FILOSOFIA KELSEN

7/22/2019 FILOSOFIA KELSEN

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Introduzione

La dottrina di Kelsen cerca di distinguere nettamente i campi di studio e imetodi di indagine della scienza giuridica da quelli della sociologia da unlato e della politica dall'altro.I suoi critici lo accusarono di insensibilit per i problemi della sociologia edella politica e lo accusarono di sostenere come giurista come filosofoun'ideologia della giustizia come volont del pi forte, ideologia opposta aquella da lui sostenuta come cittadino e come uomo.Per Kelsen la scienza del diritto intesa come teoria generale del dirittoessa !a un oggetto ben delimitato" la conoscenza delle norme giuridic!evalide. # una scienza c!e si occupa della validit, non dell'efficacia dellenorme quindi una scienza normativa, una scienza del dover essere.La sociologia del diritto invece una scienza naturalistica, una scienzadell'essere, fondata sul principio di causalit, c!e studia i comportamenti

effettivi degli uomini e si c!iede per esempio $ per quale determinata causaun legislatore abbia emanato proprio queste e non altre norme e qualieffetti abbiano avuto le sue disposizioni%.Kelsen per& non nega la legittimit e l'importanza della sociologia deldiritto. gli infatti considerato il diritto come una specifica tecnica socialec!e cerca di raggiungere lo (tato sociale desiderato mediante la minaccia dimisure coercitive.L'autore riconosce la legittimit e l'importanza di questa disciplina, marespinge la cosiddetta )giurisprudenza sociologica*.

Kelsen distingue la scienza del diritto dalla sociologia e dalla politica.La scienza del diritto si ric!iama ad un'istanza oggettiva. ssa cerca solo diconoscere il diritto esistente, il diritto valido, senza proporsi lo scopo dilegittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto in base a unadeterminata ideologia.La politica sostiene invece e di gente c!e possono avere soltanto uncarattere soggettivo. ssa !a lo scopo opposto e, per raggiungerlo, si fondasu una delle ideologie c!e affondano le loro radici )nel volere e nonconoscere*, nascono da determinati interessi diversi dall'interesse dellaverit.

+uttavia Kelsen riconosce la politica e il suo valore anzi !a dic!iaratospesso il suo impegno politico nella difesa della libert e della democrazia.gli prende invece una posizione c!iara, precisa e contraria rispetto quegliindirizzi del pensiero giuridico c!e confondono il diritto oggetto della scienzadel diritto con la politica, attribuendo all'ideologia politica da essi sostenutail valore assoluto della giustizia, cercando di sostituire il diritto con lagiustizia e dic!iarando c!e il diritto c!e non conforme alla giustizia non diritto.


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Kelsen critica aspramente questi indirizzi e ne rivela il loro carattere politico,annoverando da un lato le dottrine conservatrici c!e cercano di giustificareil diritto vigente e anzi di esaltarlo come ) l'espressione di un ordinenaturale, divino o nazionale*, cio di un ordine assolutamente giusto-, edall'altro le dottrine rivoluzionarie, c!e cercano invece, di criticare e dicambiare il diritto vigente, sostenendo c!e esso in contrasto con unordinamentoassoluto presupposto in un modo preciso.uesto ordinamento assoluto a cui si riferiscono sia le dottrine conservatricisia le dottrine rivoluzionarie sostanzialmente l'ideale della giustizia intesocome )ideale della felicit sociale*, c!e pur essendo )indispensabile per lavolont l'azione degli uomini* non in alcun modo accessibile alla nostraconoscenza, in quanto un )ideale irrazionale*.Le pretese dei giusnaturalisti di sostituire il diritto positivo con il dirittonaturale o di sostenere c!e il diritto positivo se contrario al diritto naturalenon diritto, derivano secondo Kelsen, dalla confusione c!e essi fanno della

validitcondizione dell'esistenza del diritto positivo-, con il valorefondamento ideologico del diritto naturale-.La tesi di Kelsen sulla distinzione tra scienza del diritto e politica, in cui eraimplicita la critica alla dottrina del diritto naturale, provoc& in Italia unareazione di vivacissima asprezza da parte di autorevoli studiosi. cconealcuni esempi relativi ad un'opera di /iuseppe 0apograssi, del 1234)Impressioni su Kelsen*"

5 Kelsen non riuscito a distinguere nella propria dottrina la validitdall'efficacia, perc!6 la validit per lui sempre condizionata

dall'efficacia5 l'efficacia coincide sostanzialmente con la forza, cio con la volont,con il comando del pi forte

5 Kelsen non riuscito neppure a distinguere la validit dal valore,perc!6 malgrado i suoi dic!iarati propositi di astenersi da ogni giudiziodi valore e da ogni riferimento a contenuti ideologici, in realt non sene astiene affatto e la sua dottrina pura si risolve in una vera e propriaideologia" l'ideologia della forza.

0apograssi muove queste pesanti critic!e a Kelsen, senza neppurericonoscergli il merito di aver sostenuto come cittadino e come uomo delle

ideologie e diametralmente opposte alle conseguenze ferine a cui la suadottrina metterebbe capo.sse non possono venire accolte da c!i sa bene di Kelsen !a scrittonumerosi saggi in difesa della libert e della democrazia e c!e statol'autore del progetto di costituzione della 7epubblica austriaca del 1248,progetto fondato appunto su quei principi.L'opinione espressa da 9orberto :obbio opposta e largamentecondivisibile. gli in un articolo intitolato ) La teoria pura del diritto e i suoicritici*, nel 123;, risponde alle accuse rivolte a Kelsen da 0apograssi,


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definendo Kelsen ) un giurista c!e in un'epoca come la nostra, di dittature edi guerre, !a difeso strenuamente la democrazia di fronte agli (tati totalitaridi cui stato vittima- e gli ideali pacifisti contro quelli imperialisti.:obbio pensa c!e l'errore di 0apograssi, come quello fatto daigiusnaturalisti, sia da ricondurre alla ) confusione tra criterio di validit ecriterio di giustificazione del diritto*.In realt Kelsen non !a commesso questo errore, tenendo ben distinti i duecriteri e i problemi ad essi connessi e affermando c!e in nessun modo l'unodei due pu& essere eliminato a favore dell'altro s. Le leggi razziali sonoinique, per& purtroppo sono esistite e sono state non solo valide ma anc!eefficaci-.Kelsen !a commesso delle incongruenze nell'elaborare la propria dottrina,ma le contraddizioni dimostrano solo c!e essa non definitiva e non perfetta. La scienzagiuridica odierna, per progredire, deve andare oltre Kelsen.L*opera apparsa nel 12


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capo ad una norma fondamentale c!e pu& essere intesa, non solo comeun'ipotesi, ma anc!e come un fatto o come un'ideologia.gli sostiene inoltre c!e la posizione e la scelta di questa normafondamentale non avviene in base ad un atto di coscienza, ma di volont ericonosce c!e in base ad un atto di volont avvenuta, per esempio, lapropria scelta della norma fondamentale del diritto internazionale comenorma superiore a quella del diritto statale.Infine dal punto di vista dinamico egli afferma c!e non vi una sostanzialedifferenza tra produzione e applicazione del diritto.7elativamente al problema dell'interpretazione della legge, Kelsen respingela giurisprudenza dei concetti, c!e la tipica espressione del formalismogiuridico, ma al contrario si avvicina alle dottrine opposte secondo le quali ilgiudice il creatore del diritto e la giurisdizione non !a soltanto unafunzione dic!iarativa, ma produttiva e costitutiva.Kelsen inoltre parte dalla sua concezione della coattivit come carattereessenziale del diritto e da qui pone in luce l'importanza dell'ideale formale a

cui deve tendere il diritto oggetto della dottrina pura del diritto" l'ideale diassicurare la pace di una base relativamente permanente.1.Diritto e natura .

La purezza.La dottrina pura del diritto una teoria del diritto positivo del dirittopositivo semplicemente, non di particolare ordinamento giuridico-.# una teoria generale del diritto. ssa, come teoria, vuole conoscereesclusivamente e unicamente il suo oggetto 5 ? ssa cio cerca di

rispondere alla domanda" @c!e cosa e come il diritto@ e non alla domanda)come deve essere* o )come deve essere costituito* il diritto-.ssa scienza del diritto, non politica del diritto.ssa vuole liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi c!e le sonoestranei. 0i& sembra facile per tutti, ma il continuo interagire di scienzagiuridica con altre discipline psicologia, etnica, teologia>-, dimostra c!enon lo e c!e la scienza giuridica si va perdendo.

Fatto naturale (atto) e significato.La dottrina pura del diritto cerca di delimitare c!iaramente l'A//++A dellasua conoscenza nelle due direzioni in cui compromessa la sua autonomiaper il dominante sincretismo metodologico. Il diritto un fenomeno sociale.(e la scienza del diritto non deve risolversi nella scienza della natura, ildiritto deve essere allora staccato il pi c!iaramente possibile dalla natura.Per& questo difficile poic!6 almeno parte del suo essere sta nel campodella natura. (e si analizza cio un qualsiasi fatto considerato come dirittoes" una deliberazione parlamentare-, si possono distinguere due elementi"

5 un atto sensibilmente percepibile c!e procede nello spazio e neltempo, un accadimento esteriore, un comportamento umano


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5 un significato quasi immanente o aderente a quest'atto o accadimento.

L'autoqualificazione del materiale sociale (Il significato soggettivoe oggettivo).L'atto, in quanto si esprime a voce o per iscritto, di per s6 pu& dire qualcosaattorno al suo significato.Bna pianta non fa nessun tentativo per spiegare se stessa nella forma dellescienze naturali. Ca un atto sociale pu& invece benissimo portare con s6una qualificazione di se stesso cio un'enunciazione di ci& c!e significa-.La conoscenza relativa al diritto trova un autoqualificazione del materialec!e precede la qualificazione c!e deve effettuare la scienza giuridica.L*uomo c!e agisce annette al suo stesso atto un significato determinato c!esi esprime in un modo qualsiasi e c!e viene inteso da coloro cui l'atto erivolto.DPrima EB+ABELIFI0EGIA9 CE+7IEL e poi BELIFI0EGIA9 della(0I9GE. L'atto !a un significato di per s6, anc!e senza o prima c!e lo si

interpreti 5? necessario distinguere il (I/9IFI0E+A (A//++IHA eA//++IHA.Ja ci& risulta la necessit di distinguere il significato soggettivo da quellooggettivo di un atto. Il significato soggettivo pu&, ma non deve coinciderecol significato oggettivo.

La norma come schema qualificativo.uesto aspetto esteriore ora un fatto sensibilmente percepibile perc!6 sisvolge nel tempo e nello spazio un frammento di natura e, come tale,

determinato secondo la legge di causalit.Ca questo fatto, in quanto elemento del sistema della natura non unoggetto specifico della conoscenza giuridica, non nulla di giuridico.0i& c!e trasforma questo fatto in un atto giuridico e il senso oggettivo c!e unito a quest'altro" il suo significato.Il fatto in questione ottiene il suo senso giuridico per mezzo di una normac!e nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico.La norma funziona come 'sc!ema qualificativo' s. Bno scambio di letterepu& significare )conclusione del contratto*, solo ed esclusivamente se ci&risulta dal fatto c!e questo evento cade sotto certe determinate disposizioni

del codice civile-.Il contenuto di un avvenimento effettivo coincide col contenuto di unanorma.

La norma come atto e struttura qualificativa.La conoscenza giuridica ora rivolta a queste norme c!e danno o no a certifatti i caratteri di atti giuridici e c!e sono esse stesse prodotte da tali attigiuridici.


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La norma qualcosa di diverso dall'atto psic!ico con cui voluta orappresentata.La dottrina pura del diritto quando cerca di comprendere le norme, cerca dicomprendere qualcosa come )diritto*.Il diritto l'unico oggetto della conoscenza giuridica una norma. Ca lanorma una categoria c!e non esiste in natura.uando certi atti naturali vengono qualificati come processi giuridici, vieneloro attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinatacorrispondenza con l'avvenimento effettivo.uando per esempio il giudice stabilisce come accaduto un fatto concretoes. delitto-, egli rivolge la sua conoscenza anzitutto a un ente naturale. Lasua conoscenza diventer giuridica solo quando colleg!er il fattoconstatato con la legge c!e deve applicare" quando qualific!er il fattocome )furto*, )frode*>Infatti vengono considerati tali es" @furto@5@ frode@-, solo se sono contenutiin una norma.

Validit e sfera di validit della norma.D9orma e accadimento c!e la determina sono diversi.$Halidit% della norma esistenza specifica.La norma non va confusa con l'atto con cui essa stabilita.ssa non sta nello spazio e nel tempo perc!6 non un fatto naturale.Ca poic!6 il contenuto possibile della norma uguale al contenuto possibiledell'accadere effettivo, e poic!6 la norma si riferisce col suo contenuto aquesto accadere effettivo soprattutto al comportamento umano-,

necessario c!e lo spazio e il tempo in cui il comportamento umanodeterminato da una norma si realizza, siano determinati nel contenuto dallanorma.Perci& la validit delle norme giuridic!e sia (PEGIEL c!e +CPA7EL,perc!6 esse !anno per contenuto fatti spaziali e temporali.uesta validit pu& essere oltre c!e il spaziale e temporale-, anc!edelimitata o illimitata. Pu& per esempio valere ovunque e per sempre senon contiene nessuna determinazione particolare circa il tempo e lo spazio.0i& significa c!e non vale per un tempo in uno spazio determinato, ma c!enon vale al di fuori dello spazio del tempo-.

La validit pu& essere" reale in considerazione di oggetti e comportamentiumani regolati da norme-, o personale.(ia la validit reale, sia quella personale possono essere delimitate oillimitate, a seconda c!e una norma determinata si riferisca nel suocontenuto a un oggetto solo, completamente determinato, o a qualunqueoggetto.DHalidit reale limitata" per alcuni oggetti. Halidit reale illimitata" per tuttigli oggetti. Halidit personale limitata" per alcune persone. Haliditpersonale illimitata" per tutte le persone


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!onoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto.0onsiderando il diritto come norma e la scienza del diritto come scienzalimitata alla conoscenza di norme, si delimita il diritto di fronte alla natura ela scienza giuridica, come scienza normativa, di fronte a tutte le altrescienze c!e cercano di spiegare i fenomeni naturali secondo la legge dicausalit.La sociologia giuridica non !a nulla a c!e fare con le norme giuridic!e comespecific!e strutture qualificative, ma solo con certi fatti, senza vagliare ilrapporto tra questi e le norme riconosciute o presupposte come valide.uesta sociologia giuridica non pone in relazione i fatti naturali c!e devestudiare con le norme valide, bens= stabilisce un rapporto di causa ed effettofra questi e altri fatti naturali.0os= il diritto viene in questione solo come fatto naturale. Aggetto di questascienza sono quindi certi fenomeni paralleli alla natura, e non propriamenteil diritto.

La dottrina pura del diritto, come specifica scienza giuridica, si rivolge allenorme giuridic!e come ' strutture qualificative volute o rappresentate'. ssacomprende qualsiasi fatto solo in quanto contenuto di norme giuridic!e.Invece la sociologia del diritto studia le norme in quanto fatti di coscienza edella volizione degli uomini. s. (i c!iede" Perc!6 un legislatore !aemanato proprio queste norme e non altre quali effetti !anno avutoqueste disposizioni...-.

". Diritto e morale.

Diritto e giustizia.La scienza del diritto scienza dello (PI7I+A, non della natura. Il dirittocome norma una realt spirituale, non naturale. con ci& nasce il bisogno di distinguere il diritto dalla natura e dagli altrifenomeni dello spirito" da norme di altro genere soprattutto dalla moralecui sempre stato legato, erroneamente-.0ertamente non si mette in dubbio l'esigenza c!e il diritto debba esseremorale, cio debba essere buono solo si respinge la concezione per cui ildiritto come tale faccia parte integrante della morale, per cui ogni diritto,come diritto, sia in un certo senso o in un certo grado morale.0ome categoria morale il diritto significa soltanto /IB(+IGIE unordinamento giusto un ordinamento c!e raggiunge il suo scopo" soddisfatutti.


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La tendenza verso la giustizia in psicologia la tendenza eterna dell'uomoverso la felicit c!e egli non pu& trovare come individuo e quindi la ricercanella societ.La felicit sociale si c!iama giustizia.La parola )giustizia* viene utilizzata nel senso di positiva conformit coldiritto, in particolare col significato di ) legalit*. La parola )giusto* quisignifica solo )legale*. '/iustizia' per& nel significato c!e le proprio e c!e ladifferenzia dal diritto, esprime un valore assoluto" il suo contenuto non determinabile n6 dalla scienza del diritto, n6 da alcuna conoscenzarazionale.Infatti la giustizia deve essere rappresentata come un ordinamentosuperiore diverso dal diritto positivo, ma di fronte ad esso.0ome impossibile determinare mediante la conoscenza scientifica,conoscenza razionale, orientata verso l'esperienza, l'essenza dell'idea odella cosa in s6, allo stesso modo non si pu& razionalmente rispondere alladomanda" @c!e cos' la giustizia@.

+utti i tentativi fino ad ora compiuti !anno condotto solo a formule vuote" )fail bene ed evita il male* )a ciascuno il suo* )mantieniti nel giusto mezzo*.La giustizia, ideale della volont e dell'azione, oggetto di conoscenza, devetrasformarsi in qual cosa c!e di per s6 rifiuta. # come logicizzare un oggettoc!e estraneo alla logica.Jal punto di vista della conoscenza razionale, ci sono solo interessi, deiconflitti di interessi, ordinati da un ordinamento c!e accontenta ora uninteresse, ora l'altro.Per& secondo la via della conoscenza razionale, non si pu& stabilire se l'uno

o l'altro abbiano valore assoluto e siano quindi 'giusti'.La giustizia quindi un ideale 'irrazionale'.# indispensabile per la volont e l'azione dell'uomo, ma non maiaccessibile alla conoscenza umana. # solo un oggetto di ricerca.9on importa tanto la conoscenza del diritto vigente, quanto la/IB(+IFI0EGIA9 di esso, ottenuta dalla prova c!e il diritto positivo solol'espressione di un ordine naturale, divino o razionale, cio di un ordineassolutamente giusto.

La tendenza antideologica della dottrina pura del diritto.

ueste tendenze ideologic!e dominano ancora anc!e dopo l'apparentesuperamento della dottrina del diritto naturale.La dottrina pura del diritto si scaglia contro queste tendenze ideologic!e.ssa vuole rappresentare il diritto com', senza legittimarlo come giusto osqualificarlo come ingiusto. # una teoria giuridica 7ELI(+I0E. (i rifiuta divalutare il diritto positivo. 0ome scienza si ritiene obbligata soltanto acomprendere il diritto positivo secondo la sua essenza e di intenderlomediante un'analisi della sua struttura.


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ssa si rifiuta inoltre di servire a qualsiasi interesse politico fornendoideologie mediante le quali l'ordine sociale esistente possa venir legittimatoo squalificato.# quindi in contrasto netto con la scienza giuridica tradizionale, c!e !acarattere ideologico. Proprio perc!6 antideologica, la 'dottrina pura deldiritto' vera scienza giuridica, perc!6 la scienza, come conoscenza, !a latendenza immanente a scoprire il proprio oggetto. L'ideologia invecenasconde la realt o la esalta per conservarla e difenderla o la deformaper distaccarla e distruggerla-.Agni ideologia !a le sue radici nel volere, non nel conoscere nasce dadeterminati interessi diversi dall'interesse della verit. 9on nascedall'interesse di conoscere la verit.

#. Il concerto del diritto e la dottrina della proposizionegiuridica.

Dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico.La teoria giuridica tradizionale, combattuta dalla dottrina pura del diritto, !acarattere ideologico. Lo si vede anc!e dal concetto del diritto c!e !a lateoria giuridica tradizionale" un concetto trascendente, sotto l'influsso delgiusnaturalismo conservatore.


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uesto corrisponde al carattere metafisico fondamentale c!e aveva lafilosofia durante il predominio della dottrina del diritto naturale, periodo c!ecoincide politicamente con lo sviluppo dello (tato di polizia della monarc!iaassoluta.9el MIM secolo vince la borg!esia liberale. Inizia una reazione contro lametafisica e contro la dottrina del diritto naturale. Ji pari passo con ilprogresso delle scienze empiric!e e della natura, e con la dissoluzionecritica dell'ideologia religiosa, si passa dalla scienza del diritto borg!ese,dalla dottrina del diritto naturale al PA(I+IHI(CA.uesto passaggio per& non sar mai completo. 9on si presuppone pi il'diritto' come categoria eterna e assoluta. 0i si rende conto c!e il suocontenuto sottoposto un mutamento storico e c!e in quanto dirittopositivo, un fenomeno condizionato da circostanze di tempo e di spazio.Ca con ci& non si perde totalmente l'idea di un valore giuridico assoluto, equesta sopravvive nell'idea etica della giustizia affermata anc!e dallagiurisprudenza positivista.

(i !a la concezione c!e l'ordinamento statale positivo, per essere )diritto*debba essere, un minimo, etico debba fare un tentativo di essere giusto.La scienza del diritto non ancora completamente, ma giprevalentemente, orientata in senso positivistico.

Il $dover essere$ come categoria del diritto.

a) Il dover essere come idea trascendente.uesta posizione spirituale si manifesta c!iaramente in quella concezione

per cui il diritto positivo viene compreso e sussunto nel concetto di norma odi dover essere.(i torna sempre ad accentuare la diversit delle norme giuridic!e dallenorme morali, ma dal punto di vista giuridico, non si pone in dubbio il valoreassoluto della morale.Infatti se il diritto, come la morale, considerato norma e se il senso dellanorma giuridica, come quello della norma morale espresso in un @doveressere@, una parte dal valore assoluto c!e proprio della morale, rimaneallora aderente al concetto di norma giuridica e al dover essere giuridico.In questo senso, la definizione di diritto come norma e dover essere porta in

s6 un elemento ideologico, nella giurisprudenza positivistica del MIM secolo.

%) !ome categoria trascendentale.La dottrina pura del diritto cerca in tutti i modi di distinguere il concetto dinorma giuridica da quello di norma morale, e assicura l'autonomia del dirittoanc!e di fronte alla legge morale.


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uesto avviene facendo in modo c!e la norma giuridica, contrariamente alladottrina tradizionale, venga intesa non come imperativo al pari della normamorale-, ma bens= come /IBJIGIA IPA++I0A, c!e esprime il rapportospecifico di un fatto con una conseguenza condizionata. La norma giuridicadiventa la proposizione giuridica c!e esprime la forma fondamentale dellalegge. 0ome la legge naturale connette un determinato fatto come causa aun altro come effetto, cos= la legge giuridica connette la condizione con laconseguenza del diritto. 9ell'un caso la forma della connessione dei fatti e lacausalit, nell'altro l'imputazione in cui la dottrina pura del diritto ravvisala speciale struttura del diritto. 0ome l'effetto attribuito alla sua causa,cos= la conseguenza giuridica attribuita alla sua condizione giuridica, maquella non pu& essere considerata causalmente prodotta da questa.La conseguenza del diritto imputata alla condizione giuridica. uesto ilsignificato dell'asserzione" qualcuno sar punito )a causa* di un delitto. Ilrapporto tra la pena e il diritto, tra l'esecuzione e l'illecito civile non !a unsignificato causale, ma bens= un significato normativo.

La legge naturale !a un principio causale" @se c' E, deve necessariamentemuss- esserci :@.La legge giuridica dice" @se c' E, deve soll- esserci :@. Ca non dice nullasul valore morale o politico- di questo rapporto.0os= il dovere continua a sussistere come categoria relativamente )a priori*per la comprensione del materiale giuridico empirico.Infatti, il rapporto non quello di causa5effetto la pena non si trova inrapporto di causalit di fronte al delitto la concatenazione di questi due fatt istituita dal legislatore ma completamente diversa da quella della

rapporto di causalit-.c) &itorno al diritto naturale e alla metafisica.La teoria giuridica tradizionale, dopo le scosse sociali della seconda guerramondiale, torna alla teoria del diritto naturale.

Diritto come norma coattiva.0on la categoria formale del dovere o della norma si riusciti per& soltantoa determinare il genere prossimo, non la differenza specifica del diritto.La teoria del diritto del secolo MIM riteneva la norma giuridica una norma

coattiva, una norma c!e stabilisce una coazione e per questo si distingue daaltre norme.La dottrina pura del diritto su questo punto dice c!e in una proposizionegiuridica, a una determinata condizione unito come conseguenza l'attocoattivo dello (tato pena5atto illecito- e c!e solo per questo il fattocondizionante considerato illecito e il fatto condizionato considerato laconseguenza dell'illecito.


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Ca l'ordinamento giuridico positivo reagisce a tale comportamento, soloperc!6 questo considerato nella proposizione giuridica come atto illecito,e presuppone l*applicazione di un atto coattivo.

Il concetto di illecito.Il concetto di illecito cambia di significato se considerato dal punto di vistaimmanente in cui si pone la dottrina pura del diritto. L*intenzione dellegislatore, la circostanza c!e un fatto non sia gradito all'autorit legislativa,e c!e sia antisociale, non costituiscono elementi essenziali per ladeterminazione del concetto di illecito.ssenziale soltanto la posizione del fatto in questione, nella proposizionegiuridica" c!e questo sia condizione per la reazione del diritto, per l'attocoattivo.Illecito quel comportamento dell'uomo, c!e nella proposizione giuridica condizione per cui si rivolge contro di esso l'atto coattivo, posto nella stessaproposizione giuridica come conseguenza.

0os= l'illecito, da negazione del diritto, diventa 0A9JIGIA9 (P0IFI0E deldiritto e solo cos=, un oggetto possibile della conoscenza giuridica. uestainfatti pu& concepire anc!e l'illecito soltanto come diritto.La dottrina pura del diritto respinge la concezione per cui l'uomo, conl'illecito, infrange o viola il diritto. ssa dimostra c!e il diritto non pu& essereinfranto o violato dall'illecito, perc!6 il solo mezzo con cui il dirittoraggiunge la sua essenziale funzione.L*illecito non significa, come si potrebbe supporre secondo la concezionetradizionale, un'interruzione nell'esistenza del diritto, ma proprio l'opposto

cos= si conferma c!e l'esistenza del diritto consiste nella sua validit, nelladoverosit dell'atto coattivo come conseguenza dell'illecito giuridico.Per questo il carattere della coattivit non essenziale per il diritto soltantonel caso in cui la porta vincolante di esso viene fatta poggiaresull'apprendimento immediato del suo valore. In tal caso la validit deldiritto poggia sulla coazione interna, c!e rende evidente l'obbligatorietdella norma concezione giusnaturalistica-.

Diritto come tecnica sociale.

a) L'efficacia dell'ordinamento giuridico.(e il diritto, considerato positivamente, solo un ordinamento coattivoesterno, esso sar concepito solo come una specifica tecnica sociale" siraggiunger lo (tato sociale desiderato collegando al comportamentoumano un atto coattivo come conseguenza.0on ci& l'ordinamento giuridico parte dal presupposto c!e gli uomini vedonoquesto atto coattivo come un male, da evitare. 7appresentando questo)male minacciato* nel caso di un determinato comportamento,


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l'ordinamento giuridico !a il fine di indurre gli uomini a seguire uncomportamento contrario a quello collegato all'atto coattivo.uesta l'efficacia dell'ordinamento giuridico.Il comportamento corretto perseguibile solo da un uomo dotato di ragionee volont.%) La norma secondaria./li uomini devono adottare comportamenti in modo tale da evitare un attocoattivo minacciato dall'ordinamento giuridico. Ja ci& si evince comel'ordinamento giuridico appaia come un complesso di norme in cui comandato questo comportamento c!e lo scopo dell'ordinamento stesso.0os= non espresso il rapporto con l'atto coattivo, c!e essenziale per ilcarattere giuridico della norma.Ella condizione della condotta contraria deve seguire un atto coattivo comeconseguenza" questa la 9A7CE P7ICE7IE.La 9A7CE (0A9JE7IE invece quella c!e ordina il comportamento perevitare la sanzione.

La prima norma condiziona l'atto coattivo, la seconda norma lo evita.

c) otivi dell'o%%edienza al diritto.# difficile giudicare se il comportamento umano conforme all'ordinamentogiuridico sia realmente l'effetto della rappresentazione c!e suscita laminaccia dell'atto coattivo.9on sempre il timore della pena c!e provoca concordanza fra il diritto e larealt.ualsiasi scopo sociale pu& essere perseguito nella forma specifica del

diritto e precisamente con il ricollegare un comportamento umano ritenutosocialmente nocivo ad un atto coattivo considerato come un male. Il dirittocos= viene caratterizzato non come un fine, bens= come un mezzo specifico.sso uno strumento coattivo, il cui valore dipende dallo scopo c!e lotrascende in quanto mezzo.La dottrina pura del diritto per& non considera se lo scopo viene raggiunto ono con l'ordinamento considera soltanto l'ordinamento giuridico in quantotale.

La negazione del dover essere.

Il diritto talvolta, cio gli atti c!e formano il diritto, sono il solo mezzo perprovocare un determinato comportamento umano, a cui si rivolgono questiatti, come causa di determinati effetti.0on ci& si ignora consapevolmente il senso normativo con cui simanifestano questi atti, perc!6 non si crede di poter ammettere il senso diun dovere essere diverso dall'essere.La disposizione giuridica per cui si deve punire il ladro o non si deve rubare,viene risolta nella constatazione del fatto c!e gli uni cercano di indurre gli


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altri a non rubare o a punire il ladro, e c!e gli uomini di regola non rubano epuniscono il ladro.0' per& una contraddizione nell'esposizione del diritto come norma" se siparte dal principio c!e @non esistono@ norme..., l'asserzione c!e questa oquella persona $deve%, non !a senso specifico positivamente giuridicodiverso da quello della morale.0ome @realt@, oggetto di conoscenza scientifica, c' il complesso diaccadimenti psico5fisici sottoposti alla legge causa5effetto" la natura.

Il senso normativo del diritto.sistono fenomeni sociali o tutto ci& c!e sociale deve per forza diventareoggetto particolare(e si nega senso alla @norma@ o al @dover essere@, non !anno senso frasicome @questo lecito, questo [email protected] senso immanente con cui il legislatore si rivolge all'organo c!e applica la

legge non risponde alla domanda giuridica @c!e cos' il diritto@, ma alladomanda metagiuridica $c!e cosa avviene e cosa probabilmente avverr%.(e il senso normativo del diritto soltanto un'*ideologia*, allora la dottrinagiuridica c!e vuole affermare il senso immanente del diritto, studier lecaratteristic!e proprie di una ideologia.La dottrina pura del diritto consapevole di ci&. Enzi, questa dottrina sa c!elo specifico significato normativo di certi fatti indicato come ) diritto* ilrisultato di una possibile, ma non necessaria qualificazione data in base aun presupposto fondamentale c!e determineremo. ssa sa c!e non si pu&

provare l'esistenza del diritto come quella dei fatti e delle leggi naturali manon per questo la dottrina pura del diritto rinuncia alla categoria del doveressere in generale e con ci& alla teoria normativa del diritto.La giurisprudenza dogmatica non pu& essere sostituita dalla sociologiagiuridica, poic!6 questa studio un problema diverso.Finc!6 vi sar un diritto, ci sar anc!e una dottrina normativa del diritto.

Dover essere ed essere del diritto.In rapporto alla realt naturale, si pu& far valere il diritto come ideologia e sipu& tuttavia esigere allo stesso tempo una teoria giuridica pura, cio priva

di ideologia. 0i& non contraddittorio come sembra.(e si considera il $diritto% come ordinamento normativo in rapporto allarealt degli eventi effettivi, c!e secondo la pretesa del diritto positivo,devono corrispondergli, allora si pu& considerare questo diritto come$ideologia%.(e il diritto positivo viene considerato in rapporto con un ordinamento$superiore%, c!e pretende c!e questo diritto gli corrisponda come adesempio nel rapporto con il diritto naturale, con l'ideale di una giustiziaimmaginata in modo qualsiasi-, allora il diritto positivo si presenta come il


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diritto $reale% esistente, e il diritto naturale o la giustizia si presentano comeideologia.La dottrina pura del diritto conserva la sua tendenza antideologica perc!6cerca di isolare la rappresentazione del diritto positivo da ogni specie diideologia giusnaturalistica della giustizia. La possibilit della validit di unordinamento c!e sovrasti il diritto positivo rimane per essa al di fuori di ognidiscussione.ssa si limita a considerare il diritto positivo e impedisce cos= c!e la scienzadel diritto lo faccia passare per un ordinamento superiore o c!e attinga daun tale ordinamento la giustificazione del diritto.La dottrina pura del diritto la teoria del positivismo giuridico.

. Dualismo della dottrina del diritto e suo superamento.

rigine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo esoggettivo.

La teoria generale del diritto, cos= come fu svolta dalla giurisprudenzapositivistica del MIM secolo, caratterizzata da un dualismo c!e predominatutto il sistema.uesto dualismo l'erede della teoria del diritto naturale, a cui subentratala dottrina generale del diritto.Il dualismo del diritto naturale consiste nel fatto c!e al di sopradell'ordinamento statale del diritto positivo, si suppone l'esistenza di unordinamento giuridico pi elevato, divino, razionale o naturale, la cuifunzione stata conservatrice e legittimista.

La giustificazione del diritto positivo si compie ora non con un diritto pielevato e diverso da questo, quanto piuttosto con lo stesso concetto deldiritto.La funzione di questo dualismo, c!e appare in forme e aspetti diversi, non solo quella di legittimare l'ordinamento giuridico positivo, ma anc!e quelladi mettere limiti alla elaborazione del suo contenuto.

Il concetto del diritto soggettivo.uando la teoria generale del diritto concepisce il suo oggetto il diritto-,non solo in senso oggettivo, ma anc!e in senso soggettivo, essa pone conci& alla base del suo sistema un contrasto di principi" il dualismo tra dirittooggettivo e soggettivo.ssa infatti sostiene con ci& c!e il diritto, come diritto oggettivo, norma,complesso di norme mentre il diritto, come diritto soggettivo, inveceinteresse o volont.Il dualismo tra diritto oggettivo e soggettivo esprime l'idea c!e questoprecede quello" dapprima si formano i diritti soggettivi propriet>-, e poi,solo pi tardi, appare il diritto oggettivo come ordinamento statale c!e


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protegge, riconosce e garantisce i diritti soggettivi c!e si sono formatiindipendentemente.uindi solo un'idea antistorica e inesatta quella per cui i diritti in sensosoggettivo non siano altro c!e delle emanazioni del diritto nel sensooggettivo.

Il concetto del soggetto del diritto o della persona.

Il concetto del soggetto del diritto o della $persona% come titolare del dirittosoggettivo, intimamente unito al concetto di diritto soggettivo.L'opposizione fra diritto in senso oggettivo e soggettivit giuridica, simanifesta nel modo pi evidente nel fatto c!e si dic!iara c!e il senso deldiritto oggettivo come norma eteronoma il vincolo, anzi la coazione,mentre l'essenza della personalit giuridica invece proprio la negazione diogni vincolo.Puc!ta scrive" $Il concetto fondamentale del diritto la libert. Il concettoastratto di libert " ) possibilit di determinarsi per qualc!e cosa*. L*uomo

soggetto di diritto per il fatto c!e a lui appartiene quella possibilit dideterminarsi, per il fatto c!e egli !a una volont%.

*ignificato ideologico dei concetti di +diritto soggettivo, e+soggetto del diritto,.uesta determinazione del concetto della personalit giuridica fittizia,perc!6, se in genere si pu& parlare di autodeterminazione degli individuinell'ambito del diritto, l'autonomia esiste qui soltanto in un senso molto

limitato e improprio.La funzione ideologica di questa determinazione dei concetti del dirittosoggettivo e del soggetto del diritto, in s6 completamente contraddittoria, facilmente comprensibile. Infatti si tratta di sostenere l'idea c!e il dirittosoggettivo propriet privata- sia, di fronte al diritto oggettivo, unacategoria trascendente, un'istituzione in cui la formazione dell'ordinamentogiuridico trova un ostacolo insormontabile.Il concetto di un diritto soggettivo diverso dal diritto oggettivo eindipendente di fronte a questo diventa tanto pi importante quanto pi siriconosce l'ordinamento giuridico c!e garantisce l'istituzione della propriet

privata come un ordinamento mutevole e costantemente variabile, creatodall'arbitrio umano e non fondato sulla volont eterna della divinit, sullaragione, o sulla natura.L*ideologia del diritto soggettivo si unisce al valore etico della libertindividuale, della personalit autonoma, poic!6 in questa libert sempreinclusa la propriet.Bn ordinamento c!e non riconosce l'uomo come libera personalit in questosenso, cio un ordinamento c!e non garantisce il diritto soggettivo, nondeve essere considerato in nessun modo come ordinamento giuridico.


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Il concetto di rapporto giuridico.(i rimane nell'orientamento di questa ideologia quando si considera ilrapporto fra il diritto e la societ e specialmente quello fra il diritto el'economia, come rapporto forma5contenuto.Il rapporto di diritto reale per eccellenza la propriet" su di essa si modellatutta la differenza. La propriet definita come il dominio esclusivo di unapersona sopra una cosa e perci& distinta essenzialmente dai diritti dicredito, c!e costituiscono soltanto dei rapporti giuridici personali. Enc!equesta differenza !a un evidente carattere ideologico" la definizione dipropriet come rapporto tra persone e cose, nasconde la sua decisivafunzione economico5sociale" una funzione c!e viene indicata dalla teoriasocialista come $sfruttamento%. Bna funzione c!e consiste proprio nellarapporto del proprietario con tutti gli altri soggetti c!e sono esclusi dall'usodella cosa sua e c!e sono obbligati dal diritto oggettivo a rispettarel'esclusivo potere di disporre spettante al proprietario.

Il concetto dell'o%%ligo giuridico.La seconda forma del diritto soggettivo, l'obbligo giuridico, trattata dalladottrina generale del diritto in modo sfavorevole.La funzione essenziale di un ordinamento, e pi ancora di un ordinamentocoattivo come diritto, il vincolo normativo degli individui ad essosottoposti. questo vincolo pu& essere indicato solo con la parola $obbligo%

+utto ci& c!e il $diritto soggettivo% pu& fare nel senso della teoriaideologica, messo in dubbio quando gli si oppone nel concetto di obbligo

giuridico un fattore di pari grado o addirittura superiore.

La riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo.

a) La norma giuridica come o%%ligo giuridico.La dottrina pura del diritto, con la sua critica all'opinione dottrinalepredominante, pone in primo piano il concetto di obbligo giuridico.La dottrina pura del diritto riconosce nell'obbligo giuridico solo la normagiuridica nel suo rapporto col comportamento concreto di un determinato

individuo da essa stabilito, cio la norma giuridica individualizzata. In questomodo essa emancipa completamente il concetto dell'obbligo giuridico daquello dell'obbligo morale, definendolo cos=" un uomo obbligatogiuridicamente a un determinato comportamento, in quanto l'opposto diquesto comportamento posto nella norma giuridica come la condizione diun atto coattivo, qualificato come conseguenza dell'illecito.(e l'atto coattivo si rivolge contro un uomo diverso da quello il cuicomportamento costituisce la condizione della conseguenza dell'illecito, e inquesto senso forma il contenuto dell'obbligo, allora si pu& parlare di


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responsabilit e si possono differenziare i concetti di obbligo diresponsabilit in un modo c!e la responsabilit si presenti come una specieparticolare dell'obbligo.L'obbligo giuridico diventa cos= la sola essenziale funzione del dirittooggettivo.Agni proposizione giuridica deve per forza stabilire un obbligo giuridico mapu& stabilire anc!e un'autorizzazione.

%) La norma giuridica come autorizzazione.Bna autorizzazione si !a quando fra le conseguenze dell'illecito si includeuna manifestazione di volont della parte lesa nei suoi interessimanifestazione della volont c!e deve presentarsi nella forma dell'azioneprivata o pubblica. (olo in rapporto all'illecito la norma giuridica diventaautorizzazione e, in questo senso si distingue dall'obbligo giuridico,diventando diritto soggettivo diritto di un soggetto per cui essa si pone adisposizione di questo per far valere i suoi interessi-.

L'autorizzazione generalmente solo una forma del contenuto del dirittooggettivo possibile, non necessaria, una tecnica speciale di cui il diritto pu&servirsi ma non necessariamente. uesta la tecnica specificadell'ordinamento giuridico capitalistico, in quanto costituito sull'istituto dellapropriet privata e perci& incentrato su uno speciale riguardo all'interesseindividuale.* la tecnica c!e non domina neppure tutte le parti dell'ordinamentogiuridico capitalistico infatti si manifesta completamente sviluppata solo necampo del diritto privato e in certe parti del diritto amministrativo. # gi

stata superata dal moderno diritto penale, in quanto, in quest'ambito, alposto di c!i stato leso nei suoi diritti, subentra un organo statale c!ed'ufficio apre il processo in cui deve realizzarsi la conseguenza dell'illecito.La dottrina pura del diritto, con questa concezione della natura di ci& c!e sic!iama diritto in senso soggettivo, supera completamente il dualismo didiritto soggettivo e oggettivo. Il diritto soggettivo non diverso da quellooggettivo il diritto oggettivo, soltanto in quanto si rivolge contro unsoggetto concreto obbligo- oppure si mette a disposizione di questoautorizzazione- in forza della conseguenza giuridica da esso stabilita.Il diritto soggettivo viene cos= ridotto e assorbito dall'oggettivo" il concetto

di diritto quindi non pi delimitato a una speciale forma tecnicadell'ordinamento giuridico.

c) -utorizzazione come partecipazione alla creazione del diritto.(e si riconosce c!e l'essenza del diritto soggettivo nel senso diautorizzazione-, consiste nel fatto di assumere manifestazione di volontdell'interessato, diretta alla conseguenza dell'illecito azione privata opubblica-, come parte costitutiva essenziale nel processo di produzionedella norma individuale cio la sentenza giudiziaria-, allora la concessione


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di un diritto soggettivo significa la missione di qualcuno alla partecipazionedella creazione del diritto.L*% autorizzazione% politica consente la partecipazione alla produzione dinorme generali l*%autorizzazione% di diritto privato garantisce lapartecipazione alla produzione di norme individuali.(e si considera il diritto soggettivo nel senso di autorizzazione- come unaparticolare struttura della funzione creatrice del diritto, allora scompare ognantitesi fra diritto oggettivo e soggettivo.

Dissoluzione del concetto di persona.(i pensato c!e il concetto di soggetto di diritto o persona fosse solo unartificio del pensiero, un concetto ausiliario c!e la conoscenza giuridica si creato per esporre pi facilmente il materiale da dominare.$Persona% solo un'espressione unitaria personificante di un gruppo diobblig!i e di autorizzazioni giuridic!e.

a) La persona +fisica,.(olo ora la teoria giuridica positivistica pu& essere soddisfatta nella suaesigenza" cio concepire la persona fisica e la persona giuridica comeessenzialmente identic!e.La $persona fisica% non l'uomo come sostiene la dottrina tradizionale.L'uomo non un concetto giuridico, bens= biologico5psicologico. 9onesprime nessuna unit data per il diritto o per la conoscenza del diritto,perc!6 il diritto non comprende l'uomo nella sua totalit, bens= qualifica

come obblig!i o autorizzazioni solo atti umani ben determinati.(olo cos= possibile per lo stesso uomo appartenere a pi comunitgiuridic!e diverse fra loro e c!e il suo comportamento possa essere regolatoda diversi ordinamenti giuridici.I due concetti quello scientifico naturalistico dell'uomo e quello giuridico dipersona- non vogliono significare c!e la persona sia una particolare speciedi uomo, ma solo c!e i due concetti rappresentano due unitcompletamente diverse.Il concetto giuridico di persona o soggetto del diritto esprime solo l'unit diuna pluralit di obblig!i e autorizzazioni.

La persona $fisica% uomo singolo- la personificazione di regole c!eregolano i comportamenti di un uomo.Bn uomo c!e !a personalit giuridica significa c!e egli fa delle azioniNomissioni c!e costituiscono in una o in un'altra forma il contenuto di normegiuridic!e.in base alla distinzione tra uomo e persona inesatto dire c!e il dirittoobbliga e autorizza persone. uelli obbligati o autorizzati sono gli uomini. #il loro comportamento a costituire il contenuto delle norme giuridic!e, eanc!e il contenuto degli obblig!i e delle autorizzazioni.


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%) La persona +giuridica,.Enc!e questa, cos= come la persona fisica, solo l'espressione unitaria di uncomplesso di norme" cio di un ordinamento giuridico c!e regola ilcomportamento di una pluralit di uomini.La persona giuridica di una societ a volte la personificazionedell'ordinamento giuridico totale, fatto da tutte le comunit parziali, ed rappresentata in genere dallo (tato.con ci& la persona giuridica, allo stessomodo della persona fisica, priva di un*esistenza naturale e reale.La persona fisica non un uomo, cos= come la persona giuridica non unsuperuomo" gli obblig!i e diritti di una persona giuridica non sono altro c!egli obblig!i e i diritti dell'uomo, cio comportamenti umani regolati danorme, comportamenti c!e le norme statuiscono come obblig!i e diritti.0!e l'ordinamento giuridico di un singolo (tato obblig!i o autorizzi unapersona giuridica, significa c!e esso trasforma il comportamento di un uomoin obbligo o in diritto senza determinare il soggetto stesso. La

determinazione del soggetto per delegazione dell'ordinamento giuridicostatale lasciata all'ordinamento giuridico parziale la cui unit espressanella persona giuridica.si tratta di obbligo e autorizzazione di uomini singoli mediata, cio permezzo dell'ordinamento giuridico parziale.

c) %%ligo e autorizzazione diretta o indiretta.uesta divisione di funzioni fra l'ordinamento giuridico totale e parziale possibile perc!6 il comportamento umano c!e costituisce il contenuto della

norma giuridica e pertanto dell'obbligo e dell'autorizzazione giuridica- !adue elementi" personale soggettivo- e reale oggettivo-. Il soggettodell'azioneN omissione e l'azioneN omissione stessa.La norma completa determina entrambi gli elementi, ma pu& anc!eaccadere c!e essa ne comprenda solo uno le norme c!e obbligano eautorizzano qualcuno a un determinato comportamento !anno soloelemento oggettivo per l'elemento soggettivo, cio c!i lo compie, deleganoun'altra norma-.0!e una persona giuridica sia obbligata e autorizzata non significa c!enessun individuo singolo sia obbligato un autorizzato, ma significa soltanto

c!e individui singoli sono obbligati e autorizzati indirettamente.

d) Limputazione centrale./li obblig!i e i diritti di una persona giuridica, sono quindi sempre e soltantoobblig!i e diritti degli individui singoli, in quanto concernenti la condottaumana./li individui singoli non !anno per& questi obblig!i e diritti nella formacomune, cio quella individuale, bens= li !anno in forma collettiva.


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Patrimonio di una persona giuridica" un patrimonio degli uomini c!ecostituiscono la persona giuridica-.

+utti gli atti della persona giuridica sono atti di uomini, c!e vengono per&imputati al soggetto fittizio.

e) La limitazione della responsa%ilit.uando la persona giuridica, cio l'uomo c!e agisce come suo organo, !afatto valere il diritto di credito della persona giuridica, cio il diritto dicredito collettivo degli uomini c!e formano la comunit personificata nellapersona giuridica, allora il valore patrimoniale ottenuto per via esecutivacade nel patrimonio collettivo degli uomini c!e formano la comunitparziale.uando invece la persona giuridica obbligata a una prestazione, ci&significa c!e in caso di inadempimento l'esecuzione non va contro ilpatrimonio individuale dei membri, ma contro un patrimonio collettivo c!eper& sempre il loro patrimonio.

In questo senso si ravvisa la cosiddetta limitazione della responsabilit,segno caratteristico della persona giuridica di diritto privato.uesto segno non si trova nelle persone giuridic!e di diritto pubblico esoprattutto non si trova nella persona giuridica dello (tato-, c!e comepersonificazione di un ordinamento giuridico totale, comprende tutti gliordinamenti giuridici parziali, tutte le persone fisic!e e giuridic!e.

f) *ignificato ideologico dellantinomia di individuo e comunit.(e si considera la $persona% come la personificazione di un complesso di

norme, quindi di una parte dell'ordinamento giuridico oggettivo, allora sirisolve la antinomia fra l'individuo e la comunit, in cui si trova rinc!iusa lafilosofia sociale tradizionale quando afferma c!e l'individuo un tutto enello stesso tempo una parte della comunit.La comunit prende in considerazione solo i suoi atti, c!e costituiscono ilcontenuto dell'ordinamento.(i pu& anc!e dire in altre parole c!e l'individuo, quando considerato inquesto modo, esiste solo come parte costitutiva e non autonoma dellacomunit.L'individuo come totalit autonoma l'ideologia della libert, cos= come lo

la specifica categoria giuridica della persona.L'individuo c!e di fronte alla comunit, si trova in un contrastoapparentemente irrisolvibile, solo un'ideologia in lotta a favore dideterminati interessi, contro un ordinamento collettivo c!e vuole delimitarli.

!arattere universalistico della dottrina pura del diritto.(e il concetto di diritto soggettivo come quello del soggetto del diritto vienespogliato da ogni funzione ideologica, e si giunge ai rapporti giuridici reali,allora si manifestano sempre e solo i rapporti giuridici fra gli uomini, pi


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precisamente fra i fatti del comportamento umano c!e sono collegatireciprocamente dalla norma giuridica.uesto il rapporto giuridico" il rapporto fra due fatti dei quali l'uno consistein un comportamento umano posto come obbligo giuridico e l'altro in uncomportamento umano posto come autorizzazione.La dottrina pura del diritto, dissolvendo il diritto soggettivo in tutte le sueforme di manifestazione e concependolo solo come forma speciale orappresentazione personificata del diritto oggettivo, supera quella posizionesoggettivistica verso il diritto al cui servizio sta il concetto del diritto insenso soggettivo.uest'ultimo l'atteggiamento specifico della giurisprudenza romana,derivata essenzialmente dalla pratica dei pareri dei giureconsulti. Invece ladottrina pura del diritto !a un atteggiamento del tutto oggettivistico euniversalistico. ssa si rivolge fondamentalmente alla totalit del diritto ecerca solo di comprendere ogni singolo fenomeno nel nesso sistematico congli altri e di comprendere in ogni parte del diritto la funzione della totalit

del diritto.In questo senso essa una concezione veramente organica del diritto"concepisce il diritto come organismo ma non lo intende come una qualsiasientit superindividuale, di carattere biologico o psicologico. Piuttosto ritienec!e il diritto sia un ordinamento e c!e perci& tutti i problemi giuridicidevono essere posti e risolti come i problemi di un ordinamento.0os= la teoria del diritto, liberata da ogni giudizio di valore etico5politico,diventa un'analisi esatta della struttura del diritto positivo.

/.Lordinamento giuridico e la sua costituzione a gradi.

L'ordinamento come sistema di norme.Il diritto come ordinamento, un sistema di norme giuridic!e.La prima domanda a cui si deve rispondere stata posta dalla dottrina puradel diritto" *su cosa si fonda l'unit di una pluralit di norme giuridic!e


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Perc!6 una norma giuridica fa parte di un determinato ordinamentogiuridico*La risposta " la pluralit di norme forma un'unit, un sistema, unordinamento, quando la sua validit pu& essere ricondotta a un'unica norma, fondamento di questa validit /rundnorm-.uesta norma fondamentale, come fonte comune, rappresenta l'unit nellapluralit di tutte le norme c!e formano un ordinamento.(econdo la specie della norma fondamentale cio secondo la natura delsuperiore principio di validit-, ci possono distinguere due diverse specie diordinamenti.Le norme di una delle due specie sono $valide% cio il comportamentoumano c!e esse determinano considerato dovuto-" le norme sono cos=qualificate in base al loro contenuto, perc!6 riferite a una normafondamentale.Le norme della morale sono di questa specie" qui non importa quale sia lanorma fondamentale di un determinato sistema morale bens= piuttosto il

conoscere c!e le numerose norme di una morale sono gi contenute nelloro norma fondamentale. La norma fondamentale !a qui un caratterestatico materiale.L'ordinamento giuridico come concatenazione produttiva.Ji diversa specie sono le norme giuridic!e.sse non sono valide per il loro contenuto perc!6 ogni qualsiasi contenutopu& essere diritto ogni comportamento umano pu& infatti essere il contentodi una norma giuridica, e quindi diventare diritto-.

Bna norma vale come norma giuridica, sempre e solo perc!6 si presentatain un modo particolarmente stabilito, stata prodotta secondo una regoladel tutto determinata.Il diritto vale solo come diritto positivo, come diritto posto. La positivitconsiste nel fatto c!e esso !a la necessitdi essere posto enell'indipendenzaimplicita della sua validit di fronte alla morale e aisistemi normativi della medesima specie.La differenza essenziale tra il diritto positivoe il diritto naturale, le cuinorme come quelle della morale- sono dedotte da una normafondamentale, c!e si considera immediatamente evidente per il suo

contenuto c!e considerato di emanazione divina, umana o della ragionecome per la morale c' la /rundnorm-, questa.La norma fondamentale di un ordinamento giuridico positivo invece laregola fondamentale per cui sono prodotte le norme dell'ordinamentogiuridico. ssa il punto di partenza di un procedimento !a un caratteredinamico5formale.Ja questa norma fondamentale non si possono dedurre logicamente lesingole norme del sistema giuridico esse devono essere prodotte da unparticolare atto c!e le pone atto non di pensiero, bens= di volont-.


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La posizione di norme giuridic!e pu& avvenire in diverse forme"5 norme generali per mezzo della consuetudine o con il procedimento

della legislazione-,5 norme particolari per atti di giurisdizione e negozi giuridici-.

Le norme c!e fanno capo a una norma fondamentale sono state prodotte inconformit alla norma fondamentale.Dsempio del carcere O sentenza 5 norma penale O 0ostituzione O originicostituzionali>.La formulazione sc!ematica della norma fondamentale di un ordinamentogiuridico la seguente" $la coazione deve essere posta nel modo e nellecondizioni in cui stata posta dal primo costituente o dagli organi da luidelegati%.

*ignificato della norma fondamentale.La dottrina pura del diritto usa questa norma fondamentale come unfondamento ipotetico. (e si parte dal presupposto c!e tale norma sia valida,

allora valido anc!e l'ordinamento giuridico c!e si basa su essa.La norma fondamentale attribuisce all'atto del primo legislatore e di cui atutti gli atti dell'ordinamento giuridico c!e poggiano su di questo, ilsignificato del dover essere, quello specifico significato per il quale nellaproposizione giuridica la condizione legata alla conseguenza del diritto ela proposizione giuridica la forma tipica in cui deve necessariamentepresentarsi tutto il materiale del diritto positivo-.9ella norma fondamentale, in ultima istanza c* la base del significatonormativo di tutti i fatti c!e costituiscono l'ordinamento giuridico.

ssa soltanto l'espressione del presupposto necessario per capirepositivisticamente il materiale giuridico. ssa non vale come normagiuridica positiva, perc!6 non prodotta nel corso del procedimento deldiritto" essa non posta, ma presupposta come condizione di ogniposizione del diritto, di ogni procedimento giuridico positivo.0on la formulazione della norma fondamentale, la dottrina pura del diritto,vuol dare soltanto la coscienza di ci& c!e tutti i giuristi fanno per lo piinconsciamente quando, nel comprendere il loro oggetto, rifiutano un dirittonaturale dal quale potrebbe essere dedotta la validit dell'ordinamentogiuridico positivo, ma invece intendono questo diritto positivo come

ordinamento valido non come realt psicologica, ma come norma-.

La norma fondamentale dell'ordinamento giuridico di un singolostato.

a) Il contenuto della norma fondamentale.Il significato della norma fondamentale pi c!iaro ed evidente, sel'ordinamento giuridico non viene mutato per via legislativa, ma vienesostituito con un ordinamento nuovo per mezzo di una rivoluzione.


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Conarc!ia 5 colpo di (tato O 7epubblica-.(e ci& riesce, nel momento in cui l'effettivo comportamento umano noncorrisponde pi all'antico regime, ma al nuovo, ci si comporta conquest'ultimo come con un nuovo ordinamento giuridico.0io si concepiscono gli atti compiuti in esecuzione di questo come attigiuridici, e i fatti c!e lo ledono come violazione di diritto. (i presupponeallora una nuova norma fondamentale c!e delega non pi il monarca, comeautorit legislatrice, bens= il regime rivoluzionario.(e ci& invece fallisce, perc!6 il nuovo ordinamento istituito rimaneinefficace, allora l*atto c!e si compiuto considerato non comepromulgazione di una costituzione, bens= come tradimento.0i si pu& c!iedere su c!e cosa si regoli il contenuto della normafondamentale c!e sta alla base di un determinato ordinamento giuridico. Larisposta c!e" il contenuto della norma fondamentale sta sopra queglielementi di fatto c!e !anno prodotto l'ordinamento a cui si riferiscel'ordinamento stesso.

La validit di ordinamento giuridico, c!e regola il comportamento dideterminati uomini, si trova in un sicuro rapporto di dipendenza col fattoc!e il comportamento reale di questi uomini corrisponde all*ordinamentogiuridico, o come si suol dire, alla sua efficacia. uesto rapporto determinabile solo con un limite superiore e uno inferiore. Infatti lapossibilit della corrispondenza non pu& superare un massimo stabilito n6discendere sotto un minimo stabilito.

%) Validit ed efficacia dell'ordinamento giuridico (diritto e forza).

uesto rapporto di dipendenza potrebbe indurre a identificare la validitdell'ordinamento giuridico con la sua efficacia.0i& sbagliato, perc!6 se si sostiene c!e la validit cio la specificaesistenza del diritto-, una qualc!e realt naturale, non si in grado diintendere il senso particolare con cui il diritto si rivolge alla realt e quindiper questo si pone di fronte alla realt, la quale pu& trovarsi incorrispondenza o in contrasto con il diritto soltanto in quanto non identicaalla validit di questo.* impossibile determinare la validit, astraendola dalla realt cos= impossibile altrettanto identificare la validit con la realt.

(e si vuole al posto del concetto di realt intesa come efficaciadell'ordinamento giuridico-, il concetto di forza, allora il problema delrapporto tra validit ed efficacia dell'ordinamento giuridico coincide conquello del rapporto tra diritto e forza.Ellora la soluzione va ricercata nell'antica verit c!e il diritto non pu&esistere senza forza e c!e per& allo stesso tempo esso non identico allaforza. 9el senso della teoria sviluppata qui, il diritto un determinatoordinamento della forza.


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c) Il diritto internazionale e la norma fondamentale del singoloordinamento giuridico statale.

0on il principio per cui la validit dell'ordinamento giuridico !a percondizione una certa efficacia o meglio un certo rapporto dicorrispondenza-, si vuole esprimere solo il contenuto di una norma giuridicapositiva di diritto internazionale e non dell'ordinamento giuridico dello (tatosingolo.L'ordinamento internazionale infatti d legittimit ad un potere c!e sistabilisce di fatto e delega cos= l'ordinamento coattivo istituito da questopotere in quella sfera in cui realmente efficace.uesto principio dell*effettivit c!e un principio giuridico di dirittointernazionale-, funge da norma fondamentale dei diversi ordinamentigiuridici dei singoli stati" la costituzione del legislatore, c!e primostoricamente, valida solo in base al presupposto c!e sia efficace. Enc!e il

colpo di stato legittimo in campo internazionale, quando riesce aprocurare obbedienza alle norme c!e !a emanato.(e per& la norma c!e posta alla base degli ordinamenti giuridici dei singolistati riconosciuta come norma giuridica positivacome avviene nel caso incui si concepisce il diritto internazionale come un ordinamento superioreagli ordinamenti giuridici dei singoli (tati da esso delegati-, allora non siparla di una norma fondamentale nel senso specifico detto sopra, di unanorma non posta ma soltanto presupposta non si pu& parlare di una normacome base degli ordinamenti giuridici dei singoli (tati, ma soltanto di una

norma come base del diritto internazionale.Il principio della effettivit, c!e proprio del diritto internazionale, pu&valere soltanto come norma fondamentale relativa degli ordinamentigiuridici dei singoli (tati. (e per& si vede il diritto internazionale in posizioneprimaria, allora il problema della norma diventa il problema del presuppostodel fondamento ultimo della validit di un ordinamento giuridico totale c!ecomprende tutti gli ordinamenti giuridici dei singoli (tati.

d) Validit ed efficacia della singola norma giuridica.La validit di un ordinamento giuridico, cos= come di un qualsiasi sistema

c!iuso di norme giuridic!e, dipende dalla sua efficacia cio dal fatto c!e larealt cui si riferisce col suo contenuto l'ordinamento giuridico, corrispondain generale all'ordinamento stesso-.uesto non vale per& per la singola norma giuridica. Infatti non anc!e la suavalidit si trova nello stesso rapporto di dipendenza dalla sua efficacia.uesta norma infatti rimane valida perc!6 e in quanto si trova inserita nellaconcatenazione produttiva di un ordinamento valido.(e ci si domanda della validit di una singola norma, si risponde facendoricorso alla prima costituzione c!e d il fondamento della validit a tutte le


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norme. (e vale la prima costituzione, allora debbono considerarsi validetutte le altre norme emanate in ragione di essa anc!e se la singola normanon efficace.Il principio di diritto internazionale della effettivit, si riferisceimmediatamente solo alla prima costituzione del singolo ordinamentogiuridico statale, e non a ognuna delle sue singole norme giuridic!e.Enalogamente al diritto internazionale, l'ordinamento giuridico del singolostato pu& dare al principio dell*effettivit rango di principio giuridico positivoe far quindi dipendere la validit delle singole norme dalla loro efficacia.

La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico.

a) La costituzione.Enalizzando la coscienza giuridica positiva c!e rivela la funzione dellanorma fondamentale, pone in evidenza una particolare caratteristica deldiritto" il diritto regola la sua propria produzione, in quanto una norma

giuridica regola il procedimento con cui un'altra norma giuridica vieneprodotta, e regola anc!e in grado diverso il contenuto della norma c!e deveessere prodotta.(econdo il carattere dinamico del diritto una norma vale perc!6 e in quanto stata prodotta in una forma determinata, cio determinata da un'altranorma allora quest'ultima rappresenta il fondamento di validit della prima.uesto rapporto pu& essere visto con l'immagine dell'ordinamentosuperiore e dell'ordinamento inferiore. La norma c!e determina laproduzione la pi alta, quella prodotta nella forma stabilita invece la pi

bassa.L'ordinamento giuridico quindi non un sistema di norme giuridic!e diuguale gerarc!ia, bens= un ordinamento a gradi. La sua unit dato dallaconcatenazione c!e risulta dal fatto c!e la produzione e quindi la validit-di una norma risale all'altra, la cui produzione a sua volta determinata daun'altra, e cos= via fino ad arrivare alla norma fondamentale fondamentosupremo di validit, base dell'unit di questa concatenazione produttiva-.La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico vede dopo ilpresuppostodella norma fondamentale 1-, la costituzione4-grado pi alto del dirittopositivo-.

(i parla qui della costituzione nel senso materiale della parola, la cuifunzione essenziale consiste nel regolare gli organi e il procedimentogenerale della produzione giuridica, cio la legislazione.La costituzione pu& per& anc!e determinare il contenuto delle leggi future,prescrivendo o escludendo certi contenuti, come l'enunciazione dei dirittifondamentali e di libert, la garanzia costituzionale dell'uguaglianza difronte alla legge e della libert della persona... tutto ci& non altro c!e ildivieto di leggi non conformi a questi dettami e c!e trattino in mododisuguale i sudditi o invadano una determinata sfera di libert.


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uesti divieti possono essere resi efficaci attribuendo la responsabilitpersonale per l'emanazione di una legge incostituzionale a determinatiorgani c!e vi partecipano, oppure dando la possibilit di impugnare oabrogare tali leggi.Infine la costituzione deve prescrivere necessariamente per la sua propriamodificazione o abrogazione un procedimento pi difficile, diverso dalprocedimento legislativo ordinario, cos= c!e non sia modificabile oabrogabile con una semplice legge ordinaria.

%) La legislazione0 il concetto di fonte del diritto.9el grado successivo alla costituzione troviamo le norme generali


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La norma generale e collega a un fatto astrattamente determinato unaconseguenza anc!'essa astrattamente determinata, deve essereindividualizzata per raggiungere il proprio significato. (i deve stabilire seesiste in concreto un fatto c!e la norma determina in astratto, ed necessario c!e per questo caso concreto sia posto cio sia prima ordinato epoi realizzato-, un atto coattivo concreto c!e prescritto ugualmente dallanorma generale.0i& quanto viene effettuato dalla sentenza3-, dalla cosiddetta funzionegiurisdizionale o potere giudiziario.uesta funzione non !a un carattere semplicemente dic!iarativo. Lafunzione giurisdizionale piuttosto totalmente costitutiva, produzione didiritto nel vero senso della parola. (olo per mezzo della sentenza infattiviene posto in essere il rapporto per cui, in generale, un fatto concretoesistente viene collegato a una specifica conseguenza giuridica e vieneperci& unito alla conseguenza giuridica concreta.0os= due fatti, nel campo generale sono collegati a mezzo della legge, nel

campo individuale sono uniti dalla sentenza.Perci& la sentenza di per se stessa una norma giuridica individuale,l'individuazione o concretizzazione della norma giuridica generale oastratta.

d) iurisdizione e amministrazione.(i pu& dimostrare c!e come la giurisdizione, cos= anc!e l'amministrazione, individualizzazione e concretizzazione di leggi e precisamente di leggiamministrative. Enzi, gran parte di quella c!e si indica di solito come

amministrazione dello (tato non si distingue, dal punto di vista dellafunzione, da ci& c!e si c!iama giustizia o attivit giudiziaria, in quanto dalpunto di vista tecnico lo scopo dello (tato viene perseguito dal meccanismoamministrativo nello stesso modo di quello dei tribunali.(e si parla in un caso di giurisdizione e nell'altro di amministrazione, ladifferenza dipende soltanto dal posto c!e spetta al giudicenell'organizzazione statale ed spiegabile esclusivamente da un punto divista storico cio dipende dalla sua autonomia, cosa c!e manca agli organiamministrativi-.La concordanza essenziale per& consiste in questo" il fine dello (tato

realizzato in entrambi i casi soltanto indirettamente.Bna differenza funzionale tra giurisdizione e amministrazione c' soltantoquando lo scopo dello (tato realizzato direttamente per mezzo degliorgani statali quando l'organo dello (tato obbligato giuridicamente a ci&,produce direttamente lo (tato socialmente desiderato.uesta amministrazione diretta di fatto essenzialmente diversa dallagiurisdizione, perc!6 la giurisdizione per la sua stessa essenza unperseguimento indiretto di fini dello (tato e perci& essenzialmente affineall'amministrazione indiretta.


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e) 2egozio giuridico e atto esecutivo.l'individualizzazione e la concretizzazione delle norme generali in certicampi del diritto es. diritto civile-, non si effettua per mezzo di un attoburocratico di organi statali, quale la sentenza.nelle norme di diritto civile, c!e devono essere applicate dai tribunali, siintromette tra la legge e la sentenza il negozio giuridico;b- c!e,relativamente al fatto condizionante, esercita una funzioneindividualizzatrice.Jelegate dalla legge, le parti pongono delle norme concrete per ilcomportamento reciproco, e soltanto la loro infrazione costituisce il fattoc!e deve essere accertato dalla sentenza, fatto al quale in questa sentenzaviene collegata la conseguenza dell'illecito, cio l'esecuzione.La fase ultima di questo processo di produzione del diritto, c!e inizia con lapromulgazione della costituzione, la realizzazione dell'atto coattivo comeconseguenza dell'illecito.

f) La relativit del contrasto tra produzione e applicazione deldiritto.L*osservazione della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico mostrac!e il contrasto tra produzione e applicazione del diritto non !a quelcarattere assoluto c!e la dottrina giuridica tradizionale attribuisce a talecontrasto.La maggior parte degli atti giuridici infatti sono, nello stesso tempo, atti diproduzione e atti di esecuzione del diritto. 0on ognuno di questi atti giuridici

viene eseguita una norma di grado pi elevato e viene prodotta una normadi grado pi basso.La promulgazione della prima costituzione l'atto pi alto della produzione didiritto- si manifesta come esecuzione della norma fondamentale lalegislazione la produzione di norme generali- come esecuzione dellacostituzione la sentenza e l'atto amministrativo per mezzo dei qualivengono poste le norme individuali- come esecuzione della legge larealizzazione di atti coattivi come esecuzione di ordini amministrativi esentenze.L'atto coattivo !a naturalmente il carattere di pura esecuzione come il

presupposto della norma fondamentale !a il carattere di pura posizione dinorme. Ca tutto ci& c!e sta fra questi due casi limite ,contemporaneamente, posizione ed esecuzione del diritto.0os= vale anc!e per il negozio giuridico. La legislazione, cos= come il negoziogiuridico , infatti, allo stesso tempo, produzione e applicazione del diritto.

g) La posizione del diritto internazionale nella costruzione a gradi.(e si ammette c!e non vi sia un unico ordinamento giuridico statale, mabens= una pluralit di ordinamenti giuridici statali, coordinati e quindi


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delimitati giuridicamente fra loro nel loro ambito di validit, e si riconoscec!e il diritto positivo internazionale quello c!e fornisce questacoordinazione degli ordinamenti giuridici dei singoli (tati e la reciprocadelimitazione del loro campo di validit, allora bisogna concepire il dirittointernazionale come un ordinamento giuridico che sovrasta quello deisingoli Stati e li riunisce in una comunit giuridica universale.

h)Il conflitto fra norme di gradi diversi.L*unit dell'ordinamento giuridico costruito a gradi diventa problematicaogni volta c!e una norma di grado inferiore non conforme alla norma digrado superiore c!e la determina, sia per quanto riguarda la sua produzionesia per quanto riguarda il suo contenuto. Agni volta cio c!e contraddicealla determinazione del rapporto tra l'ordinamento superiore e quelloinferiore.0ome si pu& sostenere l'unit dell'ordinamento giuridico come sistema dinorme logicamente c!iuso, se esiste una contraddizione logica tra due

norme di diverso grado in questo stesso sistema, se rimangono in vigore,tanto la costituzione quanto la legge c!e la viola, tanto la legge quanto lasentenza c!e la contraddiceuesto caso, in cui il diritto contrario al diritto, contemplato dal dirittopositivo.9ell'ammettere questo caso il diritto positivo ammette la sua esistenza, eimplicitamente ammette il carattere dell*antigiuridicit.Infatti se il fenomeno designato come )norma contraria alla norma*, cio lalegge incostituzionale, la sentenza contraria alla legge..., esprime realmente

una contraddizione logica tra una norma di grado superiore e un'altra digrado inferiore, l'unit dell'ordinamento giuridico perduta. 0i& per& nonavviene in nessun modo.(e infatti possibile una legge incostituzionale o per la forma della suaproduzione o per il suo contenuto-, ci& pu& essere spiegato solo cos=" lacostituzione ammette non solo la validit della legge conforme allacostituzione, ma anc!e la validit della legge incostituzionale.0i& deriva dal fatto c!e la costituzione prescrive c!e le leggi debbanoessere prodotte in un determinato modo e debbano avere o non debbanoavere un determinato contenuto, ma prescrive anc!e c!e, se una legge

viene prodotta in una forma diversa da quella prescritta o !a un altrocontenuto diverso da quello prescritto, non deve ritenersi nulla, ma devevalere fintanto c!e non sia annullata da un'istanza destinata a questoscopo, come un tribunale costituzionale o un procedimento regolato dallacostituzione.La maggior parte delle costituzioni non prevedono l'abrogazione della leggeincostituzionale e si accontentano della possibilit di rendere personalmenteresponsabili certi organi per l'emanazione di tale legge. 0i& c!e si c!iama )incostituzionalit* della legge non quindi una contraddizione logica in cui s


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trova il contenuto della legge con il contenuto della costituzione, bens= unacondizione posta dalla costituzione per iniziare un procedimento c!econduce all'abrogazione della legge finora valida e quindi costituzionale, oalla punizione di un determinato organo.9el fatto c!e la norma contraria alla norma possa essere abrogata e c!e percausa sua un organo debba essere punito, risiede la )contrariet alla norma*incostituzionalit, illegalit-.Idem per il caso del decreto contrario alla legge e per il caso dell'attogiurisdizionale o amministrativo contrario alla legge o al decreto.La legge contiene cos= non solo il precetto per cui la sentenza giudiziaria ol'atto amministrativo debbano essere prodotti in un determinato modo edebbano avere un determinato contenuto, ma allo stesso tempo il precettoc!e prevede c!e una norma individuale prodotta in un modo diverso o unanorma con un contenuto diverso debba valere fino a quando non siaabrogata con un procedimento determinato per il fatto di essere incontraddizione col primo precetto.

9ella sfera del diritto la contraddizione si manifesta simultaneamenteall'abrogazione della norma contraddittoria. La ) contrariet alla norma* diuna norma c!e deve essere supposta valida, in realt solo la possibilitdella sua abrogazione per ragioni determinate, cio la sua annullabilit permezzo di un altro atto giuridico oppure la sua nullit, cio la suanegazione come norma valida a mezzo della conoscenza giuridica, ladissoluzione dell'apparenza di una norma giuridica valida.La )norma contraria alla norma* o soltanto annullabile, cio norma valida epertanto norma conforme al diritto fino al suo annullamento, oppure nulla

e pertanto non norma. Il diritto stesso risolve il conflitto tra due normevalide di gradi diversi.3. Linterpretazione.

otivo e oggetto dellinterpretazione.Jalla conoscenza della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridicoderivano importantissime conseguenze per il problema dell'interpretazione.L'interpretazione un procedimento c!e accompagna il processo diproduzione del diritto, da un grado superiore a uno inferiore regolato daquello superiore.9ormalmente, l'interpretazione della legge deve rispondere alla domanda" )come si pu& estrarre da una norma generale di legge nella sua applicazionea un fatto concreto la corrispondente norma individuale di una sentenza o diun atto amministrativo*.Ca vi anc!e un'interpretazione della costituzione l dove si tratta diapplicare questa o nel procedimento legislativo o in altri atti costituzionalidiretti cio quando si tratta di eseguire la costituzione di un grado pibasso-.


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Infine vi un'interpretazione di norme individuali, di sentenze, di ordinanzeamministrative, di negozi giuridici..., di tutte le norme in quanto esseredebbano essere eseguite cio in quanto il processo della produzione edell'esecuzione del diritto passa da un grado al successivo-.

Lindeterminatezza relativa del grado giuridico inferiore in rapportocol superiore.Il rapporto fra un grado superiore e uno inferiore dell'ordinamento giuridico, un rapporto di determinazione o di vincolo. La norma di grado superioreregola l'atto con cui viene prodotta la norma di grado inferiore essadetermina con ci&, non solo il procedimento in cui viene prodotta la normapi bassa, ma anc!e il contenuto della norma da prodursi.Ca questa determinazione non mai completa. Infatti la norma di gradosuperiore non pu& vincolare in tutti i sensi l'atto per mezzo del quale vieneeseguita. Jeve sempre rimanere un margine pi o meno ampio poterediscrezionale, in modo tale c!e la norma di grado superiore abbia sempre e

soltanto il carattere di uno sc!ema, c!e deve essere riempito per mezzodell'atto di produzione o di esecuzione c!e la esegue.

Lindeterminatezza intenzionale del grado inferiore.uindi si pu& dedurre c!e ogni atto giuridico con cui una norma vieneeseguita, sia esso un atto di produzione del diritto o un atto di puraesecuzione, determinato da questa norma solo in parte e nell'altra parterimane in determinato.L'indeterminatezza si pu& riferire tanto al fatto condizionante, quanto alla

conseguenza condizionata cio tanto al *come* quanto al )c!e cosa*dell'atto da realizzarsi-.L'indeterminatezza pu& essere anc!e intenzionale" cio pu& esserenell'intenzione dell'organo c!e pone la norma pi elevata.

L'indeterminatezza non intenzionale del grado inferiore.l'indeterminatezza dell'atto giuridico pu& anc!e essere la conseguenza nonintenzionale della natura di quella norma c!e deve essere eseguita dall'attoin questione.ui si parla dell'ambiguit di una parola o di una seriedi parole con cui si

esprime la norma. Il senso letterale della norma non c!iaro cos= colui c!edeve eseguirla si trova di fronte a molteplici possibili significati.La stessa situazione si presenta quando colui c!e esegue la norma crede dipoter supporre c!e tra l'espressione letterale della norma e la volont dellegislatore esista una discrepanzaper cui rimane in dubbio in quale modoquesta volont debba essere determinata. In ogni caso si deve ammetterela possibilit di ricercarlo in altre fonti oltre c!e nell'espressione letteraledella norma stessa, in quanto si pu& ammettere c!e questa non corrispondaalla volont del legislatore.


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Idem accade in un negozio giuridico circa l'intenzione delle parti contraenti.La discrepanza tra volont ed espressione pu& essere totale, ma anc!e soloparziale. uesto ultimo caso si verifica quando la volont del legislatore ol'intenzione delle parti corrisponde a uno almeno tra i molti significatiimpliciti nell'espressione verbale della norma.Infine l'indeterminatezza di un atto giuridico c!e deve effettuarsi sulla basedi una norma, pu& anc!e essere la conseguenza del fatto c!e due norme,c!e pretendono di essere contemporaneamente valide, perc!6 per esempiocontenute nella medesima legge, si contraddicono del tutto o parzialmente.

La norma come uno schema nel quale si trovano diverse possi%ilitdi esecuzione.In tutti questi casi di indeterminatezza intenzionale o non intenzionale, sipresentano molte possibilit di esecuzione.L'atto giuridico esecutivo pu& configurarsi in modo da corrispondere a uno oa un altro dei diversi significati linguistici della norma giuridica in modo da

corrispondere o alla volont del legislatore c!e deve stabilirsi in qualc!eforma, o all'espressione da lui scelta in modo da corrispondere o all'una oall'altra delle norme contrastanti tra loro, oppure in modo da essere decisocome se le norme tra loro contrastanti si fossero reciprocamente annullate.In tutti i casi, la norma c!e deve essere eseguita costituisce soltanto unosc!ema entro il quale si trovano molte possibilit di esecuzione e ogni attoc!e si mantiene entro questo sc!ema e lo riempie in un senso possibilequalsiasi, conforme alla norma.(e per )interpretazione* si intende la constatazione del senso della norma

c!e deve essere eseguita, allora il risultato di questo atto pu& essere solo laconstatazione dello sc!ema c!e rappresenta la norma da interpretare e, conci&, il riconoscimento delle varie possibilit c!e sono date entro questosc!ema.In conseguenza, l'interpretazione della legge non deve condurrenecessariamente a un'unica decisione come la sola esatta, bens= a variepossibili decisioni c!e !anno tutte il medesimo valore, in quantocorrispondono alla norma da applicarsi, anc!e se una soltanto tra esse,nell'atto della sentenza, diventa diritto positivo.La giurisprudenza tradizionale crede di poter pretendere

dall'interpretazione, non solo la determinazione dello sc!ema dell'attogiuridico da realizzarsi, bens= l'adempimento di un compito pi ampio ecrede c!e in ci& consista il suo compito fondamentale. L*interpretazionedeve usare un metodo c!e permetta di colmare con esattezza lo sc!emastabilito. La teoria comune dell'interpretazione vuol far credere c!e la leggeapplicata al caso concreto possa fornire sempre e soltanto un'unicadecisione esatta e c!e l'*esattezza* della decisione dal punto di vista deldiritto positivo sia fondata sulla legge stessa. 0ome se l'interprete avessesoltanto da far muovere la sua intelligenza per trovare l'unica decisione


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esatta possibile, e non invece la sua volont per trovare una tra le variepossibilit esistenti.

I cosiddetti metodi di interpretazione.Jal punto di vista del diritto positivo, non vi invece un criterio in base alquale, nello sc!ema della norma c!e deve essere applicata, una dellepossibilit date possa essere preferita all'altra.9on vi alcun metodo c!e si possa designare come positivamente giuridico,secondo il quale, tra i vari significati verbali di una norma, si possa ravvisaresoltanto uno di essi come )esatto*.Calgrado tutti gli sforzi della giurisprudenza tradizionale, non si finorariusciti a decidere in un modo oggettivamente valido il conflitto tra volonted espressione a favore dell'una o dell'altra. +utti i metodi di interpretazionesviluppati finora conducono sempre e soltanto a un risultato possibile, maiall'unico esatto.Enc!e il principio della valutazione degli interessi solo una formulazione,

non una risoluzione di questo problema. sso non fornisce una misuraoggettiva secondo la quale possano essere reciprocamente confrontatiinteressi opposti e possono quindi essere risolti conflitti di interessi.La necessit di una interpretazione risulta quindi proprio dal fatto c!e lanorma da applicarsi o il sistema delle norme lasci aperte varie possibilit"cio essa non prende ancora nessuna decisione intorno a quale, tra gliinteressi in gioco, sia quello di maggior valore questa decisione questagraduazione degli interessi- lasciata a un atto di produzione della normaper esempio la sentenza del giudice-.

Linterpretazione come atto di conoscenza o di volont.L'idea c!e sta a fondamento della teoria tradizionale dell'interpretazione,per la quale, mediante una qualsiasi conoscenza del diritto vigente, sipotrebbe ottenere quella determinazione dell'atto giuridico c!e la normasuperiore da applicarsi non !a ancora effettuato, un'illusionecontraddittoria, perc!6 urta contro il presupposto della possibilit diun'interpretazione.0i si c!iede quale, fra le possibilit date nello sc!ema di una norma, siaquella )giusta* ma questo non un problema rivolto alla conoscenza del

diritto positivo, non un problema teoretico del diritto bens= un problemapolitico5giuridico.Il compito di estrarre dalla legge la sentenza giusta o l'atto amministrativogiusto lo stesso di quello di creare, nello sc!ema della costituzione, leleggi giuste.I commentari )scientifici*, c!e devono servire di aiuto per l'esecuzione dellalegge, !anno un carattere assolutamente politico5giuridico sonoparagonabili a progetti di legislazione sono tentativi di influire sullafunzione dei tribunali e delle autorit amministrative c!e creano il diritto.


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uando, nell'applicazione della legge, oltre alla necessaria constatazionedello sc!ema a cui deve attenersi l'atto, avviene anc!e un atto conoscitivo,non vi una conoscenza del diritto positivo, ma una conoscenza di altrenorme c!e possono sfociare nel processo della produzione del diritto" normedella morale, della giustizia, giudizi di valore sociali>In rapporto a queste, la realizzazione dell'atto giuridico libera, cio risiedenella libera opinione dell'organo c!iamato a realizzare l'atto a meno c!e ildiritto positivo stesso non deleg!i una qualsiasi norma metagiuridica. Cacon ci& questa norma sarebbe trasformata in norma di diritto positivo.

L'illusione della certezza del diritto.La giurisprudenza dei concetti !a il suo fondamento nella concezione per cuil'interpretazione sarebbe una conoscenza del diritto positivo, e come tale,sarebbe un procedimento per estrarre nuove norme da quelle gi vigenti.uesta concezione respinta dalla dottrina pura del diritto essa non seguel'opinione per cui attraverso la conoscenza si possano creare altre nuove

norme.# l'illusione della certezza del diritto c!e la teoria giuridica tradizionalecoscientemente o incoscientemente si sforza di mantenere.

Il pro%lema delle lacune.Ell'interpretazione viene attribuita una funzione speciale, quella di colmarele lacune.9on esistono per& vere e proprie lacune, nel senso c!e una lite non possaessere decisa secondo norme vigenti, perc!6 la legge non pu& essere

applicata per mancanza di una disposizione c!e si riferisca al caso. Agni liteconsiste nel fatto c!e una parte solleva una pretesa contro un'altra e ladecisione c!e la accoglie o la respinge dipende dal fatto c!e la leggestabilisca o meno l'asserito obbligo giuridico.9on esiste una terza possibilit, quindi una decisione sempre possibile eprecisamente sempre in base alla legge, cio in applicazione della legge.L'ordinamento giuridico vigente applicato anc!e nella decisione c!erespinge la pretesa.L'ordinamento giuridico non contiene quindi soltanto la proposizione per cuisi obbligati a un determinato comportamento, ma anc!e la proposizione

per cui )si libe

FILOSOFIA KELSEN

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