JOSÉ VILANOV A

1---- ESEGUNDA EDICION ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROT

CAPÍTULO VIIILAS FUENTES DEL DERECHO

a) Planteo general

El problema general que tenemos que abordar en este capí-tulo es el de la existencia y manifestación de normas generalesque sirven de fundamento a los fallos (o, en general, para decidirlos casos individuales) .

Este tema de las fuentes está ampliamente debatido y puededecirse que sobre él no hay aún acuerdo definitivo. Por estacircunstancia tenemos que ver de qué manera -Ia filosofía delderecho nos ayuda a resolverlo,

Al hablarse de "fuentes" del derecho se parte, desde el mis-mo comienzo, de una expresión equívoca: "fuente" es a la vezorigen, causa o nacimiento, y también manifestación o exteriori-zación de algo preexistente. De este modo se definieron las fuen-tes del derecho como aquello que daba origen o nacimiento alderecho) o como las formas de manifestación o exteriorizacióndel mismo.

Nosotros adelantamos que la correcta investigación del temadebe hacerse presentando un acto mediante el cual se trate dedeterminar el sentido jurídico de la conducta, por ejemplo' unasentencia judicial, un dictamen del fiscal, un escrito de los liti-gantes,etc., y destacar en él qué es 10 que, en última instancia,se invoca como derecho aplicable. En otros términos el tema delas "fuentes" del derecho es el de la determinación de normasgenerales (cómo determinarlas, cómo fundamentar esa determina-ción, a dónde nos dirigimos para encontrarlas) para fundamentaren ellas los fallos o, en general, para asignarle sentido jurídicoa los casos individuales 1.

1 Cabe advertir una diferencia que radica en la concepción del fenó-meno "derecho". La doctrina tradicional, que identifica el derecho con

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Analizaremos la concepción de la doctrina clásica sobre estetema partiendo del pensamiento de Savigny, puesto que fue coneste autor con quien primero recibe un tratamiento sistemático.

Ahora resulta que, siendo el tema de las fuentes el del naci-miento del derecho general, y dado que el derecho general "viveen la conciencia común del pueblo" --está dado concomitante-mente con la vida de los pueblos o comunidades-, el problemade las fuentes aparece como insoluble. Ante cada situación jurí-dica vamos a tener que siempre va a haber un derecho generalpreexistente y que la comprende. Como el derecho vive en unaforma oscura y subterránea en 10 que Savigny denominó "el espi-ritu del pueblo", siempre va a preexistir a su formulación escritao a cualquier situación jurídica particular. Lo único que puededecirse es que los magistrados extraen el derecho del espíritu delpueblo en un momento determinado a fin de solucionar o reglarexpresamente un conflicto o una situación particular. Pero esederecho preexistente no puede verse como emanado de una fuen-te determinada ya que es tan antiguo como la comunidad misma.

Que el derecho preexiste a su formulación escrita se puedever con toda nitidez en el Derecho Romano que fue el derechopretoriano, es decir la obra de los pretores, quienes, interpretan-do el "espíritu del pueblo", solucionaban los casos que <se lessometían. Luego Justiniano realizó la codificación de todo esederecho, pero esta codificación no hizo sino sistematizar de algu-na manera la tarea que ya habían realizado los pretores. Todavíase encontraba, por cierto, la ley. Pero las "mores maiorum", lacostumbre, precedió a la fuente legal, que recién se afirmó con laLey de las XII Tablas.

La tesis de Savigny es profunda: en virtud de ella quedasuperada la pretensión de ver en la ley la única fuente de~ de-recho. Además, en aplicaciones concretas ha demostrado CIertafecundidad. Tomemos el caso de la costumbre: <sepretende que lacostumbre o norma consuetudinaria- es la regla que emerge dela repetición de los actos de conducta, pero -dice Savigny-esto es confundir las causas con el efecto, la situación real es lainversa: se repiten algunos actos de conducta porque hay unanorma general o un sentimiento de obligatoriedad que vive en elespíritu del pueblo y que impone esa repetición. Si bien es ciertoque el sustrato de la costumbre radica en la repetición de actos. deconducta, esa repetición es un "sustrato" porque hay un sentidoque viene plasmado con ella.

Pero, no obstante <suprofundidad, las ideas de Savigny me-recen alguna crítica. Por lo pronto ese "espíritu del pueblo" en

1) La tesis de Savigny.

Savigny fue el primero en calar hondo en este tema y, aun-que su tesis ya no resulte satisfactoria, debemos examinarla afin de comprender la evolución sufrida por la doctrina.

El denominó "fuentes jurídicas las causas de nacimientodel Derecho general, o sea tanto de las instituciones jurídicas co-mo de las reglas jurídicas", e hizo, a la vez, una doble distinciónentre Derecho general y Derecho particular, por un lado y De-recho como realidad y Derecho como norma por el otro. Com-binando ambas distinciones tenemos el siguiente cuadro:

Derecho comorealidad

'Derecho comonorma

Derecho general InstituciónjurídicaRelaciónjurídica

Regla(norma general)

Sentencia(norma individual)

Derecho particular

El derecho, que está en la historia, en la vida de los pueblos,puede aparecer vagamente incorporado como realidad en unainstitución o puede estar formulado con claridad en una norma.Con respecto al derecho particular tenemos que puede aparecercomo relación jurídica entre distintas partes (la cual constituyeel derecho como realidad con la cual se encuentra el juez o eljurista) o bien como una sentencia judicial que, como normaindividual, resuelve el conflicto planteado.

las normas, habla de "fuentes del derecho" tematizando, con mayor omenor acierto, las fuentes de las normas generales aplicables, así se hablade la costumbre, la jurisprudencia, la ley y la doctrina. Pero en la con-cepción egológica, si bien se mantiene el título Fuentes del derecho, enla medida en que al derecho se lo encuentra en la conducta, la expresióndeja de ser acertada, debiendo reemplazarse por "fuentes de las normasgenerales que asignan sentido jurídico a la conducta" u otra similar.

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el cual se asienta su concepción, es algo vago y confuso, no estábien determinado en qué consiste. Además, que las fuentes d ~lderecho sean la manifestación del derecho subterráneo que pre-existe en el "espíritu del pueblo" es algo aceptable en referenciaa la costumbre y la jurisprudencia, pero ya con respecto a laley esa respuesta no es tan satisfactoria. Si bien algo de 10 queél quiere decir es cierto, en el sentido de que un legislador nopuede sancionar una ley en una forma totalmente arbitraria,puesto que si ésta choca en forma abierta y desembozada con elsentimiento colectivo no alcanzará nunca a tener vigencia, se leescapa totalmente el importante papel que juega la ley con suefectiva posibilidad de modificar el derecho dentro de límites ra-zonables. Y esta modificación, en ciertos ámbitos, puede ser to-tal. Así vemos que en una comunidad donde se conducen losvehículos por la izquierda, de un día para otro, y por virtud deuna norma legislada se empieza a conducir por la derecha, o có-mo, en materia de impuestos, el papel de la leyes innegable. Nohay duda alguna de que cuando se desea modificar el derechocon cierta rapidez se debe acudir necesariamente a las leyes. Másaún, hay ciertos ámbitos del derecho en los cuales no se puedeprescindir de la legislación.

No obstante la crítica expuesta, debemos destacar el aportede Savigny al enseñar que hay otras fuentes además de la ley.y que tienen iguales títulos que ella. Así como su importanteobservación de que no podemos quedamos solamente con elderecho como regla o norma, sino que debemos advertir que co-mo el derecho es una realidad de conducta va a haber tambiénun problema de realidad en el tema de las fuentes. En los erroresde Savigny pesan la oscuridad de "el espíritu del pueblo" y,10 que es más grave, su equivocación respecto del papel de la ley.

fuente del derecho puede ser cuestionado. Cabe advertir tambiénque, si bien la costumbre conserva teóricamente el papel defuente del derecho con iguales títulos que la ley, en la prácticava quedando relegada a un segundo plano en virtud del inmensoavance de la legislación en todos los órdenes. En el ámbito delderecho internacional público todavía conserva un papel impor-tante, pero en las distintas ramas del derecho a medida que selegisla cada vez más el ámbito de aplicación de la costumbre seva reduciendo. Finalmente nos encontramos con casos en loscuales la ley pretende despojar a la costumbre de su carácterde fuente de derecho, como es el caso del artículo 17 de nuestroCódigo Civil, el cual era extremadamente ortodoxo antes de lareciente reforma al decir que "las leyes no pueden ser derogadasen todo o en parte sino por otras leyes. El uso. la costumbre opráctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se re-fieren a ellos".

Parte de la doctrina, siguiendo la vía racionali-sta del [us-positivismo, terminó por negar el tema mismo de las fuentes delderecho. Uno de los más destacados expositores de esta concep-ción fue Kelsen, él dice: desde el momento en que toda normadebe ser creada de acuerdo con el procedimiento y el contenidoprevisto por una norma superior, resulta que es esa norma supe-rior la que funciona como fundamento de validez o "fuente"de la norma inferior. Este razonamiento, aparentemente correcto,es falaz porque escamotea el verdadero problema detrás de unafalsa solución. Pues por otro lado, el mismo Kelsen reconoce quehay dos formas o modos de producción de normas generales: lalegislación y la costumbre, y con ello el problema que intentó sa-car por la puerta se le ha reintroducido por la ventana, porqueobviamente las normas creadas por la costumbre no se fundano no provienen -por definición- de una norma legal superior.

Realmente el problema no consiste en determinar si unanorma se funda o no en otra superior, sino en cómo apareceesa norma superior. A su vez, si se nos dijera que aparece porqueha sido dictada por un órgano autorizado estaríamos ante unaley, y si aparece sin haber sido dictada estaríamos frente a lacostumbre. Pero en ambos casos falta lo más importante, queconsiste en mostrar qué es 10 que tienen en común para ser ambasfuentes del derecho y qué es 10 que tienen de distinto para noconfundirse, y en esto consiste el verdadero problema d- las

2) Desvío posterior de la doctrina.

La doctrina posterior a Savigny, haciéndose eco de las de-ficiencias señaladas, entró en una disputa sobre el tema que oscu-reció o dejó de lado los valiosos aportes del insigne profesoralemán.

Aparte de ello se advirtió que entre las distintas fuentes delderecho hay algunas con mayor jerarquía que otras. Así se des-tacó que la doctrina y la jurisprudencia están sometidas o subor-dinadas a la ley, e incluso hoy el papel de la doctrina como

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fuentes del derecho del cual la filosofía jurídica debe hacersecargo.

Téngase presente que desde el momento en que se define alas fuentes como "causa" u "origen" el tema pierde precisión yse amplía de tal modo que se inmiscuye en él la investigaciónsociológica sobre las fuentes. Por ejemplo si pregunto cuál esla "causa" de tal ley, puede contestarse que "la mayoría liberalen el parlamento" es la "causa" que llevó a su sanción, a su vezla "causa" de esta mayoría liberal puede ser una elección recien-te, y la causa de esta elección un golpe de estado anterior, etc.De este modo han aparecido doctrinas puramente sociológicasy pluralistas sobre las fuentes, doctrinas a las que se les escapael verdadero problema por partir en busca de una relación causal.

Esta caracterización de fuentes formales y materiales, a pe-sar de parecer muy clara, ofrece dificultades insalvables. La fuen-te formal se ve con nitidez en el caso de las leyes, las cualestienen un procedimiento específico para ser sancionadas, se des-dibuja algo con la jurisprudencia, pero aparece francamente os-cura en el caso de la costumbre y la doctrina. Por ello esta dis-tinción, a pesar de sus esfuerzos, no ha sacado de la confusióninicial.

b) Replanteo egológico

3) Fuentes "formales" y "materiales".Frente a la pluralidad de "causas" u "orígenes" que se pue-

den señalar COI1)O fuentes del derecho por vía de las doctrinaspluralistas o sociológicas, la doctrina retoma un sentido más pre-ciso del tema haciendo una distinción entre fuentes "formales"y "materiales". Así las fuentes materiales sería todo aquello quecontribuve a determinar el contenido concreto de las normasjurídicas: por ejemplo una convicción religiosa, la plataformapolítica de un partido mayoritario, una doctrina filosófica, uninterés que logra imponerse, etc. Todas esas "causas" sociológi-cas por las cuales las normas en determinada comunidad tienencierto contenido concreto, todas estas "fuentes materiales" paraadvenir derecho aplicable es necesario que pasen por el moldeque imponen las "fuentes formales". No basta con que sean me-ras fuentes materiales, sino que deben adquirir la forma de lasfuentes formales.

Fuentes formales son aquellos hechos o actos a los cualesse les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídi-cas. Así él procedimiento formal establecido para que el Con-greso sancione una ley, hace de las leyes fuentes formales. Deeste modo tenemos que una fuente material que sostiene, porejemplo, que el propietario no puede ya degradar o destruir lacosa en virtud de la "función social de la propiedad", todavíaesa concepción no alcanza la jerarquía de "derecho aplicable"hasta que no pasa por el procedimiento formal que la conviertaen una norma.

1) Exigencia de objetividad en la asignaciónde sentidos jurídicos.

El planteo egológico 10 comenzó Cossio señalando que lasfuentes del derecho, ya sean materiales o formales, son invocadasen las sentencias para dotar a éstas de fuerza de convicción.En esa fuerza de convicción de las sentencias reside -para Co-ssio-- el campo privilegiado donde se decide el tema de la verdadjurídica, y de ahí la importancia filosófica del tema de las fuen-tes del derecho. La fuerza de convicción de las sentencias vienedada, simultáneamente, por la ausencia de "contradicción (en)el empleo de la ley que se aplica al caso para subsumirlo" y porproceder "de acuerdo con las valoraciones jurídicas vigentes".El primer requisito nos brinda el criterio lógico de verdad jurídi-ca que nos permite determinar que no hay verdad -criterionegativo de verdad-, que la sentencia carece de fuerza de con-vicción, cuando la solución que ella da al caso se sale del marcode posibilidades determinado por la norma superior. Este es elcriterio lógico de la verdad jurídica y por ello la norma superiores para Cossio fuente formal. El segundo requisito es expresióndel criterio axiolágico de verdad jurídica que permite señalar,dentro de las diversas posibilidades contenidas en el marco ló-gico de las normas generales, aquella que constituye la mejorposibilidad, dotando así de fuerza de convicción a la sentencia.Este es el criterio positivo de verdad.

De modo que, finalmente, para Cossio la norma es fuenteformal y el valor fuente material.

Pero con todo lo que tiene de esc1arecedora la indagaciónde Cossio sobre la fuerza de convicción de la sentencia y la nor-

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ma y el valor como criterios para la misma. ella nos aparta-según nuestro parecer- del tema de las fuentes porque, cornoveremos en lo que sigue, la invocación de las fuentes que se haceen la sentencia consiste en su invocación como "derecho apli-cable" al caso, es decir, como derecho vigente o existente en lacomunidad.

Por haber concentrado su atención en el análisis de la expe-riencia jurídica (a través del caso ejemplar de la sentencia) yno haber reparado lo suficiente en la conexión del tema de lasfuentes con el de la vigencia o existencia del derecho, tampocoCossio puede decimos qué tienen de común y qué de diverso lasdistintas fuentes, a saber por lo menos las dos más importantese indiscutibles: la ley y la costumbre.

Nosotros vamos a retomar el tema tomando como puntode partida la primera idea de Cossio. Para ello lo formulamosen la forma siguiente: fuentes son 10· que es invocado comoderecho aplicable ya sea por el juez al dictar una sentencia, yasea por las partes en su intento de convencer al juez de cómodebe ser la sentencia que debe dictar. Las fuentes aparecen asíen las sentencias cuando llega el momento de decidir cuál es elderecho a aplicar: o bien se aplica la ley, y/o se 'aplica una cos-tumbre, y/o se aplica una jurisprudencia, y/o se aplica una doc-trina. Y esta conclusión, a la cual arribamos no arbitrariamentesino siguiendo nuestro hilo conductor anunciado al principio(fuente es lo invocado en la sentencia como derecho aplicable) 2,

nos sirve de base sólida para investigar qué es !o que estas fuen-tes tienen en 'común -que las hace ser fuentes- y qué tienende distinto -que las hace no confundirse.

Para proseguir nos hacemos la siguiente pregunta metódica:?por qué ~l juez invoca una fuente como derecho aplicable? ElJuez, a quien se le somete un conflicto, tiene que terminar sutarea de comprensión de los hechos de conducta que constituyensu caso mediante una norma individual (la sentencia). El seavoca a la comprensión de un sustrato de conducta y debe re-

matar su tarea asignándole un sentido jurídico mediante la sen-tencia. El sentido del caso es recreado por el juez con una nor-ma individual. Pero este asignar un sentido jurídico, este recrearel sentido del caso, no es un acto arbitrario o caprichoso: el juezdebe dar no un sentido cualquiera, sino un sentido objetivo. Elsentido que él asigne debe valer como sentido jurídico del casono sólo para él sino también para la comunidad de la cual élforma parte. Y en este "valer para la comunidad" está la obje-tividad que se le exige a su tarea.

Esta exigencia de objetividad, o sea de que el sentido asig-nado no sea arbitrario o caprichoso, funciona como fundamentode la teoría de la arbitrariedad elaborada por nuestra CorteSuprema a través de sus fallos. Ustedes saben que el recurso ex-traordinario no se abre para las cuestiones "no federales" yaque los artículos 14 y 15 de la ley 48 excluyen del conocimientode la Corte Suprema, en instancia extraordinaria, la aplicaciónde los códigos de fondo, de las leyes locales y la apreciación de loshechos de la causa. No obstante la Corte, en su doctrina de laarbitrariedad, ha venido a decir más o menos 10 siguiente: lassentencias de los jueces tienen que ser la aplicación razonada de!derecho vigente, si no 10 son y se basan en el exclusivo arbitriode los jueces dejan de ser sentencias por ser arbitrarias. Y enestos casos ha conocido en causas no federales 3. Expresado estocon otros términos quiere decir: si al juez se le ocurre darle alcaso un sentido carente de toda objetividad su sentencia es revi-sable por ser arbitraria.

2) La exigencia de objetividad comporta la exigencia de con-ceptuación. El caso como lo individual desde el punto devista general.

La exigencia de objetividad que hemos visto en el, puntoprecedente, tiene un apoyo doble: lógico y axiológico. La obje-

2 Debemos señalar que, si bien tomamos como hilo conductor la sen-tencia y lo enunciado en ella, lo hacemos por la claridad y nitidez quepresenta al efecto de nuestro estudio, pero podríamos haber tomado cual-quier .~cto de asignación de sentido jurídico, como por ejemplo la deter-nunacion que hacen las partes cuando espontáneamente cumplen susobligaciones.

3 " ... existe un supuesto en que cabe el recurso extraordinario res-pecto de sentencias que versan sobre cuestiones no federales. Es el casode que tales sentencias fuesen arbitrarias o, como también se ha dicho,insostenibles, carentes de todo fundamento legal y basadas sólo en la vo-luntad de los jueces". E. Ymaz, en Arbitrariedad y recurso extraordinario(La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Arayú, 1954). Ver tambiénGenaro R. Carrió, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abele-do-Perrot, Buenos Aires, 1967.

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Examinemos esto en un ejemplo: tomemos para ello la ins-titución consuetudinaria de la monarquía hereditaria. Decimosque esta institución "vive en el espíritu del pueblo" de los paísesmonárquicos, y ello es así porque desde un tiempo inmemorial elhijo mayor del rey lo sucede en el trono en el caso de abdicacióno muerte. Esta institución se evidencia en una serie de casos quetienen entre sí muchísimos elementos diferentes y algunos comu-nes. El primer rey fue autoritario, rubio y generoso; el segundofue débil de carácter, morocho y egoísta; el tercero era jorobadoe intrigante, etc. La serie de reyes presenta, de este modo, unsin fin de diferencias que se consideran no relevantes al efectode la institución que analizamos, pero además de esas diferen-cias tienen algo en común que es 10 relevante para definir lamonarquía hereditaria: todos ellos fueron hijos primogénitos delrey anterior y sucedieron a sus padres en caso de abdicación omuerte. Esto quiere decir que cada uno de los casos examinadostiene como circunstancia relevante solamente aquellos caracteresque los configuran como "casos" de una regla general (en nues-tro ejemplo la regla que institucionaliza la monarquía heredita-ria), regla que puede ser legislada o consuetudinaria.

Esto mismo se ve en los "casos" jurídicos. ¿Qué tienen d~común el hecho de conducta de un profesional, argentino, padrede familia y católico que le quita la vida a un semejante, y el deun obrero, italiano, soltero y judío que ha hecho 10 mismo? Bue-no, la respuesta está ya implícita en la pregunta: para caracteri-zar el "caso" del homicidio tomamos como relevante el hechode conducta de haberle quitado la vida a otro y descartamos porno ser relevantes, todas las diferencias señaladas. Dos aconteci-mientos diferentes, que siempre van a ser desiguales en muchosaspectos, Se configuran ambos como "casos" cuando tienen al-gunas notas comunes que son consideradas relevantes por ser laconcreción fáctica del hecho de conducta previsto en una normageneral.

y es esa norma general la que confiere sentido al hecho deconducta considerado "caso". Son los sentidos generales los que

tividad, o fuerza de convicción, de la sentencia viene dada porla adecuación de la valoración que ella siempre implica con lasvaloraciones vigentes en la comunidad y por la adecuada con-ceptuación que se haga del caso utilizando para ello las normasjurídicas.

Claro está que ambos elementos, el lógico y el axiológico,están imbricados porque toda norma general (legal, consuetudi-naria, etc.) implica siempre un contenido valorativo. Las nor-mas concretas no son puros conceptos vacíos sino, por el contra-rio, sus contenidos dogmáticos expresan siempre una cierta va-loración. Pero no nos vamos a detener en este aspecto sino que,sin olvidar esta aclaración, tenemos que examinar el tema de laconceptuación que el juez hace del caso.

Al juez se le presentan una serie de hechos que integranuna acción. Sabemos ya que la acción se comprende por su sen-tido unitario; por ello el juez asignará, recreando el sentido dela acción, un sentido jurídico a los hechos que se le someten a suconocimiento. Pero nos preguntamos ahora: ¿qué es lo que haceque una serie de hechos configuren un "caso"? Porque el "caso"se define o caracteriza por ciertas y determinadas notas especí-ficas, mientras que los hechos de conducta presentan una infini-dad de aspectos, importantes o no, que los hace ser "únicos". Larespuesta es que los hechos individuales serán "casos" cuandosean vistos como la expresión fáctica de los hechos previstos enuna norma general. Los hechos individuales son "casos" cuandose los observa desde el punto de vista de 10 general 4.

4 En otros términos: puesto que la intuición que cada uno -y eljuez- pueda tener de un hecho cualquiera es como toda intuición incomu-nicable e incompatible, siendo la objetividad -<x>mo hemos visto prece-dentemente--- la intersubjetividad trascendental, el juez debe procedera conceptualizar para comunicar a los demás su comprensión del caso.Debe mostrar los hechos ocurridos y la acción que proyecta (condenao absolución) como caso particular de un concepto o norma general. Asílos demás podrán compartir --o no- su comprensión del caso. Y tambiéndentro del concepto o marco normativo encontrado debe mostrar la valora-ción que ha hecho para elegir una de las posibilidades que el marco lebrindaba (cosa que, naturalmente, implica el rechazo de todas las demás),como caso de una valoración general que debe imponerse espontánea-mente al sentimiento de justicia de los demás toda vez que las mismas cir-cunstancias relevantes estén en juego. Para realizar esto el juez debe habercaptado adecuadamente cuáles son las circunstancias verdaderamente rele-

vantes de los hechos cuyo juzgamiento le ha sido sometido como paraconfigurar un "caso" axiológico, caso que en este mismo momento -ypor obra de ese juez- recibe conceptuación y deviene un "caso" nor-mativo, como se ve en la sentencia que sienta un precedente.

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nos permiten referirnos a ciertos hechos como a "casos" concre-tos de esos sentidos. Y son esos sentidos jurídicos generales losque nos permiten así conceptualizar jurídicamente fa conducta.

3) Las fuentes como hechos que denotan la aceptacióncomunitaria de sentidos jurídicos.Hemos llegado, a través del razonamiento seguido, a un

problema aparentemente insoluble: debemos mostrar la existen-cia de un sentido general. ¿Cómo mostramos o señalamos esa exis-tencia? Los sentidos no se ven con los ojos de la cara ni seofrecen a la percepción sensible. Ello no obstante debemos po-der mostrarlos de alguna manera. Este es el tema específico delas fuentes, porque las fuentes son aquellos hechos que denotanla aceptación comunitaria de un sentido general. Mostramos unsentido general señalando un hecho que sí se ve con los ojos dela cara y que está en el tiempo y el espacio, hecho que de por sipone de manifiesto la existencia de un sentido.

Las fuentes del derecho, ya se llamen ley, jurisprudencia,costumbre, doctrina o como fuere, son aquellos hechos en loscuales se apoya el juez --o todo aquel que quiera asignar sen-tido jurídico a una conducta- para señalar que hay un sentidogeneral existente en la comunidad. El texto de una ley, la repe-tición de cierta conducta, la reiteración de una solución judicialo una opinión doctrinaria, son hechos -y como tales perfecta-mente perceptibles y señalables- de los que se puede inferirla existencia de un sentido general aceptado comunitariamente.Pero no se piense que nos limitamos a esos cuatro hechos seña-lados: no, todo hecho invocado para mostrar un sentido generales también "fuente" del derecho con iguales títulos y méritos.

Todavía tenemos que agregar que como el hecho que mani-fiesta el sentido' invocado debe ser reactualizado al dictarse elfallo - al asignarse un sentido jurídico- para hacer esa reac-tualización se recurre a una "fuente de conocimiento". Es decir.si tenemos que referirnos al hecho de la sanción de una ley, porejemplo el Código Civil, como esa sanción ocurrió en 1869 osea en un pasado ya remoto que no resulta hoy reactualizable,para hacerlo recurrimos a un hecho concreto que tenemos Il ma-no: el ejemplar del Código Civil que está sobre el escritorio.Cuando llega el momento de fallar, el juez tiene bien a manoun hecho que le denota la existencia de un sentido objetivo, ese

LAS FUENTES DEL DERECHO

hecho, o bien es el ejemplar del Código, o son los repertorios deJurisprudencia, o son los tratados doctrinarios, o las recopilacio-nes de usos y costumbres, o cualquier otra "fuente de conocimien-to". Estos hechos son una forma de entenderse que tienen loshombres: todos estamos de acuerdo en que hay un sentido gene-ral que emana del ejemplar del Código Civil que hay en nuestrabiblioteca, y en base a él nos manejamos y entendemos.

4) Sentidos jurídicos no precisados en normas: valores o idea-les y fuentes "materiales" (Estandares valorativos, "fines" J

etc.) .

Si bien toda norma general, implica siempre un contenidoaxiológico, un valor, no todos los valores tienen expresión nor-mativa. Por ello resulta que hay sentidos jurídicos no precisadosen normas. Estos son aquellas valoraciones vigentes tales comolos ideales compartidos por una comunidad, sus patrones de con-ducta, etc. En estas valoraciones no hay una descripción de laconducta 10 suficientemente precisa como para que haya una im-putación normativa de antecedente a consecuente 5. En estos ca-sos estamos frente a "medio" sentido, porque el sentido generalno tiene aún su formulación completa.

Tomemos un ejemplo: el principio de que todos los hom-bres son iguales ante la ley, expresa, sin duda, una valoraciónvigente. Pero ¿qué quiere decir este principio? No hay en él unadescripción de conducta concreta como antecedente ni una des-cripción de conducta como consecuente, cosa que sucede en todanorma. La valoración que expresa el principio mencionado noha de alcanzar la jerarquía de ser un sentido general apto paraconceptualizar un "caso" hasta que no se plasme en una norma,ya sea ésta legislada o consuetudinaria, general o individual. Lomismo sucede con el principio que expresa que los trabajadorestienen derecho a una existencia digna. ¿Qué es una existencia"digna"? No se sabe bien si implica el derecho a una vivienda

5 Como hemos visto en el capítulo IV, toda norma debe contenernecesariamente una descripción de hechos (situación) y la afirmación deque cierta conducta debe ser, encontrándose estas dos expresiones (ató-micas) vinculadas entre sí en la forma de un bicondicional. La meraafirmación de que algo debe ser no constituye una norma sino, a losumo, una valoración.

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propia, a ciertos servicios sanitarios elementales, a una educa-ción universitaria, a por 10 menos un viaje a Europa en la vida,o a un alimento con cierta cantidad mínima de proteínas.

Cada vez que para fundar la objetividad del sentido delcaso individual se acude a una de estas valoraciones de tipo ge-neral no concretadas en una formulación normativa estamos fren-te a una valoración. Y como la valoración no la pone el juez enforma arbitraria o caprichosa, sino que tiene que buscar la valo-ración objetiva que esté dada y sea vigente en la comunidad, res-pecto de ellas también hay "fuentes". Y en este caso hablamosde fuentes exclusivamente "materiales". En otros términos: cuan-do se señala la existencia de una valoración no concretada enuna norma general y se buscan hechos para mostrar que esa va-loración está vigente en la comunidad, esos hechos son "fuentesexclusivamente materiales".

último tenemos que la doctrina se expresa conceptualmente, porlo que es una fuente "formal".

Cabe advertir que como todo sentido jurídico expresa siem-pre un valor no hay fuentes puramente formales, es decir purasnormas carentes de contenido axiológico. Por ello es más ade-cuado hablar de fuentes materiales y fuentes formal-materiales.En ambas hay un contenido axiológico, pero en una de ellas ade-más de ese contenido axiológico hay un concepto general, es de-cir una norma general que determina que dados ciertos hechosdeben ser ciertas consecuencias.

Prescindimos por el momento del hecho de que esta normageneral puede ser más o menos obligatoria -tema que veremosa continuación- y destacamos que esta descripción de hechosantecedentes y hechos consecuencias como debiendo ser puedeser más o menos precisa o borrosa o vaga, 10 que da cuenta dela necesaria complicación de valor (sentido más o menos vago)y norma (sentido más preciso). Por otro lado el tema se conectaobviamente con el de la interpretación, cosa que destaca la estre-chez de la concepción que ve en la tarea de interpretar una"pura interpretación de la ley", ya que ésta es la fuente formalpor expresiones verbales. Finalmente también queda de relievela estrechez del enfoque de todas aquellas escuelas que pretendenacceder al derecho únicamente a través del análisis de las expre-siones o enunciados (normativos).

5) Norma general y fuente formal.

Lo visto precedentemente nos ha llevado ya a distinguir en-tre fuentes formales y fuentes materiales, pero fundando la dis-tinción desde la perspectiva egológica. Vamos a hacer explícito 10que adelantáramos en el punto anterior.

Sabemos ya que "fuentes" son aquellos hechos que denotanla existencia de un sentido general. Sabemos también que lossentidos generales siempre expresan un contenido axiológico, unvalor. Ahora, cuando esos hechos denotan un sentido axiológicono expresado normativamente, estamos frente a una fuente ex-clusivamente material. En cambio, cuando esos hechos denotanun sentido general que tiene expresión normativa, estamos frentea una fuente "formal". Claro está que la formulación normativabien puede no ser expresada, como en el caso de la costumbre,en la cual el "núcleo" de la repetición de los hechos de conduc-ta perfila la norma. En la ley, en cambio, el sentido normativoestá expreso por las palabras del legislador. En la jurisprudenciahay una doble serie de identidades: por un lado la repetición delos hechos sometidos a los jueces, y por el otro la repetición delas soluciones dadas por los jueces a esos casos Por ello la nor-ma jurisprudencial participa un poco de los caracteres de la nor-ma consuetudinaria (repetición de hechos de conducta) y de losde la norma legislada (expresión conceptual de la norma). Por

6) Obligatoriedad de las fuentes.

Este es un tema importante que fue confundido con el delas fuentes del derecho, confusión que impidió que se lo exami-nara detenidamente y que llevó al tema de las fuentes cierta os-curidad. La obligatoriedad es una cualidad o carácter de algu-na fuente, pero no es de ningún modo algo que la haga 'ser o noser fuente del derecho. No podemos reservar la palabra "fuen-te" para aquellas fuentes que son obligatorias porque, comohemos visto, fuentes son todos aquellos hechos que evidenciansentidos generales. Pero, aun si quisiéramos hacerlo nos encon-traríamos con dos dificultades insalvables: la primera consisteen que las fuentes no obligatorias funcionan como efectivasfuentes en la vida cotidiana, en el cumplimiento espontáneo delderecho; la segunda consiste en que la obligatoriedad no es ea-

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rácter que puede determinarse tajantemente, no puede seña-larse en forma absoluta cuál es la fuente obligatoria y cuálno 10 es.

Dentro de este tema tenemos que dejar bien claro que nohay ninguna fuente absolutamente obligatoria. ni siquiera laley. De hecho el juez puede fallar de acuerdo o contra la ley,esto lo hemos visto al examinar las sentencias contra legem y lanorma de habilitación en el Capítulo V. La ley tiene cierto gradode preponderancia en cuanto a la obligatoriedad por la circuns-tancia de que el juez obtiene su calidad de tal al menos en elmundo contemporáneo de una norma expresa (ley en sentidolato) por ello su sujeción a la leyes mayor. pero ello no hacede ningún modo que la ley sea absolutamente obligatoria.

La jurisprudencia no goza, entre nosotros, de la misma obli-gatoriedad que la ley, puesto que un juez puede alzarse contrauna jurisprudencia con menor esfuerzo y menos argumentos quelos que necesita para alzarse contra una ley. Pero a pesar de ellola jurisprudencia tiene cierto grado de obligatoriedad. A un juez,para contradecir una jurisprudencia sentada y firme, no le bastacon invocar su mera condición de juez, debe poner en crisis yrebatir los fundamentos en los cuales se apoya la jurisprudenciaque desea dejar de lado. Y esto no siempre es fácil, al punto deque en la vida de los tribunales las jurisprudencias sentadas yfirmes se viven como obligatorias.

Las normas consuetudinarias, recibidas en las cortes, sontan obligatorias como la ley, aunque ésta tenga cierta prepon-derancia sobre la costumbre en caso de conflicto, salvo el poderinescapable de la desuetudo.

La doctrina no tiene ningún grado de obligatoriedad. Eljuez la utiliza para fundar la solución que da al caso y deja com-pletamente de lado la doctrina que no le sirve a ese efecto. Dela multiplicidad de opiniones él elige las que quiere y silencialas que no le sirven sin sujeción alguna. Más aún, a veces consig-na la discrepancia con talo cual autor sin que ello le cause ma-yor preocupación.

e) La costumbre y la ley 6

1) La costumbre: su papel fundamental 7.

La costumbre es repetición de ciertos hechos de conducta.En esta repetición está implícito el sentido general normativoque es la norma consuetudinaria.

Tanto en la costumbre como en los usos sociales hay repe-tición de conducta, pero distinguimos a aquélla de éstos porqueel sentido jurídico que impone la costumbre aparece como "ju-rídicamente obligatorio", en cambio los usos sociales son "jurí-dicamente facultativos", aunque la sociedad imponga severassanciones tales como la exclusión del grupo, la marginación, laburla, etc., a aquellos que no se atienen a los usos. Pero estassanciones no pueden Ser asimiladas a las sanciones que imputanlas normas jurídicas porque, entre otras cosas, éstas últimas soncoactivas y son aplicadas por un órgano, mientras que aquéllasno 10 son y surgen espontáneamente en la comunidad.

Tradicionalmente se ha señalado en la costumbre dos ele-mentos constitutivos: uno material y otro espiritual. El elementomaterial consiste en la repetición de los hechos de conducta enel seno de una comunidad, el espiritual es el sentido genérico conrelación al cual se va a asignar sentido jurídico a los hechos deconducta. La repetición de hechos que se dan con un mismo nú-cleo muestra un sentido jurídico que vale para los demás hechosque presenten ese mismo núcleo. Claro está que. por tratarse deuna repetición de hechos de conducta, éstos siempre van a tenerentre sí una multiplicidad de elementos diferentes, de los cualeshacemos abstracción, y algunos elementos iguales a los que con-sideramos relevantes y por los cuales dos hechos distintos son re-conocidos como "iguales", es decir que uno aparece como la re-petición del otro. Estos elementos iguales son lo que hemos deno-minado en esta exposición el "núcleo" del caso de conducta.

Por último tenemos que referimos al aspecto que está ya

6 Para un estudio detenido de las distintas fuentes en particular nosremitimos a Aftalión, García Olano y Vilanova, Introducción al Derecho,12~ edición. Aquí nos limitamos a señalar algunos aspectos de interés parala filosofía del derecho.

7 Ver Apéndice III.

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adelantado en el título de este punto: el papel fundamental d~la costumbre. Sea en los sistemas jurídicos rudimentarios, en loscuales el papel de la costumbre es sumamente notorio, sea en lossistemas más evolucionados en los que hay ya normas expresaspara una muy grande variedad de situaciones posibles, la CO'i~

tumbre juega un papel fundamental por 10 que vamos a desta-car ahora.

La costumbre juega un rol esencial en la primera constitu-ción. La primera constitución se basa o se funda directamenteen la costumbre: el acatamiento general que se le brinda al ór-gano o conjunto de órganos que la dictaron hace que esa primeraconstitución lo sea efectivamente y no se convierta en uno de lostantos intentos frustrados. Es el acatamiento general lo que dauna diferencia esencial entre la Constitución de 1853 y las cons-tituciones de 1819 y 1824; aquélla 10 tiene y éstas no.

Si de la primera constitución pasamos a la constitución vi-gente, la situación es exactamente la misma La constituciónvigente va a ser tal por el acatamiento general. Más aún, la ver-dadera constitución va estar dada por las peculiaridades de esteacatamiento, más que por el texto escrito de la constitución. Dospaíses con un mismo o similar texto constitucional pueden tenerdos constituciones reales muy diferentes. Este es el caso de losEE.UU. y la Argentina. A pesar de que nuestra constitución esprácticamente igual a la estadounidense, es sumamente notorioque la constitución real es muy diferente en uno y otro país; estadiferencia radica en el distinto tipo de acatamiento que han re-cibido una y otra, Paralelamente al derecho constitucional es-crito hay un derecho constitucional de tipo consuetudinario.En la medida en que ambos coincidan bastará con conocer la for-mulación escrita, pero si no coinciden es imprescindible integrarel texto constitucional con los hechos de conducta que ocurrenen la comunidad y que modifican el texto escrito. Piénsese quépoco derecho constitucional argentino conocería aquel abogadoque sólo conociese el texto de la constitución.

Además de la importancia señalada, la costumbre juega unpapel protagónico en el derecho internacional público. Allí lageneralidad de las relaciones son básicamente consuetudinarias,además de que la propia norma básica del derecho internacionalestablece que: "los estados deben conducirse en la forma en que10 vienen haciendo".

Ustedes saben que en lo que se refiere al derecho de fondohay dos tradiciones que sostienen dos sistemas jurídicos diferen-tes. Una es la tradición continental y romanista, la otra es la tra-dición de los países de habla inglesa. En los países romanistasdesde Justianino comienza lo que se puede denominar el movi-miento de la codificación. La idea de la codificación es preveren normas expresas todas las situaciones posibles, los códigos in-tentan así contener el sentido jurídico de todos los hechos deconducta que pueden darse. Por esta razón en los países de tra-dición romanista la ley ocupa un papel destacado como fuen-te del derecho, incluso se ha creído ver en ella la única fuentedel derecho. En los países anglosajones la tradición es distinta.Allí los tribunales aplican primero la costumbre (the law of theland) , pero cuando la comunidad crece y los fallos se van acu-mulando, se parte de la idea de que esos fallos traducen "la leyde la tierra", y se pasa a aplicar los "precedentes judiciales" (lajurisprudencia). Por ello las normas generales surgen, en su granmayoría, de la reiteración de las soluciones judiciales.

Pero sucede que en el sistema anglo-sajón (common law)las nuevas situaciones y necesidades económicas y sociales nopueden esperar a que las soluciones jurisprudenciales vayan per-filando las normas jurídicas necesarias para comprender la nue-va realidad. Por ello surge como necesaria la legislación. Por víalegislativa se solucionan los problemas que no pueden esperarla lenta formulación que proporciona el common law. En tantoéste va cubriendo los aspectos intersticiales, ya sea adaptan-do poco a poco las soluciones de los viejos casos a las nuevasnecesidades, ya sea cubriendo aquéllos que las leyes no han con-templado en forma adecuada. Por ello el Parlamento inglés y laslegislaturas locales en los EE.UU. van dictando leyes que, en sumateria específica, ocupan un lugar más importante que la ju-risprudencia.

Pero en el sistema continental ocurre un fenómeno recípro-co. Como los textos legales envejecen (piénsese que nuestro Có-digo Civil tiene ya cien años) y resultan anacrónicos para comoprender nuevas situaciones jurídicas, y la reforma legislativa no

2) La ley: su papel formalmente protagónico en los países detradición romanista y sustancialmente protagónico en la mo-dificación acelerada (reforma) del derecho de todos lossistemas.

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se produce con la rapidez necesaria para brindar las solucionesadecuadas que la nueva realidad exige, sucede que aparece unajurisprudencia frente a las leyes antiguas que va desplazandoal texto legal en todo aquello que requiere un nuevo sentido ju-rídico para ser comprendido comunitariamente con un sentidoaxiológico positivo.

De este modo a la larga la situación es similar. En los paísesanglosajones (common law) se acepta como fuente básica delderecho a la jurisprudencia, y la ley cumple un papel auxiliarpara la modificación acelerada (reforma) del derecho. En cam-bio en los países de tradición continental se considera a la leycomo fuente básica del derecho, asignándosele a la jurispruden-cia un papel auxiliar para adecuar los textos legales anacrónicosa las situaciones que exigen un sentido jurídico diferente al pre-visto por la norma. En el common law todo texto legal es unaexcepción, entre nosotros, en cambio, toda norma jurispruden-cial es de excepción frente a las normas legisladas.

El tema de las fuentes del derecho puede conectarse con lanoción política de democracia y de totalitarismo entendidas co-mo creación descentralizada y centralizada, respectivamente, denormas jurídicas (Cfr. Kelsen). La creación del derecho pormedio de la costumbre es un medio totalmente democrático ydescentralizado de creación normativa: todos y cada uno de 105súbditos crean la norma que hay que acatar. La jurisprudenciaes también un procedimiento ampliamente descentralizado ysumamente democrático. No lo es tanto como la costumbre,desde el momento en que no todos los súbditos concurren a crearla norma, pero sí son muchos los jueces que en distinto lugar,a lo largo del tiempo y sin sujeción a una autoridad central, vancreando las normas. La ley, por el contrario, es un procedimien-to centralizado y no democrático de creación de las normas, laúnica manera de democratizar la creación normativa por vía le-gislativa es que quienes la formulen sean el conjunto de la co-munidad (como en la antigua y legendaria democracia suiza) o,por lo menos, cierta cantidad de representantes del pueblo ele-gidos democráticamente. Pero en la elección de los represen-tantes está el peligro de desnaturalizar la democracia, puesto queno hay medio de asegurar en una forma absoluta que los repre-sentantes vayan a actuar en función de los intereses de los repre-sentados, o de acuerdo con la voluntad de éstos.

CAPÍTULO IX

LA INTERPRETACION

a) Carácter necesario de la interpretación

El primer punto que abordamos en este tema consiste endestacar la necesidad de la interpretación. Esto es absolutamen-te necesario porque existe un muy difundido prejuicio según elcual sólo deben interpretarse las leyes o normas "oscuras"; lasleyes "claras" se aplicarían sin necesidad de interpretación algu-na. Esta concepción no es correcta 1; toda norma, como se verá,necesita siempre ser interpretada. No hay normas que, por ser"claras", escapen a la interpretación. El fundamento que damosa la necesidad de la interpretación tiene un cuádruple apoyo. esasí ontológico, axiológico, gnoseológico y lógico. Cada uno de es-tos fundamentos será examinado, por separado, en los subpun-tos siguientes.

1) Fundamento ontológico: la conducta es siempre individual.

El fundamento ontológico viene dado por la característicaespecífica de la tarea del juez -asignar sentido jurídico a laconducta- y por el carácter ontológico que la conducta presenta:el ser siempre individual. Los hechos de conducta son siempre

1 Lo incorrecto de este prejuicio no es casual, sino ideológico. Es laexpresión teórica del deseo de sujetar al juez 10 más estrechamente posi-ble a la expresión normativa, llegándose, como se ha llegado, al absurdode sostener que si la leyes "clara" y consagra para el caso una injusticianotoria, el juez está obligado a aplicada sin mayor miramiento, aunquese excuse con el adagio "dura lex, sed lex". Esto oculta 10 que el dato dela experiencia jurídica presenta día a día: que el juez debe buscar lanorma que realiza el valor "justicia".