FİNANS HUKUKU GÜNDEMİ DERGİSİ - Kanunum...arabuluculuk. Ticari uyuşmazlıklarda bu süreyi 6+2...

F İNANSHUKUKUGÜNDEM İ

M A Y I S 2 0 1 9 | S A Y I N O . 1

ARABULUCULUK VE KONKORDATO

TICARI UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

7155 SAYILI ABONELIK SÖZLEŞMESINDEN KAYNAKLANAN PARA ALACAKLARINAİLIŞKIN TAKIBIN BAŞLATILMASI USULÜ HAKKINDAKI KANUNA VE TICARIDAVALARDA ZORUNLU ARABULUCULUĞA İLIŞKIN KISA BIR DEĞERLENDIRME

TÜRK MEDENI KANUNU’NUN 939/III MADDESININ ALACAK REHNI BAKIMINDANUYGULANMASI

YENI KONKORDATO DÜZENLEMELERININ ÖZÜ VE ALACAKLILARIN TAKAS HAKKI

ÖZEL SEKTÖR BORÇLANMA ARAÇLARININ GERI ÖDENMESINDE YAŞANANPROBLEMLER

Sayı 1, Mayıs 2019

1 Copyright © 2019 Karakullukçu Danışmanlık A.Ş. (Kanunum). Tüm hakları Karakullukçu Dan A.Ş.’ne aittir. İzinsiz

kopyalanamaz veya çoğaltılamaz.

FİNANS HUKUKU GÜNDEMİ DERGİSİ

Amaç

Finansal piyasaları etkileyen regülasyonlar, içtihatlar ve gündemin, akademisyenler ve

araştırmacılar tarafından ekonomi, teknoloji ve hukuk alanlarında yapılan bilimsel nitelikli

çalışmaların yayınlanabileceği bir platform oluşturmayı amaçlamaktadır.

Kapsam

Ekonomi, Hukuk & Finans Araştırmaları kapsamında özgün ve bilimsel çalışmalar

yayımlanabilir.

YAYIN KURULU

YAYIN KURULU KOORDİNATÖRÜ

Av. Ece ILDIR

[email protected]

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü

Yayın Yönetmeni

Editör

Av. Ayça Aktolga

Av. Erkan Sarıtaş

Av. Pınar Başdan

Yayın Kurulu

Av. Erkan Tercan

Av. Kubilay Dağlı

Av. Yusuf Küçük

Av. Davut Gürses

Av. Emre Cotuksöken

Av. Selen Bingöl

Av. Hazal Algan

mailto:[email protected]




Danışma Kurulu

Prof. Korkut Özkorkut

Prof. Dr. Saim Kılıç

Prof. Dr. M. Serkan Ergüne

Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız

Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar

Prof. Dr. Çağlar Manavgat

Prof. Dr. Hamide Zafer

Prof. Dr. Veliye Yanlı

Doç. Dr. Ercüment Özkaraca

Doç. Dr. Kerem Cem Şanlı

Doç. Dr. Ali Paslı

Doç. Dr. Argun Karamanlıoğlu

Dr. Başak Şit İmamoğlu

Dr. Selman Dursun

Dr. Esra Hamamcıoğlu

Buket Himmetoğlu

Ali Murat Dizdar

Süleyman Morbel

Mehmet Bingöl

Alpaslan Özen

Taliye Yeşilürdü

Zümrüt İmamoğlu

Şebnem Karaduman




Hakemler Kurulu

Prof. Dr. Korkut Özkorkut

Prof. Dr. Saim Kılıç

Prof. Dr. Veliye Yanlı

Prof. Dr. M. Serkan Ergüne

Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız

Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar

Prof. Dr. Çağlar Manavgat

Prof. Dr. Hamide Zafer

Doç. Dr. Ali Paslı

Doç. Dr. Argun Karamanlıoğlu




YAYIN KURULUNDAN

Finansal hizmetler sektörü teknolojinin ve küresel hareketlenmenin etkisi ile muazzam bir

değişim sürecinden geçiyor. Bu değişim, hukuki zeminde de değişimi gerektiriyor. Yeni

uygulamalar, değişen tüketim alışkanlıkları, gelişen finansal sistemler, regülasyonun olmadığı

alanlara adım atmamıza neden oluyor. Yirmibirinci yüzyılın baş döndürücü dünyası ve hızına

hukuki düzenlemelerin yeterli olması mümkün olmadığından finans dünyasındaki değişim ve

gelişimi beraber takip edebilmek, çözümler üretebilmek, finansal piyasaları etkileyen

regülasyonlar, içtihatlar ve gündemin, akademisyenler ve araştırmacılar tarafından ekonomi,

teknoloji ve hukuk alanlarında yapılan bilimsel nitelikli çalışmalarla hepimize ışık tutmasını

amaçlayarak yola çıktık.

Yapay zeka (AI), makine öğrenimi, nesnelerin interneti (IoT) ve blockchain gibi gelişmekte

olan teknolojiler müşteri tercihlerinin de değişmesine neden oluyor. Finansal hizmetler alanında

müşteri beklentilerinin değişmesi ile bir yandan rekabet ortamını korumak, öte yandan

teknolojinin çevik ve devinimli dünyasında hızlıca aksiyon alabilmek, Bankalar, sigorta

şirketleri, varlık yönetim şirketleri ve diğer finansal kuruluşlar açısından etkin uyum

süreçlerinin oluşturulması, dönüşümün yakalanabilmesi oldukça zorlu bir yol.

Kısaca fintech olarak bilinen finansal teknolojiler konusunda çalışan startuplar dijital geleceğin

önemli bir parçası olsa da kurumsal yönetim şartlarının ve regülasyonların ağırlığı nedeniyle

finansal kuruluşlar ile birbirlerinin ivmelerine ayak uydurmaları sancılı süreçleri doğuruyor.

Bizler bu sancılı süreçlere ışık tutabilmek amacıyla çalışmaktayız.

Dijitalleşmenin finansal hizmetler piyasasına etkisi bir yana dursun, ticari anlaşmazlıklarda

zorunlu arabuluculuğun hukuki sisteme etkisi, konkordato, alacak rehni, özel sektör borçlanma

araçlarının geri ödenmesinde yaşanan problemler bu sayının konusunu oluşturuyor.

Bu sayıda yer veremediğimiz, 12 Nisan veya 22 Mayıs’a ertelenme teklifinin kabul edilmesi

nedeni ile ertelenen Brexit belirsizliği, bu belirsizliğin ekonomik faaliyetler ve yatırımlar

üzerindeki baskısını, ülkeler arasındaki ticaret savaşlarının, müzakerelerin, dijitalleşmenin

finansal piyasalardaki etkisini sonraki sayılarda değerlendireceğiz.

Dergimizin siz değerleri okurlar açısından faydalı olmasını umut ediyoruz.

Saygılarımızla,

Av. Ece ILDIR




İçindekiler Tablosu

Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk

Hakan ÖZTATAR / Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Müdürü ................................................... 1

Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk

Av.Dr.iur.Atakan Adem Selanik ................................................................................................ 2

7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin

Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanuna ve Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuğa İlişkin

Kısa Bir Değerlendirme ............................................................................................................. 3

Türk Medeni Kanunu’nun 939/III Maddesinin Alacak Rehni Bakımından Uygulanması

Av. Dr. Davut Gürses ................................................................................................................. 4

Yeni Konkordato Düzenlemelerinin Özü ve Alacaklıların Takas Hakkı

Av.Mehmet Öztürk-Av.Yusuf Küçük ........................................................................................ 5

Özel Sektör Borçlanma Araçlarının Geri Ödenmesinde Yaşanan Problemler

Av.Erkan TERCAN ................................................................................................................... 6




TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

Hakan ÖZTATAR

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü

Bilindiği gibi, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların mahkeme dışındaki

çözüm yollarıyla etkin, hızlı ve daha düşük maliyetle çözüme kavuşturulması amacıyla

düzenlenen ve esasen mahkemelerin alternatifi değil tamamlayıcısı niteliği taşıyan çözüm

yöntemleri olup yargı organlarına başvuru yoluyla çözüme nazaran, gerek psikolojik gerekse

sosyal ve ekonomik bakımından pek çok fayda sağlamaktadır. Bu faydalar arasında, çözümde

taraf iradesinin katkısı nedeniyle toplumsal barışın korunması, uyuşmazlığın etkin ve az

masrafla çözümü ile mahkemelerin iş yükünü azaltma sayılabilir.

Ticari uyuşmazlıklarda en önemli sorun belki de yargılama sürelerinin uzunluğudur. Yargılama

süreleri uzadıkça tüccar bir anlamda önünü göremez, yatırımlarını planlayamaz ve diğer

sorunlar da beraberinde büyüyerek gelir. Biz artık tüccarımızın, vatandaşımızın bu sıkıntıları

yaşamasını istemiyoruz, 2013 yılından bu yana artık klasik yargılama tek alternatif değil dedik

ve arabuluculuk sistemi hukuk dünyamıza girmiştir. En büyük önceliğimiz vatandaşlarımız ve

sistemi kullananların memnuniyetiydi ve bugün geldiğimiz noktada dava şartı arabuluculukta

%70, ihtiyari arabuluculukta ise %90 olan başarı oranları, bu sistemin genel olarak başarılı

olduğunu ve vatandaşlarımızın memnun kaldığını bize göstermiştir.

Tabi arabuluculukta attığımız adımlar hukuk sistemimiz adına reform niteliğindeydi. İhtiyari

olarak başlayan sistem iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk ile devam etti. Bugün ticari

ve diğer alanlarda da dava şartı arabuluculuk bir gereklilik haline gelmiştir. Bu bir arz talep

meselesi aslında, bize gelen geri bildirimler sonucunda bu talebi değerlendirdik ve 1 Ocak 2019

itibari ile artık ticari uyuşmazlıklarda da dava şartı arabuluculuk uygulanmaya başlanmıştır.

Uygulamanın yasal dayanağına baktığımızda, 19.12.2018 tarihli ve 30630 sayılı Resmi

Gazete'de yayımlanarak 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik

Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında

Kanunun 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa (TTK) eklenen 5/A maddesiyle,

Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar

paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya

başvurulmuş olması dava şartı haline gelmiştir.

Uygulama çok yeni olmakla birlikte yaklaşık 1 yıldır iş uyuşmazlıklarında dava şartı

arabuluculuk sistemi uygulandığı için arabulucularımız ve vatandaşlarımız sistemi tanıma

fırsatı bulmuştur. Bu anlamda artık uygulamada karşılaşılan sorunlar minimum düzeye

indirilmiştir. Dava şartı arabuluculukta, arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirilen

arabulucu, ticari uyuşmazlıklar kapsamında yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten

itibaren en fazla sekiz hafta içinde sonuçlandıracaktır.




Peki neden bu sisteme ihtiyaç duyuldu, neden dava şartı arabuluculuğu teşvik etmeliyiz,

sistemin getirileri nelerdir biraz onlardan bahsedelim. Öncelikle vakit nakittir anlayışıyla

zamandan tasarruf sağlayan ve uyuşmazlıkları çok kısa sürelerde çözen bir sistemdir

arabuluculuk. Ticari uyuşmazlıklarda bu süreyi 6+2 hafta olarak belirledik. Yani bir ticari

uyuşmazlık arabuluculuk süreci ile en fazla 8 haftada sonuca ulaşmaktadır. İlk derece

mahkemelerinde ortalama yargılama süresi 531 gündür, İstinaf ve Yargıtay ile birlikte 1000

günü bulabilmektedir.

Arabuluculukta taraflarca imzalanan anlaşma belgesi ilam niteliğinde belgedir ve mahkeme

kararı niteliğindedir.

Ticari işletmeler adına en önemli konulardan birisi ticari sır kavramıdır. Arabuluculuktaki

gizlilik ilkesi gereği müzakerelerde görüşülen konular tamamen arabulucu ve taraflar arasında

kalmakta, mahkemede ya da bir başka alanda kullanılamamaktadır.

Bir başka önemli avantaj ise maliyetinin yargılamaya oranla çok düşük olmasıdır. Bilirkişi

ücreti, keşif ücreti ve diğer yargılama kalemleri arabuluculukta bulunmamaktadır. Bu nedenle

oldukça ekonomik bir sistemdir.

Arabuluculukta her zaman vurgulanan avantajlar içerisinde ticari anlamda en önemlisi sürece

tamamen tarafların hakim olması ve her iki tarafın da süreçten kazançlı çıkmasıdır.

Yargılamada husumetler bitmemektedir, oysa arabuluculukta ticari ilişkisi olan taraflar süreç

sonunda iki tarafın da onayladığı bir anlaşmaya imza atarlar, bu yüzden ilişkiler bozulmaz ve

ticari işletmeler adına bu en önemli kazanımdır.

Umuyorum ki iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk sistemi ile yakalanan ivme ticari

uyuşmazlıklarda da devam eder ve ihtiyaç duyulan diğer alanlara da yaygınlaştırılır. Çünkü

arabuluculuk demek sonuca kısa sürede, barışçıl yollarla ve ekonomik olarak ulaşmak demektir.

Arabuluculuk ne kadar yaygınlaşır ve kullanılırsa, inanıyorum ki kazanan vatandaşımız ve

ülkemiz olacaktır.




TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI ARABULUCUK

Av. Dr. iur. Atakan Adem Selanik

GİRİŞ

Arabuluculuk Türkiye’de yeni bir kavramdır. Türkiye’de son dönemlerde arabuluculuğun etkin

şekilde uygulanmasını sağlayacak yasama ortamı geliştirilmektedir.

Arabuluculuk, Türk Hukuk sistemine 22 Haziran 2012 tarihinde 6325 sayılı Hukuk

Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ve ek olarak 26 Ocak 2013

tarihinde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin yayımlanmasıyla

uygulanmaya başlamıştır1.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Rec

(2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Aile ve

Hukuk Arabuluculuğuna İlişkin Tavsiye Kararı’nın Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Kabul

Ettiği Rehber İlkeler CEPEJ (2007) 14 ‘den kaynak olarak yararlanılmıştır.

Avrupa Konseyi - CEPEJ uzmanları, CEPEJ İlkeleri’ne dayalı olarak, standartlaştırılmış ve

yeterli eğitim programlarının tasarlanmasına yardımcı olmak amacıyla çalışmalara destek

olmuşlardır2.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan arabuluculuk, uluslararası literatürde

Mediation3 olarak ifade edilmiştir. Alternatif uyuşmazlık çözüm (AUÇ) yolları, ilk olarak

Anglosakson hukuk sistemini benimseyen ve uygulayan ülkelerde kullanılmaya başlanmıştır4.

Söz konusu yöntemlerin Amerika Birleşik Devletleri’ndeki tarihi gelişim süreci, 1960’lı yılların

başında başlamıştır. İngiltere’deki geçmişi ise daha yenidir ve özellikle son 30 yılda İngiltere’de

de önemli ilerleme kaydetmiştir5.

Geleneksel anlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tüm kültür ve uygarlıklarda

yüzyıllardır uygulanmaktadır; ancak, profesyonel anlamda, Anglosakson kökenli bir kurum

1 Ülkemizde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nu hazırlayan Komisyonun üyelerinin önemli kısmı

aynı zamanda Hukuk Muhakemeleri Kanun Komisyonu üyeleridir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun

hazırlanması sırasında çeşitli çalışmalar yapıldıysa da konunun önemi ve daha uzun süre tartışılıp

değerlendirilebilmesi için Adalet Bakanlığı tarafından ayrı bir Komisyon oluşturulmuştur. Kanun’un

hazırlanmasında arabuluculuğa ilişkin UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law)

Model Kanunu ve Avrupa Birliği Direktifi dışında, Özel Hukukta Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller

Hakkında Yeşil Kitap ile Avusturya, Almanya, Macaristan, Bulgaristan ve Slovakya gibi ülkelerin Arabuluculuk

Kanun çalışmaları dikkate alınmıştır. 2 Temel Arabuluculuk Eğitim Kitabı, Eylül, 2007, s.7. 3 “Mediation” kavramı ingilizce “T”omediate: arabulmak” tan gelmektedir. 4 Modern arabuluculuk 1970’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan 1980’li yıllarda İngiltere ve

Avustralya’da ve 1990’lı yıllarda ise Avrupa ülkelerinde yayılmaya başlayan bir hareketi ifade etmektedir.

Arabuluculuğun Amerika Birleşik Devletleri’ne paralel şekilde geliştiği ülkeler arasında Avustralya, Kanada ve

Yeni Zelanda yer almaktadır. 5 Ildır, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 31.




olarak ortaya çıkmış ve özellikle küreselleşmenin de etkisiyle Kıta Avrupası6 ülkelerinde de

hızla işlerlik kazanmaya ve uygulama alanı bulmaya başlamıştır7.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak

aramalarını imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler

olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez.

Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk süreci her ne kadar ihtiyari olarak Arabuluculuk mevzuatı

ile birlikte Türk Hukuku’nda uygulanabilir ise de 7155 Sayılı 06/12/2018 tarihli “Abonelik

Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü

Hakkında Kanun” ile dava şartı olarak zorunlu hale getirilmiştir. Ticari davalar açısından

kapsam anılan kanun ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesine eklenmiştir.

Çalışmamız, hangi uyuşmazlıkların zorunlu arabuluculuk, yani dava şartı arabuluculuk

kapsamında olduğuna yöneliktir. Bu doğrultuda ilk kısımda hangi davaların dava şartı

arabuluculuk kapsamına girdiği anlatılmıştır. Diğer kısımlarda ise arabuluculuk kapsamına

girmesi konusunda tartışmalı hususlara yer verilmiştir. Son bölümde ise sürece ilişkin usuller

konu edilmiştir.

1. Dava Şartı Arabuluculuk Kapsamındaki Uyuşmazlıklar

GENEL OLARAK

Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk süreci 7155 Sayılı, 06/12/2018 tarihli Abonelik

Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarina İlişkin Takibin Başlatılması Usulü

Hakkında Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesinin eklenmesi ile başlamıştır.

Eklenen kanun hükmü ile ticari davalarda arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

"(1) Bu kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari

davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat

talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava

şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu gönderildiği tarihten itibaren 6 hafta

içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla 2

hafta uzatılabilir."

6 1998 tarihli Viyana Eylem Planı ve 1999 yılında Tampere Avrupa Zirvesi çerçevesinde Avrupa Konseyi, üye

devletlere adalete erişimin iyileştirilmesi için mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geliştirilmesine

yönelik çağrıda bulunmuş ve Avrupa Komisyonu’nu bir yeşil kitap hazırlamaya davet etmiştir. Avrupa Komisyonu

tarafından 19 Nisan 2002’de Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerine ilişkin olarak bir yeşil kitap

hazırlanmıştır. Yeşil Kitap dışında 1998 yılında Aile Arabuluculuğu Hakkında Tavsiye Kararı, 1999 yılında Ceza

Arabuluculuğu Hakkındaki Tavsiye Kararı, 2001 yılında İdare Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ile

ilgili Tavsiye Kararı, 2002 yılında Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Tavsiye Kararı ve 2004 yılında arabuluculuğun

daha fazla kullanılmasını özendirmek, arabuluculuğa başvuran tarafların yasal bir temele dayanmasını sağlamak

ve özellikle hukuk usulünün önemli yönlerini düzenleyen yasal bir çerçeve sağlamak amacıyla Hukuk ve Ticari

Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Önerisi hazırlanmıştır. Avrupa Birliği

2008/52/EC sayılı “Hukukî ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008

Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi” 21 Mayıs 2008 tarihinde kabul edilmiştir.

7 Tanrıver, S.: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle

Arabuluculuk, Makalelerim (2006), Ankara 2007, s. 1.




Bu değişiklik 19.12.2018 tarih 30630 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

TTK m.5/A hükmüne göre, ticari davalardan, konusu; paranın ödenmesi olan alacak ve

tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava

şartıdır. Düzenlemeye ayrıca istisna hükmü getirilmiştir. Tahkim veya başka bir alternatif

uyuşmazlık yolu zorunlu ise veya taraflar arasında tahkim sözleşmesi mevcut ise zorunlu

arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmayacaktır8.

Ticari davalar, TTK m.4 ile düzenlenmiştir. Buna göre;

“1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları

ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar

hakkındaki 962 ila 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya

işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi

hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine

dair 487 ila 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ila 519,

komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ila 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve

diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ila 554, havale hakkındaki

555 ila 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ila 580 inci maddelerinde,

d) Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere

ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para

verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk

davaları ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak,

herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat

eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.”

Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler, bu hükümlerin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile

Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır (7155 sayılı Kanun’un 21.

maddesi ile 6102 sayılı TTK’ya eklenen geçici 12. madde).

1.1.Mutlak Ticari Davalar

1.1.1. TTK m.4 (a) ve (f) fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında

Tarafların sıfatına, ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava sayılır.

TTK m.4 (1) uyarınca TTK’da öngörülen bütün hususlardan doğan davalar ticari dava sayılır.

8 HUAK m.18/A-18: “Özel Kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma

zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hallerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin

hükümler uygulanmaz”.




Bu kapsamda bir memurun düzenlediği bono (TTK m.776), şirket çalışanın haksız rekabet

oluşturan eylemi (TTK m.55), şirket yönetim kurulu üyesine karşı açılacak tazminat davası

(TTK m.553), sigorta şirketinin açacağı rücuan tazminat davası (TTK m.1472) ticari davadır.

Cari hesap sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanan hukuk davaları (TTK m.89-101).

Ticaret şirketlerine ilişkin uyuşmazlıklardan kaynaklanan hukuk davaları (TTK m.124 vd.).

Kambiyo senetlerinden kaynaklanan hukuk davaları (TTK m.670 vd.). Taşıma işlerinden

kaynaklanan hukuk davaları (TTK m.850 vd.). Deniz ticaret hukukundan kaynaklanan hukuk

davaları (TTK m.931 vd.) Sigorta hukukundan kaynaklanan hukuk davaları (TTK m.1401 vd.).

1.1.2. TTK m.4 (1-c) fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında

TBK’nunda malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil

değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203. maddelerden kaynaklanan davalardır. Ticaret şirketlerinin

birleşmesi ise TTK m. 136 vd. hükmüne tabi ve ticari dava sayılması 4(1-a) hükmüne dayanır.

TTK m.4 (1-c) uyarınca TBK’nunda rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447. maddelerinden doğan

davalar, hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra işçinin belirli süre rekabet etmeme yasağına

aykırılıktan doğan davalar mutlak ticari dava sayılır. İşyeri esnaf işletmesi de olsa rekabet

yasağı aynı hükümlere tabidir. TBK m.448’de düzenlenen pazarlamacılık hizmet sözleşmesinin

alt kolu olduğundan rekabet etmeme bakımından mutlak ticari sayılır.

TBK m.487 vd.’ında düzenlenen bir eseri çoğaltarak yayımlamayı yükümlenen yayım (neşir)

sözleşmesinden doğan davalar mutlak ticari dava sayılır. Buna karşılık yayım sözleşmesi

olmadan bir kitabın lisans sözleşmesinden doğan örneğin lisans ücretinin ödenmemesi davası

ancak bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili ise ticari dava sayılır (TTK m.4(1 –c/2).

TBK komisyon sözleşmesine ilişkin m.532 ila 545 hükümlerinden doğan davalar, menkul eşya

ve kıymetli evrak alım satım komisyonculuğuna aracılık etmekten kaynaklanan davalar TTK

m.4 (1-c) hükmüne göre ticari dava sayılır. Buna karşılık TTK m.917 vd’da düzenlenen taşıma

işleri komisyonculuğu TTK m.4(1-a) hükmü gereği zaten mutlak ticari davadır.

TBK’nunda ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş

bulunan 547 ila 554 hükümlerinde görülen davalar ticari davadır. TTK m.102 ve devamında

düzenlenen acentelikten kaynaklanan davalar, TTK m.4(1-a) hükmü gereği mutlak ticari

davadır. Tacir yardımcılarından olan m.448 ve devamında düzenlenen pazarlamacılık

ilişkisinden kaynaklanan davalar mutlak ticari dava değildir.

1.1.3. TTK m.4 (1-d) fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında

Fikri Mülkiyet Hukuku mevzuatından kaynaklanan davalar ticari davadı aslında burada

kastedilen 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunundan kaynaklanan davalardır. Buna; marka,

tasarım, coğrafi işaret, geleneksel ürün adı, patent, faydalı model girer. Bu davaların

FSHHM’de görülmeleri ticari dava sayılmalarına engel değildir. 5846 sayılı FSEK’te

düzenlenen fikir ve sanat eserlerinden kaynaklı davalar (TTK m.4 -1 –c/2 ) uyarınca ancak bir

tarafın ticari işletmesi ile ilgili ise ticari davadır.




1.1.4. TTK m.4 (1-e) fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında

Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel

hükümlerde düzenlenen davalar mutlak ticari dava sayılır. Umumi mağaza işletmecisi, fuar

işletmecisi, antrepo işletmecisi, menkul kıymet ve ticaret borsa işini düzenleyen hükümlere

karşı açılan davalar, mutlak ticari davadır.

1.1.5. TTK m.4 (1-f) fıkrasında yer alan düzenleme kapsamında

Bankalar ve finansal kurumlara ilişkin davalar TTK m.4(1-f) hükmü gereği mutlak ticari dava

sayılır. Buna göre 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndan kaynaklanan mevduat ve kredi

işlemlerinden doğan davalar böyledir. Aynı şekilde 6361 sayılı Kanuna tabi faktoring ve finans

şirketleri (örneğin Orfin finans) ile ilgili davalar da ticari dava niteliğindedir. Ancak, bu

hususlar müşterinin tüketici olduğu ve dolayısıyla tüketici işlemi sayıldığında tüketici

mahkemesinde dava açmak gerekir. Bu husus ileride tartışılacaktır.

1.1.6. Özel Kanunları Gereği Mutlak Ticari Dava Sayılan Davalar

TTK dışında bazı özel kanunlar da ticari davaları öngörmektedir. Kooperatifler Kanunundan

doğan uyuşmazlıklar mutlak ticari dava sayılır (m.99). İflas davaları mutlak ticari davadır.

İİK’nun 154 vd. maddelerindeki takipli iflasta, itirazın kaldırılması davası, dava şartı

arabuluculuğa tabidir. Ancak doğrudan doğruya iflas talepleri dava şartı arabuluculuk

kapsamına girmez. 5957 sayılı “Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan

Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunu” m. 10 uyarınca, Hal Hakem

Heyeti Kararlarına Karşı açılacak itiraz davaları mutlaka ticaret mahkemesinde açılmalıdır.

95.769,59 TL’dan daha aşağı uyuşmazlıklarda hal hakem heyetine başvuru zorunludur.

1.2. Nispi Ticari Davalar

1.2.1. Ticari İşletme ile İlgili Nispi Davalar

Bir ticari işletmeyi ilgilendirmelidir. Ticari işletme uyuşmazlığın taraflarından birine ait

olmalıdır. Havale (TBK m.555-560), saklama sözleşmesi (TBK m.561-580), fikir ve sanat

eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar.

1.2.2. Her İki Tarafın Ticari İşletmesi ile ilgili Hususlardan Doğan Nispi Ticari Davalar

(TTK m.4/1)

Davanın her iki tarafının da tacir olması gerekir. Dava konusu ihtilâfın her iki tarafın da ticari

işletmesiyle ilgili bulunması gerekir. Borcun sözleşmeden ya da haksız fiilden doğması sonuca

etkili değildir. Bu konunun daha ayrıntılı anlaşılabilmesi açısından tacir ve ticari işletme

kavramlarına yer vermek gerekecektir.

a) TTK 4/1. Maddesine Göre Tacir ve Ticari İşletme

TTK m. 11/1 uyarınca ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir

sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. TTK

m.12/1 gerçek taciri, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi olarak tanımlar.

Tüzel kişi tacir ise TTK m.16/1 uyarınca; ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir

işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine

göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile

diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmıştır.




b) TTK’na göre Ticaret Şirketleri

Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. (TTK

m.124/1). Bu düzenleme ve madde gerekçesinde açıklandığı üzere kooperatifler ticaret şirketi

olup tüzel kişi tacir olmakla kooperatiflerin ticari davanın tarafı olarak kabulü gerekir. Ancak

bu konuda Yargıtay hukuk dairelerinin bir kısmı kooperatifleri tacir olarak kabul etmemektedir.

c) TTK’na Göre Esnaf

TTK m.15 uyarınca esnaf ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde

sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri

11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve

sanat veya ticaretle uğraşan kişidir. TTK’da esnaf işletmesi tanımlanmamıştır. Esnaf işletmesi

de bir iktisadi işletme olup, gelir elde etme amacı, bağımsızlık ve devamlılık vardır.

d) TTK’nun 11/2.Maddesine Göre Bakanlar Kurulunca Çıkarılacak Kararname

TTK’nun 11/2. maddesine göre çıkarılacak kararname Bakanlar Kurulunca henüz

çıkarılmamıştır. 6103 sayılı TTK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 10.

maddesine göre Türk Ticaret Kanunu’nun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen

Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemeler uygulanır. Bu

durumda tacir-esnaf sınırının RG’nin 21.7.2007 tarih ve 26589 sayısında yayınlanan

2007/12362 sayılı kararına göre belirlemek gerekir.

e) 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı

İki ayrı kriter dikkate alınarak karar hazırlanmıştır. Hem Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici

Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenecek esnaf ve küçük sanatkâr kollarından birinde

faaliyette bulunmak hem de vergilendirme esasları dikkate alınmıştır. Vergiden muaf olan veya

basit usülde vergilendirilen kişi esnaftır. İşletme hesabına göre defter tutan kişi ise VUK’nun

177/1fık. (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bentte

yazılı nakdi limitin tamamını aşmaması koşulu ile esnaf sayılır.

Tarafların her ikisinin de tacir olduğu ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili davalar

nisbi ticari dava sayılır. "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir

sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir." (TTK

md.11/1) "Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye denir." (TTK

md.12/1) Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için her iki tarafın da tacir olması ve

uyuşmazlığın ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması gerekmektedir.

TTK’nun 4/1. maddesindeki ticari dava ile aynı Kanunun 19. maddesindeki ticari iş karinesi

birbirinden ayrıdır.

2. Dava Şartı Arabuluculuk Kapsamına Girmeyen Tartışmalı Konular

2.1.İtirazın Kaldırılması Davası

İlamsız icra takibine itiraz edilen alacaklı, itirazın hükümden düşürülüp takibe devam

edilebilmesi için iki yola başvurabilir. Bunlardan birincisi İİK'nun 68. maddesi uyarınca İcra

Hukuk Mahkemesi'nden itirazın kaldırılmasını talep etmek, diğeri ise aynı Kanunun 67.




maddesi uyarınca genel mahkemede itirazın iptali davası açmaktır. İtirazın kaldırılması talepleri

dava olmayıp, takip hukuku bakımından alacaklıya bahşedilen hukuki bir yoldur.

TTK m.5/A ticari davalardan bahsettiğine göre, dava niteliği bulunmayan itirazın kaldırılması

taleplerinin dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığını söylemek gerekir.

2.2.Ticari Nitelikteki Çekişmesiz Yargı İşleri

TTK m. 4. uyarınca mutlak ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri, m. 5/A hükmünde sadece

davalardan söz edilmiş olduğundan dava şartı arabuluculuk kapsamına girmez. Bu çerçevede,

doğrudan doğruya iflas, konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması, konkordatonun

tasdiki gibi çekişmesiz yargı işleri sayılabilir

2.3.İhtiyati Tedbir İhtiyati Haciz ve İcra Takipleri

TTK m.5/A’da dava denildiği için icra takibi, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir talepleri dava şartı

arabuluculuk kapsamına girmez. Ancak, ticari dava niteliğinde bir dava açılacaksa; ihtiyati

tedbirden sonra HMK m.397 uyarınca iki hafta içinde, ihtiyati hacizden sonra İİK m.264/I

uyarınca yedi gün içinde arabuluculuğa başvurulmalı. Her iki halde de süresinde arabuluculuğa

başvurulduğunda dava açma süreleri işlemez.

2.4.İtirazın İptali Davası

İİK'nun 67. maddesi uyarınca genel mahkemede açılacak itirazın iptali davası sonunda

verilecek hüküm maddi anlamda kesin hüküm oluşturur. Bu nedenle itirazın iptali niteliği

itibariyle dava olduğundan ticari dava niteliğinde bulunması halinde dava şartı arabuluculuk

kapsamında olduğu tartışmasızdır.

2.5.Menfi Tespit Davaları

Menfi tespit davalarının temelinde de bir miktar paranın ödenmesi talebi yatmaktadır. Davanın

konusunu yine bir miktar paranın ödenmesi hususu oluşturmakta ancak paranın ödenmesi talebi

diğer davalardan farklı olarak burada davacı tarafından değil davalı tarafından ileri

sürülmektedir. Bu nedenle kanaatimizce ticari nitelikteki menfi tespit davalarının da dava şartı

arabuluculuk kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

2.6.Tüketici Davaları

Bir tarafın "ticari veya mesleki olmayan amaçlarla” yapmış olduğu sözleşmeler tüketici

işlemi/sözleşmesi sayılır. Tüketici işlemlerinden kaynaklanan davalar tüketici mahkemesinde

görülür. TKHK m.68(1) 8.480-TL’nin altında bulunan tüketici uyuşmazlıklarında tüketici

hakem heyetlerine başvurulması zorunludur. Bu bedelin altındaki uyuşmazlıklarda HUAK

m.18/A hükmü gereği hakeme başvurulması zorunlu olan hallerde arabuluculuğa ilişkin

hükümler uygulanamayacağından dava şartı arabuluculuk söz konusu olmaz. 8.480.-TL

üstündeki tüketici uyuşmazlıkları TTK m.4 veya özel kanunlara göre ticari dava sayılıyorsa

amaçsal yorumla dava şartı arabuluculuğa tabi olduğunu düşünüyorum.

Zira böyle bir halde uyuşmazlık tüketici mahkemesinde görülse bile önce TKHK hükümleri

ardından TTK hükümleri uygulanacaktır. Örnek; Banka kredi kartı veya tüketici kredisi

davaları.




2.7.Sigorta Davaları

Tüketici sözleşmesinden kaynaklanmayan sigorta uyuşmazlıkları TTK m.4(1) hükmü gereği

mutlak ticari dava sayılır. Bunlar ile tüketici hakem heyeti sınırının üzerindeki tüketici

mahkemesinde görülmesi gereken sigorta davaları dava şartı arabuluculuğa tabidir.

Sigortacılık Kanunun 30. maddesine göre sadece ihtiyari sigorta tahkimine başvurmak için

sigortacıya başvurma zorunluluğu vardır. Ancak Karayolları Trafik Kanunu m.97 hükmüne

göre, zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasına dayalı olarak dava yoluna gitmeden

önce sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Özellikle zorunlu mali

sorumluluk sigortasına dayalı taleplerde uygun olan, sigortacıya başvurmadan dava şartı

arabuluculuğa başvurmaktır. Ayrıca sigortacıya başvuru süreci devam ediyorken hatta

sigortacıdan olumsuz cevap geldikten sonra da dava şartı arabuluculuğa başvuru yapılabilir.

Sigorta davaları açısından zorunlu sigortalarda, sigorta şirketleri zarar veren ile mağdur

arasında yapılacak anlaşmada doğrudan yapılan anlaşmanın muhatabı durumundadır. Bu

sebeple, hükümden doğrudan etkilenecek sigorta şirketlerinin de arabuluculuk görüşmelerinde

bulunmaları zorunlu hale getirilmelidir. Bu hususta İş Mahkemeleri Kanunu ile getirilen dava

şartı arabuluculuk m.3/15 “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle

arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk

görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” hükmü

benzeri bir hükümle sorun çözülmelidir. Aksi halde suiistimaller yaşanabilecektir.

2.8.Karşılık Dava

Açılacak karşılık dava zorunlu arabuluculuğa tabi ise esasa cevap süresi (iki hafta/bir ay) içinde

önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmalıdır. Arabuluculuk sürecinde karşılık dava açma süresi

durur. Örneğin dava dilekçesi geldikten 5 gün sonra başvuru yapılmışsa arabuluculuğun nihai

tutanağından sonra 10 gün içinde karşılık dava açılabilir. Cevap süresinin son günü

arabuluculuğa başvurulmuşsa sürecin sona ermesinden itibaren karşılık dava açmak için bir

günlük süre vardır. Ayrıca asıl dava için yapılan arabuluculuk görüşmesi sırasında, karşılık dava

konusu da arabuluculuk müzakere konusu yapılarak bu şartı yerine getirmek de mümkündür.

2.9.Terditli Dava

Terditli davada dava şartı arabuluculuğa tabi olup olmadığı ilk talebe göre belirlenir. Örnek

tapu iptali olmazsa tazminat. HMK m.111(2) uyarınca, hakim zorunlu arabuluculuğa tabi

olmayan esas talebi reddettikten sonra feri talebe geçecektir. Feri talep dava şartı arabuluculuğa

tabi ise arabulucuya başvurması için davacıya HMK m.115 hükmüne göre bir haftalık süre

vermelidir. Uygulama kesinleşinceye kadar tedbiren arabuluculuğa başvurmakta yarar vardır.

2.10. Şirketin Feshi Davaları

Şirketin feshi davalarında anonim şirketlerde TTK m.531, limited şirketler bakımından TTK

m.636 (3) hükümlerine göre mahkeme fesih yerine uygun çözüm olarak ortağın şirketten

çıkarılmasına ve payının gerçek değerinin ödenmesine karar verebilmektedirler. Söz konusu

fesih davaları, davacı tarafından ikincil talep olarak çıkarılma ve pay bedelinin ödenmesi

istenilse bile terditli dava değildirler. Bu nedenle şirketin feshi davalarında dava şartı

arabuluculuğa başvurmaya gerek yoktur.




2.11. Tahkim

HUAK m.18/A(18)“Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif

uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim

sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin

hükümler uygulanmaz.”

Taraflar arasında tahkim sözleşmesinin olup olmadığını veya geçersiz olduğunu arabulucu

denetleyemez. Tahkim sözleşmesi geçersiz ise HUAK hükümleri uygulanmayacağından dava

şartı arabuluculuğa başvurmadan dava açılabilir.

3. Dava Şartı Arabuluculuğun Mahkemece Değerlendirilmesi; (Arabuluculuğa

Başvurulmuşsa)

HUAK m. 18/A (2) hükmüne göre dava şartı arabuluculuğa tabi bir dava açılırken

arabuluculukta anlaşma sağlanamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmesi

zorunludur. Aksi halde mahkeme bir hafta kesin süre verecektir. Kesin süreye rağmen son

tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin ibraz edilmemesi halinde başka

bir işlem yapılmaksızın ve dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeksizin dava şartı

yokluğundan dava usulden reddedilir.

Dava şartı arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığına dava tarihi itibariyle bakılır.

Sonradan davanın tamamen ıslah edilerek yada davanın kanun hükmünden yararlanarak

alacak/tazminata dönüştürülmesi halinde dava şartı arabuluculuğa başvurulmuş olması gerekli

değildir.

4. Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Süreci

4.1. Arabulucunun Seçilmesi ve Görevlendirilmesi

Tarafların seçecekleri bir arabulucu konusunda anlaşması taraflar ve/veya vekilleri, aralarında

anlaşarak birlikte, arabuluculuk siciline kayıtlı belirli bir arabulucuya (veya arabuluculuk

merkezine) başvurabilir. Taraflardan biri ve/veya vekili, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili

mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde

ise adliyede o iş için görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvuru yapabilir.

4.2. İlk Toplantıya (Oturuma) Davet

Arabulucu, kendisine arabuluculuk merkezi tarafından verilen iletişim bilgileri ile taraflara

ulaşır. İletişim bilgileri yetersiz ise araştırma yapabilir. Taraflara her türlü iletişim yoluyla

ulaşabilir. Bildirimi de aynı şekilde yapabilecektir. Ancak arabulucu davet sırasında yaptığı

işlemleri kayıt altına almalıdır. Aksi halde toplantıya katılmama halinde süreci sonlandırmakta

problem yaşayabilecektir. Taraflar aralarında anlaşır ise toplantı yeri taraflarca belirlenir. Aksi

halde arabulucu toplantı yerini belirlemeye yetkilidir.

4.3. İlk Toplantıya Katılım ve Katılımın Önemi

Zorunlu arabuluculuk sürecinde ilk toplantıya mazeretsiz katılım yapılmaması halinde çeşitli

yaptırımlar öngörülmüştür. (HUAK md. 18/A-15). Buna göre; toplantıya mazeretsiz

katılmayan taraf uyuşmazlığın davaya dönüşmesi halinde, dava neticesinde hükmolunacak

yargılama giderinin tamamından sorumludur. Ayrıca vekil ile temsil edilmesi halinde vekili




lehine vekalet ücretine hükmolunmaz. Her iki tarafın katılmaması halinde ise yargılama

giderleri tarafların üzerinde bırakılır.

4.4. Görüşmelerin Yürütülmesi

Arabulucu, taraflara sicilini belirterek kendisini tanıtır. Tarafların tanışmalarını sağlar, süreci

anlatan açılış konuşmasını yaparak taraflara da uyuşmazlığı anlatmaları için açılış konuşması

yapmak üzere eşit süre verir. Müzakerelere özel ve birlikte yapılacak görüşmeler ile devam

edilir. Müzakereler sırasında taraflara eşit davranmalı ve eşit süreler vermeye dikkat etmeli,

anlaşmanın ihtiyari olduğunu belirtmelidir. Taraflar arasında eşitsiz bir durum olup olmadığını

gözlemlemelidir. Gerekli görülmesi halinde uzman görevlendirilmesi tavsiye edilir. Ancak

arabulucu kendiliğinden uzman görevlendiremez, tanık dinleyemez, hukuki tavsiye veremez.

Tarafların çözüm üretememeleri halinde çözüm önerisinde bulunabilir.

4.5. Arabuluculuk Faaliyetinin Sonlandırılması

Arabulucu; taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması, tarafların

anlaşması, tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son

tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.

Taraflara ulaşamama veya tarafların katılmaması hallerinde arabulucunun dikkatli davranması

gerekir. Arabulucu taraflardan birisinin veya her ikisinin gelmemesi sebebi ile tutanağı

sonlandıracak ise, ulaşmaya çalışma yol ve yöntemlerini son tutanakta belirtmelidir. Bu hususta

uyuşmazlık halinde arabulucunun elindeki kayıtların açıklayıcı olması gerekecektir.

Dava şartı arabuluculukta mükerrer kayıt, sehven yanlış kayıt açılması veya uyuşmazlık

konusunun arabuluculuğa elverişli olmaması hali de sonlandırma sebebidir. Bu durumda

arabulucu dosyayı iade edecek ve devlet tarafından ödenecek ücret için talepte

bulunamayacaktır.

4.6. Son Tutanağın Düzenlenmesi

Son tutanak; arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya

arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı hakkındaki belgedir. Arabulucu tarafından

düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır.

Belge; taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek

suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır. Son tutanak, arabulucu tarafından hazırlanması

ve imzalanması zorunlu belgedir. Son tutanağın aslı veya onaylı nüshasının arabulucu

tarafından taraflara verilmesi zorunludur. Anlaşmama halinde dava açılacak mahkemeye

arabulucu tarafından onaylanmış örnek veya tutanak aslının sunulması zorunludur.

Son tutanak düzenlendikten sonra arabulucunun dosyayı kapatması gerekmektedir. Anlaşma

olmayan hallerde, dosyanın arabulucu tarafından UYAP’ ta kapatılmaması durumunda dava

açılması mümkün olamamaktadır. Bu nedenle böyle bir durum varsa dosyanın kapatılmasının

arabulucuya hatırlatılması gerekir. Uyuşmazlık konusu hususlar ile üzerinde anlaşılan veya

anlaşılamayan hususların açıkça yazılması yerinde olacaktır. Anlaşılan hususlarda dava

açılamayacaktır. Arabulucunun bu yönde tarafları uyarması, aydınlatması ve son tutanağa

uygun şekilde yazılması yönünde yükümlülüğü bulunmaktadır. Mevzuat, son tutanak

düzenleme yükümlülüğünü arabulucuya vermiştir.




4.7. Anlaşma Varsa Anlaşma Belgesinin Düzenlemesi

Anlaşma belgesi, ilam niteliğinde sayılacak olan belgedir. Anlaşmanın detayları yer alır.

Taraflar bu belgeye icra edilebilir şerhi alarak, anlaşmada yer alan hususların yerine

getirilmesini sağlamak için doğrudan ilamlı icraya başvurabilecektir. Taraf vekillerinin de

birlikte imzalaması halinde “icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın” ilam niteliğinde belge sayılır

(6325 sayılı HUAK md. 18/4).

Kural olarak belge taraflarca hazırlanır. Ancak belgenin içeriğinin anlaşmayı yansıtıp

yansıtmadığının kontrolü arabulucuda olacaktır. Arabulucu, ayrıca belgenin ilam niteliğinde

olduğunu göz önüne alarak, açık, anlaşılır ve kesin ifadeler içermesini sağlayacaktır. İfadelerde

karmaşıklık, karalama, taraf isimlerinde anlamsız kısaltmalar olmamalıdır. Tarafların ticaret

unvanları açık, anlaşılır yazılmalıdır.

İcra edilebilirlik şerhi arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilir.

Mahkeme dosya üzerinde; uyuşmazlık konusunun arabuluculuğa elverişli olup olmadığı ve icra

edilebilir nitelikte olup olmadığı yönünde inceleme yapar. Esasa ilişkin bir değerlendirme

yapması mümkün değildir. Davası devam eden bir uyuşmazlıkta ise uyuşmazlığa bakmakla

görevli olan mahkemeden talep edilecektir. Şerhin verilmesi dosya üzerinden yapılacak

inceleme ile olacak ve sadece icra edilebilirlik yönünden uygun olup olmadığına bakılacaktır.

5. Genel Olarak Dava Şartı Arabuluculuk İle İlgili Karşılaşılan Sorunlar

5.1. Arabuluculuk sürecinde zamanaşımı ve hak düşürücü süreler:

Dava şartı arabuluculuk sürecinde arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın

düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (6325

sayılı HUAK md. 18/A-15). Bu husus ihtiyari arabuluculuktan farklıdır. İhtiyari arabuluculukta

süreler başlangıç tutanağının düzenlenmesi ile durmaktadır.

5.2. İcra takipleri, çekişmesiz yargı işleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde

arabulucuya başvuru zorunluluğu:

İcra takipleri, çekişmesiz yargı işleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde arabulucuya

başvuru zorunlu değildir.

5.3. Davaların yığılması ve terditli dava gibi birden fazla talebin olduğu durumlarda dava

şartı arabuluculuk:

Talebin birden fazla olduğu ve bu taleplerden; bazılarının bir miktar paranın ödenmesi olan

alacak ve tazminat talebine ilişkin olduğu, bazılarının ise böyle olmadığı durumlarda da

öncelikle arabulucuya başvurulması doğru olandır.

HUAK’ın 18/A-2’de; bu hususa uyulmamasını dava şartı yokluğundan usulden red sebebi

saymıştır. Mahkeme terditli talepte herhangi bir inceleme yapmadan eğer başvuru yok ise

davayı reddedeceğinden, taleplerden birisinin eda içermesi, zorunlu başvuru sebebidir.

5.4. Yetki

Ticari uyuşmazlıklarda yetkili arabuluculuk bürosu, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili

mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosudur. Arabuluculuk bürosu kurulmayan

yerlerde ise bu yetki görevlendirilen yazı işleri müdürlüğündedir.




Yetki itirazını taraflar en geç ilk oturumda yapmalıdır. Arabulucu itiraz olsun veya olmasın

kendiliğinden yetki konusunda karar veremez. Yetki itirazı halinde arabulucu, dosyayı derhâl

ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder.

Mahkeme, ivedilikle dosya üzerinden kesin nitelikte karar vererek dosyayı büroya iade eder.

Mahkeme kararı büro tarafından taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı

arabulucu yeniden görevlendirilir. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden

itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma

tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir.

5.5. Tarafların Temsili

Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla

katılabilirler. Bu hususta sadece iş uyuşmazlıklarında özel düzenleme yapılmıştır.

Düzenlemeye9 göre “işverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı” da arabuluculuk

görüşmelerinde temsilci olabilmektedir.

Ticari uyuşmazlıklarda bu yönde bir düzenleme bulunmadığından temsil yetkisi sadece

avukatlara özeldir. Ancak avukatların arabuluculuk görüşmelerine özel yetki içeren

vekaletname10 ile katılması zorunludur. Aksi halde karşı tarafın rıza göstermemesi halinde

görüşmelere katılamaz. Karşı tarafın rıza göstermesi halinde ise sadece danışman olarak

katılabilecek olup vekil sıfatı ile taraf yerine imza atamayacaktır.

Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır

bulundurulabilir.

İdare, arabuluculuk görüşmelerinde üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi

amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon ile temsil

edilir (6325 sayılı HUAK m. 15/8). Komisyonda görevli olanların görevleri sebebi ile uğranılan

zarar sebebi ile sadece devlet aleyhine dava açılabilmektedir. Bu davaların ilgili komisyon

üyesine rücu süresi ise bir yıl ile sınırlandırılmıştır. Bu sürenin bir yıl ile sınırlandırılması da

denetimsiz gözükmektedir. Usulsüz bir işlem olması ve suç sayılacak bir sebeple zarar olması

halinde ilgili suça uygulanacak ceza zamanaşımı süresince sorumluluğun devam etmesi

sağlanmalıdır.

5.6. Arabuluculuk aşamasında düzenlenecek belgeler

Her arabuluculuk sürecinde düzenlenmesi gereken belgeler: başlangıç tutanağı, son tutanak ve

anlaşma belgesidir. Sürecin ne kadar sürdüğünün hesaplanması ve ücret takdiri açısından

başlangıç tutanağında saatin açıkça belirtilmesi yerinde olacaktır. Son tutanak düzenlenmesi ise

zorunludur. Anlaşma belgesi düzenlenmesi ise ihtiyari olup, anlaşmanın var olması haline

bağlıdır.

Bunların dışında, ihtiyari ise arabulucu belirleme tutanağı düzenlenir.

9 İş Mahkemeleri Kanunu m. 3/(18): “Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya

avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni

temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir.” 10 “Arabuluculuk” ya da “alternatif çözüm yolları” ve “tevkil” konularında yetki bulunan vekaletnameye istinaden

verilen yetki belgesi ile arabuluculuk görüşmelerine katılmak mümkündür.




Bilgilendirme tutanağı, arabuluculuk ücret sözleşmesi, ilk toplantı dışındaki toplantılara ve

görüşmelere dair tutanaklar, teslim tutanağı, beyan tutanağı gibi belgeler de düzenlenmesi

gereken belgelerdendir. Arabuluculuk sürecinde oluşturulan belgelerinin arabulucu tarafından

beş yıl saklanma yükümlülüğü vardır.

5.7. Arabuluculuk Görüşmesine Davet ve Görüşmeye ilişkin genel usuller

Arabulucu elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme

konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin

işlemlerini belgeye bağlar (6325 sayılı HUAK md. 18/A-7).

Arabuluculukta her türlü iletişim vasıtası kullanılabilir. Ancak arabulucunun bu hususta dikkatli

davranması gerekmektedir. Uzaktan telefon veya telekonferans yolu ile tutanağı sonlandırma

durumunda iki tarafında açık rızasının alınması gerekecektir. Arabulucu mail, fax gibi iletişim

araçları ile bu hususta açık beyanları görüşme öncesinde almalıdır. Ayrıca son tutanağa

tarafların imza atmama sebebini de açıkça yazmalıdır.

5.8. Arabuluculuk ve avukatlık ücretleri hususunda bilinmesi gerekenler

Avukatlık ücreti Avukatlık Kanunu’nda belirtilen kurallara uygun olarak serbestçe

belirlenebilir. Aksi halde anlaşmanın sona erdiği tarihte yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret

Tarifesine göre belirlenir.

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti,

Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre

(iki saatlik ücretten az olmamak üzere) ödenir. Bu ücret kural olarak taraflarca eşit şekilde

karşılanır (6325 sayılı HUAK md. 18/ A-12). Ancak ücreti taraflardan birinin karşılayabileceği

ya da farklı oranlarda paylaşabileceği yönünde anlaşma sağlanabilir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme

yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları

hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden

ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati

aşan kısıma ilişkin ücret taraflarca karşılanır.

Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama

giderlerinden sayılır (6325 sayılı HUAK md. 18/A-13). Bu itibarla, arabuluculuktan sonuç

alınamayarak dava açılması halinde, Adalet Bakanlığı tarafından ödenen bu ücret yargılama

giderlerine eklenir ve amme alacakları usulüne uygun olarak yargılama sonrası haksız çıkan

taraftan tahsil edilecektir.

SONUÇ

Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk konusu, uygulamada bazı sorunlara yol açmaktadır.

Arabuluculuk ücretinin devlet bütçesinden yapılması, sonrasında ise uyuşmazlığın davaya konu

olması halinde yargılama gideri sayılarak haksız çıkan taraftan tahsil edilmesi hususunun

ilerleyen dönemlerde daha da problem çıkartacağı kaçınılmazdır.

Arabuluculuğa elverişli olmayan bir uyuşmazlığı, arabulucu fark etmeyip anlaşmama tutanağı

ile sonlandırdığında devlet tarafından ödenen arabuluculuk ücretinin haksız taraftan tahsili

durumunda, bu konuda gerekli özeni göstermeyen arabulucunun sorumluluğuna gidilmelidir.




Ticari uyuşmazlıklarda arabulucu kendisine gelen başvuru hakkında gerekli belge ve bilgileri

talep etmeli, uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuğa elverişli olup olmadığını denetlemelidir.

Arabuluculuğa elverişli olmama halinde arabulucuya ücret ödenmeyeceği hususu arabuluculuk

mevzuatında açıkça düzenlemiştir. Buna rağmen ücret alabilmek için uyuşmazlığı

arabuluculuğa elverişli olarak değerlendirmesi belirtilen problemi ortaya çıkaracaktır. Bu

hususun denetimi için mekanizma kurulması gerekmektedir.

Bir diğer husus ise ticari uyuşmazlıkların karmaşıklığı, bu sebeple uzmanlık gerektirmesidir.

Özellikle fikri mülkiyet hukuku, sigorta hukuku, bankacılık hukuku kapsamında uzman

arabulucular gerekmektedir.

Uzman arabulucuların belirlenmesinde, verilecek eğitimin yanı sıra arabuluculuk yapacak

kişinin daha önce o alanda çalışıp çalışmadığına da bakılmalıdır.

Arabuluculuk denetimlerinin artırılması, arabuluculuk faaliyetinin gerçekleştirildiği yerlerin

kontrol edilmesi ve denetlenmesi gerekmektedir. Ticari arabuluculukta gizlilik kapsamında

kalacak ticari sırların açığa çıkmaması gerekmektedir. Bu sebeple görüşmelerin yapılacağı

alanlar da bu özelliklere uygun olmalıdır.

Devlet tarafından merkezi yerlerde arabuluculuk faaliyetleri için alanlar oluşturulmalı ve

görüşmelerin bu alanlarda organize edilmesi sağlanmalıdır. Özellikle aile ve tüketici

arabuluculuklarının da sisteme girmesi ile taraflar arasında husumeti artıran hususlar daha da

artacağından güvenlik konusunda tedbirler alınmalıdır.

Arabuluculuk mevzuatında denetim hususundaki eksiklik bir an önce giderilmelidir. Disiplin

mevzuatı hazırlanmalı ve disiplin kurulunun ivedilikle kurulması gerekmektedir. Sisteme

kazandırılacak arabulucu sayısı artırılmalı, iyi olan arabulucuların görevlerine devam etmeleri,

yetersiz olanların ise denetimler sonrası sicilden silinmelerinin sağlanması gerekmektedir.

Arabuluculuk faaliyetinin hukukçu olmayanlar tarafından da yapılması konusunda bazı meslek

gruplarından talepler gelmektedir. Açıkça belirtmek gerekir ki bu hususta yanlış adımlar

atılması hukuk sistemini telafisi imkânsız zararlara götürecektir. Uyuşmazlık çözümü devlet

tarafından yerine getirilmesi gereken bir görevdir. Bu görevin hukukçu olmayan kişilere

arabuluculuk faaliyeti adı altında devredilmesi hukuk devleti ilkesinden tamamen kopmaya

sebep olacaktır.




7155 SAYILI ABONELİK SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN PARA

ALACAKLARINA İLİŞKİN TAKİBİN BAŞLATILMASI USULÜ HAKKINDAKİ

KANUNA

VE

TİCARİ DAVALARDA ZORUNLU ARABULUCULUĞA İLİŞKİN KISA BİR

DEĞERLENDİRME

Av. S. Emre ÇOTUKSÖKEN

I-Kanun’un Gerekçesi, Kapsamı ve Uygulama Alanı :

6.12.2018 tarihli, 30630 sayılı Resmi Gazete ile 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden

Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun”

(“Kanun”) yayınlanarak birkaç maddesi dışında yayınlandığı gün yürürlüğe girmiştir.

Kanun’un ilk maddesine göre de Kanunun amacı; abonelik sözleşmelerinden ve bu

sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan mal veya hizmetten

kaynaklanan para alacaklarına ilişkin haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinin, UYAP bünyesinde

oluşturulan Merkezi Takip Sistemi-MTS11 üzerinden başlatılmasına ve haciz aşamasına kadar

yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Kanunun 2. maddesindeki kapsam

maddesine göre de bu Kanun, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve diğer mevzuatta

düzenlenen abonelik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli

faturaya yansıtılan mal veya hizmetten kaynaklanan ve avukatla takip edilen para alacaklarına

ilişkin icra takiplerini kapsamaktadır. Bu kapsamdaki icra takipleri ancak bu Kanundaki

yöntemlerle başlatılabilecek olup, aksi halde icra müdürlüğü böyle bir takip talebini

reddecektir. Bu Kanunda öngörülen takibin başlatılmasına ilişkin bu yeni usule, Kanunun 4.

maddesine göre Kanunun uygulama alanına giren alacaklar için, alacaklı vekili-avukat MTS

üzerinden güvenli elektronik imza kullanmak suretiyle abonelik sözleşmesinden kaynaklanan

para alacağına ilişkin takibi başlatabilecek ve ilgili icra harç ve tebligat giderlerinin MTS

11 MTS’nin Kanun’da herhangi bir tanımı bulunmamakla birlikte Kanun’un uygulanmasına yönelik yayınlanması planlanan yönetmelikteki tanımı şu şekildedir: “Kanun ve bu Yönetmelik’te belirtilen takip işlemlerinin elektronik ortamda yapılmasını sağlamak amacıyla UYAP bünyesinde yer alan avukat portalı içinde Maliye Bakanlığı, PTT, banka ve diğer ilgili kurum ve kuruluşlar ile entegrasyonu da sağlayan güvenli elektronik imza ile çalışan sistem.”




üzerinden ödenmesini sağlayabilecektir. Bu şekilde oluşturulan takip talebi ve ödeme emri

Kanunun 6. maddesine göre 7201 sayılı Tebligat Kanun hükümlerine göre PTT tarafından

borçluya tebliğ edilecektir. Ancak borçlu, tebligatın elektronik yolla yapılması zorunlu olan

kişilerden ise zorunlu elektronik tebligata ilişkin hükümler uygulanacaktır12. Devamla Kanunun

2. maddesinde söz konusu para alacaklarından dolayı alacaklının avukatla temsil edildiği icra

takiplerinin Kanun kapsamında yer aldığı özellikli olarak belirtilmiştir. Kanun’un 2.

maddesinin gerekçesinde de açık biçimde “alacak türü itibari ile bu Kanun kapsamına girmekle

beraber avukat tarafından takip edilmeyen alacakların, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu

hükümlerine göre takibi mümkündür. Bir başka deyişle, bir icra takibinin bu Kanunda

düzenlenen usulle başlatılıp yürütülebilmesi için; alacağın tür itibariyle maddede tanımlanan

para alacaklarından olması ve ayrıca bu alacağın avukat marifetiyle takip edilmesi

gerekmektedir.” İfadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla bu hükümle, bu Kanun kapsamına giren

alacaklar için avukatla takip etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Asilin bizzat icra takibi

başlatmak istemesi halinde bunu ilgili icra dairesine başvurarak başlatması gerekir. MTS

üzerinden takip yapma yükümlülüğü vekile yani avukata aittir.13

Kanunun uygulama alanı ile ilgili olarak akıllara gelen en önemli sorulardan bir tanesi de

Kanun’un uygulama alanı içine sadece tüketicilerin taraf olduğu, elektirik, su, doğalgaz veya

dergi, mevzuat ve benzeri abonelikler dışında, hizmet alanın tüzel kişi olduğu abonelik

sözleşmelerine de uygulanıp uygulanmayacağıdır. Kanunun kapsam başlıklı 2. maddesinde,

“…..6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ve diğer mevzuattaki abonelik

sözleşmelerinin, bu sözleşmelerin ifası amacıyla tüketiciye sunulup bedeli faturaya yansıtılan

12 6 Aralık 2018 tarih ve 30617 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektronik Tebligat Yönetmeliği’nin 5. maddesine

göre, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde

yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 5018 sayılı Kanunda tanımlanan mahallî idareler, Özel

kanunla kurulmuş diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları,, Kamu iktisadi teşebbüsleri

ile bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri, Sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer

ortaklıklar, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, Kanunla kurulanlar da dâhil olmak üzere tüm

özel hukuk tüzel kişileri, Noterler, Baro levhasına yazılı avukatlar, Sicile kayıtlı arabulucular ve bilirkişiler, İdareleri, kamu

iktisadi teşebbüslerini veya sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıkları; adli ve idari yargı mercileri,

icra müdürlükleri veya hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili olan kişilerin bağlı bulunduğu birimlere, işbu gerçek

ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.

13 Dr. Evren KILIÇOĞLU, “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına Özgü Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki İlk Tespitler”İstanbul Barosu Aylık Bülteni, Kasım – Aralık 2018, sayı 149




mal veya hizmetten kaynaklanan ve avukatla takip edilen para alacaklarına ilişkin icra

takiplerin….” ibaresi ve ayrıca Kanun’un “Takip Talebi” başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasının c

bendinde yer alan “Borçlunun ve varsa kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, Türkiye

Cumhuriyeti kimlik numarası; tüzel kişi ise unvanı, vergi kimlik numarası, biliniyorsa ticaret

sicil numarası ve Merkezi Sicil Kayıt Sistemi numarası; adresi, biliniyorsa telefonu ve

elektronik iletişim bilgiler” ibaresi sayesinde Kanun kapsamında borçlu sıfatı ile tüzel kişiliği

haiz şirketlerin de yer alabileceği dolaylı olarak anlaşılabilmektedir. Ancak Kanunun 2.

maddesindeki “Tüketici” ibaresi yanıltıcı olup mevcut yasal düzenlemelerde özellikle bir

anonim veya limited şirketin tüketici konumunda olamaması sebebiyle “tüketici” ibaresi yerine

“yararlanıcı” ibaresi kullanılarak oluşan tereddütün giderilmesi sağlanabilirdi.

Kanun’un “Hüküm bulunmayan hâller ve yönetmelik” başlıklı 9. maddesine göre de bu

Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanun’un uygulanacağı ve

ayrıca Kanunun uygulanmasına ilişkin hususların Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe

konulacak bir yönetmelik ile düzenleneceği belirtilmektedir. İşbu yazımızın son haline

getirildiği 23.3.2019 tarihi itibari ile Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş bir

yönetmelik henüz bulunmamaktadır. Ancak, incelediğimiz taslak yönetmeliğe göre, kısaca

değinmek gerekirse, Kanun gerekçesine paralel bir şekilde bu hükümlerin uygulanmasını

sağlamak amacıyla MTS ile topluma modern bir hizmet aracı kazandırmanın yanı sıra abonelik

sözleşmelerinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin takiplerde icra dairelerinde yapılan tüm

işlemlerin iş gücü, kırtasiye ve zamandan tasarruf sağlanarak avukatların bu takiplerde haciz

aşamasına kadar olan işlemleri avukat portalı üzerinden yapmaları mümkün olabilecektir.

Ayrıca, Adalet Bakanlığı ile bankalar arasında yapılacak protokoller ile yönetmelik

kapsamındaki borç ödemelerini kabul etmeye yetkili bankalar (banka hesapları) olacaktır.

Dolayısı ile takip talebi ve ödeme emrinde ilgili banka tarafından sadece yönetmelik

kapsamındaki takiplere ilişkin borçların yatırılmasına özgülenmiş alacaklıya veya avukata ait

hesap numarası bilgileri yer alacaktır. Kanun kapsamında olan mal veya hizmeti sunan kişi ve

kurumlar MTS takiplerine vekalet edecek avukatların bir listesini oluştururak Adalet

Bakanlığı’nın ilgili birimine gönderecek ve vekil kaydı yaptırılacaktır. Bu noktada Adalet

Bakanlığı’nda kaydı bulunmayan bir avukatın Kanun kapsamında takip başlatıp

başlatamayacağı yanıtlanması gereken bir soru olarak karşımızda durmaktadır.




Kanun ve taslak yönetmelik genel hatları ile incelenip değerlendirildiğinde, son

zamanlarda bir hayli gündemde olan, fiziki evraktan dijital ortamlara geçiş trendinin

uygulamaya konularak, güvenli elektronik imzanın kullanımının da yaygınlaştırılması, yanısıra

icra müdürlüklerindeki fiziki insan kalabalığının azaltılarak bu kurumların biraz daha verimli

çalışmasına ilişkin gerekli ve yeterli altyapı koşulların oluşturulmasının amaçlandığı

düşünülmektedir. Devamla, kanunun sistematiğine baktığımızda, 19. maddeye kadar tamamen

kanunun oluşturulma amacı ile ağırlıklı olarak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na yapılan

uyum amaçlı değişiklikler bulunmaktadır. Ancak, Kanun’un 20 ve 21. maddeleri genel içerik

ile pek de ilgisi olmayan çok farklı ve önemli bir mecradaki bir düzenlemeyi bünyesinde

barındırmaktadır:

II- Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk Meselesi:

Kanun’un 20. ve 21. maddesi aşağıda belirtildiği şekildedir:

MADDE 20- 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden

sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari

davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında

dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde

sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

MADDE 21- 6102 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 12- (1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin

hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge

adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.”

7155 sayılı kanun, adı üzerinde “Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına

İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun” olup son derece kısıtlı bir alan olan

abonelik sözleşmelerinden kaynaklı para alacaklarına ilişkin icra takibinin aşamalarını

düzenleyen tali bir kanundur. Bu kanun ile Türk Ticaret Kanunu gibi temel, asli bir kanunun




değiştirilmesinin hukuk mantığı ile pek bağdaşmadığını belirtmek yerinde olacaktır. Kanun’un

bu maddelerinin gerekçelerine baktığımızda da birebir değişikliğin aynısı gerekçelere yazılmış

olup değişikliğe ilişkin farklı hiçbir hususun belirtilmediği görülmektedir. Kaldı ki yapılan

değişiklik 19/12/2018 tarihinde yayınlanmış ve bu belirttiğimiz maddeler çok kısa

sayılabilecek bir süre içinde, sadece 13 gün sonrasında, 1/1/2019’da yürürülüğe girerek

uygulanmaya başlanmıştır. Genel olarak arabuluculuk müessesine karşı olmamakla birlikte,

i- Arabulucuya başvurma şeklinde yapılan bu tarz düzenlemelerde, tarafların karşılıklı

bir tutanak düzenleyerek aralarındaki uyuşmazlığı arabulucular vasıtası ile değil de

mahkemelerde görülmesini ortak iradeleriyle talep etmeleri halinde, düzenlemede

veya uygulamada 8 hafta, yani 2 aya kadar uzayabilen arabuluculuk müzakerelerine

tabi olunmadan14, bu süre kendilerine kaybettirilmeden, taraflara mahkemeye

başvurarak hızlı ve etkili bir şekilde gerçekleştirilecek bir yargılama süreci ile

uyuşmazlığın çözülmesi olanağı/seçeneği tanınmalıdır. Zira, Anayasamızın “Yargı

Yetkisi” başlıklı 9. maddesine göre: “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve

tarafsız mahkemelerce kullanılır.”

ii- Bu tarz önemli ve kökten değişikliklerde uygulamacıların da bu değişikliklere uyumunu

sağlamak amacıyla ortalama 6 ay gibi bir geçiş süreci öngörülerek, bu süre içerisinde

Adalet Bakanlığı, Türkiye Barolar Birliği veya Barolar tarafından gerçekleştirilecek

çeşitli sempozyum, panel ve hatta meslek içi eğitimler ile değişikliklerden etkilenecek

hukukçuların değişikliklere yönelik bilgi birikiminin arttırılması, uygulamanın

netleştirilmesi, değişikliğin de kademeli bir şekilde uygulamaya geçmesi sağlanabilir.

iii- Ticaret Kanunu, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu gibi temel kanunlara yapılacak

değişikliklerin son derece kıstlı bir alanı düzenleyen bir kanunların son maddelerine

yapılacak eklemeler ile değil; ayrıca yayınlanacak farklı bir kanun ile yapılması hem

hukuk nosyonu veya sistematiği hem de şekil açısından daha elverişli olacaktır.

14 Tarafların özellikli olarak böyle bir iradesinin olmadığı veya sadece tek bir tarafın arabulucuya başvurma iradesinin bulunduğu durumlarda da uyuşmazlığın arabulucular vasıtası ile çözümlenmesi yoluna gidilmesi amaca hizmet edebilecektir.




iv- Ve son olarak, yine bu tarz köklü değişiklikler öncesinde ülkemizin önde gelen İcra-

İflas, Usul ve özellikle Ticaret Hukuku alanında çalışmaları bulunan

akademisyenlerden de görüş alınarak, bu taslak değişiklikler öncesinde enine-boyuna

tartışılarak, daha tasarı halinde iken incelemeler, değerlendirilmeler yapılmak sureti ile

bu düzenlemelerin, akademisyen ve uygulamacıların (ilgili tarafların) ortak irade ve

uzlaşmaları ile yürürlüğe girmeleri sağlanmalıdır.




TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 939/III MADDESİNİN ALACAK REHNİ

BAKIMINDAN UYGULANMASI15

Av. Dr. Davut Gürses

Giriş

Bu çalışmada Türk Medeni Kanunu’nun16 taşınır rehni başlıklı üçüncü bölümünde,

teslime bağlı rehnin kurulması üst başlığı altında, alacaklının zilyetliği başlıklı 939. maddenin

üçüncü fıkrasında düzenlenen “Taşınır, fiilen yalnız rehnedenin hâkimiyetinde kaldığı sürece

rehin hakkı doğmaz” hükmünün alacak rehni bakımından uygulanabilir olup olmadığı konusu

incelenecektir. Bu sorunun kaynağı, alacaklar ve diğer haklar üzerindeki rehinleri düzenleyen

TMK m. 954’ün ikinci fıkrasında yer alan “Aksine bir hüküm bulunmadıkça, bunların rehni

hakkında da teslime bağlı rehin hükümleri uygulanır.” şeklindeki hükümdür.

Bu tartışmanın pratik önemi, özellikle bir alacak rehini türü olan mevduat rehninde, hem

rehin alacaklısı hem de rehne konu alacağın borçlusu sıfatını haiz olan bankanın (düzensiz

rehin17) mevduat üzerinde rehin verene tasarruf imkânı sağlamış olması durumunda ortaya

çıkmaktadır. Düzensiz rehin olarak adlandırılan bu rehin türü dışındaki normal mevduat

rehninde, yani rehin alacaklısının mevduat hesabının bulunduğu banka dışındaki bir şahsın

olduğu durumlarda genelde bir sorunla karşılaşılmaz, zira TMK’nın 961. maddesine göre, rehin

kendisine ihbar edilmiş olan borçlu borcunu asıl alacaklıya veya rehin alacaklısına ancak

diğerinin rızasıyla ödeyebilecektir. Bu hüküm nedeniyle, mevduat hesabının bulunduğu banka,

hesap üzerinde ancak rehin alacaklısının rızası varsa rehin verenin tasarruflarına izin verecektir.

Bankacılık uygulamasında -borçlusu olduğu mevduat üzerinde aynı bankanın rehin

hakkı sahibi olması durumunda- bankalar çeşitli sebeplerle söz konusu mevduat hesabı

üzerinde rehin veren hesap sahibine tasarruf etme imkânı tanımaktadır18. Böylece, rehin veren

15 Bu çalışma 16.02.2019 tarihinde Uluslararası Bilimsel Araştırmalar Kongresi’nde tebliğ olarak sunulmuştur. 16 Çalışmanın devamında “TMK” olarak kısaltılacaktır. 17 “Uygulamada alacak rehni, borçlunun üçüncü kişilerden alacaklı olduğu tutarları kendisinden alacaklı olan başka bir kişiye rehnetmesi suretiyle kurulmaktadır. Ancak, bir bankaya yatırılan mevduatın aynı bankada kullanılan kredinin teminatı olarak rehnedilmesi de mümkündür. Bu durumda, kullandığı kredi nedeniyle aynı zamanda bankanın borçlusu olan mevduat hesabı sahibi, bankadaki mevduatı üzerinde banka lehine rehin tesis etmekte ve böylelikle banka aslında borçlusu olduğu bir alacak üzerinde rehin hakkı kazanmaktadır. Banka mevduatı üzerinde rehin hakkı kazandığında ortaya çıkan teminat ilişkisi ise düzensiz rehin olarak ifade edilmektedir.” Özer, Selçuk, Mevduat Rehni, Der Yayınları, İstanbul, 2016, 16. 18 Detaylı bilgi için bkz. Doğan, Fahri Can, Bankacılık Uygulamasında Mevduat Rehni, Bilgi Üniversitesi SBE (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2018, 50, (Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp, Erişim Tarihi:07.02.2019); “Rehinli alacaklının banka olduğu durumlarda, rehin sözleşmesinde mevduat sahibinin tasarruf mevduatı üzerinde tasarrufta bulunabileceği ancak bankanın belli durumlarda veya istediği zaman mevduat sahibinin tasarruf yetkilerini sınırlandırabileceği yönünde bir hüküm varsa bankanın mevduat sahibinin tasarruf yetkilerini sınırlandırdığı durumda bir bildirim yükümünün bulunup bulunmadığı üzerinde de durulmalıdır. Zira banka, özellikle genel kredi sözleşmelerinin teminatı olarak tasarruf mevduatı üzerinde rehin tesis ederse kredi ödemeleri tehlikeye düşene




mevduat hesabı sahibi söz konusu mevduat üzerinde dilediği şekilde tasarruf etme imkânına

kavuşmaktadır. Özellikle rehnin güvence altına aldığı alacağın azalması, alacağın tahsil

kabiliyetinin yüksek olması, rehin verenin kredibilitesinin yüksek olması, rehine konu hesap

bakiyesinin alacaktan yüksek olması ya da hesaba sürekli para girişinin bulunması ve hesapta

biriken paranın rehinli alacağı fazlasıyla karşılaması gibi durumlarda rehin verene -kısmen ya

da tamamen- bu imkânın sağlandığı görülmektedir. Ancak bankalar, rehin haklarına istinaden,

rehin sözleşmesinin başından itibaren ya da sonradan verdikleri bu imkânı ihtiyaç

duyduklarında tek taraflı olarak ortadan kaldırabilmektedir. İşte, TMK’nın 939/III maddesi

alacak rehninde (ve dolayısıyla mevduat rehninde) de uygulanabilir denildiğinde, mevduat

hesabı üzerinde hesap sahibine tasarruf imkânı verilmiş olması durumunda rehin hakkının

doğmadığı sonucuna ulaşılabilecektir.

Bu çalışmada yukarıda kısaca izah edilen soruna çözüm bulmaya çalışılacaktır. Bu

kapsamda hem rehin sözleşmesi kurulması akabinde mevduat hesabı sahibinin tasarruf

yetkisinin hiçbir şekilde kısıtlanmamış olduğu durumlar hem de baştan tasarruf yetkisinin

kısıtlandığı ancak sonradan süreli olarak tasarruf imkânının verildiği durumlar incelenecektir.

1. Taşınır Rehni Bakımından Zilyetliğin Devrinin Önemi

Herkese karşı ileri sürülebilmesi ve borç ödenmediğinde rehin konusu malı paraya

çevirme yetkisi vermesi nedeniyle, rehin hakkının varlığını üçüncü kişilere açıklayacak bir

görünüşe ihtiyaç vardır. Bu ilkeye “Kamuya Açıklık” ilkesi denir ve bu ilkeye göre; bir taşınırın

üzerinde rehin tesisi üçüncü kişilerin bunu öğrenebileceği şekilde gerçekleşmelidir19. Bu

ilkenin varlık nedeni taşınırların tedavülündeki güveni sağlamaktır; rehin verenin rehnedilen

taşınır üzerindeki dolaysız zilyetliğine son verilmesi şartı, bu kişiden alacağı bulunan üçüncü

kişilere, borçlunun zilyetliğinde bulunan mallar üzerinde bir rehin yükü bulunmadığı garantisini

verir20. Dolayısıyla, bu ilke nedeniyle taşınırlar üzerinde rehin hakkı ancak zilyetliğin

alacaklıya devri suretiyle kurulabilmektedir.

Kamuya açıklık taşınır rehninde temelde rehin konusu taşınırın zilyetliğinin

devredilmesi ile gerçekleşir. Bunun dışında, rehne konu taşınır için özel bir sicil söz konusu ise

bu sicile yapılacak tescil de kamuya açıklığı sağlar. Kamuya açıklığı sağlayacak yol ne olursa

olsun, bu rehinin kuruluşu için zorunludur21. Yani, rehinin geçerli bir şekilde kurulması için

kamuya açıklığı sağlayan bu yollardan uygun olan gerçekleşmiş olmalıdır.

Gerçekten teslime bağlı taşınır rehni, borçlandırıcı işlem ve akabinde tasarrufi işlemin

yapılmasıyla kurulur. Borçlandırıcı işlemin akabinde yapılacak tasarrufi işlem ayni sözleşme

ve zilyetliğin devrinden oluşmaktadır22. İşte tasarrufi işlemin unsurlarından biri olan zilyetliğin

kadar mevduat üzerinde tasarrufta bulunulmasına imkân tanımaktadır.” Acar, Meryem, Tasarruf Mevduatı Üzerinde Rehin, Ankara Üniversitesi SBE (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2015, 108. (Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp, Erişim Tarihi:01.02.2019) 19 Nomer, Haluk Nami/ Ergüne, Serkan, Eşya Hukuku, On İki Levha Yayınları, 5. Bası, İstanbul, 2017, 245. 20 Oğuzman, M.Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2009, 809. 21 Nomer/Ergüne, 245. 22 Nomer/Ergüne, 257 vd.

https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp




devri hem rehnin kurulması için hem de taşınır rehninde kamuya açıklığı sağlayan önemli bir

işlemdir. Buna ek olarak doktrinde de belirtildiği üzere, taşınır rehni için zilyetliğin devrini

öngören TMK m. 939 hükmü emredici niteliktedir23. Yani taraflar, sözleşme ile bu hükmü

bertaraf edemeyeceklerdir.

Rehinli alacaklının rehine konu taşınıra zilyet kılınması, sadece rehinin kuruluşu

aşamasında aranmaz; bu zilyetliğin, rehin devam ettiği sürece devam etmesi de gerekir24.

Gerçekten TMK m. 943’e göre, rehin, alacaklının zilyet olmaktan çıkması ve onu zilyet olan

üçüncü kişiden geri alamaz hale gelmesiyle son bulacaktır. Buna karşın, yine aynı maddeye

göre, rehne konu taşınır, alacaklının rızasıyla yalnız rehnedenin hâkimiyeti altında bulunduğu

sürece rehnin hükümleri askıda kalacaktır.

2. Alacak Rehninin Kurulması ve Alacak Rehnine Uygulanacak Hükümler

Alacak rehninin kurulması için kanun koyucu yazılı bir rehin sözleşmesi yapılmasını

zorunlu kılmıştır. Gerçekten TMK m. 955’e göre senede bağlanmış olan ya da olmayan

alacakların rehni için rehin sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve senede bağlı alacaklarda

senedin teslim edilmesi gerekir. Senedin teslimi, rehin sözleşmesinin geçerlilik şartı olup aynı

zamanda rehnin kamuya açıklığını sağlamaktadır25. Hem sözleşmenin yazılı şekilde yapılması

koşulu hem de senede bağlı alacaklarda senedin teslimi koşulu nedeniyle, doktrinde alacak

rehninin alacak devrine benzediği belirtilmektedir26.

Senede bağlanmamış alacaklarda, yazılı rehin sözleşmesinin etkisi kurucudur27. Zira bu

durumda ortada teslimi gereken bir senet olmadığı için rehin hakkı sözleşmenin kurulmasıyla

doğmaktadır.

Mevduat rehnine konu mevduat alacağının senede bağlı olmayan yani adi bir alacak

olduğunu söylemek mümkündür28. Bu kapsamda, mevduat hesabı nedeniyle banka tarafından

düzenlenen hesap cüzdanının, bir senet niteliğini haiz olmadığını da eklemek gerekir. Bu

nedenle mevduat rehninin senede bağlı olmayan alacak rehni kapsamında, sadece yazılı rehin

sözleşmesinin kurulmasıyla doğacağını söylemek mümkündür. Hiç şüphe yok ki mevduat

rehnine de TMK’daki alacak rehnine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Alacak rehnine ilişkin

hükümler TMK’nın 954 ila 961. maddelerinde düzenlenmiştir. Ayrıca, 954. maddenin ikinci

fıkrasına göre, bu özel hükümlerde aksine bir hüküm yoksa alacak rehnine, teslime bağlı rehin

hükümleri (TMK m. 939-953) uygulanacaktır.

23 Nomer/Ergüne, 260. 24 Nomer/Ergüne, 260. 25 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay-Özdemir, 840. 26 Sirmen, Lale, Alacak Rehni, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1990, 34. 27 Sirmen, 35; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay-Özdemir, 840; Özer, 47; Nomer/Ergüne, 246. 28 Doğan, 35.




Mevduat rehninde, doğmuş ve bankada bulunan bir mevduatın rehnedilmesi asıldır,

ancak henüz doğmamış bir mevduat alacağının rehnedilebilmesi de mümkündür29. Bu durum

özellikle hesap rehni olarak adlandırılmakta ve rehin henüz alacak doğmadan önce varlık

kazanmaktadır30. Böyle bir durumda banka ile mudi arasında bir mevduat sözleşmesi

bulunmasına karşın, bu sözleşme nedeniyle mudinin banka nezdinde doğmuş bir alacağı

bulunmaz, rehin sözleşmesiyle bu ilişkiden ileride doğacak alacağın (mevduatın) rehnedilmesi

amaçlanır.

3. TMK’nın 939/III Maddesinin Alacak Rehni Bakımından Uygulanması

İnceleme konumuz bakımından doktrindeki baskın görüş, TMK m. 954/II uyarınca,

aksine bir hüküm bulunmadıkça, alacak rehnine teslime bağlı rehin hükümlerinin

uygulanacağını, bu nedenle geçerli bir rehin hakkından bahsedebilmek için TMK m.939/III

uyarınca hesap sahibinin hesap üzerindeki tasarruf imkânının kaldırılmış olması gerektiğini31,

uygulamada bunun blokaj uygulanmak suretiyle gerçekleştirildiğini32, bunun menkul rehninde

geçerli olan “kamuya açıklık ilkesi” nedeniyle de gerekli olduğunu ifade etmektedir.

Dolayısıyla bu görüşe göre, geçerli bir mevduat rehninin kurulabilmesi ancak mevduat hesabı

sahibinin söz konusu hesap üzerindeki tasarruf hakkının kaldırılmış olması ile mümkündür33.

Bu görüş kabul edildiğinde, bir bankanın kendi nezdinde bulunan mevduatı rehin alması

durumunda, her durumda, rehin verenin bu hesap üzerindeki tasarruf imkânını ortadan

kaldırması şarttır. Bu hem rehnin kurulması hem de rehnin devamı için zorunludur. Aksi

durumda, rehnin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır.

Bize göre ilk olarak belirtmek gerekir ki bir alacak rehni olan mevduat rehninde, taşınır

rehnine hâkim olan kamuya açıklık ilkesini aynı belirginlikte aramak mümkün olmamalıdır.

Zira kanun koyucu senede bağlanmamış alacaklarda zilyetliği devredilebilecek bir şey mevcut

olmadığından rehin hakkının tesisinde sadece yazılı rehin sözleşmesini zorunlu tutmuştur34.

Gerçekten alacak rehninin kurulmasını düzenleyen TMK m. 955’de böyle bir koşula yer

verilmemiş, rehinin kurulması bakımından sadece yazılı rehin sözleşmesi yapılması gerektiği

ifade edilmiştir. Bu nedenle, rehnin kurulması için hesap sahibinin tasarruf yetkisinin

29 Aydın Ünver, Tülay, Müşterek Hesap, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, 164. 30 Sirmen, 14. 31 “Ancak, bir mevduatın rehni söz konusu olduğunda hesap sahibinin mevduat üzerindeki tasarrufunun engellenmesi zorunluluk arzeder.” Özer, 53. 32 Doğan, 49. 33 Görüş için bkz. Özer, 107; Doğan, 49 vd. 34 “Kamuya açıklık ilkesi, taşınır rehnine hâkim olsa da, kanun koyucu, bazı taşınır rehni türlerinde buna istisnalar

getirmiştir. Şöyle ki, senede bağlanmış alacaklar ile diğer hakların rehninde, zilyetliği devredilebilecek yahut ilgili

sicile tescil edilebilecek bir şey mevcut olmadığından, rehin hakkının tesisinde kamuya açıklık ilkesinden sorunlu

olarak feragat edilmiştir. Senede bağlanmamış alacaklar üzerinde rehin hakkı, yazılı rehin sözleşmesiyle kurulur.”

Nomer/Ergüne, 246; “Senede bağlanmamış alacakların rehninde, rehin sözleşmesi teslim şartlı taşınır rehnindeki

zilyetliğin geçirilmesini kapsayan işlemin yerini almıştır. Dolayısıyla burada rehnin kurulmasını sağlayan tasarruf

işlemi, bu ayni etkili rehin sözleşmesidir.” Sirmen, 35.




kaldırılmış olmasını şart koşan ve bunu kamuya açıklık ilkesine bağlayan görüşe iştirak etmek

mümkün değildir. Gerçekten de taşınır rehninde kamuya açıklık zorunlu ve gerekli bir ilkedir,

çünkü rehine konu taşınırın dışarıdan bakıldığında rehine konu olup olmadığı konusunda en

azından görünüşte bir fikir vermesi gerekir; oysa ki bir alacak olan mevduatın dışarıdan

görünmesi mümkün olmadığı için bu tür rehinlerde kamuya açıklık ilkesinin uygulanmasına da

ihtiyaç bulunmaz. Mevduatın taşınır bir eşya olmaması nedeniyle de taşınırlar için getirilmiş bu

ilkenin bu tür alacak rehinlerinde uygulanmayacağı söylemek mümkündür.

Alacak rehninin kurulmasını özel olarak düzenleyen TMK m.955’de alacak üzerindeki

zilyetlikten bahsedilmemiş ve sadece yazılı sözleşmeden bahsedilmiştir. Dolayısıyla, kanun

koyucunun özel olarak düzenlediği bir hükümde bulunmayan bir koşulun -rehnin kurulması

bakımından- aranması doğru değildir. Gerçekten, TMK m.954/II’deki düzenleme de bu yoruma

uygundur, buna göre aksine bir hüküm bulunmadıkça alacak rehnine, teslime bağlı taşınır rehni

hükümleri uygulanacaktır. Alacak rehninin kurulması konusunda ise bir hüküm bulunduğu için

954’ün uygulanma imkânı yoktur, kanuna göre belirtmek gerekir ise burada aksine bir hüküm

(TMK m.955) bulunduğu içindir ki rehnin kuruluşu için sadece yazılı sözleşme yeterli olacaktır.

Mevduat rehninde, rehin alacaklısı bankanın, rehin kurulurken hesap üzerine bloke

koymaması, yani hesabı müşterinin serbest tasarrufuna bırakmış olması ya da baştan hesaba

bloke koyarak hesabı müşteri işlemlerine kapatmış olması ve fakat sonradan herhangi bir

sebeple bu blokeyi kaldırarak müşteriye tasarruf etme imkânı vermiş olması arasında bir fark

olup olmadığı incelemeye değer bir konudur. Yukarıda izah ettiğimiz üzere, esasında alacak

rehninde zilyetliğin devrinin ve dolayısıyla hesap üzerinde tasarruf imkânının kaldırılmış

olmasının rehnin kurulması bakımından bir önemi yoktur. Peki, baştan değil de, rehnin

kurulmasından belirli bir süre geçtikten sonra müşteriye hesap üzerinde tasarruf etme imkânının

verilmesi durumunda, rehnin akıbeti ne olacaktır? TMK m. 943’e göre, rehin, alacaklının zilyet

olmaktan çıkması ve onu zilyet olan üçüncü kişiden geri alamaz hale gelmesiyle son bulacaktır.

Buna karşın, yine aynı maddeye göre, rehne konu taşınır, alacaklının rızasıyla yalnız rehnedenin

hâkimiyeti altında bulunduğu sürece rehnin hükümleri askıda kalacaktır. Kanaatimize göre,

TMK m.943 de alacak rehninde uygulanmayacaktır35, bu sonuç öncelikle TMK m. 939/III’ün

uygulanmamasıyla aynı gerekçeye tabidir. Öyle ya bir alacak rehninin kurulması için 939/III’ün

uygulanmayacağını söyledikten sonra, bu kuralı bölmek mümkün olmamalıdır. Yani, rehin

kurulurken aranmayan şart, rehin kurulduktan sonraki dönem için de aranmamalıdır. Bu

durumda, nasıl ki alacak rehni için 939/III maddesi uygulanmayacaksa, aynı şekilde bu

maddenin doğrudan devamı niteliğinde olan 943. maddede uygulanmayacaktır. Bu sonucun

sağlamasını ilgili maddeye bakarak da yapabiliriz; söz konusu maddede teslime bağlı taşınır

rehninin kuruluşu için zorunlu olan zilyetlik devrinin, rehin sözleşmesi süresince aranıp

aranmayacağı hususunda birtakım kurallar getirilmektedir. Dolayısıyla, esasında bu kuralın,

teslime bağlı rehnin kurulması için zilyetliğin devrini şart koşan TMK m.954/II’nın

tamamlayıcısı ve artçısı niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, her iki kural

35 Aksi yöndeki görüşler için bkz. Özer, 107; Doğan, 50.




için de aynı neticeye varmak gerekmektedir. Bu nedenle, mevduat rehni üzerinde, bankanın

belirli sınırlandırmalar ve kontrol yetkileriyle mevduat hesap sahibine tasarruf etme yetkisi

vermiş olması durumunda, hesap sahibinin fiilen mutlak bir hâkimiyetinin bulunmayacağı ve

bu gibi durumlarda 943/II nedeniyle rehin hükümlerinin askıda sayılmayacağını ileri süren

görüşe de iştirak etmemekteyiz36. Bankanın, rehin kurulduktan sonra, rehin verene tasarruf

imkânı tanımış olması durumunda da rehnin geçerli bir şekilde varlığını devam ettirdiğini

söylemek mümkündür. Bunun tek istisnası, rehin verene rehin sözleşmesini sona erdirmek

üzere tasarruf imkânı verilmiş olması halidir.

Öte yandan şunu da belirtmekte fayda görüyoruz; bu çalışmada vardığımız görüş

uyarınca bütüncül bir yaklaşım sergilemesi bakımından TMK m.943’ün de alacak rehninde

uygulanmayacağını kabul etmekteyiz. Ancak bu görüşün kabul görmemesi halinde dahi hesap

sahibinin tasarruf imkânı TMK m. 943/II uyarınca, alacaklının rızasına dayandığı için rehin

hükümlerini askıya alacaktır, yani rehnin geçersizliğinden ziyade hükümlerin geçici bir

süreliğine askıya alınması söz konusu olacaktır. Böyle bir durumda, alacaklının tekrar hesaba

bloke koyması durumunda, rehin hükümleri askıdan inecek ve yürürlüğe girecektir.

Bu çalışmada vardığımız neticeye göre, alacak rehninde, zilyetliğin devri şartı

aranmayacağı için, mevduat rehninde hesap sahibinin tasarruf etme imkânına sahip olup

olmamasının rehnin geçerliliği bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Peki, hesap üzerinde

tasarruf etme imkânı verilen mevduat hesabı sahibinin, yaptığı tasarruflarla hesaptaki parayı

tüketmiş olması durumunda, rehnin akibeti ne olacaktır? Bu konuda ikili bir ayrım yapmakta

fayda vardır; şayet rehin sözleşmesi doğmuş ve de doğacak alacakları kapsar şekilde tesis

edilmişse, yani hesap rehni niteliğindeyse, bu durumda rehin hakkına konu paranın tüketilmesi

rehin hakkını sona erdirmeyecek; rehin hakkı hesap üzerinde doğacak alacaklar bakımından

geçerli olarak kalacaktır. Ancak, rehin sözleşmesinin doğmuş bir mevduat alacağı için yapılmış

olması durumunda, rehine konu alacak mevduat hesabı sahibinin tasarrufuyla sona erdiği için

rehin de sona ermiş sayılacaktır, zira rehin asıl alacağın varlığına bağlıdır.

Son olarak önemle belirtmemiz gereken bir diğer husus ise şudur; hesap üzerinde

tasarruf meselesi sadece rehnin yönetimi kapsamında kalan bir husus niteliğindedir. Rehnin

yönetimi kapsamında kalan bu konuda, sözleşmenin tarafları rehin sözleşmesinde açıkça bir

düzenleme yapabilecekleri gibi rehin sözleşmesinin kurulmasından sonra da bu konuda bir

anlaşma yapabilirler. Hatta rehin alacaklısı banka bu konuda tek taraflı olarak da karar alıp bu

imkânı rehin verene sağlayabilir.

Sonuç

TMK m.939/III’ün alacak rehnine ve dolayısıyla mevduat rehnine uygulanması

durumunda, özellikle düzensiz rehin olarak adlandırılan rehin türünde, söz konusu mevduat

üzerinde hesap sahibinin tasarruf imkânının kaldırılmış olması gerekecektir. Yine rehnin

devamı süresince de rehin verenin bu tasarruf imkânından mahrum bırakılması gerekecektir.

36 Görüş için bkz. Doğan, 51.




Bu çalışmada vardığımız kanaate göre, TMK m.939/III hükmü alacak rehnine ve

dolayısıyla mevduat rehnine uygulanamayacaktır. Zira alacak rehninin kurulmasına ilişkin özel

düzenlemede (TMK m.955) rehnin kurulması için sadece yazılı sözleşme yapılması yeterli

görülmüştür. Bu hüküm taşınır rehninin kurulmasına ilişkin hükümden farklı bir düzenleme

getirdiği için TMK m. 954’ün ikinci fıkrasında yer alan “Aksine bir hüküm bulunmadıkça,

bunların rehni hakkında da teslime bağlı rehin hükümleri uygulanır.” şeklindeki hüküm

devreye girmeyecek ve dolayısıyla taşınır rehnine ilişkin 939/III maddesi alacak rehnine

uygulanmayacaktır. Ayrıca, esasında alacak rehninde zilyetliği devredilecek bir mal da

bulunmamaktadır. Yine, rehnin kurulmasından sonra, hesap sahibine hesap üzerinde tasarruf

yetkisinin verilmiş olması durumunda da rehnin askıda olmayacağını, geçerli olarak devam

edeceğini söyleyebiliriz.

Hesap üzerinde tasarruf meselesi sadece rehnin yönetimi kapsamında kalan bir husus

niteliğindedir. Rehnin yönetimi kapsamında kalan bu konuda, sözleşmenin tarafları rehin

sözleşmesinde açıkça bir düzenleme yapabilecekleri gibi rehin sözleşmesinin kurulmasından

sonra da bu konuda bir anlaşma yapabilirler. Hatta rehin alacaklısı banka bu konuda tek taraflı

olarak da bu imkânı rehin verene sağlayabilir.

Kaynakça

Acar, Meryem, Tasarruf Mevduatı Üzerinde Rehin, Ankara Üniversitesi SBE (Yayımlanmamış Yüksek Lisans

Tezi), Ankara, 2015. (Erişim Adresi: https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp, Erişim

Tarihi:01.02.2019)

Aydın Ünver, Tülay, Müşterek Hesap, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, 164.

Doğan, Fahri Can, Bankacılık Uygulamasında Mevduat Rehni, Bilgi Üvinversitesi SBE (Yayımlanmamış

Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2018, 35. (Erişim Adresi:

https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp Erişim Tarihi:07.02.2019)

Nomer, Haluk Nami/ Ergüne, Serkan, Eşya Hukuku, On İki Levha Yayınları, 5. Bası, İstanbul, 2017.

Oğuzman, M.Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2009.

Özer, Selçuk, Mevduat Rehni, Der Yayınları, İstanbul, 2016.

Sirmen, Lale, Alacak Rehni, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1990.

https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp




YENİ KONKORDATO DÜZENLEMELERİNİN ÖZÜ VE ALACAKLILARIN TAKAS

HAKKI

Av.Mehmet Öztürk-Av.Yusuf Küçük

ÖZ

Yatırım ortamının iyileştirilmesi amacıyla; İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 28.02.2018 tarihinde

görüşülmüş ve ardından “7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun” adıyla 15 Mart 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak

yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun ile özellikle 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununda önemli

bir takım değişiklikler yapılmıştır.

Ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulama alanı bulan iflasın ertelenmesi kurumu, ihdas

amacının gerçekleştirilmesi konusunda isteneni verememiştir. Bu sebeple 15 Temmuz 2016

tarihinde kabul edilen 6728 sayılı Kanun ile iflasın ertelenmesi yeniden düzenlenmiştir. İflasın

ertelenmesinde alacaklıların herhangi bir şekilde söz sahibi olmaması, sürecin borçlu ve

mahkeme arasında yürütülmesi ve yaşanan yargılama sorunları birlikte değerlendirildiğinde bu

kurumun tamamıyla yürürlükten kaldırılması ve bunun yerine alacaklılar ile borçlunun bir

müzakere sonrasında anlaşmaları ve bu anlaşmanın mahkemece tasdiki esasına dayanan

konkordato37 kurumunun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılması ticari ve sosyal hayat

bakımından bir ihtiyaç olarak görülmüştür38.

Bu çalışmamızda esas olarak “7101 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanun” çerçevesinde özellikle 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun

konkordato uygulamasını düzenleyen maddelerinde yapılan değişikliklerin özü ve bu

değişikliklerin alacaklıların takas imkanına etkisine yer verilecektir.

1. Giriş

Yapılan düzenlemenin39 gerekçesinden de anlaşılabileceği gibi, yeni konkordato düzenlemesi

yatırım ortamının iyileştirilmesi amacı ile mevcut konkordato düzenlemelerini yeniden ele

almıştır. Yatırımcıların ülkeye çekilebilmesi ve sağlıklı bir yatırım ortamının

oluşturulabilmesinin önemli bir destek noktası da alacakların tahsiline yönelik işlemlerin kolay

yürütülebilmesidir. Ülkelerin yatırım yapılabilirlik kriterlerine uygunluğu açısından çok sayıda

unsur dikkate alınarak hazırlanan “İş Yapma”, “Doing Business” endeksleri yabancı

37Konkordato kavramı, anlaşma anlamına gelen Latince “concordatum” sözcüğünden türemiştir. 38https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss524.pdf (erişim tarihi: 01/04/2019) 39https://www2.tbmm.gov.tr/d26/1/1-0913.pdf (erişim tarih: 01/04/2019)

https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss524.pdf

https://www2.tbmm.gov.tr/d26/1/1-0913.pdf




yatırımcılar tarafından yakından izlenmektedir40. Dünya Bankası 2018 yılında 190 ülkeyi baz

alarak yaptığı çalışmada “Ödeme Sorunlarının Çözümü” başlığında Türkiye, 139. sırada yer

almıştır. Ödeme sorunlarının çözümü başlığı içerisinde pek çok husus dikkate alınmakta olup,

bu hususlardan biri olan iflas süreçleri ayrıca önem arzetmektedir. Yeni konkordato

düzenlemeleri tam da bu noktada karşımıza çıkmaktadır. 2019 yılında ise yapılan aynı

araştırmada ülkemiz, “Ödeme Sorunlarının Çözümü” başlığında 109.sıraya yükselmiştir.41 Bu

endekste 30 sıra yukarıda yer alınmasının tek sebebi elbette ki yeni konkordato düzenlemesi

değildir. İflas süreçleri, alacak tahsili için icra yoluna başvurulduğunda yapılmak zorunda

olunan masraflar ve benzer pek çok unsur endeksin belirlenmesi için dikkate alınmaktadır.

Ancak 7101 sayılı Kanun düzenlemesinin getirdiği yeniliklerin olumlu etki gösterdiğini

söylemek, yanlış olmayacaktır.

2. 7101 sayılı Kanun ile İcra ve İflas Kanununda Yapılan Başlıca Değişiklikler

Hiç kuşkusuz 7101 sayılı yasa ile getirilen en önemli yenilik, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun

179 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan “İflas Ertelemesi” müessesesinin bütünüyle

yürürlükten kaldırılarak, yerine borçlunun alacaklılar ile bir müzakere sonrasında anlaşması

sürecini bünyesinde barındıran “Konkordato” müessesesinin daha etkin bir şekilde

uygulanabilmesine yönelik kapsamlı düzenlemeler getirilmiş olmasıdır. 7101 sayılı Kanun ile

borca batık durumdaki sermaye şirketi veya kooperatifin, mali darboğazı aşması ve ekonomi

içindeki üretken konumlarını devam ettirebilmeleri amacına yönelik olarak kabul edilen iflasın

ertelenmesi, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve ihdas amacının dışında kullanımı nedeniyle

kaldırılmıştır. Yerine borçlunun alacaklılar ile bir müzakere sonrasında anlaşması ve yapılan

anlaşmanın mahkeme tarafından tasdik edilmesi esasına dayalı konkordato müessesesinin daha

etkin bir şekilde uygulanabilmesine yönelik kapsamlı düzenlemeler yapılmıştır. 7101 sayılı

Kanun incelendiğinde, iki alanda önemli değişlik yapıldığı göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki,

iflasın ertelenmesi uygulamasının yürürlükten kaldırılmış olması diğeri ise mevcut konkordato

uygulamasının genişletilmesidir.

2.1.İflas Ertelemesi Uygulaması Yürürlükten Kaldırılmıştır:

Öncelikle iflasın ertelenmesinin ne olduğunu kısaca hatırlamak gerekirse; iflas erteleme; alacak

borç dengesi bozuk sermaye şirketleri tarafından mahkemeye sunulan inandırıcı iyileştirme

projesi çerçevesinde, mahkemece atanacak bir kayyım nezaretinde ve belli bir süre içerisinde

mali durumun düzeltilerek iflastan kurtulmaları için öngörülen hukuki koruma içeren bir

40https://vergidosyasi.com/2018/05/08/turkiye-yatirim-ortaminin-uygunlugu-acisindan-kacinci-sirada/ (erişim tarih: 01/04/2019) 41http://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/t/turkey/TUR.pdf (erişim tarih: 01/04/2019)

https://vergidosyasi.com/2018/05/08/turkiye-yatirim-ortaminin-uygunlugu-acisindan-kacinci-sirada/

http://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/t/turkey/TUR.pdf




süreçtir. Bir başka bakış açısından ise iflasın ertelenmesi, iflasa engel olan ve ilgili tarafların

menfaatlerini42 koruyan bir adli tedbir olarak algılanmalıdır43.

İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan düzenleme ile mevcut durumda geniş bir uygulama alanı bulan

iflasın ertelenmesi şartlarını düzenleyen İİK 179. madde ile bu maddenin devamı niteliğindeki

179/a, 179/b, 179/c, 298/a ve 329/a maddeleri yürürlükten kaldırılmış ve yerine Kanunda daha

önce de mevcut olan konkordato müessesesi genişletilmiştir. Yapılan değişiklik ile İİK 179.

madde yalnızca iflas başvurusunu düzenleyen bir madde haline gelmiştir. Ancak hemen

belirtmek gerekirse; 7101 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’na

eklenen geçici 14. madde gereği; Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan iflasın

ertelenmesi ve konkordato talepleri hakkında, talep tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerin

uygulanmasına devam edileceği bildirilmiştir. Hiç kuşkusuz, söz konusu geçici madde,

Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ve öncesindeki iflâsın ertelenmesi ve konkordato taleplerine

karşı hangi kanunun uygulanacağı konusunda oluşabilecek tereddütleri ortadan kaldırmış ve bu

tür talepler için talep tarihindeki mevzuatın uygulanmaya devam edileceğini açıkça

belirtilmiştir.

2.2.Konkordato Uygulaması Kapsam Olarak Genişletilmiştir:

İcra ve İflas Kanunu’nun 285 ve devamındaki bazı maddelerde metin değişikliği yapılmasına

karşın, konkordato talebine ilişkin içerik değişmemiştir. Yürürlükten kaldırılan düzenlemelerle

uyumlu olarak, borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe

tehlikesi altında bulunan borçlular için, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle

borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilme

imkanı tanınmıştır. Ayrıca, iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçe ile,

borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilecektir.

Konkordato müessesesinin, özellikle İcra ve İflas Kanunu’nda 2003 yılında yapılan esaslı

değişiklik sonrası kullanım alanı yok denecek düzeye inmiştir. 7101 sayılı Kanun değişikliğine

kadar, borç alacak dengesi bozuk kişiler nezdinde hukuki koruma sağlama amaçlı olarak iflasın

ertelenmesi müessesesi kullanılmıştır. Yapılan esaslı kanun değişikliği ile birlikte bu durum

yerini konkordato müessesesinin kullanımına bırakmıştır. Konkordatonun ne olduğu ve işleyişi

hakkında genel bir bilgiye sahibi olabilmek adına, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 285. ve

devam maddelerin incelenmesi gerekmektedir. İİK 285. madde gereği; borçlarını vadesi

geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçlular

için, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle (ya da her ikisi birden karma biçimde)

42 “Borca batıklık olarak da adlandırılan aşırı borçlanma, bir sermaye şirketinin faaliyet göstermesine bağlı çıkar çatışması konusunda hakemlik yapılmasını gerektirir. Bu çıkarlar çeşitlidir. Öncelikle, borca batık şirketin çıkarı söz konusudur ve bu çıkarın içinde şirketin hukuki varlığını sürdürmedeki menfaati, ortakların ve tahvil vb. borçlanma aracı sahiplerinin çıkarları, işçilerin ve yöneticilerin çıkarları söz konusudur. Diğer taraftan, alacaklılar da çeşitli şekillerde menfaat sahibidirler. Bu alacaklılar arasında mevcut alacaklıklar ile müstakbel alacaklılar, hammade sağlayıcılar ve müşteriler bulunmaktadır.Nihayet, Devletin de menfaati vardır ki, bu menfaat de “kamu yararı” olarak adlandırılır.” AKBULAK, Yavuz, Yeni Düzenlemeler Işığında Konkordato ve Sonuçları, Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2018 cilt7 sayı:25 s.87. 43 ÖZTEK, Selçuk , İflasın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, 2005 sayı:53 s.30.




borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilme

imkanı tanınmıştır. Diğer bir anlatımla; Konkordato, borçların yeniden yapılandırılması

suretiyle iflasa tabi borçluların mali durumunun düzeltilerek iflastan kurtulmasını, iflasa tabi

olmayan diğer borçluların ise mali durumunun düzeltilmesini amaçlayan, alacaklıların da belirli

bir tenzilatla veya vadede alacağına kavuşmasını sağlayan ve mahkemenin tasdikiyle taraflar

açısından bağlayıcı hale gelen bir anlaşma türüdür.

Konkordato;

• Adi konkordato,

• İflastan sonra konkordato ya da iflas içi konkordato,

• Mal varlığının terki suretiyle konkordato, şeklinde türlere sahiptir.

Adi konkordato ise vade konkordatosu, tenzilat konkordatosu olarak ikiye ayrılmakla birlikte

vade ve tenzilat konkordatosunun birlikte uygulanabilmesine ilişkin yasal bir engel

bulunmadığından karma konkordato şeklinde uygulamanın sıklıkla görülmesi söz konusu

olacaktır.

Adi Konkordato, genel olarak;

• Konkordato talebi/müracaatı

• Geçici Mühlet

• Kesin Mühlet

• Alacaklılar Toplantısı

• Konkordatonun tastik aşaması

• Tastik sonrası uygulama olmak üzere belli başlı aşamalardan meydana gelmek üzere

yeni düzenlemelere sahiptir.

Konkordato talebinde bulunan borçlular için öenmli bir unsurda gider avansıdır. Kanunkoyucu,

Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını

yatırılmasını mecbur kılarak, ödeme gücünü tamamı ile yitirmemiş ve mali durumunu gerçek

manada düzeltme niyeti ile hareket eden kişilerin başvurması amacını gütmüştür. Yargılama

giderleri ve komiserler kuruluna ödenecek bedellerden ibaret gider avansının ödenememesi

halinde konkordato talepleri reddedilecektir.

3.Konkordato Sürecinde Alacaklıların Takas Hakkı

Konkordato hukuki sürecindeki takas hakkı kullanılmasına dayalı düzenlemelere geçmeden

önce takas hakkının mahiyetinden bahsetmek gerekir. Borçlar Kanunu 139.maddesi ilk fıkrası,

“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları

takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.” şeklinde

düzenlemeye sahiptir. Alacakların karşılıklı, aynı türden, muaccel ve geçerli olmasına ilişkin

dört koşulunda bulunmadığı durumda takasın kullanılması mümkün değildir.

Konu bankalar yönünden değerlendirildiğinde ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun

incelenmesi gerekir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 61.maddesi mevduat sahiplerinin geri alma

hakkının hiçbir şekilde sınırlandırılamayacağını düzenlemekle birlikte aynı zamanda bu




durumun istisnalarını da belirtmiştir. Takas da mevduat sahiplerinin geri alma hakkına getirilen

başlıca istisnadır. Bu şekilde bankalara, kredi ve diğer alacakları sebebi ile hesap sahibinin

mevduatından takas imkanı verilmiştir. Ne var ki, bankanın takas beyanında bulunabilmesi için

kendi alacağının muaccel olması gerekmektedir44. Ancak sözleşme serbestisi kapsamında takas

şartlarının değiştirilebileceği kabul edilebilmektedir. Bankalar bu çerçevede, takas hakkının

kullanımı için muacceliyet şartının aranmayacağına dair hükümlere kredi sözleşmelerinde yer

vermek sureti ile bu hükümlere dayanarak mevduatın geri alınmasına izin vermediği haller

olabilmektedir.

İcra ve İflas Kanunu 294.maddesi 4.fıkrası "Takas bu Kanunun 200 ve 201 inci maddelerine

tâbidir. Bu maddelerin uygulanmasında geçici mühletin ilânı tarihi esas alınır." şeklindedir.

İcra ve İflas Kanununun 200 ve 201.maddeleri ise şu şekildedir;

“Madde 200 – Alacaklı alacağını müflisin kendinde olan alacağı ile takas edebilir. Aşağıdaki

hallerde takas yapılamaz.

1 – Müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa;

2 – Müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa;

3 – Alacaklının alacağı hamile muharer bir senede müstenit ise.

(Değişik: 29/6/1956-6763/42 md.) Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin iflasları halinde

esas mukavele gereğince verilmesi lazım gelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş olan

kısımları veya konması taahhüt edilen ve fakat konmamış olan sermayeler bu şirketlerin

borçlariyle takas edilemez.”

“Madde 201 – Müflisin borçlusu iflasın açılmasından evvel alacaklısının aciz halinde

bulunduğunu bilerek masanın zararına kendisine veya üçüncü bir şahsa takas suretiyle bir

menfaat temin etmek için müflise karşı bir alacak ihdas ederse bu takasa mahkemede itiraz

olunabilir.”

Yapılan bu düzenlemelerle birlikte Borçlar Kanunu’nun 142. maddesinin incelenmesinde fayda

vardır. Borçlunun iflası hâlinde alacaklılar, muaccel olmasalar bile, alacaklarını, müflise olan

borçları ile takas edebilirler düzenlemesi, takasın iflas halinde uygulanmasına cevaz

vermektedir. Hatta bu düzenleme muacceliyet şartını dahi ihtiva etmemekte, borcun varlığını

yeterli görmektedir. Konkordato talebi kabul edilmeyen borçlu için iflasın söz konusu

olabileceği açıktır. Bu kapsamda iflas hükümlerinden ayrılarak konkordato için özellikle

muacceliyet şartının arandığı şeklinde yorum yapılabileceği kanaatindeyiz.

İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan yeni düzenlemeler çerçevesinde konkordato takas işleminin

belirli şartlar dahilinde caiz olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Takasın kullanımı için iflas

düzenlemelerine atıfta bulunularak iflasın açılması yerine geçiçi mühlet ilanı tarihi dikkate

alınmıştır.

44 ALICI, Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2017, cilt 2 s.1112.




Şöyle ki, alacaklılardan birisi, geçici mühlet kararının ilanından sonra borçludan alacaklı olmuş

veya geçici mühlet kararının ilanından sonra borçluya borçlanmışsa ya da takas dermeyan

etmek isteyen alacaklının alacağı hamiline yazılı bir senede dayanıyorsa, takasa cevaz

verilmemiştir. Görüldüğü üzere konkordato mühleti içerisinde takasın gerçekleşebilmesi için

her iki alacağın da geçici mühlet kararının ilanından önce doğmuş olması gerekmektedir45.

Bankalar içinse sözleşmelerinde takas imkanı için doğmuş alacağın muaccel hale gelmiş

olmasının aranmayacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı belirtilmiştir. Bu kapsamda özellikle

bankalar yönünden geçiçi mühlet kararının ilanından önce henüz muaccel hale gelmemiş

doğmuş alacaklar için takas imkanının bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır.

Konkordato süreci içerisinde geçici mühlet kararı içeriğinde ya da daha sonra verilen ara

kararlarda takas hakkında açık kararlar yer alabilmektedir. Yüksek mahkeme, iflasın

ertelenmesi düzenlemelerinin yürürlükte olduğu dönemde; iflasın ertelenmesi halinde

uygulanacak tedbirlerin alacaklıların ve üçüncü kişilerin maddi hukuktan doğan talep ve defi

haklarını kısıtlamayacak ölçüde olması gerektiğini, mahkemece maddi hukuk alanında sonuçlar

doğuran muhafaza tedbirleri verilemeyeceğini hükme bağlamıştır46.

Bu kapsamda iflasın ertelenmesine yönelik açılan davalar sonucu alınan takas mahsup yasağına

dair tedbirler itiraz halinde kaldırılabilmiştir. Ne var ki, yeni konkordato düzenlemesinde

tedbirlere yönelik verilen geçici ve kesin mühlet kararlarında açıkça takas yasağı belirtilmekte

veya yapılan takas işlemlerinin iadesinin istendiği ara kararlar alınabilmektedir. Konkordato

sürecinin itiraz yollarının kısıtlı olması sonucu bu kararların iptali taleplerine ilişkin Yüksek

Mahkemenin somut bir kararı ise bulunmamaktadır. Kanunkoyucu konkordato sürecinde takas

imkanını belirli şartlarda mümkün kılmışken geçici mühlet kararları veya ara kararlar ile bu

imkanın hali hazırda ortadan kaldırıldığına şahit olunmaktadır.

4. Sonuç

Hem dünya hem ülkemiz ticaret hayatında gerçekleşen olaylar neticesinde sağlıklı işleyişin

sağlanması amacı ile düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Özellikle mevcut borçlarını

ödemekte zorlanan ancak çalışır durumda bulunan firmaların borçları nedeni ile icra takibi ile

karşılaşması sonucu çalışamaz duruma gelmesi ve bu durumun sonucunda firmaların iflas

etmesi ile karşılaşılmaktadır. Bu durum hem borçlunun faaliyetinin sonlanması sonucu pay

sahipleri ile çalışanların zarara uğraması, hem de borçludan alacaklı tarafların alacaklarını

kısmen veya tamamen tahsil edememesi sonucu zarara uğramasına neden olmaktadır. Piyasa

dinamikleri sonucu oluşan bu durumun yanı sıra ödeme sorunlarının çözümüne dair süreçlerin

iyi işlememesi yatırım ortamının iyileştirilememesi ve yatırımcının iç piyasaya çekilememesine

de neden olmaktadır. Yeni konkordato düzenlemeleri tüm bu sorunlara çözüm bulma amacı ile

özellikle de alacaklının söz sahibi olabildiği ve borçluya ödeme kolaylığı getirilen bir süreç

olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu süreçte karşımıza çıkabilecek pek çok hukuki konudan biri

de takas kavramının işlevini yerine getirip getiremediğidir. Kanunkoyucu asıl olarak

45 ÖZTEK, Selçuk , BUDAK, Ali Cem, TUNÇ YÜCEL, Müjgan, KALE, Serdar, YEŞİLOVA, Bilgehan, Yeni Konkordato Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara 2018 s.219. 46 23.Hukuk Dairesi 03.05.2012 1437/3309




konkordato sürecinde takas imkanını ortadan kaldırmamış, iflas halindeki hükümlerin

uygulanmasını istemiştir. Ancak bu uygulamanın miladının, geçici mühlet kararının ilanı

olmasına hükmetmiştir. Geçici mühlet kararından sonra oluşan alacak ilişkisinden kaynaklı

takas imkanı olmayacağında tereddüt yoktur. Geçiçi mühlet kararından önce muaccel hale gelen

veya takas için gerekli olan muaccel olma şartının bulunduğu sözleşme kapsamında borçlanılan

ve bu şeklilde tüm borç bedelinin talep edilebildiği hallerde geçiçi mühlet kararının ilanından

sonra takas yapılabilecek midir? Tam bu noktada kanunkoyucunun konkordato düzenlemesini

ihdas etme amacı ve korumaya çalıştığı sağlıklı ekonomik ortamın işleyişi dikkate alınarak

yorum yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyiz. Geçiçi mühlet kararının ilanına kadar alacaklı

borçlunun hukuki koruma içeren bir dava yoluna başvuracağını bilme ve buna göre hareket

etme imkanına sahip olmadığından, geçici mühlet kararından önce vadesi gelmiş, muaccel

olmuş alacaklar yönünden takas imkanını geçiçi mühlet kararının ilanından sonra da

kullanılabilmesini kabul etmek gerekir. Ancak henüz muaccel olmamış alacaklar yönünden

konkordato sürecinde takas yapılabilmesi imkanının kabul edilmesi, alacaklılar arasındaki

eşitliği ortadan kaldıracaktır. Aynı zamanda borçlunun tenzilat konkordatodan faydalanması da

söz konusu olamayacaktır.

Bankalar örneğinde olduğu gibi sözleşmelerinde takas imkanı için alacağın muaccel hale gelmiş

olmasının aranmayacağı şeklinde düzenlemeler yapılan hallerde, nasıl hareket edileceği ise

başkaca bir tartışma konusudur. Aynı yorum yöntemi ile geçiçi mühlet kararının ilanından sonra

muaccel olacak borçlar yönünden alacaklıların eşitliği dikkate alınarak takas imkanının

bulunmamasının, hakkaniyet gereği olacağı açıktır. Örneğin, geçici mühlet kararının ilanından

sonra konkordato mühletine konu borçluya ait kredi hesabına gelen bir havalenin, kredi

borcundan dolayı takas edilmemesi gerekecektir.

Kaynakça:

www.doingbusiness.org

AKBULAK, Yavuz, Yeni Düzenlemeler Işığında Konkordato ve Sonuçları, Banka ve Finans Hukuku Dergisi

2018 cilt7 sayı:25

ÖZTEK, Selçuk, İflasın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi, 2005 sayı:53

UYAR, Talih, Yeni Konkordato Hukukumuzun Temel İlkeleri Bilge Yayınevi, Ankara 2018

ÖZTEK, Selçuk , BUDAK, Ali Cem, TUNÇ YÜCEL, Müjgan, KALE, Serdar, YEŞİLOVA, Bilgehan, Yeni

Konkordato Hukuku, Adalet Yayınevi Ankara 2018

ALTAY, Sümer ESKİOCAK, Ali, 7101 sayılı Kanun’la Yapılan Düzenlemelerin Işığında Konkordato ve Yeniden

Yapılanma Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018

ALICI, Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2017

REİSOĞLU, Seza, Bankacılık Kanunu Şerhi, Yaklaşım Yayınları, Ankara 2015

ARAL, Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Takas, Savaş Yayınları, Ankara 1994

ÖZKAYA-FERENDECİ, Hamide Özden, İflas Hukukunda Takas, Beta Yayınları, İstanbul 2013

http://www.doingbusiness.org/




ÖZEL SEKTÖR BORÇLANMA ARAÇLARININ GERİ ÖDENMESİNDE YAŞANAN

PROBLEMLER

Av.Erkan TERCAN

Bilindiği üzere, son yıllarda özel sektör borçlanma araçları sıklıkla ihraç edilmeye, ihraççılar

için bir alternatif finansman yolu, yatırımcılar için de bir alternatif yatırım aracı olmaya

başlamıştır. Ancak son zamanlarda birtakım ihraççıların geri ödemede zorluklar yaşaması, bu

ihraçlardan borçlanma aracı satın alan yatırımcıların yasal hakları, bu yatırımcıların yasal olarak

ne kadar korundukları gibi konuları gündeme getirmiştir.

Her ne kadar bu ihraçlar kamunun gözetiminde gerçekleşiyor olsa da borçlanma aracı satın

alarak alacaklı hale gelen yatırımcılara tanınmış, Sermaye Piyasası Kanunu’nda47 tanımlanan

bazı dava hakları dışında özel bir yasal koruma yoktur. Borçlanma aracı sahibinin herhangi bir

alacaklıdan farkı olmadığı gibi, elindeki borçlanma aracı “kambiyo senedi” sayılmadığı için

daha avantajlı olan kambiyo senetlerine mahsus icra takibi yoluna başvurması da mümkün

olamamakta, alacağının temini için yapmış olduğu ihtiyati haciz talebinin ise kabul edilmeme

ihtimali bulunmaktadır.

İhraççının temerrüde düştüğü hallerde yatırımcılar öncelikle görüşme, vade uzatımı,

yapılandırma ve benzeri alternatif çözüm yollarına başvurabilmektedirler. Bu yazının konusu

bu tür ikili görüşmeler yolu ile bulunan çözüm yolları olmayıp, Sermaye Piyasası Kanunu’nda

yer alan özel dava haklarınınyurt dışı mevzuat ile karşılaştırılmasının yapılarak Türk

mevzuatında yapılabilecek iyileştirmelere ilişkin önerilerimizdir.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 32. maddesinde sermaye piyasası aracı ihraç ve halka arzlarında

düzenlenecek kamuyu aydınlatma belgelerinden doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Buna göre

Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK”) tarafından kamuyu aydınlatma amacı ile düzenlenmesi

öngörülen kamuyu aydınlatma belgelerini imzalayanlar veya bu belgeler kendi adlarına

imzalanan tüzel kişiler bu belgelerde yer alan yanlış, yanıltıcı veya eksik bilgilerden

kaynaklanan zararlardan müteselsilen sorumludurlar. Aynı maddede bağımsız denetim,

derecelendirme ve değerlendirme kuruluşları gibi kamuyu aydınlatma belgelerinde yer alan

veya bu belgelere dayanak olmak üzere hazırlanan raporları hazırlayan kişi ve kurumların da

oluşacak zararlardan müteselsilen sorumlu olacakları öngörülmüştür. Dolayısıyla, son

dönemlerde mali tabloları ve derecelendirme notları dikkate alınarak yatırım yapılmış olan

borçlanma araçları için, mali tablolarda veya derecelendirme notlarında sorun olduğu

47 30/12/2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu




düşünülüyorsa, asıl borçlu ihraççının yanında bu kuruluşlara karşı da hukuk yollarına

başvurulabilecektir. Dikkat edilmesi gereken husus kamuyu aydınlatma belgelerinden doğan

sorumluluk taleplerinin zararın meydana geldiği tarihten itibaren altı ay içinde zamanaşımına

uğrayacak olmasıdır.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 32. maddesi mevzuatımıza 06/12/2012 tarihinde kabul edilen

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile girmiş olup, bilgimiz dahilinde henüz bu maddeye

dayanılarak açılan bir sorumluluk davası bulunmamaktadır. Bu maddenin kapsamının ne

olduğu, nasıl uygulanacağı ve genel sorumluluk hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı

konusunda pek çok soru işareti bulunmaktadır. Öyle görünmektedir ki; bu sorular ancak açılan

davalar sonucunda Mahkemelerce cevaplanacaktır.

Yurt dışı uygulamalarda, borçlanma aracı ihraçlarında ihraççı şirket yatırımcılara belirli bir

tutardan daha fazla borçlanmama, yeni alacağı borçlar için teminat vermeme, belirli hallerde

temerrüde düşmüş sayılma, belirli hallerde yatırımcılara erken itfa hakkı tanıma, ilişkili

şirketler ile işlem gerçekleştirmeme, alınacak belirli kararları borçlanma araçları sahiplerinin

onayına sunma gibi sözleşmesel beyan ve taahhütlerde bulunmakta olduğu görülmüştür. Bu

beyan ve taahhütler sadece halka arzlarda değil, nitelikli yatırımcılara yapılan satışlarda da söz

konusu olmaktadır. Her ne kadar ülkemizdeki şirketlerce yapılmış pek çok yurt dışı ihraç örneği

bulunuyor olsa da sektörde bu tür beyan ve taahhütlerin yurt içi ihraçlarda da kullanılması yolu

seçilmemiştir. Ne yazık ki hukuk sistemimiz demokratik dinamikler ile kendiliğinden gelişen,

dönüşen bir sistem olmadığı için, yurt dışında yaygın olarak kullanılan bu sözleşme hukuku

uygulamaları ülkemizde şimdiye kadar uygulanma alanı bulamamıştır. Muhtemeldir ki yaşanan

bu kötü deneyimlerin sonucunda ve kamu kurumlarının zorlaması ile bu tür uygulamaların

gelişmesi sağlanabilecektir.

Amerikan örneğine baktığımızda, 1934’lü yıllarda bu alanda bir reform ihtiyacı olduğu,

ihraççının taahhüt ettiği yükümlülüklere uyup uymadığını izleyecek, borçlanma aracı

sahiplerinin birlikte hareket etmesi güçlükler arz ettiği için onlar adına hareket edebilecek bir

trustee’ ye (bizim hukuk sistemimizde tam karşılığı olmamakla birlikte en yakın kavram olan

temsilci ifadesini kullanabiliriz) ihtiyaç olduğu ve ihraç sırasında düzenlenecek sözleşmelerin

belirli standartlarının olması gerektiği düşünülerek Trustee Indenture Act of 1939 27 Mayıs

1933 tarihinde onaylanarak kabul edilmiştir. Bu Kanun uyarınca SEC’ye (Amerikan

düzenleyici otoritesi “U.S. Securities and Exchange Commission”) kayıt yükümlülüğünden

istisna olmayan (nitelikli yatırımcılara satış, yurt dışı satış vd.) ve belirli bir tutarın üzerindeki

borçlanma aracı ihraçlarında yatırımcılar ile ihraççı arasında bir sözleşme imzalanması ve

yatırımcılar adına hareket edecek bir trustee (Temsilci) atanması zorunlu kılınmıştır. SEC’ye




kayıt yükümlülüğünden istisna olan ihraçlarda trustee kullanılmıyor olsa da uygulamada beyan

ve taahhütlerin yer aldığı bir sözleşme mutlaka düzenlenmektedir.

Avrupa Birliği ülkelerinde yasal olarak trustee kullanma zorunluluğu olmasa da pek çok ihraçta

trustee yapısı (trustee structure) kullanılmaktadır.

Ülkemiz açısından da özel sektör borçlanma araçlarına olan ilginin devamını sağlayabilmek

için icra iflas mevzuatında yatırımcıları koruyucu bir takım değişikliklerinin yapılmasının yanı

sıra, yurt dışı örneklerde kullanılan trustee yapısına benzer yapıların kullanılmasının belirli

ihraçlar bakımından zorunlu tutulması aynı şekilde, belirli ihraçlar bakımından ihraççıların

yatırımcılara yönelik beyan ve taahhütlerinin yer aldığı şablon sözleşmelerin imzalanmasının

istenilmesi düşünülebilir. Esasen bu tür uygulamaların geliştirilmesi için düzenleyici otoritenin

kurallar ihdas etmesine de gerek bulunmadığı zira, Türkiye’deki sermaye piyasaları sektörünün

kendi sorunlarına çözümler üretebilecek kapasitede olduğunu düşünmekteyiz.

FİNANS HUKUKU GÜNDEMİ DERGİSİ - Kanunum...arabuluculuk. Ticari uyuşmazlıklarda bu süreyi 6+2...

Documents

Transcript of FİNANS HUKUKU GÜNDEMİ DERGİSİ - Kanunum...arabuluculuk. Ticari uyuşmazlıklarda bu süreyi 6+2...