Fundamentos Teoricos y Principios Dogmaticos
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MANUAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTOS TERICOS Y PRINCIPIOS DOGMTICOS
Fernando Muoz Len
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Austral de Chile
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CONTENIDOS
PRIMERA PARTE: TEORA DE LA CONSTITUCIN 1
Captulo I: Binomios Fundantes de la Teora Constitucional 2
I. Intereses y Justicia 2 Intereses y poder 3 Justicia y normatividad 7 La distincin entre intereses y derechos 10
II. Poltica y Derecho 13 Caractersticas fundamentales de lo jurdico 13 La poltica y el antagonismo 15 La distincin entre derecho y poltica 17
III. Sociedad y Estado 19 El estudio del derecho como un fenmeno social 19 El Estado y sus elementos 21
IV. Legalidad y Legitimidad 31 Legitimidad procedimental y substantiva 32 Legitimidad y obediencia 33
Captulo II: El Derecho de la Constitucin 49
I. El Derecho Constitucional y sus Fuentes 49 Poltica constitucional y el derecho de la Constitucin 49 Las fuentes del derecho constitucional 51
II. El Concepto de Constitucin 53 El sentido poltico del concepto de constitucin 53 Contenido o partes y caractersticas de la ley constitucional 61 Tipologa de las constituciones 66
Captulo III: El poder constituyente 70
I. Poder constituyente y poderes constituidos 70 El poder constituyente del pueblo 70 El poder constituyente originario 74 El poder constituyente derivado como poder constitudo 75
III. Poder constituyente originario y derivado en la Historia de Chile 78 Los orgenes de nuestra tradicin constitucional 78 La Constitucin de 1833 y sus transformaciones 85 La Constitucin de 1925 91 Evaluacin de los ejercicios del poder constituyente originario y derivado en nuestra historia 94
Captulo IV: La supremaca de la Constitucin 98
I. La defensa de la Constitucin 98 La polmica entre Schmitt y Kelsen sobre la defensa de la Constitucin 98 La defensa poltica de la Constitucin en la historia de Chile 100 La defensa jurisdiccional de la Constitucin en la historia de Chile 103
II. La supremaca constitucional y el control de la constitucionalidad del ordenamiento
jurdico 104 Antecedentes comparados del control de constitucionalidad 104
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Sistemas comparados de control constitucional 107 La supremaca constitucional en el ordenamiento jurdico chileno actual 110
III. El debate sobre el carcter contramayoritario del constitucionalismo 119 Los derechos individuales 120 La divisin de poderes 122 La revisin de constitucionalidad de las leyes 123
Captulo V: Gnesis de la Constitucin de 1980 126
I. Quiebre de la institucionalidad y proceso constituyente 126 Identidades polticas en conflicto durante el siglo XX 126 Instrumentalismo jurdico bajo la Unidad Popular 128
II. La democracia protegida: el caso del Senado 134 III. La transicin a la democracia en materia del Senado 142
1995- 1996: ganar para perder 146 El Senado es modificado 149
SEGUNDA PARTE: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD 155
Captulo VI: La Repblica Democrtica como Forma Poltica del Estado 156
I. La teora democrtica 156 La libertad poltica 158 La igualdad poltica 160 La legitimacin democrtica 163
II. La Comunidad Poltica como Presupuesto del Orden Constitucional 165 La nacionalidad 168 La ciudadana 169 Nacionalidad y ciudadana en la Constitucin Poltica de la Repblica 176
III. Tcnicas y mecanismos de participacin democrtica 179 La democracia directa 180 Representacin y democracia indirecta 181
Captulo VII: La Soberana como Poder del Estado 187
I. La teora moderna de la soberana 187 La soberana y la excepcin 188 La soberana popular 192
II. La soberana como principio constitucional 196
Captulo VIII: Estado de Derecho 203
I. La nocin de Estado de Derecho 203 II. El Principio de Legalidad 210
Evolucin del concepto de ley en el estado de derecho 211 Legalidad: en sentido amplio y sentido estricto, sustancial y formal 215
III. La juridicidad como principio constitucional 217
Captulo IX: La Forma Jurdica del Estado 222
I. El Estado Federal 222 II. El Estado Unitario 227 III. Tcnicas de reparto de potestades del Estado Unitario 229
Captulo X: Probidad y Transparencia 234
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Comentario a sentencia del Tribunal Constitucional sobre correos electrnicos de autoridades
pblicas 235
Captulo XI: Principios constitucionales de direccin del Estado 256
I. Subsidiariedad y solidaridad: a propsito de las Isapres 256 II. Los fundamentos constitucionales de la intervencin estatal 259
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 263
NDICE 265
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1
PRIMERA PARTE: TEORA DE LA CONSTITUCIN
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2
CAPTULO I: BINOMIOS FUNDANTES DE LA TEORA CONSTITUCIONAL
Comprender el fenmeno constitucional nos exige previamente comprender, aunque sea
someramente, los elementos bsicos a partir de los cuales se construye el lenguaje que le es
propio a esta disciplina jurdica. Con este propsito, la primera seccin de este manual
buscar familiarizar al lector con algunos conceptos reaparecern reiteradamente en
cualquier discusin sobre la materia; conceptos que se nos presentan en la forma de dadas
o binomios, parejas de trminos que a travs de sus contrastes le entregan contenido al
discurso constitucional.
Este punto de partida, cabe sealar, viene sugerido por la intuicin central de la lingstica estructuralista de
Ferdinand de Saussure (18571913), segn la cual la produccin de significado depende de la existencia de
diferencias o contrastes. Lo que importa en la palabra no es el sonido por s mismo, sino las diferencias
fnicas que permiten distinguir una palabra de todas las dems, pues ellas son las que llevan la significacin
(Saussure, [1916] 1945, pp. 140-141). La caracterstica que le entrega su utilidad o funcionalidad a los
fonemas, esto es a los elementos sonoros de que se compone una lengua, no es su cualidad propia y positiva,
sino simplemente el hecho de que no se confunden unos con otros. Los fonemas son ante todo entidades
opositivas,relativas y negativas (143). Saussure concluye que en la lengua no hay ms que diferencias; y si
bien una diferencia supone, en general, trminos positivos entre los cuales se establece es decir trminos
con un significado propio, no meras negaciones de otros trminos, en la lengua slo hay diferencias sin
trminos positivos, puesto que la lengua no comporta ni ideas ni sonidos pree istentes al sistema
ling stico, sino solamente diferencias conceptuales y diferencias fnicas resultantes de ese sistema (144). l
hecho positivo, la existencia de sentido, proviene de la combinacin de variados hechos diferenciales. En
consecuencia, nuestro adecuado manejo de una lengua depende de nuestra adecuado manejo de las diferencias
y contrastes que la constituyen. Y tal como ello ocurre con un lenguaje natural, tal como el castellano o el
ingls, as mismo ocurre con reas especficas dentro del universo lingstico-cultural, tal como el discurso
jurdico. Este tambin sustenta su capacidad de producir significado, y por lo tanto de estructurar nuestra
percepcin de la realidad, en diferencias y contrastes que le resultan fundamentales; verdaderas condiciones
de posibilidad de su e istencia. Curiosamente, el potencial que para una comprensin de la retrica jurdica
ofrecen estos planteamientos ha sido poco aprovechado; un ejercicio destacable, en ese sentido, es el de
Kennedy (1991), quien propone entender a la argumentacin jurdica como un campo construido a partir de
algunas cuas argumentativas (argument-bites) que se repiten una y otra vez en las discusiones sobre las
posibles soluciones de un vaco, conflicto o ambiguidad en el sistema jurdico.
I. Intereses y Justicia
Comenzaremos examinando la contraposicin entre dos caractersticas fundamentales de la
accin social: la bsqueda de satisfaccin del autointers y la aspiracin a satisfacer las
exigencias de correccin emanadas de la moral crtica. Mientras la primera mueve a los
sujetos a la accin nicamente con el propsito de mejorar su situacin, la segunda permite
que los sujetos consideren como razones para la accin la satisfaccin de valores abstractos
e impersonales. Mientras que la primera dimensin nos lleva a pensar en consideraciones
de poder, la segunda nos lleva a preguntarnos sobre la justicia. Ambos elementos, inters y
justicia, forman parte del entramado de consideraciones, motivos y propsitos que explican
el comportamiento de los individuos por separado y la accin social en su conjunto. Todos
estos tpicos aparecen reiteradamente y de variadas formas en la teora jurdica y poltica
elaborada durante la modernidad, y son particularmente revelantes en la comprensin de
una rama del derecho que, tal como ocurre con el derecho constitucional, aspira
simultneamente tanto a establecer estructuras de organizacin y control del poder como a
llevar a cabo dicho proyecto en el marco del respeto de diversos valores considerados como
fundamentales.
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Intereses y poder
Una manera apropiada de iniciar la tarea de comprender la relevancia de los intereses
consiste en revisar los planteamientos del filsofo ingls Thomas Hobbes (15881679), una
de las figuras centrales en la historia de la reflexin occidental sobre el derecho y la
poltica. El texto que ha cimentado dicha posicin es Leviatn, o de xxxxxx ([1651] 2005),
el cual sirve hasta el da de hoy como una fuente de influencia para la discusin de variados
asuntos dentro de la filosofa y la teora jurdica, poltica y social. El propsito de Hobbes
en esta obra consiste en dar una formulacin cientfica a la reflexin social y politolgica,
inspirndose en la disciplina que en aquel entonces contaba con mayor prestigio: la
geometra. As, y a la manera de las demostraciones euclidianas, Hobbes razona a partir de
ciertos postulados que considera evidentes y de los cuales infiere conclusiones cada vez
ms complejas. En ese sentido, Hobbes forma parte de una generacin de pensadores
ilustrados que incluye a Newton y Leibniz y que intentar expandir las fronteras de la
comprensin humana de la naturaleza fsica y humana.
En lo que aqu nos incumbe, resulta particularmente importante la manera en que Hobbes
delinea su teora en la introduccin a su monumental obra. All, Hobbes seala que,
mediante su arte o capacidad de creacin, el hombre da origen a un animal artificial, un
gran Leviatn que llamamos repblica o Estado (en latn civitas) que no es sino un hombre
artificial, aunque de mayor estatura y robustez que el natural para cuya proteccin y defensa fue
institudo; y en el cual la soberana es un alma artificial que da vida y movimiento al cuerpo
entero; los magistrados y otros funcionarios de la judicatura y del poder ejecutivo, nexos
artificiales; la recompensa y el castigo (mediante los cuales cada nexo y cada miembro
vinculado a la sede de la soberana es inducido a ejecutar su deber) son los nervios que hacen lo
mismo en el cuerpo natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares
constituyen su potencia; la salus populi (la salvacin del pueblo) son sus negocios; los
consejeros, que informan sobre cuantas cosas precisa conocer, son la memoria; la equidad y las
leyes, una razn y una voluntad artificiales; la concordia, es la salud; la sedicin, la
enfermedad; la guerra civil, la muerte. Por ltimo, los convenios mediante los cuales las partes
de este cuerpo poltico se crean, combinan y unen entre s, asemjanse a aquel fiat, o hagamos
al hombre, pronunciado por Dios en la Creacin. (p. 3).
Este prrafo condensa toda una concepcin del mundo que, en aquella poca, resultaba
filosfica e incluso polticamente revolucionaria. All confluyen una visin del hombre
como autor ms que como criatura creada; una concepcin constructivista y voluntarista del
orden social, alejada de la preservacin sin crticas de la tradicin; y una idea del orden
poltico como fundado y justificado en el beneficio que aquel le pueda entregar a los
gobernados. Aunque hoy resulte difcil de creer, considerando la visin
contemporneamente prevaleciente de Hobbes como un terico de la monarqua absoluta,
lo cierto es que en su momento Hobbes fue criticado como un pensador ateo y percibido
como un enemigo del derecho divino a gobernar de los reyes.
El argumento de Leviatn es deductivo; parte de la consideracin de elementos especficos
de la naturaleza humana, particularmente de las sensaciones, la imaginacin, su
articulacin en el discurso mental, su traduccin en el lenguaje, y la construccin a partir
de estos elementos de la razn y de la ciencia. Hobbes transforma estos elementos en un
aparato terico que aplica a la consideracin y anlisis de la causa de las mociones de los
seres vivos: el apetito o deseo, por un lado, y la aversin, por el otro. Observa as Hobbes
que [l]o que de algn modo es objeto de cualquier apetito o deseo humano es lo que con
respecto a l se llama bueno. Y el objeto de su odio y aversin, malo; y de su desprecio, vil
e inconsiderable o indigno. Pero estas palabras de bueno, malo o despreciable siempre se
usan en relacin con la persona que lo utiliza (p. 42). A ello agrega nuestro autor,
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prefigurando el anlisis filosfico del lenguaje, que [e]l lenguaje del deseo y de la aversin
es imperativo, como: haz esto, no hagas aquello (p. 49).
Estas consideraciones le sirven para identificar los propsitos que guan a los seres
humanos en su bsqueda de la felicidad, la cual concibe como un continuo progreso de los
deseos, de un objeto a otro, ya que la consecucin del primero no es otra cosa sino un
camino para realizar otro ulterior; bsqueda incesante que se debe a que el objeto de los
deseos humanos no es gozar una vez solamente, y por un instante, sino asegurar para
siempre la va del deseo futuro (p. 79). Pero esto despierta dos inclinaciones contrapuestas
en el alma humana: por un lado, un perpetuo e incesante afn de poder, que cesa
solamente con la muerte, causado no porque el hombre espere un placer ms intenso del
que ha alcanzado sino ms bien porque no puede asegurar su podero y los fundamentos
de su bienestar actual, sino adquiriendo otros nuevos; por el otro, el afn de tranquilidad
y de placeres sensuales, que sumado al temor a la muerte y a las heridas dispone a los
hombres a obedecer a un poder comn, porque tales deseos les hacen renunciar a la
proteccin que cabe esperar de su propio esfuerzo o afn (p. 80).
Pero hay un factor que lleva a los hombres, movidos por estas inclinaciones al poder y a la
seguridad, a un estado de constante empate. Esto se debe a que los hombres son tan
iguales en las facultades del cuerpo y del espritu que, si bien un hombre es, a veces,
evidentemente, ms fuerte de cuerpo o ms sagaz de entendimiento que otro, cuando se
considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno
pueda reclamar, a base de ella, para s mismo, un beneficio cualquiera al que otro no pueda
aspirar como l (p. 100). Lo mismo ocurre, en opinin de Hobbes, con las facultades
mentales, donde considera que e iste an una igualdad ms grande, entre los hombres, que
en lo referente a la fuerza, la que nos resulta a menudo obscurecida por nuestro vano
concepto de la propia sabidura, que la mayor parte de los hombres piensan poseer en ms
alto grado que el comn de las gentes, es decir, que todos los hombres con excepcin de
ellos mismos y de unos pocos ms a quienes reconocen su vala, ya sea por la fama de que
gozan o por la coincidencia con ellos mismos (p. 100). Pero de esta igualdad procede la
desconfianza, puesto que los hombres estmos en igualdad de esperanza respecto a la
consecucin de nuestros fines, con lo que si dos hombres desean la misma cosa, y no
pueden disfrutarla ambos de ella, se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin
(que es, principalmente, su propia conservacin, y a veces su delectacin tan slo) tratan de
aniquilarse o sojuzgarse uno a otro (p. 101). De esta desconfianza surge, a su vez, la
guerra; pues, [d]ada esta situacin de desconfianza mutua, ningn procedimiento tan
razonable existe para que un hombre se proteja a s mismo, como la anticipacin, es decir,
el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, durante
el tiempo preciso, hasta que ningn otro poder sea capaz de amenazarle (p. 101). Con
todo ello, concluye Hobbes,
es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los
atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que
es la de todos contra todos. Porque la GUERRA no consiste solamente en batallar, en el acto de
luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de
modo suficiente (p. 102).
Esta guerra de todos contra todos, as, no consiste solamente en la agresin en s misma,
sino tambin en aquel perpetuo estado de desconfianza entre los hombres que tiene la
capacidad de gatillar la agresin mutua en cuanto no exista un poder que los contenga.
En efecto, as como la naturaleza del mal tiempo no radica en uno o dos chubascos, sino en la
propensin a llover durante varios das, as la naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha
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actual, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad
de lo contrario (p. 102).
Este estado de beligerancia se alimenta de tres disposiciones que se encuentran en la
naturaleza del hombre: la competencia, que impulsa a los hombres a atacarse para lograr
un beneficio; la desconfianza, que produce el mismo efecto para lograr seguridad; y la
gloria, en virtud de la cual los hombres se agreden para ganar reputacin (p. 102).
Hobbes observa que este estado de guerra de todos contra todos constituye un mal del que
es necesario prevenirse:
todo aquello que es consustancial a un tiempo de guerra, durante el cual cada hombre es
enemigo de los dems, es natural tambin en el tiempo en que los hombres viven sin otra
seguridad que la que su propia fuerza y su propia invencin pueden proporcionarles. En una
situacin semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por
consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegacin, ni uso de los artculos que pueden ser
importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las
cosas que requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cmputo del tiempo,
ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de
muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve (p. 103).
La forma ms interesante de interpretar este prrafo no consiste en imputarle a Hobbes una
imprecisa y empricamente cuestionable creencia en la maldad intrnseca de la especie
humana. Ms bien, lo interesante de aquel consiste en su nfasis en la dependencia de
variados bienes y virtudes de un contexto social apropiado; ms especficamente, de orden.
Sin orden el cual, desde luego, no tiene porqu ser autoritario los frutos de la interaccin
humana no pueden florecer.
Hobbes llega al punto de sostener que en ausencia de dicho orden nuestras nociones de
justicia, formadas al calor de la normalidad, no tienen lugar:
En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las
nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn fuera de lugar. Donde no hay poder
comn, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son
las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni del espritu. Si
lo fueran, podran darse en un hombre que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus
sensaciones y pasiones. Son, aqullas, cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en
estado solitario. Es natural tambin que en dicha condicin no existan propiedad ni dominio, ni
distincin entre tuyo y mo; slo pertenece a cada uno lo que pueda tomar, y slo en tanto que
puede conservarlo. Todo ello puede afirmarse de esa miserable condicin en que el hombre se
encuentra por obra de la simple naturaleza, si bien tiene una cierta posibilidad de superar ese
estado, en parte por sus pasiones, en parte por su razn (p. 104).
Este estado de guerra de todos contra todos es el estado normal, por as decirlo, en el que
viven los hombres cuando carecen de una estructura que ordene su convivencia. Ahora
bien. cmo surge dicho orden? Qu fuerzas explican su subsistencia? Hobbes explica el
surgimiento de dicho orden poltico o, como l lo denomina, el paso del estado o condicin
de naturaleza al estado civil, a travs de dos leyes fundamentales de la naturaleza, las
cuales considera posible identificadar mediante la reflexin o, como l seala, mediante la
razn sobre las condiciones en que vive el hombre. La primera, que cada hombre debe
esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede
obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra; la segunda,
que uno acceda, si los dems consienten tambin, y mientras se considere necesario para
la paz y defensa de s mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse
con la misma libertad, frente a los dems hombres, que les sea concedida a los dems con
respecto a l mismo (p. 107). Y [l]a mutua transferencia de derechos es lo que los
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hombres llaman CONTRATO (p. 109). A su vez, [d]e esta ley de naturaleza, segn la cual
estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz de
la humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: Que los hombres cumplan los pactos que
han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacas, y
subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallndonos en
situacin de guerra (p. 118). As,
El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de
los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia
actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir
todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por
pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir
un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno
considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga o
promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la
seguridad comunes; que, adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, y sus
juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo
ello en una y la misma persona instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal
como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi
derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro
derecho, y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida
en una persona, se denomina ESTADO, en latn, CIVITAS. sta es la generacin de aquel gran
LEVIATN, o ms bien (hablando con ms reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos,
bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta autoridad que se
le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que
por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su
propio pas, y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. Y en ello consiste la
esencia del Estado, que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por
pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor al objeto de que
pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y
defensa comn. El titular de esta persona se denomina SOBERANO, y se dice que tiene poder
soberano; cada uno de los que le rodean es SBDITO suyo (p. 140-141).
Esta incursin en el pensamiento de Hobbes nos ha permitido encontrarnos con una
concepcin articulada y coherente del orden social y poltico sustentada en el inters y el
poder. En efecto, Hobbes considera que la vida en comn slo puede florecer y producir
oportunidad para la industria, cultivo de la tierra, navegacin, importacin de artculos por
mar, construcciones confortables, instrumentos para mover y remover las cosas que
requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, cmputo del tiempo, artes,
letras, y, en definitiva, sociedad, cuando dicha vida en comn se realiza bajo un poder que
somete las inclinaciones de los hombres, sus deseos y aversiones; y la razn por la cual
dicho poder puede confiar en que los hombres le obedecern es precisamente debido a
dichos deseos y aversiones, que as como los inclinan a buscar poder y gloria, tambin los
inclinan a buscar paz y tranquilidad. En resumen, para Hobbes es el inters de cada uno de
los hombres en satisfacer sus deseos y huir de sus aversiones, de las cuales la ms
importante es la aversin a la muerte violenta a manos de otros hombres, lo que explica la
existencia de la sociedad poltica. Incluso ms, Hobbes llega a darle al concepto de lo justo
un carcter derivativo o accidental, puesto que slo puede surgir en el seno de una sociedad
poltica; fuera de la sociedad poltica, es decir en el estado o condicin de naturaleza, las
leyes identificadas por Hobbes (las leyes de naturaleza) son de carcter estratgico ms que
moral (con todo lo discutible que es hacer esa distincin), pues ellas apuntan por sobre todo
a la autopreservacin. Es a partir de esta tendencia por la autopreservacin, y no por otra
cosa, que segn Hobbes surge la sociedad civil.
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La reflexin sobre el rol de los intereses como fuerza conductora del proceso poltico ha
seguido jugando un importante rol en la teora social y poltica. Desde luego, ella juega un
importante rol en el materialismo histrico, que explica el desarrollo socio-histrico como
el resultado de conflictos entre diversos grupos cuyos intereses estn definidos por su
posicin en el proceso productivo; como escriben Marx y Engels,
La historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestros das es la historia de las
luchas de clases.
Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en una
palabra: opresores y oprimidos se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada
unas veces y otras franca y abierta; lucha que termin siempre con la transformacin
revolucionaria de toda la sociedad o el hundimiento de las clases beligerantes (Marx y Engels,
[1848] 2009, pp. 21-22).
Desde posiciones polticamente opuestas, en el siglo XX la idea del proceso poltico como
un enfrentamiento entre intereses contrapuestos tambin ha sido empleada por la as
llamada teora de la eleccin pblica o public choice theory. Gordon Tullock (1922),
economista y uno de los fundadores de esta corriente de anlisis, explica su aparicin como
una respuesta a la aparente contradiccin consistente en una visin bifurcada de la
conducta humana en las ciencias sociales. Tullock afirma que, tradicionalmente, las
ciencias sociales han estudiado la accin social en contextos de mercado como una
bsqueda de los agentes por satisfacer sus intereses individuales, mientras que el
comportamiento en el proceso poltico era percibido como altruista e interesado en el
bienestar colectivo. Frente a ello, Tullock sostiene que
Los economistas cambiaron esta bifurcada visin de la conducta humana desarrollando la teora
de la eleccin pblica, que consiste, en esencia, en transplantar el marco analtico general de la
economa a la ciencia poltica. La afirmacin de que los electores al sufragar es la misma
persona que el consumidor en el supermercado no parece radical, pero es sin embargo un
cambio verdaderamente dramtico para la politologa (Tullock, Seldon y Brady, 2002, p. 5).
As, por ejemplo, Tullock observa que un poltico en un cargo de eleccin popular por
ejemplo, un senador no es muy distinto de un negociante pues ambos intentan maximizar
de manera racional sus beneficios, lo que en el caso del comerciante significa incrementar
sus ganancias y en el caso del poltico sus chances de resultar reelecto; as, de la misma
manera que el comerciante disea un automvil para atraer clientes, el poltico selecciona
polticas pblicas con la idea de que su cliente, es decir el elector, lo va a recompensar en
las pr imas elecciones (2002, p. 6).
Se le ha criticado a la public choice theory y a su anlogo en el plano jurdico, el anlisis
econmico del derecho o law and economics, algo similar a lo que se le criticara al
materialismo histrico antiguamente: su incapacidad de explicar el comportamiento no
egosta. Como observa el socilogo alemn Max Weber (18641920), junto a la accin
social determinada por el auto-inters se encuentra tambin aquella guiada por la creencia
en la e istencia de un orden legtimo (Weber, [1922] 1978, p. 31). Esta no es
necesariamente una objecin insalvable, pues simplemente requiere la complementacin
del anlisis de los intereses con un anlisis socio-cultural, algo que el materialismo
histrico logr con el aadido del foco en la cultura y la hegemona aportado por Antonio
Gramsci (18911937).
Justicia y normatividad
Esto nos lleva a considerar el segundo elemento de nuestro binomio: la justicia. La
referencia hecha anteriormente al pensamiento hobbesiano nos servir tambin aqu como
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punto de partida, debido a que ella sienta las bases para la comprensin moderna de la
relacin entre ambos trminos de esta dada. Ciertamente, teoras sobre la correcta
ordenacin de la sociedad de acuerdo a estndares morales haban existido desde la poca
clsica, en una tradicin que se inicia paralelamente con la filosofa griega y ciceroniana,
por un lado, y los profetas judos por el otro, sigue con la patrstica cristiana, y culmina con
la escolstica y el humanismo medievales. Sin embargo, en contraste con las fuentes
grecorromanas de esta concepcin del bueno gobierno, que presuponen que existe un
inters comn o compartido entre todos los integrantes de la sociedad, y con las fuentes
judeocristianas de ella, que enfatizan la existencia de un nico marco moral entregado por
la revelacin y cognoscible a travs de la teologa, la teora hobbesiana reconoce la
existencia de intereses divergentes en el seno de la sociedad y deja de lado la pregunta
sobre la autntica moral. Aqu radica su originalidad, as como su modernidad.
Estos elementos se presentan de manera an ms clara en la obra del filsofo John Rawls
(19212002), cuya monumental obra Teora de la Justicia ([1971] 2003) puso a la filosofa
poltica en el centro de la reflexin acadmica contempornea. Rawls describe as su
proyecto:
Mi objetivo es presentar una concepcin de la justicia que generalice y lleve a un superior nivel
de abstraccin la conocida teora del contrato social tal como se encuentra, digamos, en Locke,
Rousseau y Kant. Para lograrlo no debemos pensar en el contrato original como aquel que es
necesario para ingresar en una sociedad particular o para establecer una forma particular de
gobierno. Ms bien, la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura
bsica de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las personas
libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptaran en una posicin
inicial de igualdad como definitorios de los trminos fundamentales de su asociacin. Estos
principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican los tipos de cooperacin
social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. A este
modo de considerar lo llamar justicia como imparcialidad (p. 24, nfasis agregado).
Rawls contina el bosquejo de su teora de la siguiente manera:
En la justicia como imparcialidad, la posicin original de igualdad corresponde al estado de
naturaleza en la teora tradicional del contrato social. Por supuesto que la posicin original no
est pensada como un estado de cosas histricamente real, y mucho menos como una situacin
primitiva de la cultura. Se considera como una situacin puramente hipottica caracterizada de
tal modo que conduce a cierta concepcin de la justicia. Entre los rasgos esenciales de esta
situacin, est el de que nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su posicin, clase o status
social; nadie sabe tampoco cul es su suerte en la distribucin de ventajas y capacidades
naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondr, incluso, que los propios miembros del
grupo no conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicolgicas especiales.
Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los
resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias sociales no darn a nadie
ventajas ni desventajas al escoger los principios. Dado que todos estn situados de manera
semejante y que ninguno es capaz de delinear principios que favorezcan su condicin particular,
los principios de la justicia sern el resultado de un acuerdo o de un convenio justo, pues dadas
las circunstancias de la posicin original y la simetra de las relaciones entre las partes, esta
situacin iniciales equitativa entre las personas en tanto que seres morales, esto es, en tanto que
seres racionales con sus propios fines, a quienes supondr capaces de un sentido de la justicia
(p. 25, nfasis agregado).
Para nuestros efectos, nos basta con esta breve caracterizacin de la teora rawlsiana
elaborada por el propio autor para entender la relacin de esta propuesta con el legado
hobbesiano. En primer lugar, hay que sealar que en los autores mencionados por Rawls,
tal como en Hobbes, el propsito de la idea del contrato social no es el ofrecer una
hiptesis sobre los orgenes de la vida en sociedad, como se podra pensar, sino el de
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proveer de una metfora para proveer de contexto a la elaboracin de principios de justicia;
esto es, de criterios normativos que permitan evaluar la correccin de las instituciones
efectivamente existentes. Lo mismo ocurre con la modificacin que introduce Rawls a esta
teora, consistente en la figura del velo de la ignorancia, el cual no es un estado que
nosotros, individuos resultantes de una serie de resultados azarosos y de circunstancias
sociales, podamos alcanzar. El punto, a travs de estos giros argumentativos, es el evaluar
qu principios organizativos de las instituciones fundamentales de la sociedad satisfaceran
a una persona libre y racional, interesada en promover sus propios intereses. La razn
ltima a la que apela la teora rawlsiana, a efectos de sustentar a la justicia, es al
autointers.
As y todo, esta teora se distancia a s misma de la filosofa utilitaria, que propone como criterio para la
evaluacin de las instituciones sociales su capacidad de alcanzar la mayor utilidad posible para el mayor
nmero de personas posible, puesto que ella niega que la prdida de libertad para algunos se justifique por el
hecho de que un bien mayor sea as compartido por otros debido a que se parte del supuesto de que cada
miembro de la sociedad tiene una cierta inviolabilidad tal, que hace que las libertades bsicas se dan por
sentadas, y los derechos, asegurados por la justicia, no estn sujetos al regateo poltico ni al clculo de
intereses sociales (p. 39). Este planteamiento, que se hace eco de la idea kantiana de que todo ser racional,
existe como fin en s mismo y no slo como medio para cualesquiera usos de esta o aquella voluntad, y debe
ser considerado siempre al mismo tiempo como fin en todas sus acciones (Kant, [1785] 2001, p. 192), no
constituye sin embargo el ncleo conceptual de la teora de la justicia, pues nada nos dice sobre la estructura
justificativa de la teora en s misma, que est dada por su imparcialidad ante los intereses de dichas personas,
ni qu derechos debern detentar las personas o debern ser reconocidos por la sociedad, los cuales derivan de
la consideracin de la satisfaccin de sus deseos racionales a travs de bienes sociales primarios, cosas que
se supone que un hombre racional quiere tener sean cuales sean en detalle sus planes u objetivos y que
consisten bsicamente en derechos, libertades, oportunidades, poderes, ingresos, riquezas, y sentido del
propio valor. Como se ve, la nocin de inters juega un rol central tanto en la configuracin de la arquitectura
argumentativa de la teora de la justicia como en la fundamentacin de sus criterios distributivos.
Ahora bien, si hemos visto que la teora rawlsiana de la justicia tiene tal vinculacin con los
intereses, qu es lo que la distingue de una simple teora del auto-inters? La clave est en
la nocin de justicia como imparcialidad. En virtud de ella, los efectos de la buena
voluntad, esto es de la benevolencia o el altrusmo, se obtienen por medio de diversas
condiciones que operan conjuntamente (p. 146), condiciones que estn contenidas en la
afirmacin segn la cual los principios de la justicia son aquellos en los que estaran de
acuerdo las personas racionales en una situacin original de igualdad (p. 397). Los
presupuestos de la situacin original de igualdad (esto es, del velo de la ignorancia, que
evapora las diferencias naturales y sociales de los individuos) y el de la racionalidad de los
actores que deliberan y deciden sobre las instituciones sociales fundamentales permiten
unificar los intereses de todos los individuos y elaborar principios que van en beneficio de
todos los participantes del acuerdo. En otras palabras, la justicia como imparcialidad
obliga a que cada persona en la posicin original tome en cuenta el bien de los dems (p.
146). Esto se conecta con la nocin cotidiana de imparcialidad en la medida en que, a travs
de este procedimiento filosfico, los contenidos no favorecen ni perjudican a nadie en
virtud de su identidad, de quin esa persona es.
Esta operacin conceptual le permite a Rawls conectar filosficamente dos mbitos de la
esfera humana: la accin estratgica y la accin comunicativa. Estos conceptos son
desarrollados por el filsofo alemn Jrgen Habermas (1929) suplementando el concepto
weberiano de accin social como accin orientada a fines con los aportes del anlisis
pragmtico del lenguaje. Este suplemento le permite abrir un espacio analtico en la
comprensin de la accin social, el de las condiciones de validez pragmticas de la accin
consistente en actos comunicativos, ocupado por pretensiones de validez susceptibles de
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crtica. La racionalidad de la accin est medida precisamente por esa apertura a la crtica:
la accin que acepta someter a discusin los presupuestos de su comunicacin ser
racional; aquella que se cierre a esta posibilidad, no lo ser. A partir de estos elementos,
Habermas elabora una distincin entre aquellos actos orientados a la realizacin de un
cierto resultado o estado de cosas en los que en el clculo que el agente hace de su ito
interviene la expectativa de decisiones de a lo menos otro agente que tambin acta con
vistas a la realizacin de sus propios propsitos (Habermas, [1981] 1999, p. 122), los
cuales identifica con el rtulo de accin estratgica, y la interaccin de a lo menos dos
sujetos capaces de lenguaje y de accin que (ya sea con medios verbales o con medios
extraverbales) entablan una relacin interpersonal en la que buscan entenderse sobre una
situacin de accin para poder as coordinar de comn acuerdo sus planes de accin y con
ello sus acciones, elaborando en conjunto las definiciones de la situacin susceptibles de
consenso (p. 124). La racionalidad instrumental que caracteriza a la accin estratgica
busca la autoafirmacin con ito en el mundo objetivo posibilitada por la capacidad de
manipular informadamente y de adaptarse inteligentemente a las condiciones de un entorno
contingente; la racionalidad comunicativa, por su lado, se vincula a la experiencia central
de la capacidad de aunar sin coacciones y de generar consenso que tiene un habla
argumentativa en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus
respectivos puntos de vista y merced a una comunidad de convicciones racionalmente
motivada se aseguran a la vez de la unidad del mundo objetivo y de la intersubjetividad del
contexto en que desarrollan sus vidas (p. 27).
La construccin filosfica elaborada por Habermas involucra una valoracin de la
comunicacin y de la intersubjetividad que rinde sus frutos en materia poltica de manera
explcita en su obra posterior. En ella, la accin comunicativa sirve de marco conceptual
para la inclusin del otro como contenido central del proceso constitucional democrtico
y el desarrollo de un concepto deliberativo de la poltica, sobre el que volveremos ms
adelante, y con el que Habermas intenta dotar de contenido tico a las instituciones del
Estado constitucional y democrtico de Derecho.
La distincin entre intereses y derechos
Una importante consecuencia de la distincin entre facticidad y normatividad es la
distincin entre intereses y derechos; esto es, entre aquello que a un sujeto subjetivamente
le conviene o interesa satisfacer, por un lado, y aquello que un sistema normativo la moral
crtica, la moral social, el sistema jurdico, entre otros considera que le corresponde al
sujeto en cuestin. La idea de intereses est expresada en aquella afirmacin de Adam
Smith (1723 1790) segn la cual [n]o es la benevolencia del carnicero, del cervecero o
del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideracin de su propio inters; la
idea de derechos est expresada en la primera frase de las Institutas ordenadas por el
Emperador Justiniano (483 565) segn la cual Iustitia est constans et perpetua voluntas
ius suum cuique tribuens, [l]a justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada
uno lo suyo (Lib. I, Tit. I).
Es necesario tener presente que, si bien el derecho y la moral social tienen cierto grado de estabilidad en
cuanto a sus contenidos, pues el primero depende de su positivizacin y el segundo de los puntos de vista
efectivamente prevalecientes en una sociedad, la moral crtica carece de dichos atributos. Esto se debe a que
aquello que denominamos como moral crtica consiste en una refle in racional elaborada a partir de algn
bien o valor en particular; por ejemplo, la libertad, la igualdad, la seguridad, la reciprocidad, la justicia.
Dichos conceptos son inconmensurables; es decir, no es posible reducirlos a un denominador comn que
permita privilegiar unos por sobre otros. Por lo dems, ellos admiten distintas interpretaciones. Es por esto
que frente a cualquier problema moral siempre habr un rango prcticamente infinito de respuestas desde la
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moral crtica desde la filosofa, podramos decir; el nico lmite a dicho rango ser la efectiva existencia de
sujetos dispuestos a formular dichas respuestas, y la receptividad que recibirn dichos puntos de vista, todo lo
cual depende de la moral social prevaleciente. As por ejemplo, hoy en da en las sociedades occidentales los
puntos de vista que, cualesquiera sea su fundamento, impliquen sostener la desigualdad natural u ontolgica
de los seres humanos son marginalizados.
Es necesario tener en mente esta distincin al momento de considerar las pretensiones y
expectativas que las personas y las organizaciones le presentan a la sociedad. Muy
seguramente, dichas pretensiones y expectativas constituirn, sin duda, intereses de
aquellos sujetos. Pero, constituirn tambin derechos, es decir objetos merecedores de
proteccin normativa? Se sustentar la correccin normativa de dichos derechos en las
normas positivas del ordenamiento jurdico, o bien en los fundamentos normativos de
alguna moral crtica, y en este ltimo caso, en cul? Ser posible fundamentar
exitosamente el inters en cuestin tanto en el derecho positivo como en la moral social o
en una moral crtica socialmente aceptable, o dicho inters tan slo lograr anclarse en
alguno de dichos fundamentos normativos? Estas preguntas, por cierto, son de gran
relevancia al momento de formular peticiones al sistema jurdico en el contexto de un
proceso judicial. Y si bien en un proceso judicial el fundamento normativo que
paradigmticamente se ha de buscar es el del derecho positivo, la moralidad social y crtica
han servido en ms de una ocasin para fundamentar reinterpretaciones de las normas
jurdicas.
Quien visibiliz la distincin entre intereses y derechos en la teora del derecho fue el
destacado jurista alemn Rudolf von Jhering (1818 1892) en su obra El espritu del
Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo ([1865] 1880). Jhering formula esta
distincin a a partir de la crtica a los conceptos de derecho subjetivo entonces
prevalecientes, basados en la filosofa de Kant y Hegel, debido a su extremo formalismo e
incapacidad de identificar la substancia de los derechos. Kant, nos seala Jhering, crea que
la propiedad o caracterstica esencial de los derechos era su posibilidad de coercin
garantizada por la ley; mientras que Hegel, por su parte, crea que el ncleo de la nocin de
derechos consista en la proteccin de una voluntad humana. La frmula kantiana, pensaba
Jhering, no era lo suficientemente profunda, ya que se limitaba a identificar la forma
externa de los derechos. A su vez, la concepcin hegeliana era seguida por importantes
juristas de la poca, tales como el pandectista Bernard Windscheid (1817 1892), quien
defina el derecho subjetivo como alguna determinacin de una voluntad que el
ordenamiento jurdico decide, en un caso concreto, que puede oponerse a cualquier otra
voluntad (1880, p. 325). El problema de este punto de vista, sostena Jhering, era que no
poda explicar la razn por la que haba algn tipo de proteccin legal a dicha voluntad, o
qu era lo que se estaba protegiendo. En oposicin a estos puntos de vista, Ihering
estableci su propia teora, segn la cual los derechos estn constituidos por un elemento
substantivo, en el cual reside el objetivo prctico del derecho, y que es la utilidad, ventaja
o ganancia asegurada por el derecho, y un elemento formal, que se relaciona con este
propsito slo como un medio; esto es, la proteccin del derecho, la accin jurdica (1880,
pp. 325-326). El elemento substantivo de los derechos es un estado factual de utilidad o
disfrute (un inters factual), cuya precariedad es mejorada mediante la proteccin otorgada
por el sistema jurdico. En consecuencia, Ihering defini los derechos como intereses
jurdicamente protegidos (1880, p. 326).
Cabe observar que a partir de este enfoque surgi un nuevo movimiento legal comnmente conocido como la
Jurisprudencia de Intereses (Interessenjurisprudenz), integrado por acadmicos tales como Max Rmelin,
Heck Philipp, y Heinrich Stoll, descrita como smbolo y bandera de los juristas que intentaron dar relevancia
jurdica a aspectos de la realidad que el formalismo, a veces exagerado, de los pandectistas haba excluido de
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la observacin jurdica (Bellomo, 1995, 22). Este movimiento pretenda ofrecer una gua hermenutica para
el intrprete jurdico sealando a la nocin de intereses como elementos que, por ser jurdicamente
relevantes, podran sealar el camino hacia una solucin (Bellomo, 1995, 22-23). A partir de estas premisas,
los acadmicos identificados con la Jurisprudencia de Intereses fueron pioneros en plantear la ponderacin,
que consideraban como una reconstruccin de la reconciliacin de los intereses sociales en conflicto que
subyacen a las disposiciones legales (Somek, 2010, 344) como un proceso para la resolucin judicial de
conflictos. La Jurisprudencia de Intereses sera criticada con el argumento de que, en las manos de sus
defensores, la doctrina se convirti en algo demasiado pragmtico y poco sistemtico, perdiendo su
autoconfianza para reemplazarla por una concepcin de s misma como una sirviente de la poltica. Es decir,
una disminucin de la autonoma de la ley. Este camino sera posteriormente profundizado en Alemania por el
Movimiento del Derecho Libre (Freirechtslehre) promovido por Hermann Kantorowicz (1877 1940) en su
libro La Lucha por el Derecho (1906). Tanto la Jurisprudencia de Intereses como el Movimiento del Derecho
Libre, a su vez, constituyeron patrones para el desarrollo que en Estados Unidos tuvieron movimientos
intelectuales tales como la jurisprudencia sociolgica, el realismo jurdico, y sus continuadores.
Una importante conclusin de este planteamiento es que nuestros intereses no constituyen
un fundamento suficiente para nuestros derechos. l paso del inters al derecho
involucra subsumir al primero en un sistema normativo sea teolgico, tico o jurdico
que contenga proposiciones sobre lo debido; esto es, sobre el deber ser. As, la construccin
de argumentos normativos involucra la elaboracin de silogismos; y los argumentos
normativos no pueden sino tener un carcter hipottico. La proposicin tengo derecho a la
vida, en efecto, no es sino la conclusin de las premisas los sujetos racionales deben
respetar la vida de los miembros de la especie humana y yo soy un miembro de la especie
humana; por lo tanto, la proposicin tengo derecho a la vida es cierta si y slo si son
ciertas las premisas sealadas.
Ahora bien, el carcter hipottico de la conclusin es decir, el hecho de que su correccin
depende de que las premisas sean correctas no involucra que las premisas deban ser
ciertas en un sentido fuerte; es decir, que las premisas tengan que ser correctas de manera
incondicionada (esto es, en todo respecto y bajo toda circunstancia). Las premisas pueden
ser tenidas por correctas por los sujetos racionales, de manera tal que aun cuando tengan
altos grados de certeza de que ellas no sean ciertas en un sentido fuerte, el silogismo
hipottico en el que consiste la conclusin normativa se sostendr lgicamente. As, por
ejemplo, de nada importa que tengamos la certeza de que el derecho a usufructuar
civilmente de las creaciones intelectuales el derecho marcario o copyright no est
sustentado en una premisa fuerte, de alcance metafsico; basta con que ella forme parte de
un sistema jurdico al que consideremos como vlido en las circunstancias presentes para
que podamos formular juicios sobre la correcta atribucin de titularidades marcarias. Esto
se repetir reiteradamente en el mbito del derecho constitucional, que en cuanto
ordenacin jurdica efectiva de una comunidad poltica existente no necesita formular
afirmaciones que vayan ms all de los contornos de dicha ordenacin o de dicha
comunidad.
En resumen, cuando estemos frente a un reclamo por parte de un sujeto que tome la forma
de una pretensin (me debe ser reconocido el derecho al bien X, carezco de Y y lo
necesito, o ms simplemente quiero Z), queda claro que estamos frente a un inters de
dicho sujeto, pues la manera misma en que dicho sujeto formula su reclamo evidencia que,
a lo menos, dicha pretensin envuelve algo que el sujeto considera como inters suyo.
Desde luego, un anlisis econmico o incluso sicolgico de dicha pretensin podra revelar
que el sujeto incurre en un error al considerar dicha pretensin como inters, es decir como
algo que le podra beneficiar; pero eso ya es otro problema. La pregunta normativamente
relevante aqu es, ms bien, la siguiente: estamos frente a un inters correcto y, por lo
tanto, merecedor de proteccin? Es cierto, normativamente hablando, que le deba ser
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reconocido al sujeto en cuestin el derecho al bien X, sea en abstracto (por ejemplo, el
derecho a la propiedad, es decir el derecho a tener propiedad sobre cierta clase de bienes,
por ejemplo sobre yacimientos minerales) o en concreto (el derecho de propiedad sobre un
yacimiento minero en disputa entre dos reclamantes)? Debemos entregarle Y (por
ejemplo, educacin primaria, formacin profesional y trabajo decente) al sujeto que carece
de aquello? Debemos darle Z (por ejemplo, la posibilidad de expresar sus ideas, creencias
y opiniones) a los sujetos slo porque as lo deseen?
Todas estas preguntas envuelven complejas consideraciones normativas o, si se quiere,
morales. Incluso si respondemos a todas ellas, como lo hace en general nuestro derecho,
diciendo que s a todas ellas en la medida en que el sujeto se pueda procurar por s mismo
el acceso efectivo al bien que satisface el inters en cuestin, estamos hablando sobre la
base de una teora normativa o moral; una teora sobre lo bueno y lo justo.
II. Poltica y Derecho
Al hablar del derecho y la poltica nos referimos a dos mbitos de la vida social que,
estando ntimamente ligados, son sin embargo especficamente distintos. Cada uno tiene
sus propias instituciones, sus propias racionalidades, sus propios saberes. A continuacin
examinaremos someramente estas esferas.
Caractersticas fundamentales de lo jurdico
El derecho es aquella dimensin de la vida social que tiene por propsito o funcin la
regulacin de la conducta humana; en la definicin de Kantorowicz, es un cuerpo de
reglas que prescribe conductas e ternas considerado justiciable (1958, 21). Su distincin
especfica es el binomio legalidad/ilegalidad; es decir, el derecho opera calificando la
conducta humana como legal o ilegal. Nuestro ordenamiento jurdico administra dicha
distincin a travs de un complejo entramado de fuentes textuales y de autoridades
interpretativas; el derecho, en ese sentido, es ms un proceso que un estado; un flujo, no
un stock, integrado por las interpretaciones que de las fuentes hacen los sujetos de derecho.
Esto se debe a que el cumplimiento de la funcin de regular la conducta humana slo se
puede realizar a travs de ejercicios de razonamiento prctico realizados por los sujetos de
derecho integrados en un sistema coherente de prescripciones de conducta. Un texto
jurdico, en ese sentido, no es un ejercicio de razonamiento prctico sino que es,
sencillamente, un texto; el texto jurdico, desde luego, juega un importante papel en el
ejercicio de razonamiento prctico, pero no es coextensivo con ste. El derecho, as, no es
el conjunto de fuentes textuales sino la reconstruccin reflexiva y sistemtica que los
sujetos de derecho hacen de las directrices normativas contenidas en dichas fuentes.
Una implicancia de los rasgos del derecho recin sealados su funcionalidad y su
sistematicidad es que la interpretacin de una norma jurdica con miras a su aplicacin
siempre involucra una reconstruccin total del sistema normativo. La razn epistemolgica
de ello es que el derecho, tal como el lenguaje, es un sistema autorreferencial,
autocontenido, y sincrnico, por lo que el conocimiento de parte de ste presupone el
conocimiento del todo. El intrprete puede no estar consciente de ello; y, desde luego,
nunca har el ejercicio completo de formular tal reconstruccin total. Pero el intrprete
debe estar preparado para formular tal reconstruccin total debido a que siempre se le podr
preguntar de qu manera su interpretacin es compatible con el resto de los preceptos
contenidos en el ordenamiento jurdico. As, el carcter total de la interpretacin no slo
tiene races epistemolgicas sino tambin un fundamento pragmtico. Para responder, el
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intrprete contar con los mtodos interpretativos propios de una ciencia que, tal como la
teologa, se ha especializado en conciliar las contradicciones aparentes de textos cannicos
presupuestos como dogma. As, el intrprete el cultor de la dogmtica jurdicapodr
decir que la norma superior prima por sobre la inferior, que la posterior prima por sobre la
anterior, que la norma ms favorable para cierto sujeto (el reo, el trabajador, el menor)
prima por sobre la menos favorable, entre muchos otros cnones interpretativos.
Una parte importantsima de dicha reconstruccin consiste en darle a trminos del habla
comn un significado tcnico, dotndolos de mayor determinacin y consistencia; es decir,
transformarlos en conceptos jurdicos. As, en manos del intrprete x. La sistematicidad y el
tecnicismo del derecho, por cierto, constituyen el punto de partida para la caracterizacin
de la interpretacin jurdica como ciencia. Toda definicin de ciencia, por cierto, surge en
contextos locales de produccin de conocimiento; por eso, para algunos lo propiamente
cientfico ser la experimentacin, para otros la replicabilidad de las conclusiones, y para
otros la separacin entre el observador y el objeto de observacin. Si bien las pretensiones
cientficas de la dogmtica jurdica son discutidas y discutibles, aqu basta con sealar que
ellas existen y que se sustentan en la construccin de un aparato terico aplicado a la
formulacin de reconstrucciones sistemticas y tcnicas de las prescripciones normativas
contenidas en el ordenamiento jurdico.
Ahora bien, un rea gris surge incluso desde esta perspectiva internalista debido a la
necesidad en que se encuentra el derecho en general, y con particular intensidad en el caso
del derecho constitucional, de utilizar criterios o conceptos esencialmente controvertidos
de carcter poltico-moral. Cuando la reconstruccin reflexiva y sistemtica de los textos
jurdicos involucra alguno de estos conceptos, ella arroja mltiples posibles lecturas o
interpretaciones de stos, cuya administracin exige la concurrencia de otros presupuestos
normativos. En estos casos, y como observara Kelsen (2005), los mtodos de interpretacin
habitualmente tenidos por propios de la ciencia jurdica slo conducen a una solucin
posible y no a una solucin que sea la nica correcta, por lo que el problema de cul es la
opcin a seguir no es de la competencia de la ciencia del derecho sino de la poltica
jurdica (p. 133). As, ante la diversidad de posibles interpretaciones, el intrprete toma
posiciones valorativas ltimas que sirven de sustento, de punto de apoyo a la reconstruccin
formulada por l. Afirmar, en cambio, que es posible desentraar con objetividad
mediante un sistema de interpretacin los alcances del sistema jurdico, separando tal
operacin del debate sobre la justicia poltica (Fermandois, 2004, p. 93), no conlleva la
construccin de una plataforma slida objetiva para la interpretacin constitucional
sino simplemente la invisibilizacin terica de presupuestos morales que de todas maneras
existen. En ltima instancia, la necesidad de articular una teora de moralidad poltica para
justificar adecuadamente el razonamiento jurdico y, por tanto, la decisin judicialsurge
de una teora sobre la interpretacin jurdica segn la cual la implementacin sin
mediaciones de las normas contenidas en las fuentes textuales del derecho, es imposible. La
ensoacin textualista es, en el fondo, mala teora.
En el lenguaje de los tericos del derecho, existe una importante la distincin entre eficacia,
validez y legitimidad de las normas jurdicas. La eficacia dice relacin con el xito que
tienen las normas jurdicas de motivar la conducta de sus destinatarios. All donde el
derecho no es obedecido, ni siquiera generalmente, no puede caracterizarse como una
situacin estatal. Para la existencia del Estado, el derecho debe ser generalmente obedecido
y de lo contrario, contar con el respaldo suficiente para su imposicin violenta. En el nivel
de la eficacia es irrelevante cules sean las razones que tengan los individuos para seguir
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los mandatos del Estado. La validez jurdica est relacionada con la sujecin de las
actuaciones estatales a normas jurdicas y a los procedimientos por ellas establecidos. Sin
embargo, la sujecin de la actividad estatal al derecho no garantiza que dichas actuaciones
estn legitimadas. Si bien ste aparece como uno de los temas ms conflictivos en la teora
del derecho, la distincin entre legitimidad y validez del derecho parece ser necesaria para
poder determinar las circunstancias que permiten justificar la obligacin poltica de
obedecer al derecho. Analizado desde el punto de vista del monopolio de la violencia
estatal, el intento de justificar su legitimidad parece ser uno de los principales objetos de
especulacin filosfica en torno al Estado. Esta tarea por supuesto no se diluye en el juicio
sobre la justicia o injusticia de las normas estatales particulares sino que implica un
enjuiciamiento general respecto de la legitimidad del Estado como titular de la potestad de
crear dichas normas y de respaldarlas con la violencia. Desvincular la cuestin de la
legitimidad de la cuestin de la legalidad no quiere decir que se trate de cuestiones sin
relacin. Como diremos ms adelante, la legitimidad requiere de la legalidad como
precondicin y muchas veces y esa es la virtud de las instituciones polticas modernas la
legalidad captura aquellas condiciones de legitimidad requeridas y permite que se pueda
desatender, por algn tiempo al menos, el problema de la legitimidad. Por ejemplo, cuando
se exige que el Estado respete ciertas garantas procesales consagradas en la Constitucin y
en la ley cuando investiga la comisin de delitos, se est reduciendo una demanda de
legitimidad de su actuacin al respeto de la legalidad.
La poltica y el antagonismo
El trmino poltica hace su aparicin en la tradicin occidental de la mano de la obra de
Aristteles , donde se refiere al estudio de los asuntos de la polis. Pero, cules
son tales asuntos? Qu es la poltica? Para Aristteles, observa Harris Rackham, la poltica
consiste en una ciencia del bien humano; el objetivo de la poltica es descubrir, primero,
en qu forma de vida consiste la felicidad del hombre; y, a continuacin, mediante qu
forma de gobierno y mediante qu instituciones sociales puede ser establecida tal forma de
vida (Introduction to Politics). En esta tradicin se encuentra Hannah Arendt, quien
sostiene que
La poltica se basa en el hecho de la pluralidad de los hombres () La poltica trata del estar
juntos y los unos con los otros de los diversos () el hombre es a-poltico. La poltica nace en
el Entre-los-hombres, por lo tanto completamente fuera del hombre. De ah que no haya
ninguna substancia propiamente poltica. La poltica surge en el entre y se establece como
relacin. (Qu es la poltica?).
Maquiavelo, a su vez, introduce en El Prncipe la concepcin de la poltica como la lucha
por la conquista y mantencin del poder. Esta imagen de la poltica como conflicto llega a
su mxima expresin en Schmitt, quien sostiene que
La diferenciacin especficamente poltica, con la cual se pueden relacionarlos actos y las
motivaciones polticas, es la diferenciacin entre el amigo y el enemigo () l enemigo poltico
no tiene por qu ser moralmente malo; no tiene por qu ser estticamente feo; no tiene por qu
actuar como un competidor econmico y hasta podra quizs parecer ventajoso hacer negocios
con l. Es simplemente el otro, el extrao, y le basta a su esencia el constituir algo distinto y
diferente en un sentido existencial especialmente intenso de modo tal que, en un caso extremo,
los conflictos con l se tornan posibles, siendo que estos conflictos no pueden ser resueltos por
una normativa general establecida de antemano, ni por el arbitraje de un tercero no-
involucrado y por lo tanto imparcial (El Concepto de lo Poltico).
La poltica es un espacio de historicidad y contingencia: en ella no hay cartas ganadoras ni
resultados predeterminados, hay un constante devenir de cosas que son y cosas que
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pudieron haber sido o podrn ser de otra forma. Es, en consecuencia, un espacio de libertad
y por ello de autocreacin: el sujeto poltico se determina a s mismo, creando su propia
identidad en ese proceso. Pero al mismo tiempo es un espacio de igualdad; slo hay
poltica, sea esta vista como deliberacin o como conflicto, all donde las relaciones de
superioridad o de jerarqua no han aplastado la posibilidad de esa deliberacin y de ese
conflicto. Arendt agrega algo ms:
En nuestro tiempo, si se quiere hablar sobre poltica, debe empezarse por los prejuicios que
todos nosotros, si no somos polticos de profesin, albergamos contra ella. Estos prejuicios, que
nos son comunes a todos, representan por s mismos algo poltico en el sentido ms amplio de
la palabra: no tienen su origen en la arrogancia de los intelectuales ni son debidos al cinismo de
aquellos que han vivido demasiado y han comprendido demasiado poco. No podemos
ignorarlos porque forman parte de nosotros mismos y no podemos acallarlos porque apelan a
realidades innegables y reflejan fielmente la situacin efectiva en la actualidad y sus aspectos
polticos. Pero estos prejuicios no son juicios. Muestran que hemos ido a parar a una situacin
en que polticamente no sabemos o todava no sabemos cmo movernos. El peligro es que
lo poltico desaparezca absolutamente. Pero los prejuicios se anticipan, van demasiado lejos,
confunden con poltica aquello que acabara con la poltica y presentan lo que sera una
catstrofe como si perteneciera a la naturaleza del asunto y fuera, por lo tanto, inevitable (Qu
es la poltica?).
Una caracterstica singular de la poltica en el mundo moderno es la emergencia de los
conceptos de izquierda y derecha como referentes del posicionamiento poltico de los
actores, es decir de sus alineamientos frente a los conflictos especficos que estructuran el
mbito de lo pblico. Esta distincin se ha convertido desde la Revolucin Francesa en un
componente central del discurso poltico. Dicha contraposicin, como seala Norberto
Bobbio, representa un tpico modo de pensar en dadas. No hay disciplina que no est
dominada por alguna dada omnicomprensiva, afirma Bobbio, y si bien en la esfera
poltica, derecha-izquierda no es la nica, al menos se la encuentra por todas partes
(Derecha e Izquierda).
Definir qu es izquierda y qu es derecha es difcil por varios motivos. En primer lugar
porque, como seala Bobbio, el lenguaje poltico es poco riguroso desde el punto de vista
descriptivo, est compuesto de palabras ambiguas y quizs incluso ambivalentes, respecto a
su connotacin de valor y respecto de las distintas cargas emotivas asociadas a sus
trminos. Mal que mal, nuestras opiniones polticas hunden sus races en un estado de
nimo de simpata o de antipata, de atraccin o de aversin, hacia una persona o hacia un
acontecimiento, sentimientos cuya presencia es ineliminable, y se insina en todas las
partes, y si no se percibe siempre es porque intenta esconderse y permanecer escondido a
veces incluso para quien lo manifiesta. Todo ello, desde luego, afecta la precisin
descriptiva del lenguaje. Adicionalmente, seala Bobbio, estos conceptos no son absolutos;
no son conceptos substantivos y ontolgicos que por s solos tengan un significado
preciso. En lugar de ello, son conceptos relativos, debido a que son lugares del espacio
poltico. Por esto, hay que tener claro que derecha e izquierda son dos conceptos
espaciales, que no son conceptos ontolgicos, y que no tienen un contenido determinado,
especfico y constante en el tiempo.
As y todo, Bobbio concluye que dentro de todas las variaciones que en la modernidad hay
de estos trminos, hay un tema que reaparece constantemente: la contraposicin entre una
visin horizontal o igualitaria de la sociedad, y una visin vertical o no igualitaria. Dado
que el primer trmino de esta contraposicin ha mantenido un valor ms constante,
Bobbio se atreve a sugerir que histricamente el binomio gira alrededor del concepto de
izquierda y que sus variaciones estn principalmente de la parte de las distintas
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contraposiciones posibles al principio de igualdad, entendido bien como principio no
igualitario bien como principio jerrquico o autoritario. n ese sentido, como principio
fundador, la igualdad es el nico criterio que resiste al paso del tiempo, a la disolucin que
han sufrido los dems criterios.
Respondiendo a los intentos por dar por acabada la distincin entre izquierdas y derechas
caracterstica del discurso poltico en los 90, Chantal Mouffe critica como ilusorio el
presupuesto que sustentan dicha pretensin: la creencia de que hoy vivimos en una
sociedad que ya no est estructurada por divisiones sociales, ignorando las relaciones de
poder y su rol constitutivo de la sociedad. n lugar de ello, Mouffe afirma que la
especificidad de la democracia moderna consiste en el reconocimiento y la legitimacin
del conflicto, y el rechazo a suprimirlo mediante la imposicin de un orden autoritario. Por
esto, una democracia que funcione bien necesita de la confrontacin entre posiciones
polticas democrticas, y esto requiere de un debate real entre posibles alternativas. Por
esto, el consenso es necesario, pero debe estar acompaado del disenso. Su ausencia no
slo obstruye las dinmicas polticas y dificulta la constitucin de identidades polticas
definidas, sino que tambin genera desafeccin hacia los partidos polticos y desalienta
la participacin en el proceso poltico. Lo que es peor, alienta la canalizacin del
antagonismo por otras vas (Una poltica sin adversarios?). La violencia callejera, la
xenofobia e incluso la delincuencia pueden ser vistas como mecanismos de expresin del
conflicto social que emergen ante la supresin del conflicto poltico.
La distincin entre derecho y poltica
Cualquier observador del proceso jurdico podr notar que el discurso de los actores que
pertenecen a ese mbito, particularmente aquel que se produce en el contexto del ejercicio
de la jurisdiccin pero tambin aquel que se enabola en los procesos de seleccin del
personal judicial, est por lo general caracterizado por un afn casi obsesivo por deslindar
lo jurdico de lo poltico. Los gobiernos afirman celosamente su respeto de la
independencia judicial; los jueces enfatizan pblicamente el carcter estrictamente jurdico,
no poltico, de sus interpretaciones; los abogados y los profesores de derecho suelen hacer
gala de su profesionalismo dando a entender, a menudo, que lo que entienden por tal es su
capacidad de separar sus preferencias polticas de sus concepciones jurdicas.
Por qu es tan importante insistir en esta simultnea diferenciacin e interrelacin? La
respuesta se encuentra en la nocin misma de Estado Democrtico de Derecho. Nuestro
Estado es Democrtico y de Derecho porque crea y mantiene una distincin entre poltica y
derecho. En esta distincin, nuestro modo de organizacin y gobierno encuentra un
fundamento mtico y una narrativa ideolgica.
Por un lado se encuentra el mito de la autonoma del derecho. Por autonoma del derecho
entenderemos aquel estado de cosas en el que la regulacin de la conducta humana es
realizado mediante reglas consideradas distintas de la moral y de las meras costumbres
sociales, elaboradas por una autoridad poltica considerada legtima por los destinatarios de
dicha regulacin, y cuya ejecucin est entregada a rganos jurisdiccionales cuya
independencia del poder poltico est respaldada por la conviccin de que ellos disponen de
un saber especializado consistente en el conocimiento de las reglas a ser aplicadas.
As entendida, la autonoma del derecho es una tesis sobre el derecho que se sustenta en la
existencia de una racionalidad propia y substantiva. Histricamente, esta racionalidad
inmanente ha sido presentada de diversas formas: razn natural, voluntad del legislador,
reconstruccin racional del ordenamiento jurdico, principios constitucionales, juicio de
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proporcionalidad, entre otras. En nuestro ordenamiento positivo, esta idea se expresa, por
ejemplo, en la idea de procedimiento racional y justo (art. 19 N 3, inc. 6), as como en la
idea de la codificacin (art. 63 N 3) como una ordenacin normativa de carcter
sistemtica y comprehensiva. Esta racionalidad le da la capacidad al derecho de ofrecer
respuestas a los conflictos sociales; o dicho ms jurdicamente, la capacidad de conocer de
las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 76).
Para el mito de la autonoma del derecho, esta racionalidad debe ser preservada (art. 19 N
3), y la independencia de las instituciones que la emplean para dar respuestas debe ser
protegida, particularmente respecto de otros poderes pblicos como el Presidente o el
Congreso (art. 76).
Una parte importante de este mito consiste en que involucra una pretensin epistmica.
Esto significa que el mito plantea o supone que la racionalidad inmanente del derecho y las
respuestas que entrega a los conflictos o disputas pueden ser objeto de conocimiento; por
ello pueden ser estudiadas en instituciones especialmente destinadas a tal efecto, las
escuelas de derecho. La experticia obtenida de tal estudio y de la dedicacin exclusiva a su
aplicacin legitima a algunos, los jueces, a ejercer en nombre del Estado la funcin de ste
de resolver conflictos (19 N 3, inc. 5); y a otros, los abogados, a obtener el monopolio de
la comparecencia ante tal espacio de resolucin de conflictos para representar a otros (19
N 3, inc. 2).
Por otro lado se encuentra el mito de la soberana popular. Segn ste, los ciudadanos
interactan entre s comunicndose (19 N 12), reunindose (19 N 13) y asocindose (19
N 15). Mediante este proceso de deliberacin pblica los individuos generan preferencias
colectivas o preferencias sociales, las cuales a su vez, mediante el proceso electoral (art.
18), el proceso legislativo (art. 65) y la accin del Presidente y la Administracin del
Estado (arts. 24 y 38) son transformadas en decisiones vinculantes para todos los
integrantes de la sociedad. En otras palabras, las decisiones colectivas son tomadas
mediante procesos de persuasin, deliberacin, negociacin y votacin donde son
considerados los intereses de todos los integrantes de la comunidad poltica. As es como
Chile se constituye en una repblica democrtica (art. 4).
Desde luego, es discutible que la autonoma del derecho y la soberana popular describan
cabalmente la realidad. El derecho ofrece respuestas incompletas, ambiguas, a veces
incluso contradictorias; y debido a que los operadores jurdicos mismos jueces, abogados,
tratadistas no pueden desprenderse de sus concepciones morales y polticas al momento de
intentar describir el derecho tal como es, la separacin entre derecho y poltica resulta
mucho ms tenue de lo que se esperara. Por su parte, el proceso de traducir las preferencias
sociales en decisiones colectivas est lleno de deficiencias, que van desde la inexistencia de
preferencias sociales claras hasta el desigual acceso a los medios para persuadir a otros,
pasando por las imperfecciones de los diseos electorales y la utilizacin por parte de las
autoridades de su poder pblico para obtener su beneficio individual. Peor an, muchos
ciudadanos viven en enajenados o alienados, incapaces de apropiarse de sus condiciones de
vida y por lo tanto de ser capaces de cambiarlas y mejorarlas.
Frente a estas cualificaciones, cmo calificar la autonoma del derecho y la soberana
popular? Una opcin, siempre disponible en trminos generales o en casos especficos, es
calificarlos de mentiras o autoengaos. Es la estrategia de todos quienes sostienen que el
derecho y el Estado son mecanismos de invisibilizacin de aparente legitimizacin de
estructuras de dominacin radicalmente injustas. Otra posibilidad es entenderlos como
relatos o narrativas que unen a la sociedad y le entregan una idea de su lugar en la historia y
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el mundo, al modo en que ocurra en las sociedades premodernas con los relatos sobre el
origen del mundo y del pueblo en cuestin. Finalmente, tambin podemos entenderlos
como ideales racionales que justifican las instituciones realmente existentes por su cercana
con el ideal, y que al mismo tiempo nos indican en qu direccin avanzar a fin de
perfeccionar las instituciones realmente existentes. La idea de mito, de alguna manera,
alude a estas tres posibilidades. Esta categora parece particularmente pertinente para
describir al derecho, el cual nos promete la posibilidad de administrar nuestros destinos de
manera imparcial.
III. Sociedad y Estado
La distincin entre sociedad y Estado se nos presenta con particularidad claridad en la
siguiente observacin de Antonio Gramsci (1891 1937):
Es posible, por ahora, establecer dos grandes planos superestructurales, aquel que se puede
llamar de la sociedad civil, o sea del conjunto de organismos vulgarmente llamados
privados, y el de la sociedad poltica o Estado y que corresponden a la funcin de
hegemona que el grupo dominante ejerce en toda la sociedad y al de dominio directo o de
mando que se expresan en el Estado y en el gobierno jurdico (Gramsci, 2007, pp. 1518-
1519).
Gramsci efecta esta distincin a efectos de comprender el rol que desempean en esta
ltima esfera, la de la sociedad poltica, los intelectuales puestos al servicio de la clase
dominante. Tales funciones se vinculan a la formacin de hegemona social, esto es del
consenso espontneo que las grandes masas de la poblacin dan a la direccin impuesta a
la vida social por el grupo fundamental dominante, consenso que histricamente nace del
prestigio (y por lo tanto de la confianza) que el grupo dominante deriva de su posicin y de
su funcin en el mundo de la produccin, y el desempeo del gobierno poltico, esto es
del aparato de coercin estatal que asegura legalmente la disciplina de aquellos grupos
que no consienten ni activa ni pasivamente, pero que est preparado para toda la sociedad
en previsin de los momentos de crisis en el comando y en la direccin, casos en que no se
da el consenso espontneo (2007, p. 1519).
Gramsci delinea as tres espacios: la sociedad civil, equivalente al espacio privado; la
sociedad poltica hegemnica, equivalente al espacio pblico no estatal; y la sociedad
poltica propiamente estatal. Todos estos espacios reciben atencin y proteccin por parte
del derecho constitucional: la sociedad civil, fundamentalmente en la forma del derecho de
propiedad y el derecho a la intimidad, reforzados en nuestro texto constitucional mediante
la retrica de la autonoma de los grupos intermedios; la sociedad poltica no estatal,
fundamentalmente en la forma de la libertad de expresin y de asociacin con fines
polticos; y la sociedad poltica estatal, en la forma del tradicional principio de legalidad,
reformulado por nuestro texto constitucional como la sujecin de los rganos del Estado a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
El estudio del derecho como un fenmeno social
El fenmeno social en cuanto tal es materia del estudio de otras reas del conocimiento,
denominadas en conjunto como ciencias sociales. Entre ellas se encuentran la sociologa, la
economa, la antropologa, la historia, la ciencia poltica, la demografa, entre otras.
Una discusin de particular inters para el estudioso del derecho est constituida por la
aparente rivalidad en el estudio del derecho, que es desde luego un hecho o fenmeno
social, entre aquellas disciplinas y la dogmtica jurdica. Es esta ltima coextensiva con la
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nocin de ciencia jurdica? Es posible que la ciencia jurdica se valga de las ciencias
sociales? Y, de ser as, qu clase de ciencia jurdica sera aquella?
Kelsen intent dar una respuesta a estas interrogantes mediante su teora pura del derecho.
En su propuesta metodolgica, la especificidad de la ciencia jurdica est dada por su
carcter de meta-discurso normativo: las aserciones propias de la ciencia jurdica son
aquellas que tienen por objeto la elucidacin de las normas vigentes de un ordenamiento
jurdico. Estas aserciones, al mantenerse dentro de los mrgenes del ser y no del deber ser,
de lo descriptivo y no de lo prescriptivo, le permitan a la teora kelseniana reclamar para s
la condicin de ser una ciencia que pretende, e clusiva y nicamente, distinguir su
objeto; es decir, describir el derecho con e clusin de todo lo que no sea derecho
estrictamente hablando. Con esto, Kelsen obtiene una teora del derecho purificada de toda
ideologa poltica y de todo elemento cientfico-natural. (Kelsen, 1982, p. 9). En otras
palabras, logra dos objetivos; el primero, elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi
completamente abierta o disimuladamente en una argumentacin jurdico-poltica, al
nivel de una autntica ciencia. l segundo, delimitar el conocimiento del derecho
respecto de disciplinas que se ocupan de asuntos que, indudablemente, se encuentran en
estrecha relacin con el derecho, tales como la psicologa, la sociologa, la tica, y la
teora poltica. En resumidas cuentas, hacer del derecho una ciencia, y hacer del derecho
una ciencia distinta de las as llamadas ciencias sociales. Desde esta perspectiva, slo la
teora pura del derecho y, hemos de suponer, la dogmtica jurdica, cuando sea capaz de
depurarse de inspiraciones y propsitos extra-jurdicos sera ciencia jurdica.
Hart nos propone un punto de partida distinto para esta labor. Su propuesta metodolgica
va implcita en su teora del derecho misma, la cual gira en torno a la identificacin del
aspecto interno de las reglas que articula a cada prctica social, y que permite que los
participantes de la prctica social en cuestin formulemos crticas y e igencias frente a la
desviacin presente o amenazada respecto de la norma y que reconozcamos la
legitimidad de tal crtica y de tales exigencias cuando otros nos las formulan (Hart, 1998,
71). Si es que el derecho, en cuanto prctica social, gira en torno a este punto de vista
interno, entonces es posible distinguir un discurso inserto en la prctica social que adopta
las reglas formuladas desde dentro de la prctica social y un discurso que, desde fuera de la
prctica social, versa sobre las reglas formuladas desde dentro de la prctica social y las
transforma en su objeto de estudio. En otras palabras, es posible hablar de la prctica social
tanto desde dentro como desde fuera de la misma. As, la teora hartiana permite
fundamentar la especificidad de la ciencia jurdica en su autonoma respecto de la prctica
jurdica. Desde esta perspectiva, el recurso a las ciencias sociales a la sociologa del
derecho, al anlisis econmico del derecho, a la historia de las instituciones y la
antropologa jurdica, entre otras fortalece a la ciencia jurdica en su comprensin
externalista de la prctica jurdica como fenmeno social.
En otras palabras, a partir de Hart llegamos a la conclusin de que para constituirse en
ciencia la ciencia jurdica no necesita distinguirse de otras ciencias sociales: para
constituirse en ciencia, la ciencia jurdica necesita distinguirse de la prctica jurdica. O
tambin: la autonoma de la ciencia del derecho no se conquista a costa de la moral ni de la
poltica, como pareca creer Kelsen, sino que la autonoma de la ciencia del derecho se
conquista a costa de la prctica del derecho. No es el jurista catlico, comunista, o
anarquista el que queda fuera de los mrgenes de la ciencia jurdica, sino el jurista que
permanece estancado en la prctica jurdica. Es ste el que no es capaz de alcanzar la
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distancia, la pureza metodolgica necesaria para estudiar cientficamente a la prctica
jurdica.
El Estado y sus elementos
Existen numerosos puntos de vista desde los cuales se puede analizar al Estado. Aqu
examinaremos tres de ellos, el sociolgico, el histrico y el jurdico, para a continuacin
considerar separadamente los elementos que comnmente se estiman como integrales al
concepto de Estado.
Desde un punto de vista sociolgico, el fenmeno ms relevante con el que es asociado el
Estado es el de la violencia. En este sentido, lo que caracteriza al Estado frente a los
individuos es la amenaza del uso de la violencia que ste representa, para obligar a los
individuos a realizar acciones que no necesariamente estn motivadas autnomamente.
Dicha amenaza est respaldada por la posesin de unos medios para realizar la violencia
con la que se amenaza, de forma tal que sta se presenta como irresistible. Ello explica que
el Estado usualmente tenga el monopolio de la producc