Garantías Reales y Personales

Presente y futuro de las garantasreales y personales.Informe general*

Ulrich DROBNIG

SUMARIO: I. Introduccin. II. Garantas personales. III. Ga-ranta real sobre bienes muebles.

I. Introduccin

1. Los informes nacionales. Este informe general no podra haber sido es-crito sin el enriquecedor aporte de los informes nacionales que recib enrespuesta a la nota enviada a aquellos encargados de elaborarlos y quelos enviaron desde quince jurisdicciones en cuatro continentes:

---- Diez jurisdicciones en Europa.---- Tres jurisdicciones en Amrica.---- Una jurisdiccin en Asia.---- Una jurisdiccin en Australia.

Tambin recib un informe sobre Integracin legal y Ley sobre Garan-tas Reales (Law of Real Security) por el profesor Bussani, de Trieste.

Habindolos ordenado alfabticamente por pases, agradezco desde yalos siguientes informes, muchos de los cuales son extensos y abarcativos:

Argentina, Julio Csar Rivera (Buenos Aires); Australia, Anne Wa-llace (Brisbane); Blgica, Michle Grgoire: Garantas personales y sobrebienes muebles, y M. Eric van den Haute: Hipoteca inmobiliaria (ambos deBruselas); Canad, Roderick Macdonald y Catherine Walsh (Montreal),

Revista Latinoamericana de DerechoAo I, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 93-140.

* Traducido por Mara Alejandra Tello, Miriam Turkulua y Walter Javier Viegas.

y especialmente por Quebec, Denise Pratte (Sherbrooke); Alemania,Rolf Strner (Freiburg); Grecia, Achilles Koutsouradis (Thessaloniki);Japn, Osamu Morita (Tokio); Holanda, Sjef van Erp y Lars van Vliet(Maastricht); Polonia, Malgorzata Pandziak-Szafnicka (Ldz); Espaa,Elena Snchez Jordn (La Laguna); Suecia, Torgnand Hstad (Uppsa-la); Suiza, Thomas Werlen (London); Reino Unido, Gerard McCor-mack (Manchester), especialmente por Escocia, Careand Miller (Aber-deen).

2. Enfoque particular. Los temas comprendidos en este ttulo del pro-grama del Congreso son vastos. De cubrirlos exhaustivamente, cada unode los informes nacionales habra necesitado un libro medianamente vo-luminoso, y este informe general habra ocupado al menos un volumenmucho mayor. Obviamente, los organizadores del Congreso no podranni haberlo intentado.

En cambio, la expresin el presente y el futuro indica que se esperaun resumen del estado actual de la legislacin y, basndose en la infor-macin, alguna idea sobre su desarrollo futuro. Este enfoque se desarro-lla en dos niveles. Primero, en el de los informes nacionales. Se alenta quienes los elaboraron para que eligieran aquellos aspectos de sus le-gislaciones sobre garantas personales y reales que ellos consideraran ca-ractersticos de sus respectivos pases. De hecho, hubiese sido imposiblehacer una seleccin vinculante a priori. Cierto es que el enfoque elegidotiene la desventaja de carecer de un nfasis uniforme. Sin embargo, esms importante que las diversas alternativas reflejen el desarrollo espe-cfico y peculiar en los distintos pases. Su diversidad no es sino unaconsecuencia de las variadas divergencias legales y reales que existen enel campo de los derechos de garanta entre las naciones del mundo.

Algunos colegas han adoptado el criterio de concentrarse en aspectosparticularmente relevantes para eliminar una o incluso dos de las tresramas del tema. Al poner nfasis en la garanta sobre bienes muebles(security in movable assets) o, como la llaman los ingleses, personal pro-perty, se eliminaron totalmente las hipotecas sobre bienes muebles y/olas garantas personales (real estate mortgages and/or personal security). In-tencionalmente o no, tal eliminacin (o eliminaciones) expresa, o almenos coincide, con un sentimiento ampliamente compartido de que lagaranta real sobre bienes muebles, sean materiales o inmateriales (real

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security in movable assets, whether corporeal or incorporeal), es actualmenteel mayor de los desafos.

Este informe general tambin pretende un cierto grado de seleccinen el enfoque. No obstante, en sus generalizaciones, he tratado de refle-jar con la mayor fidelidad posible las alternativas ms caractersticas eimportantes mencionadas en los informes.

3. Estructura del informe general. Este informe trata sucesivamente: ga-rantas personales (personal security); garantas reales sobre bienes mue-bles (real security in movables); garantas reales sobre inmuebles (real se-curity in immovables), y finaliza con una conclusin general.

4. Garantas personales y reales (personal and real security). Dado que elttulo combina los dos tipos bsicos de garantas, es legtimo e inclusonecesario investigar brevemente las caractersticas distintivas de la ga-ranta personal respecto de la real.

Una primera respuesta puede extraerse de los trminos mismos. Lagaranta personal (personal security) es la garanta otorgada por una per-sona; dado que el deudor principal por quien se otorga la garanta (se-curity) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garanta personaldebe ser una obligacin personal asumida por otra persona distinta deldeudor. La garanta personal, por lo tanto, es una obligacin asumidapor un tercero como garanta de la obligacin del deudor principal. En-tonces, como se observ correctamente, una obligacin personal adicio-nal del deudor principal, tal como por ejemplo una clusula punitiva, noes una garanta personal con el significado que aqu se utiliza. Mejor di-cho, la esencia de la garanta personal consiste en que un tercero con-trae una obligacin en garanta por cuyo cumplimiento responde contodos sus bienes. La garanta real (real security), por otro lado, es un de-recho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor princi-pal sobre sus propios bienes; su caracterstica reside en que, con respec-to a los bienes gravados (charged assets), otorga una posicin deprivilegio para el acreedor garantizado.

Un segundo aspecto se deduce de la observacin precedente. Dadoque, tal como aparece en todos los informes, la garanta personal es unfenmeno de la legislacin sobre contratos, rige la libertad contractual.Por lo tanto, algunos autores distinguen entre un tipo caracterstico degaranta personal, bsicamente el instituto legal de la fianza (suretyship)y las formas atpicas creadas por la prctica, como la garanta indepen-

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diente, cartas de crdito stand-by, comfort letters (independent guarantee,stand-by letters of credit, comfort letters), etctera (cfr. infra 5). Como bienseala el profesor Koutsouradis, un fiador (surety) ubica su responsabili-dad, normalmente, luego de la del deudor principal, un garante inde-pendiente (independent guarantor) la ubica junto a la del deudor y uncodeudor (codebtor) en el papel de garante, la ubica en el mismo nivelque el deudor. Por otro lado, la garanta real est contenida, en la ma-yora de los pases, por el principio del numerus clausus, que restringe laautonoma de la voluntad.

Finalmente, cabe sealar que la divisin entre derechos de garantapersonal y real no es absoluta. Hay, en cambio, numerosas situacionesen las que los dos grandes tipos se superponen. Primero, cuando un ter-cero, que habitualmente no es el deudor, constituye una garanta realen favor de un acreedor, o si un tercero constituye ambas: una garantapersonal y, para garantizarla, una real. Segundo, los dos tipos tambinentran en contacto cuando una obligacin es garantizada por una plu-ralidad de derechos de garanta, uno o algunos de los cuales son denaturaleza personal y otros de naturaleza real. El acreedor puede elegirlibremente cul de estos derechos de garanta ejecutar? Y luego delcumplimiento, existe algn recurso posible entre los distintos garantesy cmo se cuantifica? Estos indicios pueden llevar a concluir provisoria-mente que la frontera entre los dos tipos principales de garanta nodebe considerarse infranqueable, sino que, al menos, a veces existe unasimbiosis. Y tal vez aun sea posible encontrar ciertos principios comunespara las garantas personales y las reales.

II. Garantas personales

5. Estructura. He resistido la tentacin de generar, a partir de los dis-tintos tipos de garantas personales, un conjunto de reglas generales. Sibien un panorama general podra ser interesante, pondra en riesgo deconfundir las caractersticas especficas de cada uno de los instrumentos,mxime teniendo en cuenta que, al menos en teora, se han presentadohasta quince variantes.

Este informe, por lo tanto, desarrolla uno a uno los institutos, dadoque existe una amplia conformidad respecto de la individualizacin y,

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de la misma manera, de los lmites de cada uno de los instrumentos quese utilizan como garanta personal. Se tratarn los siguientes institutos:

a) Fianza o garanta dependiente (suretyship or the dependent guarantee)(nms. 6-11).

b) Garanta independiente (independent guarantee) (nms. 12-15).c) Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit) (nm. 16).d) Binding comfort letter (comfort letter vinculante) (nm. 17).e) Codebtorship con fines de garanta (relacin entre fiador y afian-

zado) (nms. 18-20).

Si bien esta enumeracin no es ni puede ser exhaustiva (pinsese enel aval de los instrumentos negociables), abarca aquellos institutos quetienen actualmente mayor importancia prctica. Esto ser seguido de unbreve tratamiento de temas que los engloban:

---- Proteccin al consumidor (nms. 21-23).---- Un denominador comn para garantas personales (nm. 24).

1. Fianza (suretyship)

6. El instituto bsico. Histricamente, al igual que en la actualidad, lafianza (suretyship) es el instituto bsico en las garantas personales. Pare-ce ser universalmente conocida y est regulada en la totalidad de loscdigos civiles ----al menos, en todos los sistemas legales codificados re-presentados por los informes---- y por alguna legislacin en la mayora delos pases escandinavos. Es tambin un instituto del derecho ingls y,como tal, se ha expandido hacia todos los miembros (presentes y pasa-dos) del Commonwealth. Dos hechos confirman su rol fundamental: enprimer lugar, parece que la fianza todava juega un rol muy importanteen la prctica, tal como se asegura expresamente en el informe alemn.En segundo lugar, todas las otras formas de garanta personal estn re-lacionadas con la fianza, sea de una manera positiva o negativa.

7. Naturaleza jurdica. Mientras la mayora de los pases considera lafianza como un instituto autnomo, el reciente Cdigo Civil holandsla concibe como una especie de garanta de la clase que rige la relacinentre fiador y afianzado (codebtorship). Por lo tanto, la fianza se rige, en


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primer lugar, por las reglas de este instituto, excepto cuando disposicio-nes expresas establezcan lo contrario (artculo 7o., Cdigo Civil: 850[3]). Sin embargo, el nmero y alcance de tales disposiciones es tan am-plio, que esta primera concepcin del legislador parece jugar un rol mo-desto. La nica excepcin importante es con respecto al recurso quetiene el garante (suretys recourse) contra el deudor principal luego dehaber pagado; no obstante, sobre este problema especfico, otros siste-mas legales tambin mencionan las reglas ms importantes de la rela-cin de garanta entre fiador y afianzado (codebtorship).

Un problema sustancial se relaciona con el rol del acreedor en lafianza. De acuerdo con el enfoque tradicional, el acreedor slo tena de-rechos, mientras que todas las obligaciones le eran impuestas al fiador.En algunos pases, especialmente en Alemania y Suecia, se cuestionaesta distribucin desigual de derechos y obligaciones, obligando al acree-dor a informar al fiador, especialmente en la fase precontractual (porejemplo, sobre la naturaleza de la fianza ----cfr., tambin, infra 9---- y so-bre la capacidad crediticia del deudor principal), incluso fuera del cam-po de proteccin al consumidor (infra 21). Por ello, en Suecia la fianzase entiende como un contrato bilateral.

8. Fianzas mnibus. Las fianzas mnibus (omnibus suretyships) o la su-matoria de fianzas son cada vez ms reconocidas y utilizadas. Esto afir-man expresamente los informes provenientes de Argentina, Blgica,Alemania y Espaa. Por otro lado, Italia requiere para las fianzas quecubren obligaciones futuras la indicacin de un monto mximo (artculo1938, Cdigo Civil, modificado en 1992). Pareciera que los fiadores co-merciales (commercial sureties) estn lo suficientemente capacitados parareconocer los riesgos de una fianza mnibus, mientras que los consumi-dores requieren, indefectiblemente, proteccin en este aspecto.

9. Fianza a primer requerimiento (suretyship on first demand). La fianzaa primer requerimiento sirvi obviamente como fuente de inspiracinpara la fianza (suretyship) del mismo tipo mencionada en los informes deAlemania y Espaa. El escepticismo inicial contra este tipo de clusulapuede apaciguarse, de alguna manera, si notamos que esta forma defianza especfica se introdujo en la prctica como sustituto del depsi-to en efectivo, normalmente exigido en ciertas industrias, como la de laconstruccin, para asegurar los potenciales reclamos por incumplimientoque podan surgir de los empleadores. Para no utilizar fondos en efecti-

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vo, lo cual resulta caro, se invent una forma de fianza que asegurarala misma rapidez y seguridad que el depsito en efectivo. Conforme a laopinin expresada en el informe alemn, se admitira esta forma defianza slo si el fiador fuera claramente informado acerca de este riesgoespecial.

10. Caracterstica esencial: accesoriedad. Todos los informes remarcanque la caracterstica distintiva de la fianza es su accesoriedad respectode la obligacin garantizada. No hay fianza vlida a menos que existauna obligacin vlida a garantizar ----con una excepcin (cfr. infra)----.Las condiciones y el alcance de la obligacin del fiador no pueden ex-ceder las de la obligacin garantizada. En consecuencia, el fiador puedeoponer al acreedor las mismas excepciones que le puede oponer el deu-dor principal. Las implicancias legales de su accesoriedad estn muybien resumidas en el informe ingls: la responsabilidad del fiador se en-cuentra condicionada y colimitada por la responsabilidad del deudorprincipal (McCormack 36). Los informes de Grecia y Quebec hacen no-tar que no es admisible la renuncia del fiador a estas excepciones.

Sin embargo, deben mencionarse dos calificaciones de accesoriedad.La primera tiene lugar en Suecia: si en caso de insolvencia del deudorprincipal la deuda garantizada se extingue a travs de un pago parcialconvenido con el acreedor, la fianza permanece vlida. Se puede agre-gar que probablemente sucede lo mismo en todas partes cuando las deu-das del deudor insolvente se extinguen con la liberacin judicial deldeudor. Permitir que el fiador se beneficie con cualquier liberacin deesta ndole ira en contra del propsito bsico de la fianza, vale decir,asegurar al acreedor contra la incapacidad de pago del deudor.

Otra excepcin a la accesoriedad, tradicionalmente presente en va-rios pases romnicos e incluso en Grecia, se relaciona con la fianza deuna obligacin asumida por un deudor principal sin plena capacidad. Siel fiador, con total conocimiento de este hecho contrae la garanta, staes vlida (artculo 850, Cdigo Civil griego, literal b; cfr., tambin, ar-tculo 2012, par. 2, Cdigo Civil de Blgica, Francia y Luxemburgo). Elinforme sueco, de manera convincente, propone considerar este tipo defianza como una obligacin independiente (o una garanta indepen-diente).

11. Subsidiariedad. Numerosos autores consideran como otra caracte-rstica tpica de la fianza la responsabilidad meramente subsidiaria del


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fiador para con el acreedor. Curiosamente, no todos los informes distin-guen apropiadamente la subsidiariedad de la accesoriedad. Mientras estaltima delimita el alcance de la responsabilidad del fiador, la primeradetermina su rango; vale decir, que el acreedor primero debe perseguiral deudor principal antes que al fiador.

Una objecin sustancial es que no todos los pases consideran la sub-sidiariedad como parte del rgimen de fianzas, por ejemplo Inglaterra eItalia. En muchos otros pases est usualmente permitido el desistimien-to de la subsidiariedad en forma expresa, lo que ocurre habitualmenteen la prctica en otros pases, como surge de los informes de Argentinay Suecia.

Para concluir, en algunas ocasiones no se consideran las diferentesacepciones del trmino subsidiariedad. En la mayora de los pases euro-peos continentales, el vocablo latino beneficium excussionis indica laesencia de la subsidiariedad: el acreedor debe intentar obtener la satis-faccin con la ejecucin de los bienes del deudor principal (cfr., porejemplo, artculos 855, Cdigo Civil griego y 1830, Cdigo Civil espa-ol). Por el contrario, en los Pases Bajos la subsidiariedad no requiereun intento previo de ejecucin, sino que el acreedor simplemente debeexigir primero el cumplimiento al deudor principal (Cdigo Civil, artcu-lo 7:855 [1]).

2. Garanta independiente (independent guarantee)

12. Carcter y fuente. La garanta independiente es la primera y msimportante del creciente nmero de garantas personales atpicas .Mientras que en Inglaterra y Alemania se la conoca por lo menos des-de finales del siglo XIX, su reconocimiento formal por la prctica judi-cial en la mayora de los pases romnicos no sucedi sino hasta finalesdel siglo XX. El mayor escollo para estos pases fue la naturaleza abs-tracta de la garanta independiente, vale decir, la falta de accesoriedad,caracterstica esencial de la fianza (supra 10). La bsqueda de la causade la garanta independiente finalmente tuvo xito. Slo el informe es-paol trata brevemente el punto; su explicacin, basada en la opininde un reconocido autor, argumenta desde el resultado: si la deuda ga-rantizada no existe, el pago del garante (guarantor) al acreedor es sinecausa (y aqul puede, por lo tanto, reclamarlo). sta no es ciertamente

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la nica solucin posible; sin embargo, este punto no puede ser tratadoaqu.

En ninguna de las quince jurisdicciones representadas en los infor-mes, las reglas sobre garantas independientes se encuentran receptadaspor la legislacin, ni siquiera en los cdigos civiles ms recientes. En Ar-gentina se proyectaron recientemente disposiciones legislativas impor-tantes en forma oficial, pero su aprobacin fue demorada o incluso evi-tada por la reciente agitacin poltica y econmica en este pas.

13. Caracterstica esencial: no accesoriedad y sus limitaciones. En un es-tricto contraste con la fianza accesoria (supra 10), la garanta indepen-diente (independent guarantee) ----como su nombre lo indica---- se definepor no ser accesoria a una pretensin garantizada. Los informes de Aus-tralia, Inglaterra, Alemania, Grecia, Espaa y Suecia lo sealan clara-mente sin oposicin de ningn otro pas. En otras palabras, contraria-mente a la dependencia de la fianza de la existencia y de los trminosde una pretensin garantizada vlida (supra 10), las obligaciones de unagaranta independiente (independent guarantee) se definen exclusivamen-te por la letter of guarantee (carta de garanta), sin recurrir a otra obliga-cin externa.

En vista de las considerables diferencias que, debido a la presencia oausencia del principio de accesoriedad, existen entre la fianza y garantaindependientes, la distincin entre los dos institutos es de considerableimportancia. No obstante ello, en la prctica, una calificacin apropiadareviste tambin bastante dificultad, dado que las partes a menudo ac-tan sin prestar especial atencin a las propiedades de cada uno deellos. Dos de los tres informes que tratan el problema, principalmentelos de Blgica e Inglaterra, coinciden en que la caracterstica principal,aunque no exclusiva, debe estar relacionada con el hecho de que laspartes usan la frmula a primer requerimiento como expresin de suintencin para crear una garanta independiente. Ms all de esto, noparecen haberse desarrollado criterios compartidos para la distincin.

A pesar de la autonoma esencial de la garanta independiente, existeun lmite, reconocido en los informes de Blgica, Alemania, Espaa ySuecia: un evidente abuso de derecho, vale decir, una violacin gravey manifiesta de la obligacin en virtud de la cual se contrajo la garantaindependiente. Adems, dado que esta cuestin generalmente aparece ydebe ser dirimida en un corto plazo posterior (o anterior) de que se in-


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terponga una accin judicial por la garanta independiente, la prcticaen algunos pases requiere prueba inmediata del incumplimiento. Laopinin del informe sueco, expresada por un juez de la Corte Suprema,respecto del remedio adecuado, merece especial atencin: el juez Hs-tad expresa su duda acerca de la posibilidad por parte del (deudor)principal de obtener legalmente una prohibicin contra el librador de lagaranta para que cumpla con el beneficiario, puesto que una decisintal debera tener un efecto no vinculante sobre este ltimo. La pruebanecesaria debera ser, en cambio, una declaracin de que el banco, sipaga, no ejercer recurso alguno contra el principal. En vista de la faltade material sobre este tema en los informes, no es posible un tratamien-to completo de este aspecto procesal en el presente contexto.

14. El rgimen legal subsidiario. Qu reglas se aplican a las cuestionesque puedan surgir entre las partes involucradas en la medida que no seencuentren amparadas por un acuerdo? El informe alemn seala co-rrectamente que luego del pago, el garante (guarantor) puede reclamarel reintegro por parte del principal; pero sobre qu bases?

Slo el informe griego trata la cuestin del rgimen aplicable. Co-mienza haciendo referencia a las reglas generales de la ley de contratosy rechaza la idea de aplicar por analoga las reglas sobre fianzas; sin em-bargo, agrega que este rechazo no debe tomarse como absoluto. En ver-dad, parecera que muchas de las clusulas y disposiciones sobre fianzasse adecuan perfectamente a las garantas independientes excepto en loque respecta a la accesoriedad y subsidiariedad. Volveremos a esta ob-servacin al estudiar los tipos de garantas personales y especialmenteen la conclusin general (infra 24).

Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas In-dependientes y Cartas de Crdito Stand-by de 1995 estableci un rgi-men de garantas independientes transborder (transborder independentguarantees) que entr en vigor en cinco Estados en 2001. Cabe sealarque los cinco Estados (Ecuador, El Salvador, Kuwait, Panam y Tnez)no son los ms importantes en cuanto a su participacin en el comerciointernacional, as que, de hecho, el impacto real de la Convencin esbastante limitado.

15. Garantas independientes y cartas de crdito. Los informes de Ingla-terra, Grecia y Espaa cuestionan la relacin entre las garantas inde-pendientes (independent guarantees) y las cartas de crdito (letters of cre-

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dit). Los tres informes resaltan la estrecha relacin entre los dos institu-tos: los elementos en comn son, en primer lugar, su independencia,vale decir, no ser accesorias a otras relaciones subyacentes; en segundolugar, la misma limitacin de dicha independencia en el caso de unabuso de derecho o fraude, en cuyas definiciones e implicancias proce-sales las garantas independientes se han visto explcitamente influencia-das por la prctica tribunalicia relativa a las cartas de crdito, y, en ter-cer lugar, la necesidad de una estricta conformidad con los trminos deldocumento.

Por otra parte, una importante diferencia ha sido tambin unnime-mente remarcada: una carta de crdito (letter of credit) tiene una fun-cin de pago, por lo que la ejecucin se exigir, ante todo, al bancoemisor y no al principal en cuyo nombre se extendi la carta de crdito.

3. Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit)

16. Evolucin de una nueva garanta personal. La stand-by letter of credit(L/C) es la creacin de los bancos americanos y las compaas de seguropara reemplazar las garantas independientes, dado que estas institucio-nes fueron excluidas por la legislacin bancaria para librar fianza o ga-rantas independientes. Las diferencias entre una L/C pura y otra stand-by se encuentran claramente expuestas en el informe ingls: al adaptarla stand-by L/C a las exigencias de una garanta personal, se omitieronciertas caractersticas tpicas de una carta de crdito pura, como la no-tificacin de su apertura al beneficiario y su confirmacin por parte deun segundo banco. Adems se invirti el rol de los dos bancos: el bene-ficiario habitualmente desea recurrir a un banco de su propio pas quelibre una stand-by L/C, mientras que el banco del pas del deudor prin-cipal podr apoyar al banco emisor a travs de una contra L/C stand-by (counter stand-by L/C).

Estos cambios dan como resultado la desaparicin de la funcin delpago de la carta de crdito pura (cfr. supra 15); en su lugar, la stand-byL/C funciona como una garanta independiente, tal como lo confirmanvarios de los informes. La desregulacin de la stand-by L/C de su fuenteoriginal reguladora, las Uniform Rules and Practices for DocumentaryCredits (Reglas y Prcticas Uniformes para la Documentacin Crediti-cia) (UCP 500 de 1993), y su inclusin en regmenes especiales tales


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como las International Stand-by Practices (Prcticas InternacionalesStand-by) (ISP 98) y la UN Convention on Independent Guaranteesand Stand-by Letters of Credit (Convencin de las Naciones Unidassobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Stand-by) de 1995(solamente a nivel internacional) (cfr. supra 14) agregan prueba adicio-nal a esta nueva clasificacin.

Los cambios que la carta de crdito tradicional (C/C) ha sufrido ensu transformacin en C/C stand-by, ofrecen un ejemplo fascinante decmo un instituto puede ser adaptado para cumplir nuevas funciones.

4. Comfort letter

17. La rama ms joven del conjunto de garantas personales (personalsecurity) es la comfort letter, un fenmeno de las finanzas corporativas.Una casa matriz (o un accionista nico o mayoritario) garantiza alacreedor de una filial (o de la compaa accionista) que le proveer losmedios financieros suficientes para continuar funcionando. El incumpli-miento de una binding comfort letter ----comfort letter vinculante---- (encontraposicin a otra ms flexible que slo crea una obligacin moral)obliga al emisor de la carta a compensar al acreedor por el dao que deello deriva.

Las partes normalmente eligen este instrumento especfico con el finde evitar que en los libros de la filial se registre una deuda eventual. Noobstante, si en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor de-manda al emisor, entrarn en discusin la correcta calificacin del ins-trumento y de la demanda por daos derivados de dicho incumplimien-to. Slo uno de los tres informes que mencionan brevemente dichasobligaciones trata superficialmente su calificacin legal. Segn el infor-me australiano, para crear un vnculo, una comfort letter debe conteneruna fianza (surety). La solucin parece lgica.

5. Codebtorship with security function (relacin entre codeudorescon funcin de garanta)

18. Una mezcla confusa. Este tipo de garanta personal atpica atrajouna considerable atencin entre los comentaristas y parece jugar un rolbastante prctico en numerosos pases. El Cdigo Civil de Quebec, de

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1991, parece ser el nico que dedica unas pocas normas a esta institu-cin.

El artculo 2352 del Cdigo Civil prev que tanto para el codeudorsolidario como para el fiador solidario, las consecuencias de esta obli-gacin se regirn por las normas aplicables a las obligaciones solidariassiempre que sean compatibles con la naturaleza de la fianza. En elcontexto de las normas aplicables al instituto de codebtorship (relacinentre fiador y asegurado), el artculo 1537 del Cdigo Civil establece,ante todo, el principio de que los deudores solidarios, entre ellos, de-ben contribuir por partes iguales. Pero el prrafo segundo marca unaexcepcin: si la obligacin fue asumida en el inters exclusivo de unode los deudores, ste ser responsable por el total respecto de los de-ms codeudores, quienes, para l, sern considerados como sus garantes(sureties). Teniendo en cuenta estas dos citas, la solucin de Quebecparece depender del enfoque que se le d a la fianza.

Yo me inclino preferentemente a combinar los institutos de codebtor-ship y fianza, el primero para que prevalezca en la relacin externa conel acreedor y el ltimo en la relacin interna entre los codeudores. Lacaracterstica de codebtorship como garanta es que si bien uno o mscodeudores asumen externamente plena responsabilidad frente al acree-dor, internamente slo lo hacen securitatis caus, vale decir, slo provi-soriamente.* Es irrelevante si la codebtorship se aplica desde el inicio osi se produce ms tarde, a causa de la asuncin posterior de la deuda.En trminos legales, esto significa que las normas sobre codebtorship yotras sobre garantas (guarantees) se encuentran combinadas. La dificul-tad estriba en determinar los lmites exactos entre estas dos esferas. Losinformes de Alemania y Quebec son de lo ms explcitos y tiles respec-to de la cuestin central, mientras que otros han contribuido slo par-cialmente.

19. Relacin del codeudor garante frente al acreedor. Aqu nos propo-nemos calificar al codeudor garante (securing codebtor) o codeudoresgarantes como codeudor ordinario frente al acreedor. Por lo tanto, pri-mero examinaremos si los resultados obtenidos sobre esta base son acer-tados antes de analizar las posibles excepciones.


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* Nota de los traductores: La frase ha sido traducida en forma literal, aunque la inter-pretacin que de su lectura se obtiene parecera significar exactamente lo contrario.

Con respecto al rango de la responsabilidad del codeudor garante (se-curing codebtor), sta ser solidaria, como lo sugiere el informe sueco, aligual que los de Argentina (artculo 2005 del Cdigo Civil) y Quebec(artculo 2352 del Cdigo Civil).

Ms difcil es la accesoriedad de la garanta. De conformidad con elinforme alemn, he arribado a las siguientes conclusiones: la existenciay el alcance de la responsabilidad externa frente al acreedor son las mis-mas que las de los codeudores no garantes (non-securing codebtor[s]) y elcumplimiento por parte de uno o varios codeudores libera al resto. Porel contrario, si se incurri en cesacin de pagos u oper la prescripcin,la existencia y el alcance de la responsabilidad deben ser determinadosseparadamente para cada deudor, ya que tanto la cesacin de pagoscomo la prescripcin se encuentran afectadas por hechos y factores bi-laterales. No es para asombrarse, entonces, que la accesoriedad para lagaranta difiera aqu de la que existe entre el fiador y el crdito garan-tizado (supra 10) e iguale a la que existe entre codeudores plenos u or-dinarios.

Otra consecuencia de calificar el presente aspecto como full codeb-torship es que, si es contrada por el consumidor, esta codebtorship estsujeta a las normas sobre el crdito del consumidor, lo que usualmenterequerir que se instrumente por escrito como condicin de validez. Elinforme griego, basado en una decisin de la Corte Suprema de dichopas, parece ir an ms lejos. Exige que la instrumentacin por escritoque requiere Grecia para asumir el compromiso de garanta se extiendaa la asuncin de la deuda del codeudor asegurador, dado que este ins-tituto es an ms peligroso que la fianza. Esto es lgico. Las reglas queprotegen a los fiadores, sean del derecho civil general o del derecho es-pecial del consumidor, deben ser observadas. El informe espaol indicaun punto de vista similar.

20. Relacin del codeudor garante frente al codeudor no garante. En lasrelaciones internas entre codeudores, la posicin del codeudor garantedeber ser la del fiador, tal como lo prev el artculo 1532 (2) del C-digo Civil de Quebec. Con idntico punto de vista, varios informes sonde la opinin de que si el codeudor no garante hubiera cumplido frenteal acreedor, obtendra plenos derechos de recurrir contra el (los) codeu-dor(es) no garante(s), pero no cabra ningn recurso contra el (los) co-deudor(es) garante(s).

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6. Proteccin al consumidor

21. Importancia. La proteccin de un no profesional que otorga unafianza, una garanta independiente o alguna otra garanta personal, es,en la mayora de los pases, una cuestin de suma importancia social. Lalegislacin y/o la prctica judicial de este tema en muchos pases, aunsiendo un campo especial y relativamente pequeo, est adquiriendo uncrecimiento relevante y tiende a afectar incluso la concepcin generalde los contratos de garantas personales. Al mismo tiempo, los enfoquesy efectos de las variadas medidas protectorias difieren considerablemen-te de pas en pas.

22. Reglas generales de derecho. En algunos pases europeos, especial-mente en Alemania, Grecia, Escocia, Espaa y Suecia, no hay normasestatutarias especficas de proteccin a los consumidores que otorgangarantas personales. Lo que es ms, la proteccin se logra recurriendo alas reglas generales de derecho, a las reglas generales en materia de con-tratos o a las normas generales sobre proteccin al consumidor.

Tal vez el menor grado de proteccin a los consumidores lo encontre-mos en Grecia y Espaa. En ambos pases es posible un control judicialde las garantas personales si stas incorporan las condiciones genera-les de los contratos. Sin embargo, las disposiciones legales slo contie-nen clusulas generales respecto de las garantas personales que no hansido todava especificadas, aunque en Grecia se sostiene que una renun-cia del deudor a todas las defensas es inadmisible. La aplicabilidad de lalegislacin general sobre proteccin del consumidor es difcil, dado quelas disposiciones a ese efecto slo protegen a los adquirentes de bienes yservicios. Sin embargo, el informe griego postula la extensin de esta le-gislacin a los fiadores en virtud de que stos merecen la misma clasede proteccin.

Los suecos adoptan un punto de vista ms extenso: tribunales y juris-tas sostienen que las reglas sobre las obligaciones generales de los acree-dores imponen mayores obligaciones respecto de fiadores del sector pri-vado sin experiencia comercial. Sin embargo, se hace una excepcincon aquellos fiadores que tienen acceso a informacin acerca del deu-dor, tales como los miembros o gerentes de una compaa, para con lasdeudas que estn siendo garantizadas.


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En Alemania puede notarse un alto grado de intervencin judicial.Originalmente, los tribunales civiles eran relativamente reticentes a ad-mitir la invalidez de una fianza del consumidor por contravenir las clu-sulas generales de la moral y la buena fe ( 138, 242, Cdigo Civil).Sin embargo, en dos casos el Tribunal Federal Constitucional en 1993 y1994 revoc decisiones de la Corte Suprema federal. En el leading casede 1993 (BVerfGE 89, 214, NJW 1994, 36), invalid la fianza de la jo-ven hija del deudor, dado que el fiador no estaba en posicin de cubrirel inters contractual de la deuda garantizada. Hoy da, las fianzas defamiliares cercanos son estrictamente controladas y anuladas en caso deuna disparidad estructural, a menos que el pariente tenga un interseconmico en garantizar la prestacin asegurada. Un segundo aspectode la intervencin es el frecuente uso de las reglas de los contratos porparte de los acreedores en los contratos de fianza que a menudo contie-nen clusulas sorprendentes. Una de ellas sera la extensin de la fianzams all del crdito por el cual fue originariamente otorgada, a todocrdito futuro del deudor. Estas extensiones, si no han sido explcita-mente acordadas, son generalmente consideradas invlidas.

Una de las preocupaciones que ha inspirado trabajos en Alemania escompartida tambin por Escocia (e Inglaterra, que sin embargo, no in-form al respecto): las fianzas contradas por parientes cercanos del deu-dor. Sin embargo la solucin encontrada para este dilema claramentedifiere. En el caso ingls Banco Barclays vs. OBrien [1994] 1 AC 180(HL), la Cmara de los Lores haba sostenido que el conocimiento delacreedor de una estrecha relacin entre el garante (guarantor) y el deu-dor garantizado hace surgir la posibilidad de que el consentimiento delgarante (guarantor) pueda haber sido obtenido de mala fe. Esto permiteal garante impugnar la validez de la garanta tanto respecto del deudorcomo del acreedor. En el caso escocs posterior Smith vs. Banco deEscocia, 1997 SC (HL) 111, la Cmara de los Lores extendi la doctri-na de Banco Barclays vs. OBrien a Escocia. En respuesta a estas de-cisiones, se ha convertido en una prctica estandarizada de los bancosinsistir en que el fiador adquiera asesoramiento legal e independientesobre la transaccin del deudor.

23. Proteccin legal. Slo dos pases de los representados en estos in-formes poseen una legislacin especficamente dirigida a la proteccin

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del consumidor que otorga una garanta (security), y stas difieren sus-tancialmente.

Un enfoque ms tradicional puede encontrarse en el nuevo CdigoCivil holands, libro 7, captulo 14, en vigor desde el 1o. de enero de1992. El trmino consumidor se circunscribe a una frmula dividida:una persona fsica que no acta ni en el ejercicio de su profesin o ne-gocio ni en el ejercicio comercial de una sociedad por acciones o deresponsabilidad limitada, de la cual es director y, personalmente o juntoa otros directores, detenta la mayora de las acciones (artculo 7:857,Cdigo Civil). La proteccin de este tipo de consumidor se alcanza de-clarando obligatoria, en favor del consumidor, la aplicacin de las nor-mas sobre fianza como as tambin de las relativas a las relaciones de losfiadores con el acreedor (artculo 7:862, Cdigo Civil). Las ms notablesde estas disposiciones son las siguientes: las que requieren un documen-to firmado por el fiador; las que hacen explcitos varios aspectos delprincipio de accesoriedad; las que establecen las normas (aunque dbil-mente, cfr. supra 11) de la subsidiariedad; las que requieren un lmitemximo para la fianza si el monto de la obligacin del deudor fuera in-determinado al momento de contraer la fianza, y las que autorizan alfiador a cancelar fianzas de futuras obligaciones garantizadas. Por elcontrario, las normas del Cdigo sobre las relaciones entre fiador y deu-dor y aquellas atinentes a los recursos del fiador contra otros garantespor la misma obligacin garantizada, quedan libradas a la libertad con-tractual.

El Cdigo del Crdito del Consumidor (en adelante CCC) (aplicado,en esencia, en forma uniforme en todo el pas), promulgado en todoslos Estados y territorios de Australia en 1994 y 1995 y vigente desde el1o. de noviembre de 1996, brinda una fuerte proteccin, aunque limita-da, a un sector especfico: a los consumidores que otorgan garanta. ElCdigo aplica inter alia tambin a los garantes relacionados entre s (re-lated guarantees), fianzas e indemnidades que cualquier persona fsicapuede otorgar para garantizar ante una entidad crediticia profesional uncrdito obtenido por una persona fsica que acta con fines personales odomsticos. Dado que ambos, el deudor y el garante (guarantor), debenser consumidores, el Cdigo no abarca garantas de personas particula-res para garantizar crditos aplicados a los negocios.


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El consumidor garante (guarantor) est protegido al exigir declaracio-nes especficas antes de asumir la garanta; contra el riesgo de sobrease-gurar crditos presentes, anulando la garanta en la medida en que stagarantiza un monto excesivo con relacin a las responsabilidades deldeudor ms los gastos razonables para ejecutar la garanta; contra elriesgo de que crditos futuros desconocidos sean garantizados, mediantela exigencia de que una copia de los contratos de crditos futuros seentregue al garante, y que ste lo acepte por escrito; creando una sub-sidiariedad legal de responsabilidad, un tanto estricta, en que el acree-dor no pueda hacer valer una sentencia contra el garante a menos queel acreedor haya obtenido una sentencia contra el deudor y haya infruc-tuosamente demandado por escrito su satisfaccin (salvo si el deudor haevadido o es insolvente) (CCC ss. 51-55, 82). Estas disposiciones espe-cficas son complementadas por una clusula general en CCC s. 70 queenumera ms de diez criterios y por una clusula abierta para determi-nar si un crdito de consumo o una garanta real o personal conexa esinjusta (incluso desmedida, violenta u opresiva, par. 7). Algunos delos criterios ejemplifican el relativo poder de regateo de las partes; cuan-do ha existido negociacin de los trminos o cuando sta ha sido razo-nablemente practicable; cuando el efecto legal y prctico de la garantaha sido explicado con precisin al garante y entendido por ste; el tipode la garanta y cuando su lenguaje fue inteligible; cuando se ha obteni-do asesoramiento independiente legal u otro especfico; y cualquierotro factor relevante (s. 70 [2] [o]). En vista de esta pltora de crite-rio, uno se pregunta si cualquier garanta (guarantee) puede superar al-guna vez este examen.

Adems, las mujeres casadas que garantizan deudas contradas porsus maridos estn generalmente protegidas por el derecho comn (cfr.supra 22).

7. Conclusin

24. Un denominador comn para la garanta personal (personal security).A la luz de los distintos tipos de garantas personales que han sido bre-vemente presentadas, la cuestin consiste en saber si a este confuso cua-dro se le puede dar algn orden.

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Basndose en los informes y en un estudio comparativo intenso, eneste informe general se ha llegado a una conclusin poco ortodoxa: sino se consideran ciertos rasgos peculiares, aunque caractersticos, de lasdistintas instituciones, entonces podr obtenerse un denominador co-mn abarcativo de todos los tipos de derechos de garanta personal. De-safortunadamente, en el marco del presente informe no es posible iden-tificar y analizar estos rasgos comunes, aunque se han dado un par depistas. Basta decir que probablemente los elementos bsicos de ese de-nominador comn pueden ser identificados o relacionados con las nor-mas de la fianza, que ofrecen un esquema ms elaborado y muestran unalto grado de consistencia.

III. Garanta real sobre bienes muebles

1. Introduccin

25. Garanta real y personal. Las caractersticas distintivas de estasdos importantes ramas de nuestro estudio ya han sido consideradas (su-pra 4).

Debera aadirse una caracterstica: aun cuando las garantas realessobre bienes muebles son otorgadas comnmente por el deudor de unaobligacin asegurada, es posible que un tercero, que no est obligado enforma personal respecto del acreedor, ofrezca dicha garanta real. As, seconfigura una situacin triangular de alguna manera comparable a aque-lla que surge de una garanta personal. No obstante, el tercero no estobligado con la totalidad de sus bienes, su responsabilidad est limitadaal (los) bien(es) que est(n) gravado(s) en favor del acreedor y que sir-ve(n) como garanta para responder por las obligaciones del deudor. Almenos en la relacin entre el tercero y el deudor principal, esto estrelacionado ----quiz en una forma directa---- con una garanta personallimitada; denominada bajo el vocablo francs: cautionnement rel.

Sin embargo, en contraposicin al enfoque sugerido por este trmino,esta cuestin particular no ha sido discutida en la primera parte referidaa la garanta personal. Ms precisamente, est calificada aqu como unagaranta real habida cuenta de que as ocurre en la relacin originariaexterna entre acreedor y tercero garante. Slo en una segunda fase, pre-vio pago por parte del garante o ejecucin del derecho por parte del


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acreedor, la relacin entre el tercero garante y el deudor principal setorna relevante; y esta relacin se parece mucho a aqulla de la garan-ta. Ms adelante analizaremos los detalles (infra apartado 4).

26. Estructura de este apartado:1) Garanta sobre bienes tangibles (nms. 27-45).

A)Garanta con desplazamiento (nms. 27 y 28).B) Garanta sin desplazamiento (nms. 29-45).

a) Derechos originarios de garanta (nms. 30-37).b) Derechos derivados de garanta (nms. 38-45).

2) Garanta sobre bienes intangibles.A)Derechos originarios de garanta (born security rights) (nm. 47).B) Derechos derivados de garanta (functional security rights)

(nm. 48).3) Temas abarcativos.

A)Garanta otorgada por terceros (nms. 49 y 50).B) Proteccin al consumidor (nm. 51).

4) Tendencias futuras (nms. 52-54).

2. Garanta sobre bienes tangibles

A. Garanta con desplazamiento (creditor-held security)

27. La terminologa y su historia. La distincin tradicional entre los de-rechos posesorios y no posesorios de la garanta seala un criterio eco-nmico bsico, aunque contiene trminos poco felices y ambiguos. Estosvocablos tradicionales estn relacionados con el acreedor. Los derechosposesorios de la garanta, como por ejemplo la prenda (pledge), sonaquellos en los cuales los bienes prendados estn en poder del acreedor.Durante el siglo XIX y la mayor parte del siglo XX, ste fue el nico----y posteriormente el principal---- tipo de derecho de garanta admitidopor los cdigos civiles o por las legislaciones de la mayora de los pases.

Actualmente, este punto de vista ha cambiado en forma radical. Parauna vasta mayora de deudores y para la ms importante clase de ellos,los econmicamente activos, est fuera de toda discusin la entrega dela posesin de los medios bsicos de circulacin y produccin. Un co-

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merciante no puede entregar la posesin de su stock y un productor nopuede entregar su equipamiento y sus materiales; tanto el stock como elequipamiento y los materiales deben estar disponibles para la produc-cin y la venta, ya que el crdito asegurado ser afrontado con el pro-ducido de las ventas. Por lo tanto, en la actualidad, la utilizacin deuna garanta no posesoria es ms frecuente que la de una posesoria.

Es por ello que en el presente informe los trminos ambiguos y pocofelices de la garanta posesoria y no posesoria, han sido reemplazadospor una alternativa ms clara y funcional: garanta con desplazamiento(creditor-held security) y garanta sin desplazamiento (debtor-held security).

28. Importancia prctica y rgimen. En virtud de las razones expuestasen el tem precedente (nm. 27), actualmente el uso prctico del trmi-no garanta con desplazamiento es muy reducido. Su principal objetoest constituido por bienes y equipamiento conservados en poder de ter-ceros, tales como los depositarios y operadores de depsitos; por bienesen trnsito, representados por conocimientos de embarco; al igual quepor garantas certificadas y tambin por bienes pignorados de personasparticulares aceptados por los prestamistas.

La prenda (pledge) es el instrumento legal de la garanta con despla-zamiento ----tambin denominada posesoria----. Su validez depende de ladesposesin del deudor prendario (pledgor); la posesin debe ser transfe-rida y conservada por el acreedor o un tercero, como por ejemplo undepositario que detenta en representacin del acreedor. Las ventajas delsistema de prenda son cuatro: en la mayora de los casos, la disposicinde los bienes prendados por parte del deudor prendario se encuentraimpedida; se evita una impresin de falsa riqueza; el acreedor o su apo-derado cuidan la integridad y proteccin de los bienes prendados, y elacreedor tiene fcil acceso a los mismos en caso de ejecucin. Sin em-bargo, estas ventajas para el acreedor prendario, hoy en da, se han am-pliado ----junto con las correspondientes desventajas para el deudor pren-dario---- y han multiplicado en todas partes los pedidos de garanta sindesplazamiento.

El rgimen de la garanta con desplazamiento ha sido claramente de-finido en todas partes, coincidiendo ampliamente estos regmenes nacio-nales. Por lo tanto, los detalles pueden ser ahorrados en este punto.

Tres aspectos merecen especial atencin. En primer trmino, en pa-ses que carecen de un sistema bien desarrollado de la garanta sin des-


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plazamiento, existe una enorme tentacin de ampliar el instituto de laposesin de un tercero ----tan lejos como sea posible----, a fin de acercar-se ----lo ms posible---- a la garanta sin desplazamiento. Esto puede serllevado a cabo a travs de lo que se denomina depsito en predios (wa-rrantage): un depositario establece un depsito en predios del deudor,aunque bien separado de la influencia de este ltimo, por medio decontroles de acceso que efectan representantes del primero. Cuantoms firmes sean dicha separacin y dichos controles, mayor es la posibi-lidad de que la posesin directa del depositario y, por ende, la indirectadel acreedor, aparezcan como vlidas ante la ley. Una prctica de esanaturaleza surge del informe belga, aunque sin el precedente jurispru-dencial. En segundo lugar, la caracterstica moderna de un fondo cons-tituido por bienes fungibles ha sido introducida en Catalua (una de lasregiones autnomas de Espaa) por la ley de 1991. Las partes puedenacordar que el deudor tenga derecho a sustituir total o parcialmente unfondo constituido por acciones, obligaciones o bonos por medio de otrasgarantas del mismo tipo y calidad; la diferencia de valor no debe supe-rar el 5 por mil y debe ser inmediatamente compensada con el pago endinero. En tercer lugar, la garanta con desplazamiento, a travs de unintermediario profesional, juega an un rol ms importante en los mer-cados financieros interno e internacional. La garanta consiste en avalescertificados (y tambin no certificados), como acciones, bonos y otrasobligaciones documentadas, que pueden ser canjeables y liquidadas rpi-damente. El informe suizo ofrece un panorama detallado e instructivo,no limitado a la ley suiza; sin embargo, estos aspectos son demasiadoespecficos para ser tratados en este informe general.

La reducida importancia prctica de la garanta con desplazamientose refleja en toda la legislacin moderna: sta se concentra en la garan-ta sin desplazamiento, con unas pocas reglas especiales para la primera,as lo demuestran todos los informes canadienses de las Provincial Per-sonal Property Security Acts (Actas Provinciales de Garantas sobreBienes Muebles). La provincia franco-legal de Quebec va an ms lejosal denominar a su uniforme y amplio derecho de garanta bajo el ttulode hipoteca (hypothec), que coloca la garanta en poder del deudor, auncuando esto incluye tambin la garanta en poder del acreedor!

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B. Garanta sin desplazamiento (debtor-held security )

29. Un caos comparativo. Una importante dificultad en presentar unsucinto examen comparativo de la garanta sin desplazamiento (debtor-held security) se debe al hecho de que en la mayora de los pases no sedispone de un moderno sistema lgico de esos derechos de garanta res-pecto de los bienes muebles. Entre los pases que aportaron informes,Canad ----incluida la provincia de Quebec, francesa por ley---- es la ni-ca excepcin que se advierte. En efecto, todas sus provincias han pre-sentado un derecho de garanta abarcativo y unificado, denominado,respectivamente, garanta (security interest) e hipoteca (hypothec), queabsorbi las variedades preexistentes de regmenes de garanta especialesestrechamente vinculados a necesidades especficas como agricultura,pesca, industria, comercio, automviles, etctera.

Esto contrasta en forma tajante con los regmenes antiguos en mu-chos otros pases, centrados en torno a la prenda posesoria (possessorypledge), nica institucin de garanta presente en todos los cdigos civi-les en vigencia entre 1804 y 1990. En estos pases tambin se ha evi-denciado la necesidad de la garanta detentada por el deudor (debtor-held security). Pero fue satisfecha de maneras muy diferentes por diversasinstituciones: por los legisladores, en la mayora de los pases, y por lostribunales, en algunos pocos. Los legisladores, obedientes al principiode lo posesorio (possessory), vale decir: la prenda con desplazamiento(creditor-held pledge), slo se atrevieron a romper ese principio lentamen-te y en contadas ocasiones; en algunos casos a lo largo de varias dca-das y durante ms de un siglo. Esto se convirti en algo as como en unmosaico de piezas de legislacin especial, a menudo incoherentes, conuna gran variedad de nombres y enfoques, no slo a nivel internacionalsino muchas veces incluso dentro de un mismo pas.

La segunda va de acceso a los derechos de garanta sin desplaza-miento se debe a los tribunales y, en la mayora de los casos, de formageneral. En algunos pases los tribunales permitieron a las partes teneracceso a la propiedad (proprit sret), tanto respecto de bienes tangiblescomo intangibles. Por un lado, los requisitos de transmisin de dominioque usualmente implica ----aunque no hace indispensable la transferen-cia de la posesin---- son menos exigentes y, por lo tanto, ms atractivosque para la celebracin de un derecho de garanta. Por otro lado, los


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efectos de la propiedad, especialmente los que se aplican a la ejecucindel deudor y a los acreedores en los casos de insolvencia, son a menudoms abarcativos que aquellos derivados de los derechos de garanta ori-ginarios (born security rights). Recientemente, hasta algunos legisladoreshan autorizado el uso de tales transmisiones de dominio con finalidadde garanta, mientras que el derecho holands prohibi expresamente suuso. Por razones similares, algunos pases han utilizado el trust o su an-logo en la ley civil, el fideicomiso (fiducia) con propsitos de garanta.

A los efectos de poner un poco de orden en los caticos regmenesde la garanta sin desplazamiento, proponemos aqu una divisin msimportante para los derechos atinentes a esa garanta en bienes tangi-bles, por un lado, y en intangibles, por el otro: los derechos de garantaoriginarios (born security rights) deben distinguirse de los derivados (func-tional security rights). Aun cuando las bases y los efectos de los dos tiposdifieren enormemente, existe, sin embargo, una notoria tendencia glo-balizadora hacia un nivel nuevo y ms alto. Es cierto que tanto los pro-cesos como los avances de estos dos movimientos difieren de un pas aotro. No obstante, en este informe se advierten claros signos de estatendencia globalizadora.

a. Derechos de garanta originarios

30. Instituciones especficas. La mayora de los pases disponen de insti-tuciones especficas a los efectos de satisfacer los requisitos propios delos derechos reales de garanta sobre bienes muebles sin desplazamiento.En otros pases, como Blgica y Alemania, los legisladores no han pre-visto estas instituciones, salvo para situaciones muy especficas; sta esuna muestra reveladora del antiguo cuasimonopolio del que gozaba lagaranta con desplazamiento, cuyo ejemplo tpico sera la prenda (pose-soria).

Inglaterra (sin Escocia) y el derecho ingls, tal como se aplic en Ca-nad y se aplica todava en Australia, cuentan con este gravamen quepuede ser fijo o flotante.

Los pases en los que rige el sistema continental europeo y que po-seen una legislacin moderna, derivan sus instituciones de la prenda(pledge): la prenda no posesoria (Grecia, Holanda, Polonia y Espaa) ola prenda con registro y la prenda flotante (Argentina). Alternativamen-

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te, la institucin bsica se denomina hipoteca (hypothec) (se limita abienes que por su naturaleza son registrables, en Holanda y Espaa).Otros pases (Blgica) que se rigen por el derecho romano tambin co-nocen el warrant, comnmente librado por un depositario, pero a vecesutilizado en forma ms amplia (Argentina).

Por supuesto, el derecho de garanta (security right) canadiense, la ga-ranta (security interest) en anglo-Canad y la hipoteca (hypothec) enQuebec, abarcan bsicamente el derecho de garanta sin desplazamien-to. Quebec lo admite para bienes muebles materiales e inmateriales,para bienes singulares como as tambin para universalidades (artculo2660, Cdigo Civil).

31. Admisin restringida de otorgantes. Contrariamente a lo que ocurrecon la prenda con desplazamiento (creditor-held pledge), generalmente alalcance de cualquier deudor, la posibilidad de acceder a la garanta sindesplazamiento se encuentra limitada, a menudo, a empresarios comer-ciales. Si bien la exclusin de los particulares como otorgantes de garan-tas puede estar expresamente contemplada, como en Quebec y Grecia(el transporte privado es, sin embargo, susceptible de ser gravado), amenudo se encuentra implcita en el limitado alcance de aplicacin dela legislacin especial que contempla la garanta detentada por el deu-dor (debtor-held security). sta se aplica, generalmente, slo a una cate-gora restringida de bienes comerciales, tales como ganado, frutos o pro-ductos (Argentina); maquinaria agrcola, equipamiento o empresas deesa naturaleza (Espaa y Suecia). Por el contrario, algunos pases tam-bin admiten la inclusin de particulares en sus regmenes de garantasin desplazamiento, como es el caso de Polonia, o mencionan bienes es-pecficos de los particulares, tales como mobiliarios y enseres, libros,cuadros, etctera (Espaa). En Inglaterra y Australia, tanto en el com-mon law como en disposiciones especficas, los particulares pueden acce-der al gravamen, regulado estrictamente por una legislacin protectoraparticular, por ejemplo Bills of Sales Acts. El acceso de los particulares ala garanta sin desplazamiento constituye en la actualidad un tema am-parado por la legislacin de proteccin al consumidor y a ella nos dedi-caremos ms adelante bajo este rtulo (cfr. infra 4, B).

32. Creacin. La creacin de un derecho de garanta sin desplaza-miento se regir por las normas generales que amparan los derechos depropiedad (limitado), las que no se explicarn aqu. Sin embargo, aque-


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llos aspectos en los que la creacin de garanta sin desplazamiento difie-re de la prenda con desplazamiento, merecen alguna discusin.

Uno de ellos sera todo requisito esencial del contrato que crea el de-recho de garanta. En muchos pases del sistema continental europeo, elcontrato debe instrumentarse por escrito (Grecia, los Pases Bajos, Polo-nia, Quebec). En Quebec, la ausencia de documento escrito se sancionacon la nulidad absoluta, aun entre las partes. En las provincias anglo-ca-nadienses, por el contrario, la forma escrita slo es imprescindible paraque la garanta sea oponible a terceros. Esta regla ms benigna obvia-mente prev slo la proteccin de terceros, mientras que la de Quebec,bastante ms estricta, la extiende tambin al otorgante. Los Pases Bajosexigen una confirmacin oficial de la fecha del contrato de garanta alos efectos de proteger a los terceros contra fechas fraudulentas; en otrospases esta funcin se cumple a travs de la publicidad (infra 34).

33. Bienes susceptibles de ser gravados. Dentro de la naturaleza excep-cional de las garantas sin desplazamiento, las legislaciones civiles de al-gunos pases todava cuentan con un numerus clausus de los tipos debienes que pueden ser dados en garanta. Las legislaciones de Argentinay Espaa cuentan con enumeraciones de esa naturaleza, especialmenterespecto a los bienes destinados a la agricultura, la industria y el co-mercio.

Distintos son los tipos de normas que se extienden a otros bienes. Lalegislacin polaca menciona bienes genricos, y en el caso de Quebec sepermite gravar una universalidad de bienes, tales como animales, equi-pamientos de empresas o propios de una profesin, stock, materia pri-ma, bienes en proceso de elaboracin. De igual modo, una reciente leygriega permite constituir una garanta sobre una universalidad, con lafacultad de sustituir los elementos de la cosa o la pretensin. En la le-gislacin de los Pases Bajos se mencionan los bienes futuros, vale decir:aquellos que an no existen o que an no tienen como dueo al otor-gante. El derecho ingls permite, desde hace ms de un siglo, extenderla garanta (security) a los bienes adquiridos con posterioridad. El alcan-ce ms amplio se advierte en anglo-Canad: bienes futuros y adquiridoscon posterioridad; categoras genricas y fondos circulantes. En todos loscasos de bienes, la garanta no surge, como en Holanda, hasta tanto elotorgante no adquiera la propiedad.

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En un tercer nivel se encuentran las disposiciones que permiten alotorgante extender la garanta ms all de los bienes originariamente gra-vados, sobre las ganancias que puedan obtenerse de la venta de los mis-mos; tales extensiones de las garantas tambin pueden ser registradas, ylas pretensiones resultantes gozan de un superprivilegio sobre el preciode adquisicin (Grecia). En las provincias anglo-canadienses, el procedi-miento es regulado automticamente por la ley. El derecho holands ex-tiende los derechos de garanta a los reclamos por compensacin porprdidas, daos o desvalorizacin de los bienes originales; estos reclamostambin gozan de un superprivilegio.

34. Publicidad. Una publicidad medianamente estricta del derecho degaranta es caracterstica de la garanta sin desplazamiento. An ms,en el informe polaco se sostiene que la publicidad es un elementoesencial para que la garanta sin desplazamiento posea esa cualidad depropiedad. Podemos explicar y en parte justificar esta afirmacin dadoque la publicidad registral slo afecta relaciones con terceros, pero,como veremos, no es el nico medio para lograr tal efecto. De hecho,la mayora de los pases con instrumentos especficos reguladores de lasgarantas sin desplazamiento ----excepto los Pases Bajos---- prevn la pu-blicidad; sin embargo, esa publicidad no en todos estos pases abarca to-talmente los aspectos de esta garanta. Mientras en la mayora de lospases todos los derechos de garanta sin desplazamiento deben ser regis-trados, Inglaterra y Australia tienen una categora limitada de aquellosbienes de una compaa, cuyo gravamen debe ser registrado. En resu-men, abarca todos los casos importantes en los cuales una empresa gra-va, o bien la totalidad de sus bienes, o algunos elementos determinados.

La registracin se encuentra centralizada para todo el pas en Poloniay Espaa, y en Inglaterra para los gravmenes constituidos por empresas.En un Estado federal como Canad, la registracin va de la mano conla jurisdiccin legislativa que corresponde a ese derecho de garanta: re-gistracin federal para derechos de garanta federales, registracin pro-vincial para derechos de garanta provinciales.

Desde un nivel ms profundo emergen dos cuestiones. Primero, cules el efecto de la falta de registracin de un derecho registrable? Comolo explica el informe canadiense, originalmente la registracin tena porobjeto proteger solamente a terceros inocentes; en consecuencia, el co-nocimiento real de un derecho no registrado anterior, conculca la prio-


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ridad del registrado con posterioridad. Esta doctrina del conocimientoreal como sustituto de la registracin todava se acepta en Australia,pero ha sido restringida en cierto modo en anglo-Canad ----probable-mente porque neutraliza las funciones ms importantes del principio dela publicidad, tales como la de prevenir al pblico en general, evitar fe-chas fraudulentas, etctera----. Ninguno de los informes de los pases re-gidos por el sistema continental europeo menciona alguna excepcinque corresponda a la doctrina del conocimiento real. Y Quebec inclusorechaza expresamente la idea del conocimiento real como sustitucin dela registracin (artculo 2963, Cdigo Civil).

An ms importante es el efecto de la registracin de un derecho degaranta respecto de un tercero que adquiere un bien gravado a ttulooneroso (cesionario), por ejemplo, a travs de una compraventa. Dadoque la registracin se limita a derechos de garanta y en este contextono se extiende al ttulo, la cuestin radica en determinar si el cesionarioadquiere el bien gravado o no. La legislacin provincial canadiense, queincluye la de Quebec, y tambin la legislacin de Grecia aceptan laventa en el curso ordinario de los negocios, de tal manera que el ce-sionario adquiere el bien libre del derecho de garanta. Esta norma sejustifica por el inters del libre fluir de los negocios, dado que sera di-fcilmente practicable imponer a las operaciones de venta comercial co-tidiana la exigencia de consultar un registro. La norma precedente no seaplica si la venta no es de curso habitual. No obstante, Grecia excep-ta el caso en que el cesionario sin negligencia no conoce que existaun derecho de garanta; esta excepcin implica que no se presume queel cesionario conoce la registracin! De mayor relevancia prctica es lacuestin de determinar si los derechos de garanta del acreedor garantepueden ser protegidos contra sucesivos adquirentes del primer compra-dor y, en caso afirmativo, cmo lograrlo. Esto resulta problemtico envirtud de que la registracin, habitualmente ----excepto para bienes ob-jetivamente identificables, como autos, barcos o aviones---- se encuentraa nombre y posiblemente en el domicilio del otorgante de la garanta,mientras que un segundo comprador se pone en contacto y contrata so-lamente con el primer comprador. Para restablecer algn tipo de publi-cidad, las legislaciones provinciales canadienses obligan al acreedor ga-rantizado a corregir la registracin en un corto plazo luego de habertomado conocimiento de la transmisin (provincias anglo-canadien-

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ses) o dentro de los 15 das luego de haber sido notificado por escritotanto de la transmisin (artculo 2700, prrafo 2, Cdigo Civil de Que-bec) como del nombre del comprador; registrndose una minuta de pre-servacin del derecho de garanta y enviando una copia al comprador.Adems, slo Quebec parece extender su excepcin en favor de dispo-siciones en el curso habitual de los negocios a las ventas efectuadas porel primer comprador.

Estas complejas normas y excepciones demuestran las inevitablescomplicaciones que se crean con el sistema de registracin. Tambinson importantes para la creacin de una garanta (security interest): lasituacin del acreedor garantizado es agravada con la obligacin de in-formarse adems de la inspeccin del registro. Particularmente, los bie-nes usados requerirn un estudio de ttulos minucioso.

35. Privilegios. En los informes nacionales se dedic poca atencin alos problemas de privilegio o rango de derechos de garanta. Es com-prensible en el marco de los sistemas legales que prevn la publicidadpor medio de inscripciones registrables. Toda vez que estas ltimasconstituyen el instrumento que genera efectos respecto de terceros, laprioridad depende del orden de las inscripciones. El clsico adagio priortempore potior juris resulta de aplicacin en este supuesto.

Sin embargo, la totalidad del informe canadiense dirige su atencin aun problema y a una calificacin. El problema puede no aparecer fre-cuentemente, pero, aun as, merece atencin. Cmo se determina laprioridad si un bien gravado se encuentra primero en poder del acree-dor y luego en el del deudor? O a la inversa? La posesin por parte delacreedor y la inscripcin de la garanta sin desplazamiento son equiva-lentes desde el punto de vista de la publicidad, y debe ser legtimo cam-biar un mtodo por otro. Si existe una lnea de publicidad continua eininterrumpida, de una u otra forma, la prioridad data desde el momen-to en el cual esta lnea continua comienza. sta es la regla adoptada porla legislacin anglo-canadiense y, en el caso que comienza por la pose-sin del acreedor, tambin por la de Quebec.

Ms importante es la calificacin sustantiva de la regla de prioridadtemporal. En la prctica, la excepcin ms significativa de esta regla esun superprivilegio, que las provincias anglo-canadienses relacionan conla denominada garanta de la adquisicin onerosa, vale decir: la garantarespecto de crditos que financian la adquisicin del mismo bien grava-


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do. De un modo general, esto equivale, en el marco del derecho de ga-ranta unitario y abarcativo, a la conocida reserva de dominio, comoser demostrado con el informe de Quebec, cuyo derecho de garantaunitario es menos amplio (infra) que el del resto de las provincias. Unagaranta que asegura una adquisicin onerosa tiene privilegio respectode una garanta anterior que grava los mismos bienes, siempre y cuandose cumplan ciertos requisitos adicionales. Para los bienes que no consti-tuyen stock, el acreedor de la adquisicin onerosa (vale decir: el vende-dor o el financista del vendedor o comprador) tiene un periodo de gra-cia de quince das para efectuar la inscripcin luego de celebrado elcontrato por el que se contrae la garanta. Por el contrario, para garan-tizar con superprivilegio el financiamiento de la adquisicin onerosa deun stock, no se dispone ningn periodo de gracia. Ms an, el financis-ta del stock debe notificar previamente a todos los garantes registradospara hacerles saber que intenta obtener garanta sobre los mismos bie-nes ya gravados por inscripciones registrales financieras anteriores.

En Quebec existe un equivalente ms simple que garantiza nica-mente el crdito obtenido (y no slo prstamos para adquisiciones one-rosas) sin necesidad de notificar a los otros garantes. Se puede lograr elmismo efecto a travs de acuerdos contractuales, tal como una venta aplazo con reserva de dominio, una venta con derecho de redencin conpropsito de garanta o de un contrato de leasing; en caso de ser usadoscon fines comerciales, estos contratos deben ser registrados (artculos1545 [2], 1550 [2] y 1847, Cdigo Civil). En todos estos casos, la ga-ranta del acreedor es su ttulo respecto de los bienes.

36. Efectos de la insolvencia del deudor. La garanta real (real security)tiene que probar su valor frente a la situacin de insolvencia del deu-dor. En este contexto surgen varias cuestiones.

La primera cuestin y la ms importante consiste en determinar si losderechos garantizados aseguran a sus tenedores satisfaccin preferencialen caso de insolvencia del deudor. Los informes raramente tratan estascuestiones ----el contexto implica respuestas afirmativas, al menos frentea los acreedores no garantizados----. La nica excepcin se da en Ingla-terra respecto de la obligacin flotante, la que se discutir en el contex-to de las obligaciones de las empresas (infra 37).

Por otro lado, existe tambin unanimidad en cuanto a que un dere-cho de garanta slo satisface preferentemente lo que es, al mismo tiem-

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po, un deber del acreedor garantizado. Sin embargo, este derecho y de-ber de satisfaccin es una obligacin sobre el derecho del nudo propie-tario, del otorgante, y no es, como veremos en el contexto del ttulobasado en la garanta, equivalente al nudo propietario como tal.

En efecto, de la lectura de todos los informes que tratan el punto sesupone que, en la insolvencia del deudor, el derecho de garanta delacreedor puede ser ejecutado y esta ejecucin sirve, ante todo, al prop-sito de satisfacer, tanto como sea posible, el reclamo del acreedor garan-tizado. Sin embargo, algn extra resultante de esta ejecucin debe serpagado al administrador del otorgante insolvente que representa al deu-dor como propietario de los bienes asegurados (Argentina, Canad, Ale-mania, Holanda, Suecia).

La nica diferencia importante existe entre Argentina, Canad y losPases Bajos, por un lado, y Alemania y Suecia, por el otro: mientrasque el primer grupo de pases permite la ejecucin por el acreedor ga-rantizado y, por lo tanto, fuera del proceso, en el segundo grupo, la eje-cucin es, al menos en principio, confiada al administrador de la quie-bra. La nueva ley alemana sobre quiebras de 1994 impone al acreedor laobligacin de identificar los bienes que sirven de garanta (para los quese fija la suma del cinco por ciento del valor de la liquidacin, la que,sin embargo, podr reducirse o incrementarse si de hecho los costos sonconsiderablemente menores o mayores, 171 InsO).

El cuadro se diversifica ms si la insolvencia del deudor no concluye,como es la regla, con la liquidacin de sus bienes, sino a travs de lareorganizacin de su empresa. En Canad, los acreedores garantizados seencuentran obligados por el estado general inicial de ejecucin, dadoque, en la mayora de los casos, no puede tener lugar una reorganiza-cin sin recurrir a los bienes dados en garanta. En Alemania, el plan dereorganizacin puede, en ciertas circunstancias, afectar a los acreedoresgarantizados, mientras que en Argentina sus derechos no pueden serafectados sin el consentimiento unnime respecto del plan de reorgani-zacin.

37. Hipoteca empresaria (enterprise mortgage). Algunos pases poseenun tipo muy especial de derecho de garanta, que merece una mencinparticular en razn de una serie de caractersticas singulares. Se puededistinguir entre la pequea hipoteca empresaria (enterprise mortgage) es-tablecida por el sistema continental europeo de algunos pases, como


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Blgica y Polonia; una variedad ms bien amplia en Espaa, y formasms abarcadoras, como la variante sueca y, en especial, el gravamen flo-tante australiano (floating charge), desarrollado especialmente por el sis-tema anglosajn, aunque con algunas importantes intervenciones legis-lativas posteriores (por medio de una legislacin avanzada introducidatambin en Escocia). Tanto en anglo-Canad como en Quebec, el gra-vamen flotante, introducido por las Provincial Personal Property Secu-rity Acts anglo-canadienses y el Cdigo Civil de Quebec (cfr., expresa-mente, artculo 2686, Cdigo Civil), ahora contempla un amplio intersdel garante.

La idea bsica de los medianos y amplios tipos de hipoteca empresa-ria es constituir una garanta global respecto de una universalidad debienes comerciales e industriales. La garanta global respecto de unauniversalidad (tal como la totalidad de una empresa o determinadaspartes de ella) implica que el derecho de garanta se mantiene aun si losdiferentes bienes gravados pueden cambiar, y comnmente lo harn, envirtud de una venta, por un lado, y de una adquisicin de los corres-pondientes reemplazos, por el otro.

La tcnica para conferir al deudor la libertad de disposicin de losbienes de la empresa vara. En Inglaterra, Escocia y Australia, el caminodirecto que permite tal libertad ms all de lo normal, a saber: un gra-vamen fijo, no est permitido por ser contrario a las reglas bsicas sobregravmenes (charges). Por lo tanto, se fue abriendo un camino indirectoal crear una fase preparatoria en la cual el gravamen, como derechoreal, an no existe; lo que otorga libertad de disposicin (como seexplica perspicazmente en el reporte ingls) a la empresa deudora. Sloen el caso de cesacin de pagos, como se define en el contrato de ga-ranta, el gravamen flotante se cristaliza para convertirse en un grava-men fijo y la libertad de disposicin de la empresa por parte del deudorexpira. Los pases que se rigen por el sistema continental necesitan evi-tar este complicado camino. Para ellos, el poder de disposicin del deu-dor sobre los bienes gravados que se encuentran en su poder es compa-tible con la funcin bsica del derecho real.

Una hipoteca empresaria otorga una posicin muy fuerte al acreedorasegurado. No obstante, esta fuerza implica los consecuentes riesgos paralos restantes acreedores del deudor. Cmo se aprecian estos riesgos? Enprimer lugar, los dems acreedores deben ser notificados. Por ello, el re-

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gistro de una hipoteca empresaria es obligatorio. En segundo lugar, unopuede mitigar los riesgos importantes disminuyendo el orden de privile-gio de la hipoteca empresaria. De alguna manera esto ha sido efectuadoen Inglaterra, donde la prenda flotante, diferenciada de la fija, se ubicaa continuacin de los reclamos privilegiados, en especial de los de lasautoridades impositivas y de los laborales. En Suecia se han efectuadopropuestas en igual sentido. El gobierno propuso recientemente limitarla hipoteca empresaria al 50% de la totalidad de los bienes de la empre-sa gravada; esta propuesta reuni un amplio respaldo poltico.

Este pequeo panorama demuestra los atractivos de una hipotecaempresaria al igual que los riesgos que ello implica para la economade todos los intereses involucrados. No es fcil lograr un adecuado equi-librio de estos intereses.

b. Derechos derivados de garanta

38. Consideraciones preliminares. Se denominan derivados (functionalsecurity rights) a aquellos derechos reales que originariamente no habansido creados por la ley para servir como garanta real en poder del deu-dor, sino que fueron convertidos por la prctica negocial con este pro-psito y aceptados por la ley. Lo atractivo de la mayora de estos dere-chos es que otorgan ms derechos al acreedor garantizado que los queotorgan los derechos de garanta originarios (born security rights).

Se pueden observar tres reacciones diferentes de la ley respecto aeste fenmeno. Primero, los pases sin instituciones adecuadas para losderechos de garanta sin desplazamiento tienden a ser favorables a ello;un ejemplo tpico es Alemania, donde un refinado y elaborado sistemade ambas: reserva de dominio y transmisin de dominio con finalidad degaranta, fue desarrollado y sancionado. Una situacin similar parecedarse en Japn, donde existe no slo legislacin especfica, sino una am-plia prctica judicial sobre derechos de garanta derivados. Segundo,pases con un sistema bien desarrollado sobre derechos de garanta sindesplazamiento no tienen una actitud definida respecto a los derechosde garanta derivados. En algunos de esos pases existen prohibicionesabsolutas, al menos de ciertos derechos derivados de garanta (reservade dominio en Argentina, transmisin de dominio con finalidad de ga-ranta ----security transfert of title---- en Holanda y Suiza). En otros pases,


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como Polonia, hay una (a menudo incierta) coexistencia. La situacines muy clara en un tercer grupo de pases, representado aqu por anglo-Canad, donde la totalidad de sus provincias ha adoptado un rgimende derechos reales de garanta. Quebec no ha ido tan lejos, sino queformalmente ha excluido la hipoteca de los derechos de garanta paracrditos accesorios, sin embargo las reglas sustancialmente aplicables pa-recen las de la hipoteca o se remiten a ellas. Hay otra sutil diferenciaentre el enfoque anglo-canadiense y el de Quebec. En aqul, los dere-chos derivados de garanta no se abolieron, sino que todava se utilizan----al menos nominalmente----. Sin embargo, cuando se utilizan, su crea-cin y efectos se sujetan a las normas de los derechos reales. En Que-bec, por el contrario, la hipoteca ha reemplazado totalmente los dere-chos de garanta que rigen alguna garanta derivada, y estos derechosderivados de garanta, que han sobrevivido, al menos en su nombre, sesujetan a las reglas de la hipoteca, como veremos.

Corresponde un comentario introductorio final. Al menos en ciertospases, especialmente en aquellos en que los derechos derivados de ga-ranta juegan un rol importante, se puede observar una ms o menosavanzada tendencia a asimilar ciertas caractersticas de estos derechos alas correspondientes a los derechos de garanta originarios. Los elemen-tos expuestos a esta asimilacin son sus efectos con relacin a terceros,especialmente en ejecuciones promovidas por acreedores no garantiza-dos y en caso de insolvencia del deudor.

39. Reserva de dominio. Simple reserva. En la mayora de los pases, lareserva de dominio (o reserva de la propiedad) es ampliamente utilizaday reconocida. Tpicamente es una garanta a favor del crdito otorgadopor los proveedores que venden y entregan los bienes al comprador,pero otorgan un plazo para el pago del precio de la venta. La reservadel dominio de los bienes vendidos bajo la condicin suspensiva delpago total del precio, opera como garanta para el proveedor del crdito.En primer lugar trataremos el tipo elemental, la simple reserva de domi-nio, y luego avanzaremos hacia sus formas complejas.

Aun la simple reserva de dominio, sujeta a regmenes que difierenconsiderablemente en los distintos pases, depende de algn modo de laintervencin o no del legislador.

Por un lado, en Argentina existe una prohibicin legislativa de reser-va de dominio.

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Por otro lado, existe el total reconocimiento de la simple reserva dedominio, incluso con efectos contra terceros, en Australia, Inglaterra,Alemania, Pases Bajos, Polonia y Suecia. Lo ms importante de estosefectos es que en caso de insolvencia del comprador, el vendedor puedereclamar los bienes vendidos y es libre de disponer de ellos. En Inglate-rra, donde existe una clara aversin contra las garantas de privilegiossecretos, la ausencia de registro de las reservas de dominio se justificapor una estrecha interpretacin de los requisitos para la inscripcin:dado que stos slo se aplican a cualquier otorgamiento de la garan-ta, no son aplicables para su reserva. Sin embargo, dos de los pasesmencionados precedentemente establecen condiciones tanto respecto dela celebracin vlida como de los efectos de la simple reserva de domi-nio. En Polonia, la clusula debe constar por escrito y contener oficial-mente un certificado de fecha cierta, el cual es generalmente implemen-tado por medio de un sellado aplicado en el documento. En Suecia,cualquier disposicin sobre los bienes adquiridos por el comprador, aunautorizado expresamente por el vendedor, es considerada incompatiblecon el dominio reservado por este ltimo, y por lo tanto invalida la re-serva del dominio.

Otros cuatro pases han disminuido an ms los requisitos para lacreacin y/o al menos los efectos de la reserva simple de dominio, asi-milndolo en todo o en parte al derecho de garanta originario. De estamanera, Quebec y Espaa slo atribuyen efectos respecto de terceros (ypor lo tanto tambin en relacin a la insolvencia del comprador), si lareserva de dominio ha sido inscrita. En Espaa y en Quebec ello es asslo para los bienes vendidos con fines comerciales. Las disposiciones deQuebec tienen un gran nivel de elaboracin: la inscripcin tiene efectoretroactivo si ha sido efectuada dentro de los quince das posteriores a lacelebracin del contrato. Las sanciones en caso de omisin o inscripcintarda estn detalladas y se adecuan a distintas situaciones. La ejecucinde los derechos del vendedor est sujeta a las disposiciones contempladaspara la hipoteca. Contrariamente, en Espaa, mientras la posicin delvendedor es, en general, similar a aquella del acreedor de la garanta sindesplazamiento, ante la cesacin de pagos del comprador, el acreedorresulta su dueo total otra vez. Por ltimo, en las provincias anglo-ca-nadienses, la reserva de dominio est completamente integrada, en loque hace a su creacin y efectos, al rgimen de los derechos reales.


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En Grecia se ha implementado tambin una fuerte asimilacin a lagaranta sin desplazamiento, incluidas las limitaciones pertinentes: la re-serva de dominio est slo permitida entre vendedores y compradorescomerciantes; la inscripcin es una condicin de validez, incluso paralas partes, y la celebracin, al igual que las consecuencias de la reservade dominio, est sujeta a las reglas de la garanta sin desplazamiento.

40. Reserva de dominio. Extensiones de las reservas. Slo dos pases per-miten extensiones de la reserva de dominio: con respecto a las ganan-cias o al producido de bienes originalmente vendidos o con respecto alos derechos que deben ser garantizados.

Una posicin extremadamente liberal es la de Alemania: sujeta a unapequea excepcin, la reserva de dominio garantiza no slo el precio deventa de bienes determinados sino toda deuda del comprador al vende-dor. La misma libertad est prevista en Australia, Inglaterra y Escocia,donde son vlidas las clusulas denominadas all-monies o cuenta corrien-te. Por el contrario, los holandeses desde 1992 limitan y circunscribenlas obligaciones que pueden ser garantizadas: aparte del precio de laventa de cosas especficas, tambin otras cosas similares pueden ser in-cluso garantizadas si son entregadas en forma tarda; ciertamente lo mis-mo sucede para los costos de instalacin y para los reclamos por daosderivados del incumplimiento.

Adems, los tribunales alemanes permiten dos importantes extensio-nes del plazo de reserva de dominio: en primer lugar, para productosque sern manufacturados a partir de los bienes originales, y en segundolugar, para el producido de la venta de bienes originales o de los pro-ductos derivados de ellos, a travs de una previa cesin del derecho so-bre el precio que surge de la venta del comprador original al adquirenteposterior. Contrariamente a la posicin sueca (supra 39), el primer com-prador est autorizado expresa o implcitamente a disponer de la cosa,an en poder del vendedor; la disposicin establecida se aplica cuandose trata del curso habitual de los negocios del comprador. En Australia,es posible extender los efectos de la reserva de dominio al producido dela venta, si surge del contrato.

Por el contrario, dichas extensiones de la reserva de dominio originalno son posibles ni en Inglaterra ni en Holanda, porque ello es conside-rado como el otorgamiento de una nueva garanta. En consecuencia, en

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estos pases (y probablemente en otros), el garante en tales casos slopuede ser alcanzado por la constitucin de un nuevo derecho de garan-ta bajo condiciones comunes (como la registracin de Inglaterra). In-cluso Alemania ha dado un paso en la misma direccin: en la nueva leyde insolvencia de 1994, los efectos de la reserva de dominio, que vanms all del precio especfico de la venta o las cosas originalmente ven-didas, ya no son los de plena propiedad en el caso de la insolvencia delcomprador, sino reducidas al status de una mera prenda. Consecuente-mente, el vendedor no puede reclamar esos valores y disponer libremen-te de ellos, sino que el administrador debe satisfacer los reclamos efec-tuados por el vendedor y apropiarse del excedente de la liquidacin delos bienes del deudor insolvente.

41. Reserva de dominio. La expectativa del comprador como un derechode propiedad. Mientras la incorporacin de la reserva de dominio al de-recho de garanta, mencionado en las secciones precedentes (nms. 39in fine y 40), limita los derechos del propietario, los tribunales de Ale-mania han incrementado los derechos condicionales del comprador, sinafectar los del propietario. Al invocar la aplicacin de las reglas genera-les sobre el efecto de las condiciones, lo que otorga una expectativa a lapersona que resulte beneficiada con el cumplimiento de una condicinsuspensiva, los tribunales han conferido al comprador un derecho en ex-pectativa que fue previsto a la par ----a pesar del sistema de numerusclausus de los derechos de propiedad---- del derecho de propiedad equi-valente a la propiedad! Al comprador le fue conferida, por lo tanto, ladisposicin de este derecho con la creacin del derecho de garanta desegundo grado, por medio de la transmisin ----condicional---- de domi-nio con fines de garanta (security transfert of title) a otro acreedor y losacreedores del comprador dieron derecho a incluir la ejecucin dentrode este derecho de segundo grado; adems esto forma parte del estadopropio en que se encuentra el comprador en caso de insolvencia. Segnel monto del precio de venta adeudado, el derecho de expectativa delcomprador puede ser bastante valioso econmicamente. El acreedordel comprador puede incluso encontrarlo econmicamente aprovechabley pagar cualquier suma mnima adeudada, a fin de obtener el ttulo paratransmitirlo al comprador, dado que ello mejora el privilegio de sus pro-pios derechos. sta es otra fase prctica de la asimilacin de la reservade dominio al derecho del garante que grava la propiedad del compra-


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dor/deudor, favoreciendo as al comprador y a sus acreedores. All don-de la reserva de dominio est incluida en el amplio derecho del garante,como en anglo-Canad, se aplica la misma solucin a los bienes com-prados, en virtud de la equidad del deudor.

42. Transferencia de dominio con fines de garanta, prenda fija y observa-ciones generales. A pesar de que la reserva de dominio est muy difundi-da en muchos pases, satisface las demandas de garantas especiales delos proveedores y es ampliamente conocida bajo un mismo nombre, nin-guna de estas tres caractersticas se aplica a su anloga. Tambin es sa-bido que satisface principalmente las demandas de garantas de los ban-queros y otros proveedores generales de crdito, y de ningn modo esconocida bajo el mismo nombre, pero existe en muy diversas institucio-nes y denominaciones.

Dado que cumple las mismas funciones que la prenda sin desplaza-miento, la necesidad y la popularidad de la transmisin de dominio confinalidad de garanta (security transfert of title) depende en gran medidade la existencia del derecho de garanta originario; cuanto mejor

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