FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES....

DERECHO CIVIL I

BOLILLA II: Fuentes del Derecho Civil

Prof. Abog. Fernando Alberti

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FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO,

ENUNCIACION.

La expresión fuentes del derecho suele usarse en diversos sentidos:

1) Desde un primer punto de vista, que podemos llamar filosófico, significa la

esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el Preámbulo en

nuestra Constitución invoca la protección de Dios, fuente de toda razón y

justicia.

2) Desde otro, que puede calificarse de histórico, fuentes del derecho alude a

los antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de base a un

determinado orden jurídico: es así que se afirma que las fuentes de nuestro

Código Civil han sido el derecho romano, la legislación española, el Código

Napoleón, etcétera.

3) Finalmente, la expresión fuentes del derecho alude a la naturaleza u origen

de la regla jurídica general. Es en este sentido al que aludimos cuando

nosotros hablamos de fuente del derecho.

4) Es decir que utilizamos el término fuente para aludir al origen de alguna cosa;

en este caso al origen de la regla jurídica general.

1ª Acepción: fuente del derecho.

Por ejemplo: a la pregunta ¿Por qué es jurídicamente debido

responder de los defectos ocultos de la cosa vendida? Examina la fuente

de esa regla jurídica. Su respuesta es la siguiente: Por que así lo establece la ley (art.

2173, Código Civil); la ley es, entonces, la fuente de esa regla jurídica. Un jurista

inglés respondería que así lo establece la costumbre, o la jurisprudencia; porque;

en efecto, en los países anglosajones esa regla no tiene por fuente la ley sino la

costumbre o la jurisprudencia.

2ª Acepción: fuente de obligaciones.

Al hablar de fuente de una obligación nos referimos al antecedente al cual se

imputa en concreto una obligación. La pregunta ¿Por qué debo yo pagar mil

pesos a usted?, indaga la fuente de esa obligación. Tal vez esa suma sea

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a) El precio de venta de un objeto, y en ese caso la fuente de la obligación

será un contrato de compraventa; (contrato)

b) El importe de los gastos que en mi ausencia hizo mi interlocutor para

apagar el incendio que se produjo en mi casa; (cuasicontrato)

c) La indemnización de un delito que yo haya cometido contra él;

(cuasidelito)

d) El daño que le causé por imprudencia; (ley)

e) La pensión que le debo por ser él pariente mío y carecer de medios de

subsistencia. (ley)

3ª Acepción: fuente de la ley.

Como ya lo dijéramos anteriormente aquí la expresión alude a otras

normas de donde el legislador ha copiado cada texto de la ley. Leyes anteriores o

extranjeras, proyectos de ley, expresiones doctrinarias, fallos judiciales, costumbres,

etc.

ENUNCIACIÓN

La doctrina tradicional establece que las fuentes del derecho son las

siguientes:

1º La ley;

2º La Jurisprudencia;

3º La costumbre;

4º La doctrina de los autores.

El tema de las fuentes ha dado lugar a muchas disquisiciones. Nosotros

agregaremos los principios generales del derecho, el derecho comparado y la

equidad.

CLASIFICACIÓN DE GENY

El jurista francés François Gény, en su obra Método de Interpretación

y Fuentes en Derecho Privado Positivo (1889), divide las fuentes en formales y

científicas o materiales.

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Las fuentes formales serían:

- La costumbre,

- La tradición (jurisprudencia y doctrinas antiguas) y

- La autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales)

Las fuetes científicas o materiales, provienen de lo que el llama “la libre

investigación científica” del interprete, esto se debe usar solamente en caso de que

no se puedan aplicar alguna de las fuentes formales, usando la razón.

El trabajo de Gény ha hecho ingresar a la ciencia del derecho la distinción

entre fuentes formales y materiales.

Las fuentes formales condicionan la validez lógica de una norma individual

(obligan); y la material otorga criterios para enriquecer el caso y lo mueven para

alcanzar lo justo sin quebrantar la lógica de la fuente formal (es decir que

persuaden).

Entre nosotros son fuentes formales:

- La ley;

- La costumbre aludida por la ley (art. 17 C.C.);

- La jurisprudencia (fallos plenarios);

Y materiales:

- La costumbre;

- La jurisprudencia;

- La doctrina de los autores.

LA LEY. SENTIDOS AMPLIO Y ESTRICTO.

Primeramente diremos que la ley es la regla social obligatoria, establecida

por la autoridad pública (Salvat).

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La palabra “ley” tiene dos acepciones:

Una material o amplia, o sea que es más extensa y alude a su materia, a su

contenido;

La otra estricta o formal, o sea que es más restringida a alude a su forma, a su

apariencia.

EN SENTIDO MATERIAL

En este sentido diremos que la ley es la regla jurídica general sancionada por la

autoridad competente del Estado. Aquí tenemos que tener en cuanta los

destinatarios de las mismas; es decir que alude a la regla jurídica GENERAL

emanada de la autoridad.

- La constitución Nacional;

- Las leyes Nacionales;

- Las leyes Provinciales;

- Los decretos Reglamentarios del Poder Ejecutivo;

- Los reglamentos que dicta la Corte Suprema de la Nación;

- Las Ordenanzas Municipales;

A las leyes materiales se les opone las NO MATERIALES, estas son reglas

jurídicas individuales, como por ejemplo:

- Una sentencia;

- Un contrato de concesión;

- Un decreto de indulto;

- Una designación como funcionario;

- Una declaración de deseos que realizan por ahí los congresales.

EN SENTIDO FORMAL

En este sentido son leyes sólo aquellas que emanan del Poder Legislativo y

de acuerdo con los procedimientos y formalidades establecidos en la Constitución

(Nacional ó Provincial). Es decir aquella que fue aprobada por ambas cámaras (a

nivel nacional) del Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo, conforme al

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procedimiento establecido al respecto en el Capitulo Sexto de la Constitución

Nacional bajo el Titulo de “Procedimiento para la formación de las leyes”.

Entonces son leyes en sentido formal:

- Las leyes dictadas por el Congreso de la Nación siguiendo este

procedimiento;

- Las leyes provinciales dictadas por el Congreso o la Legislatura siguiendo

este procedimiento.

A las leyes formales se le contraponen las leyes NO FORMALES, es decir

aquellas que no cumplen con los pasos previstos en el Titulo Sexto de nuestra Carta

Fundamental.

- Decreto del Poder ejecutivo;

- Una sentencia;

- Una resolución administrativa;

- Una declaración del Congreso.

Aún más es posible la combinación entre las leyes: materiales, no materiales,

formales y no formales; veamos un ejemplo de cada una:

- Ley formal – material: el código civil, el código penal, el código de

comercio, la ley que declara la mayoría de edad a los 18 años; la ley de

nombres, la ley de matrimonio, la ley 14.394 (simple ausencia y

declaración de fallecimiento presunto), la ley 48, etc.

- Ley formal – no material: inversión de fondos en la erección de un

monumento, adquisición de una obra, permiso del presidente de la

República para ausentarse de la Capital, etc.

- Ley no formal – material: Decreto reglamentario de una ley que emana

del poder ejecutivo; las acordadas que dictan los tribunales superiores,

las resoluciones ministeriales o de las diferentes reparticiones del Estado,

etc.

- Ley no formal – no material: Un decreto de indulto, un decreto de

designación de funcionario, etc.

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CARACTERES

La ley en sentido material tiene los siguientes caracteres:

- Norma jurídica: la ley integra una o más normas jurídicas. Nunca un solo

texto, ni siquiera una ley, pueden constituir la norma jurídica completa;

siempre restan aspectos en que la norma se integra con elementos de

otras leyes.

- General: la ley expresa sus disposiciones en términos genéricos, en los

cuales se subsume la norma individual. Dice por ejemplo: el comprador

debe pagar el precio al vendedor; la sentencia (norma individual) dice:

Juan (comprador) debe pagar mil pesos (precio) a Pedro (vendedor).

- Obligatoria: La ley civil se cumple o no, porque es normativamente de la

libertad. Pero asimismo es obligatoria por que contiene una sanción para

el caso de incumplimiento.

- Sancionada por la autoridad competente. La competencia de la

autoridad a quien concierne sancionar cada tipo de ley (ley, decreto,

resolución, etc.), en cada lugar y materia, depende de la ley de jerarquía

que confiere a esa autoridad sus atribuciones. De acuerdo al artículo 31

de la Constitución Nacional, ella es la ley Suprema, seguida por las leyes

nacionales y tratados internacionales, constituciones y leyes provinciales,

etc.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

SEGUN SU SANCION: Es una vieja clasificación romana que tiene en

cuenta la nulidad como sanción. Esta clasificación tiene interés en derecho civil,

porque la nulidad es la sanción típica de esta rama del derecho.

Los romanos llamabas “leyes imperfectas” a las leyes carentes de

sanción. Esta categoría en nuestros tiempos es absurda, ya que la norma jurídica

para ser tal necesita de una sanción. Sino serian un mero consejo. En las Partidas

podíamos leer por ejemplo con frecuencia frases como “los jueces deben ser

mansos e buenos”.

Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya sanción es un hecho

distinto de la nulidad. En derecho penal abundan este tipo de normas no así en el

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derecho civil; por ejemplo expresión de la naturaleza del acto, lectura, firma del

escribano) a cuya infracción se imputa una multa al escribano pero no la nulidad de

la escritura (art. 998 a 1005, especialmente el 1004).

Leyes perfectas: son aquellas cuya sanción es la nulidad. Son la mayor

parte de las leyes civiles.

Leyes más que perfectas: son aquellas cuya sanción comprende la

nulidad de lo que se haga contra lo prescripto, y otro hecho más. Tales son por

ejemplo las leyes que protegen la propiedad cuya infracción entraña además la

restitución de lo hurtado, lo robado, defraudado, etc.

SEGUN SU SENTIDO: PROHIBITIVAS Y DISPOSITIVAS. Leyes prohibitivas son

aquellas que prescriben una prestación negativa. Su formula es “dado A debe ser

NO H, o si H, debe ser S”, en donde A es el antecedente, H el hecho prohibido y S la

sanción; dice el art. 18 CC Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la

ley no designa otro efecto para el caso de contravención. Es decir que el Código

declara en su título preliminar y con alcance para todo el resto del articulado, que

cada vez que un texto establezca una prohibición, va implícito que la sanción es la

nulidad del acto que se realice, salvo que la ley establezca otra sanción distinta. Este

es un fragmento con el que se completa toda disposición prohibitiva, formando así

una norma integra.

Leyes dispositivas son aquellas que prescriben una prestación positiva; las

que disponen que se haga algo. Estas leyes no están aludidas en el artículo 18 CC. La

sanción de estas leyes debe ser especificada en particular.

SEGUN EL ALCANCE DE SU CARÁCTER IMPERATIVO. Aquí tenemos dos tipos

de leyes las imperativas y las supletorias:

Leyes imperativas, son aquellas que prevalecen sobre la norma voluntaria. El

pacto o la clausula de cualquier acto jurídico en que pretendiera crearse una norma

individual contraria a las que establece la ley son nulos. Por ejemplo si alguno de los

padres quisiera renunciar a la patria potestad sobre sus hijos, o el trabajador pactara

con su patrón que su jornada de trabajo será permanentemente de doce horas, esos

actos son nulos.

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Estas leyes son de orden público y el artículo 21 del CC nos dice con respecto

a ellas “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya

observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.

No siempre las leyes son de orden público por que así las declare el

legislador, vemos una jurisprudencia:

Las leyes de orden publico o imperativas, en atención a la función social que cumplen, son de

todas maneras aplicables y rigen aun forzando la voluntad de las personas) En general, son aplicadas

de oficio por los tribunales (CNCiv, Sala D, 5/4/79, ED, 84-415). Sin embargo, y a pesar de que en la ley

misma el legislador haga una declaración genérica, sosteniendo que ella pertenece al grupo de las de

orden público, no siempre todas sus disposiciones han sido interpretadas con ese alcance, pues,

resguardando los fines superiores e inmanentes que la ley ha tenido en cuenta, ciertas normas

contenidas en ella pueden ser consideradas supletorias por los jueces en su aplicación al caso concreto.

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado en sus fallos esta

doctrina, al declarar que lo importante es el contenido de las normas, no la manifestación formal del

legislador sobre su carácter de orden publico (CSJN, 19/9/47, LL, 48-330).

Leyes supletorias, son aquellas que no prevalecen sobre la norma voluntaria.

Están dictadas para suplir (de ahí su nombre) la voluntad de los interesados. Son

también obligatorias (si no no serían reglas jurídicas). Por ejemplo entre el locador y

el locatario pueden establecer el lugar de pago de la locación en caso de que ellos

nada digan en el contrato de locación el Código establece que la obligación debe ser

cumplida en el domicilio del locatario.

PROCESO DE FORMACION DE LAS LEYES

El proceso de formación de las leyes está establecido en los arts. 77 a 84 de

la Constitución Nacional. Los pasos básicos necesarios para que una ley entre en

vigencia son: a) presentación del proyecto; b) discusión; c) sanción; d) promulgación;

e) publicación.

a) PRESENTACIÓN DEL PROYECTO. Cualquier miembro del Poder

Legislativo o bien el Poder Ejecutivo, pueden presentar el proyecto

ante cualquiera de los Cámaras del Congreso, salvo las excepciones

previstas; así, por ejemplo, las leyes sobre contribuciones y

reclutamiento de tropas deben presentarse exclusivamente ante la

Cámara de Diputados (art. 77 y 52, C.N.). Art. 77 C.N “Las leyes

pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso,

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por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder

Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los

proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos

políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de

los miembros de las Cámaras”. Art. 52 C.N “A la Cámara de

Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes

sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”. Los ciudadanos

pueden presentar proyectos pero sólo ante la Cámara de Diputados, y

no podrán versar sobre reformas constitucionales, tratados

internacionales, tributos, presupuesto y materia penal (nuevo art. 39,

CN). Art. 39 “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para

presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso

deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce

meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley

reglamentaria que no podrá exigir más de tres por ciento del padrón

electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada

distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto

de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma

constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y

materia penal”.

b) DISCUSION: En esta etapa pueden darse diversas alternativas

contempladas en los arts. 79 a 83 de la C.N.; pero en líneas generales,

el procedimiento es el siguiente: el proyecto se discute en la cámara

de origen (es decir: aquella ante la cual se presento el proyecto), y

una vez aprobado, pasa para su discusión a la otra cámara (revisora);

si ésta también lo aprueba, recibe sanción.

c) SANCION: Es el acto por el cual el Poder Legislativo da fuerza de ley a

un proyecto, empleando la formula establecida en el art. 84 “En la

sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara

de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso,

decretan o sancionan con fuerza de ley”. La sanción debe ser

expresa: la sanción tácita carece de validez (art. 82 CN “La voluntad

de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en

todos los casos, la sanción tácita o ficta”). Una vez sancionada la ley,

pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.

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d) PROMULGACION: Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el

cumplimiento de la ley. Si el Poder Ejecutivo está de acuerdo con el

contenido de la ley, procede a su promulgación; en caso contrario,

puede proceder al veto total o parcial (conforme art. 83 CN

“Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder ejecutivo,

vuelve con sus objeciones a la Cámara de su origen: ésta lo discute

de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa

otra vez a la cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por

igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su

promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso

nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de

los sufragantes, como las objeciones del Poder ejecutivo, se

publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren

sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones

de aquel año”. La promulgación puede ser expresa (el Poder

Ejecutivo dicta un Decreto promulgando la ley) o tacita (si el Poder

Ejecutivo NO devuelve el proyecto al congreso en el termino de 10

días hábiles).

e) PUBLICACION: Es el acto por el cual la ley llega a conocimiento de la

población; de su cumplimiento depende la entrada en vigencia de la

ley. El Código Civil establece que las leyes son obligatorias sólo

después de su publicación y desde el día que ellas mismas

determinen; si la ley no establece la fecha de comienzo de su

vigencia, es obligatoria pasando 8 días desde su publicación oficial

(art. 2º CC “Las leyes no son obligatorias sino después de su

publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo,

serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su

publicación oficial. (Según Ley 16504)”.

VIGENCIA DE LA LEY

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La vigencia de la ley comienza con su publicación y termina con su

derogación.

La derogación puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:

- Por la propia ley: a veces la misma ley establece su período de vigencia,

cumplido el cual deja de regir.

- Por otra ley: en la mayoría de los casos, una ley o parte de ella es

derogada por otra en forma expresa o tácita (cuando las normas nuevas

tornan inaplicables a las anteriores).

- Por la “desuetudo”: cuando ha perdido efectividad o ha surgido una

costumbre derogatoria de la ley.

LA COSTUMBRE. CONCEPTO. ELEMENTOS Y CARACTERES.

CONCEPTO

Se llama costumbre a una regla de convivencia que por su uso GENERAL y

PROLONGADA es considerada OBLIGATORIA.

ELEMENTOS Y CARACTERES

Para que los hábitos de convivencia sean fuente de regla jurídica es necesario

que se reúnan los siguientes elementos y caracteres:

1) ELEMENTO OBJETIVO (O MATERIAL): Para que se de este elemento

se deben de reunir los siguientes caracteres:

a) Ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las

mismas características;

b) Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones;

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c) Largo uso: que se practique por un periodo de tiempo más o

menos prolongado.

d) Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad

o por la mayoría de ella.

e) Publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

2) ELEMENTO SUBJETIVO (O PSICOLOGICO): Se da cuando existe la firme

creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una

necesidad jurídica, y que, por tanto es obligatorio.

DISTINTOS TIPOS DE COSTUMBRE

Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre

como fuente del Derecho, se la clasifica en tres tipos diferentes según su

relación con la ley:

1) Costumbre secunsum legem (según la ley): Es la costumbre

reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella.

Ejemplos: Art. 950 CC. “Respecto a las formas y solemnidades de los

actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos

del lugar en que los actos se realizaren”. Art. 1627. “El que hiciere

algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el

precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal

servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso,

entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser

determinado por árbitros. Las partes podrán ajustar libremente el

precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada

por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba

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ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de

normas locales, su determinación deber adecuarse a la labor

cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir

equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la

aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última

condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la

retribución resultante y la importancia de la labor cumplida”.

2) Costumbre praeter legem (al margen de la ley): Es la crea una norma

consuetudinaria con relación a una situación no contemplada por la

ley.

3) Costumbre contra legem (contra la ley o “desuetudo”): Se genera en

contra de lo que establece la ley, y por tanto intenta derogarla.

LA COSTUMBRE EN NUESTRO DERECHO

EN EL DERECHO CIVIL: Nuestro CC se refiere a la costumbre en su artículo 17,

cuyo texto fue reformado en 1968 por el Decreto Ley Nº 17711. El texto originario

expresaba que las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras

leyes, y que el uso, las costumbres o la práctica no pueden crear derechos, sino

cuando las leyes se refieren a ellos.

Después de la reforma, el actual art. 17 establece: “Los usos y costumbres no

pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no

regladas legalmente. (Según Decreto Ley 17711)”. De ambos textos podemos

decir:

1) Que la costumbre secundum legem, siempre fue aceptada expresamente por

nuestro Código.

2) Que la costumbre praeter legem, antes de la reforma, su validez era

discutida; algunos consideraban que la ley la desestimaba tácitamente, al

admitir exclusivamente la costumbre según la ley; la jurisprudencia admitía

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su validez, y de hecho hubo materias que durante mucho tiempo no fueron

legisladas y se rigieron por la costumbre, tal como ocurrió con el nombre de

las personas y el apellido de la mujer casada hasta 1963, en que el Decreto

Ley 8204/63 legislo expresamente al respecto.

3) Costumbre contra legem: antes de la reforma, la ley era terminante al

respecto prohibiéndola expresamente; y en general no se aceptaba su

validez, sino en casos excepcionales (como admitir ofertas por signos o señas

en los remates, pese a estar prohibidos en el Código de Comercio).

EN EL DERECHO CIVIL: El derecho comercial tuvo su origen en el

derecho consuetudinario, la costumbre adquiere en él un gran desarrollo, y con

mayor énfasis con respecto a la interpretación de los actos de comercio.

EN EL DERECHO COMERCIAL: En el Título Preliminar del Código de

Comercio, se expresa que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para

determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para

interpretar los actos de comercio.

El art. 127 del Código de Comercio establece “Las palabras de los

contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general,

aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.” Y el art 128 dice

en su inciso 6º “el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos

de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse

el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda

dar a las palabras”, da las pautas para la interpretación de los contratos.

LA JURISPRUDENCIA.

CONCEPTO

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Art. 15 CC “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de

silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.

Se entiende por jurisprudencia la serie de sentencias judiciales en las

que se han resuelto casos análogos en el mismo sentido.

Puede ocurrir que ante casos similares, los jueces fallen de modo

distinto o aún contradictorio, lo cual trae como consecuencia una falta de

estabilidad y de seguridad jurídica. Para evitarlo la ley crea ciertos mecanismos

tendientes a unificar la jurisprudencia.

En el ordenamiento jurídico argentino la jurisprudencia tiene en

algunos sectores valor de fuente formal de reglas jurídicas: tal la que surge de los

fallos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelación.

Nuestro Derecho positivo prevé el recurso de inaplicabilidad de la ley,

por el cual se establece los fallos plenarios (Código de Procedimientos en los Civil y

Comercial, art. 288 a 303), y el recurso extraordinario de apelación ante la Corte

Suprema de Justicia de la Nación (Código Procesal Civil y Comercial, artículos 256 a

258, Ley 48, art. 14 a 16).

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY:

288. Admisibilidad. El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra

la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas

de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que

el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.

Si se tratare de una cámara federal. que estuviere constituida por más de una sala,

el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias

pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales

o de los juzgados en lo contencioso- administrativo federal.

289. Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas. Se entenderá por

sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere imposible su continuación.

Este recurso no será admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo

objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.

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290. Apoderados. Los apoderados no estarán obligados a interponer el recurso. Para

deducirlo no necesitarán poder especial.

291. Prohibiciones. No se admitirá la agregación de documentos ni se podrá ofrecer

prueba o denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del

tribunal.

292. Plazo. Fundamentación. El recurso se interpondrá dentro de los diez días de

notificada la sentencia definitiva, ante la sala que la pronunció.

En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en

términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente

jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte,

demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos

determinará su inadmisibilidad.

Del escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días.

293. Declaración sobre la admisibilidad. Contestado el traslado a que se refiere el

artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala

ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al Presidente de la

que le siga en el orden del turno; ésta determinará si concurren los requisitos de

admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la

procedencia del recurso son suficientemente fundadas.

Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de

origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá

los autos al presidente del tribunal.

En ambos casos, la resolución es irrecurrible.

294. Resolución del presidente. Redacción del cuestionario. Recibido el expediente,

el presidente del tribunal dictará la providencia de autos y firme ésta, determinará la

cuestión a resolver, si fueren varias, deberán ser formuladas separadamente y, en

todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no.

295. Cuestiones a decidir. El presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno

de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si la

hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para

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que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule

objeciones respecto de la forma como han sido redactadas.

296. Determinación obligatoria de las cuestiones. Vencido el plazo a que se refiere el

artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio

correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido

formuladas. Su decisión es obligatoria.

297. Mayoría. Minoría. Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente

convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe

unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la

minoría.

298. Voto conjunto. Ampliación de fundamentos. La mayoría y la minoría expresarán

en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva

fundamentación.

Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán

hacerlo dentro del plazo común de diez días, computados desde el vencimiento del

plazo anterior.

299. Resolución. La decisión se adoptará por el voto de la mayoría de los jueces que

integran la cámara. En caso de empate decidirá el presidente.

300. Doctrina legal. Efectos. La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable.

Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a

la sala que resulte sorteada para que se pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con

la doctrina plenaria establecida.

301. Suspensión de pronunciamiento. Declarada la admisibilidad del recurso de

conformidad con lo establecido en el artículo 293, el presidente notificará a las salas

para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten

las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará

cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere

sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se

suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa

doctrina.

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Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal.

302. Convocatoria a tribunal plenario. A iniciativa de cualquiera de sus salas, la

cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la

jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.

La convocatoria se admitirá si existiere mayoría absoluta de los jueces de la

cámara.

La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se

regirá por lo dispuesto en los artículos 294 a 299 y 301.

303. Obligatoriedad de los fallos plenarios. La interpretación de la ley establecida en

una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de

primera instancia respecto de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada, sin perjuicio

de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha

doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.

RECURSO EXTRAORDINARIO:

256. Procedencia. El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema

procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley 48.

257. Forma, plazo y trámite. El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por

escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el

juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que motiva, dentro

del plazo de diez días contados a partir de la notificación.

De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a

las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula Contestado el

traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la

admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula

de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco

días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera

su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa

del recurrente.

La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará

notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.

Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252.

DERECHO CIVIL I



xix

258. Ejecución de sentencia. Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese

confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado

podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que

percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.

Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el

recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o

confirmase la sentencia recurrida. El Fisco nacional está exento de la fianza a que se

refiere esta disposición.

LEY 48:

14. Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y

fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las

sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los

casos siguientes:

1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una

ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión

haya sido contra su validez;

2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto

en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los

tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley

o autoridad de provincia;

3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o

ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya

sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o

exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio.

15. Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior

deberá reducirse la queja con arreglo a lo prescrito en él, de tal modo que su

fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las

cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones

en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los

tribunales de provincia hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería,

no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de

lo dispuesto en el inciso 11, art. 67 de la Constitución.

DERECHO CIVIL I



xx

16. En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte

Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la

causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun

podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta

por idéntica razón.

EL RECURSO DE CASACION: Muy difundido en Europa, no tiene

cabida en el orden nacional en materia civil, si bien había sido incluido en la

Constitución de 1949, en el plano provincial, la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia de Tucumán actúa como tribunal de casación de sus tribunales inferiores.

La función del tribunal de casación consiste en verificar si en las

sentencias dictadas por los tribunales se interpreta la ley correctamente; en caso

contrario, se “casa” (anula) la sentencia, y se envía la causa a nuevamente para que

vuelva a sentenciar.

FALLOS PLENARIOS: Las Cámaras de Apelaciones están divididas en

salas; para evitar que las distintas salas de una misma Cámara dicten sentencias

contradictorias, se establece este recurso que tiende a mantener dentro de cada

Cámara, una interpretación uniforme de la ley.

En lo que hace a nuestra materia, se han dictado los siguientes plenarios:

1) Domicilio y la mora del deudor: "Caja de Jubilaciones c/Juan, C. y Ruiz de Juan, T.",

del 21/3/80.

Domicilio en instrumento privado: "Cano de Piassini, Ubelina c/Mc Jovern de

Ventureyra, E.", del 10/6/54.

2) Escribano, ejercicio profesional de los abogados: "Faravelli, Carlos M.", del

5/10/43. Escribano, designación en juicios: "Cock, Guillermo E.", del 5/10/48.

3) Nombre, rectificación: "Chirstofhersen, Hans Errald Maximiliano", del 23/12/41.

4) Instrumentos públicos, partición de herencia: "Bollini de Battilana, Matilde c/

Schoo Lastra, Oscar", del 17/10/24.

DERECHO CIVIL I



xxi

FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO,

ENUNCIACION.

La expresión fuentes del derecho suele usarse en diversos sentidos:

1) Desde un primer punto de vista, que podemos llamar filosófico, significa la

esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el Preámbulo en

nuestra Constitución invoca la protección de Dios, fuente de toda razón y

justicia.

2) Desde otro, que puede calificarse de histórico, fuentes del derecho alude a

los antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de base a un

determinado orden jurídico: es así que se afirma que las fuentes de nuestro

Código Civil han sido el derecho romano, la legislación española, el Código

Napoleón, etcétera.

3) Finalmente, la expresión fuentes del derecho alude a la naturaleza u origen

de la regla jurídica general. Es en este sentido al que aludimos cuando

nosotros hablamos de fuente del derecho.

4) Es decir que utilizamos el término fuente para aludir al origen de alguna cosa;

en este caso al origen de la regla jurídica general.

1ª Acepción: fuente del derecho.

Por ejemplo: a la pregunta ¿Por qué es jurídicamente debido

responder de los defectos ocultos de la cosa vendida? Examina la fuente

de esa regla jurídica. Su respuesta es la siguiente: Por que así lo establece la ley (art.

2173, Código Civil); la ley es, entonces, la fuente de esa regla jurídica. Un jurista

inglés respondería que así lo establece la costumbre, o la jurisprudencia; porque;

en efecto, en los países anglosajones esa regla no tiene por fuente la ley sino la

costumbre o la jurisprudencia.

2ª Acepción: fuente de obligaciones.

Al hablar de fuente de una obligación nos referimos al antecedente al cual se

imputa en concreto una obligación. La pregunta ¿Por qué debo yo pagar mil

pesos a usted?, indaga la fuente de esa obligación. Tal vez esa suma sea

DERECHO CIVIL I



xxii

5) Partidas extranjeras, inscripción: "G. J. R. s/informacion", del 26/8/60, y "M. G. de

Z. 5/sucesión", del 8/11/73. Partidas de bautismo, valor probatorio: "V. de S. F.

s/sucesión", del 30/9/46.

6) Hijos menores, facultad de los padres: "Barlet, Esteban", del 9/11/33.

Menores, requisitos para la venta de los bienes: "Casaux, Juan B. M. s/sucesión", del

2/11/54.

7) Nulidad, honorarios de abogado, convenio: "Mijalovich, Juan y David c/Mogural

Armengal", del 20/9/63.

8) Plenarios, retroactividad: "Soflores, Luis o Juan Luis", de 5/11/43. Plenarios,

autoconvocatoria, oportunidad: "OSN c/Niza SCA", del 28/9/84. Plenarios,

obligatoriedad: "Núñez Monasterio de Biedma c/Banco Hipotecario", del 3/9/18.

9) Medidas precautorias, embargo: "Puigoriol, Tomas c/Haas, Ricardo", del 13/5/69.

10) Asesor de menores, facultades: "Casa Escasany SA c/Escasany, Manuel", del

3/9/51.

11) Simulación, prescripción liberatoria: "Glusberg, Santiago caorio, Carlos", del

10/9/82.

RECURSO EXTRAORDINARIO: No tiene por fin inmediato la

unificación de la jurisprudencia, pero al procurar la constitucionalidad de los fallos

provinciales, de algún modo la logra indirectamente. Procede ante la Corte Suprema

de Justicia de la Nación, contra sentencias definitivas de los tribunales superiores de

provincia que contradigan la validez de una cláusula constitucional, de un tratado

internacional o de una ley dictada por el Congreso de la Nación, con excepción de

los Códigos de fondo (civil, Penal, Comercial, etc).

El recurso debe fundamentarse; es decir, expresar claramente cuales

son los puntos en que el fallo contradice a las normas constitucionales.

Si la Corte Suprema revoca el fallo cuestionado, hará una declaración

relativa a los puntos en discusión, y podrá devolver la causa para que sea

nuevamente juzgada, o bien sentenciar directamente y aún ordenar la ejecución de

su sentencia.

LA DOCTRINA.

DERECHO CIVIL I



xxiii

CONCEPTO

"Es la opinión de los autores que hacen teoría de derecho tanto en cuestiones

puramente abstractas, como cuando se refieren a soluciones de casos concretos"

(Cifuentes).

Estas opiniones se vierten en libros de texto, tratados, monografías, artículos

de doctrina y notas a fallos. La doctrina no tiene valor de fuente formal, obligatoria y

directa, sino que es, como la jurisprudencia común, fuente material e indirecta. Los

autores no imponen sus criterios, pero tratan de dar razones que los apoyan para

persuadir al interprete de la solución que pregonan. Tanto los jueces, autoridades

administrativas, como los legisladores pueden ser convencidos de alguna opinión

doctrinal y proceder en consecuencia. A diferencia de los jueces, los autores

generalizan sus exposiciones y tienen un matiz no individual o concreto sino general,

al igual que las normas legales, con la diferencia de que estas si son obligatorias y

aquellas no.

Hay un antecedente en la historia del derecho según el cual se dio a la

opinión de los juristas mas famosos autoridad de ley. Fue el ius publice respondendi

ex autoritate principe del derecho romano, concedido por el emperador Augusto,

que elevo a rango imperativo a las máximas y soluciones de aquellos juristas de nota

que se expedían con fuerza de ley ante los interrogantes y consultas que se les

presentaban. Fueron ellos: Ulpiano, Papiniano, Paulo, Modestino y Gallo. Las

opiniones, mas tarde, se recogieron en las leyes de días del ano 426 y, por obra de

Justiniano, pasaron a ser texto legal en el Corpus luris Civile.

LA EQUIDAD.

CONCEPTO

Para realizar la justicia haciendo efectivo uno de los valores esenciales del derecho,

la equidad es un concepto de primera importancia. Pone en manos de los jueces la

DERECHO CIVIL I



xxiv

justa solución de los conflictos que deben decidir, dándoles libertad para obtener el

equilibrio entre los intereses antagónicos, sin necesidad de atarse al molde rígido y

frio de la ley. La justicia, que es reconocer lo que a cada uno le corresponde en

derecho, requiere muchas veces, en el caso concreto, una evaluación propia de ese

caso, al margen del deber ser general de la norma jurídica. Vendría a ser un

instrumento conferido a los jueces para corregir los efectos de la aplicación del

derecho objetivo, pero siguiendo, naturalmente, los objetivos o Fines de justicia que

inspiraron la sanción de la ley.

Se ha discutido desde diversos puntos de vista de escuelas filosóficas

encontradas, si la equidad es por si misma una fuente autónoma de derecho, y si por

ello es posible acudir a su aplicación aun contrariando abiertamente el mandato de

la norma positiva.

En respuesta al interrogante, corresponde poner de relieve que en los

Estados como el nuestro, en los cuales debido a la forma republicana de gobierno

existe necesariamente la división de los poderes, el Poder Legislativo y el Poder

Judicial no están subordinados entre si. Ello significa que establecer el Mando de la

equidad a la par o por encima de la ley —obra aquella del juez; esta del legislador—,

dando absoluta libertad a los jueces en sus decisiones, llevaría a romper la

autonomía y equilibrio de los poderes, y conceder primacía al Poder Judicial, el cual

podría desconocer, aplicando un principio general y abstracto de equidad, los

mandatos que sanciona el legislador.

Esto seria, por tanto, inconstitucional. La equidad aplicada sin limites o como

fuente superior y autónoma, convierte la labor del juez en un puro voluntarismo,

permitiéndole crear libremente un nuevo orden jurídico (CNCiv, Sala C, 28/7/78, LL,

1978-D-790). Sin embargo, al juez si le compete colaborar, dentro del orden juridico

vigente, con la realización de los ideales en que positivamente se inspiro ese orden.

Debe inspirarse en las valoraciones que orientaron al legislador para sancionar la

norma; es decir, en los valores que adopto y que fueron determinantes de sus

normas, prevaleciendo la valoración general del legislador por encima de la

individual del juez, según su variable, impreciso y personal criterio.

En muchas ocasiones la misma ley se remite a las soluciones de equidad,

dictándose una norma en blanco y dirigida al juez para que actué, según justicia,

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xxv

libremente. El propio legislador confiere en esos supuestos, concretos poderes al

juez para resolver el caso de conformidad con su enfoque individual, haciendo una

distribución equitativa de los derechos. Se pueden señalar en el Código Civil diversas

normas que operan en la forma expuesta, así, entre otras, los 'arts. 907, 954, 1069,

1198, etc., que tratan, respectivamente, de los efectos de los actos involuntarios, de

la lesión subjetiva, de la indemnización de daños y perjuicios, de la teoría de la

imprevisión. Naturalmente para que pueda operar esta actuación de los jueces han

de cumplirse los recaudos y condiciones que en cada uno de los supuestos

estableció el legislador, previendo los hechos y circunstancias que permiten aplicar

la solución concreta de equidad.

Asimismo, en la interpretación de la norma objetiva, tarea primordial del juez

y que corresponde en todos los juicios en que debe desempeñar su función, frente a

situaciones no claras sobre el sentido de la norma, puede acudir a la equidad como

uno de los primordiales elementos de dicha interpretación.

De ahí que, si bien la equidad no tiene una superfunción autónoma y

superlegal, cumple funciones significativas e instrumentales que favorecen la recta

aplicación del derecho. No es fuente autónoma y superior, sino ligada y coadyuvante

a la concreción de la justicia.

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FUENTE DEL DERECHO. NOCIONES GENERALES....

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