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FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA

CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA JURÍDICO - PROCESAL PENAL COLOMBIANO

MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

UNIVERSIDAD SANTANDER UDES- SEDE CUCUTA FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS Y POLITICAS

PROGRAMA DE DERECHO SAN JOSÉ DE CÚCUTA

2017

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FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA

CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

DIRECTOR DEL PROYECTO SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

JAIME OMAÑA G.

ASESOR METODOLOGICO GERMAN ANDRES RUEDA MARTÍNEZ Filósofo, Mgr en Derechos Humanos

UNIVERSIDAD SANTANDER UDES- SEDE CUCUTA FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS Y POLITICAS

PROGRAMA DE DERECHO SAN JOSÉ DE CÚCUTA

2017

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ADVERTENCIA

Los Autores, MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA Y BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO, autorizamos a la UNIVERSIDAD DE SANTADER (UDES) la reproducción total o parcial de este documento, con la debida cita de reconocimiento de la autoría y cedemos a la misma Universidad los derechos patrimoniales con fines de investigación, docencia e institucionales, consagrado en el artículo 72 de la Ley 23 de 1982 y las normas que lo instituyan o modifiquen.

(Artículo 4º, Acuerdo 0066 de 2003)

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DEDICATORIA

A Dios nuestro más grande gestor de sapiencia, esfuerzo y entusiasmo. A nuestras madres, principales promotoras de los principios y justicia en nuestro entorno. La constante lucha, los obstáculos vencidos, la pasión emérita de lograr la meta propuesta hacia muchos triunfos de aplicabilidad de los conocimientos adquiridos en nuestra Justicia Colombiana, nos hace sentir orgullosas de presentar este tema que deja un gran precedente es los estrados judiciales de esta bella ciudad Cucuteña.

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AGRADECIMIENTOS

Siempre presente en nuestro sentir Dios, a nuestras madres queridas y familia, quienes conocen nuestras metas y sueños propuestos hacia un camino de muchos retos. A nuestros docentes, tutores y amigos de esta noble Institución, quienes han visto nuestro trasegar por estas aulas. Gracias infinitas…

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FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

COLOMBIANO

Autores MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA

BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

Director Del Proyecto SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

JAIME OMAÑA G.

Asesor Metodológico GERMAN ANDRES RUEDA

Línea de investigación

PROCEDIMIENTO PENAL

RESUMEN El presente estudio tuvo por objeto estudiar la cláusula de exclusión en el proceso penal, para ello se propuso como objetivo general el análisis de su aplicación por configuración de prueba ilícita por parte de los intervinientes del proceso penal. Se propuso como marco metodológico un diseño no experimental, con enfoque mixto, utilizando las técnicas de recolección de datos: Análisis de contenido, Entrevistas y Encuestas. A partir de lo anterior se pudo determinar que ésta encuentra soporte desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la protección judicial con la existencia de un recurso rápido y efectivo (artículo 25); desde el constitucional su principal referente el principio fundamental de la dignidad humana en el Estado Social de Derecho Colombiano. PALABRAS CLAVE: prueba, cláusula, exclusión, intervinientes, proceso penal.

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RATIONALE AND APPLICATION OF THE CLAUSE OF EXCLUSION FOR THE CONFIGURATION OF ILLICIT TRIAL IN THE COLOMBIAN CRIMINAL

PROCEDURE

Authors MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA

BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

Project Director SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

Methodological Advisor

Research line PENAL PROCEDURE

ABSTRACT The purpose of this study was to study the exclusion clause in the criminal process, for which it was proposed as a general objective the analysis of its application by configuration of illicit evidence by the participants in the criminal process. A non-experimental design, with a mixed approach, was proposed as a methodological framework, using data collection techniques: Content analysis, Interviews and Surveys. Based on the foregoing, it could be determined that it finds support from the American Convention on Human Rights (ACHR) and judicial protection with the existence of a fast and effective remedy (Article 25); From the constitutional one its main reference the fundamental principle of the human dignity in the Social State of Colombian Law. KEY WORDS: Proof, Clause, Exclusion, Interveners, Criminal Procedure.

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 16

1. EL PROBLEMA 17

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 17

1.2 FORMULACIÓN DE LA PREGUNTA 18

1.3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 19

1.3.1 Espacial. 19

1.3.2. Temporal. 19

1.3.3. Conceptual. 19

1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 19

1.5 ALCANCES Y LIMITACIONES 20

1.5.1 Alcances. 20

1.5.2 Limitaciones. 20

1.6 OBJETIVOS 21

1.6.1 Objetivo General. 21

1.6.2 Objetivo Específicos. 21

2. MARCO REFERENCIAL 22

2.1 ANTECEDENTES 22

2.2 MARCO TEÓRICO 24

2.3 MARCO CONTEXTUAL 27

2.4 MARCO CONCEPTUAL 27

2.5 MARCO JURÍDICO 28

2.5.1 La normatividad supra constitucional. 28

2.5.2 Normatividad Constitucional. 29

2.5.3 De rango legal. 29

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2.5.4 Hipótesis 29

3. MARCO METODOLÓGICO 31

3.1 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN 31

3.2 ENFOQUE 31

3.3 TIPO 32

3.4 NIVEL INVESTIGATIVO 32

3.5 INTERÉS DISCIPLINAR 32

3.6 FASES DE LA INVESTIGACIÓN 32

3.6.1 Población y Muestra.

3.6.2 Criterios de inclusión. 33

3.6.3 Instrumentos y Técnicas. 34

3.6.4 Análisis y procesamiento de la Información. 34

CAPÍTULO I 35

FUNDAMENTOS CONVENCIONALES, CONSTITUCIONALES, LEGALES Y

REGLAMENTARIOS DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR PRUEBA ILÍCITA

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 35

CAPÍTULO II 42

EXCEPCIONES Y CASOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA CLÁUSULA DE

EXCLUSIÓN POR PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA JURÍDICO - PROCESAL

PENAL COLOMBIANO 42

CAPÍTULO III 55

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR PARTE DE LOS

INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. 55

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CAPITULO IV

ARTICULO CIENTIFICO

CONCLUSIONES 78

BIBLIOGRAFÍA 79

ANEXOS 82

12

LISTA DE ANEXOS

Pág.

Anexo A. Entrevista 83

Anexo B. Cuestionario 86

Anexo C. Notas de sustentación 88

13

LISTA DE FIGURAS

Pág.

Figura 1. Mapa político San José de Cúcuta 19

14

LISTA DE GRAFICAS

Pág.

Grafica 1. Derecho afectado 58

Grafica 2. Afectación 59

Grafica 3. Conocimiento de la cláusula de exclusión 60

Grafica 4. Años de experiencia 60

Grafica 5. Aplicación de la cláusula. 61

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LISTA DE TABLAS

Pág.

Tabla 1. Análisis documental realizado sobre el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 906

de 2004 40

Tabla 2. Pruebas y descripción 51

Tabla 3. Configuración probatoria 53

Tabla 4. Resultados encuesta 62

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INTRODUCCIÓN

Con la sanción de la Constitución de 1991 Colombia se constituyó como un Estado Social de Derecho modificando su estructura socio-política, así como la concepción que de la ley y la persona se tenían, ubicando a esta última en el ejercicio propios de sus actuaciones como puede ser observado en los artículos 1° y 2° superiores que consagran la dignidad humana como principio fundamental y la protección bienes, honra y derechos como fin esencial del Estado, es por esto que en su artículo 29 previó lo que posteriormente se denominaría como cláusula de exclusión soportado en que “será de nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso” sujeta a evolución por los órganos de cierre constitucional y ordinaria respectivamente. El presente trabajo de investigación se desarrolló al interior de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander (UDES) Sede Cúcuta para optar por el título de abogado teniendo por objeto de estudio la cláusula de exclusión en el proceso penal, para ello se propuso como objetivo general el análisis de su aplicación por configuración de prueba ilícita por parte de los intervinientes del proceso penal fijando para ellos tres elementos a tener en cuenta: a) Fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la regla; b) Casos y excepciones de su aplicación desde la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y; c) La aplicación de la cláusula de exclusión por los intervinientes del proceso penal, delimitando su estudio al distrito judicial de Cúcuta. Se propuso como marco metodológico un diseño no experimental, con enfoque mixto, utilizando las técnicas de recolección de datos: a) Análisis de contenido; b) Entrevistas y; c) Encuestas, todas ellas con su respectivo instrumento, y una población marcada por intervinientes del proceso penal que cumplieran con los criterios de inclusión y exclusión para ser sujetos de investigación. Se concluye de esta forma que en San José de Cúcuta no se aplica la cláusula de exclusión por parte de los jueces de la república y en contados casos por defensores del imputado, acusado y juzgado.

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1. EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Desde la concepción propia del Estado Social de Derecho en que se instituyó Colombia, y cada uno de los sistemas jurídico procesales que ha establecido para el alcance de sus fines esenciales1, tal es el caso del Sistema Penal de tendencia Acusatorio que encuentra su origen en la Ley 906 de 2004 que de forma coherente encuentra fundamento en normas de carácter convencional, constitucional, legal y reglamentario que ofrecen las directrices para la correcta investigación, imputación, juzgamiento y condena de los coasociados, respondiendo a los fines propios de la pena y/o medida de seguridad. Ejemplo válido para ello es la cláusula de exclusión por configuración de prueba ilícita que encuentra su soporte en el artículo 1° y 29 superior, y tal como lo señalara la H. Corte Constitucional en Sentencia2 C-210 del 2007 al señalar que:

“La prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia”.

Puede traerse a colación, además, la Sentencia3 C-396 (2007) emitida por la Corte Constitucional Colombiana en estudio de exequibilidad del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, la cual concibe el imperativo negativo al juez de la república en el decreto y práctica de pruebas de forma oficiosa, en dicha oportunidad la Corte señaló que:

1 Colombia. Constitución Política. Artículo 2°.

2 Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-210.Exp. D-6405. Mg. Ponente: Marco

Gerardo Monroy Cabra. 3 Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-396. Mg. Ponente: Marco Gerardo MOnroy

Cabra.

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“La visión del proceso penal en la Constitución no se agota en la búsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguación o aproximación a la misma, está condicionada al respeto de las garantías mínimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las situaciones, pues ni siquiera en estados de excepción pueden suspenderse (artículo 214, numeral 2º, de la Carta). De esta forma puede concluirse que la búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecución en el proceso.

En lo que se refiere al principio de la carga de la prueba (concentrada y dinámica) en cabeza del ente acusador, el ordenamiento procesal penal reafirma que la Fiscalía General de la Nación debe obtener lícitamente y presentar en debida forma, las pruebas necesarias para convencer al Juez más allá de toda duda razonable (artículo. 372 Del CPP) que una conducta punible ha ocurrido, que fue realizada por un determinado individuo y que es procedente la imposición de una sanción, siendo que la cláusula de exclusión se constituye en una herramienta para defensores, fiscales pero sobre todo al juez de la república que de acuerdo al principio previsto en el artículo 10 del CPP establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”. Aunado a lo anterior nace la necesidad de realizar la siguiente investigación con el fin de analizar los fundamentos y la aplicación de la cláusula de exclusión de la prueba ilícita en el ordenamiento jurídico colombiano, ello a partir de sus elementos, reconocidos a nivel jurisprudencial y legal con rango constitucional, legal o reglamentario, ello a través de un marco jurídico y metodológico que permita alcanzar los resultados esperados en los objetivos propuestos. 1.2 FORMULACIÓN DE LA PREGUNTA ¿Cuál es la aplicabilidad de la cláusula de exclusión, por la configuración de prueba ilícita, en los intervinientes dentro del proceso penal colombiano?

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1.3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 1.3.1 Espacial. El presente proyecto de investigación será desarrollada en la ciudad de San José de Cúcuta (Departamento Norte de Santander) teniendo en cuenta que los instrumentos y trabajo de campo será desarrollado en el circuito judicial de Cúcuta, específicamente a jueces y fiscales. Figura 1. Mapa político San José de Cúcuta

Fuente. Cúcuta Norte de Santander 1.3.2. Temporal. El trabajo de investigación se desarrolló en el intervalo del mes junio del año 2016 y febrero del 2017, ello entendido que son los dos períodos académicos utilizados para tal fin. 1.3.3. Conceptual. El estudio será orientado a los procesos penales adelantados en la ciudad de Cúcuta frente a la solicitud de la cláusula de la exclusión, tomando como referente sus elementos de configuración y aplicación orientados al ámbito convencional, constitucional, legal y reglamentario que regula la la búsqueda y consecución de los elementos materiales probatorios que servirán de fundamento en el juicio penal, de acuerdo a los momentos procesales determinados para tal fin. 1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN El presente proyecto de investigación es importante soportado en que encuentra fundamento constitucional (Artículo 1, 29, entre otros) en su configuración y aplicación, teniendo en cuenta que se constituye en una herramienta para los abogados defensores - en primera medida- para adecuar una nulidad que permita probar la inocencia del investigado, imputado o acusado (ello dependiente en la

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etapa procesal), así como al juez constitucional que cumplirá con los postulados constitucionales en que se fundamenta el Sistema Penal Acusatorio de corte Mixto Colombiano (Sentencia C-591.2005; Sentencia C-210.2007). Así mismo el estudio permitirá conocer la contraposición de la cláusula de la exclusión probatoria, sobre los bienes jurídicos tutelados mediante la norma penal, frente a la solicitud del estado de persecución del delito, garantizando en todo caso los derechos fundamentales y respetando los procedimientos previamente establecidos frente a la obtención de la prueba que será presentado en Juicio Oral, los cuales no solo redundan en consecuencias jurídicas sino en consecuencias personales y sociales, en el caso de las víctimas cuyo objetivo primordial frente al proceso penal es la obtención de la justicia y la reparación de los daños causados con el ilícito. Es innovador porque un principio de cláusula de exclusión por prueba ilícita permanece teniendo en cuenta que su origen se remonta a los postulados propios del Estado Social de Derecho, especialmente en que la búsqueda de la verdad en que se estructura el Sistema Penal no exime del respeto de los derechos y garantías mínimas del sujeto que se encuentra siendo investigado o juzgado. Además, desde el ejercicio laboral, es posible observar cómo en los diferentes Despachos Judiciales de la ciudad de Cúcuta, la Exclusión Probatoria es tratada de diversas formas, generando en muchos casos procedimientos que violan los derechos Fundamentales de los procesados ante la incorporación de pruebas ilícitas e ilegales, utilizando términos sin distinción de su naturaleza y causa en la resolución de las solicitudes de exclusión probatoria por parte de los Jueces de la República. 1.5 ALCANCES Y LIMITACIONES 1.5.1 Alcances. Se permitirá investigar frente al ejercicio del IUS PUNIENDI del Estado, frente a las garantías fundamentales o constitucionales que deben velar en el debido proceso desde las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política frente a los principios que de ello se derivan. 1.5.2 Limitaciones. Técnicas. Los Fiscales y, Jueces Penales no dispongan del tiempo para la aplicación del instrumento que ayudará a desarrollar los objetivos planteados en esta investigación.

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Recurso humano. La Universidad Santander sede Cúcuta no cuenta con la información para la construcción de este proyecto. Económicas. La Universidad no ha suministrado los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto. Tecnológicas. La plataforma actual de internet inalámbrico no permite facilidad en el flujo de datos de manera rápida y eficiente entre un servidor y un dispositivo móvil. 1.6 OBJETIVOS 1.6.1 Objetivo General. Analizar la aplicabilidad de la cláusula de exclusión por la configuración de prueba ilícita, en los intervinientes dentro del proceso penal colombiano 1.6.2 Objetivo Específicos. 1.- Estudiar los fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. 2.- Determinar las excepciones y casos de procedibilidad de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en el Sistema Jurídico - Procesal Penal Colombiano, a partir de jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. 3.- Identificar la aplicación de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en los intervinientes del proceso en el Sistema jurídico - procesal penal colombiano.

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2. MARCO REFERENCIAL

2.1 ANTECEDENTES Castro Castro Adriana Julieth; LOSADA CARDONA Liliana Edith y otros. (2013) LA EXCLUSIÓN PROBATORIA COMO PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD. UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROBATORIO PENAL MEDELLIN. Este es un proyecto de investigación desarrollado para optar por el título de especialista en derecho probatorio penal, de la Universidad de Medellín, para lo cual se propuso dos objetivos generales que giran en torno a: i) Determinar los casos en que se aplica la exclusión probatoria en materia penal y su determinación expresa en el ordenamiento jurídico penal Colombiano y; ii) Determinar la posibilidad de la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencia física derivada de la prueba obtenida con violación de la cadena de custodia. Para alcanzar los objetivos propuestos realiza un desarrollo conceptual acerca de las principales categorías jurídico - procesales que encuentran relación con la cláusula de exclusión específicamente por la configuración de prueba ilegal, siendo importante para el presente trabajo de investigación, fundamentado en la relevancia que tiene la cláusula como herramienta del abogado defensor, un límite para la Fiscalía como ente acusador y como una obligación de observancia por parte del juez de control de garantías o de conocimiento. Fiscalía General de la Nación. Bedoya Sierra Luis Fernando. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES CRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES. 2008. Este texto hace parte de los múltiples instructivos que ha emitido la Fiscalía General de la Nación, especialmente en el intervalo de tiempo posterior a la sanción y promulgación de la Ley 906 de 2004, para este caso estudia plenamente la incidencia de la prueba en el proceso penal desde sus conceptos, aplicación, recaudo, entre otros elementos, para ello busca optimizar las prácticas fiscales en materia de pruebas dentro del proceso penal acusatorio colombiano.

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Tiene incidencia sobre el proyecto de investigación a desarrollar, dado que establece herramientas metodológicamente para enfrentar la realización de los fines del derecho penal en Colombia sin que estos resulten contrarios a los postulados del Estado Social de Derecho. Urrego Cortés Grace Carolina; Santamaría Torres Álvaro Felipe EXCLUSIÓN DE PRUEBAS ILÍCITAS E ILEGALES QUE AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA DEL PROCESADO. Esta investigación fue desarrollada con el fin de determinar la relación que existe entre el principio de dignidad humana por la aprobación en la admisión de elementos materiales probatorios que fueron ilícitamente recolectados, ello para optar por el título de especialista en derecho penal y criminología, acudiendo para ello al análisis de múltiples disposiciones normativas de rango constitucional y legal, definiendo los principales aspectos de la cláusula de exclusión. Como conclusión del trabajo de investigación, los investigadores que - tal como lo ha señalado la H. Corte Constitucional- el trámite procesal que se adelante en cualquiera de sus instancias, debe ir dirigido por los principios, garantías y Derechos Fundamentales de origen Constitucional y legal que nuestro ordenamiento jurídico reconoce para la imposición de una pena como resultado a la comisión de determinada conducta punible. SANABRIA PULIDO Marco Antonio. OPORTUNIDADES PROCESALES PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL. Universidad Libre -2012-. Este artículo es el resultado de un proyecto de investigación desarrollado para optar para el título de especialista en derecho penal y criminología de la Universidad Libre, y que tuvo por objeto de estudio identificar la normatividad constitucional y legal existente a las reglas de exclusión probatoria, reseñando además las principales subreglas jurisprudenciales para su aplicación en las diferentes etapas del proceso penal, así como los intervinientes que tienen la oportunidad u obligación de efectivizar la cláusula de exclusión.

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El trabajo traído a colación resulta de importancia para el proyecto de investigación en ejecución dado que ayuda a la construcción de los principales postulados relacionados con las oportunidades procesales para la solicitud de exclusión de prueba por su ilicitud o ilegalidad, y los efectos que esto genera especialmente la nulidad de la actuación procesal, teniendo como objeto el elemento probatorio principal y todas sus derivados. 2.2 MARCO TEÓRICO Claus Roxín. Derechos Procesal Penal. 2000. Función de la Fiscalía frente al juez. El maestro Roxín es autor de obligatorio conocimiento en materia penal teniendo en cuenta que ha sido el precursor y desarrollador de multiplicidades de teorías acerca del ejercicio del derecho penal en sus aspectos sustanciales, adjetivos y probatorios. Para el trabajo de investigación que será efectuado se abordará su teoría relacionada con la Fiscalía frente al ejercicio jurisdiccional que efectúa el juez y que fuera traído a colación por la Corte Constitucional en la Sentencia4 C-591 (2005) al resaltar que el titular de la acción penal es independiente al ejercicio judicial - jurisdiccional que desempeña el juez de la república para el caso colombiano con un Sistema Procesal Penal de tendencia acusatoria, estableciendo que - a partir de sus afirmaciones en el libro Derechos Procesal Penal:

“De allí que, como afirma Roxin, la Fiscalía no puede ser equiparada, de manera alguna, a un juez; pero tampoco es una autoridad administrativa. Así pues, dado que se le confía la administración de justicia penal, su actividad, al igual que la del juez, no puede estar orientada a las exigencias de la administración, sino que se encuentra vinculada a los valores jurídicos, esto es, a criterios de verdad y justicia”.

4 Colombia. Corte Constitucional. 2005. Sentencia C-591.

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Lo anterior permite inferir la obligación común por parte de jueces y fiscales de actuar con plena observancia de los derechos fundamentales constitucionales derivados de disposiciones convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios, entendiendo que la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado (Roxín. 2000. pp. 191)5. Concluyendo entonces que la búsqueda de la verdad para la consecución de la justicia no conllevan la vulneración de derechos como los que busca salvaguardar la cláusula de exclusión previniendo o cesando su vulneración, conlleva la nulidad de lo actuado y reconocido aun resultando derivado de los elementos recaudados de manera ilícita. Doctrina La teoría del fruta del árbol envenenado y la manzana dentro del cesto de frutas. Múltiples juristas de amplia trayectoria y reconocida idoneidad han abordado la denominada doctrina de la fruta del árbol envenenado de origen americano como fuera señalado por la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad en la Sentencia C-591 (2005) categorizándola como característica propia del Sistema Penal Americano al establecer que:

“En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de juicio, de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las garantías constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina del árbol envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo atenuada en casos de vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable”.

Como puede ser observado es una teoría cuyo origen se remonta a la Corte Suprema de Estados Unidos pero cuya comprensión obedece a juristas de todas las esferas, siendo de diferentes concepciones jurídicas y por tanto Sistemas Jurídicos divergentes, pero con un rasgo común: la inadmisibilidad de las pruebas ilícitamente recaudadas producto de violaciones a los derechos (Intimidad) y principios fundamentales (Dignidad Humana). .

5 Roxín C. (2000). Derecho Procesal Penal. Derecho Procesal Penal, Edit. Del Puerto, Buenos

Aires.

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No obstante lo anterior se debe hacer una distinción conceptual entre la doctrina del fruto del árbol envenenado y la manzana contaminada en el cesto de frutas, siendo que la primera actúa sobre la lógica de los elementos materiales probatorios y evidencia física que encuentra como génesis un elemento recaudado de forma ilícita, es decir, vulnerando o violando derechos fundamentales constitucionales; entre tanto, la segunda responde a la lógica que dentro del grupo de elementos materiales probatorios y evidencia física se encuentra una(s) que fueron ilícitamente recaudadas, en ambos casos tendrá efectos de nulidad parcial o total dependiendo de su configuración. Para ello, el Máximo Tribunal señala:6

“La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.”

Luigi Ferrajoli. Las garantías legales y procesales son garantías de verdad. El alcance de la verdad ha sido ampliamente discutido desde diferentes ámbitos de la Filosofía (Epistemología y Ontología por ejemplo) y el Derecho, prueba de ello es que existe un régimen aplicable a las pruebas de oficio dentro del sistema procesal civil colombiano (Ley 1564. 2012) y el sistema procesal penal colombiano (Ley 906. 2004), dado que el primero consagra el deber del juez en su decreto y prueba mientras el penal establece el imperativo de prohibición en su decreto y consecuente práctica (Artículo 360). Sin embargo, Ferrajolí en varios de sus texto7 establece dos aspectos importantes: a) Si una justicia penal completamente ‘con verdad’ constituye una utopía, una justicia penal completamente ‘sin verdad’ equivale a un sistema de arbitrariedad” y, agrega, “las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad y; b) es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto”, aspectos que fueron tenidos en cuenta por la Corte Constitucional Colombiana al estudiar la constitucionalidad del artículo 360 del C.P.P, siendo dos elementos propios de la postura de este jurista italiano, siendo que la verdad se constituye como presupuesto de la justicia material, como lo afirmaron Vicuña M. & Castillo S. (2015. pp. 130) al señalar que El Estado Social de Derecho Democrático establece como fin esencial del proceso penal la búsqueda de la verdad para materializar el ejercicio jurisdiccional de una manera justa a los asociados.

6 Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda

Espinoza. 7 Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid.

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2.3 MARCO CONTEXTUAL Dada la tipología de los objetivos, el objeto de estudio y los sujetos de investigación, la ejecución del trabajo de investigación se desarrollará en la ciudad de San José de Cúcuta, en el Departamento Norte de Santander, teniendo en cuenta que los jueces y fiscales que serán sujetos de estudio desarrollan sus funciones en el circuito judicial de Cúcuta: - Objeto de estudio: Cláusula de exclusión en el desarrollo del proceso penal,

con el Sistema Jurídico-Procesal establecido para tal fin.

- Sujetos de investigación: Jueces y Fiscales.

2.4 MARCO CONCEPTUAL ● Cláusula de exclusión. Según la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del

05 de agosto del 2014 señaló que: “comporta un límite cardinal al poder punitivo del Estado que se vincula con las ideas de Estado de derecho y juridicidad de sus actos como de intangibilidad de las garantías esenciales del ciudadano, lo cual implica la sanción de inexistencia jurídica para aquel medio de convicción aprehendido y/o practicado con total desconocimiento de las reglas legales de producción, práctica y aducción –ilegalidad- o con violación de las garantías fundamentales –ilicitud-”8.

● Prueba en el proceso penal. De las grandes innovaciones que trajo consigo el Sistema Penal Acusatorio en Colombia fue la desaparición del principio de la permanencia de la prueba9, para solo otorgarle esta categoría a aquella que cumpla con los siguientes presupuestos: “el material de convicción, la evidencia o material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que son decretadas por el juez de conocimiento”.

8 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP10303-2014. Radicado: 43.691. Mg. Ponente:

Eyder Patiño Cabrera. 9 Véase Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-591 de 2005 que aduce: “Las

modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías”.

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● Prueba ilícita. Mediante Sentencia de Unificación 159 del 2002 proferida por la H. Corte Constitucional aduce la diferencia entre la prueba inconstitucional y la ilícita, al establecer que: “la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado”10.

● Derecho fundamental del debido proceso. La Constitución Política de Colombia, consagra en su artículo 29, el debido proceso bajo los siguientes presupuestos: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

2.5 MARCO JURÍDICO 2.5.1 La normatividad supra constitucional.

Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano. Asamblea Nacional de la Revolución Francesa 4 de agosto de 1789. Carta Internacional de Derechos Humanos. Declaración universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida de las personas civiles en tiempo de guerra, Convenio IV de 1949.

10

Véase Corte Constitucional Colombiana, Sentencia SU-159 de 2002.

29

Protocolo adicional a los convenios de ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, Protocolo II de 1977. Principios Rectores de los desplazamientos internos adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1998. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. IX Conferencia Internacional Americana. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.5.2 Normatividad Constitucional. Constitución Política de Colombia. Preámbulo, artículos: 1°, 2°, 5°, 29, 86, 230, 241. 2.5.3 De rango legal. LEY 599 DE 2000: Por la cual se expide el Código Penal. LEY 906 DE 2004: "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004)". 2.5.4 Hipótesis El presente trabajo de investigación pretende determinar y analizar cuál es la aplicabilidad de la cláusula de exclusión, por la configuración de prueba ilícita, en los intervinientes dentro del proceso penal colombiano, se tienen las siguientes hipótesis: 1. Los jueces y fiscales aplican la cláusula de exclusión por configuración de

prueba ilícita bajo los presupuestos establecidos por la jurisprudencia.

30

2. Los jueces y fiscales no aplican la cláusula de exclusión por configuración de

prueba ilícita fundamentado en el desconocimiento de los presupuestos, pudiendo incurrir en defecto fáctico que vulnere los derechos fundamentales.

31

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN11 Paradigma: Es de carácter hermenéutico teniendo en cuenta que se llevaron a cabo procesos interpretativos a partir de razonamientos lógicos sobre los siguientes elementos: i) La realidad socio-jurídico constituida como problema de investigación, que en este caso se deriva de la real aplicación de la cláusula de exclusión como garantía al principio fundamental de dignidad y el derecho fundamental a la intimidad; ii) Los elementos normativos (de rango constitucional, legal y reglamentario) y jurisprudenciales que fundamentan la concepción y aplicación de la cláusula de exclusión en el Sistema Jurídico - Procesal Penal Colombiano; iii) El trabajo de campo que busca la concepción que tienen los jueces de la república y fiscales acerca de los postulados de la cláusula de exclusión, así como los eventos en que, bajo su criterio, resulta aplicable. 3.2 ENFOQUE Para este caso, se tiene que la investigación es de tipo mixto, partiendo del presupuesto que para responder la pregunta de investigación planteada se requirió de técnicas de recolección de datos que encuentran fundamento en los tipos Cuantitativo – Cualitativo, materializado en el análisis documental - análisis normativo y jurisprudencial, la encuesta y la entrevista para analizar la aplicación real de la cláusula de exclusión por parte de los intervinientes del proceso penal, teniendo como sujetos de estudio los jueces y fiscales. Es procedente traer a colación a Hernàndez, Fernàndez y Baptista, citando a Hernàndez – Sampieri y Mendoza, define este tipo como:

“el conjunto de procesos sistemáticos, empíricos y críticos de investigación e implican la recolección y análisis de datos cuantitativos y cualitativos, así como su integración y discusión conjunta, para realizar inferencias producto de toda la información recabada y lograr un mayor entendimiento del fenómeno bajo estudio”

12.

11

S. J. Taylor y R. Bogdan. Introducción a los métodos cualitativos. Ediciones Paidós.2010. Página 7-8. Fecha de consulta: 31 de octubre de 2016. 12

Hernández, Fernández & Bapista. (2014). Metodología de la investigación. 6ª Edición. McGrawHill.

32

3.3 TIPO Para este caso es no experimental, ya que teniendo en cuenta que no está sujeto a ensayos y otras operaciones mentales que varíen según los resultados obtenidos, pues aquí se tuvo como objeto de estudio la aplicación de la cláusula de exclusión a partir de las siguientes categorías y variables: i) Entrevista semiestructurada a los jueces y fiscales del distrito judicial de Cúcuta, específicamente de la ciudad, para determinar su concepción y real aplicación; ii) Fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentario de la cláusula de exclusión y; iii) Análisis de las categorías identificadas en el proceso de recolección y operacionalización de datos. 3.4 NIVEL INVESTIGATIVO El nivel investigativo es histórico, teniendo en cuenta que se analizaron una serie de acervos documentales y de estos se extrajo la información necesaria. 3.5 INTERÉS DISCIPLINAR Según Carlos Vasco13 el interés disciplinar en las ciencias sociales, teniendo en cuenta el objeto de estudio y la importancia de la información aportada por los sujetos de investigación, su interés es práctico. 3.6 FASES DE LA INVESTIGACIÓN Análisis de contenido y análisis del discurso

13

Vasco C. (1985). “Tres estilos de trabajo en las ciencias sociales”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia.

33

3.6.1 Población y Muestra. Para analizar la cláusula de exclusión y su aplicación por parte de los intervinientes del proceso penal, objeto de investigación, es necesario contar con el criterio de su aplicación por parte de los jueces14 de lo república y los fiscales, estos como representantes del órgano titular15 de la acción penal, acerca de la concepción desde los casos y excepciones en la aplicación de la cláusula de exclusión soportado en los fundamentos normativos y jurisprudenciales definidos para tal fin. Población: Diez (10) Fiscales Especializados del circuito de Cúcuta y treinta y cinco (35) jueces del circuito judicial de Cúcuta. Muestra: Un (01) Fiscal Especializado del circuito de Cúcuta y un (01) juez del circuito judicial de Cúcuta para el caso de la entrevista; para la encuesta será una muestra de diez (10) profesionales del Derecho que se han desempeñado en el ámbito penal en cualquiera de los roles previstos para intervinientes del proceso penal. Tipo de muestreo: No probabilístico teniendo en cuenta el objetivo de buscar profundidad de la información más allá del carácter generalizable que pudiera asumir. 3.6.2 Criterios de inclusión.

Jueces de la República - con funciones de control de garantías o con funciones de conocimiento.

Jueces y Fiscales del distrito judicial de Cúcuta.

14

Véase artículo 4° del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 15

Véase artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: “Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código”.

34

3.6.3 Instrumentos y Técnicas. Como fue señalada de forma precedente, y respondiendo al diseño de investigación propuesto, el cumplimiento de los objetivos establecidos se realizó a través de: Técnicas Objetivo No. 1 = Análisis documental sobre las normas de rango convencional, constitucional, legal y reglamentario que da origen a la cláusula de exclusión en el Sistema Jurídico Procesal Penal Colombiano. Objetivo No. 2 = Análisis de contenido sobre providencias emitidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, cuya ratio decidendi defina la aplicación de la cláusula de exclusión por configuración de prueba ilícita. Objetivo No. 3= Entrevista semiestructurada a un (01) juez y un (01) fiscal del circuito judicial de Cúcuta, adscritos a la circunscripción de Cúcuta; una encuesta a diez profesionales del derecho que han desempeñado cualquier rol de interviniente del proceso penal. Instrumentos: Matriz de análisis documental; libreto de entrevista y; cuestionario de preguntas. 3.6.4 Análisis y procesamiento de la Información. El análisis y procesamiento de la información se realizó a través de los instrumentos de recolección de datos (matriz de análisis documental y la entrevista estructurada) por medio de la operacionalización de variables y categorías debidamente identificadas, a través de la triangulación de la información partiendo de: i) La normatividad y jurisprudencia en la materia; ii) Los casos y excepciones en la aplicación de la cláusula de exclusión y; iii) Criterios acerca de la aplicación real de la cláusula de exclusión en el ámbito penal.

35

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS CONVENCIONALES, CONSTITUCIONALES, LEGALES Y

REGLAMENTARIOS DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR PRUEBA ILÍCITA

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

Desde su concepción, la cláusula de exclusión tiene un amplio fundamento en diferentes fuentes jurídicas, de origen nacional e internacional, que otorgan su importancia soportado en su relación con derechos fundamentales como la dignidad humana, el debido proceso y el derecho a la intimidad. Para este capítulo se propone abordar desde diferentes niveles en el Sistema de Fuentes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano en que estructura el objeto, sentido y alcance de la cláusula de exclusión por configuración de prueba ilícita. i) Fundamentos convencionales o supra-constitucionales.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (En adelante CADH), aprobada por el Congreso de la República mediante Ley 76 (197216), consagró derechos y garantías que deben ser protegidos (artículo 1 CADH) por los Estados Signatarios del instrumento internacional, así como el deber de adaptar su Sistema Jurídico a los postulados allí previstos (artículo 2 CADH). Consecuentemente en materia judicial se constituyó lo que la Corte IDH denominaría como debido proceso legal, entendido como la concepción unitaria de los artículos 8 y 25 de la CADH, los cuales establecen una serie de garantías que encuentran íntima relación con el artículo 29 superior que será señalado posteriormente. a) Artículo 8 de la CADH17.

Determinado como garantías judiciales, el artículo 8 del instrumento internacional consagra una serie de garantías que propendan por un proceso justo e imparcial, consagrando entre otras: “c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”

16

Colombia. Congreso de la República. 1972. Ley 76. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". 17

OEA. 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.

36

La H. Corte Constitucional Colombiana, en el estudio de exequibilidad de múltiples artículos de lo que en su momento se definía como el Nuevo Sistema Penal Acusatoria que se establecía con ocasión de la sanción y promulgación de la Ley 90618 de 2004 “Código de Procedimiento Penal Colombiano”, justificando la modificación en la estructura del Sistema bajo el siguiente postulado:

“Ahora bien, las anteriores modificaciones constitucionales a la estructura del proceso penal deben ser interpretadas de manera sistemática con el artículo 29 Superior, al igual que con aquellas normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político. De allí que, en lo pertinente, la jurisprudencia que ha venido sentando la Corte en materia al respecto, será vinculante para efectos de determinar la conformidad o no de las disposiciones acusadas con la Carta Política”.

b) Artículo 25 de la CADH. De forma consecuente y con la finalidad de fortalecer las garantías a quien pretenda hacer efectivo su derecho a la administración de justicia, la CADH igualmente consagra la necesidad en la existencia de un recurso rápido al señalar que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

c) Debido proceso legal: Corte IDH.

La Corte IDH en desarrollo de su línea jurisprudencial y como intérprete natural de la CADH ha establecido la relación inescindible existente entre las garantías judiciales previstas en su artículo 8 y la protección judicial, caracterizada por la existencia de un recurso rápido y efectivo, consagrado en el artículo 25 del instrumento interamericano. Es importante traer a colación lo manifestado por el Tribunal Interamericano en el Caso Genie Lacayo Vs Guatemala (Corte IDH. 1997)19:

“El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera”.

18

OEA. 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 25. 19

Corte IDH. (1997). Caso Genie Lacayo Vs Guatemala. (Fondo, reparaciones y costas).

37

Por lo anterior es posible afirmar que desde diferentes instrumentos internacionales, habiendo abordado específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos, existe una concepción clara acerca de las garantías procesales y la protección judicial de la cual goza la persona encontrando mayor desarrollo con la interpretación que realiza su intérprete natural en estudio de casos concretos que acude a la denominación de debido proceso legal, en conjunto las previstas en el artículo 8 y 25 de la CADH. Para el caso encuentra relación con el artículo 29 que consagra la cláusula de exclusión bajo la expresión “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso,”20 por ello se propone abordar la concepción que de la cláusula de exclusión se tiene desde el punto de vista constitucional acudiendo a tres momentos jurisprudenciales: i) La Sentencia SU- 159 de 2002 bajo un Sistema Penal distinto al establecido con la Ley 906 de 2004; ii) La Sentencia C-210 de 2007 bajo el Sistema Penal Acusatorio que consagra como principio la regla de exclusión (Artículo 23) y; iii) Auto 045 de 2011 ratificando las reglas de exclusión; lo anterior sin perder de vista que el interés de este capítulo se encuentra en determinar la concepción constitucional de la regla de exclusión.

i) La Sentencia SU-159 de 2002. Los supuestos fácticos sobre los cuales se construye la Sentencia de Unificación obedecen al año 1997 y 1998 encontrándose vigente el Sistema Jurídico Penal propuesto por el Decreto 2700 de 1991, pero la acepción sobre lo cual se trabajará en este apartado corresponde al ámbito constitucional establecido con la Constitución de 1991, desarrollado bajo la premisa del artículo 29 superior que establece la regla de exclusión bajo el imperativo que considera nula de pleno derecho la prueba recolectada con violación al debido proceso, para tal fin señalando la H. Corte Constitucional dos elementos: i) Fuentes de exclusión y; ii) su consecuente sanción. Acerca de las fuentes de exclusión aduce la Corte Constitucional la existencia de dos fuentes: a) la prueba inconstitucional y b) la prueba ilícita, señalando que:

“El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita”.

20

Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia. Artículo 29. Debido proceso.

38

Para el segundo elemento, la Corte Constitucional desarrolla el postulado que formula el constituyente respecto al nula de pleno derecho, consagrando para ello21 el rechazo de la prueba y su consecuente exclusión del acervo probatorio, mencionando que al interior del Decreto 2700 de 199122 existen herramientas para hacer efectivas las sanciones descritas.

ii) Sentencia C-210 de 2007

En ejercicio del control constitucional por vía de acción pública, la Corte Constitucional estudiando disposiciones dentro de la Ley 906 de 2004, entre ellas el artículo 232, que establece la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. A partir de esto el Máximo Tribunal señala los alcances de la cláusula de exclusión:

“Ahora, la cláusula de exclusión de la prueba ilícita, cuya finalidad no es otra que la de proteger el sistema jurídico y los derechos y libertades ciudadanas, fue consagrada de manera general en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, como una obligación para el juez competente que involucra no sólo la declaración de nulidad de la prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, las que sean consecuencia de aquellas o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia, sino también su exclusión de la actuación procesal”.

iii) Auto 045 de 2011

Mediante Auto 045 de 2011 la Corte Constitucional estudió la solicitud de nulidad realizada sobre la Sentencia T – 146 de 2010 soportado en que ésta ratificó la decisión de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en relación que las actuaciones judiciales que dicha Corporación adelantó en su contra, dentro del proceso que culminó con la sentencia condenatoria de 25 de noviembre de 2008, eran violatorias del debido proceso constitucional. Posteriormente, el Tribunal Constitucional confirma la Sentencia emitida por la Sala Disciplinaria, razón por la cual el actor acude a la solicitud de nulidad sobre la Sentencia T-146 de 2010. Respecto a la cláusula de exclusión señaló la Corte Constitucional que:

21

Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Manuel José Cepeda. “El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad”. 22

Colombia. Presidencia de la República. 1991. Decreto 2700. “Por medio del cual se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”.

39

“Para la Sala Plena, vistas las anteriores consideraciones, es claro que la sentencia acusada no incurre en las violaciones al debido proceso que alega el apoderado del señor López Cabrales, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales establecidos al respecto. 2.5.1. No hay una violación al debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”, tal y como lo ha exigido la jurisprudencia constitucional. No existe incongruencia entre la parte motiva de la sentencia y parte resolutiva de la misma, que haga ininteligible la decisión adoptada, ni se contradice abiertamente o carece por completo de fundamentación”

De esta forma la Corte acude a múltiples pronunciamientos respecto a las condiciones que deben configurarse sobre sobre un elemento material probatorio, evidencia física o información obtenida para que ésta, en observancia del debido proceso y otros postulados constitucionales, sean excluidas del acervo probatorio. A nivel legal, y posterior al análisis documental realizado sobre el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 906 de 2004, es posible concretar sus principales elementos relacionados con la cláusula de exclusión en el siguiente esquema:

Norma (identificación) Disposiciones

Colombia. Congreso de la República. 2004. Ley

906.

“Artículo 23. Cláusula de Exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

“Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

“Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.

Colombia. Presidente de la República. 1991.

2700.

“Artículo 250. Rechazo de las pruebas. No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o

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ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. (…)”

“Artículo 246. Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”.

“Artículo 254.Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Tabla 1. Análisis documental realizado sobre el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 906 de 2004 Fuente propia.

Es de fácil observancia que la Ley 906 de 2004 es desarrollo legislativo de las fuentes y sanciones constitucionales que fundamentan la cláusula de exclusión encontrando su génesis en el artículo 29 superior, siendo posible señalar los siguientes elementos: i) Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales (fuente de exclusión, S. SU-159. 2002) será nula de pleno derecho (sanción S. SU-159. 2002), por lo que deberá excluirse de la actuación procesal (sanción S. SU-159. 2002); ii) El juez es el llamado a ejercer la exclusión de la prueba ilícita e imponer la sanción procesal que conlleva y; iii) Los artículos 360 y 455 son desarrollo del artículo 23 del C.P.P, adscrito al título I que obedece a “Principios rectores y garantías procesales”. Los resultados alcanzados permiten concluir que a nivel convencional, constitucional y legal existen disposiciones que fundamentan la cláusula de exclusión sobre prueba recolectada con violación a derechos fundamentales o prueba ilegal y la prueba ilícita, siendo que el interviniente llamado a su aplicación es el juez de la república teniendo en cuenta que, como bien lo afirmó la Corte Constitucional23, la búsqueda de la verdad tiene límites constitucionales

23

Véase Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007: “La visión del proceso penal en la Constitución no se agota en la búsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguación o aproximación a la misma, está condicionada al respeto de las garantías mínimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las situaciones, pues ni siquiera en estados de excepción pueden suspenderse (artículo 214, numeral 2º, de la Carta). De esta forma puede concluirse que la búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecución en el proceso”.

41

enmarcados en los derechos fundamentales constitucionales y la dignidad humana como principio fundamental.

42

CAPÍTULO II

EXCEPCIONES Y CASOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA CLÁUSULA DE

EXCLUSIÓN POR PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA JURÍDICO - PROCESAL

PENAL COLOMBIANO En el capítulo I de este trabajo de investigación se desarrolló el fundamento convencional, constitucional y legal de la cláusula de exclusión, producto de la aplicación de la técnica de recolección de datos del análisis de discurso, con enfoque normativo y jurisprudencial, sobre fuentes jurídicas que respondieron al objeto de estudio. A continuación, habiendo aplicado el análisis de discurso con enfoque jurisprudencial exclusivo a cinco providencias de la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de determinar las excepciones y casos de procedibilidad de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en el Sistema Jurídico - Procesal Penal Colombiano, proponiendo en cada caso la siguiente ruta metodológica: i) Identificación de la providencia; ii) Problema jurídico planteado y; iii) Casos y excepciones de la cláusula de exclusión.

i) Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU – 159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinoza.

La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación fija – entre otros- el problema jurídico a resolver que tiene por objeto determinar si violan el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas, esto soportado en que la investigación en contra del actor se originó – presuntamente- por la noticia publicada en la Revista Semana en 1998 de la conversación sostenida por dos Ministros, razón por la cual la Corte Constitucional concluyó que NO viola el debido proceso teniendo en cuenta que ésta no fue la prueba que fundamentó la iniciación de la acción penal como alegó el actor, aduciendo que “Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes (apartado 4.2.1 del presente fallo)”. Posteriormente en la parte considerativa señalaría los elementos de aplicación de la cláusula de exclusión manifestando que la presunta prueba ilícita deberá:

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a) Someterse a un estudio para examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso señalando que en ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Agrega la Corte Constitucional que la cláusula de exclusión cumple con varias funciones a saber “como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas”.

b) Considerarse el alcance del concepto de debido proceso24, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades.

c) Señala el Máximo Tribunal la búsqueda del buen funcionamiento de la justicia como fin del derecho penal en el Estado Social de Derecho agregando que la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

d) Aduce la Corte Constitucional que la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal. Agrega, específicamente respecto a la cláusula de exclusión que:

La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador.

24

Haciendo relación al clausulado constitucional que señala: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

44

No obstante luego de quince años de proferida esta Sentencia y de haber sido sancionado y promulgado el Código de Procedimiento Penal en el 2006 no existe el desarrollo legislativo en “las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada” , razón por la cual la Corte Constitucional como Máximo Tribunal Constitucional – en ejercicio de su función descrita en el artículo 241 superior – y la Corte Suprema de Justicia como Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria que comprende el ámbito Penal, han subsanado la omisión legislativa relativa25 por vía jurisprudencial y el precedente vinculante obligatorio. Para la H. Corte Constitucional la aplicación de la cláusula o regla de exclusión no es absoluta, sino que existen algunas excepciones que resume de la siguiente forma:

“En resumen, la regla de exclusión de la prueba derivada presenta algunas excepciones: doctrina de la atenuación, según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente, sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina del descubrimiento inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra convincentemente que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un medio lícito, así la prueba primaria original sí deba ser excluida; y la doctrina del acto de voluntad libre, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada”.

ii) Colombia. Corte Constitucional. 2005. Sentencia C- 591. Mg. Ponente:

Clara Inés Vargas Hernández.

25

Sobre omisión legislativa relativa véase Sentencia C-494 de 2016, al señalar que: “(…) la Corte ha insistido en que la configuración de una omisión legislativa relativa requiere acreditar, en relación con la materia objeto de regulación, la existencia de un imperativo constitucional que exija regular el supuesto que se considera omitido. (…) La labor de esta Corporación no es la de cuestionar la decisión política del legislador de abstenerse de regular una determinada materia, o de hacerlo de manera parcial o fragmentada, sino la de incumplir una exigencia derivada de la Carta, cuya falta de previsión genera una norma implícita de exclusión que desconoce un deber predeterminado por el Texto Superior. Este límite marca la legitimidad del papel reconstructivo a cargo de la Corte, pues su rol se concreta en defender la integridad y supremacía de la Constitución, frente a un mandato imperativo que emana de la Carta, y no en cuestionar las razones de conveniencia que tenga el legislador para prescindir del ámbito de regulación legal de una determinada materia, ya sea de forma total o parcial”.

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En ejercicio del control de constitucional in abstracto que realiza la Corte Constitucional por vía de la acción pública de constitucionalidad, en el año 2005 conoció de la demanda sobre algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004 - para la fecha- el Nuevo Sistema Penal Acusatorio encontrando entre ellas los artículos 232 y 455, definiendo factores que inciden en la configuración y aplicación de la cláusula de exclusión. A continuación se aplicará la ruta metodológica propuesta al inicio de este capítulo. El problema jurídico planteado obedece a determinar si los artículos 232 y 455 de la Ley 906 de 2004 son inconstitucionales, fundamentado en que – a visión del actor respectivamente- de acuerdo con el inciso 5 del artículo 29 toda prueba obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho sin que el constituyente distinga entre la prueba directa y la indirecta. Respecto al 455 señala que al consagrar unos criterios para que la prueba ilegal pueda tener valor vulnera el artículo 29 Superior, ya que no hay excepción a la prueba obtenida con violación al debido proceso, su consecuencia es que es nula de pleno derecho, es decir, inexistente. Por lo anterior desarrolla la Corte Constitucional los argumentos que concluirán con la declaración de exequibilidad de las disposiciones estudiadas bajo los siguientes argumentos – entre otros-: a) El artículo 232 bajo la consideración de la Corte Constitucional no se opone al

artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ésta ha sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas. Agrega la Corte que esta se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusión26 de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior. En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, se ajusta al artículo 29 Superior, razón por la cual lo declarará exequible por el cargo analizado.

26

Véase Sentencia SU-159 de 2002.

46

b) En palabras de la Corte Constitucional el artículo 455 “establece determinados criterios para analizar si una prueba realmente deriva o no de otra, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable “y las demás que establezca la ley”, para efectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto deberá excluirse de la actuación. Para tales efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el delito”.

Concluye la Corte Constitucional con la declaración de exequibilidad de los artículos 232 y 455 de la Ley 906 de 2004, relacionado con la cláusula de exclusión, la ratificación de las fuentes y sanciones desarrolladas por vía jurisprudencial.

iii) Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C – 210. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Luego de encontrar exequible las disposiciones que establecen la cláusula de exclusión, sus fuentes y sanciones, la Corte Constitucional estudia la exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 906 de 2004, entre ellas encontrando un apartado del artículo 232 “y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”, razón por la cual el Máximo Tribunal ratifica algunas de las subreglas señaladas especialmente en la Sentencia C – 591 del 2005. No obstante, para los fines investigativos se traerán a colación algunos elementos evolutivos respecto a la providencia mencionada: a) La sanción prevista en el artículo 29 superior con desarrollo legislativo en la

Ley 906 de 2004 es clara frente a las fuentes de exclusión como fueran definidas en S. SU – 159 de 2002, en palabras de la Corte:

“En tal virtud, aparece claro que una vez evaluada por el juez la ilicitud o ilegalidad de la prueba, la Constitución señaló un efecto jurídico claro para aquella que ha sido obtenida con violación del debido proceso: su invalidez y, en consecuencia, su inmediata exclusión de la investigación o del proceso penal, pues se trata de suprimir las actuaciones que nunca nacieron a la vida jurídica y restablecer las cosas al estado anterior a la violación de la Constitución. Así, la prueba ilícita no produce ningún efecto jurídico y menos puede demostrar hechos relevantes en el proceso debido penal”.

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Ello permite ratificar la sanción impuesta por el propio Ordenamiento Jurídico al elemento probatorio, evidencia física o información obtenida que sea el resultado de una violación al debido proceso en tres vertientes: i) Violación o vulneración de los derechos fundamentales; ii) Prueba ilegal o; iiii) Prueba ilícita.

b) De acuerdo a las propias disposiciones constitucionales y legales, existe una excepción en la información obtenida y evidencia física producto de registros y/o allanamientos, tal como lo señalara el Tribunal:

“En cuanto a la validez de la prueba recaudada en allanamientos y registros nulos cuando la policía judicial actúa de buena fe, se encuentra que la propuesta fue eliminada desde el primer debate en la Cámara de Representantes, por lo siguiente:

“Registro de buena fe. Se exceptúan de la exclusión anterior aquellos registros en donde la policía judicial actuó de buena fe, derivada del convencimiento, objetiva y razonablemente fundado, de que la orden fue correctamente expedida por la Fiscalía General de la Nación. Justificación. Este artículo podría, en la práctica, dar al traste con la aplicación de la cláusula de exclusión prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en el proyecto de Código de Procedimiento Penal en artículos como el 23 y 224, entre otros, pues podría llegarse a la situación no lejana de que las actuaciones que tengan visos de irregularidad sean tenidas como de buena fe. Se considera que esta norma puede llegar al caso extremo de convalidar la prueba ilícita”. Se concluye, entonces, que a pesar de que el legislador fue claro en excluir de la actuación probatoria los materiales probatorios o evidencias recolectadas en forma ilícita, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal mantuvo un caso en el que la prueba que provenga de allanamientos o registros ilícitos puede tener efectos directos e indirectos en el proceso penal: esto es, en segunda instancia”.

Es posible concluir que aquella información o material obtenido de un procedimiento de allanamiento o registros ilícitos puede tener efectos directos e indirectos en segunda instancia.

c) Etapas en que puede ejercerse y el juez de control de garantías como funcionario llamado a ejercer la regla de exclusión probatoria.

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De acuerdo al desarrollo propuesto por la Corte, es claro al establecer que el juez de control de garantías en el ejercicio del control de legalidad y constitucionalidad es el primer llamado a la accionabilidad de la cláusula de exclusión por configuración de prueba ilícita, en palabras de la Corte:

“En otras palabras, el control de legalidad y constitucionalidad respecto del recaudo de los elementos materiales probatorios y de evidencia física, no sólo tiene como objetivo impulsar la investigación penal sino excluir aquellos que vulneren las reglas previstas en el ordenamiento jurídico; de ahí que la exclusión de la prueba, evidencia o elemento probatorio ilícito recaudado en la diligencia de registro y allanamiento inválida puede ejercerse desde el mismo momento en que se recolecta o con posterioridad a ello. De hecho, en anterior oportunidad, la Corte dijo que “la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física”

La evolución jurisprudencial en la Corte Constitucional permite concluir que:

Fuentes de exclusión: Prueba ilegal, prueba ilícita y prueba que viola derechos fundamentales.

Sanción. Por regla general es nula de pleno derecho, sin embargo, como fue visto en Sentencia SU – 159 (2002) existen excepciones relacionadas con: a) doctrina de la atenuación; b) La doctrina de la fuente independiente; c) La doctrina del descubrimiento inevitable.

En qué etapa del proceso. En primera medida es en toda etapa del proceso, pero a continuación se desarrollará la postura de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal.

Qué juez. Tanto el juez de control de garantías como el juez de conocimiento están llamados a configurar la cláusula de exclusión por prueba ilícita o prueba ilegal.

¿Omisión legislativa relativa? Desde el criterio de las investigadoras existe una omisión legislativa relativa que ha sido subsanada por la Corte Constitucional en desarrollo de su precedente vinculante obligatorio.

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Ahora, se pretende abordar la concepción y aplicación de la cláusula de exclusión desde el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria: la Corte Suprema de Justicia, específicamente desde la Sala de Casación Penal estableciendo los mismos presupuestos desarrollados en los resultados alcanzados respecto a la Corte Constitucional Colombiana, proponiendo para tal fin providencias que permitan al lector determinar la posición frente a su aplicación por parte de la Corte, siguiente ruta metodológica: i) Identificación de la Providencia; ii) Problema Jurídico y; iii) Aspectos jurídicos de la cláusula de exclusión en el proceso penal.

i) Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2016. Sala de Casación Penal SP12158-2016. Radicación 45619. Mg. Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa.

La Sala de Casación Penal conoce del recurso de casación interpuesto por el señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, derivado de equipos electrónicos recaudados en el Campamento de alias “Raul Reyes” en ejecución de la Operación Fenix, es deportado desde México a Colombia, capturado en el Aeropuerto El Dorado, puesto a disposición de la Fiscalía, investigado, acusado, y cuyo proceso concluye con una Sentencia Absolutoria. Sin embargo, en segunda instancia es revocada parcialmente; y en sede de casación alega “Violación indirecta por falso juicio de legalidad sobre las pruebas de responsabilidad” para lo cual la Sala Penal realiza una descripción de los principales elementos de la regla de exclusión y ratifica las excepciones previstas en la Sentencia SU- 159 (Corte Constitucional. 2002), y fija como problema jurídico si hay lugar a casar o no la sentencia de segunda instancia que condena a Miguel Ángel Beltrán Villegas lo que encontrará procedente por argumentos que a continuación serán señalados: a) Ratifica el fundamento constitucional y legal de la cláusula de exclusión.

b) La diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal radica en las fuentes y los efectos que traen consigo, por tanto la Corte Suprema de Justicia señala que:

“exige al funcionario judicial señalar de manera expresa la prueba viciada que debe ser marginada de la actuación, lo cierto es que media distinción entre ambas, pues aquella es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso”.

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c) Difieren además la prueba ilegal y la prueba ilícita en los efectos mismos que tienen frente a sí mismas como al acervo probatorio a la fecha recolectado, a saber - en palabras de la Corte:

Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad, estableciendo de esta forma efectos más nocivos con ocasión de la prueba ilícita.

Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión, en esta ocasión se ordena al juez de la república realizar un juicio de ponderación que lleve a la configuración de la prueba irregular y por tanto la aplicación de las medidas coercitivas con que cuenta el juez.

d) Respecto al caso concreto la Corte trae a colación la doctrina del árbol envenenado y su efecto dominó, fundamentado en que la deportación y posterior captura en territorio colombiano de Miguel Angel Beltrán se dio por los motivos fundados recaudados en los ordenadores declarados ilícitos y producto de la Operación Fenix, entendiendo que: “se concluye que también los soportes demostrativos de los motivos fundados deben ser esencialmente legales y lícitos, pues de lo contrario deben ser objeto de la cláusula de exclusión”.

ii) Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2015. Sala de Casación Penal SP 9792-2015. Radicación 42307. Mg. Ponente: Patricia Salazar Cuellar.

La Corte Suprema de Justicia como Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria tuvo conocimiento del recurso extraordinario de casación interpuesto por Edwin Alejandro Martínez Rojas, a través de su abogado defensor, quien fuera condenado a pena privativa de la libertad a 17 años y como accesoria la inhabilitación para desempeñar funciones públicas por el mismo lapso, soportado en que se encontró penalmente responsable por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir agravado, teniendo en cuenta que la víctima era menor de catorce (14) años; como fundamento para avocar al recurso extraordinario “plantea la violación indirecta de la ley sustancial por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la

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cual se soporta la sentencia”, dado que según la su teoría planteado, el juzgador no podía tener como parte del acervo probatorio una serie de correos electrónicos extraídos de la cuenta principal de la menor y a través de los cuales tuvo comunicación el señor Martínez, para ello alega lo que es para él una clara vulneración a su derecho fundamental a la intimidad. Para dar solución al problema jurídico planteado respecto a la posibilidad de casar o no, la Corte desarrolla abiertamente la cláusula de exclusión señalando - entre otros aspectos y producto del análisis- que: 1. Tipología de prueba ilegal y prueba ilícita, sus efectos y la función del juez

frente a ella. Es válido recordar que la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-159 del 2002 proponía como tipología de las pruebas susceptibles de ser excluídas por la regla encontrando: a) La prueba que vulnera derechos fundamentales; b) Prueb ilícita y; c) prueba ilegal; recordando el Máximo Tribunal que inicialmente el sentido de la regla de exclusión obedecía a prevenir la recolección de elementos de prueba producto de tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes. Por ello, en esta ocasión la Corte Suprema de Justicia mantiene las subcategorías evolucionando en sus grandes categorías agrupándolas de la siguiente forma (Tabla 2. Fuente propia):

Tipo de prueba Descripción

Prueba ilegal Omisión en los requisitos esenciales de producción, aducción o presentación.

Prueba ilícita Prueba que vulnera los derechos fundamentales como dignidad humana, intimidad, debido proceso o autoincriminación, entre otros.

Prueba que se obtiene por tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes.

Tabla 2. Pruebas y descripción Fuente: propia. Para ello señala la Corte las siguientes descripciones, enmarcando las siguientes sanciones y funciones del juez en cada tipo:

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Prueba ilegal. Aduce la C. S. J que: “la cual se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos «esenciales» establecidos en la ley, caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior”, siendo funciona del juez determinar que el requisito pretermido u omitido sea esencial y establecer de esta forma la trascendencia del elemento material probatorio, evidencia física o la información obtenida frente a la eventual decisión que se produzca en el caso propuesto; tal es la importancia del operador judicial que “la omisión de cualquier formalidad per se no autoriza la exclusión del medio de prueba”. Su sanción es la exclusión del elemento del acervo probatorio siendo que en ningún caso podrá ser tenido en cuenta por el juez para imponer la eventual pena.

1. La prueba ilícita No. 01 o por vulneración a los derechos fundamentales, que “corresponde a la obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas -la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, entre otros-, y tiene como consecuencia la exclusión del medio de conocimiento, que conlleva a que no podrá valorarse y en consecuencia no producirá efectos en las determinaciones del fallo”, siendo que no es el elemento de prueba quien queda tildado de nulo, y por tanto excluido igualmente del acervo probatorio.

2. La prueba ilícita No. 2: “Aquella en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a tortura, desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales. Como bajo estas circunstancias se genera una lesión a los derechos humanos, la irregularidad produce consecuencias diferentes y de mayor entidad que en los anteriores eventos, pues más allá de comportar la exclusión del elementos de convicción, el resultado que genera es la invalidez del trámite, porque la práctica de la prueba afecta de ilegal e inconstitucional el proceso, generando la nulidad de todo lo actuado”.

Permitiendo concluir que no en todo caso la prueba ilegal o ilícita conlleva la nulidad de todo lo actuado, sino que como existen tipología de pruebas - desde su producción o aducción- igualmente existen efectos diversos que van desde la exclusión del acervo probatorio hasta la nulidad de todo lo actuado dependiendo de la configuración probatoria a que haya lugar, y se resume en el siguiente esquema:

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Tipo de prueba

Descripción Función del juez Sanción

Prueba ilegal

Omisión en los requisitos esenciales de producción, aducción o presentación.

Determinar la trascendencia y requisito esencial omitido que configura la prueba como ilegal ponderando además los derechos de la sociedad frente a la verdad, la justicia y las funciones del derecho penal.

Exclusión del elemento de prueba.

Prueba ilícita

Prueba que vulnera los derechos fundamentales como dignidad humana, intimidad, debido proceso o autoincriminación, entre otros.

Determinar la real afectación de los derechos fundamentales.

Exclusión del elemento de prueba, siendo susceptible de la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado y su efecto dominó.

Prueba que se obtiene por tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial.

Determinar la real configuración de tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial.

Nulidad de todo lo actuado por invalidez del trámite.

Tabla 3. Configuración probatoria Fuente: propia. iii) Colombia. Corte Suprema de Justicia. Proceso nº 36617. Mg. Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca. Fecha: 27 de julio del 2011. Mediante esta providencia se estudia y fija como problema jurídica la eventual admisión del recurso de casación sobre la condena impuesta al señor Jonathan Javier Rodríguez Villamil por el delito de lesiones personales sobre el señor Edisson Javier Bohórquez Martínez, teniendo como argumento el desconocimiento

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de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, aduciendo “un error de derecho por falso juicio de legalidad en razón a que en desarrollo de la audiencia de juicio oral, al requerir a los testigos para señalar al procesado no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 253 de la Ley 906 de 2004 acerca de la práctica del reconocimiento en fila de personas, desatendiéndose de contera la cláusula de exclusión prevista en el artículo 23 del mismo ordenamiento”. Concluye el Tribunal en relación con la cláusula de exclusión que:

“ Y si bien la cláusula de exclusión consagrada constitucionalmente en el último inciso del artículo 29 del texto superior y desarrollada como principio rector y garantía procesal en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 está referida no sólo a la infracción del debido proceso probatorio de cada elemento de convicción sobre su obtención, práctica y aducción, sino también cuando la prueba se obtiene con violación de las garantías procesales al considerársela nula de pleno derecho debiendo ser extraída del caudal probatorio, en este caso resulta palmario que no hay alguna ilación en el planteamiento del demandante respecto de las específicas pruebas que deberían ser excluidas, pues se insiste, el señalamiento del procesado hecho por algunos deponentes no puede catalogarse como un reconocimiento en fila de personas”.

Decide el Máximo Tribunal no admitir el recurso por lo que considera un inadecuado razonamiento lógico y por tanto no hay lugar a la intervención de la Corte.

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CAPÍTULO III

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR PARTE DE LOS

INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO.

Habiendo desarrollado los dos primeros capítulos del presente trabajo de investigación, que obedecen a: i) Los fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la cláusula de exclusión y; ii) Los casos y excepciones fijados por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia desde el precedente judicial obligatorio en el primer caso y doctrina probable en el segundo; Por tanto, es momento de abordar la aplicación real de la cláusula de exclusión por los intervinientes en el proceso penal colombiano para lo cual se aplicaron dos técnicas de recolección de datos con sus respectivos instrumentos: a) Entrevista aplicada a jueces y fiscales utilizando un muestreo de casos tipo27 alcanzando categorías que permitan determinar los factores que inciden en la aplicación de la cláusula y; b) Encuestas a jueces, fiscales, funcionarios del Ministerio Público y Abogados litigantes que permitieron concluir que en el distrito judicial de Cúcuta NO SE APLICA LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. a) Entrevista. La entrevista aplicada fue de tipo semiestructurada, con preguntas abiertas y cerradas cuyos resultados serán enunciados a continuación a partir de las categorías extraídas de la recolección de información realizada. a) Concepción de la cláusula de exclusión. Fiscal 1: Luego de efectuar una reseña legal y constitucional de la cláusula de exclusión, la persona sujeto de investigación señaló que con ésta “se busca por una parte que la recolección de evidencias o elementos materiales probatorios, sean obtenidos con respeto a las garantías procesales y los derechos fundamentales, así como por el respeto del debido proceso probatorio”.

27

Hernández, Fernández & Baptista. 2014. Metodología de la Investigación. Editorial McGraw-Hill. México DF. ISBN; 978-1-4562-2396-0.

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Juez 1: Según el juzgador, quien desempeña el rol de juez de control de garantías, su concepción es lógica, dado que “No puede lo ilícito dar origen a una prueba que permita condenar o absolver a un acusado, tampoco pueden tenerse como argumentos para resolver una situación jurídica los elementos materiales probatorios o las evidencias físicas”. b) Diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal. Fiscal 1: Trae a colación la diferencia que realiza la Corte Suprema de Justicia que prevé como categorías la prueba ilícita e ilegal, y como subcategorías de la primera: i) la que se obtiene con violación de derechos fundamentales y; ii) la que se obtiene por resultado de tortura, y demás. Juez 1: El operador judicial encuentra directa relación entre la prueba ilícita con su inconstitucionalidad, es decir, “con violación de derechos fundamentales o con vulneración de las formalidades esenciales para la obtención de la prueba. La prueba es ilegal cuando vulnera lo dispuesto en la norma jurídica”. c) Efectos de la aplicación de la cláusula de exclusión. Fiscal 1: Denota que la cláusula de exclusión no genera per se la invalidez de todo el proceso dependiente siempre de la dignidad humana y otros derechos fundamentales. Juez 1: Ratifica la omisión relativa determinada por la Corte Constitucional en Sentencia C-207 (2010) respecto a la necesidad regular los principales aspectos en la aplicación de la cláusula de exclusión, señalando que: “se debe establecer que la declaración de nulidad de una prueba obtenida con violación del debido proceso, no significa que la investigación también es nula, también se deben aplicar los criterios de exclusión. a) Si la irregularidad es menor y no afecta el debido proceso, no se excluye la prueba. b) Si transgrede un derecho fundamental del sindicado la prueba se invalida. c) Se analiza la atenuación y el descubrimiento inevitable”.

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d) Factores que inciden en la configuración de prueba ilícita que conlleva cláusula de exclusión.

Fiscal 1: Señala que el factor que incide es aquel que conlleva “ que se impida el ingreso de pruebas violatorias del debido proceso”, justificado en que “durante toda la actuación procesal se debe velar por el respeto de los derechos fundamentales y el debido proceso probatorio a la hora de obtener pruebas o elementos materiales probatorios”. Juez 1: La relación entre los factores es de carácter sancionatorio desde el punto de vista penal, dado que aduce que: “su aplicación está dispuesto tanto en la Constitución Nacional, como en el ordenamiento penal y la no aplicación de la cláusula de exclusión, conlleva sanciones penales y disciplinarias para el operador judicial. e) Etapa del proceso en que se utiliza la cláusula de exclusión. Fiscal 1: Aduce el representante del titular de la acción penal que en cualquier etapa del proceso se podrá aplicar la cláusula de exclusión. Juez 1: Señala que en todas las etapas y trae a colación un apartado de la Sentencia SU-159 de 2002. f) Rol del Ministerio Público respecto a la cláusula de exclusión. Fiscal 1: El sujeto entrevistado hace claridad que el representante del Ministerio Público es constituirse como garante de la legalidad y su papel debe ser activo para que el juez desarrolle su rol como director del proceso. Juez 1: Enuncia dos aspectos a tener en cuenta: - “Lamentablemente el rol del Ministerio Público no es obligatorio en el proceso

penal”.

- “En mi concepto debe ser obligatorio dada la importancia de la participación del representante de la sociedad en el proceso penal”.

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g) Interviniente llamado a ejercer la cláusula de exclusión. Fiscal 1: Entiende que son dos los llamados a ejercer la cláusula de exclusión: el Juez y la Fiscalía. Juez 1: Señala dos momentos de relevancia en el ejercicio y aplicación de la cláusula de exclusión, aduciendo que el primer momento - ejercicio- puede ser por las partes en el proceso y el segundo momento - aplicación - solo por el juez. h) Derecho fundamental de mayor afectación por la inaplicación de la cláusula de

exclusión. Fiscal 1: Desde la perspectiva de la representante del ente acusador el derecho fundamental con mayor afectación por la inaplicación de la cláusula de exclusión es el debido proceso, seguido por la dignidad humana y la intimidad; el siguiente esquema una mejor representación:

Grafica 1. Derecho afectado

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Juez 1: Desde la perspectiva del operador judicial, el derecho fundamental con mayor afectación por la inaplicación de la cláusula de exclusión es el debido proceso, seguido por la intimidad y la dignidad humana.

Grafica 2. Afectación De la misma forma, para dar cumplimiento al objetivo específico No. 3 del proyecto de investigación se llevó a cabo la aplicación de encuestas a diez (10) profesionales del derecho que han sido parte del proceso penal en el rol de Juez, Fiscal, Ministerio Público y Defensor, estableciendo tres variables importantes: a) Conocimiento de la cláusula de exclusión; b) Años de experiencia en el desempeño del rol y; c) Aplicación de la cláusula de exclusión, buscando cotejar la teoría y la práctica frente a la su aplicabilidad.

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CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

Grafica 3. Conocimiento de la cláusula de exclusión

La Grafica 3 representa el primer elemento con que se pretende confrontar el nivel de aplicación de la cláusula de exclusión por los intervinientes del proceso penal. Derivado de ello se observa que de los diez (10) sujetos encuestados en su totalidad manifestaron conocer la cláusula de exclusión, entendiendo que existe dentro del Sistema Jurídico Colombiano, en su más compleja concepción, multiplicidad de normas y Sentencias a nivel nacional e internacional en relación con las garantías judiciales y la protección judicial.

Grafica 4. Años de experiencia

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

SÍ NO

DEFENSOR (2)

MINISTERIO PÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

0

1

2

3

4

5

6

7

MAYOR DE10 AÑOS

ENTRE 1 Y5 AÑOS

MENOS DE1 AÑO

DE 5 A 10AÑOS

DEFENSOR (4)

MISNISTERIO PÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

61

La gráfica 4, observada en conjunto respecto a la gráfica No. 3, existe experiencia en materia de litigio por los profesionales del derecho que se desempeñan como intervinientes en el proceso penal, dado que el 70% de los sujetos encuestados poseen más de diez (10) años de experiencia en esta materia.

Grafica 5. Aplicación de la cláusula.

Sin duda alguna la aplicación de la cláusula de exclusión es el tema relevante en la garantía de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, debido proceso y la intimidad. No obstante, aun cuando se ha podido corroborar que el 100% de los sujetos encuestados manifiestan conocer la cláusula de exclusión y el 70% de éste posee más de diez (10) años de experiencia en el litigio relacionado con el proceso penal colombiano, solo el 30% de éste manifestó haberla aplicado, consecuentemente el 70% de la muestra seleccionada estableció que no ha aplicado la cláusula de exclusión en materia penal.

0

1

2

3

4

5

6

7

SÍ NO

DEFENSOR (4)

MINISTERIO PÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

62

A continuación la Tabla No. 4 agrupa los resultados de las encuestadas presentadas y cuyos datos numéricos fueron graficados.

Tabla 4. Resultados encuesta Fuente: propia.

RESULTADOS ENCUESTA

ROL Y NÚMERO DE PERSONAS ENCUESTADAS

CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA

DE EXCLUSIÓN

AÑOS DE EXPERIENCIA

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA

JUECES (2) SÍ (2) – NO (0) MAYOR A 10

AÑOS: (2) NO (2) – SÍ (0)

FISCALES (2) SÍ (2)- NO (0) MAYOR A 10

AÑOS: (2) NO (2) – SÍ (0)

MINISTÉRIO PÚBLICO

SÍ (2) – NO (0) ENTRE 1 Y 5

AÑOS: (2) NO (2) – SÍ (0)

DEFENSOR (4) SÍ (4) – NO (0)

MAYORES A 10 AÑOS: (3) –

ENTRE 5 Y 10 AÑOS: (1)

NO (1) – SÍ (3)

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CAPITULO IV ARTICULO CIENTIFICO

FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA

CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO

Autores MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA

BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

Director Del Proyecto SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

JAIME OMAÑA G.

Asesor Metodológico GERMAN ANDRES RUEDA

RESUMEN El presente estudio tuvo por objeto estudiar la cláusula de exclusión en el proceso penal, para ello se propuso como objetivo general el análisis de su aplicación por configuración de prueba ilícita por parte de los intervinientes del proceso penal. Se propuso como marco metodológico un diseño no experimental, con enfoque mixto, utilizando las técnicas de recolección de datos: Análisis de contenido, Entrevistas y Encuestas. A partir de lo anterior se pudo determinar que ésta encuentra soporte desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la protección judicial con la existencia de un recurso rápido y efectivo (artículo 25); desde el constitucional su principal referente el principio fundamental de la dignidad humana en el Estado Social de Derecho Colombiano. PALABRAS CLAVE: prueba, cláusula, exclusión, intervinientes, proceso penal.

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ABSTRACT The purpose of this study was to study the exclusion clause in the criminal process, for which it was proposed as a general objective the analysis of its application by configuration of illicit evidence by the participants in the criminal process. A non-experimental design, with a mixed approach, was proposed as a methodological framework, using data collection techniques: Content analysis, Interviews and Surveys. Based on the foregoing, it could be determined that it finds support from the American Convention on Human Rights (ACHR) and judicial protection with the existence of a fast and effective remedy (Article 25); From the constitutional one its main reference the fundamental principle of the human dignity in the Social State of Colombian Law. KEY WORDS: Proof, Clause, Exclusion, Interveners, Criminal Procedure.

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INTRODUCCIÓN Con la sanción de la Constitución de 1991 Colombia se constituyó como un Estado Social de Derecho modificando su estructura socio-política, así como la concepción que de la ley y la persona se tenían, ubicando a esta última en el ejercicio propios de sus actuaciones como puede ser observado en los artículos 1° y 2° superiores que consagran la dignidad humana como principio fundamental y la protección bienes, honra y derechos como fin esencial del Estado, es por esto que en su artículo 29 previó lo que posteriormente se denominaría como cláusula de exclusión soportado en que “será de nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso” sujeta a evolución por los órganos de cierre constitucional y ordinaria respectivamente. El presente trabajo de investigación se desarrolló al interior de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander (UDES) Sede Cúcuta para optar por el título de abogado teniendo por objeto de estudio la cláusula de exclusión en el proceso penal, para ello se propuso como objetivo general el análisis de su aplicación por configuración de prueba ilícita por parte de los intervinientes del proceso penal fijando para ellos tres elementos a tener en cuenta:

a) Fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la regla; b) Casos y excepciones de su aplicación desde la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y; c) La aplicación de la cláusula de exclusión por los intervinientes del proceso penal, delimitando su estudio al distrito judicial de Cúcuta. Se propuso como marco metodológico un diseño no experimental, con enfoque mixto, utilizando las técnicas de recolección de datos: a) Análisis de contenido; b) Entrevistas y; c) Encuestas, todas ellas con su respectivo instrumento, y una población marcada por intervinientes del proceso penal que cumplieran con los criterios de inclusión y exclusión para ser sujetos de investigación. Se concluye de esta forma que en San José de Cúcuta no se aplica la cláusula de exclusión por parte de los jueces de la república y en contados casos por defensores del imputado, acusado y juzgado.

MATERIALES Y METODOS

DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN28

28

S. J. Taylor y R. Bogdan. Introducción a los métodos cualitativos. Ediciones Paidós.2010. Página 7-8. Fecha de consulta: 31 de octubre de 2016.

66

Paradigma: Es de carácter hermenéutico teniendo en cuenta que se llevaron a cabo procesos interpretativos a partir de razonamientos lógicos sobre los siguientes elementos: i) La realidad socio-jurídico constituida como problema de investigación, que en este caso se deriva de la real aplicación de la cláusula de exclusión como garantía al principio fundamental de dignidad y el derecho fundamental a la intimidad; ii) Los elementos normativos (de rango constitucional, legal y reglamentario) y jurisprudenciales que fundamentan la concepción y aplicación de la cláusula de exclusión en el Sistema Jurídico - Procesal Penal Colombiano; iii) El trabajo de campo que busca la concepción que tienen los jueces de la república y fiscales acerca de los postulados de la cláusula de exclusión, así como los eventos en que, bajo su criterio, resulta aplicable.

ENFOQUE Para este caso, se tiene que la investigación es de tipo mixto, partiendo del presupuesto que para responder la pregunta de investigación planteada se requirió de técnicas de recolección de datos que encuentran fundamento en los tipos Cuantitativo – Cualitativo, materializado en el análisis documental - análisis normativo y jurisprudencial, la encuesta y la entrevista para analizar la aplicación real de la cláusula de exclusión por parte de los intervinientes del proceso penal, teniendo como sujetos de estudio los jueces y fiscales. Es procedente traer a colación a Hernàndez, Fernàndez y Baptista, citando a Hernàndez – Sampieri y Mendoza, define este tipo como:

“El conjunto de procesos sistemáticos, empíricos y críticos de investigación e implican la recolección y análisis de datos cuantitativos y cualitativos, así como su integración y discusión conjunta, para realizar inferencias producto de toda la información recabada y lograr un mayor entendimiento del fenómeno bajo estudio”29.

29

Hernández, Fernández & Bapista. (2014). Metodología de la investigación. 6ª Edición. McGrawHill.

67

TIPO Para este caso es no experimental, ya que teniendo en cuenta que no está sujeto a ensayos y otras operaciones mentales que varíen según los resultados obtenidos, pues aquí se tuvo como objeto de estudio la aplicación de la cláusula de exclusión a partir de las siguientes categorías y variables: i) Entrevista semiestructurada a los jueces y fiscales del distrito judicial de Cúcuta, específicamente de la ciudad, para determinar su concepción y real aplicación; ii) Fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentario de la cláusula de exclusión y; iii) Análisis de las categorías identificadas en el proceso de recolección y operacionalización de datos. NIVEL INVESTIGATIVO El nivel investigativo es histórico, teniendo en cuenta que se analizaron una serie de acervos documentales y de estos se extrajo la información necesaria.

INTERÉS DISCIPLINAR Según Carlos Vasco30 el interés disciplinar en las ciencias sociales, teniendo en cuenta el objeto de estudio y la importancia de la información aportada por los sujetos de investigación, su interés es práctico. FASES DE LA INVESTIGACIÓN Análisis de contenido y análisis del discurso

30

Vasco C. (1985). “Tres estilos de trabajo en las ciencias sociales”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia.

68

Población y Muestra: Para analizar la cláusula de exclusión y su aplicación por parte de los intervinientes del proceso penal, objeto de investigación, es necesario contar con el criterio de su aplicación por parte de los jueces31 de lo república y los fiscales, estos como representantes del órgano titular32 de la acción penal, acerca de la concepción desde los casos y excepciones en la aplicación de la cláusula de exclusión soportado en los fundamentos normativos y jurisprudenciales definidos para tal fin. Población: Diez (10) Fiscales Especializados del circuito de Cúcuta y treinta y cinco (35) jueces del circuito judicial de Cúcuta.

31

Véase artículo 4° del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 32

Véase artículo 66 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: “Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código”.

Muestra: Un (01) Fiscal Especializado del circuito de Cúcuta y un (01) juez del circuito judicial de Cúcuta para el caso de la entrevista; para la encuesta será una muestra de diez (10) profesionales del Derecho que se han desempeñado en el ámbito penal en cualquiera de los roles previstos para intervinientes del proceso penal. Tipo de muestreo: No probabilístico teniendo en cuenta el objetivo de buscar profundidad de la información más allá del carácter generalizable que pudiera asumir. Criterios de inclusión.

Jueces de la República - con funciones de control de garantías o con funciones de conocimiento.

Jueces y Fiscales del distrito judicial de Cúcuta.

Instrumentos y Técnicas. Como fue señalada de forma precedente, y respondiendo al diseño de investigación propuesto, el cumplimiento de los objetivos establecidos se realizó a través de:

69

Técnicas Objetivo No. 1 = Análisis documental sobre las normas de rango convencional, constitucional, legal y reglamentario que da origen a la cláusula de exclusión en el Sistema Jurídico Procesal Penal Colombiano. Objetivo No. 2 = Análisis de contenido sobre providencias emitidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, cuya ratio decidendi defina la aplicación de la cláusula de exclusión por configuración de prueba ilícita. Objetivo No. 3= Entrevista semiestructurada a un (01) juez y un (01) fiscal del circuito judicial de Cúcuta, adscritos a la circunscripción de Cúcuta; una encuesta a diez profesionales del derecho que han desempeñado cualquier rol de interviniente del proceso penal. Instrumentos: Matriz de análisis documental; libreto de entrevista y; cuestionario de preguntas.

Análisis y procesamiento de la Información. El análisis y procesamiento de la información se realizó a través de los instrumentos de recolección de datos (matriz de análisis documental y la entrevista estructurada) por medio de la operacionalización de variables y categorías debidamente identificadas, a través de la triangulación de la información partiendo de: i) La normatividad y jurisprudencia en la materia; ii) Los casos y excepciones en la aplicación de la cláusula de exclusión y; iii) Criterios acerca de la aplicación real de la cláusula de exclusión en el ámbito penal.

70

RESULTADOS

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE

EXCLUSIÓN POR PARTE DE LOS

INTERVINIENTES EN EL PROCESO

PENAL COLOMBIANO. Habiendo desarrollado los dos primeros capítulos del presente trabajo de investigación, que obedecen a: i) Los fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la cláusula de exclusión y; ii) Los casos y excepciones fijados por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia desde el precedente judicial obligatorio en el primer caso y doctrina probable en el segundo; Por tanto, es momento de abordar la aplicación real de la cláusula de exclusión por los intervinientes en el proceso penal colombiano para lo cual se aplicaron dos técnicas de recolección de datos con sus respectivos instrumentos: a) Entrevista aplicada a jueces y fiscales utilizando un muestreo de casos tipo33 alcanzando categorías que permitan determinar los factores que inciden en la aplicación de la cláusula y; b) Encuestas a jueces, fiscales, funcionarios del Ministerio Público y Abogados litigantes que permitieron concluir que en el distrito judicial de Cúcuta NO SE APLICA LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN.

33

Hernández, Fernández & Baptista. 2014. Metodología de la Investigación. Editorial McGraw-Hill. México DF. ISBN; 978-1-4562-2396-0.

b) Entrevista. La entrevista aplicada fue de tipo semiestructurada, con preguntas abiertas y cerradas cuyos resultados serán enunciados a continuación a partir de las categorías extraídas de la recolección de información realizada. i) Concepción de la cláusula de

exclusión. Fiscal 1: Luego de efectuar una reseña legal y constitucional de la cláusula de exclusión, la persona sujeto de investigación señaló que con ésta “se busca por una parte que la recolección de evidencias o elementos materiales probatorios, sean obtenidos con respeto a las garantías procesales y los derechos fundamentales, así como por el respeto del debido proceso probatorio”. Juez 1: Según el juzgador, quien desempeña el rol de juez de control de garantías, su concepción es lógica, dado que “No puede lo ilícito dar origen a una prueba que permita condenar o absolver a un acusado, tampoco pueden tenerse como argumentos para resolver una situación jurídica los elementos materiales probatorios o las evidencias físicas”. j) Diferencia entre prueba ilícita y

prueba ilegal.

71

Fiscal 1: Trae a colación la diferencia que realiza la Corte Suprema de Justicia que prevé como categorías la prueba ilícita e ilegal, y como subcategorías de la primera: i) la que se obtiene con violación de derechos fundamentales y; ii) la que se obtiene por resultado de tortura, y demás. Juez 1: El operador judicial encuentra directa relación entre la prueba ilícita con su inconstitucionalidad, es decir, “con violación de derechos fundamentales o con vulneración de las formalidades esenciales para la obtención de la prueba. La prueba es ilegal cuando vulnera lo dispuesto en la norma jurídica”. k) Efectos de la aplicación de la

cláusula de exclusión. Fiscal 1: Denota que la cláusula de exclusión no genera per se la invalidez de todo el proceso dependiente siempre de la dignidad humana y otros derechos fundamentales.

Juez 1: Ratifica la omisión relativa determinada por la Corte Constitucional en Sentencia C-207 (2010) respecto a la necesidad regular los principales aspectos en la aplicación de la cláusula de exclusión, señalando que: “se debe establecer que la declaración de nulidad de una prueba obtenida con violación del debido proceso, no significa que la investigación también es nula, también se deben aplicar los criterios de exclusión. a) Si la irregularidad es menor y no afecta el debido proceso, no se excluye la prueba. b) Si transgrede un derecho fundamental del sindicado la prueba se invalida. c) Se analiza la atenuación y el descubrimiento inevitable”. l) Factores que inciden en la

configuración de prueba ilícita que conlleva cláusula de exclusión.

Fiscal 1: Señala que el factor que incide es aquel que conlleva “ que se impida el ingreso de pruebas violatorias del debido proceso”, justificado en que “durante toda la actuación procesal se debe velar por el respeto de los derechos fundamentales y el debido proceso probatorio a la hora de obtener pruebas o elementos materiales probatorios”.

72

Juez 1: La relación entre los factores es de carácter sancionatorio desde el punto de vista penal, dado que aduce que: “su aplicación está dispuesto tanto en la Constitución Nacional, como en el ordenamiento penal y la no aplicación de la cláusula de exclusión, conlleva sanciones penales y disciplinarias para el operador judicial. m) Etapa del proceso en que se

utiliza la cláusula de exclusión. Fiscal 1: Aduce el representante del titular de la acción penal que en cualquier etapa del proceso se podrá aplicar la cláusula de exclusión. Juez 1: Señala que en todas las etapas y trae a colación un apartado de la Sentencia SU-159 de 2002. n) Rol del Ministerio Público respecto

a la cláusula de exclusión. Fiscal 1: El sujeto entrevistado hace claridad que el representante del Ministerio Público es constituirse como garante de la legalidad y su papel debe ser activo para que el juez desarrolle su rol como director del proceso. Juez 1: Enuncia dos aspectos a tener en cuenta: - “Lamentablemente el rol del

Ministerio Público no es obligatorio en el proceso penal”.

- “En mi concepto debe ser obligatorio dada la importancia de la participación del representante de la sociedad en el proceso penal”.

o) Interviniente llamado a ejercer la cláusula de exclusión.

Fiscal 1: Entiende que son dos los llamados a ejercer la cláusula de exclusión: el Juez y la Fiscalía. Juez 1: Señala dos momentos de relevancia en el ejercicio y aplicación de la cláusula de exclusión, aduciendo que el primer momento - ejercicio- puede ser por las partes en el proceso y el segundo momento - aplicación - solo por el juez. p) Derecho fundamental de mayor

afectación por la inaplicación de la cláusula de exclusión.

Fiscal 1: Desde la perspectiva de la representante del ente acusador el derecho fundamental con mayor afectación por la inaplicación de la cláusula de exclusión es el debido proceso, seguido por la dignidad humana y la intimidad; el siguiente esquema una mejor representación:

73

Grafica 6. Derecho afectado Juez 1: Desde la perspectiva del operador judicial, el derecho fundamental con mayor afectación por la inaplicación de la cláusula de exclusión es el debido proceso, seguido por la intimidad y la dignidad humana.

Grafica 7. Afectación De la misma forma, para dar cumplimiento al objetivo específico No. 3 del proyecto de investigación se llevó a cabo la aplicación de encuestas a diez (10) profesionales del derecho que han sido parte del proceso penal en el rol de Juez, Fiscal, Ministerio Público y Defensor, estableciendo tres variables

importantes: a) Conocimiento de la cláusula de exclusión; b) Años de experiencia en el desempeño del rol y; c) Aplicación de la cláusula de exclusión, buscando cotejar la teoría y la práctica frente a la su aplicabilidad. CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

Grafica 8. Conocimiento de la cláusula de exclusión La Grafica 3 representa el primer elemento con que se pretende confrontar el nivel de aplicación de la cláusula de exclusión por los intervinientes del proceso penal. Derivado de ello se observa que de los diez (10) sujetos encuestados en su totalidad manifestaron conocer la cláusula de exclusión, entendiendo que existe dentro del Sistema Jurídico Colombiano, en su más compleja concepción, multiplicidad de normas y Sentencias a nivel nacional e internacional en relación con las garantías judiciales y la protección judicial.

0

5

10

SÍ NO

DEFENSOR (2)

MINISTERIOPÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

74

Grafica 9. Años de experiencia La gráfica 4, observada en conjunto respecto a la gráfica No. 3, existe experiencia en materia de litigio por los profesionales del derecho que se desempeñan como intervinientes en el proceso penal, dado que el 70% de los sujetos encuestados poseen más de diez (10) años de experiencia en esta materia.

Grafica 10. Aplicación de la cláusula.

Sin duda alguna la aplicación de la cláusula de exclusión es el tema relevante en la garantía de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, debido proceso y la intimidad. No obstante, aun cuando se ha podido corroborar que el 100% de los sujetos encuestados manifiestan conocer la cláusula de exclusión y el 70% de éste posee más de diez (10) años de experiencia en el litigio relacionado con el proceso penal colombiano, solo el 30% de éste manifestó haberla aplicado, consecuentemente el 70% de la muestra seleccionada estableció que no ha aplicado la cláusula de exclusión en materia penal. A continuación la Tabla No. 4 agrupa los resultados de las encuestadas presentadas y cuyos datos numéricos fueron graficados. RESULTADOS ENCUESTA

ROL Y NÚMERO DE PERSONAS ENCUESTADAS

CONOCIMIENTO DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN

AÑOS DE EXPERIENCIA

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA

JUECES (2) SÍ (2) – NO (0)

MAYOR A 10 AÑOS: (2)

NO (2) – SÍ (0)

FISCALES (2)

SÍ (2)- NO (0)

MAYOR A 10 AÑOS: (2)

NO (2) – SÍ (0)

MINISTÉRIO PÚBLICO

SÍ (2) – NO (0)

ENTRE 1 Y 5 AÑOS: (2)

NO (2) – SÍ (0)

DEFENSOR (4)

SÍ (4) – NO (0)

MAYORES A 10 AÑOS: (3) – ENTRE 5 Y 10 AÑOS: (1)

NO (1) – SÍ (3)

Tabla 5. Resultados encuesta Fuente: propia.

0

2

4

6

8

MAYORDE 10AÑOS

ENTRE1 Y 5AÑOS

MENOSDE 1AÑO

DE 5 A10

AÑOS

DEFENSOR (4)

MISNISTERIOPÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

0

2

4

6

8

SÍ NO

DEFENSOR (4)

MINISTERIOPÚBLICO (2)

FISCALES (2)

JUECES (2)

75

CONCLUSIONES Del estudio realizado a los fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en el Ordenamiento Jurídico Colombiano fue posible determinar que ésta encuentra soporte desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) bajo el denominado debido proceso legal – por la Corte IDH- en relación con las garantías judiciales (artículo 8°) y la protección judicial con la existencia de un recurso rápido y efectivo (artículo 25); desde el constitucional su principal referente el principio fundamental de la dignidad humana en el Estado Social de Derecho Colombiano frente al derecho fundamental del debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación que dan pie a los artículos 23 y 455 del C.P.P. A partir de las providencias estudiadas fue posible determinar que existen excepciones en las cuales la aplicación de la cláusula de exclusión no conlleva per se la nulidad de todo lo actuado, ganando especial relevancia la labor del operador jurisdiccional respecto a la sana crítica y las reglas de la experiencia para decidir sobre la relevancia y trascendencia del elemento material probatorio sobre la decisión final, así como los principios como verdad y justicia que deben ser cumplidos en el Estado Social de Derecho, de conformidad con el artículo 2 superior.

En San José de Cúcuta la cláusula de exclusión por configuración de una prueba ilícita posee dos componentes: a) El conocimiento de la regla y; b) La aplicación de la regla, llegando a la conclusión que en el primero de ellos todos los sujetos de investigación señalaron conocer todas las directrices legales y jurisprudenciales sobre la materia; sin embargo, no se aplica por ninguno de ellos, siendo válido mencionar que el principal llamado es el juez de la república. Existe una omisión legislativa en el Ordenamiento Jurídico Colombiano que ha sido parcialmente solucionada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, existe la necesidad de regular las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada.

BIBLIOGRAFÍA Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia.

76

Colombia. Congreso de la República. 1972. Ley 76. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". Colombia. Congreso de la República. Ley 906 de 2004: “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2015. Sala de Casación Penal SP 9792-2015. Radicación 42307. Mg. Ponente: Patricia Salazar Cuellar. Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2016. Sala de Casación Penal SP12158-2016. Radicación 45619. Mg. Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU- 159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Manuel José Cepeda. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinoza.

Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-210. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-210.Exp. D-6405. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-396. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-396. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2011. Auto 045. Mg. Ponente: Maria Victoria Calle. Colombia. Corte Constitucional. 2016. Sentencia C-494. Mg. Ponente: Luis Guillermo Guerrero. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Proceso nº 36617. Mg. Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca. Fecha: 27 de julio del 2011. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP10303-2014. Radicado: 43.691. Mg. Ponente: Eyder Patiño Cabrera.

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Colombia. Presidencia de la República. 1991. Decreto 2700. “Por medio del cual se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”. Corte IDH. (1997). Caso Genie Lacayo Vs Guatemala. (Fondo, reparaciones y costas). Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. Hernández, Fernández & Bapista. (2014). Metodología de la investigación. 6ª Edición. McGrawHill. OEA. 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Roxín C. (2000). Derecho Procesal Penal. Derecho Procesal Penal, Edit. Del Puerto, Buenos Aires. S. J. Taylor y R. Bogdan. Introducción a los métodos cualitativos. Ediciones Paidós.2010. Página 7-8. Fecha de consulta: 21 de maroz de 2017. Vasco C. (1985). “Tres estilos de trabajo en las ciencias sociales”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia.

78

CONCLUSIONES

Del estudio realizado a los fundamentos convencionales, constitucionales, legales y reglamentarios de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en el Ordenamiento Jurídico Colombiano fue posible determinar que ésta encuentra soporte desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) bajo el denominado debido proceso legal – por la Corte IDH- en relación con las garantías judiciales (artículo 8°) y la protección judicial con la existencia de un recurso rápido y efectivo (artículo 25); desde el constitucional su principal referente el principio fundamental de la dignidad humana en el Estado Social de Derecho Colombiano frente al derecho fundamental del debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación que dan pie a los artículos 23 y 455 del C.P.P. A partir de las providencias estudiadas fue posible determinar que existen excepciones en las cuales la aplicación de la cláusula de exclusión no conlleva per se la nulidad de todo lo actuado, ganando especial relevancia la labor del operador jurisdiccional respecto a la sana crítica y las reglas de la experiencia para decidir sobre la relevancia y trascendencia del elemento material probatorio sobre la decisión final, así como los principios como verdad y justicia que deben ser cumplidos en el Estado Social de Derecho, de conformidad con el artículo 2 superior. En San José de Cúcuta la cláusula de exclusión por configuración de una prueba ilícita posee dos componentes: a) El conocimiento de la regla y; b) La aplicación de la regla, llegando a la conclusión que en el primero de ellos todos los sujetos de investigación señalaron conocer todas las directrices legales y jurisprudenciales sobre la materia; sin embargo, no se aplica por ninguno de ellos, siendo válido mencionar que el principal llamado es el juez de la república. Existe una omisión legislativa en el Ordenamiento Jurídico Colombiano que ha sido parcialmente solucionada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, existe la necesidad de regular las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada.

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BIBLIOGRAFÍA

Colombia. 1991. Constitución Política de Colombia. Colombia. Congreso de la República. 1972. Ley 76. “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". Colombia. Congreso de la República. Ley 906 de 2004: “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2015. Sala de Casación Penal SP 9792-2015. Radicación 42307. Mg. Ponente: Patricia Salazar Cuellar. Colombia. Corte Suprema de Justicia. 2016. Sala de Casación Penal SP12158-2016. Radicación 45619. Mg. Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU- 159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Manuel José Cepeda. Colombia. Corte Constitucional. 2002. Sentencia SU-159. Mg. Ponente: Manuel José Cepeda Espinoza. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-210. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-210.Exp. D-6405. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

80

Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-396. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2007. Sentencia C-396. Mg. Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Colombia. Corte Constitucional. 2011. Auto 045. Mg. Ponente: Maria Victoria Calle. Colombia. Corte Constitucional. 2016. Sentencia C-494. Mg. Ponente: Luis Guillermo Guerrero. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Proceso nº 36617. Mg. Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca. Fecha: 27 de julio del 2011. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP10303-2014. Radicado: 43.691. Mg. Ponente: Eyder Patiño Cabrera. Colombia. Presidencia de la República. 1991. Decreto 2700. “Por medio del cual se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”. Corte IDH. (1997). Caso Genie Lacayo Vs Guatemala. (Fondo, reparaciones y costas). Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. Hernández, Fernández & Bapista. (2014). Metodología de la investigación. 6ª Edición. McGrawHill. OEA. 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Roxín C. (2000). Derecho Procesal Penal. Derecho Procesal Penal, Edit. Del Puerto, Buenos Aires.

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S. J. Taylor y R. Bogdan. Introducción a los métodos cualitativos. Ediciones Paidós.2010. Página 7-8. Fecha de consulta: 21 de maroz de 2017. Vasco C. (1985). “Tres estilos de trabajo en las ciencias sociales”. Bogotá. Universidad Nacional de Colombia.

82

ANEXOS

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Anexo A. Entrevista

LIBRETO DE PREGUNTAS – REVISTA SEMIESTRUCTURADA

TITULO DEL PROYECTO: “FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA

CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA JURÍDICO - PROCESAL PENAL COLOMBIANO”

INVESTIGADORAS: MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA

BELKYS ALICIA COLMENARES NIÑO

ASESOR: SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

OBJETIVO A CUMPLIR Identificar la aplicación real de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en los intervinientes del proceso en el Sistema jurídico - procesal penal Colombiano.

ENTREVISTA Perfil del entrevistado: ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 1. Desde su criterio, ¿cuál es la concepción de la cláusula de exclusión? Y su

origen.

2. ¿Cuál es, desde su criterio, la diferencia entre prueba ilícita / prueba ilegal / prueba que vulnera derechos fundamentales (Sent. SU-159 del 2002) y su relación con la cláusula de exclusión?

84

3. ¿Cuáles son los efectos de la aplicación o ejercicio de la cláusula de exclusión? EN CASO QUE EL SUJETO RESPONDA (NULIDAD) PREGUNTAR ¿DE QUÉ TIPO? Y ¿DESDE QUÉ ETAPA DEL PROCESO AFECTA?

4. ¿Ha aplicado la cláusula de exclusión en el proceso penal?; ¿recuerda cuántas veces? SÍ / NO N°. VECES _________

5. ¿En qué casos se aplica, es decir, cuáles son los factores que inciden en que desde su rol se aplique la cláusula de exclusión?

6. ¿En qué etapa del proceso penal considera usted que se debe aplicar la cláusula de exclusión por prueba ilícita?

Indagación ____ Investigación ____ Juicio ____ En todas ____ ¿Por qué?

7. ¿Cuál considera usted, desde su experiencia, que es rol del Ministerio Público respecto de la aplicación de la cláusula de exclusión?

8. ¿Cómo considera que debe ser aplicada - eventualmente- la cláusula de exclusión por las víctimas dentro del proceso penal como interviniente del mismo?

9. Desde su perspectiva, ¿quién está llamado a ejercer la cláusula de exclusión? ; en su ejercicio de su función pública (administrar justicia / titular de la acción penal) ¿quién la ejerce más?

a) JUEZ. b) FISCALÍA. c) MINISTERIO PÚBLICO.

85

d) VÍCTIMAS. e) Ninguna de las anteriores.

10. Ordene el derecho fundamental con mayor grado de afectación, en caso de no aplicar la cláusula de exclusión, señalando los siguientes (1 siendo el menor grado, 2 grado medio y 3 mayor grado)

DIGNIDAD HUMANA____ INTIMIDAD ____ DEBIDO PROCESO ____

86

Anexo B. Cuestionario

TÍTULO DEL PROYECTO: “FUNDAMENTOS Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN POR LA

CONFIGURACIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN EL SISTEMA JURÍDICO - PROCESAL PENAL COLOMBIANO”

INVESTIGADORAS: MARÍA ISABEL BOCANEGRA MONTAÑA & BELKYS ALICIA COLMENARES

NIÑO

ASESOR: SERGIO HERNANDO CASTILLO GALVIS

OBJETIVO A CUMPLIR Identificar la aplicación real de la cláusula de exclusión por prueba ilícita en

los intervinientes del proceso en el Sistema jurídico - procesal penal Colombiano.

ENCUESTA Nombre: _________________________________________________________________ Rol como interviniente en el proceso penal: a) Juez b) Fiscalía c) Ministerio Público d) Defensor.

Cuestionario. 1. ¿Conoce la cláusula de exclusión en el proceso penal?

a) SI b) NO

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2. ¿Cuántos años lleva desempeñando o haciendo parte del rol como

interviniente en el proceso penal?

a) Menor a uno b) Entre uno y cinco c) Entre cinco y diez d) Más de diez años.

3. ¿Ha aplicado la cláusula de exclusión por prueba ilícita?

a) SI b) NO

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Anexo C. Notas de sustentación

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