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Garantías constitucionales del proceso penal

Autoras Chiama, Romina

Gonzalez, Maria Magdalena

Estudiantes UBA En un estricto sentido técnico jurídico, se entiende por garantía constitucional el

conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la norma fundamental, con el objeto

de restablecer el orden constitucional cuando el mismo sea transgredido por un órgano de

autoridad-política.

No obstante ello, al término garantía, referido al derecho constitucional, se le ha

dado diversos significados, entre los cuales podemos destacar a SAGüES, cuando nos

ilustra afirmando “...el derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental

del estado y eso obliga a definir su estructura y fines. Aparentemente el enunciado de los

derechos de los habitantes, sería un tema accesorio y hasta ajeno a aquellos objetos.

Algunas constituciones incluso han omitido las descripciones de tales derechos. Sin

embargo el constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas

esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes al

estado. Por tal motivo la organización de ese estado comprende tanto enunciar sus

órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente a él. Desde

un punto de vista técnico, el subprincipio constitucional de distribución exige que se

delimiten las competencias de las autoridades públicas y los derechos de los habitantes;

desde una perspectiva axiológica, la declaración de los derechos de las personas y grupos

en la Constitución se presenta hoy como condición de legitimación del estado de derecho:

si no hay un adecuado régimen constitucional en materia de derechos y garantías el

estado del caso no tiene justificación, ni es un auténtico estado constitucional”

Conforme a lo antes expuesto podemos inferir que como consecuencia del

contrato social, los integrantes de una Nación – luego Estado – decidieron acordar la

formación de la organización superior, perfilando su estructura fisonómica, al tiempo de

señalar y fundamentalmente delimitar las pautas que regirían al estado y cada uno de los

acordantes del contrato es decir de los habitantes. Concretamente, la noción expresa que la

GARANTIA CONSTITUCIONAL es nada menos que la idea plasmada en el texto

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constitucional del ámbito de libertad de los contratantes y su consecuente imposibilidad de

vulneración por parte de los órganos vitales del estado.

En consonancia con lo expuesto, Humberto QUIROGA LAVIE, al analizar el

trascendente artículo 19 de nuestra Carta Magna, específicamente en cuanto al principio de

reserva se refiere, expresa “la reserva de la ley es como la tipicidad constitucional, no hay

obligación penal ni civil sin ley. En sentido correspondiente todo lo no prohibido está

permitido y a veces está permitido expresamente, sin que por ello cambien los efectos

jurídicos de la permisión.

Frente a esta regla de oro del ordenamiento constitucional, existe otra según la cual

todo lo que no le está expresamente permitido a los poderes públicos, o que no se

encuentra implícito, como medio necesario para llevarlo a cabo, debe considerarse que le

esta prohibido, es decir sujeto a la inconstitucionalidad o nulidad, según los casos.

Los derechos enunciados, en una constitución, como los incluidos en los catálogos

habituales de derechos humanos, están sostenidos por una o más ideologías políticas. No

existen derechos constitucionales neutros o asépticos políticamente. La dimensión

ideológica política de los derechos constitucionales y humanos es de gran trascendencia

porque definen la cantidad y cotización de las garantías constitucionales. En el supuesto

que nos ocupa y como aspirantes a la existencia de un estado de derecho en su total

dimensión deberemos concluir afirmando la vigencia del principio de reserva del art. 19 de

nuestro ordenamiento constitucional nacional, permitiendo, cuando la interpretación de la

cláusula a alguna situación se presente necesaria, el favorecimiento al derecho y

consecuente respeto al margen de libertad del individuo por sobre la pretendida eficiencia

del estado

GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL

La estructura jerárquica de nuestro sistema jurídico, en virtud de la supremacía

constitucional derivada del artículo 31 de la Constitución Nacional, exige que la

legislación de fondo y la de forma en materia penal, reflejen la normativa fundamental,

adoptando en consecuencia, dicho sistema de garantías.

Así, de la armonización entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional, se

deriva la premisa de que los institutos procesales penales vigentes, deberán ser coherentes

o funcionales con el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, no deberán ser

incompatibles entre sí.

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Nuestro sistema consagra en el artículo 18 de la C.N. (Esta disposición que

consagra el “principio de inocencia” y el “debido proceso”, reconoce sin duda su origen en

la Carta Magna de los Estados Unidos. Cfr. en ésta sus Enmiendas V y XIV.) las siguientes

garantías penales: a) legalidad; b) reserva; c) ley previa; d) irretroactividad.

Sostiene Cafferata Nores ,que existe una proyección procesal de las garantías

penales, que le indicarán al Estado, cuándo y cómo podrá condenar a una persona a

cumplir determinada pena y cuándo y cómo no podrá hacerlo, ya que el Derecho Penal

actúa mediante la gestión judicial, acordándole al imputado, garantías procesales. Sobre

éstas últimas, Ferrajoli sostiene que, el “principio de jurisdiccionalidad”, es la principal

garantía procesal penal, asignándole al mismo dos significados. Uno de ellos, en sentido

lato que comprende la tesis “nullum poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla

necessitas, nulla iniuria, nulla actio, nulla culpa sine iudicio”; el otro, en sentido estricto

que expresa con la fórmula latina “nullum iudicium sine accusatione, sine probatione y

sine defensione”.

Estas garantías penales, que tienen jerarquía constitucional, serán enunciadas a

continuación:

1-Auto incriminación

El artículo 18 de la Constitución Nacional establece que "... nadie puede ser

obligado a declarar contra si mismo."

Se halla contemplada esta garantía, también en la Carta Magna de los Estados

Unidos.

*Declaraciones bajo juramento

Esta garantía se vería afectada al exigir juramento al imputado, a quien se va a

interrogar ya que esto constituiría una manera de obligarle a declarar en su contra.

Toda declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe

emanar de la libre voluntad del encausado, quien no debe verse siquiera enfrentado con un

problema de conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento o

decir la verdad. (Fallo Mendoza, CSJN, 1:350)

*Identificación en rueda de presos e intimación a entregar documentación.

Una vez establecida la garantía el enfoque pasa a ser su alcance.

En Estados Unidos el alcance de esta garantía se refiere a las "comunicaciones

verbales" del acusado, y no abarca cosas tales como pedirle que camine de determinada

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manera, se preste a obtención de huellas digitales, identificación de su mano hábil,

obtención de un mechón de pelo, etc.

La jurisprudencia argentina permite la intimación al acusado a la entrega de

documentación relativa a las operaciones tildadas de defraudatorias por parte del Juez de

Instrucción. (Fallo CSJN, 249:530)

*Testigo que declara falsamente para no incriminarse

Diversos Tribunales Inferiores han sentado el criterio de que la garantía de no ser

obligado a declarar contra uno mismo protege al testigo que declare falsamente a fin de no

incriminarse. Si de las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad

personal para el testigo, ha de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le

es exigible la verdad de los hechos mencionados en el interrogatorio.

*Exhortación al imputado a decir la verdad.

Lo que la Constitución rechaza es cualquier intento de obligar a un imputado a

declarar en su contra y que la declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o

contravenciones, debe emanar de la libre voluntad del encausado.

Le debe quedar claro al acusado que no tiene ninguna obligación de declarar, que

no hacerlo no perjudica sus posteriores chances de demostrar su inocencia, y que esa

negativa tampoco afecta otros derechos suyos tales como, por ejemplo, la obtención de una

excarcelación.

Por ello, la opinión de la doctrina sostiene que sería de suma importancia el

reconocimiento constitucional del presente derecho del imputado.

*No hacerle saber al imputado su derecho a negarse a declarar

Actualmente, al parecer, lo constitucionalmente exigible es que se le brinde al

imputado la posibilidad de "oponerse" al acto, sin que exista obligación ninguna de

comunicarle que él goza de ese derecho.

*La garantía en al ámbito extrajudicial

Las declaraciones policiales "espontáneas"

En el Código vigente, art. 286, se consagra la obligación del policía que ha

practicado una detención sin orden judicial, de presentar al detenido inmediatamente en un

plazo que no exceda las seis horas ante la autoridad judicial competente.

Sin embargo sería ingenuo negar que pese a ésta aparente intención del legislador,

la policía desarrolló durante muchísimos años la costumbre de tomar declaración a las

personas detenidas, llamadas "declaraciones espontáneas", las cuales debido a la estricta

privacidad, resulta imposible determinar el grado de "espontaneidad".

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En el caso Montenegro, la defensa interpuso contra la sentencia condenatoria un

recurso extraordinario, el cual fue admitido por la Corte afirmando que la discusión sobre

la validez de una confesión extrajudicial obtenida mediante apremios ilegales, constituía

una cuestión federal. El Alto Tribunal anuló la condena impuesta y ordenó a la Cámara el

dictado de un nuevo pronunciamiento que prescindiera de tomar como elemento de cargo

esa confesión inválida.

Esta exclusión de la confesión de Montenegro significó el escalón inicial sobre el

que por años después apoyaría la Corte su doctrina de invalidación de prueba obtenida

como consecuencia de un allanamiento ilegal, aun cuando hubieren prestado utilidad para

la investigación.

El Código Procesal Penal opta por una solución drástica. Su artículo 184 establece

que:

"Los funcionarios de la Policía... no podrán recibir declaración al imputado. Solo

podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se

le dará en alta voz de los derechos y garantías..."

Para evitar caer en la violación de esta garantía, cuando la policía ha detenido a un

individuo, solo deberíamos aceptar como válidos los dichos incriminatorios del detenido

bajo la órbita policial a condición de que:

• éste haya sido alertado de que tiene el derecho constitucional a no contestar

ninguna pregunta, incluyendo su identidad.

• el imputado sepa que será llevado inmediatamente ante el juez para prestar

la declaración que desee, previo a lo cual podrá entrevistarse con su abogado.

• la policía no transforme su derecho a indagar la identidad en un

interrogatorio, en cualquier otro tipo de indagación.

• quede a cargo del Estado demostrar que estos principios fueron respetados

para poder utilizar en el procedimiento cualquier dicho incriminatorio por parte del

imputado, ya sea por confesión o por los dichos del policía que los escuchó.

Son la obtención de huellas dactilares, un mechón de pelo del acusado, o la

extracción de sangre de su cuerpo violaciones a esta garantía

El caso "Aranguren" se pronuncia a favor de la licitud de estos procedimientos.

Alega que el procesado está sujeto a la revisada corporal de modo "activo" aun contra su

voluntad si es realizado por persona idónea y no presenta peligro para su persona.

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Un límite razonable al alcance de esta garantía respecto a este punto serían las

"comunicaciones verbales" del acusado, dejando fuera los supuestos de las requisas

corporales.

2-Juicio Previo

El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “…ningún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Si bien se trata de una disposición que generalmente ha sido relacionada exclusivamente

con el proceso penal, entendemos que ella es aplicable a todo tipo de proceso judicial en

donde se analiza la restricción y limitación de los derechos de una persona, aunque no

revista naturaleza criminal.

Así es, en todos los casos, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación social

conflictiva, es indispensable un juicio previo fundado en ley para hacer efectiva una

restricción o limitación de los derechos constitucionales del hombre.

Todo acto generado por una exigencia estatal o particular por el cual se concrete en

forma definitiva una restricción para las libertades constitucionales del hombre y con

referencia a un caso concreto, debe estar fundado en ley y dispuesto en el curso de un

juicio previo o, al menos, tener la posibilidad de someter su revisión a la autoridad de un

magistrado judicial y en un proceso judicial.

La garantía del juicio previo evita el ejercicio abusivo de los derechos, los excesos

del poder y la arbitrariedad en la solución de las controversias. Toda persona a la cual se

pretende privar de alguno de sus derechos o de limitar sus contenidos, tiene la potestad

inviolable de exigir que tales pretensiones se materialicen en un proceso judicial. Una

restricción definitiva para las libertades sólo puede ser dispuesta por un juez competente

dentro de un proceso judicial y sobre la base de una ley anterior.

3-Irretroactividad de la ley penal – procesal

Conforme al precepto constitucional, nadie puede ser sancionado penalmente por la

comisión de un hecho delictivo si al tiempo de su producción no estaba tipificado como tal

por una ley del Congreso. Asimismo, la pena aplicable debe ser la contemplada por la ley

anterior al hecho y no la contenida en una norma posterior.

Estos principios están regulados por el Código Penal. En su artículo 2º dispone.

‘Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al

pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si

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durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida

por la ley’.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de

pleno derecho.

A su vez el art. 3º establece que en el cómputo de la prisión preventiva se

observará separadamente la ley más favorable al procesado.

La Corte Suprema de Justicia Nacional, efectuando una distinción entre las normas

constitucionales y las contenidas en el Código Penal, ha establecido que el principio de la

irretroactividad de la ley penal es absoluto y de naturaleza constitucional.

En cambio, el principio de la aplicación de la ley penal más benigna posterior al

hecho delictivo es de naturaleza legal y no constitucional, pudiendo ser dejado sin efecto

por una ley general o especial.

No compartimos esta última conclusión por entender que la aplicación de la ley

penal más benigna posterior al hecho delictivo no tenía solamente fundamento legal sino

constitucional, por estar contenida en tratados internacionales sobre derechos humanos

mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución.

Así, el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que,

si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más

leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Cláusula similar está contenida en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos.

Conforme a estos principios, cabe efectuar la siguiente sistematización:

1. La ley que establece un delito no es aplicable a los hechos producidos antes

de su entrada en vigencia.

2. Las penas más severas establecidas por ley no son aplicables a los hechos

producidos antes de su entrada en vigencia. (art. 18 CN)

3. La ley nueva que priva de su carácter delictivo a un hecho tipificado por una

ley anterior, es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de la norma más benigna,

siendo aplicables a las causas pendientes, a las penas pendientes de cumplimiento en las

causas concluidas y a las causas pendientes de iniciación.

4. La ley nueva que establece penas más benignas que una ley anterior, es

aplicable con efecto retroactivo a las causas pendientes y a las penas pendientes de

cumplimiento en las causas concluidas.

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Habrá entonces retroactividad de la ley penal más benigna y ultra-actividad de la

ley penal más benigna. Se consagra el principio de la benignidad de la ley penal,

considerando que no es necesario para le defensa de la sociedad mantener bajo pena más

gravosa determinado tipo de conducta. De modo que en beneficio de la libertad, y no para

restringirla en cuyo caso sí es aceptable la aplicación retroactiva de la ley penal más

benigna.

Se plantea una situación particular con las leyes penales temporarias, que son

aquellas que proveen su vigencia durante un lapso determinado en la norma. La ley penal

temporaria no puede ser retroactiva, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la

Constitución. Sin embargo, se ha entendido que a su respecto no rige el principio de la

benignidad de la ley penal, sí ella prevén su ultra-actividad para hechos cometidos durante

su vigencia y juzgados con posterioridad a su derogación automática.

Las leyes procesales que regulan la organización judicial y el procedimiento que se

debe seguir en el curso de los procesos judiciales, son normas de orden público cuya

aplicación se opera a partir del momento de su entrada en vigencia y sobre relaciones

procesales no concluidas hasta ese momento.

La aplicación de las nuevas normas procesales a las instancias no concluidas de un

proceso judicial iniciado con anterioridad, no importa asignarles efectos retroactivos a

aquellas en la medida que no alteren las posiciones procesales concluidas y, el principio de

la cosa juzgada. Sistematizando las diversas situaciones que se pueden presentar con

motivo de la aplicación retroactiva de una ley especial, cabe sostener:

• Es viable la aplicación retroactiva de las leyes procesales, siempre que no

afecten derechos adquiridos y las restantes garantías constitucionales, en particular la que

impone el juzgamiento por los jueces naturales.

• Son aplicables, desde el momento de su entrada en vigencia, a las relaciones

procesales pendientes, siempre que no alteren los efectos de los actos procesales cumplidos

o retrotraigan al Estado procesal de las causas judiciales vulnerando el derecho de defensa

o la posición procesal alcanzada por las partes en los juicios contradictorios.

• Si bien las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden público y

que, en consecuencia, conforme a la doctrina de la CSJN, las nuevas leyes que se dictan

pueden aplicarse a las causas pendientes, no es menos cierto que el principio se limita a los

supuestos en que no se venga a afectar con ello actos ya concluidos, o siempre que no se

deje sin efectos lo actuado de conformidad a las leyes anteriores. Por ende, las leyes que

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organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto

no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a las leyes anteriores.

• Las garantías constitucionales no sufren menoscabo alguno cuando, de

consecuencia de las reformas introducidas por la ley, ocurre alguna alteración en las

jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto tipo de

causas que antes conocían otros tribunales que se suprimen por lo cual, la interpretación

contraria sería un obstáculo para toda reforma que propiciara una mejora en esta materia.

• En ningún caso pueden alterar el principio de cosa juzgada. En este sentido,

el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el inculpado

absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos

hechos. Disposición similar la encontramos en el art. 14 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos.

4-Inviolabilidad de la defensa en juicio

El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “…es inviolable la defensa en

juicio de la persona y de los derechos”. Consagra así la garantía de la inviolabilidad de la

defensa en juicio, que consiste en la facultad reconocida a toda persona para ejecutar, o

solicitar la ejecución, de todos aquellos actos razonablemente necesarios o convenientes

para participar en el proceso, ser oído por el juez, producir las pruebas que hacen a su

derecho y obtener una respuesta justa con arreglo a la ley.

Esta garantía no es absoluta en cuanto a los medios, formas y plazos en que puede

ser ejercida. Ella debe estar sujeta a una razonable reglamentación, porque si cada uno

pudiera invocarla en juicio, porque sí, se caería en la anarquía procesal, en la

desnaturalización de la garantía del debido proceso, y se privaría de efectividad a la

administración de justicia.

La garantía de inviolabilidad de defensa en juicio si no es ejercida por voluntad o

negligencia de la persona de cuya protección se trata, la omisión no puede acarrear la

nulidad de los procedimientos judiciales realizados, ni retrotraer el estado procesal del

juicio. No puede ser suplida por el juez, ya que alteraría el equilibrio procesal de los

litigantes y en desmedro del derecho de defensa de la contraparte generando una

desigualdad arbitraria que no se compare con el art. 16 de la Constitución Nacional.

Uno de los principios que garantiza adecuadamente la vigencia de la inviolabilidad

de la defensa en juicio es el que impone obligatoriamente la asistencia letrada de las partes

en un proceso judicial, llegando a imponer al Estado el deber de ofrecer unos patrocinios

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gratuitos a todos aquellos que no designan a sus letrados. Otro tanto acontece con el

principio de la rapidez razonable del proceso, ya que su dilación injustificada, además de

pervertir la seguridad jurídica, desnaturaliza la eficiencia de la garantía de defensa en juicio

y de la función jurisdiccional del Estado.

Ambos principios están establecidos en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (art. 18) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14).

En síntesis, esta garantía requiere que se otorgue a los interesados la oportunidad

adecuada y razonable para ser oídos por el juez, de producir y presentar sus cargos y

descargos, demandas y contestaciones, de ofrecer y producir todas las medidas de prueba

autorizadas por la ley dentro de los plazos y con las modalidades por ella exigidas, de

sustanciar los recursos previstos por la ley, de contar con los medios coercitivos que

permitan la producción de ciertas pruebas y que todas esas constancias resulten

debidamente valoradas por el juez en su sentencia. Asimismo, la garantía se cumple si los

jueces se ciñen al objeto del litigio y a las pretensiones de las partes, asegurando la

necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva por sobre todo.

5-Derecho a contar con un abogado defensor

Esta garantía no está redactada directamente en la Constitución Nacional. Se halla

implícita dentro del principio de inviolabilidad de la defensa, en el artículo 18 de la misma.

Algunas reglas generales fueron enunciadas en el caso "Rojas Molina".

• El juez debe hacerle saber al imputado el derecho a nombrar un defensor,

• De no hacerlo el acusado, el juez nombrará un defensor letrado,

• Si no lo hace, se le nombrará un defensor de oficio.

• El tribunal de segunda instancia debe nombrar defensor al procesado que no

lo tuviere. El término para expresar agravios sólo corre desde la aceptación del defensor.

El juez podrá entonces imponer al acusado un abogado, contra su voluntad, si su

autodefensa obstaculizara la buena tramitación de la causa.

En un principio la Corte entendió que la obligación de los tribunales a nombrarle

defensor a quien no lo tuviere no se aplica a instancias extraordinarias ("Méndez")

Sienta un criterio diferente al arriba mencionado el reciente caso "Gordillo", donde

el abogado nombrado en segunda instancia se presentó ante la Alzada manifestando que no

hubo tiempo material para preparar la defensa, el tribunal revocó la designación del

abogado y Gordillo interpuso el recurso extraordinario federal.

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La Corte entendió que el tribunal debió darle al abogado la posibilidad real

traducida en tiempo suficiente a organizar la defensa, o haberlo reemplazarlo por otro. La

omisión de cumplir éstas opciones constituye una violación al derecho de defensa.

Límites de esta garantía

Surgen respecto a los civiles juzgados por tribunales militares, donde éste derecho

desaparece. Este criterio es fuertemente cuestionado.

Otro límite también discutido es el de declaración ante autoridad policial sin

asistencia letrada habiéndole informado al imputado su derecho a oponer defensas y

presentar descargos en ese acto.

Ligado a esta situación se encuentra la de la incomunicación de los detenidos

debido a que el tiempo de incomunicación no es apenas momentáneo. Pueden transcurrir

de cuatro a cinco días.

El nuevo Código Procesal Penal señala que la incomunicación no impedirá que el

imputado se contacte con su defensor antes de realizar cualquier acto de intervención

personal, como por ejemplo; declarar.

Cabe mencionar que esta garantía no es de cumplimiento formal sino efectivo. El

Alto Tribunal se pronunció al respecto en el caso "Rojas Molinas"

"... Se han violado reglas esenciales del procedimiento; el acusado ha sido

condenado sin ser oído, puesto que el defensor que se le designó no ha dicho una sola

palabra en defensa del acusado... Toda la estructura del Código de Procedimientos

demuestra la necesidad de una defensa efectiva".

Si se presenta el caso donde el acusado y su defensor no están de acuerdo, en

principio la voluntad del procesado es la suprema. Sentó éste precedente el caso "Mac

Leod"

Paralelamente los tribunales deben arbitrar los medios para que la voluntad del

acusado de recurrir una sentencia se cumpla (caso "López").

Ese respeto a la voluntad tiene límites arriba mencionados: el Estado puede

imponerle al procesado un abogado aun contra su voluntad, tanto en primera, como en

segunda instancia, supliendo incluso la negligencia del letrado designado.

6 -Derecho a exclusión de la prueba obtenida ilegalmente

Para nuestro sistema jurídico los medios de prueba obtenidos en violación a

garantías constitucionales no son admisibles como prueba de cargo.

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La fundamentación a este criterio se basa en que aceptar una prueba obtenida en

violación a estas garantías equivale a otorgar valor al resultado de un delito y a

comprometer la buena administración de Justicia.

Los tres primeros casos que dieron solidez a esta garantía son: "Charles Hermanos",

"Montenegro" y "Fiorentino".

En los tres, la policía obtuvo pruebas de la comisión del delito a partir de

procedimientos con violación de preceptos de jerarquía constitucional.

En "Charles Hermanos" y "Fiorentino" a través de un allanamiento ilegal. En el

caso "Montenegro" por medio de una confesión bajo tortura.

Gracias a estas pruebas se corroboró la comisión del delito cometido por los

acusados. Sin embargo la Corte Suprema excluyó del procedimiento estas pruebas. Su

fundamento fue de carácter ético.

La garantía del "Debido Proceso" y la de "Juicio Previo" se verían menoscabadas si

se permite que se utilice en contra de un individuo pruebas obtenidas en violación a sus

derechos básicos.

La crítica que recibe esta garantía es que entorpece la acción de Justicia

descalificando pruebas concluyentes en la comisión de un delito.

Alcances

La doctrina del "Fruto del árbol venenoso" nace en Estados Unidos. Es aplicada en

nuestro país.

Esta teoría nos indica que si el procedimiento inicial es violatorio de garantías

constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia

y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad.

Resultan inadmisibles las pruebas directas de la ilegalidad así como también las

indirectas, "fruto" de la ilegalidad originaria.

En la Argentina las aguas con respecto a esta teoría están divididas.

Se puede anular todo el procedimiento por culpa de la obtención de la prueba ilegal,

o sólo los frutos ilegales de esa prueba ilegal.

Estamos hablando de una interpretación limitada de esta teoría si en un

procedimiento donde una prueba es obtenida ilegalmente y se ha llegado al imputado a

través de ella; pero a su vez también se ha podido, o pudo haberse podido llegar a él por

otro medio independiente de esa prueba "venenosa". (Caso” Losada”).

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Por otro lado, estamos en presencia de una interpretación amplia de esta misma

teoría si en un procedimiento donde una prueba es obtenida ilegalmente, cae todo el

procedimiento. Este es caso dominante. (Caso "G.E.J.M.")

Otro alcance es la invocación de esta garantía por terceros, gracias al fallo "Rayford

y otros".

Este es el caso donde, por ejemplo, en el procedimiento inicial se obtiene una

prueba mediante tortura y se llega a un tercer implicado en la comisión del delito. Este

tiene la facultad de invocar esta garantía.

Excepciones

Las excepciones a esta garantía son:

• La existencia de una fuente independiente. Si hay un cauce de investigación

distinto del que culmina con el procedimiento ilegítimo, de resultas de lo cual pueda

afirmarse que existía la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente

distinta o autónoma. No requiere la efectiva adquisición por un medio independiente, sino

tan sólo la posibilidad de que ello hubiera ocurrido en el caso concreto.

• Actuación de la policía de buena fe, y en cumplimiento de una orden

judicial aun cuando luego se determine que estuvo mal redactada.

• Cuando la "seguridad pública" requiera acción inmediata por parte de la

policía.

7-Inviolabilidad del domicilio y los registros privados

El artículo 18 de nuestra constitución nacional establece que “…el domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley

determinara en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y

ocupación”.

Esta garantía constitucional tiene como objetivo proteger al individuo contra la

búsqueda de información concerniente al ámbito privado sin una autorización expresa por

parte de juez.

Es importante destacar que el vocablo domicilio, debe ser interpretado en forma

extensiva y debe entenderse por tal, tanto a la vivienda particular, como así también al

ámbito donde se desarrollan las actividades comerciales o profesionales inherentes a la

actividad personal regular.

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La búsqueda de información en los anteriormente mencionados ámbitos privados,

solo es admisible ante la presencia de una orden de allanamiento o registro en la cual se

encuentre precisado el lugar que será objeto del registro y lo que se desea encontrar.

Las excepciones a esta garantía acontecen en los casos en que la situación o riesgo

de muerte amerite el ingreso de la autoridad a un domicilio privado sin la orden

correspondiente.

Con respecto al allanamiento de lugares públicos existe un régimen especial cuando

este se produzca dentro de los horarios en que el público concurra a dichos lugares. Pero es

importante destacar que la excepción no incluye la facultad de registrar a las personas que

se encuentren allí.

En el eventual caso de que se necesite buscar algo sin efectuar interferencia en las

actividades regulares de las personas y en los casos en que no se afecte la intimidad de las

mismas, la autoridad no necesitará contar con la mencionada orden.

No debemos olvidar la protección de esta garantía con respecto a la

correspondencia y documentos privados, los cuales no son susceptibles de ser examinados

sin una orden expresa del juez.

Se encuentran protegidos por esta garantía las cartas, documentos, comunicaciones

telefónicas, faxes y registros informáticos.

Tampoco pueden ser utilizadas en proceso penal las comunicaciones entre el

abogado defensor y el imputado ya que se estaría impidiendo el derecho de defensa del

imputado.

Por consiguiente, de lo precedentemente expuesto, se desprende la inadmisibilidad

del allanamiento del domicilio o de documentos privados en el proceso penal llevado a

cabo.

8-Principio de inocencia o de no culpabilidad

El artículo18 de nuestra Constitución Nacional establece entre otras garantías, que

“…ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho del proceso”.

Del citado mandato constitucional, se desprende que ningún individuo debe ser

calificado como culpable sin una sentencia que lo declare como tal, la cual debe ser el

resultado de un proceso judicial acorde y adecuado a las disposiciones legales.

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Por consiguiente toda persona es inocente y de dicha forma debe ser considerado y

tratado por el Estado y por la sociedad hasta tanto no sea declarada su culpabilidad en un

debido proceso judicial.

Todas las garantías expuestas por el artículo 18 de la Constitución Nacional y el

principio de inocencia, actúan como derechos que auxilian a las personas contra eventuales

abusos de poder.

La importancia de este principio es fundamental para prevenir situaciones tales

como las planteadas por ciertas tendencias procesales un tanto autoritarias, las cuales no

admitían la validez de este principio, principalmente con respecto a determinados

imputados considerados peligrosos o reincidentes.

Como se mencionó con anterioridad, todo individuo es inocente hasta tanto una

sentencia judicial declare su culpabilidad. Pero dicha declaración debe ser fundada, de

acuerdo con las exigencias republicanas y principios de Justicia. En la situación hipotética

de la inexistencia de la mencionada fundamentación o cuando exista algún grado de duda,

no se debe declarar la culpabilidad ya que se estaría afectando, sin un alto grado de certeza,

uno de los derechos fundamentales de las personas, la libertad, la que constituye un pilar

fundamental del constitucionalismo y del principio republicano.

Es por ello que el Estado, como órgano de persecución, debe procurar agotar todos

los procedimientos a su alcance con el objetivo de recolectar la mayor cantidad de

información para incorporarla al proceso judicial y arribar a una solución acorde a los

hechos acaecidos.

Del punto precedente y con relación al mismo es necesario destacar que no está a

cargo del imputado demostrar su inocencia ya que de no acontecer esto, toda persona que

se encontrara en el seno de una sociedad autoritaria o represiva se encontraría en

permanente riesgo de ser considerada ¨sospechosa¨.

9-Juez natural y prohibición de comisiones especiales

La Constitución Nacional en su artículo 18 establece que “ningún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni

juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del

hecho de la causa”.

El objetivo al que apunta la garantía constitucional precedentemente citada es el

resguardo de la imparcialidad en el proceso judicial.

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Si nos remitimos al origen histórico de esta garantía, nos es posible advertir que

nació como una forma de defender al individuo contra la parcialidad de los sistemas

monárquicos y feudales.

Pero también apuntaba a que el juez natural conociera la vida local y las costumbres

del lugar donde ocurrían los hechos y donde serían juzgados.

Este criterio y su consecuente aplicación podría prevenir determinadas injusticias

que acontecen dentro del sistema judicial cuando la brecha social existente entre el juez y

el imputado, no permite que el primero comprenda los valores y criterios de vida del

procesado, sin tener en cuenta los valores culturales por el cual se rige.

La evolución histórica de estas garantías ha desembocado en el concepto de

predeterminación legal del juez, lo cual significa que su competencia para entender sobre

determinado caso, debe ser determinada o establecida por ley.

Es por consiguiente el legislador el que tiene a su cargo la determinación de la

competencia de los jueces y otro punto de suma importancia es el que ésta debe ser previa

al hecho que produjo la intervención judicial.

La mencionada predeterminación legal de la competencia judicial apunta a impedir

cierto grado de parcialidad del juez con respecto a algunas de las partes, lo que violaría el

principio de igualdad ante la ley.

El artículo 18 establece también la imposibilidad de que un individuo sea juzgado

por comisiones especiales. Esta garantía se propone evitar la creación de órganos no

jurisdiccionales creados por alguna designación especial de los dos restantes poderes de la

Nación que pudiese desembocar en algún grado de parcialidad.

Este criterio es sustentado también por el artículo 109 de nuestra Carta Magna, el

cual establece que en ningún caso el presidente puede ejercer funciones judiciales,

arrojarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

Por último cabe destacar que el concepto de ¨ juez natural ¨ tiene como objetivo

asegurar las condiciones necesarias para que el juez comprenda las circunstancias

históricas, culturales y sociales que rodearon el hecho a juzgar.

REFERENCIAS DOCTRINARIAS Algunos autores, entre ellos Nino, sostiene que “El debido proceso y las garantías

vinculadas a él hacen a la forma en que un acto de coacción estatal –que, por ser tal, es

prima facie, atentatorio de un derecho individual y, por lo tanto, debe ser especialmente

justificado- pueda ser ejercido contra una persona determinada.”;y se ha ocupado de

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analizar las garantías constitucionales de temática penal, como lo es la del artículo 18 de la

C.N., destacando la necesidad de que las mismas deben ser respetadas en un Estado de

Derecho. Sin embargo, no analiza lo atinente a las consecuencias del cambio de paradigma

en el ordenamiento jurídico penal, donde se advierte una negociación en esta materia -

como modo de participación en un modelo de “re-apropiación” del conflicto penal-, que

posibilita la “disponibilidad de las garantías penales procesales”. Tampoco se detiene en la

coherencia o funcionalidad de este modelo, con el modelo Garantista de Derecho Penal.

Por su parte, Carrió señala que “...valores como los establecidos en la sección de

Declaraciones, Derechos y Garantías de la Constitución Nacional deben ser respetados en

forma prioritaria...Las garantías...están allí, aguardando, en el texto de la Constitución.

Es sólo cuestión de aplicarlas”. se avoca a la temática de las garantías constitucionales

desde la perspectiva jurisprudencial, ya que analiza el tratamiento de las distintas garantías,

a través de algunos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A pesar de ello, en

su análisis, no hace referencia a la implicancia de la tendencia legislativa que incorpora un

modelo de negociación en materia penal que permite la disponibilidad por parte del

imputado de dichas garantías y la relación de ello con el modelo Garantista de Derecho

Penal.

Ferreyra, Raúl G. también se concentra en el tópico de las Garantías

Constitucionales, sosteniendo que “constituye una “garantía de la Constitución”, de

primer orden, las disposiciones normativas constitucionales que ordenan la auto

aplicabilidad de los “derechos fundamentales”, sin realizar un análisis relacionado a la

coherencia o ponderación de los modelos que se relacionan en este trabajo.

El tema de las garantías procesales, es abordado por Hendler, Edmundo S., quien

efectúa un enfoque histórico comparado de dicho tópico. Por su parte, Cafferata Nores, si

bien se detiene en el desarrollo de las garantías penales y la proyección procesal de las

mismas, no se pronuncia sobre la funcionalidad entre: la negociación como modo de

participación en el modelo de “re-apropiación” del conflicto penal, donde el imputado

“dispone” de dichas garantías -a los fines de favorecerlo con determinados “beneficios

procesales”-, y el modelo Garantista de Derecho Penal.

Ferrajoli se refiere sólo a algunos de los tópicos aquí planteados. Entre ellos,

analiza las garantías penales y procesales en el marco de un modelo garantista de Derecho

Penal. En otro capítulo de su obra, se refiere brevemente a los acuerdos sobre la pena y

sobre el procedimiento, -que caracterizan a los procedimientos especiales-, sin analizar

específicamente cuales son los institutos procesales que integran el abanico de procesos

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diferenciados del procedimiento ordinario. En esta temática de los acuerdos penales,

solamente enuncia al “Principio de inocencia” como la garantía que se vulnera con los

procedimientos especiales, sin hacer referencia al “juicio previo o debido proceso legal”,

que es otra de las garantías procesales penales que se afectan con estas modalidades

transaccionales. Como consecuencia de las alteraciones en el sistema penal, por los

procedimientos alternativos, sólo cita la ampliación desmesurada de la tasa de

discrecionalidad de la administración de justicia penal; la marginación de la faz oral del

juicio y la creciente divergencia entre pena legalmente prevista, pena impuesta y pena

cumplida. Sin embargo, cabe señalar que no incorpora como consecuencia de estos

cambios de paradigma, la disponibilidad o renuncia de esas garantías, que realiza el

imputado de un delito para acceder a un sistema premial procesal; Circunstancia ésta, que

se considera de importancia relevante a los fines de averiguar la coherencia o

funcionalidad de ello, con el modelo garantista de Derecho Penal. Este autor tampoco

propone una solución específica a la vulneración de las garantías, que se produce con los

procedimientos alternativos o alternativas al proceso penal.

De la búsqueda bibliográfica, resulta que los análisis doctrinarios se refieren

solamente a algunos de los temas que en este trabajo se pretenden abordar. Los estudios

realizados por diferentes doctrinarios demuestran, principalmente, que no se han detenido a

examinar las implicancias que en el marco de un modelo garantista de derecho penal,

acarrea la disponibilidad de garantías penales procesales, como condición para acceder a

un sistema de premios procesales. Es decir, no se ha analizado la naturaleza o esencia

misma de las garantías plasmadas en nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre la naturaleza o esencia de dichas garantías corresponde señalar que el artículo

19 inciso 1º y 2º de la Constitución Alemana, dispone que cuando a tenor de la Ley

Fundamental pueda limitarse un derecho (fundamental) por una ley o en virtud de ella, ésta

deberá tener carácter general y no regir exclusivamente para un caso singular, debiendo tal

ley hacer mención expresa del derecho fundamental limitado y del artículo de la Ley

Fundamental que lo establece, aunque en ningún caso podrá verse afectado el contenido

esencial del mismo.

En nuestro ordenamiento jurídico existe una disposición similar en el artículo 28 de

la Constitución Nacional, el cual establece la inalterabilidad de normas constitucionales.

Dicha disposición legal, que ha sido tomada del artículo 20 del proyecto de Alberdi,

expresa: “Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Congreso

no podrá dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya,

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restrinja o adultere en su esencia”. La nota de Alberdi a este artículo y la remisión que en

ella se hace a las Bases, Caps. XVI, XVII, XVIII y XXXIII, da la clave de su razón de ser

del artículo 28 de nuestra Constitución.

Resulta profusa la bibliografía existente en relación al instituto del Juicio

Abreviado -figura procesal que se ha tomado a los fines de evidenciar la disponibilidad

mencionada-. No obstante, la opinión doctrinaria sobre esta clase de procedimiento, se

encuentra dividida. Hay quienes se manifiestan favorables, tal la opinión de Cafferatta

Nores y Tarditti , como también la de Clariá Olmedo, Vivas Ussher entre otros.

Cabe destacar, que según Vivas Ussher, este procedimiento especial “...relativiza

algunos principios férreamente sustentados por los modelos de origen continental

europeo, como el de legalidad y verdad real, a la vez que exalta el de autonomía de la

voluntad del individuo, ...todo ello sin violentar el ideario político constitucional y normas

inferiores”

Por su parte, Magariños y Bovino se pronuncian de manera contraria a los

anteriores al sostener la inconstitucionalidad del procedimiento del juicio abreviado.

En relación a ello, el último autor citado, señala que “...aún si se considera

renunciable el derecho de toda persona inocente a mantener ese estado jurídico hasta que

una sentencia condenatoria dictada en el “juicio previo” que garantiza el artículo 18 de la

Constitución Nacional, la regulación vigente del juicio abreviado resultaría, de todos

modos, inconstitucional”.

En este sentido es necesario realizar dos aclaraciones. La primera de ellas es que no

existe intención alguna, en concentrar el análisis solamente en la constitucionalidad o no de

cada uno de los institutos que se han incorporado como integrantes del nuevo paradigma

del ordenamiento jurídico penal. Es efectuar un análisis más allá de una posible

inconstitucionalidad de figuras procesales ahondar tanto en la “disponibilidad” de

garantías procesales penales, siendo que es esto posibilita analizar la coherencia de un

sistema normativo. La segunda aclaración consiste en destacar que la tendencia legislativa

que tiende a impulsar la negociación del proceso penal, apuntará a pensar sobre la

funcionalidad de este modelo con el modelo garantista de Derecho Penal.

VALORES AXIOLÓGICOS IMPLICADOS

Entendemos que no quedaría medianamente completo este trabajo sin que

dijéramos algo sobre la dimensión axiológica del "derecho al proceso penal”

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Entre los principales valores comprometidos, se destaca, en primer término, el valor

justicia, el cual nos conduce a la noción rectora del "proceso justo”. En esta línea de

reflexión, tenemos que todo proceso penal se inserta en la sociedad, desde el Estado, como

"institución jurídico-política". Precisamente, es en tal entidad donde cualquier persona

tiene derecho a ser oída públicamente y "...con justicia..." para el examen de una acusación

dirigida contra ella en materia penal. Sólo así se podrá realizar -en el ámbito del

enjuiciamiento penal- el principio supremo de la justicia, el cual, pasando de lo individual

a lo personal, posibilita al imputado una esfera de libertad para su defensa integral y

efectiva.

En tensión dinámica con el valor justicia se realiza el valor seguridad que, al igual

que aquél, exige la existencia de un derecho positivo.

El proceso penal, en cuanto constitutivo de un fenómeno social, está sometido, a un

ordenamiento normativo particular de índole técnico-legislativa: los códigos de la materia,

existe una reglamentación previa para arribar a la obtención del "justo concreto", aspecto

éste visceral de la sentencia de mérito desde el punto de vista valorativo. Esta

reglamentación previa, además, permite una mayor celeridad en la obtención de ese "justo

concreto". La sola existencia de esa previa reglamentación implica, en sí misma, un modo

de seguridad, ya que el justiciable sabe de antemano "a qué atenerse" sobre el camino que

se habrá de seguir y el tiempo estimado para la decisión del objeto materia del proceso que

-aquí sí como amenaza- lo involucra.

A su vez, justicia y seguridad se conectan con el valor utilidad, por lo pronto

vinculado con las ideas "utilitaristas" como ingrediente cultural del proceso penal de la

modernidad.

CONSIDERACIONES FINALES

Somos plenamente conscientes de que lo expuesto no agota la problematicidad del

tema abordado. Quedan, por cierto, abiertas importantes cuestiones a contemplar: el

alcance de las eventuales suspensiones del derecho y sus garantías -art. 27 inc. 2 de la

Convención Americana

El art. 7, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" estatuye el

derecho de toda persona "...a ser juzgada...". Ahora bien, el proceso penal al que se tiene

derecho y donde se obtendrá aquel juicio, tendrá que ser, por tanto, aquél rodeado de todas

las garantías, previstas en el artículo 8 de esa Convención, como también en todas y cada

una de las normas coincidentes y complementarias con jerarquía constitucional

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Entonces, el derecho al proceso cobra un perfil definido; se convierte en derecho

"condición" o derecho "presupuesto" del "juicio" y de las garantías que deberán existir

durante el desarrollo procesal para obtenerlo; tales garantías se pueden imaginar como

incorporadas a la englobante del "debido proceso"

Es que el Estado, no sólo "deberá" al ciudadano un proceso penal tramitado "como

es debido", es decir con todas las garantías, sino que "lo debe" sin más y ello ya constituye

una garantía por sí misma Aceptando entonces la necesaria distinción entre derecho y

garantía podemos aventurar este corolario: será el "derecho" al proceso el que posibilitará,

prácticamente, la efectividad de la "garantía" al debido proceso, ello en una suerte de cierre

del círculo hermenéutico.