Februari 2014 - nummer 97Genoteerd

Wet aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen

32

In deze uitgave

● Inleiding

● De redelijkheidstoets en de claw back

● Bestaande regelgeving en de Wet Claw back

● De “afroomregeling” met betrekking tot koerswinst

● Fiscaliteit

● Samenvatting

3

1. Inleiding

Op 1 januari 2014 is de Wet aanpassing en

terugvordering van bonussen en winstdelingen van

bestuurders en dagelijks beleidsbepalers1 (de Wet Claw

back) in werking getreden. Met de Wet Claw back wordt

– aldus de Memorie van Toelichting2 (de Memorie) –

beoogd de positie van de raad van commissarissen

ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders te

versterken. Deze versterking bestaat uit de introductie

van een aantal bevoegdheden van de raad van

commissarissen. Indien de bezoldiging door een ander

orgaan dan de raad van commissarissen wordt bepaald,

dan heeft dat orgaan deze bevoegdheden. De Wet Claw

back heeft wijzigingen aangebracht in Boek 2 van het

Burgerlijk Wetboek (BW) en in Hoofdstuk 1.7 van de

Wet op het financieel toezicht (Wft).

De Wet Claw back bestaat uit de volgende

componenten, die we achtereenvolgens zullen

behandelen:

i. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een

nog niet uitgekeerde bonus aan te passen, de

“redelijkheidstoets”;

ii. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een

uitgekeerde bonus terug te vorderen, de “claw back”

; en

iii. de verplichting om in bepaalde gevallen de

waardevermeerdering van aandelen, met

medewerking van de vennootschap uitgegeven

certificaten van aandelen en/of optierechten in

mindering te brengen op de bezoldiging van een

bestuurder, de “afroomregeling”.

De Wet Claw back geldt ook voor bestaande

bezoldigingsafspraken, maar is alleen van toepassing

op bonussen van bestuurders die na 1 januari 2014 zijn

of worden uitgekeerd. De afroomregeling is daarentegen

ook van toepassing op aandelen, certificaten en

optierechten die voor 1 januari 2014 als onderdeel van

de bezoldiging zijn verkregen.

Indien de redelijkheidstoets of de claw back in een

boekjaar tot aanpassing van één of meerdere bonussen

heeft geleid, doet de vennootschap daarvan opgave

in de toelichting op de jaarrekening. Naamloze

vennootschappen zonder aandelen op naam hebben

daarnaast de verplichting om het bezoldigingsbeleid

als afzonderlijk agendapunt in de oproeping tot de

algemene vergadering te vermelden. Dit punt dient te

worden behandeld voorafgaand aan de vaststelling van

de jaarrekening.

2. De redelijkheidstoets en de claw back

De redelijkheidstoets en de claw back houden, kort

gezegd, het volgende in.

2.1 RedelijkheidstoetsDe hoogte van een nog niet uitgekeerde bonus kan

door het orgaan dat de bezoldiging van de individuele

bestuurders vaststelt, worden aangepast als uitkering

van die bonus naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het kader van

de aanpassing van een bonusafspraak zullen, zo

geeft de Memorie aan, factoren als de omvang van de

onderneming, de sector en de beloningsverhoudingen

binnen de onderneming meewegen. Ook

beloningsverhoudingen binnen buitenlandse onderdelen

kunnen meewegen. De Memorie geeft als voorbeeld

de situatie dat de koers van de aandelen waarvan

de uitbetaling van de bonus afhangt zeer hard is

gestegen door omstandigheden die niet tevoren waren

voorzien. De Memorie geeft voorts aan dat als een

onderneming ernstige verliezen lijdt, eerder zal kunnen

worden geconcludeerd dat uitkering van een bonus

onaanvaardbaar is.

1 Staatsblad 2013, 563.

2 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3.

4 5

variabele beloning, maar ook een incidentele, in hoogte

vaststaande beloning, die afhankelijk is gesteld van

het bereiken van een doel of het zich voordoen van

een omstandigheid (bijvoorbeeld een retentiebonus),

in aanmerking kan komen voor aanpassing dan wel

terugvordering.

3. Bestaande regelgeving en de Wet Claw back

Het is de vraag in hoeverre de Wet Claw back

daadwerkelijk iets nieuws brengt ten opzichte

van eerdere wet- en regelgeving. Tijdens de

parlementaire behandeling van de Wet Claw back is

de noodzakelijkheid van de Wet Claw back dan ook

(veelvuldig) aan de orde gekomen.

3.1 Bestaande regelgevingHet BW bood al een mogelijkheid om de hoogte van

een nog uit te keren bonus aan te passen en reeds

uitgekeerde bonussen terug te vorderen.

Afhankelijk van de activiteiten, het hebben van

een beursnotering en de omvang van de gedreven

onderneming van de vennootschap, valt de

vennootschap mogelijk ook onder andere regelgeving

die onderdelen van de Wet Claw back behelst. De

redelijkheidstoets, claw back en verslaggevingsplicht

komen in sterk gelijkende bewoordingen voor in onder

andere de Nederlandse Corporate Governance Code en

de Code Banken, het Besluit beheerst beloningsbeleid

Wft 2011 (het Besluit) en de bijbehorende Regeling

beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (de Regeling).

a. Het BW

Het aanpassen van de hoogte van de bonus zal een

wijziging in bestaande afspraken tussen de bestuurder/

dagelijks beleidsbepaler en de vennootschap

meebrengen. Specifiek op het gebied van het

arbeidsrecht is het uitgangspunt voor de wijziging van

een arbeidsvoorwaarde dat beide partijen daarmee

dienen in te stemmen. Onder bepaalde voorwaarden zal

2.2 Claw backDe vennootschap kan een bonus geheel of

gedeeltelijk terugvorderen voor zover de uitkering

heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie

over de aan de toekenning ten grondslag liggende

doelen of over omstandigheden waarvan de bonus

afhankelijk was gesteld, de zogenoemde “claw

back”. De claw back kan worden ingeroepen door

de raad van commissarissen, de niet-uitvoerende

bestuurders van een one-tier board of een door

de algemene vergadering aangewezen bijzondere

vertegenwoordiging.

2.3 ToepassingsbereikDe redelijkheidstoets en de claw back gelden voor

bonussen van bestuurders van (i) alle naamloze

vennootschappen, (ii) besloten vennootschappen

en coöperaties die tevens een bank zijn, (iii)

onderlinge waarborgmaatschappijen die tevens

verzekeringsmaatschappij zijn en (iv) financiële

ondernemingen (ongeacht de rechtsvorm waarin deze

worden gedreven).

Bij financiële ondernemingen geldt de redelijkheidstoets

en de claw back voor bonussen van dagelijks

beleidsbepalers. De bevoegdheid de hoogte van

de bonussen aan te passen en/of bonussen terug

te vorderen komt in dat geval toe aan het orgaan

dat, of degene die de beloning van de dagelijks

beleidsbepalers vaststelt. Dit is voor beleidsbepalers

niet noodzakelijkerwijs het bestuur, maar kan ook de

raad van commissarissen dan wel – in geval van een

one-tier bestuur –de niet uitvoerend bestuurder, of

een door de aandeelhoudersvergadering aangewezen

bijzondere vertegenwoordiger zijn.

Onder bonus wordt verstaan het niet vaste deel van

de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of

gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van

bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde

omstandigheden.3 Met deze definitie wordt beoogd tot

uitdrukking te brengen dat niet alleen een in hoogte

3 Kamerstukken II 2010-11, 32 512, nr. 6, p.11. In eerste instantie werd gesproken over het variabele deel van de bezoldiging.

5

instandhouding van de overeenkomst niet mag

verwachten. Algemeen wordt aangenomen dat deze

grondslagen een zwaardere maatstaf omvatten dan het

goed werknemerschap.

Over de vraag of sprake is van een situatie die

het vragen van nakoming onaanvaardbaar maakt,

heeft de Hoge Raad al bij diverse gelegenheden

aangegeven dat de rechter bij toetsing een grote mate

van terughoudendheid zal hebben te betrachten.

Alleen bij hoge uitzondering zal een partij zich erop

kunnen beroepen dat ongewijzigde nakoming van een

verplichting op grond van redelijkheid en billijkheid niet

van hem verwacht kan worden.

Ook ten aanzien van de claw back geldt dat het BW

deze mogelijkheid al bood. Op basis van artikel 6:203

lid 1 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond

een geldsom heeft betaald, gerechtigd dit bedrag van de

ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.

In geval van het opzettelijk verstrekken van onjuiste

gegevens, leugen en bedrog, kan de vennootschap

die als gevolg van onbehoorlijk bestuur schade lijdt de

bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aanspreken

tot vergoeding van die schade. Daar kunnen nog

onrechtmatige daad acties en/of vernietigingsgronden

die Boek 3 van het BW bieden aan worden toegevoegd.

De jurisprudentie op het gebied van onverschuldigde

betaling laat zien dat doorgaans van de bestaande

regeling gebruik gemaakt wordt als een werknemer

teveel salaris heeft ontvangen. In een dergelijk geval

zal de rechter beoordelen of de werknemer wist dan wel

had moeten weten dat hij of zij teveel salaris ontving. Als

dat het geval is, zal de werknemer het te veel ontvangen

salaris moeten terugbetalen. Wist de werknemer dat

niet dan kan het terugvorderen van teveel betaalde

bedragen in strijd komen met de redelijkheid en

billijkheid. Met de in de wet verankerde wetenschap dat

een betaalde vergoeding kan worden teruggevorderd

– alsmede omdat het gaat om de variabele beloning,

een bestuurder zich doorgaans niet in de afhankelijke

een werkgever een arbeidsvoorwaarde echter eenzijdig,

zonder instemming van de werknemer, kunnen

wijzigen. Indien een dergelijke eenzijdige wijziging

niet kan worden gebaseerd op een wijzigingsbeding

in de arbeidsovereenkomst (artikel 7:613 BW), dan

zal een wijziging in beginsel op het principe van goed

werknemerschap (artikel 7:611 BW) moeten berusten.

Of een werkgever met succes een eenzijdige wijziging

van de bonusregeling kan doorzetten, hangt af van

een aantal omstandigheden. Uitgangspunt is dat een

werknemer op grond van het goed werknemerschap

gehouden is om positief in te gaan op een redelijk

voorstel van zijn werkgever tot wijziging van een

arbeidsvoorwaarde wegens gewijzigde omstandigheden

op het werk. Vervolgens moet worden bezien of

aanvaarding van dat voorstel in redelijkheid van de

werknemer kan worden gevergd. Bij die beoordeling

moeten alle omstandigheden van het geval in

aanmerking worden genomen, waaronder: (i) de

aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het

wijzigingsvoorstel hebben geleid; (ii) de aard en

de ingrijpendheid van het gedane voorstel; (iii) het

belang van de werkgever en de door hem gedreven

onderneming; en (iv) de positie van de betrokken

werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven

van de arbeidsvoorwaarden4. De praktijk wijst uit dat

een werkgever niet snel een arbeidsvoorwaarde van de

werknemer eenzijdig mag wijzigen.

Daarnaast zijn er de algemene bepalingen van artikel

6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de

overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft,

als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn

en artikel 6:258 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter

op verlangen van een der partijen op grond van

onvoorziene omstandigheden de gevolgen van een

overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel

of gedeeltelijk kan ontbinden als de omstandigheden

van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde

4 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).

6 7

3.2 Verhouding van de bestaande regelgeving tot de Wet Claw back

Met de invoering ontstaat in de rechtsverhouding tussen

die werkgevers en werknemers op wie de nieuwe

wet- en regelgeving van toepassing is, (nog) een

wettelijke basis voor de mogelijkheid tot aanpassing en

terugvordering van beloningsbestanddelen.

Het kabinet was van mening dat het wenselijk was

dat uitdrukkelijk in Boek 2 BW werd vastgelegd dat

de raad van commissarissen over de bevoegdheid tot

terugvordering en aanpassing van bonussen beschikt,

onafhankelijk van de inspanning van individuele raden

van commissarissen (of andere organen) om tot

afspraken te komen en onafhankelijk van het “comply

or explain” beginsel.6 Het doel van de Wet Claw

back is met name het expliciet maken van de reeds

bestaande mogelijkheden en raden van commissarissen

meer “houvast” te bieden bij het uitoefenen van hun

bevoegdheden ten aanzien van de bezoldiging van

bestuurders.7

4. De “afroomregeling” met betrekking tot koerswinst

4.1 In mindering brengen koerswinst op bezoldiging

Naast de redelijkheidstoets en de claw back is in de

Wet Claw back een vrij complexe (en moeilijk leesbare)

regeling ten aanzien van door bestuurders te behalen

koerswinsten opgenomen (artikel 2:135 lid 7 BW).

Deze regeling is van toepassing op vennootschappen

waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten

tot de handel op een gereglementeerde markt in

de Europese Unie. De afroomregeling beoogt “een

zuiverder belangenafweging van bestuurders in

overnamesituaties te bewerkstelligen door het op korte

termijn incasseren van koerswinst door bestuurders,

positie van een reguliere werknemer bevindt en hem

in dat kader minder snel bescherming op grond van de

redelijkheid en billijkheid toekomt – moet de Wet Claw

back bewerkstelligen dat een bestuurder niet makkelijk

de beschermende werking van de redelijkheid en

billijkheid kan inroepen.

b. Corporate Governance Code en Code Banken

De Corporate Governance Code en de Code Banken

bevatten een aantal specifieke bepalingen ten aanzien

van de beloning van bestuurders, die in bewoordingen

en inhoud nagenoeg gelijk zijn aan de in de Wet Claw

back opgenomen redelijkheidstoets en de claw back.

De Corporate Governance Code en de Code Banken

zijn vormen van zelfregulering en zijn gebaseerd op

het principe “comply or explain”: de bepalingen dienen

onverkort te worden toegepast, tenzij de vennootschap

daarover in haar jaarverslag uitleg geeft.

c. Besluit en Regeling beheerst beloningsbeleid

Per 1 januari 2011 is het Besluit in werking getreden.

De Nederlandsche Bank heeft met de Regeling nadere

invulling aan het Besluit gegeven.

De Regeling bevat (onder meer) de verplichting voor

financiële ondernemingen om onder omstandigheden

niet-uitgekeerde bonussen aan te passen en reeds

uitgekeerde bonussen (deels) terug te vorderen, net als

de Wet Claw back dus.

De claw back moet worden opgenomen in beleid

of contracten.5 Daarbij geldt wel de eis dat deze

verplichting tot aanpassing en/of terugvordering

binnen de bestaande regelgeving moet passen (zoals

de voorwaarden voor het eenzijdig wijzigen van

arbeidsvoorwaarden, zie sub a. van deze paragraaf).

5 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 9. In dit Kamerstuk wordt verwezen naar de Guidelines on Remuneration Policies and Practices, http://

eba.europa.eu/documents/10180/16094/cebs8_Guidelines.pdf.

6 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 11. Het blijkt dat het kabinet zelfregulering niet voldoende acht.

7 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 10.

7

ii. de datum die ligt vier weken na (a) de beëindiging

van het openbaar bod, (b) de goedkeuring van het

belangrijke besluit of (c) het nemen van het besluit

tot fusie of splitsing dan wel de dag vóór de dag

waarop de fusie of splitsing van kracht wordt indien

deze dag eerder is; en

iii. de dag waarop de bestuurder zijn aandelen,

certificaten of optierechten vervreemdt of de dag

waarop zijn benoeming eindigt.

De verplichting tot inhouding ontstaat op de derde

peildatum, dat wil zeggen het moment waarop de

bestuurder zijn aandelen, certificaten of optierechten

in de beursvennootschap vervreemdt dan wel zijn

benoeming als bestuurder van de beursvennootschap

eindigt. Als de waarde op deze peildatum hoger is

dan de waarde op de eerste peildatum, dan wordt

deze waardevermeerdering in mindering gebracht

op de bezoldiging van de bestuurder. Een dergelijke

vermindering zal niet méér bedragen dan het verschil

tussen de waarde op de eerste peildatum en de tweede

peildatum.

Van belang is dat, als de bezoldigingsaanspraken

van de betreffende bestuurder minder zijn dan de

(op bovengenoemde wijze vastgestelde) koerswinst,

de vennootschap voor het resterende gedeelte

een vordering heeft op de bestuurder op grond van

onverschuldigde betaling.10

De regeling met betrekking tot koerswinst heeft

onmiddellijke werking en is dus ook van toepassing op

aandelen, certificaten en optierechten die vóór 1 januari

2014 zijn verkregen.11 De regeling komt op 1 juli 2017 te

vervallen en zal vóór 1 juli 2016 worden geëvalueerd.12

behaald vanwege een besluit in een overnamesituatie,

tegen te gaan”, aldus het kabinet.8 In het kort komt deze

regeling neer op het volgende.

De waardevermeerdering van aandelen en certificaten

van aandelen in het kapitaal van de vennootschap, en

daaraan gerelateerde optierechten die in het kader van

de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend (dus

geen aandelen en dergelijke die de bestuurder zelf heeft

gekocht of uit erfenis heeft verkregen) moet in mindering

worden gebracht op de bezoldiging van de bestuurder

als sprake is van de volgende gebeurtenissen:

a. de aankondiging van een openbaar bod als bedoeld

in artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft;

b. het voorleggen van een besluit als bedoeld in artikel

2:107a sub a tot en met c BW ter goedkeuring aan

de algemene vergadering (belangrijk besluit); en

c. de aankondiging van een voorstel tot juridische fusie

of juridische splitsing.

Onder “bezoldiging” vallen alle componenten die

worden genoemd in artikel 2:383c lid 1 BW, dus

ook toekomstige betalingen en een eventuele

vertrekregeling.9

Het bedrag dat op de bezoldiging van de bestuurder in

mindering moet worden gebracht, wordt vastgesteld aan

de hand van de drie volgende peildata:

i. de datum die ligt vier weken vóór de dag waarop

(a) het openbaar bod is aangekondigd, (b) het

belangrijke besluit wordt voorgelegd (dat wil zeggen

de oproeping voor de vergadering waarvoor

het belangrijke besluit is geagendeerd, wordt

verzonden) of (c) het voorstel tot fusie of splitsing is

aangekondigd;

8 Kamerstukken II 2011/12, 32 512, nr. 9, p. 2.

9 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 2.

10 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 13.

11 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, E, p.2.

12 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 3.

8 9

Naast de constatering dat de afroomregeling voor

bepaalde gebeurtenissen veel ruimer is geformuleerd

dan hetgeen met deze regeling voor ogen staat,

is de reikwijdte van deze regeling beperkt tot

door bestuurders te behalen koerswinsten bij de

vervreemding van hun (certificaten van) aandelen en

rechten op aandelen die als bezoldiging zijn toegekend.

Gekochte aandelen vallen dus niet onder de regeling.

Ook rechten waarvan de waarde afhankelijk is van de

waarde van de aandelen, certificaten of opties (zoals

stock appreciation rights, phantom stock en cash settled

options) vallen buiten de regeling. Bonusaanspraken

die in geld in plaats van aandelen worden afgewikkeld

vallen hier ook buiten. Dit betekent dat de financieel

draagkrachtige ondernemingen, waar de financiële

prikkel tot korte termijn beslissingen door het bestuur

bij overnamesituaties aanzienlijk kan zijn, buiten deze

regeling kunnen blijven door opties en bonussen in cash

af te wikkelen, terwijl de bestuurders van de minder

draagkrachtige ondernemingen met aandelen in de

betrokken vennootschap genoegen moeten nemen en

het risico lopen met een gedwongen inhouding op hun

bezoldiging te worden geconfronteerd.

Tot slot is het de vraag welke toegevoegde waarde de

afroomregeling heeft ten opzichte van de bestaande

regelgeving waarmee een zuivere belangenafweging

van bestuurders wordt beoogd. Bij de invoering van

de Wet bestuur en toezicht14 is de regeling omtrent

tegenstrijdig belang bij bestuurders en commissarissen

van B.V’s en N.V’s aangepast. Onder de huidige

regeling mag een bestuurder of commissaris niet

deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming

indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk

belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang

4.2 Kritiek en alternatievenOpvallend is dat de verplichting tot inhouding na

de beëindiging van een openbaar bod en na de

goedkeuring van een belangrijk besluit geen eindtermijn

kent.13 Ook indien de bestuurder jaren later terugtreedt

als bestuurder van de betrokken beursvennootschap of

zijn (certificaten van) aandelen of rechten op aandelen

in de betrokken vennootschap vervreemdt, en de koers

van deze aandelen op dat moment hoger is dan de

koers op de eerste peildatum jaren daarvoor, zal de

vennootschap de waardevermeerdering (tot maximaal

de waardevermeerdering tussen de tweede en eerste

peildatum) moeten inhouden. De regeling schiet

hiermee haar doel voorbij, te weten het voorkomen van

het op korte termijn incasseren van koerswinst door

bestuurders.

Voorts is opmerkelijk dat de afroomregeling ook

toepassing vindt ingeval er een vijandig bod is

aangekondigd, dat wil zeggen een bod dat niet door

het bestuur en raad van commissarissen van de

doelvennootschap wordt gesteund. Bij een dergelijk

bod doet zich voormelde financiële prikkel niet voor.

Bovendien is de regeling zo ruim geformuleerd dat

deze ook van toepassing is indien het openbaar bod

na de aankondiging uitblijft of niet gestand wordt

gedaan omdat bepaalde door de bieder geformuleerde

voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan. Dit in

tegenstelling tot de andere gebeurtenissen die onder

deze regeling vallen, waarvoor geldt dat deze moeten

hebben plaatsgevonden om tot een inhouding te kunnen

overgaan, afhankelijk van de waardevermeerdering.

Daarentegen voorziet de afroomregeling niet in

complexere biedingssituaties waarbij er sprake is van

meerdere biedingen.

13 Dit ligt anders bij een voorstel tot fusie of splitsing waarvoor geldt dat de bestuurder zijn aandelen, certificaten of rechten moet hebben

vervreemdt of moet zijn teruggetreden als bestuurder voordat de fusie of splitsing effectief is geworden.

14 Staatsblad 2011, 275.

9

5.1 AanpassingEen aanpassing van de bonus zal in het algemeen

geen gevolgen hebben voor de loonbelasting en/of

inkomstenbelasting. De mogelijkheid tot aanpassing ziet

namelijk op bonussen die nog niet zijn uitgekeerd, maar

waarvan uitkering naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het algemeen

zal hierbij gelden dat de nog niet uitgekeerde bonussen

in fiscaalrechtelijke zin ook nog niet zijn genoten en

dus niet in de heffing zijn betrokken. Indien en voor

zover een nog niet uitgekeerde bonus al wel in fiscale

zin is genoten, zal een aanpassing dezelfde fiscale

gevolgen hebben als hieronder beschreven voor de

terugvordering van een bonus.

5.2 TerugvorderingDe vraag die zich voordoet bij een terugvordering is of

dit ‘negatief loon’ vormt voor de betrokken werknemer.

Dit zal naar algemene maatstaven het geval zijn indien

de terugvordering zich afspeelt binnen de werkgever-

werknemersrelatie. In de consultatieronde zijn vragen

gesteld over de fiscale gevolgen van de terugvordering.

Hierop is geantwoord dat bij de belastingheffing

rekening zal worden gehouden met het deel van

het loon dat is teruggevorderd. Als dat deel van het

loon in het kalenderjaar wordt teruggevorderd waarin

ook de, ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd,

kan daarmee nog rekening worden gehouden bij de

inhouding van loonbelasting. Wordt teruggevorderd in

een later kalenderjaar dan het kalenderjaar waarin die,

ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd, dan kan de

te veel geheven belasting over het teruggevorderde

deel van de bonus via de aangifte inkomstenbelasting

worden teruggevraagd.17

van de vennootschap en de met haar verbonden

onderneming.15 Indien een bestuurder aanspraak kan

maken op een bonus en/of extra opties als gevolg van

(de aankondiging van) een openbaar bod of een andere

gebeurtenis, is sprake van een direct persoonlijk belang.

Of ook sprake is van een tegenstrijdig belang, zoals

hiervoor omschreven, hangt af van de omstandigheden

van het geval. De Hoge Raad formuleert dit als volgt: ‘of

de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig

onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden

betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft

laten leiden door het belang van de vennootschap en de

aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts

kan worden beantwoord met inachtneming van alle

relevante omstandigheden van het concrete geval.’16

In de praktijk zal veelal het zekere voor het onzekere

worden genomen en zullen bestuurders met relatief

omvangrijke aandelen- en optiepakketten dan wel

andere financiële aanspraken die ontstaan als gevolg

van een overnamesituatie buiten de beraadslaging en

besluitvorming worden gehouden.

5. Fiscaliteit

Voor de gevolgen voor de heffing van de loonbelasting

en/of inkomstenbelasting bij de terugvordering of

aanpassing van een bonus, zal eerst de vraag moeten

worden gesteld of de bonus reeds in fiscaalrechtelijke

zin is genoten. Immers, pas dan is belasting

verschuldigd en zal een aanpassing of terugvordering

fiscale consequenties kunnen hebben. Indien een bonus

nog niet is genoten, en dus nog niet onderworpen is

geweest aan de loonbelasting of inkomstenbelasting, zal

een aanpassing slechts een civielrechtelijke handeling

zijn zonder consequenties voor de loonbelasting/

inkomstenbelasting.

15 Artikel 2:129 lid 6 en 2:239 lid 6 BW. Voor beursvennootschappen bevat de Corporate Governance Code sedert haar invoering in 2004 al een

soortgelijke regeling.

16 HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bruil Kombex)

17 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3, p.13.

1110

Fiscaal speelt de vraag of een bonus in fiscale zin is

genoten. Alsdan is bij terugvordering in de regel sprake

van ‘negatief loon’ en kan de teveel geheven belasting

over het teruggevorderde deel van de bonus via de

aangifte inkomstenbelasting worden teruggevraagd. De

vermindering op basis van de afroomregeling speelt zich

af op het niveau van de bruto bezoldiging.

5.3 AfroomregelingOp basis van de afroomregeling wordt de bezoldiging

van de bestuurder gekort met de waardevermeerdering

van aandelen en certificaten van aandelen in het

kapitaal van de vennootschap, en daaraan gerelateerde

optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de

bestuurder zijn toegekend indien sprake is van een van

de in artikel 2:135 lid 7 BW genoemde gebeurtenissen

(zie paragraaf 4.1 hierboven). De afroomregeling

voorziet in een vermindering van de bruto bezoldiging

van de bestuurder waarbij de waarde van de aandelen

op specifieke momenten als rekenkundige grootheid

wordt gebruikt om de vermindering te bepalen. Hier is

dan ook geen sprake van het terugvorderen van fiscaal

reeds genoten loon, maar van een verlaging van het

bruto loon op grond van een civielrechtelijke regeling.

6. Samenvatting

Per 1 januari 2014 geldt dat de hoogte van uit te

keren bonussen kan worden aangepast en reeds

uitgekeerde bonussen kunnen worden teruggevorderd.

Deze regeling is van toepassing op bonussen die na

1 januari 2014 zijn of worden uitgekeerd en geldt voor

alle bestuurders van rechtspersonen en dagelijks

beleidsbepalers van financiële ondernemingen die

onder het bereik van de Wet Claw back vallen. Als

sprake is van een one-tier board geldt de regeling voor

uitvoerende én niet-uitvoerende bestuurders. Gezien de

regelgeving die al vóór 1 januari 2014 bestond, is het

echter maar de vraag of de Wet Claw back op dit gebied

veel nieuws zal bieden.

Nieuw is in ieder geval dat de Wet Claw back

een regeling introduceert met betrekking tot de

waardevermeerdering van aandelen, certificaten van

aandelen en optierechten die in het kader van de

bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend. Deze

regeling is sterk bekritiseerd omdat zij enerzijds het

beoogde doel voorbijschiet en anderzijds “eenvoudig”

kan worden omzeild door bonussen en andere

aanspraken in cash in plaats van aandelen af te

wikkelen.

11

GenoteerdGenoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties

van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds

oktober 2001.

Auteurs van deze bijdrage zijn mr. K. Wiersma

(klaas.wiersma@loyensloeff.com) en

drs. M. kleine Kalvenhaar

(maarten.kleine.kalvenhaar@loyensloeff.com).

Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in

elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als

in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via

communicatie@loyensloeff.com.

Redactiemw. mr. E.H.J. Hendrix

mw. mr. drs. A.N. Krol

prof. mr. W.J. Oostwouder

prof. mr. A.J.A. Stevens

mr. A.C.J. Viersen

prof. mr. D.F.M.M. Zaman

mr. A.G. Wennekes

Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen

contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V.

Over Loyens & LoeffLoyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service

kantoor van advocaten, belastingadviseurs en

notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening

geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en

notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds

hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie.

Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V.

uniek in de Benelux.

De praktijk is vooral gericht op het (internationale)

bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V.

is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring

op het gebied van onder meer belastingrecht,

ondernemingsrecht, fusies en overnames,

beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht,

commercieel onroerend goed, arbeidsrecht,

bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU

en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie,

milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening.

Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie

840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het

kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in

belangrijke financiële centra daarbuiten.

www.loyensloeff.com

Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de

gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en

kan niet worden beschouwd als advies.

www.loyensloeff.com

Amsterdam

Arnhem

Aruba

Brussel

Curaçao

Dubai

Genève

Hong Kong

Londen

Luxemburg

New York

Parijs

Rotterdam

Singapore

Tokio

Zürich

14-02-NL-G

EN

Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen.Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.