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LAUDO ARBITRALDEDERECHO

Laudo Arbitral de Derecho emitido en el Proceso Arbitral seguido por elConsorcio Unión Huánuco (El Contratista) con el PLANCOPESCONACIONAL-MINCETUR (La Entidad), sobre las controversias surgidas respecto delContrato de Obra "Puesta en valor del Recurso Turístico Jatun Uschco en eldistrito de Ambo, Huánuco", derivado de la Licitación Pública No. 002-2012-M INCETUR-COPESCO.

RESOLUCIONN" 46

Lima, 14 de mayo del 201S

,. PARTEEXPOSITIVA

1. Designación de los integrantes del Tribunal Arbitral

Al surgir la controversia entre las partes en relación con el Contrato, elContratista Consorcio Unión Huánuco designó como árbitro al DoctorÁngel Balbín Torres y, a su turno y dentro del plazo de ley, La Entidaddesignó al Doctor Juan Carlos Del Prado Ponce como árbitro.

Mediante carta del S de febrero del 2914 los citados árbitroscomunicaron al Dr. Emilio Cassina Rivas que había sido designadotercer árbitro y Presidente del Tribunal Arbitral.

2. Cuestión Previa

Como una cuestión previa al análisis que efectuará el Tribunal sobre lospuntos controvertidos y de las decisiones que adoptará al respecto, espreciso determinar ciertos hechos materiales y legales relacionadoscon los Contratos de Obra que celebra el Estado con personas yempresas del Sector Privado.

1. Estas contrataciones se realizan, por lo general, mediante licitacionespúblicas conforme al arto 76 de la Constitución del Estado y al D. Leg.1017 y su Reglamento que constituyen la normatividad de las

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Contrataciones del Estado para adquirir bienes y contratar la ejecuciónde servicios comunes, servicios de consultoría y obras. Trataremosaquí solo de la ejecución de obras.

Para convocar a una ejecución de obras se requiere (art. 13 de la Ley)de un Expediente Técnico aprobado que contenga las EspecificacionesTécnicas correspondientes, contar con la disponibilidad física delterreno y el presupuesto económico correspondiente.

Con toda la documentación necesaria la Entidad convoca la licitaciónpública con las Basesy Términos de Referencia (arl. 14 de la Ley).

2. Las Bases aprobadas por el Titular (art. 26 de la Ley) contienen todoslos detalles, tales como documentos a presentar, los plazos delcontrato, garantías, el cronograma de ejecución, el sistema decontratación (precios unitarios o suma alzada) proforma del contrato yvalor referencial.

Las Basesson de obligatorio cumplimiento una vez que las consultas yobservaciones de los postores queden integradas oficialmente.Forman parte del contrato junto con la propuesta del ganador de la

buena pro.

3. El Contrato se celebra según el arl. 36 de la Ley y se ajusta a losartículos siguientes hasta el No. 45 así como los artículos 137 al 180 delReglamento.

4. Sin embargo, tratándose de obras hay que aplicar los artículos 183 a213 del Reglamento que contienen dispositivos especiales para el caso.

El desarrollo y ejecución de los Contratos de Obra debe considerar lossistemas y modalidades a seguirse (a suma alzada o a precios unitarios)(llave en manol concurso oferta), respectivamente.

5. En los Contratos de Obra, el ejecutor puede solicitar adelantos directoshasta por el 20% del monto original del Contrato; y por materiales

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hasta el 40% del monto original del Contrato, contra entrega de lascartas fianzas como garantías.

Estos adelantos los paga el Contratista mediante descuentosproporcionales en cada una de las Valorizaciones de obra, llamadosamortizaciones.

El pago de la obra lo va realizando la Entidad mediante la cancelaciónperiódica de las valorizaciones que presenta el Contratista (art. 189 delReglamento).

Estas valorizaciones son pagos a cuenta en armonía como vanavanzando los trabajos.

Ellas contienen, cuando el contrato es a precio unitario, los metradosejecutados con sus precios unitarios ofertados¡ los montos

proporcionales de los gastos generales y la utilidad, más eIIGV.

En el caso de los Contratos a Suma Alzada el procedimiento esparecido al anterior pero ajustándose a lo dispuesto por el segundopárrafo del arto 192 del Reglamento.

Las valorizaciones se elaboran y aprueban por el Contratista y elSupervisor (representante de la Entidad) y se aprueban finalmente porla Entidad para luego proceder a su pago si no hay observaciones (art.197 del Reglamento).

6. Esa través de las Valorizaciones como la Entidad paga y el Contratistacobra el precio de la obra en su totalidad. No hay ninguna otra formade pago distinta hasta que se llega a la Liquidación Final.

Esto es así salvo cuando hay Presupuestos Adicionales y Deductivos deObra los que se regulan por el arto41 de la Ley y los artículos 207 y 208del Reglamento. También hay pagos por separado cuando se trata delos gastos generales de las Ampliaciones de Plazo.

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Reiteramos que no existe ninguna otra forma de pago.

Todo lo relacionado con desembolsos económicos por la obra seefectúa únicamente con las Valorizaciones y los PresupuestosAdicionales en su caso.

7. Culminación de los Contratos de obra.- Si la ejecución de la obra serealiza y termina normalmente, cumpliéndose su plazo original o elampliado según acuerdo de las partes, se hace la recepción de la obra(art. 210) y si ésta es conforme se efectúa la Liquidación dei Contrato(artículos 211 y 212 del Reglamento).

Tanto en ia recepción de la obra como en la Liquidación del Contrato,de haber observaciones se procede según los artículos 210 y 211 delReglamento.

8. Resolución de los Contratos de Obra.-Estos pueden acabar antes de sutiempo normal en los siguientes casos previstos en el arto44 de la Ley:

• Por mutuo acuerdo: sin responsabilidad de ninguna de laspartes, si hay fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten demanera definitiva la ejecución.

• Por causa o responsabilidad imputable al Contratista: LaEntidad que resuelve el contrato por responsabilidad delContratista, debidamente comprobada, tiene derecho al cobrode los daños y perjuicios ocasionados por éste.

En este caso, toma el control y la posesión de la obra, hace laconstatación física y el inventario de la misma. Puede culminarsu ejecución en forma directa.

Si el Contratista es quien ha incumplido el contrato, debe asumirel pago de las penalidades que correspondan según los artículos164 y 165 del Reglamento, sin perjuicio de exigírsele el pago dedaños y perjuicios si hay más daños (art. 170 del Reglamento).

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• Si el Contratista resuelve el Contrato por responsabilidadimputable a la Entidad tiene derecho al cobro de los daños yperjuicios probados. Hace el inventario y la constatación físicade la obra pero el control y la posesión de ésta corresponde a laEntidad (art. 209).

9. Los daños y perjuicios a que se refiere el arto 44 de la Ley se regulanpor el arto 1321 del Código Civil. Comprenden el daño emergente y ellucro cesante.

El daño emergente es el menoscabo que sufre la Entidad o, en su casoel ejecutor, por la acción de quien ha ocasionado la resolución delcontrato; en tanto que el lucro cesante es la pérdida total o parcial delprovecho o utilidad que la parte cumpliente esperaba alcanzar a laculminación del contrato.

El daño emergente puede ser reclamado por el total de la pérdida y setendrá derecho a este total si logra acreditarlo fehacientemente.

Pero, en cuanto al lucro cesante, el art. 209 del Reglamento de la Leyha recortado el derecho del Contratista al SO%de la utilidad previstacalculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar, actualizadomediante las fórmulas de reajuste hasta la fecha de la resolución delcontrato. Setrata de una disposición legal de obligatorio cumplimientoaceptada por el postor al presentarse a la licitación.

3. La Instalación del Tribunal, Determinación de Puntos Controvertidosy las Actuaciones Arbitrales

1. El 2 de abril del 2014 en la sede del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado- OSCE se reunieron con la finalidad deinstalar al Tribunal Arbitral, los abogados Emilio Cassina Rivas -en sucalidad de Presidente- y los co-árbitros Ángei Balbín Torres y JuanCarlos del Prado Ponce.

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2. En ese acto se otorgó al demandante un plazo de quince (15) diashábiles para que presente su demanda, conforme al numeral 23 delActa de Instalación. Con fecha 25 de abril del 2014 el Demandanteinterpuso su demanda, con los medios probatorios que la sustentan.

3. Por Resolución Nº 1 de fecha 29 de abril de 2014, el Tribunal Arbitraladmitió a trámite la demanda y declaró tener por ofrecidos los mediosprobatorios. Asimismo, corrió traslado de la demanda a la Demandadapor el plazo de quince (15) días hábiles a fin de que la conteste y deconsiderarlo conveniente, formule reconvención.

4. Por Resolución Nº 5 del 20 de mayo del 2014 el Tribunal Arbitraladmitió a trámite la contestación a la demanda.

5. En función de lo previsto en el numeral 30 del Acta de Instalación, porResolución Nº 6 de fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal Arbitralotorgó a las partes un plazo de tres (3) dias hábiles para que formulensu propuesta de puntos controvertidos. Asimismo, se citó a las partes aAudiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos yAdmisión de Medios Probatorios.

6. La Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidosy Admisión de Medios Probatorios se realizó el 11 de junio de 2014,en la sede del Tribunal Arbitral en la que: (i) Se declaró saneado elproceso; (ii) Se invitó a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio;(iii) Sedeterminaron los siguientes controvertidos:

De LA DEMANDANTE:

Primera Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no que sedeclare consentida la resolución de Contrato de Obra porincumplimiento de la Entidad comunicada mediante Carta Notarial No.37781 In de fecha 17 de julio del 2013 remitida a la Entidad el 19 dejulio del 2013.

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Segunda Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pagode la utilidad por la resolución del Contrato imputable a la Entidad porel monto de S/. 53,925.98 sin IGV, que debe incluirse en la liquidaciónfinal de la obra.

Tercera Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pagode los gastos por la resolución del Contrato imputable a la Entidad porel monto de 5/. 11,430.00 sin IGV que debe incluirse en la liquidaciónfinai de la obra.

Cuarta Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pagode una indemnización de daños y perjuicios y/o el enriquecimiento sincausa por el importe de 5/.900,828.93 sin IGV (Daños, Lucro Cesante,Maquinaria y Equipo paralizado) que debe incluirse en la liquidaciónfinal de la obra.

Quinta Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no declararla nulidad de las Resoluciones que aprobaron las Ampliaciones de PlazoNos. 01 y 02 Y el pago de los gastos generaies por el monto de 5/.234,476.27

Sexta Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pago delos mayores gastos generales por paralización indebida de obra por elmonto de 5/. 144,617.93 sin IGV que debe incluirse en la liquidaciónfinal de la obra.

Sétima Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pagode los materiales de obra que consta en el Acta de Constatación Físicae Inventario de Obra por el monto de 5/.84,401.09 sin IGV que debeincluirse en la liquidación final de la obra.

Octava Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no el pagopor enriquecimiento sin causa por trabajos realizados para cumplir lafinalidad del Contrato por el monto de 5/. 80,297.95 sin IGV que debeincluirse en la liquidación final de la obra.

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Novena Pretensión Principal.- Determinar si corresponde o no elreconocimiento y pago de la diferencia entre las partidas ejecutadas,reajustes y deducciones sustentadas por el Contratista y partidasreconocidas por la Entidad en forma diminuta en la liquidación por elmonto de Sj. 254,256.69 sin IGV.

DE LA DEMANDADA:

Menciona que con respecto a las tres primeras pretensiones delDemandante, se encuentra de acuerdo con lo solicitado por elaccionante no debiendo de considerarse punto en controversia.

A la Cuarta Pretensión. - Determinar si corresponde o noresponsabilidad a la Entidad para asumir la indemnización reclamadapor el Demandante y de ser así, si debe de incluirse en la liquidaciónfinal.

A la Quinta Pretensión.- Determinar si corresponde o no que laEntidad al momento de expedir las Resoluciones Directorales Nos. 46-2013-MINCETURjCOPESCO DE y 151-2013-MINCETURjCOPE5CO-DEque aprobaron las Ampliaciones Nos. 1 y 2, ha incurrido en algunacausal de nulidad que declare la ineficacia del acto administrativo.

A la Sexta Pretensión.- Determinar si corresponde o no que la Entidadpague mayores gastos generales por concepto de paralización indebidade ia obra.

A la Sétima Pretensión.- Determinar si corresponde o no que laEntidad pague los materiales de obra reclamados por el Contratista enei Acta de Constatación Físicae Inventario.

A la Octava Pretensión.- Determinar si corresponde o no que laEntidad pague por enriquecimiento indebido.

A la Novena Pretensión.- Determinar si corresponde o no que laEntidad pague la diferencia entre las partidas ejecutadas, reajustes ydeducciones sustentadas por el Contratista.

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PUNTO CONTROVERTIDO EN COMÚN

Determinar si corresponde o no que la Entidad asuma el pago de todoslos gastos arbitrales, así como los gastos de asesoría técnica y legal dela demandante.

Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por elDemandante y por el Demandado; reservándose la admisión de losmedios probatorios ofrecidos por el demandante con su escrito defecha 10 de junio del 2014.

El Tribunal declaró que tiene por actuados los medios probatorios decarácter documentario.

7. El 16 de junio del 2014 el demandante presentó su escritosubsanatorio acompañando los medios probatorios correspondientes.En dicho escrito el demandante solicitó que la Entidad exhiba losInformes de la Coordinadora de la Obra aprobando los Metrados yValorizaciones mensuales previo al pago de cada Valorización.

8. Con los escritos del 01 y 14 de julio del 2014 la Entidad cumplió conremitir los Informes de la Coordinadora de Obra solicitados.

9. Por Resolución W 13 del 11 de julio del 2014 se admitieron los nuevosmedios probatorios presentados por la Entidad, uno de los cualesconsiste en que el demandante exhiba documentación contable;Asimismo, manifestó su duda respecto a la autenticidad de una cartaemitida por la empresa SECREX;solicitando al Tribunal que se oficie aesta entidad para que corrobore si en efecto ha sido emitida por ella.

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10.Mediante el escrito presentado el 30 de julio del 2014 por eldemandante absolviendo el traslado correspondiente, éste solicitó quese prescinda de la prueba solicitada por el Consorcio para que exhiba

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sus libros contables porque no ha registrado en ellos sus operacionesvinculadas a la obra.

11.Por Resoiución N" 18 del 11 de agosto del 201S se resolvió notificar alConsorcio para que presente documentos contables u otros fidedignosque acrediten los pagos realizados al propietario de la maquinariaarrendada. Asimismo, se decretó oficiar a SECREXpara que certifiquela autenticidad de la carta que se menciona en el numeral 9 de estaparte expositiva.

12.Por escrito del 28 de agosto del 2014 la Entidad adjuntó como nuevomedio probatorio ei Informe No. 94-2014-MINCETUR/COPESCO/U.OBRASdel 21 de agosto del 2014 y solicitó seordene una Pericia Técnica a cargo de un Ingeniero para que sepronuncie técnicamente si existen discrepancias de las partidasvalorizadas por el Supervisor y lo realmente ejecutado.

13.Por Resolución N" 24 del lS de setiembre del 2014 se admitió laprueba pericial solicitada por el PLAN COPESCO NACIONAL -MINCETUR a fin de que se verifique si existen discrepancias de laspartidas valorizadas por el supervisor y lo realmente ejecutado, segúnlo cotejado en el presupuesto, metrados, planos del expedientetécnico en la ejecución de obra, de acuerdo al Informe No. 94-2014-MINCETUR/COPESCO/U.OBRAS,para lo cual se designó al Ing.Fernando Elías, quien se excusó por razones de fuerza mayor.

14. Con fecha 23 de setiembre del 2014 la empresa SECREXconfirmó quela carta mencionada en el numeral 9) si corresponde a la comunicaciónque en forma y fondo fue dirigida a los señores REBECSAS.A.e.

lS.Por Resolución N" 26 del 29 de setiembre del 2014 se designó comoperito allng. Jaime Neyra Torres.

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16.EI perito presentó su Informe Pericial el 19 de diciembre del 2014 elcual fue puesto en conocimiento de las partes con la Resolución N' 36del 29 de ese mismo mes yaño.

17.La parte demandante formuló observaciones al dictamen pericial, lasque fueron levantadas por el perito con su carta del 27 de enero del2015.

18.Por Resolución N' 38 del 30 de enero del 2015 se deciaró cerrada laetapa probatoria y se otorgó a las partes un plazo de cinco (5) díashábiles para que formulen sus alegatos escritos.

19.La Entidad presentó sus alegatos escritos el 5 de febrero del 2015. Lademandante formuló reconsideración contra la citada Resolución N' 38a fin de que no se cierre la etapa probatoria y solicitó que se admita eldocumento en donde se constatará los materiales dejados en losalmacenes.

20.Por Resolución N' 39 del 9 de febrero del 2015 se corrió el trasladocorrespondiente a la demandada la cual absolvió el trámite con suescrito del 13 de febrero del 2015.

2loPor Resolución N' 41 del 25 de febrero del 2015 el Tribunal resolviódeclarar infundada la reconsideración formulada por el Consorcio,admitió el documento presentado por éste en el cual se constatan losmateriales dejados en el Almacén y citó a la Audiencia de DebatePericial.

22.Con fecha 9 de marzo del 2015 se realizó la Audiencia de DebatePericial con presencia del perito y de las partes.

23.Con su escrito presentado el 26 de marzo del 2015 el demandantepresentó sus alegatos escritos y solicitó la realización de una Audienciade Informe Oral, la cual tuvo lugar el 9 de abril del 2015.

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24.En dicha diligencia se declaró cerrada la etapa probatoria y se fijó elplazo para laudar en treinta (30) días hábiles de conformidad con elnumeral 38 del Acta de Instalación.

25.Con fecha 17 de abril del 2015 el demandante presentó un escrito conel cual puntualiza ciertos aspectos surgidos de la Audiencia de AlegatosOrales, el cual fue puesto en conocimiento de la otra parte mediante laResolución N' 44 del 20 de abril del 2015.

26.A su vez, el 23 de abril del 2015, la Entidad remite su escrito con el cualse refiere al escrito presentado por el Consorcio el día 17 de abril del2015.

n.Por Resolución N' 45 del 24 de abril del 2015 se puso en conocimientodel demandante el escrito citado en el numeral anterior, resolviéndosetambién que al haberse cerrado la etapa probatoria, no se admitiríaningún escrito o medios probatorios nuevos.

11 PARTECONSIDERATIVA

El Tribunal se avoca al análisis de los puntos controvertidos, los queson comunes a ambas partes; analizando sus posiciones para,

finalmente, en cada caso, declarar el derecho correspondiente.

1. Declaración Previa

De acuerdo con lo previsto en el Acta de Instalación del TribunalArbitral la ejecución del contrato y sus puntos de disenso se rige porsus propios términos y por el Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobadospor Decretos Supremos Nros. 083-2004.PCM y 084-2004.PCM(llamados en adelante ia Ley y el Reglamento). Rige también, elDecreto Legislativo 1071 - Decreto Legislativo que norma el arbitraje yel Código Civil.

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Las partes podrán ser llamadas por sus nombres o, en el caso delConsorcio como Demandante y/o Contratista; y, en el caso de laEntidad como talo Demandada.

El Contrato que vincula a las partes es el W 002-2012-MINCETUR/COPESCO/CE(en adelante el Contrato), celebrado el 23 denoviembre del 2012 entre el CONSORCIO UNION HUÁNUCO (enadelante el Consorcio o la Demandante o El Contratista) y el PLANCOPESCONACIONAL - MINCETUR (en adelante la Entidad o laDemandada o Contratante).

El Tribunal para resolver los puntos controvertidos podrá modificar elorden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a lafinalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme alos hechos producidos que se encuentren probados. Siendo así, elTribunal manifiesta haber revisado todos y cada uno de los mediosprobatorios presentados por las partes o solicitados por el Tribunal,analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde auncuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos deellos o el valor probatorio asignado, ya que la motivación de todadecisión arbitral requiere para su validez gozar de suficiencia en lamisma, la que además debe resultar verificable con lo actuado en eiexpediente arbitral.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestosprocesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validezdel proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, elTribunal emite el Laudo correspondiente.

2. PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERAPRETENSIONES PRINCIPALES DELDEMANDANTE

Se precisa que no existe controversia respecto a las PretensionesPrincipales Primera, Segunda y Tercera en atención a que la partedemandada se ha allanado a ellas.

Se tienen por ciertos} en consecuencia, los siguientes hechos:

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• Se reconoce que el Contrato ha quedado resuelto de plenoderecho por responsabilidad atribuible a la Entidad, según lodispuesto en el arto 44 del D. Leg. 1017 y el arto 209 de suReglamento.

• De acuerdo con lo declarado en el punto anterior y en aplicacióndel art. 209 del Reglamento del D. Leg 1017, la Entidad debepagarle al Contratista la cantidad de S/. 53,925.98 más losintereses legales computados desde la fecha en que la Entidadfue citada con la demanda arbitral, monto que se incluirá en laLiquidación Final de la Obra.

• Asimismo, la Entidad pagará al Contratista la cantidad de SI.11,430.00 más los intereses legales computados de igual modoque en el párrafo anterior, según el art. 209 el Reglamentocitado, monto que se incluirá en la Liquidación Final de la Obra.

3. CUARTAPRETENSiÓNPRINCIPAL

Al Posición de la demandante

El demandante reclama el pago de la suma de S/. 900,828.93, sin IGVpor concepto de daños, lucro cesante, indemnización por maquinaria yequipo paralizados, para que se incluya en la Liquidación Final.

Sustenta su pretensión en los fundamentos de hecho y de derechosiguientes:

Refiere que celebró con la Entidad el 23 de noviembre del 2012 elContrato de Obra "Puesta en valor del Recurso Turístico Jatun Uschcoen el distrito de Ambo, Huánuco", derivado de la Licitación Pública No.002-2012 -M INCETUR-COPE5CO.

Dice que el 11 de junio del 2013, requirió a la Entidad para que diesecumplimiento a ciertas obligaciones contractuales pendientes deejecución, concediéndole el plazo de 15 días calendarios para que las1Y ~ 14

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subsane y que, debido a que la Entidad no lo hizo el 26 de junio del2013, con carta recibida por la Entidad el19 de julio del 2013, procedióa declarar resuelto el contrato según lo establecido en el arl. 209 delReglamento. De este modo la obra se dejó de ejecutar.

Agrega que el 9 de octubre del 2013 el Contratista remitió a la Entidadla Liquidación Final del Contrato la que fue observada parcialmente porésta originándose así una nueva controversia puesto que la liquidaciónelaborada por la Entidad arroja un saldo a favor de ella misma,mediante un cálculo que no corresponde a lo realmente ejecutado.

El Contratista reclama que la Entidad le pague como indemnización 5/.900,828.93 sin IGV, por los siguientes conceptos:

• 5/.279,637.75 sin IGV en concepto de reparación de los daños yperjuicios, que puede ser calificada también de enriquecimientosin causa, argumentando que, en su Liquidación ha incluido 30documentos correspondientes a contratos de locación deservicios celebrados con los respectivos locadores; dos facturasemitidas por sus consorciados como gastos derivados de la etapade selección del proceso; tres facturas por pagos de primasemitidas por el Asegurador que ha garantizado así susobligaciones contractuales; una liquidación por reintegrocorrespondiente a la paralización intempestiva de la obra; dosliquidaciones de alquiler por inmuebles, cuatro facturas del SubContratista Ruiz Calampa; 14 recibos del Sub Contratista QuispeMáximo y un panel fotográfico.

• 5/. 254,333.86 en concepto de lucro cesante o enriquecimientosin causa, que incluye S/. 96,194.62 por ejecución de frentes detrabajo por terceros; 5/. 53,925.98 por el saldo de la utilidadofertada y 5/. 104,213.26 por el saldo de gastos generales.

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• sI. 366,857.93 como resarcimiento por maquinaria y equiposparalizados, los cuales se destinaron a la ejecución de la obra yque estuvieron paralizados por falta de frentes de trabajoesperando que la Entidad resuelva consultas formalizadas por elContratista.

Ampara su pretensión en el arto 44 de la Ley y el arto 1985 delCódigo Civil.

B) Posición de la Entidad

La Entidad ha rechazado las pretensiones del Demandantemanifestando que los medios probatorios presentados comodocumentos privados por éste no surten efecto debido a que no tienenvalidez, y carecen de certeza en cuanto las firmas de sus otorgantes notienen legalización notarial. Dice además sobre otros aspectos de lademanda:

• Residente de obra: En lo relativo a la indemnización reclamadapor el Contratista por los servicios del Residente de la obraindica que con el pago por el primer mes su servicio quedaremunerado, no procediendo ninguna otra erogación.

• Pago a un proveedor.- En cuanto a la Orden de Servicio No. 001-2012/CUH que representa el contrato suscrito con el proveedorSr. Ernesto Mao Suarez Tohado, señala que se trata de una sub-contratación que está prohibida por el arto 37 de la Ley y que serefiere al servicio de ejecución de trabajos de instalacioneseléctricas y sanitarias.

• Pago a REBECSA.-Lospagos efectuados por la Contratista a favorde la empresa REBECSApor SI. 82,333.00 en concepto deretribución por haber obtenido la Buena Pro en la licitación de laque deriva el Contrato, se rechaza por la Entidad en razón de

(\ que las dos empresas son parte del Consorcio que es el titular# ~ q¡L 16

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del citado Contrato y no es lógico que entre ellas exista lacondición de acreedora y deudora; además de que ese pago notiene relación con la ejecución de la obra.

• Reintegro por renovación de cartas fianzas.- La Entidad rechazaque deba reintegrarse al Contratista algún pago hecho por éstecomo sobrecostos por la renovación de las cartas fianzas quegarantizan el fiel cumplimiento del contrato, adelanto directo yadelanto de materiales. Aduce que, conforme al arto 40 de laLey, el Contratista está obligado a mantener vigentes lasgarantías hasta que quede consentida la Liquidación Final delContrato.

• Reintegro por paralización intempestiva de la obra.- La Entidadno acepta en principio el reintegro de los gastos exigidos por elContratista y que comprende:

i) Alquiler de almacén adicional por 98 días con un costo deS/. 2,848.00.

ii) Liquidación por pago de acarreo de material de obra alAlmacén por 5/.7,700.00

iii) Pagode guardianía por 98 días por 5/. 9,800.00

En el primer caso, señala que el pago por guardianía ha sido de5/. 1,900.00 Y no 5/. 2,848.00 En cuanto a la guardia nía indicaque es extraño que por este concepto se pague 5/.9,800.00cuando, según el Desagregado de sus Gastos Generales, solohabía considerado 5/. 800.00 por mes.

• Lucro cesante reclamado por S/. 254,333.86, en aplicación delart. 1985 del Código Civil.- LaEntidad manifiesta que se refiere alpago de trabajos ejecutados por terceros en un Contrato deAsociación en Participación (5/.96,194.52) para la construcción

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de vías, accesos y área de círculacíones, saldo de la utilidaddejada de percibir (5/.53,925.98) y saido de gastos generalesdejados de percibir (5/.104,213.26).

• Reintegro por maquinarias y equipos paralizados.- La Entidadrechaza en principio el pago de 5/. 366,857.93 a favor delContratista por haber tenido éste la maquinaria y equiposparalizados lo que le ha demandado un pago de dicha cantidad.

Dice la Entidad que el Contratista pretende cobrar por unminicargador que no estaba incluido en la Declaración Juradapresentada por el Contratista el 26 de octubre del 2012, comoparte de la propuesta técnica acompañada en la LicitaciónPública correspondiente. Dice además, que no está acreditadoque el Contratista hubiese abonado S/. 212,865.00 a laproveedora de dichos equipos y maquinaria, Señora VictoriaElizabeth Uribe Lucas ni tampoco la penalidad de 5/. 50,000.00destinada a la misma proveedora como indemnización por cierreintempestivo de su contrato.

• Rechaza también el pago de 5/. 31,800.00 por movilización ydesmovilización, como tampoco acepta el pago de los gastosgenerales de 14.50% (5/.42,726.43) Y el 10% de utilidad(5/.29,466.50).

C) Análisis y Decisión del Tribunal

En los casos de rescisión o resolución de los contratos de obra, estáprevisto de acuerdo con el art. 44 de la Ley y los artículos 167 y 209 delReglamento, la obligación de la Entidad de indemnizar los daños yperjuicios causados al Contratista cuando haya dado lugar a que ésteresuelva el Contrato por su incumplimiento.

La Entidad ha aceptado su responsabilidad en la resolución dely,m ',0<", ,~ " ''"~''~' " ""m,,,,.'''''.,'',:

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indemnizarla dentro del alcance de las normas legales que seanprocedentes.

Los daños y perjuicios según el arto 1321 del Código Civil, de aplicaciónsuplementaria a este caso, son el daño emergente y el lucro cesantelos cuales ya han sido descritos en la parte expositiva de este Laudo.Se trata de la responsabilidad contractual por lo que no es deaplicación el arl. 1985 del Código Civil.

Así, pues, en estas controversias previstas en la normatividad legal deias contrataciones entre el Estado y los particulares, se indemniza eltotal del daño emergente por hechos debidamente probados; mientrasque el lucro cesante se resarce con la limitación prevista en el arl. 209del Reglamento.

El Contratista ha demandado que se le pague la cantidad de 5/.900,828.93, sin IGV, compuesta por estas cantidades:

• 5/.279,637.75 por diferentes conceptos desembolsados que incluyenun pago al Ingeniero Residente de la obra por 5/. 10,000.00 comoretribución por sus servicios y S/. 40,000.00 como indemnización porrompimiento unilateral e intempestivo del contrato suscrito entre elContratista y el mencionado Residente.

• S/. 16,956.75 por haber tenido que renovar las cartas fianzas previstasen el Contrato más allá de lo que éste ha durado por causa de laEntidad.

• 5/.2,848.00 por concepto de pagos realizados por el Contratista poralquiler de un almacén adicional por 98 días.

• 5/.7,000.00 por acarreo de materiales hacia el almacén.

• 5/.9,800.00 por pago de guardianía durante 98 días.;J19

/

• Lucro cesante por SI. 254,333.86, que incluye trabajos realizados parael Contratista por terceros, mediante un Contrato de Asociación enParticipación y el saldo de los gastos generales dejados de percibir.Dicho monto está compuesto por:

i) 96,194.62 por ejecución de frentes de trabajo de la obrarealizado por el Sr. Ernesto Mao Suarez Tohado según Contratode Asociación en Participación.

ii) 53,925.98 por saldo de utilidad ofertada dejada de percibir

iii) 104,213.26 por saldo de gastos generales dejados de percibir

• SI. 366,857.93 por resarcimiento de la maquinaria y equiposparalizados.

Al respecto, el Tribunal realiza el siguiente análisis:

a. Sobre el Residente de la Obra.- Éste se incorporó oficialmente el 7de mayo del 2013 según consta en el asiento No. 255 del Cuadernode Obra, habiendo trabajado hasta el 25 de junio del 2013. (últimaanotación en el asiento 263).

En principio, la parte demandada ha cuestionado la validez de estedocumento como de todos los demás presentados por laContratista, por no estar legalizados por un Notario Público. Sinembargo, hay actos, como los privados que no requieren delegalizaciones por no exigirlo la ley, pero que, en casos de dudas oimpugnaciones, quedan sujetos a las reglas de la crítica según elart. 43 del D. Leg. 1071 y el arto 197 del Código de ProcedimientosCiviles de aplicación supletoria en el arbitraje.

Bajo este punto de vista el Tribunal considera que el Contratistatiene derecho a que la Entidad le resarza con la suma de 51.10,000.00 por el salario del Ingeniero Residente derivado el períodocomprendido entre el 9 de mayo del 2013 y el 24 de junio del 2013,

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/

en que dicho profesional prestó servicios como consta en elCuaderno de Obra (asiento 255) debiendo acreditar el pago con elcomprobante legal respectivo.

El Tribunal deciara infundado el pago de la cantidad de S/.40,000.00demandada por el Contratista para indemnizar al Residente de laobra según la Cláusula Sétima del Contrato que habría celebradocon el Residente ya que, de acuerdo con el texto de ella, esapenalidad sería procedente sí el Contratista incumpleindebidamente ei Contrato y no cuando la finalización de éstedeviene de un hecho que constituye una fuerza mayor para él comolo informa el arto 1316 del Código Civil.

b. S/. 82,333.00 por pago a favor de REBECSApara remunerarla con unBono Adicional, por el hecho de haber sido dicha empresa la queobtuvo la Buena Pro.

El Tribunal deciara infundada esta pretensión pues este desembolsocorresponde a la relación interna entre las empresas queconforman el Consorcio Unión Huánuco y no tiene ninguna

vinculación con el precio de la obra cuyo pago es ei quecorresponde a la Entidad, siendo improcedente lo reciamado por elContratista.

c. Por la renovación de las cartas fianzas emitidas por la empresaSECREXpara garantizar el fiel cumplimiento del Contrato y losadelantos concedidos por la Entidad.

Aparecen en el Anexo de Prueba "U" de la demanda las CartasFianzas presentadas por el Contratista que acreditan que lasgarantías a su costo, se han renovado hasta el mes de noviembredel 2013, es decir, después de la fecha en que se produjo laparalización de la obra e, inciuso, más allá de la fecha en que se

/

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/

produjo la constatación física de la obra y el inventario de losmateriales.

Conforme a los artículos 158 y 166 del Reglamento, las garantiasdeben tener vigencia hasta la liquidación final en el caso de obras, yes así como, en principio, el Contratista tiene la obligación demantenerlas.

Respecto a las garantías por los adelantos en efectivo y paramateriales el Contratista debe mantener su vigencia hasta que seproduzca la Liquidación del Contrato. En este acto ia Entidad debereconocer y asumir el costo de las renovaciones de las garantías sino hay saldo en contra del Contratista.

En lo relacionado con esta materia, la Entidad ha negado en lacontestación de ia demanda que este pago sea procedente, peroen el Informe Técnico 137-2013-MINCETUR/COPE5CO/U.OBRA5-HJE5del 29 de noviembre del 2013 signado como medio probatorioW de la demanda, el Ing. Hugo Enrique Salcedo Especialista enLiquidación de Obras de la Entidad, consigna en la Liquidación Finaldel Contrato elaborado por ésta, la cantidad de 51. 29,604.75 sinIGV, por los daños y perjuicios causados al Contratista por lacuestión de las cartas fianzas.

El Contratista está solicitando el pago de SI. 16,956.75 por elconcepto antes indicado.

El Tribunal considera que conforme a los artículos 159 y 162 delReglamento las cartas fianzas de garantía (incluyendo la de fielcumplimiento del contrato y las de adelanto) deben continuarvígentes hasta que se realice la Liquidación del Contrato en cuyaoportunídad la Entidad deberá reconocerle el costo que le hayademandado desde el día que se produjo el pago de la última

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Valorización de la obra y hasta que quede aprobada o consentida lareferida Liquidación hasta el límite de la cantidad demandada.

d. Pagode S/. 2,848.00 por el alquiler de un almacén

El Tribunal declara fundado el pago de esta guardianía puescorresponde a la necesidad de guardar bienes, equipos ymaquinaria por la paralización de la obra decidida por la Entidad;con intereses legales.

Pago de guardianía por S/. 9,800.00- Por tratarse de unacontratación de urgencia vinculada con la etapa de paralización y elperíodo previo y posterior al proceso de resolución del Contrato, yano son aplicables las partidas presupuesta les de éste.

El Tribunal declara fundada en parte esta pretensión por el mismomotivo expuesto en el párrafo anterior, con intereses legales.

e. Acarreo de materiales por 5/.7,700.00.- ElTribunal declara fundadoeste pago por las razones expuestas en los párrafos anteriores; conlos intereses de ley.

f. Pago de S/. 254,333.86 como indemnización de lucro cesante,compuesto por:

Ii) SI. 96,194.62 por el Contrato de Asociación en Participación

celebrado con un tercero, con el objeto de que éste se encarguede la construcción de las vías de acceso y áreas de circulación dela obra.

La Entidad rechaza este pago porque se trata de un sub contratoilegalmente celebrado por prohibirlo el arto 37 del D. Leg 1017.

El Tribunal no acepta la pretensión del Contratista porque, enprimer término, el encargo que se habia hecho al Sr. Ernesto

~.Mao Suárez Tohado, sería una sub-contratación no autorizada y

1r o¡r- 23

no surtiría efecto legal alguno; en segundo lugar porque eldocumento presentado como contrato carece de los requisitosde validez como acto jurídico, pues no tiene objeto preciso, plazode ejecución de prestaciones y plazo de validez del Contrato porlo que se trata de un documento nulo según los artículos 140 y219 del Reglamento y, por último, porque la suma que elpresunto asociado pone a cobro corresponde a prestaciones queel Consorcio Unión Huánuco ha cobrado a la Entidad a través delas Valorizaciones ya pagadas.

ii) 5/. 53,925.98 por saldo de utilidad ofertada dejada de percibir.Alega que la Entidad solo ha considerado como pagable el 50%de la utilidad prevista por la obra que no se ha terminado deejecutar y que, por este motivo, le corresponde el otro 50%.

Tal como ya se ha expresado por el Tribunal en la primeradeclaración inicial de la parte considerativa, el lucro cesante -queconstituye una de las dos partes de las que se compone laindemnización de daños y perjuicios a que se refiere el arto 44 dela Leyy el arto 1321 del Código Civil - no puede sobrepasar el 50%de la utilidad prevista en el Contrato por la parte de la obra noejecutada por la resolución del contrato como lo dispone el art.209 del Reglamento. Por tanto, se declara infundada estapretensión de la demanda.

5/. 104,213.26 por los gastos generales que sería el saldopendiente de pagar por todo el tiempo que abarca la ejecucióntotal del contrato.

iii)

El demandante ha sostenido que le corresponde unaindemnización de 5/.104,213.26 por los gastos generalescorrespondientes al periodo durante el cual seguía trabajandoen la obra; o que permaneció en ésta más allá de lo previsto,

. ~ después de la paralización de la obra dispuesta por la Entidad.

1;J 24r-

!

/

El Tribunal declara que, en principio, el Contratista debería sercompensado, después del pago de la última Valorización, si esque permaneció en la obra con sus equipos, maquinaria ypersonal, durante el período de la paralización de obra dispuestapor la Entidad. Entonces, se tiene que la paralización se produjoel 9 de mayo del 2013, la última Valorización se efectuó el día 18de junio del 2013 y que el Contratista permaneció en la obrahasta el 13 de agosto del 2013 fecha en la que se realizó ladiligencia de constatación fisica de la obra y el inventario de losmateriales.

Bajo este contexto, ia R.D. 151-2013 del 11 de julio del 2013aprobó la Ampliación de Plazo No. 02 por 117 de los 145 díassolicitados, correspondiendo una parte a la demora de la Entidaden la absolución de consultas del Contratista y la otra al periodode paralización de los trabajos desde el 9 de mayo del 2013hasta el 24 de junio del 2013; manteniéndose esta causal bajo lacondición de abierta en atención a que todavía no se habíanreanudado los trabajos. Así está descrito en el párrafo Sto. de laResolución Directoral antes referida.

Tenemos entonces que, aun después del 24 de junio del 2013, elContratista continuó en la obra esperando la reanudación de lostrabajos, que tendría que haberla decidido la Entidad, e incluso,después de la resolución del contrato y hasta que se produjo laconstatación física y la recepción de la obra por la Entidad segúnlo dispuesto en el arl. 209 del Reglamento.

Por tanto, procede que se declare fundada en parte la solicituddel Contratista y que en consecuencia, la Entidad debecompensarla con mayores gastos generales según la fórmulaprescrita en los artículos 201 y 203 del Reglamento por el

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- - - -----------------

período de cincuenta (50) días comprendido entre el 24 de junioy 13 de agosto del 2013.

Con esta decisión el Tribunal declara resuelto también el puntocontrovertido contenido en la Pretensión Principal Sexta de laDemanda.

iv) 5/.366,857.93 por los daños y perjuicios sufridos a consecuenciade los equipos y maquinaria paralizada.

Ei Contratista reclama el pago de SI. 366,857.93 que, segúnafirma, ha tenido que pagar a su proveedora Victoria ElizabethUribe Lucas, quien le ha alquilado la maquinaria necesariadurante el tiempo de ejecución del contrato y a quien ha tenidoque pagarle 5/. 50,000.00 como penalidad por la resoluciónintempestiva de este alquiler.

Esta cantidad que reclama el Contratista se compone de losrubros siguientes:

• 5/. 212,865.00 por el servicio de alquiler de maquinaria.

• 5/.31,800.00 por movilización y desmovilización deequipos

• 5/.50,000.00 como indemnizaciónintempestiva del contrato de alquiler.

por ruptura

/• 5/.42,726.43 por los gastos generales (14.5%).

• 5/.29,466.50 por la Utilidad correspondiente al 10%.

El Contratista menciona que esta pretensión se sustenta en elarto 1985 del Código Cívil, el cual, para el Tribunal,independientemente de que sea o no procedente laresponsabilidad del que hubiese causado la resolución, no esaplicable en el caso de autos por tratarse de una relación

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•

!

contractual, rigiendo el art 44 de la Ley, los pertinentes delReglamento y el art .1321 y siguientes del Código Civil. ElTribunal procede al examen de estas pretensiones.

• 5/212,865.00 por el contrato de arrendamiento de maquinaria suscritoel 27 de noviembre del 2012 entre el Contratista y la Arrendadora, asicomo los comprobantes de pago de los alquileres a favor de la últimaobrantes como Anexo 4 K del escrito presentado por el Demandantecon fecha 16 de junio del 2014.

Dichos documentos, sometidos al juicio de razonabilidad, no causanconvicción al Tribunal. Reconoce el Tribunal, sin embargo, que elContratista tiene derecho a ser compensado por la Entidad desde el dia9 de mayo del 2013 y hasta el 13 de agosto del 2013, por el pago delalquiler de la maquinaria que ha estado en la obra sin uso por laparalización de los trabajos dispuesta por la Entidad.

La Entidad no ha objetado el monto reclamado por el Contratista perosi lo ha hecho respecto a la veracidad del Contrato de Alquiler y por lainclusión de un mini cargador que no estaba en la Declaración Juradadel Contratista. En atención a lo expuesto, el Tribunal declara fundadaen parte esta pretensión y ordena que la Entidad pague la cantidad de51. 182,451.18; lo que guarda congruencia con los coeficientesconsignados en los Sub-presupuestos acompañados con el escrito deldemandante de fecha 10 de setiembre del 2014, contra lapresentación fidedigna de la factura respectiva (Anexo 8 - A ).

• SI. 31,800.00 por Movilización y Desmovilización de maquinarias yequipos.

De acuerdo con el presupuesto de la obra existen las partidas demovilización y desmovilización de equipos y maquinaria (Anexo 8 -A).

La movilización corresponde a la etapa inicial de la ejecución de la obray ha sido cobrada con las Valorizaciones. En cambio la desmovilización

~. fL- Z7

/

se vincula con la desocupación del lugar donde se ejecuta la obra queobligatoriamente se tiene que hacer con motivo de la resolución delcontrato provocada por la Entidad. En consecuencia, el Tribunaldeclara fundada en parte esta pretensión del Contratista y dispone quela Entidad le abone en la Liquidación Final de la obra la suma de5/.3,100.00 con los intereses legales respectivos.

• S/. 50,000.00 como indemnización por la ruptura intempestiva delContrato de Alquiler de Maquinarias que el Contratista tendría quepagar a la Arrendadora.

ElTribunal declara infundada esta pretensión por la misma razón por laque ha rechazado el documento donde figura la contratación delResidente de Obra.

• 5/. 42,726.43 por los Gastos Generales que le correspondería alarrendador de la maquinaria.

El Tribunal declara infundada esta pretensión por no ser parte delpresupuesto de obras.

• 5/. 29,466.00 por la utilidad dejada de percibir por el arrendador de lamaquinaria.- De igual modo, se declara infundada esta pretensión.

4. QUINTA PRETENSiÓNPRINCIPAL

Al Posición del Contratista

El Contratista solicita que el Tribunal declare la nulidad de lasResoluciones de la Entidad que aprueban las Ampliaciones de PlazoNos. 01 y 02 Yque se le pague la suma de 5/. 234,476.27 por los gastosgenerales no reconocidos por la Entidad.

Manifiesta que solicitó la Ampliación de Plazo No. 1 por 54 díascalendario y la Entidad, según Resolución Directoral No. 46-2013-

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I

MINCETUR-COPESCOdel 8 de marzo del 2013 solo la aprobó por 37días.

Dice, asimismo, que solicitó la Ampliación de PiazoW 02 por 137 díaspero que la Entidad, según Resolución Directoral W 151-2013-MINCETUR/COPESCO.DEde fecha 11 de julio del 2013 ia aprobó porsolo 117 días.

Asevera el Contratista que estas Resoluciones adolecen de nulidadporque carecen de motivación y no reflejan con exactitud losargumentos presentados por él y que acreditaba que esasAmpliaciones debieron ser aprobadas por ei total de los díassolicitados, sin recortes y que por esta razón, se le ha dejado de pagar5/.234,476.27 por gastos generales.

Bl Posición de la EntidadManifiesta que las Resoluciones que aprobaron las Ampliaciones dePlazo Nos. 01 y 02 están debidamente motivadas y se aceptaron por elContratista quien, incluso, ha cobrado el importe de los mayoresgastos generales de la Ampliación de Piazo No. 01, según estáacreditado con los Comprobantes de Pago Nos. 001-001214 y 001-001215 del 22 de mayo del 2013.

En cuanto a la Ampliación de Plazo No. 02, la Entidad rechaza lapretensión del Contratista porque, aparte de haber sido aceptada poréste no la impugnó. Dice que se otorgó 117 días de los cuales 71 díasse determinan mediante fórmuia según el arto 203 del Reglamento porcorresponder al periodo en el cual no se contestó sus consultas; en

tanto que 46 días son por la paralización que, conforme al arto 202 delcitado Reglamento se refieren a gastos generaies variables que debenser debidamente acreditados.

Agrega que está acreditado que el Contratista ha cobrado 5/.63,158.77por los gastos generales de la Ampliación de Plazo No. 01.

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C) Análisis y Decisión del Tribunal

El Contratista aceptó las Resoluciones Directorales con las que laEntidad aprobó las Ampliaciones de Plazo e incluso cobró el importe delos gastos generales derivados de la Ampliación N" 1, sin impugnarladentro del plazo previsto en el arto 52.2 de la Ley y el arl. 201 delReglamento.

Dichas Resoluciones tomaron el carácter de firmes y no pueden serobjeto de ninguna clase de objeción y, en consecuencia, se declarainfundada la pretensión del Contratista.

Sin embargo, en lo relacionado con la Ampliación de Plazo No. 2 cuyosgastos generaies todavía no han sido abonados por la Entidad, elTribunal declara que el Contratista tiene derecho a recibir el pago de5/. 124,316.39 por los 73 días de ia Ampliación de Plazo derivados de lasuspensión de la obra; y por los 44 días restantes, que se vinculan conel periodo de paralización, le corresponde la suma de 5/. 12,114.69 enatención a que, de los conceptos planteados por el Contratista, soloestán acreditados aquellos a que se refiere este monto. Así loreconoce la Entidad en el Informe N" 069-2014-MINCETUR/COPESCO/U.OBRAS-ARAZdel 3 de junio del 2014, aportadopor ésta como medio probatorio del escrito del 11 de julio del 2014(Anexo 2-D).

5. SEXTAPRETENslONPRINCIPAL

Al Análisis y Decisión del Tribunal

Esta pretensión ha sido resuelta por el Tribunal al decidir sobre laCuarta Pretensión del demandante.

6. sETIMA PRETENslONPRINCIPALDELDEMANDANTE

A) Posición del Contratista

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!

El Contratista pretende que se le pague la cantidad de SI. 84,401.09 sinIGV, por concepto del valor de ciertos materiales incluidos en el listadomencionado en el Acta de Constatación Físicae Inventario de la Obrarealizada el 13 de agosto del 2013. Señala que la Entidad quieredesconocer que esos materiales existen y que, si bien no pudieron serverificados en dicho día porque los Almacenes estaban cerrados, sipudieron ser verificados por el Notario Público el16 de agosto del 2013en que continuó el acto del 13 de agosto del 2013, por citación hechapor el demandante y al cual no asistió la Entidad. Ese dia 16, dice eldemandante se terminó el acto de constatación e inventario empezado

el 13 de agosto del 2013 en el que no se pudo inventariar el listado delos materiales que estaban allí depositados.

B) Posición de la Entidad

Manifiesta la Entidad que es cierto que el Acto de Constatación Físicayel Inventario se realizó el día 13 de agosto del 2013 y culminó a las21.30 hora de ese mismo día y que no se pudo hacer el inventario dedichos materiales porque los almacenes alquilados por el Contratistaestuvieron cerrados y los propietarios de ellos se negaron a abrirlosalegando que el Contratista les adeudaba la renta del alquiler.

Indica que esta diligencia se concluyó definitivamente el 13 de agostodel 2013 pero que el Contratista convocó irregularmente a continuareste acto señalando que se llevaría a cabo el dia 16 de agosto del 2013.

Por estas circunstanciasl la Entidad no reconoce otra diligencia que la

realizada el 13 de agosto del 2013 ni tampoco, por tanto, la existenciade los materiales referidos por el Contratista.

C) Análisis y Decisión del Tribunal

El Acta de Constatación o Inventario aparece en el Anexo 06 A delescrito presentado por la demandante el 30 de julio del 2014 y ha sidocertificada por el Notario Público de Ambo Rodolfo Espinoza Zevallos.

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En ella no aparece que se hubiesen encontrado materiales en cancha yse consigna que el Contratista hizo ver una trocha que habia construidopara el acceso de los materiales de obra, desde el reservarlo hasta lacapilla. Asimismo, presentó un cuadro conteniendo prestacionesadicionales y metra dos ejecutados. La Coordinadora de la Obra porparte de COPESCOdijo que la trocha mencionada es parte del procesoconstructivo y en todo caso no debió construirse, lo que fue ratificadopor el Supervisor de la obra.

El Acto de Constatación Físicase dio terminado a las 9.30 de la noche,suscribiéndose el acta respectiva.

El día 16 de agosto del 2013 ei mismo Notario certificó la realización deuna diligencia convocada por el Contratista, sin la asistencia de laEntidad que se pronunció por la improcedencia de este nuevo acto yaque el día 13 de agosto del 2013 la diligencia se había tenido porfinalizada.

En el Acta del 16 de agosto del 2013 el Notario certifica la existencia deciertos materiales en uno de los almacenes que no se pudo abrir el día13 de agosto del 2013.

Posteriormente, con fecha 16 de febrero del 2015 el Contratista haremitido su Escrito No. 13 con el que adjunta otra Acta de Constataciónpero realizada el 13 de febrero del 2015 en el referido Almacén, dondeel Notario Público informa de la existencia de una relación de bienesmuebles según el listado que incluye.

De conformidad con el arl. 209 del Reglamento de la Ley, una vezdeclarada la resolución del contrato la parte que resuelve debe indicara la otra parte el día y hora en que se efectuará en el lugar de la obra laconstatación física y el inventario. Se trata de un acto en el cual las dospartes tienen que estar, con la presencia de un Notario o Juez de Paz si

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partes no se presenta, el acto se realiza de todos modos dejándoseconstancia del hecho.

En el caso de autos la diligencia se realizó con presencia de las dospartes, el día 13 de agosto del 2013 y se dejó constancia de que ellaterminó a las 9.30 de la noche; no se acordó postergarla, nisuspenderla por lo que no correspondía que el Contratista la volviese aconvocar unilateralmente para el día 16 de agosto del 2013. Por estacircunstancia el Tribunal declara inválidas e ineficaces las constanciaspresentadas por el Contratista de fechas 16 de agosto del 2013 y del 13de febrero del 2015 realizada más de un año después de laconstatación e inventario del 13 de agosto del 2013.

En consecuencia, el Tribunal declara infundada la pretensión sétimadel Contratista.

7. OCTAVAPRETENSIONPRINCPIPAL

Al Posición del Contratista

Según el demandante ha planteado esta pretensión con el carácter deEnriquecimiento Indebido por SI. 82,297.55 sin IGV, por cuanto pidió laaprobación de prestaciones adicionales pero que su petición no fueaprobada por la Entidad

Sin embargo, manifiesta que, posteriormente, ha efectuado un conjunto

de prestaciones adicionales con el propósito de tener frentes de trabajo yrecuperar el dinero perdido a consecuencia de la paralización de la obrasin reconocerle gastos generales.

Enumera como prestaciones adicionales las descritas en la Liquidación

Final de la Obra, que incluyen sardineles, solaqueo de cunetas, gradas deveredas, sardinel peraltado, corte con disco en sardineles,revestimientos, corte manual de terreno, eliminación de materialexcedente, entre otras.

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El Contratista dice que, en todo caso, su pretensión debe ser amparada sino como prestaciones adicionales, como enriquecimiento sin causa por

parte de la Entidad pues ésta ha incorporado a su patrimonio el valor delas prestaciones realizadas por el Contratista mientras que éste, al no serpagado, resulta empobrecido y debe ser compensado por ello enaplicación del arto 1954 del Código Civil.

Bl Posición de la Entidad

La Entidad niega que sea procedente la petición del Contratista para locual menciona que la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, medianteSentencia No. 25 del 18 de setiembre del 2006 ha declarado que elenriquecimiento sin causa no es materia arbitrable.

C)Análisis y Decisión del Tribunal

De acuerdo con la definición N" 40 del Anexo de Definiciones delReglamento, "prestación adicional" es aquella no considerada en elExpediente Técnico ni en el Contrato de Obra y es indispensable y/onecesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal,dando lugar a que se elabore un presupuesto adicional. Estasprestaciones deben ser aprobadas previamente por el Titular de laEntidad y si éste las deniega, su decisión es inarbitrable, según el arto 41de la Ley.

Este contrato se ha ejecutado bajo el Sistema de Suma Alzada previsto enel arto 40 del Reglamento y desarrollado en el arto 197 del mismo, lo quesignifica que el precio es fijo, y en tanto no se varíen las especificaciones

técnicas, los planos de la obra o su plazo de ejecución, este precio noserá alterado, para ser incrementado o reducido, salvo que las parteshubieran convenido, expresamente y por escrito, introducir variaciones.

8. NOVENA PRETENSIONPRINCIPAL

~.ición del Contratista

34

..

El Demandante sustenta su posición en que la Entidad, al momento deliquidar la obra, ha efectuado deducciones recalculando lasvalorizaciones y otros conceptos, lo que ha llevado a que soloreconozca como obra ejecutada el monto de S/. 711,815.51 Y no 51.966,072.20 que el Contratista dice haber ejecutado en realidad.

Por tanto, el Contratista reclama que se le reconozca la cantidad de S/.254,256.69 deducida indebidamente por la Entidad.

B) Posición de la Entidad

La Entidad ha manifestado que su Coordinadora de Obra, Ingeniera LuzEsquivel Cerón, mediante el Informe 134-2013-MINCETUR-COPESCOu.Obras del 13 de noviembre del 2013, ha afirmado que existen algunasdiferencias entre la Valorización Contractual No. 7 y las otrasValorizaciones, las cuales no reflejaban los metrados realmenteejecutados, al existir información errónea por parte del Supervisor.Dice que, por ello, ha sincerado el monto ejecutado y en su liquidaciónha definido que el monto de obra real asciende solo a SI. 711,815.51.

C) Análisis y Decisión del Tribunal

Sobre este punto controvertido se ha actuado una pericia técnica, a

pedido de la Entidad que ha sido elaborada por el Ing. Jaime Neyraquien la presentó el 19 de diciembre del 2014 y la sustentó el día 09 demarzo del 2015 para absolver las observaciones que provinieron de laEntidad y del Contratista.

El examen de este tema que realiza el Tribunal parte de que el contratose ha celebrado bajo el sistema de Suma Alzada. El arto 26 (literal el dela Ley y el arto 40 del Reglamento se ocupan del Sistema deContratación, indicando que este sistema puede ser el de 5uma Alzaday el de Precios Unitarios.

3S

. '

El Sistema de Precios Unitarios se utiliza cuando la naturaleza de laprestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidadeso magnitudes requeridas. En este Sistema el postor formula supropuesta ofertando precios unitarios en función de las partidas ocantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan enfunción de su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.Si se trata de contratos de obra, la propuesta se formula por preciosunitarios considerados en las partidas contenidas en las Bases, lascondiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y lascantidades referenciales, que se valorizan en función de su ejecución

real. Vale decir, en el Sistema de Precios Unitarios se celebran loscontratos conociéndose solo Josprecios unitarios de los componentes

o unidades, en tanto que el valor total de la obra se sabe al terminarsela ejecución de ésta.

Planiol y Rlpert' se pronunciaban al respecto en la forma siguiente:

"Formo de fijar el precio El precio del trabajo debe fijarse segúnlo naturaleza e importancia de la obra y no variar con lo duración de suejecución. Pero respetando esta condición característica del contrato,pueden emplearse dos pracedimientos diferentes.

Contrato de obra según presupuesto. El precio puede fijarse porun presupuesto, lo que lo hoce susceptible de variar y, sobre todo, deaumentar, por lo adhesión de nuevos detalles y de trabajossuplementarios. Puede decirse que también en este caso hay un preciofijo, pero artículo por artículo, y no globalmente: codo detalle deltrabajo tiene su precio particular, el precio total que deberá pagarsedependeró de los trabajos realmente ejecutados y solo podrá conocersedespués de su ejecución; se fijo con posterioridad y no anticipadamentecomo en el caso anterior".

1 Derecho Civil, Editorial Pedagógica Iberoamericana, pág. 1031

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De otro lado, en el numeral 1 del arto 40 del Reglamento se hallaestablecido que el Sistema de Suma Alzada se aplica cuando lascantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmentedefinidas en las especificaciones técnicas, en ios términos dereferencia o, en el caso de obras, en los planos y especificacionestécnicas respectivas. El postor formula su propuesta por un monto fijointegral y por un determinado plazo.

Si el contrato es de obra, el postor formula su propuesta considerandolos trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de laprestación requerida según los planos y especificaciones técnicas,memorias descriptivas y presupuesto de obra que forman parte delExpediente Técnico en ese orden de prelación, considerándose que eldesagregado por partidas que dan origen a la propuesta y que sepresenta para suscribir el contrato es referencial, debiéndose aplicar elmismo orden de prelación durante la ejecución de la obra.

Losmismos Planiol y Ripert decían respecto al Sistema de Suma Alzada

"Contrato de obra o precio alzada. El precio puede fijarseglobalmente, es decir, en bloque, y ser estimado en una cifra única, queen ningún caso pueda ser superior. El contrato contiene entonces unaverdadera cláusula de segura por lo cual la persono por quien se hacelo obra está garantizado contra las probobifidades de que se hayahecho una estimacián insuficiente en el costo del trabajo.Muchos propietarios tratan Jas construcciones mediante esteprocedimiento: El arquitecto empresario se compromete a entregar lacasa por el precio convenido, totalmente terminada. El peligro consisteen que el empresario especulo sobre la ignorancia del cliente y sobre laimposibifidad en que éste se halla de verificar el trabajo, empleandomateriales de calidad inferior, economizando a costa de lo buenaejecucián de los trabajos, en detrimento de la solidez o de la duracián".

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1

Esto es así siempre que no se varíen los planos y especificacionestécnicas origínales ni los plazos, porque si hay cambios los preciostambién varían siempre que las partes los hayan pactado en formaexpresa.

El sistema de Suma Alzada ha sido legislado en el Perú por el arto 1776del Código Civil, de aplicación complementaria a este caso,prescribiendo que las variaciones de ia obra, que aumentan odisminuyan el trabajo o el valor de la obra, deben ser reconocidas porel propietario siempre que éste las haya aprobado por escrito.

De otro lado, el pago de las valorizaciones se rige por el arto 197 delReglamento que trata de estos dos sistemas de contratación.Determina este dispositivo legal que las Valorizaciones y metrados dela obra se formulan por el Supervisor de la Obra y por el Contratista yse presentan en el plazo de cinco días a ia Entidad para su aprobación yasí se proceda al pago; debiendo éste ser cancelado por la Entidad enfecha no posterior al último día de ese mes.

En estas valorizaciones interviene el Supervisor, quien representa a la

Entidad que lo ha designado y es ésta la que asume la responsabilidadpor sus hechos de acuerdo al arto 1325 del Código Civil, por lo que ellano puede desconocer las valorizaciones practicadas por el Contratista ypor el Supervisor y oportunamente pagadas por la Entidad, lo quesignifica que dio su aprobación.

Por lo expuesto, el Tribunal declara fundada esta pretensión delContratista y ordena que en la Liquidación se tenga por ejecutada laobra por el valor de SI. 966,072.20 que arroja el total de lasValorizaciones canceladas por la Entidad, más sus intereses legales.

9. DÉCIMA PRETENSION PRINCIPAL

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De conformidad con el arto 73 de la Ley de Arbitraje, y el resultado delproceso, el Tribunal dispone que cada una de las partes asuma losgastos que les haya demandado este proceso arbitral.

111 PARTERESOLUTIVA

De acuerdo con los fundamentos expuestos el Tribunal emite elpresente Laudo por unanimidad resolviendo las pretensionescontenidas en los puntos controvertidos del demandante y de lademandada, en la forma siguiente:

PUNTOS CONTROVERTIDOSPRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Alhaberse producido el allanamiento de la Entidad sobre estos puntos elTribunal declara que:

a. Ha quedado consentida la resolución del Contrato de Obra decididapor el Contratista mediante Carta Notarial No. 37781 del 17 de juliodel 2013.

b. La Entidad pagará al Contratista la cantidad de S/. 53,925.98 más elIGV y los intereses legales devengados desde el dia 17 de julio del2013 en concepto de lucro cesante.

c. La Entidad pagará al Contratista el pago de SI. 11,430.00 por losgastos incurridos en la resolución del Contrato; más el IGV y losintereses legales devengados desde el día 17 de julio del 2013.

CUARTOPUNTO CONTROVERTIDO:

1.1 Declarar fundadas en parte las pretensiones referidas alResidente de Obra, reintegro por la renovación de las cartasfianzas, alquiler de almacén, acarreo de material, pago deguardianía, desmovilización, gastos generales dejados depercibir, resarcimiento por maquinaria y equipos paralizados,J0gúnse detalla en el punto 1.3 de la presente parte resolutiva.

7/- 39

, .

1.2 Sedeclaran infundadas las pretensiones referidas a:

Orden de Servicio W 001-2013 5/.100,000.00

Gastos por Licitación 82,333.00

Ejecución de frente de 96,194.62trabajos de terceros

Pago de Utilidad ofertada 53,925.98

1.3 En lo que se refiere a las pretensiones que el Tribunal hadeclarado fundadas según el numeral 1.1. anterior el alcance esel siguiente:

/

a. Pago al Residente de Obra por todoconcepto

b. Las cartas fianzas de garantía deben ser

mantenidas en vigencia por el Contratista hasta

que se produzca la liquidación del Contrato. En

esta operación, la Entidad deberá reconocerle ypagarle al Contratista los costos de las cartasfianzas desde que se produjo la resolución del

contrato hasta que la liquidación de la obra

quede terminada

c. Pago de alquiler de almacén por todoconcepto

d. Pago de guardianía por todo concepto

e. Pago por acarreo de materiales, por todo,concepto.

5/.10,000.00

2,848.00

9,800.00

7,]00.00

40

• , .

f. Pago por desmovilización de equipos y 3.100.00maquinaria por todo concepto.

g. Gastos derivados del alquiler de maquinaria 182,451.18y equipo por todo concepto.

h. Gastos generales desde el día 24 de junio

del 2013 hasta el 13 de agosto del 2013. Paraese efecto en la liquidación del Contrato, setomará el gasto general diario y se lemultiplicará por los días comprendidos en esteperíodo según el arto 203 del Reglamento.

Con esta decisión queda resuelta la SextaPretensión del Contratista, practicándose un

solo pago por estas dos pretensiones, portodo concepto.

A todos los montos deben añadirse el Impuesto General a las Ventas ylos intereses legales.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO.- Se declara sin lugar la nulidad delas Resoluciones Directorales No. 46-2013 y 151-2013, ambas con lassiglas MINCETUR-COPESCO-DEdel 8 de marzo del 2013 y 11 de julio del2013, respectivamente.

Se declara infundada la solicitud de mayores gastos generales por laAmpliaciones de Plazo Nos. 01 y 02.

!Respecto a la Resolución 151-2013, que aprueba la Ampliación deplazo No. 2, cuyos gastos generales no se han abonado, el Tribunaldeclara que, conforme a lo expuesto por la Entidad, al Contratista lecorresponde el pago de SI. 124,316.39 por los gastos generales de 73

JGí~ calculados según el arto 203 del Reglamento y SI. 12,114.69 por los4 días calendarios de paralización hasta el19 de julio del 2013.

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~é 41

1 ',..

SEXTO PUNTO CONTROVERTlDO.- Se declara sin objeto elpronunciamiento sobre esta pretensión por haber sido resuelta segúnconsta en el literal h) del punto 1.3. de esta parte resolutiva.

SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO.- Se declaran infundadas laspretensiones de este punto controvertido.

OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO.- Se declara infundada estapretensión.

NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO.-Sedeclara fundada la pretensiónde este punto controvertido y, se dispone dejar sin efecto la deducciónde SI. 254,256.69 practicada por la Entidad sobre el valor de laspartidas ejecutadas por el Contratista.

DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO.- En atención al resultado delproceso, ei Tribunal dispone que cada una de las partes asuma eiimporte de los gastos que a cada una ie haya demandado la atenciónde sus respectivos patrocinios legaies.

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Presidente

J

Arbitro

~CAS

Árbitro

ÓN

Secretaria Arbitral

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