notaris concreet verwijt niet gedaan te hebben, voortvloeit uit zijn plicht tot raadgeving; (b) de

op die wijze afgebakende verplichtingen al dan niet nagekomen werden; en (c) de bewijslast op de

eiser of op de notaris rust.162

46. Wat het bewijs van het bestaan van de raadgevingsplicht betreft, dient er geaffirmeerd worden

dat “les parties n’ont pas à faire la preuve de l’obligation légale de conseil”.163 Het principe zelf

kan niet betwist of in twijfel getrokken worden. Het bewijs moet niet op het bestaan in abstracto

van deze verplichting in hoofde van de notaris betrekking hebben, maar wel op het bestaan van deze

plicht in de concrete situatie van mensen, tijd, feitelijkheid en ruimte.164

47. Het is belangrijk om te herinneren aan het feit dat de notaris bij het vervullen van zijn

raadgevingsverplichting gehouden is tot een middelenverbintenis en niet tot een

resultaatsverbintenis.165 De aansprakelijkheid kan hierdoor slechts in aanmerking genomen worden

als er aangetoond wordt dat er een gedragsvergissing begaan werd. Vermits het in concreto het niet-

naleven van de plicht tot raadgeving is die de gedragsvergissing uitmaakt, wordt er soms beweerd

dat degene die een negatief feit inroept, niet gehouden is dit te bewijzen.166 In werkelijkheid

volstaat het niet om een negatief feit in te roepen om van het bewijs vrijgesteld te worden of om de

last ervan eenvoudig om te keren.167 Het bewijs wordt in dit geval geleverd door vermoedens of

waarschijnlijkheid.168

160 Cass. 4 maart 1980, Pas. 1980, 823; Cass. 21 september 1983, JT 1984, 9; Cass. 26 juni 1984, Pas. 1985, 45. 161 C. VANHALEWYN, o.c., p. 57, nr. 7. 162 C. VANHALEWYN, o.c., p. 91, nr. 67. 163 H. DE PAGE Traité VII, p. 653, litt. D. 164 C. VANHALEWYN, o.c., p. 91, nr. 67. 165 Zie supra p. 21, nr. 41 e.v. 166 Zie in verband met deze controverse: A. SCHICKS en A. VANISTERBEEK, o.c., p. 631 e.v. 167 Cass. 20 maart 1947, Pas. 1947, 121. 168 C. VANHALEWYN, o.c., p. 91, nr. 69.

24

48. Het is van belang om te weten wie de bewijslast draagt. Men neemt aan dat het de schadelijder

is die dient te bewijzen dat de notaris niet de nodige inspanningen heeft geleverd. Er wordt

uitgegaan van het vermoeden dat de notaris zijn ambt gewetensvol uitoefent.169 In de rechtspraak

wordt aangenomen dat de notaris die aan de partijen de ontwerpakten meedeelt teneinde hen toe te

laten om deze rustig en overwogen door te nemen, om vervolgens mondeling en spontaan uitleg te

geven bij de voorlezing van de akte of minstens onmiddellijk vóór de ondertekening ervan,

doorgaans zijn informatieplicht vervult.170 In bepaalde gevallen wordt ook uit de aanpassing van de

minuut van de notariële akte afgeleid dat het desbetreffende onderwerp wel degelijk werd

besproken en dat de notaris bijgevolg zijn informatieplicht heeft nageleefd.171

Wanneer een partij meent dat de notaris niet aan zijn informatieplicht voldeed, dient deze eisende

partij het bewijs van de tekortkoming aan deze middelenverbintenis te leveren.172 Indien het bewijs

niet geleverd wordt, wordt de vordering afgewezen als ongegrond.173 Bepaalde rechtspraak draait

echter de bewijslast om. De rechtbank van eerste aanleg te Oudenaarde oordeelde dat wanneer het

voor de cliënten van de notaris bijna onmogelijk is om een negatief bewijs te leveren aangaande de

tekortkoming van de notaris inzake diens voorlichtingsplicht, het aan de notaris is te bewijzen dat

hij zijn plicht wel degelijk heeft vervuld.174 Voor de notaris kan dit een moeilijke zaak zijn.

49. Indien de eiser bewijzen kan aanbrengen van een schending van de informatieplicht in hoofde

van de notaris, dan kan de notaris het tegenbewijs leveren dat hij zijn informatieplicht wel degelijk

is nagekomen. Talrijke auteurs175 raden dan ook aan om bij delicate kwesties op een mogelijke

aansprakelijkheidsvordering in te spelen door voorafgaand een bewijs te bewaren dat er op bepaalde

z

Gent 17 februari 2005. De onderzoeks-, informatie- en … · 2010. 6. 7. · Faculteit...

Documents

Transcript of Gent 17 februari 2005. De onderzoeks-, informatie- en … · 2010. 6. 7. · Faculteit...