DE LA FILIACION Y DE LA PROTECCION DE LOS INCAPACES

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___________________ABOGADOS ASOCIADOS

Academia y Tutoras para egresados

Resumen de apuntes del profesor Juan Andrs Orrego

Actualizados al ao 2008

E & B

___________________ABOGADOS ASOCIADOS

Academia y Tutoras para egresados

Resumen de apuntes del profesor Juan Andrs Orrego

DE LA FILIACION Y DE LA PROTECCION DE LOS INCAPACES

CAPITULO I: GENERALIDADES.1.- Concepto de filiacin.

En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin como la procedencia de los hijos respecto de los padres.

Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga con otra.

Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado.

La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales.

Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva.

El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:

a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a veces resulta incierta.

b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los padres con los hijos.

2.- Caractersticas de la filiacin.

a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el legislador desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un vnculo de sangre.

b) Constituye un estado civil.

Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.

c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.

3.- Clasificacin.

No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin:

a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).

Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.

Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha sido reconocida por el derecho.

b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por naturaleza y adoptiva (art. 179).

La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos de sangre.

La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores.

c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin matrimonial y no matrimonial.

La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180, 1).

Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, 2, que recoge los casos de legitimacin de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC).

Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, los contemplados en el art. 122 del CC., vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo putativo o el nulo "calificado".

Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N 19.620.

Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:

1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;

2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos durante el mismo;

3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres, cuya filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer stos matrimonio;

4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos al momento de contraer matrimonio;

5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del matrimonio;

6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso del matrimonio putativo;

7 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones sealadas en los nmeros 1 a 5, en el caso del matrimonio nulo calificado; y

8 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N 19.620.

En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, 3).

d) Filiacin tecnolgica (art. 182).

As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.

El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:

* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.

* No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.

4.- Categoras de hijos.

De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras de hijos:

a) Hijos de filiacin determinada;

b) Hijos de filiacin indeterminada;

c) Hijos de filiacin matrimonial;

d) Hijos de filiacin no matrimonial;

e) Hijos de filiacin tecnolgica.

CAPITULO II: DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.

1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.a) Elementos de la filiacin matrimonial.

Son los siguientes:

a.1) Matrimonio de los padres.

Abarca las siguientes situaciones:

* El matrimonio vlido o verdadero;

** El matrimonio putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cnyuges y aunque el otro est de mala fe, puesto que el estado civil es indivisible y un hijo no puede ser matrimonial respecto de uno de los padres y no matrimonial respecto del otro.

*** El matrimonio simplemente nulo es tambin fuente de filiacin matrimonial, conforme al art. 122, si el matrimonio se declara nulo por incompetencia del Oficial del Registro Civil, por falta de testigos o falta de idoneidad de los mismos. En tales casos, se configura lo que algunos llaman "matrimonio putativo calificado" o "nulo calificado"; los hijos concebidos o nacidos en dicho matrimonio o nacidos antes de su celebracin pero reconocidos por ambos padres gozarn de filiacin matrimonial, aunque falte a los padres la buena fe y la justa causa de error.

a.2) Maternidad de la cnyuge.

El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando falso parto o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de mecnica jurdica.

a.3) Paternidad del cnyuge.

La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que solo a medias puede ser establecido. Por ello, el legislador estableci una presuncin legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Est establecida en el art. 184, que dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. La regla tiene excepciones, segn se ver.

b) Formas de determinacin:

La filiacin matrimonial queda determinada:

b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1).

b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, 2). En este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto a ambos padres por resolucin judicial.

b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio.

c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial.

Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.

Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido 300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.

No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:

* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse; y

* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.

En este caso, el marido deber interponer su accin de impugnacin en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes.

Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin de impugnacin de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido.

2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.

La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiacin natural, del antiguo art. 271.

a) Determinacin voluntaria.

Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187, 1).

Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial son las siguientes:

1 Reconocimiento instrumental.

1.1.) Fuentes.

En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187):

* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el nmero 1 del art. 187 agrega tambin "o en el acto del matrimonio de los padres", pero en nuestra opinin esta hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca de la filiacin no matrimonial).

El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188). En este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efecte el reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no determinada, los derechos de los hijos para reclamar la determinacin legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los tribunales.

* En acta extendida en cualquier tiempo , ante cualquier oficial del Registro Civil.

* En escritura pblica.

* En acto testamentario.

1.2) Caractersticas.

* Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario pblico.

* Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiacin.

* El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).

* Es un acto irrevocable (art. 189, 2): se preocup la ley de precisar que si el reconocimiento constare en un testamento, la revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es lgico, pues como se trata de una declaracin y no de una disposicin de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.

* Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, 2).

* No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta (art. 189, 1). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.

* No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.

Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.

Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una accin de reclamacin de estado civil, habindose derogado el procedimiento especial y breve que slo tena por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy derogados.

b) Determinacin forzada.

Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin, estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva.

Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en los prrafos siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la filiacin establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos de importantes derechos.

3.- Repudiacin de la filiacin no matrimonial.a) Quien puede repudiar.

Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art. 191, 1).

Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carcter (art. 192).

La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar, salvo:

* si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;

* si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o

* si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193, respectivamente).

Aludiremos a estos casos ms adelante.

Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende el plazo para repudiar.

b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).

Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del reconocimiento:

* Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho plazo (art. 193, 2).

* Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.

El plazo para repudiar es fatal.

c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.

La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo previamente autorizacin judicial (art. 191, 2).

El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3).

d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193).

En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin. Distinguimos al efecto:

* Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento;

* Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la muerte.

e) Formalidades de la repudiacin.

El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica, dentro de los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, 4).

f) Efectos de la repudiacin.

No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art. 191, 5).

Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, 6).

El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedir que se determine legalmente dicha filiacin.

CAPITULO III:DE LAS ACCIONES DE FILIACION.

1.- Reglas generales.

1.1. Principios fundamentales.a) La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art. 195, 1).

b) El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia (art. 195, 2).

c) Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad biolgica o real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley (Mensaje del Ejecutivo). El principio de la verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad y la maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias o infundadas (artculo 197). Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:

El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a ella; y

El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este particular, Ral Alvarez ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi ser la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto que todo el sistema nuevo de filiacin se establece persiguiendo la verdad del nexo biolgico de la procreacin. En definitiva, prevalece en el artculo 201 el principio del inters superior del menor. Este principio se consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre de 1989, de la que Chile es parte.

d) Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de Familia. Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern, entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso fibal del artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales que ser juez competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este ltimo.1.2. Caractersticas del juicio de filiacin.

a) El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales (artculo 197).

b) La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, deber indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, 2).

La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que aquellos que las propicien, debern responder civilmente.

c) La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin (art. 221).

1.3. Reglas probatorias.

Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198, 1).

No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de prueba:

a) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, 2); por ende, deber complementarse con otra prueba.

b) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas maneras, salvo disposicin expresa en contrario.

c) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez (art. 199).

Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.

Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.

El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad (cuando se trata de una accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin). En todo caso, la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba, sino que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2).

El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3).

La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico har presumir legalmente la paternidad o maternidad (cuando mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella (cuando la accin impugna una filiacin determinada), segn corresponda. Se trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite por ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3).

La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa injustificada: cuando citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes mencionada (artculo 199, inciso 4).

Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe ordenar, de inmediato, que se practique la prueba pericial biolgica:i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los artculos 59 a 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia;

ii) si la persona demanda compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad o maternidad; y

iii) si la persona demanda compareciere a la expresada audiencia,y manifestare dudas acerca de su paternidad o maternidad.

En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella:

i) se notificar personalmente; o

ii) por cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado (artculo 199 bis, inciso 1).

d) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).

La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, 2).

Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos:

* Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y

* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.

En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito de la posesin notoria como medio para establecer la filiacin natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que "La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla". El art. 200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesin notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos. La expresin copulativa y denotara que adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren los "antecedentes o circunstancias fidedignos".

Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin notoria.

Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico (art. 201, 2).

1.4. Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.

Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.

Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio de la voluntad. En todo caso, conclumos que en el caso de error o de dolo, regir la regla general enunciada al inicio del artculo.1.5. Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la oposicin del padre o madre.

Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la oposicin del padre o madre, se originan una serie de efectos jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el padre o madre quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (art. 203, 1).

Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente que intent eludir su paternidad o maternidad, pues se ver privado:

a) De la mencionada patria potestad;

b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la tuicin del hijo);

c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);

d) Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la filiacin por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia, art. 324, 3 (el abandono, por ende, debe haberse producido antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no haber proporcionado alimentos a la criatura, como el habrselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber bsico, mientras el nio era an infante);

e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art. 109, 2)f) De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a ste aspecto, el nuevo art. 994, 2, establece que los padres del causante no sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el nuevo artculo 1182 dispone que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del art. 203.

Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del hijo, cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso.

El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203, 2).

La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En efecto, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo as lo consintiere (art. 203, ltimo inciso). Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

* Que el hijo alcance la plena capacidad;

* Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de inmediato).

La restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la patria potestad, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s gran importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la calidad de legitimario (art. 1182, 2).

Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin contenida en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios.

2.- De las acciones de reclamacin de la filiacin.

2.1. Quienes son legtimos contradictores.

Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial.

a) Filiacin matrimonial.

Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (art. 204, 1).

Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin conjuntamente contra ambos padres (art. 204, 2).

Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (art. 204, 3).

b) Filiacin no matrimonial.

Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o indeterminada.

b.1) Filiacin indeterminada: corresponde la accin de reclamacin de filiacin slo al hijo contra su padre o su madre.

b.2) Filiacin determinada: corresponde la accin de reclamacin de filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205 y 208). En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo de las acciones de impugnacin.

Agrega el artculo 205, 2, que podr asimismo reclamar la filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de ste. No queda del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio, pareciera que slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se refiere precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la reclamacin de la filiacin matrimonial.

2.2. Situacin del hijo pstumo o del padre o madre que fallece dentro del plazo de 180 das contados desde el parto.

Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos.

En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3 aos, contados desde la muerte del padre o madre.

Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya alcanzado la plena capacidad (art. 206).

2.3. Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.

Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte.

Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que faltare para completar los 3 aos.

El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).

2.4. Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.

Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. Ser necesario por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la obligacin de restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el demandante hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento plausible). Art. 209.

2.5. Presuncin en caso de concubinato.

Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.

Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210).

2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones de reclamacin.

Por regla general, las acciones de reclamacin de filiacin (y en general, de estado civil), podrn interponerse en cualquier tiempo. Al efecto, el artculo 320 establece que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En el mismo sentido, el artculo 195, inciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.

Excepcionalmente, la accin de reclamacin deber interponerse en el plazo de 3 aos, en los casos de los artculos 206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante hiptesis de caducidad y no de prescripcin de las acciones.3.- De las acciones de impugnacin de la filiacin.

La filiacin puede quedar sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad (art. 211). Analizaremos ambos casos por separado.

3.1. Impugnacin de la paternidad.

Distinguimos segn se trate de la filiacin matrimonial o no matrimonial.

3.1.1. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin matrimonial.

a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.

a.1) El marido.

La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido, dentro de los 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212, 1).

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que supo inmediatamente del parto; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultacin del parto (art. 212, 2).

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin de parto (art. 212, 3).

Cabe observar que el antiguo art. 183 estableca un plazo ms breve para impugnar la paternidad: slo 60 das, contados desde que el marido tuvo conocimiento del parto. La ley tampoco contemplaba la hiptesis de separacin de hecho.

a.2) Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213).

Podrn impugnar la paternidad los herederos del marido y en general toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, en dos casos:

* si el marido muere sin conocer el parto; o

* si el marido muere antes de vencido el plazo que tena para impugnar.

Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare para completarlo.

Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico.

a.3) El representante legal del hijo incapaz (art. 214, 1).

Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento.

a.4) El hijo (art. 214, 2).

El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.

b) Obligacin de citar a la madre.

Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215).

3.1.2. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no matrimonial.

a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para ejercerla.

a.1) El hijo (art. 216, 1).

La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo de ese reconocimiento.

Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad (artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso 2).

a.2) El representante legal del hijo incapaz (art. 216, 2).

El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo 214.

a.3) Los herederos del hijo (art. 216, 3).

Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:

* Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad; o

* Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad.

Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que tena el hijo o en el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.

a.4) Terceros interesados (art. 216, 5).

Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.

3.1.3. Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (art. 216, 4).

Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216, a propsito de la impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no matrimonial.

En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2 aos, pero se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.

3.2. Impugnacin de la maternidad.

a) Causales.

La maternidad podr ser impugnada probndose:

* Falso parto; o

* Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).

b) Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.

Tienen derecho a impugnar la maternidad:

b.1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.

Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al nacimiento (art. 217, 2).

b.2) Los verdaderos padre o madre del hijo.

En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo que est en armona con el citado artculo 320.

b.3) El verdadero hijo.

b.4) El que pasa por hijo.

En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de la maternidad deber reclamarse la determinacin de la autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto.

Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no se entablara conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo 217 para impugnar la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o incluso revivir por un ao, en el caso de salir inesperadamente (o inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa. El ao se contar desde la revelacin justificada del hecho.

b.5) Terceros interesados.

Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218).

Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos en la sucesin de aqul.

En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre.

Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere posesin notoria del estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo anterior, pues la posesin notoria deja en claro que en vida, el causante reconoci como tal al hijo.

c) Privacin de derechos a los que tuvieron parte en el fraude de falso parto o de suplantacin del hijo.

Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1).

La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 219, 2).

3.3. Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.

Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. Dicho precepto constituye una aplicacin del principio de la cosa juzgada.

Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido. En consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin (art. 208).

4.- Normas transitorias de la Ley N 19.585.

Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a las disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn en su duracin a aquellas disposiciones (lo anterior guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).

Con todo, la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o derechos se regir por la Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio, inciso 2).

Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que los plazos precedentemente indicados que no hubieren comenzado a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la nueva legislacin.

5.- Efecto retroactivo de algunas normas de la Ley N 19.585.

a) Alcances del efecto retroactivo.

a.1) En relacin a la antigua filiacin natural.

La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la misma (26 de octubre de 1999), tendrn los derechos que sta establece.

Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271, tendr la calidad, obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin.

Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se entienden, a contar de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin no matrimonial. Y eventualmente, podrn obtener la filiacin matrimonial, si mediara matrimonio posterior de sus padres.

A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere establecido la filiacin natural de manera forzada (antiguos nmeros 2, 3 y 4 del art. 271), estarn privados de la patria potestad y de derechos sucesorios en la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e incluso, eventualmente, del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las reglas generales acerca de las acciones de filiacin, especficamente en los efectos de la sentencia que determina la filiacin contra la oposicin del padre o madre (art. 203).

a.2) En relacin a las acciones de reclamacin de filiacin.

De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las personas que a la entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la citada ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio de la Ley N 19.585).

Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280, nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones de la Ley N 19.585.

Agrega el inciso 3 que tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece la Ley N 19.585, aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del CC., sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos.a.3) En relacin al derecho de alimentos.

a.3.1) Alimentos en general.

Las personas que bajo la legislacin que la Ley N 19.585 modifica tengan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artculo 323 del CC. (artculo 3 transitorio de la Ley N 19.585).

Se explica este precepto, pues la Ley N 19.585 termin con la distincin entre alimentos necesarios y congruos, contemplada en el anterior artculo 323. Ahora, todos los alimentos tiene el carcter de congruos (nuevo artculo 323, 1).

En consecuencia, el alimentario podr solicitar que se "adecen" los alimentos, lo que en verdad significa que puede solicitar que se aumente su cuanta, para que le permitan subsistir modestamente, pero conforme a su posicin social.

Pero el efecto retroactivo de la ley no alcanza a las pensiones devengadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Por ende, slo las pensiones de alimentos que se devenguen a contar del 26 de octubre de 1999 podran verse incrementadas (art. 3, 2, transitorio).

a.3.2) Alimentos obtenidos al establecerse la antigua filiacin simplemente ilegtima.

El penltimo inciso del artculo 2 transitorio establece que las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 a 291 del CC (o sea, aquellos que regulaban la filiacin simplemente ilegtima), conservarn este derecho hasta su expiracin.

b) Limitacin al efecto retroactivo: en materia sucesoria, la Ley N 19.585 carece de efecto retroactivo. Establece el inciso 3 del artculo 1 transitorio, norma que alude a los hijos naturales, que los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin. Por su parte, el ltimo inciso del artculo 2 transitorio, aludiendo a los hijos de filiacin indeterminada y a los antiguos hijos simplemente ilegtimos, reitera el principio precedentemente indicado.

No podra ser de otra forma, atendido el principio fundamental consagrado en el artculo 955 del Cdigo Civil.

CAPITULO IV: DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS.

Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos:

1 La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre genrico de autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar la expresin por otra que responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.2 Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley patria potestad.

Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la filiacin.

1.- Efectos personales de la filiacin: la autoridad parental.1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.

a) Deber de respeto y obediencia (art. 222).

Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que los hijos legtimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba armona con la circunstancia de otorgarse a ste la patria potestad. Se deca que en caso de discrepancia entre el padre y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado por el padre.

Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna.

En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domsticos para regular y controlar la autoridad de los padres.

b) Deber de socorro.

Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos emancipados (art. 223, 1).

Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223, 2).

El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.

As, por ejemplo, el art. 968 N 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo.

Por su parte, el artculo 1208 N 2, faculta al ascendiente para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo.

De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el artculo 968. Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324.

1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.

Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente.

Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artculos que se mencionan a continuacin, no podrn reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artculo 238).

En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artculo 239).

Son tales deberes-derechos:

a) Deber de crianza y educacin.

a.1) Principio general.

El artculo 222, 2, dispone que la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

El artculo 224, 1, seala por su parte que toca de consuno a los padres , o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.

a.2) Casos especiales.

El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que implican alteracin de una situacin normal. Tales son:

1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, 2).

En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de su cnyuge (artculo 228). Lo anterior es razonable, pues violentara al otro cnyuge, que carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar comn.

2 Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2).

3 Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, 1).

No obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo 225, 2).

La ley no indic que sancin opera en caso de no efectuar la subinscripcin en el referido plazo de 30 das. Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres ser inoponible a terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225 establece que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros. En todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.

4 Situacin del hijo vctima de maltratos o descuidado por sus padres: cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artculo 225, 3).

5 Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres: podr el juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la eleccin de estas personas, se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226).

Como se ve, en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los abuelos del menor.

a.3) Procedimiento.

En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el juez oir a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225 ( art. 227).

a.4) Situacin del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo.

El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo (art. 229, 1).

El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente (art. 229, 2).

a.5) Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En primer lugar, distinguimos segn si existe o no rgimen de sociedad conyugal y segn se trate de expensas ordinarias o extraordinarias:

1 Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez:

* Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad conyugal, conforme al artculo 230. En armona con el precepto anteriormente citado, el artculo 1740 N 5 establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artculo 1744 reitera que las expensas de educacin de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.

* Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (art. 1744).

2 Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230, 1).

En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (art. 230, 2).

El artculo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.

Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artculo 232 las siguientes reglas:

1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;

2 Ello acontecer, en dos casos:

2.1. Por la falta de ambos padres;

2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.

3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.

En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233).

b) Derecho a corregir al hijo.

Establece el artculo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (el anterior artculo 233 deca que los padres podan "corregir y castigar moderadamente a los hijos").

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, 2).

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad (art. 234, 3). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reidas con la moral y las buenas costumbres.

Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234, 4). En consecuencia, stos debern recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto.

Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor, por resolucin judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos.

De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236).

Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).

Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los padres tenan el derecho a "dirigir" la educacin del hijo, mientras que el artculo 236 pone el nfasis en la funcin de "orientar". De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimi el alcance acerca de que los padres no podan obligar al menor a contraer matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera "honesta", llegado a la mayora de edad.

1.3. Situacin del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.

Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educacin, tasados por el juez (art. 240, 1).

La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez slo conceder la autorizacin, si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2).

Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324, quedarn privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.

El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin fundada.1.4. Situacin del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.

Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su cuidado personal.

En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la madre que tenga el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (artculo 241, 1).

El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2).

Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (art. 241, 3).

1.5. Carcter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propsito de los deberes-derechos precedentemente sealados, se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1).

En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 242, 2).

2.- De la patria potestad.2.1. Concepto.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, 1).

2.2. Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior artculo 240, que circunscriba la patria potestad a los hijos legtimos no emancipados, sta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos ms adelante.

En armona con lo anterior, el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde.

b) Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243, 2).

2.3. Sujetos activos de la patria potestad.

Como cuestin previa, cabe sealar que ser indiferente el rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres (art. 247).

La primera distincin que cabe realizar en esta materia dice relacin a si los padres viven juntos o separados.

2.3.1) Los padres viven juntos.

Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244):

a) Existe acuerdo entre los padres.

Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, podrn estipular que la patria potestad sea ejercida:

* Por el padre;

* Por la madre; o

* Por ambos, conjuntamente.

b) No existe acuerdo entre los padres: al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art. 244, 2).

Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial. En efecto, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente indicado (art. 244, 3).

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres (art. 244, ltimo inciso).

2.3.2) Los padres viven separados.

En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225, al que ya hicimos referencia. En consecuencia, en principio tocar a la madre el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio que ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que la patria potestad sobre uno o ms hijos corresponda al padre (artculo 245, 1).

Tambin podr recurrirse al juez, para que mediante resolucin fundada en el inters del hijo, atribuya al otro padre la patria potestad.

Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 das (art. 245, 2).

2.4. Efecto de las subinscripciones.

Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros (art. 246).

2.5. Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar sustrado de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248):

a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (art. 203).

b) Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).

c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal ocurrira, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).

2.6. Duracin y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que est por nacer) y termina con su emancipacin.

La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades: un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artculo 243 se denominaba "usufructo");

un derecho para administrar los bienes del hijo; y la representacin judicial y extrajudicial del hijo.

Analizaremos a continuacin dichas facultades.

2.7. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

a) Concepto.

De conformidad al artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley.

El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art. 252). Puede apreciarse que la definicin corresponde a la de usufructo, consagrada en el artculo 764.

Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: usar la cosa y percibir los frutos que sta produzca.

Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:

* Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de los frutos;

* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150 (art. 252, 3). Se trata, como vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes, que debemos sumar a las contempladas en los artculos 150 y166.

* Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones:

1 Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes; y

2 Puede acordarse una distribucin distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pblica o el acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al artculo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo permite el artculo 245).

Previene el ltimo inciso del artculo 252 que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, que regulan precisamente el usufructo, artculos 764 a 810. El ltimo artculo alude precisamente al "usufructo legal" del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo.

Al tratar sobre las caractersticas del derecho legal de goce, volveremos a referirnos a esta relacin entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal.

Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul (art. 253, 1).

b) Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.

b.1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.

Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.

Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial slo corresponde al menor adulto, pues el impber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad remunerada. En todo caso, dispone el art. 439 que el menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.

A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de la de su padre.

En el mbito del Cdigo de Minera, dispone el artculo 25 que las minas descubiertas y manifestadas por menores adultos se entendern pertenecer al peculio profesional o industrial de aquellos. Sobre la misma materia, el ltimo inciso del artculo 250 del CC. seala que el goce sobre las minas que pertenecen al hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad. La disposicin anterior deja en claro que las minas que pertenecen al hijo no estn exceptuadas del derecho legal de goce del o de los padres que ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho est restringido en este caso, pues se responder por la mitad de los productos.

b.2) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce (lo que ocurre precisamente en el caso del N 2 del artculo 250), ste pasar al otro padre o madre, salvo que ambos padres estuvieren impedidos, pues entonces la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art. 253, 2).

A diferencia de lo previsto en el antiguo artculo 248, que impeda a la madre casada en sociedad conyugal asumir el usufructo legal de los bienes del hijo, el inciso 2 del actual artculo 252 s le permite ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto, como dijimos, una hiptesis de separacin legal parcial de bienes. Con esta solucin, el marido no tendr injerencia alguna sobre los bienes, pues los frutos no ingresarn al patrimonio social, sino que al haber propio de la mujer. Se garantiza as que no se burlar la voluntad del donante o testador, en orden a privar al marido del derecho legal de goce sobre los bienes donados o transmitidos al menor.

Tratndose de los bienes que adquiera el hijo por donacin, herencia o legado bajo condicin de obtener la emancipacin, la ley considera cumplida la condicin privando al padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho legal de goce.

Si el donante o testador hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes donados, heredados o legados el hijo, en nuestra opinin no se privar al padre o madre de la administracin de los mismos. En efecto, si se priva de la administracin, se pierde tambin el derecho legal de goce; pero si slo se priva de ste ltimo derecho y nada se dice respecto de la administracin, el padre o madre titular de la patria potestad ejercer dicha administracin (art. 253). Admitimos s que el punto es discutible, pues la solucin actual no es tan clara como la del antiguo artculo 248, en relacin con el antiguo artculo 243 N 2.

b.3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).

En este caso, tambin corresponder a la madre la titularidad del derecho legal de goce, en defecto del padre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa, corresponder al padre, en defecto de la madre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho.

La ley no incluye en el N 3 del artculo 250 la repudiacin de la asignacin por causa de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiacin, la asignacin pasar al hijo en virtud del derecho de representacin, pero en este caso no se priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que componen dicha asignacin. Se justifica la solucin anterior, pues en este caso no existen las razones que tuvo el legislador en las otras hiptesis (incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre), para privar al padre o madre de tal derecho. En efecto, el fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondera ejercer el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 250, reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a travs del mencionado derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir directamente, por las causas sealadas.

En los tres casos contemplados en el artculo 250, el derecho legal de goce y la administracin corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los artculos 251 y 253. Corresponder al hijo, en el caso del nmero uno (art. 251); y al otro padre, en los casos contemplados en los nmeros dos y tres del artculo 250, segn lo dijimos al aludir al artculo 253, 2. Si ambos padres estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.

c) Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.

Son todos aquellos bienes que no estn comprendidos en los casos excepcionales establecidos en el artculo 250. Tales son:

1 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso, salvo si la adquisicin se realiz con el producto de su empleo, oficio, profesin o industria.

2 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, del goce de tales bienes.

3 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria potestad, de la administracin de tales bienes (caso en el cual tambin se privar al padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho legal de goce).

4 Los bienes adquiridos por el hijo por repudiacin que haga el padre o la madre a la respectiva asignacin.

5 Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.

6 El tesoro descubierto por el hijo.

7 Las minas que el hijo adquiera a cualquier ttulo. Como se dijo, la ley establece en este caso una regla especial en el artculo 250, ltimo inciso, limitativa del derecho legal de goce, cuyo fundamento reside en que la explotacin produce un menoscabo o agotamiento progresivo del yacimiento minero.

d) Caractersticas del derecho legal de goce.

A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de "usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo", no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas:

1 Es un derecho personalsimo (art. 252, 1).

En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejerca.

El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo, salvo prohibicin del constituyente (art. 793).

2 El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin (art. 252, 2).

El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).

3 El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124 (art. 252, 2).

El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).

Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de los bienes, desde que entre a gozar de ellos.

La referencia al artculo 124, dice relacin al impedimento impediente para contraer matrimonio de "segundas nupcias", que impone al viudo o viuda que tiene hijos de precedente matrimonio, la obligacin de confeccionar inventario solemne de los bienes que pertenecen a sus hijos, si aqul o aquella pretendiese contraer matrimonio nuevamente.

4 El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. 2466, inciso final).

5 Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all del momento en que se emancipa el hijo.

6 Tiene una causal propia de extincin: la referida emancipacin, que pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.

Las dems causales de extincin son las de todo usufructo, atendido a que el inciso final del artculo 252 dispone que en cuanto convenga a su naturaleza, el derecho legal de goce se regir supletoriamente por las normas del usufructo (arts. 804 a 809, en lo tocante a las causales de extincin).

2.8. De la administracin de los bienes del hijo.

a) Bienes en que se ejerce la administracin.

De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr tambin su administracin.

Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administracin de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.

En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de los bienes que a su vez estn sustrados del derecho legal de goce. Excepcionalmente, si el donante o testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin siempre corresponder al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este caso del derecho legal de goce.

La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, se confirma por el artculo 256.

b) Facultades de administracin.

Distinguimos, segn el acto jurdico de que se trate:

1 Enajenacin de bienes races.

De conformidad al artculo 254, no se podr enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

No exige la ley que la venta se efecte en pblica subasta (como si lo hace, por ejemplo, en el artculo 88, respecto de los bienes del presuntivamente muerto, para enajenar sus inmuebles durante la vigencia del perodo de posesin provisoria; y en el artculo 394, respecto de los guardadores).

Aun cuando el artculo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de la enajenacin (como s ocurre en los artculos 88 y 393), en el hecho deber probarse, pues el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera que no dar su autorizacin si no se le justifica la utilidad o necesidad de la operacin. En la prctica, se acompaa un proyecto de escritura de compraventa, destacndose la conveniencia del precio. El juez, al autorizar la enajenacin, fijar el precio mnimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo dentro del cual ha de c