FIDEICOMISO TESTAMENTARIO -...

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F FIDEICOMISO T TESTAMENTARIO Trabajo de Investigación POR María José Arnedillo Mariana Jofré DIRECTORA: Prof. María Margarita Heluani Mendoza - 2012

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FFIIDDEEIICCOOMMIISSOO

TTEESSTTAAMMEENNTTAARRIIOO

Trabajo de Investigación

POR

María José ArnedilloMariana Jofré

DIRECTORA:

Prof. María Margarita Heluani

M e n d o z a - 2 0 1 2

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Índice

Introducción 1

Capítulo IDerecho Sucesorio 3

A. GENERALIDADES 31. Concepto 32. Clases de sucesiones en el Derecho Argentino 3

B. TESTAMENTO 41. Sucesión testamentaria 42. Testamento 53. El testamento como acto 54. Capacidad para testar 7

a) Regla general 7b) Momento en que debe exist ir la capacidad 8c) Incapacidad para testar 8d) La voluntad en el testamento 10e) Formas de testar 16

Capítulo IIFideicomiso 19

A. NOCIÓN DEL FIDEICOMISO 19

B. CONSTITUCIÓN DEL FIDE ICOMISO 20

C. PARTES EN EL CONTRATO 22

D. CLASES DE FIDEICOMISO 23

E. EFECTOS DEL FIDEICOMISO 26

F. OBLIGACIONES CONTRAÍDAS EN LA EJECUCIÓN DEL FIDEICOMISO 28

G. REGISTRO DE LOS BIENES SUJETOS AL FIDEICOMISO 28

H. RESPONSABILIDAD POR L OS DAÑOS OCASIONADOS POR LAS COSAS 29

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO 29

J. CESACIÓN DE LA GESTIÓN DEL FIDUCIARIO 30

K. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO 32

L. DESTINO DE LOS BIENES 32

M. CARACTERÍSTICA PRINCI PAL: PROPIEDAD FIDUCIARIA 33

N. BIENES FIDEICOMITIDOS: UN PATRIMONIO SEPARADO 37

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II

Capítulo IIIFideicomiso testamentario 40

A. DEFINICIÓN 40

B. ORIGEN ROMANO Y EVOLUCIÓN 40

C. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN LA ARGENTINA 42

D. FORMA 43

E. CONTENIDO 43

F. CAPACIDAD 44

G. DETERMINACIÓN DE LOS BIENES 44

H. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA 46

Capítulo IVLa legítima testamentaria 48

A. DEFINICIÓN 48

B. INVIOLABILIDAD DE LA LEGÍTIMA 49

C. LOS HEREDEROS FORZOSOS 50

D. PORCIÓN LEGÍTIMA 50

E. CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS 51

F. MODO DE CALCULAR LA LEGÍTIMA 52

G. CONTRATOS ENTRE EL CAUSANTE Y LOS HEREDEROS FOR ZOSOS 53

H. PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA 54a) Orden en que debe hacerse la reducción 56b) Efectos de la acción 57c) Efectos respecto de las partes 57d) Efectos respecto de terceros 59e) Prescripción 60

Capítulo VEl fideicomiso testamentario y la legítima 62

A. AFECTACIÓN DE LA LEGÍTIMA POR LA CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO

TESTAMENTARIO 62

B. LA LEGÍTIMA , EL FIDEICOMISO Y LA PROTECCIÓN DE INCAPACES 64

Conclusiones 66Bibliografía 67

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Introducción

El Fideicomiso Testamentario está vinculado con las relaciones familiares y

la posibilidad que se plantea al testador de evitar, mediante el uso de esta

institución, la dilapidación o mala administración del patrimonio hereditario.

Se pretende garantizar así, más acabadamente, la voluntad del testador en

cuanto a la administración, aplicación y destino de este patrimonio, evitando

desviaciones y conflictos entre los herederos, frecuentes cuando el albacea no

está en condiciones de actuar con imparcialidad, por tener también intereses en la

herencia.

Si a ello se agrega, además, la posible existencia de herederos incapaces,

podría resultar una forma más adecuada de atender sus necesidades,

encomendando a una persona especializada la administración del patrimonio. Por

esto se puede decir que la figura del fideicomiso debe ser receptada desde el

punto de vista de la protección de los intereses familiares.

Siendo que también para la protección de estos intereses, el sistema actual

del Código Civil ha legislado sobre la porción legítima que le corresponde a los

herederos forzosos sobre el acervo hereditario del causante; se presentan

inconvenientes entre la aplicación de este instituto y los derechos de los

herederos cuando su legítima en la herencia se ve afectada. Parecería ser que el

Código Civil en su capítulo destinado a las sucesiones, defiende los intereses

familiares de un manera que no permitiera la plena aplicación de la norma 14.441,

sino sólo con restricciones, siendo que este instituto ayuda o colabora a este

interés tan importante.

El fideicomiso testamentario ha sido concebido en un régimen sucesorio de

orden público, por lo que para su aplicación debe respetarse. De lo contrario

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carecería de validez todo contrato de fideicomiso testamentario celebrado en

contraposición de las normas del Código Civil.

Este trabajo tiene como principal objetivo el tratamiento del fideicomiso

testamentario, sus principales características e inconvenientes (principalmente los

relacionados con su colisión con el Derecho Sucesorio) y primordialmente

destacar la importancia de este instituto en cuanto a su utilidad respecto de la

voluntad del testador, la administración, aplicación y destino de sus bienes.

En cuanto a la metodología, ésta fue de un carácter documental

bibliográfica, de modo que las principales fuentes consultadas fueron libros,

informes, trabajos de investigación, leyes, dictámenes, opiniones jurídicas,

sentencias, laudos, y clases académicos.

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Capí tulo I

DERECHO SUCESORIO

A. Generalidades

1. Concepto 1

El derecho de sucesiones es aquella parte del derecho civil que regula las

relaciones jurídicas que siguen a la muerte de una persona física. Es decir que

regula el destino que se ha de dar a las relaciones jurídicas de una persona física

cuando ésta muera, y que rige también la creación de relaciones jurídicas nuevas,

cuyo nacimiento está subordinado a la muerte de dicha persona.

2. Clases de sucesiones en el Derecho Argentino

Las clases de sucesiones en el derecho argentino son: 2

Sucesión legítima en la cual la ley defiere a los parientes más próximos, de

acuerdo a lo que la misma ley establece.

Sucesión testamentaria que se basa en la voluntad del difunto expresada en

testamento válido.

Y por último la sucesión que es parte legítima y parte testamentaria; aquí si

existieran controversias respecto de la voluntad del causante y la ley, sobre todo

cuando el testador dispone de sus bienes afectando las legítimas establecidas

1PEREZ LASALA, José Luis, Curso de derecho sucesorio (Buenos Aires, Depalma, 1980), pág.11.2 Ibídem, pág. 437/8.

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Derecho Sucesorio

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por ley para los herederos forzosos, prevalecerá lo que la ley disponga por sobre

la disposición testamentaria.

Entonces, si las legítimas se ven afectadas por una disposición del

testador, los herederos forzosos cuyas legítimas están afectadas podrán accionar

en defensa de las mismas.

Cuando no hay herederos forzosos o legítimos legitimarios, el testador

puede disponer libremente de sus bienes como él crea conveniente. Si así no lo

hiciere, el patrimonio que el causante deje a su muerte, se le adjudicará a sus

parientes colaterales en el orden determinado por la ley y hasta el cuarto grado.

B. Testamento

1. Sucesión testamentaria

La sucesión testada tiene lugar cuando a la herencia se la defiere en virtud

de un testamento válido, es decir que este testamento se adecue a una de las

formas establecidas por el Código Civil (art. 3280), y también a las solemnidades

o formalidades que el mismo establece.

Es aquel acto personalísimo por el cual el testador, voluntariamente,

dispone de sus bienes ya sea de una manera total o parcial para después de su

muerte. El testador tiene la facultad de imponer requisitos para que puedan

adquirir la herencia de una forma determinada, de la misma manera puede

ampliar el número de sujetos que serán los beneficiarios, estos sujetos no

necesariamente deberán ser los herederos legales.

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión escrita y directa

de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar

sus disposiciones al arbitrio de un tercero. 3

3Ibídem, pág. 517

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2. Testamento

También el Código define al testamento en el art. 3607 del siguiente modo:

"El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el

cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su

muerte". Dicha definición no es completa debido a que prescinde de la mención de

caracteres esenciales del testamento, de los cuales depende su validez y eficacia;

y agrega Pérez Lasala que tampoco es exacta porque le atribuye al testamento un

sentido exclusivamente patrimonial, cuando puede contener tanto disposiciones

sobre los bienes como declaraciones y derechos relativos a las personas. 4

3. El testamento como acto

ACTO DE ÚLTIMA VOLUNTAD. Según el art. 947, segunda parte, manifiesta:

"Cuando (los actos jurídicos) no deben producir efectos sino después del

fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones

de última voluntad, como son los testamentos". Entonces se puede decir que

acto de última voluntad es aquel que será eficaz después de la muerte, y por

eso debe expresar la última entre las varias voluntades que el testador haya

manifestado sucesivamente.

ACTO REVOCABLE. El testamento es revocable porque es un acto de última

voluntad. Cualquier cambio manifestado en otro testamento, de la que fue

eventualmente última voluntad, hará que no sea la última voluntad definitiva,

privando de eficacia el testamento anterior.

Cabe citar el art. 3824 el cual en su primera parte establece: "El testamento es

revocable a voluntad del testador hasta su muerte"; y en su última parte agrega:

"El testamento ni confiere a los instituidos ningún derecho actual". Así se

concluye que existe posibilidad de revocación del testamento y que sus

beneficiarios no pueden invocar derecho alguno hasta la muerte del testador.

ACTO DE DISPOSICIÓN DE BIENES. El testamento viene a ser un medio de atribución

patrimonial, que opera mediante la institución de heredero o la atribución de

legado. No es necesario que la totalidad del caudal relicto sea atribuido por

medio de testamento, en el derecho moderno puede haber una parte de esos

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Derecho Sucesorio

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bienes que se transmitan según la voluntad del testador y otra, de acuerdo al

orden sucesorio establecido en la ley.

Si bien el testamento generalmente es un acto de disposición de bienes no

implica que en él también se dispongan declaraciones extrapatrimoniales.

Dentro de este tipo de declaraciones se encuentran entre otras las

declaraciones sobre los estados de conciencia, consejos, recomendaciones;

declaraciones sobre el sepelio y sepultura; reconocimiento de hijos

extramatrimoniales; revocación de otro testamento y desheredación de un

legitimario.

ACTO UNILATERAL. El testamento es una declaración unilateral de voluntad

porque se perfecciona con la sola declaración de voluntad del testador, es decir

cuando tiene en sí todos sus elementos constitutivos, aunque la producción de

sus efectos se retarde en el tiempo.

Dado que el testamento es un acto unilateral, surge como consecuencia la

imposibilidad de que tome forma de contrato; de ahí la prohibición de los pactos

sucesorios.

EL artículo 1175 manifiesta: "No puede ser objeto de un contrato la herencia

futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión

se trate, ni de los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares".

Aquí el código muestra la prohibición de pactos de herencias futuras.

ACTO UNIPERSONAL. El testamento es unilateral en el sentido que tiene que ser

otorgado por una sola persona. Este carácter unipersonal del testamento no es

incompatible con el testamento realizado por dos personas en distintos actos

pero en el mismo tiempo, es decir dos testamentos redactados en una misma

hoja, uno a continuación del otro, siempre que la firma de cada uno de los

testadores esté estampada independientemente en cada uno de dichos

testamentos.

En el código se puede encontrar el realizar testamentos conjuntos en su art.

3618 que dice: "Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o

más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y

mutua".

4 Ibídem, pág. 520.

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Derecho Sucesorio

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CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL TESTAMENTO. El art. 3619 dice: "Las disposiciones

testamentarias deben ser la disposición directa de la voluntad del testador. Éste

no puede delegar ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus

disposiciones al arbitrio de un tercero". Aquí el código muestra que el

testamento es personalísimo en el sentido que no se puede hacer por medio de

apoderado, ni dejar su formación al arbitrio de un tercero.

ACTO COMPLETO. El testamento debe contener la voluntad completa del

causante. No tiene valor un testamento en el cual hay una declaración que

establece que su última voluntad está en otra disposición que no reúne las

formalidades del testamento. El art. 3632 dice en este sentido, "Un escrito,

aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus

disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituido de las

formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor".

ACTO ESCRITO. El testamento es un acto escrito, la escritura es inherente a la

esencia y a la existencia del testamento.

DOCUMENTO SOLEMNE. El testamento debe ser celebrado con las solemnidades

que establece la ley. Si bien es necesario cumplir con ellas, se debe tener

presente que ante la omisión de cualquier formalidad no implica que el

testamento sea nulo.

4. Capacidad para testar

a) Regla general

El art. 3606 en su primera parte establece que "toda persona legalmente

capaz de tener voluntad y manifestarla tiene la facultad de disponer de sus bienes

por testamento".

Esta disposición es inútil porque su contenido surge directamente por

aplicación de los principios generales que rigen el negocio jurídico.

El artículo se podría decir que establece el principio general de capacidad

que quedará enervado en los casos de incapacidades declaradas por la ley.

"No parece exacta la idea de determinar que toda persona legalmentecapaz de manifestar su voluntad sea hábil para testar, porque esederecho sólo lo tienen las personas naturales, pero no las jurídicas. El

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testamento es un acto destinado a tener efectos después de la muertedel causante, y las personas jurídicas no mueren, sino que sedisuelven". 5

Las normas referentes a la capacidad no coinciden con las relativas a los

actos jurídicos en general. En algunos casos son más amplias, la capacidad para

testar se adquiere a los catorce años y no a los veintiuno. En otros, las exigencias

son mayores: para testar se requiere una perfecta razón.

b) Momento en que debe existir la capacidad

Según el art. 3613:

"Para calificar la capacidad para testar se entiende sólo al tiempo enque se otorga el testamento, aunque se tenga o falte al tiempo de lamuerte".

c) Incapacidad para testar

(1) INCAPACIDAD DERIVADA DE LA EDAD

El art.3614 dice: "No pueden testar los menores de 18 años de uno u otro

sexo". Pero esta norma ha sido modificada por el artículo 286 (reformado por la

ley 23.264), que permite testar a partir de los 14 años.

Cabe agregar: "un menor de 14 años es fácilmente influenciable por las

personas que lo rodean, quienes pueden inducirles a desviar el destino de sus

bienes en su provecho, perjudicando a sus sucesores naturales de dichos bienes".6

(2) INCAPACIDAD DERIVADA DE LA PERFECTA RAZÓN

El art. 3615 establece que para poder testar es preciso que la persona esté

en su perfecta razón, lo que la ley exige es que el testamento sea un acto

perfectamente consciente y es por ello que no quiere concederle la facultad de

otorgarlo a aquellos sujetos que por su estado de disminución mental son

fácilmente influenciables.

5 BORDA, Guillermo, Manual de derecho civil, 15ª. ed., La Ley (Buenos Aires, 2008), pág. 327.6 Ibidem, pág. 329.

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La "perfecta razón" se opone a los estados de anormalidad mental, es

decir, es discernimiento pleno, en el sentido de capacidad de juicio o conciencia

plena del testamento.

Al momento de testar se presume que se tiene la perfecta razón, de modo

que quien sostenga la inexistencia será el que tenga que demostrar tal situación.

El art. 3616 primera parte menciona esta presunción: "La ley presume que toda

persona en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la

nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su

completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones".

(a) Estados incompatibles con la perfecta razónAlineación mental: "Neiro Rojas considera que es el trastorno general y

persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal

entendido por el enfermo, que impide la adaptación lógica y activa a las normas

del medio ambiente, sin provecho para sí ni para la sociedad". 7

Nuestro código emplea en forma errónea el término "dementes" para

referirse a los enfermos mentales en general; y esta terminología está equivocada

debido a que la demencia es una forma clínica de alienación. Siendo la demencia

una enfermedad mental crónica, progresiva, destructiva, irreparable, irreversible e

incurable; el código, en su art. 3615 la menciona considerándola como una

enfermedad transitoria: "Los dementes sólo podrán hacerlo (testar) en los

intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse

que la enfermedad ha cesado por entonces".

(b) Semialienación mentalEs un estado de anormalidad psíquica cuyo grado y forma coloca a los

afectados entre la alineación mental y la normalidad práctica; ellos tienen

conciencia de su estado patológico y no pierde su adaptabilidad.

(c) Trastornos transitorios de la razónLos disturbios transitorios de la conciencia consisten en accesos de

perturbación, que pueden llevar consigo la perturbación total o parcial de la

conciencia.

7 PÉREZ LASALA, José Luis, op. cit., pág. 541/2.

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(3) INCAPACIDAD DERIVADA DE LA SORDOMUDEZ

El sordomudo es aquella persona que carece del uso de la palabra, por

presentar un trastorno auditivo. La sordomudez pura permite establecer grados en

la aptitud mental, según la educación adquirida. El grado inferior es el de aquella

persona que no ha recibido educación alguna y sólo se expresa mediante gritos o

gestos. El intermedio es el de quien ha adquirido, por medio de la vista,

comprender el movimiento de los labios y en parte a reproducirlo. El nivel superior

es el de quien ha aprendido a comunicarse con sus semejantes merced a la

escritura, pues sabe leer y a escribir.

En este orden el art.3617 dice que "no pueden testar los sordomudos que

no sepan leer ni escribir". Con más propiedad, el art.153 declara incapaces a los

sordomudos que no sepan darse a entender por escrito. Lo que interesa a los

efectos de consolidar el testamento no es una aptitud rudimentaria y casi

automática para trazar letras y palabras; es necesaria una escritura que permita

exteriorizar el pensamiento y la voluntad y que indique una plena comprensión de

lo que se escribe.

d) La voluntad en el testamento

La validez que la ley reconoce a las disposiciones testamentarias no tiene

otro punto de apoyo que la voluntad del causante.

El testamento está destinado a preordenar determinada regulación de

intereses para el tiempo en que el sujeto haya dejado de existir. Por ello se

impone establecer lo que el testador realmente quiso, ya que es su voluntad real

la que fundamenta esta institución. De esto surge la preocupación por respetar

esta voluntad real, tratando de evitar que ella pueda ser deformada por pruebas

fraguadas por los sucesores, por lo que se impone la regla de que el testamento

tiene que interpretarse a través del testamento mismo, con excepción y suma

prudencia se puede llegar a admitir pruebas extrañas a él, para aclarar cláusulas

dudosas.

El problema se plantea cuando la voluntad está viciada, aquí la voluntad

está de acuerdo con lo que se ha querido, pero se ha manifestado influida en su

información; de modo tal que sin las causas que influyeron en ella se habría

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formado de manera distinta o no hubiera llegado a formarse. Dentro de los vicios

de la voluntad se puede encontrar: error, dolo y violencia.

A diferencia de una voluntad viciada, falta (no existe) voluntad de disponer

mortis causa y de crear el correspondiente testamento, cuando el testador reúne

las características de los casos de reserva mental y simulación.

Simulación: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico

de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no

son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o

transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas que en realidad

se constituyen o transmiten.

En materia testamentaria la hipótesis que tiene interés práctico es la de que

aparezca como beneficiaria una persona que en realidad no es la verdadera

destinataria de los bienes (interposición de persona).

El problema se podría plantear en el caso de si puede admitirse la prueba

de que la verdadera voluntad del causante no era dejar de beneficiario a la

persona que aparece designada en el testamento, sino a otra. En principio la

respuesta es afirmativa, pero el juez debe ser sumamente riguroso en la

apreciación de la prueba. Hay que evitar el peligro de reconocer fuerza probatoria

a documentos escritos por el causante con el propósito de engañar a quienes lo

rodean o a documentos que revelan una voluntad luego modificada en el

testamento; por esta razón son muy pocos los casos en que se ha admitido la

simulación. 8

La interposición de persona se da cuando se quiere ocultar por razones de

discreción o pudor el nombre del verdadero beneficiario, como ocurría con el

legado al amante; pero que en realidad este modo de liberalidad es muy poco

usado por los riesgos que implica. Por esto es más seguro la transferencia de

bienes dados en vida.

También la interposición de personas se da cuando se quiere dejar bienes

a personas legalmente incapaces para recibirlos del testador como por ejemplo

podría ser un tutor. Esta hipótesis de simulación tiene objeto ilícito, el incapaz de

recibir los bienes carece de acción para reclamarlos del heredero aparente; pero

8 BORDA, Guillermo, op. cit., pág. 339.

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las personas a quienes los bienes les hubiera correspondido en caso de ser nula

la manda pueden impugnarla, demostrando su carácter simulado, con lo cual

evitan que los bienes queden en manos del beneficiario aparente.

Reserva mental: Supone la formulación de una declaración de voluntad con

el íntimo propósito de que no tenga ningún efecto, o de que lo tenga parcialmente,

o de que tenga un efecto distinto del que se expresó como querido. En el

testamento la reserva mental anula la disposición de última voluntad, si ésta llega

a conocérsela, pues en ese caso el testamento carecerá de su base de

sustentación, es decir la voluntad del causante. Pero hay que tener en cuenta que

si la declaración contraria, que saque a luz la reserva mental, no ha sido hecha

con arreglo a las formas requeridas para el testamento, no tendrá ningún valor.

(1) VIOLENCIA

El testamento, como cualquier acto jurídico, puede ser impugnado por

violencia psíquica.

En materia testamentaria se debe entender que la violencia se haya

producido en la determinación o alteración de la voluntad del testador.

De esta manera, debe regir el criterio subjetivo del art. 938 del código, el

cual establece que "La intimidación no afectará la validez de los actos sino cuando

la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha

habido racionalmente hacerle una fuerte impresión". Y que el art. 937 debe ser

valorado de una manera más benévola para conseguir la anulación del

testamento, a diferencia de la valoración que se la da para impugnar un contrato;

dicho artículo dice: "Habrá intimidación cuando se inspire a uno de los agentes por

injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en una

persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o

ascendientes, legítimos o ilegítimos". 9

Entonces, cabe señalar que para la anulación del testamento, la violencia

tiene que ser determinante de la voluntad y no consistir en cualquier presión que

se haga con amenaza de no satisfacer algún deseo del testador.

9 PÉREZ LASALA, José Luis, op. cit., pág. 554.

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Es necesario tener en cuenta circunstancias peculiares del caso: "como el

testamento es esencialmente revocable y la revocación puede surgir de un acto

secreto, como es el testamento ológrafo o cerrado, se hace difícil admitir la

violencia como causal de nulidad, si no se prueba que ella se mantuvo

continuadamente hasta el momento de la muerte. No queremos con ello sostener

que para impugnar el testamento sea indispensable demostrar que la violencia se

ha mantenido hasta el momento de la muerte; estrictamente, basta con la prueba

de que ella se ejerció con ocasión del otorgamiento del acto, pues el mero silencio

posterior no implica confirmación; pero los jueces deben ser muy reticentes para

admitir la prueba de la violencia, si resulta que más tarde, pudiendo haber

revocado el causante el testamento, no lo ha hecho". 10

(2) DOLO

El artículo 931 del Código civil, dice: "Acción dolosa para conseguir la

ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin";

entonces el dolo ejercido por el testador hace pasible de nulidad al testamento,

aun cuando provenga de un tercero que no sea el instituido.

En el siguiente artículo, 932, dispone: "Para que el dolo pueda ser medio de

nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 1) que

haya sido grave. 2) que haya sido la causa determinante de la acción. 3) que haya

ocasionado un daño importante. 4) que no haya habido dolo por ambas partes";

este artículo debe ser interpretado con las modalidades propias del testamento:

para que exista dolo no es necesario la gravedad que requiere el inciso 1, basta

que el engaño sea tal que determine la disposición testamentaria en sentido

diferente de cómo la habría efectuado el testador de no haber existido tal

engaño.

tampoco es necesario que haya ocasionado un daño importante sino que basta

que la voluntad del testador haya sido desviada apelando a maniobras dolosas.

el inciso 4 está estipulado para la posible anulación de actos bilaterales, siendo

el testamento un acto unilateral.

10 BORDA, Guillermo, op. cit., pág. 338.

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Entonces con manifestaciones insinceras de afecto, de alegaciones falaces,

de calumnias sobre posibles beneficiarios, de engaños diversos, entre otros se

puede conseguir desviar los propósitos del testador, debilitar su voluntad, inducirlo

a error, así como la expulsión hereditaria de determinadas personas; todo esto

con el objeto de obtener disposición testamentaria en beneficio propio o de

terceros.

El dolo es una causal de indignidad, de acuerdo a lo dispuesto en el art.

3296: "Es incapaz de suceder el que estorbó por fuerza o por fraude que el difunto

hiciera testamento, o revocara el ya hecho o que sustrajo éste, o que forzó al

difunto a que testara"; la palabra "fraude" está utilizada aquí en el sentido de

maquinación dolosa destinada a torcer la voluntad del testador.

(3) ERROR

Como se viene viendo lo que más interesa es establecer la auténtica

voluntad del testador y hacerle producir sus efectos, por lo que habría que admitir

el error como causa de nulidad de las disposiciones testamentarias; pero en la

práctica no resulta así, debido a que no puede hacerse valer contra las

disposiciones testamentaria, pruebas extrañas al testamento mismo; de lo

contrario sería fácil desvirtuar las disposiciones de última voluntad fraguando

pruebas que demuestren supuestos errores del causante. Y si el error surge del

propio testamento, entonces la invalidez de la cláusula se fundará en que el juez

tiene que hacer prevalecer la auténtica voluntad del causante, es decir, hay sólo

problemas de interpretación de la voluntad del testador.

Cabe aclarar que en la jurisprudencia argentina no se han registrados

casos de nulidad de testamento por error.

Los distintos supuestos de error son:

ERROR SOBRE LA CAUSA. Si bien esta hipótesis no se da en la práctica

corresponde explicarla. La causa del testamento debe ser identificada con la

atribución de bienes por espíritu de liberalidad para el tiempo posterior a la

muerte del testador. Entonces un error en la causa del testamento no puede ser

interpretado sino como la ignorancia del testador del testamento como negocio

atributivo de bienes.

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Derecho Sucesorio

15

ERROR SOBRE EL MOTIVO DETERMINANTE. Una persona puede disponer de sus

bienes en favor de otras por razones de afecto, de agradecimiento, de

parentesco, entre otras; el error en el motivo no invalida en principio, la cláusula

testamentaria. Pero hay veces que el motivo es el determinante de una cláusula

testamentaria, cuando hay un error en ese motivo hay un vicio en la voluntad del

testador. Por ejemplo podría ser el caso en que el testador instituye a Juan

como heredero, por salvarle la vida; y se compruebe que él no le salvo la vida

sino fue Pedro.

El código se refiere a este error en forma indirecta en el art.3832: "Toda

deposición testamentaria fundada en una falsa causa, o en una causa que no

tiene efecto, queda sin valor alguno".

La nulidad de la cláusula testamentaria por error en el motivo, se da si se

cumplen los siguientes requisitos: el motivo tiene que ser determinante, en el

sentido de que sea ese y no otro el motivo que indujo al testador a instituir

heredero o legatario a determinada persona; tiene que ser el único motivo que

indujo al testador a instituir heredero o legatario a una persona, pero si han

concurrido diversos motivos determinantes es necesario que todo ellos sean

falsos para poder anular la disposición testamentaria; el motivo erróneo debe

surgir implícitamente o explícitamente del propio testamento. 11

ERROR SOBRE LA PERSONA. Puede provenir de distintas causas. El testador puede

incurrir en error en la expresión de la voluntad, llamado también "error de

expresión o de pluma". Un ejemplo podría ser que el causante ha querido

designar heredero a Juan pero por error ha dicho Pedro; esto no da lugar a la

nulidad de la declaración de voluntad sino a su rectificación. Pero se debe tener

presente la regla de que no es posible admitir pruebas extrañas al testamento

mismo. El error sólo podrá rectificarse si el testamento brinda claros elementos

para hacerlo; por ejemplo, si la cláusula dijera: "Lego a Juan $1.000.000, mi

sobrino que ha sido mi fiel secretario por 10 años", y quien ha sido el secretario

durante todo ese tiempo ha sido Pedro.

11 PÉREZ LASALA, José Luis, op. cit., pág. 553/4.

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Derecho Sucesorio

16

Otra causa de error sobre la persona puede encubrir un error en los motivos.

Ejemplo: el testador ha instituido heredero a Juan por creerlo su sobrino, cuando

en realidad no lo es. Tal error anula la cláusula testamentaria.

ERROR SOBRE EL OBJETO. Se puede presentar diferentes aspectos. Cuando el

error está al objeto de la disposición testamentaria, en el sentido de que el

testador ha dispuesto de una cosa que no le pertenece, tal disposición es nula,

pues nadie puede enajenar sino sus propios bienes. El art. 3752 dice en este

sentido refiriéndose al legado: "el testador no puede legar sino sus propios

bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa

o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de

ella".

También el error puede ser el llamado error de pluma, designando una cosa

por otra. Si se puede saber cual es la cosa de la cual el testador quiso disponer,

no hay nulidad en la cláusula testamentaria, simplemente ésta debe ser

rectificada. Se trata de un error accidental; el art. 3764 dice en este sentido

refiriéndose al legado: "El error sobre el nombre de la cosa legada, no es de

consideración alguna, si se puede conocer cuál es la cosa que el testador ha

tenido la intención de legar".

e) Formas de testar

Nuestro Código en el artículo 3632, parte 1ª, dice que "las últimas

voluntades del causante no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto

revestido de las formas testamentarias".

Antes de explicar los tipos de testamentos que el Código Civil permite, cabe

agregar que impone que el testamento debe celebrarse con las solemnidades que

la ley establece, exigencia que Pérez Lasala justifica diciendo que el testamento

contiene la declaración unilateral de última voluntad del causante, que sólo

producirá efectos después de su muerte. La valoración de la eficacia de la

declaración sólo tendrá lugar en un tiempo en que el declarante ya no podrá

esclarecerla, porque ya no existirá. De ahí el principio que el testamento debe ser

interpretado por sí mismo, y para que tal interpretación tenga mayores garantías

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Derecho Sucesorio

17

de seriedad, se impone la solemnidad en la declaración, que impele al causante a

ser preciso en su manifestación de voluntad. 12

Las formas de testar establecidas por el Código Civil son las siguientes:

(1) TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO

Es el otorgado por el testador ante escribano público (o ante un oficial

público asimilado, por documento público) y con la presencia de tres testigos,

todos los cuales quedan enterados de su contenido al procederse al acto solemne

de su lectura una vez redactado el testamento. Luego de terminado dicho acto

todos proceden a firmarlo.

Su regulación está prevista en el Código Civil desde el artículo 3651 al

3671.

(2) TESTAMENTO CERRADO

Es un documento escrito por el testador u otra persona, que se entrega en

sobre cerrado a un escribano, en presencia de testigos, manifestando el testador

que lo contenido en él es su testamento.

Su regulación está prevista en el Código Civil desde el artículo 3665 al

3671.

(3) TESTAMENTO OLÓGRAFO

Es el que formaliza por sí el testador, sin intervención de escribano ni de

testigos, escribiéndolo íntegramente de puño y letra, con fecha y firma.

Su regulación está prevista en el Código Civil desde el artículo 3639 al

3650.

(4) TESTAMENTOS ESPECIALES

TESTAMENTO CONSULAR. El Código regla este tipo de testamento para los

argentinos o personas domiciliadas en la Argentina que estén en país extranjero,

dándoles la posibilidad de testar ante el ministro plenipotenciario, o cónsul de la

República Argentina. Se realiza ante dos testigos domiciliados en el país donde

12 Ibídem, pág. 573.

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Derecho Sucesorio

18

se otorgue el testamento. El testamento puede ser efectuado bajo la forma de

testamento abierto o cerrado, a elección del testador.

TESTAMENTO MILITAR. Es aquel en que personas pueden otorgarlo en tiempo de

guerra y en lugares de lucha efectiva inminente en que esté la tropa armada. La

justificación de este tipo de testamento son los riesgos y peligros que lleva

consigo la guerra, no es necesario que medie una declaración formal, sino que

basta la existencia de hostilidades.

Debe ser otorgado ante un oficial que al menos tenga el grado de capitán o ante

un intendente del Ejército, o ante el auditor general; si el otorgante estuviera

enfermo, puede testar ante el capellán o el médico que lo asiste. Debe ser

hecho ante dos testigos, bajo la forma de testamento cerrado o testamento

abierto.

TESTAMENTO MARÍTIMO. Es un testamento otorgado durante la navegación en un

buque de bandera nacional. Debe ser emitido ante el comandante, si es un

buque de guerra; y, ante el capitán o su segundo copiloto, si es un buque

mercante. Vale aclarar, que si el buque está en puerto extranjero donde se

encuentra un cónsul argentino, el testador deberá otorgarlo ante éste. Tiene que

ser otorgado ante tres testigos, bajo la forma de testamento abierto o de

testamento cerrado.

TESTAMENTO AERONÁUTICO. El Código Aeronáutico permite que se otorgue

testamento a bordo de una aeronave, en su artículo 85, 1º párrafo; dispone: "El

comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los

nacimientos, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a

bordo, y remitirá copia autenticada a la autoridad competente". La norma no dice

mucho más, pero se equipara al testamento marítimo. 13

13 Ibídem, pág. 650.

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Capí tulo I I

F IDEICOMISO

A. Noción del fideicomiso 14

El fideicomiso es el acto jurídico que tiene como consecuencia la

transmisión de un bien con el objeto de que el fiduciario cumpla un encargo

(encargo que constituye una estipulación a favor de un tercero llamado

beneficiario), que el dador de los bienes (llamado fideicomitente o fiduciante) debe

asegurar, por lo que el fiduciario actuará como titular del bien a nombre propio

pero en beneficio del tercero quedando obligado a devolver los bienes que restan,

una vez cumplido el encargo, a otra persona llamada destinatario final o

fideicomisario.

Nuestro Código Civil regulaba el dominio fiduciario al que caracterizó como

aquel que está sujeto a un plazo o condición y acerca de la forma de adquirir ese

derecho, dijo que era a través de un "fideicomiso singular" (artículo 2662 código

civil). Ese dominio imperfecto respondía a un acto de última voluntad, a un acto

unilateral que el legislador no reguló expresamente.

Entre el fideicomiso que admite el código civil y el regulado por la ley

24.441 hay diferencias sustanciales debido a que el primero se forma en el

derecho continental europeo, en tanto que el segundo encuentra sus raíces en

algunas formas o manifestaciones del trust angloamericano que es una forma del

derecho anglosajón. No obstante esas diferencias, lo esencial del instituto siempre

14 GUTIERREZ , Pedro F., Los fideicomisos y las obligaciones negociables, Ediciones Jurídicas Cuyo (Mendoza, 1998), pág. 89

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Fideicomiso

20

es el encargo de confianza que recibe el fiduciario que deberá gestionar negocios

en beneficio de un tercero que es el beneficiario.

Ese encargo de confianza, que el fiduciario debe cumplir en beneficio de un

tercero, es el carácter distintivo del fideicomiso, instituto que adquiere diferentes

formas y funciones a tal punto que los fideicomisos regulados por el código civil y

por la Ley 24.441 conviven en nuestra legislación con otros que tienen caracteres

distintivos específicos. 15

El fideicomiso del código civil tiene como meta una operación

esencialmente gratuita, fruto por lo general de una disposición de última voluntad.

Por el contrario, la Ley 24.441 privilegia un negocio oneroso, fundamentalmente

de naturaleza comercial y con objeto financiero. La figura que esta ley introduce

es para nuestro ordenamiento jurídico verdaderamente novedosa, a tal punto que

los numerosos estudios que ha merecido, muchas veces parece no advertir la

enorme gama de posibilidades que ofrece.

B. Constitución del fideicomiso

Los fideicomisos admitidos por nuestra legislación pueden ambos ser

constituidos por testamento o por contrato. Hay ciertas formas semejantes al

fideicomiso del Código Civil que podrían ser hechas por declaración unilateral de

voluntad, pero faltando la manda o encargo no existiría fideicomiso, por más

afectación de bienes que exista.

En la constitución por testamento sólo interviene el testador que es el

fiduciante mientras que el fiduciario es un heredero o legatario según el caso. En

el fideicomiso de origen contractual es necesaria la intervención del fiduciante y

del fiduciario puesto que este último se compromete a cumplir con la manda

recibiendo los bienes fideicomitidos.

Los fideicomisos han encontrado su apoyo legal, en nuestro país, a partir

de la aparición de la Ley 24.441 que sirve de marco contenedor.

15 Por ejemplo la ley de sociedades comerciales 19.550 al regular los debentures y las obligacionesnegociables 23.576 establecen formas de fideicomiso, se asemejan a un simple mandato obligatorio deorigen legal, por lo que no hay dudas que nuestro sistema legal admite otras formas de fideicomiso.

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Fideicomiso

21

Esta ley fue sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 22 de

diciembre de 1.994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la vivienda y la

construcción" pero su contenido es múltiple. En su Título Primero trata del

fideicomiso, en siete capítulos sucesivos (artículos 1 a 26), contemplando dos

especies: a) el fideicomiso común u ordinario-aunque no le asigna nombre-,

artículos 1 a 18; y b) el fideicomiso financiero (artículos 19 a 24). Los artículos 25

y 26 regulan la extinción del fideicomiso.

La discusión acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta

por la Ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato

(arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurídico unilateral de

última voluntad sin que la no aceptación de su nombramiento por parte del

fiduciario afecte el nacimiento del mismo (art. 3).

La ley al referirse a la constitución del fideicomiso se apoya básicamente en

el contrato, hasta el extremo de que al dar su concepto, lo limita a él. Debió

referirse "stricto-sensu", al "acto jurídico", comprensivo así de ambas especies.

Dice el art. 1º: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la

propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a

ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a

transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o

al fideicomisario".

Los dos artículos que mencionan al testamento como fuente del fideicomiso

son el artículo 3 de la ley 24.441 y el artículo 2662, nueva redacción del Código

Civil.

El artículo 3º establece que "El fideicomiso también podrá constituirse por

testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el

que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4º. En caso

de que el fiduciario designado por el testamento no aceptare, se aplicará lo

dispuesto en el artículo 10º de la presente ley.

Por su parte el artículo 73 de la ley 24.441 sustituyó al artículo 2.662 del

Código Civil vigente por el siguiente: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en

razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido

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Fideicomiso

22

a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la

cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley". 16

C. Partes en el contrato

Las partes del fideicomiso son las siguientes: 17

EL FIDUCIANTE. Que es la persona que transfiere a otra, bienes determinados.

EL FIDUCIARIO. Que podrá ser cualquier persona física o jurídica; pero nadie

puede ofrecerse públicamente como fiduciario a menos que se trate de una

entidad autorizada a funcionar como tal o que se trate de una persona jurídica

autorizada por la Comisión Nacional de Valores (art. 5, ley 24.441). Es decir, es

la persona a quien se trasfieren los bienes y la que está obligada a

administrarlos para cumplir la finalidad del contrato.

EL BENEFICIARIO. Que es la persona en cuyo beneficio se ha constituido el

fideicomiso. Un ejemplo podría ser el caso en que se transfieren bienes al

fiduciario para que éste lo administre y pague con sus rentas los gastos de

educación de un pariente menor de edad del fiduciante.

Los beneficiarios pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas; inclusive,

puede tratarse de personas que no existían en el momento de celebrarse el

contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura

(art.2, ley 24.441). Este último caso, es sin duda una hipótesis excepcional, que

sin embargo puede darse. Así ocurre si el fideicomiso instituye un premio para

que se entregue todos los años al alumno que haya sacado el mejor promedio

en su carrera.

En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo

disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden

designarse beneficiarios sustitutos para el caso de que el primer designado no

acepte o que renuncie o muera (art. 2, 2º párrafo, ley 24.441).

Si ningún beneficiario aceptare, o todos renunciaren o no llegaren a existir, se

entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario

16 SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., Constitución del fideicomiso, en www.soler.com.ar [Jun/11].17 Ibídem.

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Fideicomiso

23

llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante (Art.

2, 3er. párrafo, ley 24.441).

Como principio, el derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre

vivos o por causa de muerte, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario

en el contrato (art.2, 4to. párrafo, ley 24.441).

EL FIDEICOMISARIO. Es el destinatario final de los bienes. Normalmente el

beneficiario y el destinatario son una misma persona; así ocurre en el caso de

que se constituya un fideicomiso a favor de un menor, disponiéndose que el

fiduciario pague con las rentas de los bienes, los gastos de alimentos y

educación hasta llegar a la mayoría de edad, y cumplida ésta, se le entreguen

los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir, que no sea la misma persona.

Un ejemplo que se podría dar de esta situación es si se conviene en el contrato

que con las rentas de los bienes se pagarán los gastos de estudios de un menor

de edad y que al llegar este a la mayoría, el pleno dominio de los bienes se

entregue a una tercera persona.

D. Clases de fideicomiso

La realidad legal nos muestra que el fideicomiso puede concretarse para la

realización de las más variadas formas jurídicas únicamente alcanzable por la

imaginación humana y ello se debe a que dada la versatilidad encomiable que

presenta el esquema legal hace que la puesta en práctica de un fideicomiso sea lo

más atractivo de utilizar en el mercado económico actual. No obstante ello hay un

cierto encasillamiento funcional del fideicomiso en virtud de existir grandes grupos

o clases de los mismos. A continuación se describen alguna de ellas: 18

FIDEICOMISO DE GARANTÍA. Se trata de los casos en que un sujeto que adquiere

una obligación de cumplimiento futuro afecta sus bienes en fideicomiso con

instrucciones a la fiduciaria para que, en el caso de incumplimiento, proceda a la

venta de los mismos y pague al acreedor con el producto de ella.

18 Ibídem.

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Fideicomiso

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FIDEICOMISO INMOBILIARIO. Permite el desarrollo de importantes proyectos

inmobiliarios en la etapa previa a la construcción, en la etapa de construcción y

en la etapa de entrega. Asegura el destino de los fondos y pone a salvo el

proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario. Puede

combinarse con un fideicomiso financiero mediante la emisión de certificados de

participación o deuda. También puede utilizarse para la venta de inmuebles por

el sistema de Tiempo Compartido.

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN O DE INVERSIÓN. El fiduciante transmite bienes al

fiduciario, para que este los administre, ya sea en beneficio del instituyente o de

un tercero. Aún cuando no lleven la denominación de tal, no son sino

fideicomisos de administración los que ejercen las entidades gerentes de fondos

comunes de inversión y las administradoras de fondos de jubilaciones y

pensiones.

En los Fondos Voluntarios de Pensiones, se constituyen como complemento de

los aportes previsionales obligatorios y pueden constituirse con recursos de los

propios interesados o de empresas patrocinadoras, a favor de su personal.

En cambio, reciben los fondos en dominio pleno y no fiduciario las compañías de

seguros de retiro que actúan en la República Argentina.

FIDEICOMISO TRASLATIVO DE LA PROPIEDAD. Mediante esta modalidad se procura la

transmisión del dominio al beneficiario. Si bien en todos los fideicomisos existe

una transferencia de dominio de bienes del instituyente al fiduciario, en doctrina

se reserva esta denominación para aquellos supuestos en que tal transmisión es

definitiva, sin que exista la posibilidad de que los bienes reviertan al

fideicomitente quedando totalmente desligado de los mismos, como cualquier

vendedor.

FIDEICOMISO FINANCIERO INMOBILIARIO. Son aquellos en los cuales la

administradora fiduciaria recibe de su cliente (fiduciante) un bien inmueble con el

fin de que ésta lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y venda las

unidades construidas a los compradores.

FIDEICOMISO PÚBLICO. Si bien no está tratado específicamente en la ley 24441, en

esta especie de fideicomisos, el Estado (nacional, provincial o municipal), por

medio de sus dependencias y en su carácter de fiduciante, transmite la

titularidad de bienes del dominio público o del dominio privado de su

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Fideicomiso

25

pertenencia, o afecta fondos públicos, para realizar un fin lícito de interés

público. Un acto jurídico (ley, decreto) da viabilidad al fideicomiso y fija sus

objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se

sujetará la contratación.

Son ejemplos de este tipo, el creado por el decreto 286/95, por el que se

constituyó un Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, que asistiría a los

bancos de provincia sujetos a privatización y el fomento de las privatizaciones

de empresas provinciales en las condiciones previstas en el mismo. Otro caso

fue el fideicomiso constituido para amortiguar las consecuencias derivadas del

llamado "efecto tequila", creado por decreto 445/95 y denominado Fondo

Fiduciario de Capitalización Bancaria, cuyo objeto fue constituir una estructura

de apoyo a la reestructuración del sistema financiero nacional en ese momento

de crisis.

FIDEICOMISO FINANCIERO. Se regula en forma expresa en los artículos 19 a 24 de

la ley Nº 24.441. Su regulación permite contar con un marco legal adecuado

para la emisión de títulos valores, en particular dirigido a la titularización de

activos.

Titularizar o securitizar es el proceso financiero a través del cual se captan

fondos mediante la emisión de títulos valores con respaldo en activos (cosas o

derechos), previamente seleccionados y determinados de modo homogéneo,

para facilitar la adecuada valorización y reducción de riesgos.

El riesgo de inversión está centrado en las posibilidades de repago de los títulos

de deuda según los activos que resguardan el flujo de fondos.

El propósito perseguido es la obtención de financiación sin recurrir a la

tradicional intermediación financiera, reduciendo los costos del financiamiento en

virtud de la colocación y negociación de los títulos en el mercado de capitales.

La clave de este proceso está dada por el adecuado aislamiento jurídico de los

bienes que respaldan o garantizan la emisión.

Los fideicomisos financieros se adaptan para estructurar la captación privada de

inversionistas para la adquisición de grandes empresas, en ocasiones con fuerte

tasa de riesgo a la finalización de la fiducia, por ejemplo, destinando bienes a

ser entregados a los hijos al cumplir la mayoría de edad.

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Fideicomiso

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FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. El fideicomiso testamentario existirá cuando una

persona (causante-fiduciante) transmita por testamento la propiedad fiduciaria

de bienes determinados a otra (sucesor-fiduciario), con el encargo de ejercerla

en beneficio de quien se designe en el testamento (beneficiario) y de trasmitirla

al cumpliendo de un plazo o condición al mismo beneficiario o a otra persona

(fideicomisario). Este tema se desarrollara seguidamente.

E. Efectos del fideicomiso

Como consecuencia del fideicomiso, se constituye un dominio imperfecto

cuyo titular es el fiduciario. Este dominio goza de todos los derechos y acciones

propios del dominio pleno; pero se diferencia de éste en que no es perpetuo:

termina cuando se vence el plazo o condición establecida en el contrato, que

como se ha dicho, no puede exceder de treinta años. El fiduciario puede gravar o

disponer los bienes constituidos en fideicomiso; es verdad que el artículo 17

establece que la facultad de gravar y disponer de los bienes sólo puede ser

ejercida cuando así lo requieren los fines del instituto pero esta reserva sólo alude

a las relaciones entre el fiduciario y el fiduciante o beneficiario. En efecto, el

tercero a quien se enajena un bien, ignora si la venta tiene por objeto facilitar el

cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse.

Muchas veces éste será una cuestión de prudencia o de criterio, y no es posible

que los derechos de un tercero que ha obrado de buena fe y pagado el precio se

vea eventualmente despojado de los bienes legítimamente adquiridos, debido a

una causa o razón que él no pudo razonablemente prever. En suma, por el

artículo 9 inc. a de la ley 24.441, se da que un acto de dispoción realizado por el

fiduciario cuando no lo requiera el contrato sólo puede tener como consecuencia

su remoción judicial a pedido del fiduciante y/o del beneficiario y la consiguiente

acción de daños y perjuicios. El fiduciario puede ejercer todas las acciones que

corresponden al dominio pleno, inclusive, la reivindicatoria, y puede ejercerlas no

sólo contra el mismo beneficiario (art.18). Esta última disposición obedece a que

inclusive el beneficiario debe respetar el plazo o condición fijada en el contrato,

sólo vencido éste puede pretender entrar en posesión de dichos bienes.

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Fideicomiso

27

Puede ocurrir que el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones

necesarias para la protección de los bienes fideicomitidos, en tal caso, el juez

puede autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercerlas (art. 18, in fine, ley

24.441). Adviértase que constituido el fideicomiso, los bienes han salido ya del

patrimonio del fiduciante y todavía no han entrado en el del beneficiario, lo que los

privaría de las acciones posesorias o petitorias correspondientes; pero la ley los

faculta, previa autorización judicial, a sustituirse en los derechos del fiduciario y

ejercer dichas acciones en nombre propio.

Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del

patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Esto significa que los acreedores

personales de uno y otro, no pueden agredir dichos bienes, vale decir, no pueden

embargarlos ni ejecutarlos (art. 14 y 15, ley 24.441). La ley deja a salvo el caso de

fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podrían

ejecutarlos. Y aunque la disposición citada habla de fraude, claro está que no se

trata de la acción pauliana o revocatoria, porque para que proceda esta acción es

necesario el concilium fraudis y no es razonable en este caso probar que el

fiduciario se haya confabulado con el fiduciante para defraudar a los acreedores

de éste, como es necesario probarlo cuando se ejerce la acción pauliana. Si el

acreedor del fiduciante prueba que la constitución del fideicomiso ha tenido por

objeto burlar sus derechos, puede ejecutar los bines fideicomitidos.

De igual modo es claro que si la constitución del fideicomiso ha significado

afectar la legítima de los herederos forzosos, éstos tienen a su dispoción la acción

de reducción, puesto que la legítima es de orden público.

Pero si los acreedores del fiduciante y del fiduciario no pueden agredir el

fideicomiso, sí pueden hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden

ejercer sus derechos sobre los frutos de dichos bienes y subrogarse en sus

derechos (art. 15, ley 24.441). 19

19 Ibídem.

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Fideicomiso

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F. Obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso

Las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, serán

satisfechas solamente con los bienes fideicomitidos, el fiduciario no responde por

ellas con sus propios bienes (art.16, ley 24.441) 20; esta es la consecuencia lógica

del principio de que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado tanto

del fiduciario como del fiduciante. Y, por la misma razón, tampoco responde por

ellas el fiduciante.

Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas

obligaciones, en tal supuesto y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten

fondos para cubrirlas, el fiduciario procederá a la enajenación de los bienes,

entregando su producido a los acreedores conforme con el orden de privilegios

previstos para la quiebra; esta liquidación por el fiduciario hace innecesaria la

declaración de la quiebra, que la ley prohíbe. 21

G. Registro de los bienes sujetos al fideicomiso

La constitución del fideicomiso tendrá efectos desde el momento en que se

cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes

respectivos (art.12. ley 24.441). Si se trata de inmuebles, deberán inscribirse en el

Registro Nacional de la Propiedad Inmueble; si se trata de automóviles, en el

Registro del Automotor, etcétera. Esta exigencia del registro del fideicomiso tiene

la mayor importancia para clasificar los derechos y obligaciones tanto de las

partes intervinientes en su constitución, como de los terceros. Tiene importancia

también para superar una objeción de que se hizo contra la admisión del

fideicomiso en nuestro derecho; el peligro de que se lo utilizara para burlar la

legítima de los herederos forzosos. Registrados los bienes, el peligro desaparece

porque ese registro pone en evidencia cuáles son los bienes de los que ha

dispuesto el fiduciante para constituir el fideicomiso, de manera que si dicha

20 ARGENTINA, Ley 24441/94. Financiamiento de la vivienda y la construcción, art. 16.21 SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., op. cit.

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Fideicomiso

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enajenación afecta la legítima de los herederos forzosos, ellos tienen a su

disposición la acción de reducción. 22

H. Responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas

La responsabilidad del fiduciario por los daños ocasionados por la cosa

viciosa o riesgosa en carácter de guardián de ella (art. 1113, Cód. Civil) se limita

al valor de la cosa si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarse (art.14, ley

24.441), esto significa que si el fiduciario pudo razonablemente asegurarse y no lo

hizo, es responsable por todos los daños ocasionados, aunque excedan el valor

de la cosa; y desde luego, la compañía aseguradora responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueño (dado

que ha transferido la propiedad de las cosas) ni guardián (puesto que lo es el

fiduciario). 23

I. Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario es la figura central del fideicomiso; puede decirse que es el

alma de institución. Sus derechos y obligaciones son las siguientes: 24

a) Está obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le

imponen, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que

actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6, ley 24.441),

para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante.

b) Está obligado a rendir cuentas de su gestión y no podrá ser dispensado de

tal obligación (art. 7, ley 24.441) por lo que sería nula cualquier cláusula en

contrario, sea establecida en el contrato o dispuesta por el beneficiario.

Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera incurrir él

o sus dependientes, ni podrá adquirir para si los bienes fideicomitidos (art.

7, ley 24.441). Esta última dispoción se justifica, porque se desea evitar que

22 Ibídem.23 Ibídem, pág. 346/78.24 Ibídem.

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Fideicomiso

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el fiduciario aproveche de su atribución de vender los bienes dados en

fideicomiso para sacar alguna ventaja personal comprándolos.

Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un año (art.

7, último párrafo, ley 24.441).

La ley atribuye la facultad de pedir la rendición de cuentas al beneficiario

(dispoción citada), es obvio que si el fideicomiso fuera una persona distinta

del beneficiario, también él tiene derecho a exigirlos. La palabra beneficiario

se ha usado en esta dispoción en su sentido amplio, dado que el

destinatario final de los bienes es también un beneficiario del fideicomiso.

c) El fiduciario responde por los daños ocasionados por las cosas viciosas o

riesgosas en su carácter de guardián de ellas (art.1113, Código Civil), pero

su responsabilidad se limita al valor de la cosa si no pudo razonablemente

asegurarla (art. 14, ley 24.441). Esto significa que si el fiduciario pudo

asegurarla y no lo hizo, responde por todos los daños ocasiones y desde

luego, también la compañía aseguradora responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueño de la

cosa (puesto que transfirió su propiedad) ni guardián (puesto que lo es el

fiduciario).

d) Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de

los gastos y a una retribución por su tarea de administración y conservación

de la cosa. Si el monto de la retribución no ha sido fijado en el contrato, la

determinará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y

la importancia de los deberes a cumplir (art.8, ley 24.441).

J. Cesación de la gestión del fiduciario

Conforme con lo dispuesto por el artículo 90 de la ley de fideicomisos, el

fiduciario cesará como tal en los siguientes casos: 25

25 ARGENTINA, Ley 24441/95… op. cit., art. 9.

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Fideicomiso

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a) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del

fiduciante o del beneficiario; en este último caso, el juez citará también al

fiduciante.

b) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera

persona física. Por incapacidad no debe entenderse tan sólo la demencia, sino

también por toda razón que inhabilitó al fiduciario para desempeñar sus

funciones, como puede ser la inhabilitación prevista en el artículo 152bis del

Código Civil, o bien una inhabilitación moral; el fiduciario que después de

haber entrado en posesión de los bines, ha sido condenado por un delito

doloso no puede seguir desempeñando una tarea que exige en él una

conducta que merezca la confianza que se le ha depositado.

c) Por disolución de la persona jurídica designada como fiduciario.

d) Por renuncia, si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa.

La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del

fideicomiso al fiduciario sustituto.

Aunque la ley parece permitir la renuncia sólo en el caso de que ella se

hubiera previsto en el contrato, parece indudable que también puede hacerlo,

aunque no se lo haya previsto, si existen causas graves que le impidan

razonablemente al fiduciario continuar en la gestión del patrimonio

fideicomitido. La entrega del patrimonio por el fiduciante al fiduciario, importa

un acto de confianza al que éste debe hacerle honor, pero si las circunstancias

lo ponen en graves dificultades o quizás en la imposibilidad de cumplir, es

obvio que debe admitirse su derecho a renunciar.

e) Aunque la ley no lo prevé en el artículo, también cesa la gestión del fiduciario

cuando se extinguen la totalidad de los bienes que componen el fideicomiso,

como ocurre por ejemplo, en el caso de que el fiduciante haya procedido a la

liquidación total del patrimonio para satisfacer las deudas originadas en la

ejecución del fideicomiso. 26

Ocurrida alguna de las causas de cesación de la gestión del fiduciario, será

reemplazado por el sustituto designado en el contrato o bien de acuerdo con el

procedimiento previsto en él para designarlo.

26 Ibídem, art. 16.

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Fideicomiso

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Si no hubiere sustituto o éste no aceptare, el juez designará como fiduciario

a una entidad financiera o a una sociedad especialmente autorizada por la

Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. 27

Los bienes serán transmitidos al nuevo fiduciario, cumpliendo con las

formalidades establecidas en los artículos 11 y 13 de la ley de fideicomisos.

K. Extinción del fideicomiso

Causales:

Conforme con el artículo 25, el fideicomiso se extingue: 28

a) Por el cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido o por

vencimiento del plazo máximo legal, que es de treinta años.

b) Por evocación del fiduciante, pero sólo en el caso de que hubiera reservado

expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efectos retroactivos, lo que

significa que todos los actos y contratos celebrados por el fiduciario quedan

firmes, no pudiendo el fiduciante desconocerlos. Téngase presente que la ley

habla de extinción del fideicomiso, porque si la propiedad de los bienes ha

pasado ya definitivamente al beneficiario, éste ostenta un dominio pleno e

irrevocable.

c) Por cualquier otra causal prevista en el contrato.

L. Destino de los bienes

Dispone el art. 26 que producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario

está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus

sucesores; esa obligación implica también la de entregar los títulos de propiedad y

la de contribuir a la inscripción de los bienes en los registros respectivos. Como

puede apreciarse, la ley supone siempre que el destinatario de los bienes será el

fideicomisario, pero también puede ser el propio fiduciante o un tercero. Cabe

preguntarse si el fiduciante no está facultado en ciertos casos, para revocar el

27 Ibídem, art. 10.

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Fideicomiso

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fideicomiso en beneficio propio y por una causal expresamente prevista en el

contrato. Así por ejemplo, si el contrato dispone que el beneficiario será su sobrino

Pedro, siempre que conserve su buena conducta, durante el plazo del fideicomiso.

Parece claro que si Pedro incurre en mala conducta, como puede ser la comisión

de un delito doloso, el fiduciante tiene derecho a revocar el fideicomiso y a

recuperar el pleno dominio de los bienes. 29

M. Característica principal: propiedad fiduciaria

Sabido es que el fideicomiso constituye una transmisión de bienes, bienes

que deben estar individualizados en el contrato (o testamento) o, de no ser ello

posible, constará la descripción de sus requisitos y características en el mismo (art

4°, inciso a y 3°, ley. 24.441).

Lo adquirido por el fiduciario la ley lo califica como propiedad fiduciaria,

quedando entendido que ella será dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles

o inmuebles), como lo llama el art. 2.662 del Código Civil y propiedad fiduciaria,

propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles

de valor (créditos, derechos intelectuales, marcas de fábrica y derechos en

general).

Al respecto conviene recordar que "Dominio" y "Propiedad" no tienen plena

equivalencia pese a que el Código Civil suele usarlos en modo indistinto y con

igual alcance. Propiedad sería el género y el Dominio una de las especies. El

Código citado alude, v. gr. a la "propiedad" de la deuda (art.732) o del crédito (art.

1457 y 1459) y no podría usarse "dominio" de la deuda o de los créditos ya que ni

las deudas ni los créditos son "cosas" sino "bienes en sentido estricto" (art.2311 y

2312). Por ello se habla de "propiedad intelectual", y la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, en su reiterada jurisprudencia, le ha dado a la voz "propiedad" un

alcance amplísimo, interpretando y aplicando los Art., 14 (uso y disposición de la

propiedad) y 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitución Nacional con el

sentido comprensivo de todo y cualquier derecho patrimonial. No se habla,

28 Ibídem, art. 25.29 Ibídem, art. 26.

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Fideicomiso

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entonces, de "dominio", expresión ésta reservada para las cosas, muebles o

inmuebles. 30

"Propiedad Fiduciaria" o "Dominio Fiduciario"Es importante la distinción, pues en ello está la clave del Fideicomiso,

según lo reglamentó la ley 24.441.

El fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el

dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto

respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta útil

recordar que el Código Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661):

el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos

pleno. Dentro de este último separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el

dominio revocable, regidos ambos en el Título VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y

el dominio que resta al dueño perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto,

con un derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo.

El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo, lo que supone que

dos personas no pueden tener cada una "en el todo", el dominio de una cosa, ya

que, si hay titularidad común de dos ó más personas, el derecho real no es ya

"dominio" sino "condominio", que es otro derecho real; es perpetuo, en el sentido

de que subsiste independientemente de su ejercicio, salvo que otra persona lo

adquiera por prescripción, en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en

razón del carácter exclusivo antes mencionado; y es absoluto, en el sentido de

que es el derecho real que confiere el máximo de facultades a su titular, quien

podrá disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los límites que marca la

ley.

Del carácter exclusivo participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el

dominio fiduciario, que sólo contemplaremos en adelante. En cambio, los otros

dos caracteres (elementos naturales y no esenciales para la existencia del

dominio perfecto) no son propios del dominio fiduciario y es justamente aquí

donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del

dominio imperfecto o menos pleno.

30 SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., op. cit.

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Fideicomiso

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Es temporario y no puede durar más de 30 años contados desde la fecha

de constitución del fideicomiso. Así lo dice el art. 4º, inciso c) de la ley 24.441,

donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá durar más de treinta (30)

años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el

que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este carácter

temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria

propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó

generalizar, pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de

congruencia y dado que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que

surge, por otra parte, del art. 25, inc. a). Además de ese límite temporario o el

menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar

sujeto a una condición resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y, al producirse su

cumplimiento, también extinguirse (art. 25, inciso a) de la misma ley).

Entonces se podría decir que la propiedad fiduciaria tiene carácter

transitorio, ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en

cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisión no es otra cosa

que la consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al

fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter

fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.

El dominio fiduciario carece igualmente del carácter de ser absoluto, propio

del dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales

que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitución:

1) El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo

entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el

contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general,

la condición cuyo cumplimiento produce su extinción (resolución) en los

términos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o

gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del

fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene,

aunque limitadas, las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio,

recordando también que el art. 6º le impone el deber de conducirse "con la

prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base

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Fideicomiso

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de la confianza depositada en él"; se sigue así el "standard" del art. 59 de la

ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las

sociedades comerciales (ese "standard" reemplazó el tradicional que imponía

actuar como "un buen padre de familia").

Tales "fines" a cumplir por el fiduciario los confirma el art. 1º de la ley al

disponer que la "propiedad fiduciaria" deberá ser ejercida por el fiduciario "en

beneficio de quien se designe en el contrato" (o en el testamento) y dar a los

bienes el destino indicado, a la finalización del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d)

y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).

2) Por la razón expuesta, la ley 24.441 establece que el fiduciario no adquiere

"para sí" los bienes que se le transmiten, lo que le prohíbe expresamente el

art. 7º. Esta norma prohibitiva es importante como lo son sus

complementarias, y las reflexiones que el sistema motiva, conforme a lo que

sigue:

Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del

fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa

inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le

confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición,

ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para transferirlos al

fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts. 1 y 26

de la ley, y art. 2662 del Código Civil).

El art. 12 de la ley dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá

efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades

exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Así se completa

esta disposición con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros

correspondientes a tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a

nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.

El acto de transmisión del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni

oneroso para el fiduciario, ya que su valor económico es "cero" para él y neutro

como tal; recibe los bienes a título de confianza, para cumplir los fines instruidos

por el fiduciante, con los alcances indicados. No obstante, para el régimen que

adopta la ley 24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de

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Fideicomiso

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esos bienes (arts. 11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta

y no se ajusta al régimen citado cuando considera al fiduciario, a los efectos del

pago del impuesto a las ganancias y a los bienes personales, como administrador

de "patrimonios ajenos".

La ley 24.441 ratifica esa posición normativa al prever la muerte del

fiduciario, si es persona física, o su extinción si es persona jurídica. En el primer

caso (persona física) los bienes no se transmiten a los herederos del fiduciario, ni

aun como propiedad fiduciaria (como ocurría con el art. 2662 del Código Civil,

antes de su reforma por la ley 24.441). Los arts. 4º, inc. e); 9, inc. b) y 10, de dicha

ley, prevén supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe

ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado

para el reemplazo, o en última instancia por designación judicial, debiendo en

todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual

confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores

del fiduciario.

N. Bienes fideicomitidos: un patrimonio separado

Los bienes transmitidos al no integrar el patrimonio personal del fiduciario,

la ley les da el carácter de "patrimonio separado". El art. 14 dice al respecto: "Los

bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del

fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está

demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no

forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él. Los arts. 15 y 16

complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera

de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y

del beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razón antes expuesta

y por no ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la acción de

fraude), y en cuanto a los acreedores del beneficiario (y del fideicomisario), la

conclusión surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los

bienes transmitidos al fiduciario, lo que ocurrirá una vez extinguido el fideicomiso.

Estos últimos acreedores (los del beneficiario) podrán ejercer sus derechos sobre

los frutos de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su

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Fideicomiso

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respecto el contrato o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos

frutos no integran el patrimonio personal del fiduciario, sino que ingresan al

patrimonio del fideicomiso, al igual que los bienes que se lleguen a adquirir con los

mismos (art. 13 de la ley), a diferencia de lo que resultaba de la aplicación del art.

2662 del Código Civil, en su redacción anterior a la actual reforma. La propiedad

fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no proviene de una

transferencia fiduciaria sino de una subrogación real, empleando el art. 13 de la

ley la expresión "cuando así resulte del contrato", debiendo interpretarse,

entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisición de los bienes con los

frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le estaría al

fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prácticas es aconsejable prever en el

contrato los supuestos ante los cuales éste estaría facultado a adquirir tales

bienes.

Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los

bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución

del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos". Lo

antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de su función, el

fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en

ese caso, personalmente, de los daños y perjuicios causados. Si hay insuficiencia

del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la

ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra, agregando

que en "tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el

beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, a cargo

del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el

producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la

quiebra". Aquí la ley muestra una total insuficiencia, dado que debió prever, en

tema tan complejo, las reglas a las que deberá ajustarse dicha liquidación.

La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para

alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la

propiedad, como hemos visto, es a título de confianza, en razón de que la

transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para

encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa

porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es

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Fideicomiso

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gratuita, porque éste no le dona la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para

ejecutar el encargo.

El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes

fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato

mismo de fideicomiso. En efecto, éste será oneroso o gratuito en función de que el

fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de

una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su

onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución. 31

31 SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., op. cit.

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Capí tulo I I I

F IDEICOMISO TESTAMENT ARIO

A. Definición

"Es una disposición de última voluntad inserta en un testamento válido,por la cual el testador, como fiduciante, dispone la transmisión de lapropiedad fiduciaria a una persona, que puede ser heredero o no, paraque ésta la ejerza de acuerdo con determinadas instrucciones, para elbeneficio de otra persona designada como beneficiario y para queverificado el cumplimiento de cierta condición o cumplido el plazo,transmita tales bienes al beneficiario o a un tercero, resultando serestos herederos o legatarios. 32

B. Origen romano y evolución

Para hablar del origen histórico del fideicomiso hay que remontarse a la

época romana; dicho instituto tuvo cabida por la necesidad de realizar ciertos

actos por aquellos momentos prohibidos y que éstos tuvieran igualmente validez

y, lo que es más importante, protección jurídica.

Las dos formas que vieron nacer al fideicomiso fueron la fiducia cum

creditote contracta y la fiducia cum amco contacta. Siendo el rasgo característico

de la primera la constitución de una garantía a favor de un acreedor y la segunda

la transmisión de un bien a una persona de confianza para que al cabo de ciertos

actos, lo restituyera al dueño originario.

32 AMÉNDOLA, Manuel Alejandro, Fideicomiso testamentario: Cuestiones controvertidas, La Ley(Buenos Aires, 2008), cita a MARTÍN, Julián, EIDELSTEIN, Mauricio y ALCHOURON, Juan Martín,Fideicomisos (Buenos Aires, Errepar, 2006), pág. 55.

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Fideicomiso testamentario

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El fideicomiso testamentario es aplicable al concepto genérico, surgió como

un "remedio legal" contra las imposibilidades de ser investidos como herederos de

determinadas personas. El testador legaba sus bienes a un tercero, éste se

obligaba a ejercer la propiedad de los bienes legados en beneficio de aquella

persona que no podía heredar su titularidad por causales de incapacidad

legalmente establecidas, recibiendo el nombre de fideicommiossum. Esta figura

no tenía protección legal, es decir, no existían acciones para garantir su

cumplimiento y sólo se asentaba en la confianza entre los sujetos intervinientes.

Con respecto a las herencias universales, especialmente aquellas cuyo

beneficiario no tenía capacidad para heredar, la forma de llevarlas a cabo era la

siguiente: primero debía hacerse el testamento incluyendo al heredero carente de

capacidad, luego se le pedía a un tercero (no era más que colocar a una

interpósita persona con capacidad para heredar) que los recibiera a su nombre,

para que finalmente los coloque en posesión de quien en definitiva era el

beneficiado con la herencia. Pero el problema existente era que el fiduciario, el

tercero interpósito, quedaba desprotegido frente acciones de acreedores contra la

herencia, con lo que se establecía estipulaciones mediante las cuales el

fideicomisario, heredero final de los bienes, se hacía responsable frente a

cualquier reclamo que hubiese para con el fiduciario. Si bien de esta forma se

solucionaron algunos inconvenientes, surgieron otros, como por ejemplo, en

muchos casos los fiduciarios se negaban a aceptar la herencia en la primera parte

de este proceso, puesto que no recibían ningún beneficio por ello. Frente a esto

se fijó que el fiduciario podía retener hasta la cuarta parte de la herencia en

concepto de interés a su favor, así como la obligatoriedad hacia éste de aceptar la

herencia, circunstancia que si no era cumplida, quedaba a cargo del pretor su

ejecución. Así fue que la fiducia fue adquiriendo mayor grado de protección

jurídica, dotando de herramientas que permitieran ejecutarla.

Con el paso del tiempo, el advenimiento de la edad media y junto con esto

los enormes problemas sobre la distribución de la tierra y el modo de lograr

perpetuar en el linaje la mayor concentración del capital posible, la figura que no

tenía fines reprobables desde el punto de vista moral, se tornó en un mecanismo

para llevar a cabo un sistema sucesorio paralelo al legal. Ocurrida la Revolución

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Fideicomiso testamentario

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Francesa, y con ella, la extinción de muchos privilegios de la nobleza, el sistema

fue abrogado.33

C. El fideicomiso testamentario en la Argentina

Como ya fue visto, la ley 24.441 en su artículo 3°, establece que el

fideicomiso se puede establecer por testamento, en algunas de las formas

previstas por el Código Civil, como lo autorizan otras legislaciones.

A diferencia de los demás fideicomisos, aquí no hay un acuerdo expreso de

voluntades, en donde el fiduciario y el fiduciante arriban a un acuerdo sobre el

negocio que realizarán; sino que es sólo el fiduciante quien, mediante testamento,

brinda su acuerdo, aporta los bienes y describe la gestión a realizar y a los sujetos

que intervendrán, puesto que para que el fideicomiso nazca es necesario la

conformidad del fiduciario (que no es necesario que sea expresa), y esta no se

conocerá hasta tanto el causante no fallezca y el sujeto designado para cumplir la

manda acepte o no. Si acepta en ese momento, se perfecciona el contrato y

"aparece" el fideicomiso, sino habrá que suplirlo con lo que la ley de fideicomisos

en su artículo 10 prevé, donde si el causante no designó un reemplazo en el

testamento el juez designará fiduciario financiero por la Comisión Nacional de

Valores. Así siempre habrá transmisión fiduciaria de los bienes, con lo que la

voluntad del testador se cumple inexorablemente.

“Es interesante en este punto de análisis observar que la particularidad de

esta tipología fiduciaria descansa, en la unicidad de la voluntad originaria que

dispone crear un fideicomiso testamentario, voluntad originaria porque será

necesaria la aceptación posterior del fiduciario, pero esto no impide que estemos

ante el caso en el que la voluntad unilateral es la que da nacimiento al negocio “.

Esto trae aparejado también que los derechos de las partes nacerán recién

producida la muerte del fiduciante y, por supuesto, éste puede revocar hasta

último momento su voluntad.

33 AMÉNDOLA, Manuel Alejandro, op. cit., pág. 956.

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Fideicomiso testamentario

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D. Forma

El artículo tercero dispone que el testamento por el cual se cree un

fideicomiso será extendido bajo alguna de las formas previstas por el Código Civil,

formas que fueron explicadas en el capítulo pertinente. Con lo que por cualquiera

de estas formas podría llegar a crearse un fideicomiso. Inclusive, este instituto

podría tener lugar a partir de una disposición plasmada aún en un simple papel y

con escritura a mano, siempre que reúna los requisitos que el Código exige.

E. Contenido

Según la Ley 24.441, el fideicomiso testamentario debe contener:

a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En

caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la confección del

testamento, debe constar la descripción de los requisitos y características que

deben reunir los bienes.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al

fideicomiso, en su caso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.

d) La identificación del beneficiario, que puede ser una persona humana o jurídica

que puede o no existir a la fecha de la confección del testamento; en este

último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del

fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarla conforme

con el artículo.

f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

g) Cualquier otra disposición referida al funcionamiento del fideicomiso.

Aún cuando estén presentes todos estos elementos, puede presentarse el

caso en que la voluntad del fiduciante sea confusa; en este caso deberá tratarse

de descubrir la verdadera voluntad del testador y cuáles eran sus intenciones y

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Fideicomiso testamentario

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corresponde recordar que siempre debe, ante la duda, estarse a la validez de los

contratos.

Cabe aclarar que en cualquier momento de la vida del testador, éste puede

revocar el testamento y alterar cualesquiera de sus disposiciones, cuestión esta

que puede darse en cualquier fideicomiso, pero en el testamento más aún, puesto

que el testamento es esencialmente revocable y además porque no generará

ningún efecto hasta que ocurra la muerte del fiduciante.

F. Capacidad

El testador para constituir fideicomiso testamentario tiene que ser capaz,

esa capacidad es la que se tiene que tener para disponer de sus bienes a través

del testamento. Tema que ha sido tratado anteriormente.

G. Determinación de los bienes

Para que exista fideicomiso testamentario el causante ha de haber

individualizado el bien objeto del fideicomiso o debe haber descripto los requisitos

o las características que deben reunir los bienes.

Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota

parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma.

"No se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de laherencia o sobre una parte. Y que de constituirse éste será nulo,porque:a. El dominio fiduciario es un derecho real, y estos están constituidossobre bienes determinados que estén en el comercio. De admitirse quese pudiera constituir sobre una universalidad se produciría unasituación de inseguridad jurídica, porque no se podría determinar cuáles el patrimonio de afectación o autónomo.b. Existe una prohibición de constitución sobre una universalidad quesurge de la ley".34

34 MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, El fideicomiso testamentario en el Proyectode Código Civil de 1999. Su relación con la legítima y la protección de incapaces, en LexisNexisJurisprudencia Argentina (Buenos Aires, 1999), Doctrina JA 1999-III-1067; citan a KIPER, Claudio yLISOPRAWSKI, M. y GUASTAVINO, Elías.

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Fideicomiso testamentario

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Por otra parte, esta prohibición de constitución sobre una universalidad está

legalmente establecida, ya que el art. 1453 del código proyectado, al igual que el

art. 4 en su primera parte, de la ley de fideicomisos, que establece que el instituto

se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre

una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.

Cabe preguntarse si es posible la constitución de un fideicomiso sobre la

universalidad de los bienes de la herencia aplicando el artículo 4 de la Ley 2444,

en su segunda parte, que dice: "En caso de no resultar posible tal individualización

a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los

requisitos y características que deben reunir los bienes".

"En ese caso podría sostenerse que el testador puede nombrar heredero

fiduciario a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a su muerte luego

del pago de las deudas de la sucesión, para que los administre a favor de su hijo

incapaz, hasta el cese de la incapacidad.

Para determinar si existe o no fideicomiso habrá que estar a la descripción y

características que deben tener los bienes al momento de la muerte del causante,

porque no hay que olvidar que este fideicomiso va a comenzar después de la

muerte del testador. Así consideran válida -por ejemplo- la constitución de un

fideicomiso sobre todos los bienes inmuebles existentes a la muerte del causante,

ya que en este caso se pueden perfectamente determinar". 35

En el sistema jurídico vigente no existe una norma expresa que diga que el

fideicomiso testamentario debe estar constituido sobre bienes determinados, pero

esta condición surge de la aplicación al fideicomiso testamentario de las normas

generales sobre sucesión y sobre el contrato de fideicomiso. En el régimen

proyectado además de surgir de la coordinación de ambos regímenes (el del

contrato de fideicomiso y el sucesorio), expresamente está previsto en el art. 2397

que establece que el fideicomiso testamentario a favor de herederos forzosos

incapaces debe estar constituido sobre bienes determinados.

35 MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio. , op. cit.

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Fideicomiso testamentario

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H. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria

De acuerdo a lo que comenta Amándola, la sustitución fideicomisaria es la

disposición testamentaria en virtud de la cual el testador le impone al heredero la

obligación de conservar la herencia y transmitirla, a su muerte, a otra u otras

personas por él indicadas.

Los elementos que configuran la sustitución fideicomisaria son:

La imposición de una doble o múltiple institución de herederos para el goce de

los mismos bienes, en virtud de la voluntad del testador. Es decir el testador

llama a un heredero para que recoja su herencia y le ordena que luego la haga

pasar a un beneficiario posterior.

Gravamen de conservar en todo o en parte los bienes hereditarios, impuestos al

fiduciario en beneficio del fideicomisario. El heredero fiduciario como verdadero

heredero que es, tiene el derecho al disfrute de los bienes hereditarios, aunque

con la obligación de conservarlos.

Establecimiento de un orden sucesivo. Es necesaria la existencia de un orden

sucesivo, que implica que un heredero, el fideicomisario, adquiere la herencia

después de otro, el fiduciario, que a su vez la disfruta como heredero durante

cierto tiempo.

La sustitución fideicomisaria está prohibida por el Código Civil, por el

artículo 3724, a través del cual sólo permite la sustitución vulgar y en cuya nota

argumenta a favor de esta prohibición principalmente basado en que impide la

circulación de la riqueza, puesto que le impone la obligación de devolver los

bienes al instituido haciendo que se creen un orden de sucesión en las familias, y

con el afán de de proteger los bienes, se inmoviliza el patrimonio.

Por esto es que el fidecomiso testamentario es un medio para realizar un fin

ulterior en el cual la transmisión se hace se hace poniendo en cabeza del

fiduciario la obligación de cumplir una prestación en beneficio de alguien,

previéndose a su término la obligación del fiduciario de transmitir el dominio de los

bienes, mientras que la sustitución fideicomisaria es un fideicomiso vinculado con

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Fideicomiso testamentario

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el destino de los bienes al acaecer la muerte del fiduciario gravado, y lo típico es

que le impone un sucesor al fiduciario. 36

El hecho de que el fideicomiso no se extinga con la desaparición del

fiduciario y continúe administrándolo el sustituto hace que no exista el riesgo de

que la muerte del fiduciario sea la causa de transmisión de los bienes, la que se

producirá solamente una vez acaecidos los plazos contractuales o cumplida la

condición resolutoria establecida. 37

Luego de estos argumentos, Améndola concluye que la ley 24.441 no viola

la letra ni el espíritu del artículo 3724 del Código. 38

36 AMÉNDOLA, Manuel Alejandro, op. cit., pág. 953/ 4 cita a ZANONNI, Eduardo, Sustituciónfideicomisaria, en Derecho Privado y Comunitaria, Nº 3, Rubinzal-Culzoni (sl, 2003), pág. 293 y ss.

37 KIPPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, 2º ed., Lexis Nexis (Buenos Aires,2004), pág. 517.

38 Ibídem, pág. 954.

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Capí tulo IV

LA LEGÍTIM A TESTAMENT ARIA

A. Definición

"La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponerpor testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva deuna porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de losdenominados "legitimarios", de cuya porción pueden ser privados porjusta causa de desheredación invocada en testamento". 39

La definición se desprende de la primera parte del artículo 3591, la cual

define a la legítima de esta manera: "la legítima de los herederos forzosos es un

derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia"; y también del

artículo 3714: "Son herederos forzosos aunque no sean instituidos en testamento,

aquellos en que la ley reserva en los bienes del difunto, una porción de que no

puede privarlos sin justa causa de desheredación".

Corresponde aclarar que si bien el Código en su art. 3591 menciona que la

legítima es una parte de la herencia, el concepto es más amplio; debido a que

para calcularla no se considera únicamente la herencia, sino también los bienes

donados en vida por el causante, entonces los herederos forzosos no sólo pueden

atacar el testamento que ha afectado su porción legítima, sino también las

donaciones.

De este privilegio no gozan todos los parientes con derecho sucesorio, sino

solamente aquéllos unidos estrechamente al causante, es decir, los

descendientes, los ascendientes y el cónyuge; a ellos se los denomina herederos

39 PÉREZ LAZALA, José Luis, op. cit., pág. 799.

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La legítima testamentaria

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forzosos o algunos autores como Pérez Lasala, legitimarios. La porción legítima

varía según el orden de parentesco.

Según el artículo 3599: "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura

entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los

herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación

lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". El artículo 3311, "las

herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia

no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión". Luego, el artículo

1175 dice, "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se

celebre con el consentimiento de la persona cuya sucesión se trate; ni los

derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". Con todo esto queda

claro que la legítima no es renunciable y cabe agregar que el heredero legitimario

no puede renunciar a la herencia y conservar la legítima.

La parte de la cual el testador puede disponer libremente en el testamento,

se llama porción disponible; puede repartirla entre todos los herederos forzosos en

partes iguales, puede asignarla toda a uno o algunos de ellos o bien a una o

varias personas que no cumplan las condiciones para ser herederos forzosos.

Así el causante tiene a su disposición la porción disponible, podrá premiar

con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en excesos o

exclusiones repudiables, ya que la institución de la legítima responde a un

poderoso sentimiento de justicia.

B. Inviolabilidad de la legítima

De acuerdo a lo que dice el artículo 3589 de Código, el testador no puede

imponer ninguna limitación al goce de la legítima a los herederos forzosos, y si así

lo hiciera se tendrá por no escrita la cláusula que figura en el testamento. Dicha

solución es correcta debido a que la legítima no proviene de la voluntad del

causante sino de la ley.

Si bien la ley dicta lo antedicho, existe otra, la 14.394, que en su artículo 51,

le da la opción al testador de imponer a los herederos forzosos la indivisión de

todos los bienes, por un plazo no mayor a diez años, y si existieran herederos

forzosos menores de edad, el plazo se extenderá hasta su mayoría de edad; pero

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si el plazo se excede de diez años sólo podrá referirse a un bien determinado y no

a la totalidad de los que forman la sucesión.

Se puede ver que el legislador con este precepto, deja a un lado la

inviolabilidad de la legítima, para preservar la protección de la familia.

C. Los herederos forzosos

Según el artículo 3592, tiene una porción disponible todos los llamados a la

sucesión intestada en el orden y el modo determinado en los cinco primeros

capítulos del título anterior. En estos capítulos se trata de los descendientes y

ascendientes y del cónyuge.

Son herederos forzosos también los ascendientes y descendientes del

adoptado en forma plena, ya que ésta confiere al adoptado una filiación que

sustituye a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de

ésta, así como todos sus efectos jurídicos (art. 14 de la ley 19.134).

Con respecto a la adopción simple, están comprendidos el adoptado y sus

descendientes en la sucesión del adoptante (arts. 329 y 334 del Código Civil, ley

24.779) y también los ascendientes del adoptado, pero sólo respecto de los

bienes que el adoptado no hubiese recibido a título gratuito de su familia biológica

(art. 334 de Código Civil, ley 24.779).

A partir de la sanción de la ley 17.711, es heredera forzosa la nuera viuda

sin hijos (art. 3576 bis).

D. Porción legítima

DESCENDIENTES. La legítima se eleva a cuatro quintos del patrimonio del

causante (art. 3593), no importa que el heredero sea uno o varios. Es ésta la

porción más alta de la legislación comparada; "parecería conveniente dejar una

mayor libertad al testador para poder mejorar a los hijos que necesiten ayuda, lo

que permitirá una distribución más justa y humana de los bienes".40 El límite

40 BORDA, Guillermo, op. cit., pág. 302.

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La legítima testamentaria

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aceptado más frecuentemente en el derecho extranjero es de dos tercios, y así

fue propuesto en el proyecto de reforma de 1936, de 1998.

ASCENDIENTES. Se les reconoce el derecho a las dos terceras partes del

patrimonio del causante, cualquiera sea su número (art.3594). Esta porción

también es elevada, sería adecuado asignarles la mitad del patrimonio, de

acuerdo a lo que se propuso en los proyectos de reformas (Anteproyecto de

Bibiloni, Proyecto de 1936, Proyecto de 1998). 41

CÓNYUGE. La legítima del cónyuge es la mitad de los bienes, aunque sean

gananciales (art. 3595). Pero si hay descendientes, el cónyuge tiene legítima

solamente sobre los bienes propios del causante, pues no hereda en los

gananciales.

NUERA. La nuera viuda sin hijos le corresponde, según el artículo 3576 bis, la

cuarta parte de lo que hubiera correspondido a su marido.

E. Concurrencia de varios legitimarios

La regla general es que se aplican los mismos principios que en la sucesión

abintestato. El artículo 3592 dice: tiene una porción legítima, todos los llamados a

la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros

capítulos del título anterior. De acuerdo a esto Borda hace el siguiente

razonamiento:

Los herederos que excluyan a otros de la sucesión abintestato los priva también

de la legítima. Es decir, que los descendientes excluyen a los ascendientes del

causante; y el cónyuge supérstite es excluido de los bienes gananciales, si hay

descendientes.

Cuando concurren legitimarios de igual orden, varios descendientes, por

ejemplo; o de distinto orden, vr. gracia ascendientes y cónyuge; la legítima se

distribuye entre ellos en la misma proporción y siguiendo las mismas reglas que

en la sucesión abintestato.

41 Ibídem, pág. 302.

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La legítima testamentaria

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Vale advertir que ante la concurrencia de legitimarios de distinto orden,

siempre prevalecerá la porción legítima más elevada.

En otras palabras, podrán concurrir:

DESCENDIENTES CON EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Donde la legítima global será de

cuatro quintos sobre bienes propios y gananciales; con respecto a estos últimos

el cónyuge supérstite no tiene derecho.

DESCENDIENTES CON LA NUERA VIUDA SIN HIJOS. La legítima global será de cuatro

quintos.

ASCENDIENTES CON EL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. La legítima global será de dos

tercios, donde la mitad corresponde al cónyuge y la otra para los ascendientes

cualquiera sea su número.

CÓNYUGE SUPÉRSTITE CON LA NUERA VIUDA SIN HIJOS. Un cuarto de lo que le

hubiera correspondido al esposo prefallecido (hijo del causante) da la nuera; y

dos tercios al cónyuge supérstite.

F. Modo de calcular la legítima42

La legítima se calcula con base en una masa patrimonial formada por todos

los bienes dejados a la muerte, más las donaciones hechas en vida, de acuerdo a

lo dispuesto en el artículo 3602. Previamente habrá que hacer la deducción de las

deudas dejadas por el causante, debido a que los acreedores del causante deben

ser pagados en primer término.

Estas deudas se deducen de la herencia, pero no de las donaciones.

Sumados los bienes líquidos dejados por el causante a su muerte, más las

donaciones hechas en vida, se tendrá el patrimonio sobre el cual se calculará las

porciones legítimas.

De los bienes dejados por el causante es preciso deducir las deudas; pues

como es lógico, sólo pude considerarse, a los efectos de la legítima, el activo

líquido, según se expresa en el artículo 3602. Esta deducción se hace solamente

respecto de la masa hereditaria, pero no de las donaciones, ya que las

liberalidades hechas en vida por el causante no están afectadas al pago de sus

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La legítima testamentaria

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deudas. Por consiguiente, si el causante hubiera donado en vida $100.000 y

hubiera dejado a su muerte bienes por $ 100.000 y deudas por $ 150.000, la suma

patrimonial para calcular la legítima estará formada por los $ 100.000 donados en

vida, puesto que las deudas han absorbido la herencia. En cambio, si las deudas

sólo sumaran $50.000, la masa patrimonial a considera a los efectos de la legítima

sería de $150.000.

Las deudas deben ser probadas fehacientemente ya que no basta el

reconocimiento de los herederos para admitirlas, pues de lo contrario éstos

podrían simular y reconocer deudas de terceros para afectar la porción disponible

y lograr así una disminución de los legados o donaciones.

Los bienes deben ser valuados al día del fallecimiento, momento en el cual

se concretan los derechos de los herederos y legatarios. El avalúo debe ser hecho

judicialmente, previo dictamen pericial, con intervención de los interesados:

herederos, donatarios y legatarios. No debe aceptarse como suficiente la

valuación fiscal.

El momento de la valuación de estos bienes debe ser al tiempo de la

apertura de la sucesión, esto se explica en el artículo 3602 el cual remite al 3477.

También tiene que tenerse en cuenta todas las liberalidades hechas por el

causante. Se incluye aquí las renuncias gratuitas, las donaciones en las

convenciones matrimoniales, la partición entre vivos.

Pero no deben incluirse, a los efectos del cálculo de la legítima, los gastos

hechos a favor de la educación de los hijos, aunque hayan sido erogaciones

importantes; los gastos hechos por alimentos o enfermedad de terceros; los

regalos de costumbre. Según el artículo 3480 estos gastos no están sujetos, y

este principio es aplicable analógicamente a la acción de reducción.

G. Contratos entre el causante y los herederos forzosos

Según el artículo 3604, si el testador ha entregado por contrato, en plena

propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo

de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será

42 NASISI, Jorge, Cátedra de Derecho Sucesorio. Apuntes de clases, UNCuyo. F.C.E (Mendoza, 2010).

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La legítima testamentaria

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imputado sobre la porción disponible del testador y el excedente será traído a la

masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandados

por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en

ningún caso por los que no tengan designada por ley una porción disponible.

La norma se refiere a los contratos que, en apariencia, son onerosos; si por

el contrario fueran ostensiblemente gratuitos, deben aplicarse las reglas de la

colación, de tal modo que el valor de los bienes donados no se imputa a la parte

disponible, sino a la porción hereditaria del beneficiario.

Según Borda, el artículo procura evitar el perjuicio que para los otros

coherederos pudo provenir de ciertas enajenaciones disfrazadas de actos

onerosos, hechas así con el propósito de beneficiar a uno de los herederos más

allá de lo que permiten las legítimas de los otros. Así, por ejemplo, un padre vende

a uno de sus hijos un valioso inmueble, con reserva de usufructo. El enajenante

seguirá gozando de la propiedad como si fuera suya, y al morir, el dominio

quedará consolidado en su hijo predilecto, quedando el bien excluido de la masa

que debe formarse para la legítima.

También el artículo 3604 agrega en sus otras disposiciones, que el valor de

los bienes enajenados será imputado sobre la porción disponible y el excedente

traído a la masa de la sucesión. Vale decir que, aunque presume que el acto es

gratuito, no debe colacionarse sino en cuanto exceda de la porción disponible.

Dicha imputación y colación no podrán ser demandadas por los herederos

legítimos que hubiesen consentido en la enajenación y, en ningún caso, por los

que no tengan designada por la ley una porción legítima. El acuerdo de los

coherederos está indicando que la enajenación es real, la presunción de gratuidad

cede ante la conformidad; al darla, pierden todo derecho a reclamos posteriores.

Cabe aclarar que la presunción del artículo comentado es juris et de iure.

H. Protección de la legítima 43

La preocupación de mantener incólume la legítima se traduce en

disposiciones y recursos tendientes a impedir todo acto que lesione su integridad:

43 Ibídem, pág. 304.

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La legítima testamentaria

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Está prohibida toda cláusula o disposición que implique una restricción a la

plena propiedad de la legítima, siendo nulas las cargas o gravámenes impuestos

a ella por el causante.

Cuando la legítima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el

legitimario tiene a su disposición la acción de reducción, que es el remedio

clásico contra las liberalidades inoficiosas.

Finalmente, contra la partición hecha por el causante, sea por donación o

testamento, y de la que resulte afectada la legítima, el heredero tiene las

siguientes acciones: la de reducción, para asegurar el cumplimiento de la

legítima (art. 3537); la de rescisión, para lograr la anulación de la partición

(art.3536); la nulidad por preterición de la partición por donación, si el legitimario

ha sido excluido totalmente (art.3528).

Acción de reducciónCuando las liberalidades del causante, sean donaciones o legados,

excedan en conjunto la porción legítima de los herederos forzosos, deben ser

reducidas de tal modo que esa porción sea intacta. La acción por la cual el

heredero pretende el complemento de la legítima, se llama acción de reducción.

Siguiendo a Borda, esta defensa puede ser ejercida por vía de acción, la

cual se emplea para obtener la restitución de bienes ya en poder de los

beneficiarios (donaciones hechas en vida del causante y legados ya entregados a

sus destinatarios); o puede ser ejercida por vía de excepción cuando el heredero

se niega a entregar el legado, en cuanto él excede la porción disponible.

Gozan de esta acción todos los herederos forzosos (art. 3601 y art. 1832,

ref. por ley 17.711).

Sin embargo, respecto de las donaciones, el artículo 1832, inc. 1º,

establece una limitación importante: sólo pueden pedirla los herederos forzosos

que ya existían al tiempo de la sucesión. Pero si existieran descendientes que

tuvieren derecho a ejercer la acción, también competirá el derecho de obtener la

reducción a los ascendientes nacidos después de la donación; pues ya a la fecha

de la donación, el donante tenía limitado el derecho a disponer de sus bienes a

título gratuito, porque ya existían descendientes.

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La legítima testamentaria

56

También pueden hacer uso de la acción los acreedores de los herederos,

por la vía subrogatoria.

El donante no puede ejercer en vida la acción de reducción, puesto que es

imposible saber si la legítima está o no afectada hasta el momento de la muerte, y

porque la acción se concede en beneficio de los herederos y no del propio

donante. Tampoco pueden ejercerla los acreedores del difunto.

La acción de reducción puede renunciarse expresa o tácitamente. Respecto

de la primera, sólo cabe hacer una salvedad: que no es válida la renuncia

formulada antes de la muerte del causante, desde que ello implica un pacto sobre

herencia futura. Sin embargo, en el caso de las enajenaciones con cargo de renta

vitalicia o reserva de usufructo, que la ley presume simuladas, se permite la

renuncia anterior a la muerte (art. 3604).

En cuanto a la renuncia tácita, es de plena aplicación el principio de que la

renuncia no se presume. Por lo tanto, la voluntad de declinar la acción debe ser

inequívoca, aunque no se diga expresamente: renuncio.

a) Orden en que debe hacerse la reducción

Según el artículo 3602, la reducción de las liberalidades hechas por el

causante afectará en primer término a los legados; solamente en el caso de que,

dejados ellos sin efecto, todavía quede afectada la legítima en virtud de las

donaciones hechas en vida, se reducirán éstas.

Se desea así proteger los derechos de quienes han recibido una

transmisión legítima; entre un derecho ya adquirido y uno en expectativa, como es

el de recibir un legado, la ley prefiere lo primero. Con ello se favorece la seguridad

de las transacciones y aun los eventuales derechos que pueden haber adquirido

terceros de buena fe respecto de la cosa donada, puesto que ellos también son

afectados por la acción de reducción.

Orden en que opera la reducción en cada una de las liberalidades

efectuadas por el causante:

LEGADOS. Según el artículo 3795, si la porción disponible no alcanzase a cubrir

los legados, primero se pagarán los de cosa cierta, luego los remuneratorios y

finalmente los de cantidad; lo que significa que los legados de cantidad serán los

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La legítima testamentaria

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primeros alcanzados por la acción de reducción, luego vendrán los

remuneratorios y por último los de cosa cierta.

No hay duda alguna de que el testador puede disponer que la reducción se haga

en un orden distinto al establecido por el artículo. Éste muestra claramente una

regla supletoria de la voluntad del causante y no imperativa.

En cada una de esas categorías, la reducción se hace a prorrata.

DONACIONES. Aunque el Código Civil no resuelve expresamente el punto, es

opinión admitida que las donaciones no se reducen a prorrata, sino en orden

inverso a sus fechas. Esta solución se funda en que cuando el causante hizo la

primera donación, no quedó con ella afectada su legítima; el acto era válido e

inatacable. Si la legítima se vio comprometida es porque hizo otras donaciones

posteriores, cuando ya no podía hacerlo. Las donaciones hechas

simultáneamente deben reducirse a prorrata.

b) Efectos de la acción

La acción de reducción, siguiendo el razonamiento de Borda, puede

concebirse de dos modos:

Como un título de crédito contra el donatario que ha recibido más de lo debido;

en tal caso, la obligación se reduce a restituir el valor de lo que falta para

completar la legítima, pero no la cosa misma ni una parte de ella.

Como una acción encaminada a la restitución en especie de la cosa donada.

Esta última es la solución que propone el Código Civil, como se desprende

claramente del artículo 3955, que confiere efectos repersecutorios a la acción de

reducción, permitiendo que se reclame la cosa aun de terceros que la hubieron

del donatario.

c) Efectos respecto de las partes

La acción de reducción resuelve el dominio transmitido por el causante, en

la medida necesaria para respetar la integridad de la legítima. Esta regla se aplica

tanto a los inmuebles como a los muebles.

DONACIONES A EXTRAÑOS. Si la cosa donada se perdiera por caso fortuito o

fuerza mayor, el donatario está libre de toda responsabilidad. En este caso, el

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La legítima testamentaria

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principio de la restitución en especie se vuelve en su favor, pues si lo que él

tuviera que devolver es el valor recibido y no la cosa, poco importaría que esta

se hubiera perdido, desde que las cosas perecen para su dueño. Si, en cambio,

se hubiere perdido por culpa del donatario, éste debe su valor. Si como

resultado de la pérdida, el donatario hubiera recibido algún valor, (por ejemplo,

la indemnización pagada por la compañía de seguros) o el bien ha sido

expropiado, debe contribuir con todo o una parte de esa indemnización a la

integración de la legítima. 44

No cabe duda alguna, de que el donatario tiene derecho a los frutos, no ya en

carácter de poseedor de buena fe, que lo es, sino como dueño. En efecto,

mientras no se produjo la resolución de su derecho como consecuencia de la

acción de reducción, su dominio fue pleno. La distinción tiene importancia,

porque el poseedor de buena fe sólo hace suyo los frutos percibidos por él,

según el artículo 2423, mientras que el dueño hace suyo los frutos devengados

aunque no percibidos.

DONACIONES A HEREDEROS. En este caso se supone que la donación ha excedido

la porción disponible, afectando la legítima de los otros herederos.

Según algunos autores, el heredero forzoso no está obligado a restituir en

especie y sólo debe los valores dados en vida por el causante. Esta opinión se

funda en el artículo 3477, según el cual los ascendientes deben reunir a la masa

hereditaria los valores dados en vida por el difunto; su nota es más explícita aún,

pues dice: "Designamos los valores dados por el difunto y no las cosas mismas,

como lo dispone el Código francés. La donación fue un contrato que transfirió la

propiedad de las cosas al donatario, y éste ha podido disponer de ellas como

dueño".

No obstante lo dispuesto, los herederos deben hacer la restitución en especie.

Situación fundada en lo siguiente: en primer lugar frente al texto del art. 3477,

surgen de los arts. 1831, 3601 y 3955; los cuales no establecen distinción

alguna entre las donaciones hechas a extraños y a herederos. Además,

menciona que las notas no son ley ni obligan al intérprete. En segundo lugar, no

hay ninguna razón de lógica o equidad que explique por qué los extraños deben

44 Ibídem, pág. 315.

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restituir en especie y que los herederos, en valores; la equidad está a favor de la

restitución en especie también en estos casos, pues así será menor el perjuicio

que sufran los herederos perjudicados con las donaciones inoficiosas del

causante. Desde el punto de vista del heredero forzoso, cuyos derechos se

tratan de proteger, qué interesa que el beneficiario sea un extraño o un

coheredero. 45

LOS LEGADOS. Hay que distinguir. Si se han entregado a los beneficiarios, se

aplican idénticas reglas a las donaciones (remitirse a lo ya expuesto). Si se han

entregado a los beneficiarios, los herederos pueden oponerse a la entrega del

legado en lo que él exceda la porción disponible. El orden en que se aplica esta

reducción ya fue tratado anteriormente.

d) Efectos respecto de terceros

INMUEBLES. Cuando los inmuebles han sido transmitidos a terceros por el

donatario o legatario, los adquirentes sufren los efectos de la acción

reipersecutoria y deben restituir el bien en la medida en que exceda la porción

disponible. Surge con claridad del artículo 3955, pero cabe plantearse si esta

disposición ha sido o no derogada por el artículo 3955, según el cual los terceros

adquirentes de buena fe y a título oneroso quedan cubiertos de los efectos de la

nulidad del acto que sirvió de antecedente a su adquisición. "El artículo 1051

sienta la regla general, que cede ante disposiciones específicas si éstas se

fundan en razones particulares, y la abrogación de la norma específica tendría

como consecuencia destruir el propósito que ha tenido el legislador al dictarla.

Negar los efectos reipersecutorios de la acción de reducción implicaría dejar

prácticamente desamparados a los legitimarios, pues bastaría que las

donaciones se disimulasen bajo la apariencia de una venta para burlar las

disposiciones sobre la legítima". 46

El subadquirente de buena fe no tiene manera de saber el riesgo que se cierne

sobre su derecho sobre la propiedad. Ello conspira contra la seguridad de las

transacciones y lesiona los intereses de los terceros que han adquirido el bien

de buena fe y a título oneroso.

45 Ibídem, pág. 316.46 Ibídem, pág. 317/8.

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La legítima testamentaria

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Todo ello demuestra la necesidad de mantener los efectos reipersecutorios aun

en ese caso, pero habría sido bueno que nuestro Código hubiera considerado

una solución que atenúe el rigor y los inconvenientes de esta regla. Solución que

sí toma el Código francés e italiano, donde el heredero puede ir contra el tercero

si antes no ha procurado hacerse pagar el valor de la cosa por el propio

donatario, haciendo ejecución de sus bienes.

El heredero, según nuestro Código, tiene derecho a perseguir la cosa aun

respecto del tercer adquirente de buena fe, aunque el donatario sea solvente y

pueda cobrarle su valor.

GRAVÁMENES CONSTITUIDOS A FAVOR DE TERCEROS. La resolución de la donación

provoca la caducidad de todos los gravámenes constituidos a favor de terceros:

hipotecas, usufructos, servidumbres, etcétera. El inmueble vuelve intacto al

poder del heredero. Es claro que si la resolución fuere parcial, el gravamen

continuará afectando la parte que quede en poder del donatario o del

subadquirente que lo constituyó. Queda, desde luego a salvo el derecho de la

persona a cuyo favor se ha constituido el gravamen de exigir del donatario la

reparación por los daños y perjuicios.

MUEBLES. En lo que atañe a los bienes muebles, el efecto reipersecutorio de la

acción queda paralizado por la regla del artículo 2412, según la cual la posesión

de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que posee la presunción de

tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de

reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Sin embargo, los

gravámenes reales que hubieran constituido el donatario sobre la cosa, por

ejemplo, una prenda, quedan resueltos por efecto de la resolución de la

donación.

e) Prescripción

No obstante los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, se

admite generalmente que es una acción personal, puesto que su objeto es la

resolución de un contrato, la donación hecha por el causante. El derecho a

perseguir la cosa no es sino un efecto de esa resolución.

Es indiscutible que el plazo de prescripción es de diez años, de acuerdo al

artículo 4023. El término comienza a correr desde el fallecimiento del causante. Ni

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La legítima testamentaria

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el donatario ni sus sucesores podrán invocar la prescripción adquisitiva alegando

la posesión de diez o veinte años, se atribuyan o no justo título o buena fe. Como

el legitimario no ha podido actuar hasta el momento de la muerte del causante, es

lógico que no puede ser perjudicado hasta entonces por ningún término de

prescripción.

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Capí tulo V

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LA LEGÍTIM A

A. Afectación de la legítima por la constitución de fideicomisotestamentario

Un tema que ha sido tratado por diversos autores es el referido a la legítima

hereditaria y el modo en que ésta puede verse afectada por la constitución de un

fideicomiso testamentario.

Corresponde destacar que los fideicomisos testamentarios en la época

moderna encuentran sustento en la legislación inglesa, especialmente porque en

ella no hay, en principio, herederos forzosos ni legítima alguna, aunque sí el juez

puede decidir adjudicarle a ciertos herederos una porción de la herencia, aun

contra la voluntad expresa del causante. En países como Inglaterra los

fideicomisos testamentarios reconocen una utilidad enorme, puesto que como allí

impera la libertad de testar, aquellos son una forma fácil de atribuir bienes para

después de la muerte del causante.

Como ya fue tratado anteriormente, recordemos que el Código Civil

establece una limitación a la facultad del testador de disponer sus bienes para

después de su muerte, limitación que viene dada por la legítima, derecho que

posee el heredero forzoso a una porción de la herencia. Recordemos también,

que los herederos legitimarios tienen la posibilidad de ejercer acciones para

protegerlas. Esta limitación que posee el testador se presenta del mismo modo,

cuando dispone en el acto de última voluntad un fideicomiso testamentario.

A partir de lo anteriormente expresado se presentan diversos interrogantes.

Parecería lógico que a primera vista podamos decir que de ninguna manera

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El fideicomiso testamentario y la legítima

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podría verse afectada la porción de algún heredero forzoso por haberse

constituido un fideicomiso testamentario, ya que la legítima hereditaria es norma

de fondo, del código civil, y no podría ser afectada por simple ley y menos aún por

la voluntad de las partes en un contrato de fideicomiso. Las normas imperativas

del derecho testamentario tienen prioridad por sobre las normas del contrato del

fideicomiso, debiendo éstas últimas adecuarse a aquéllas, por tratarse de

disposiciones de orden público destinadas a proteger la familia: en particular, a las

normas referidas al sistema de legítimas, a las de la incapacidad para suceder, a

la imposibilidad de gravámenes a las porciones legítimas y a la prohibición de no

enajenar.

Esta idea es compartida por Graciela Medina, quien explica que, "como el

fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen sucesorio de orden

público, su implementación debe coordinarse con el mismo. Y para que el

fideicomiso sea válido debe respetar aquellos principios que son inmodificables

por la voluntad de las partes.

Entre estos standards han de respetarse los siguientes:

a) El sistema de legítimas (arts. 3591 y ss. CC.);

b) El régimen de incapacidades para suceder (arts. 3736, 3737, 3738, 3739, 3740,

3664, 3686);

c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas

(art. 3598);

d) La prohibición de las sustituciones fideicomisarias (arts. 3723, 3724) ;

e) La prohibición de no enajenar (art. 3732 CC.);

f) El principio que la herencia se transmite a la muerte del causante." 47

Otro tema a ser tratado es el diferimiento en el tiempo de la adjudicación de

la herencia por tener un plazo extendido el fideicomiso que involucra bienes parte

de aquélla. "Lascala expone el tema con meridiana claridad diciendo que la

porción legítima no puede ser atacada por el testador en momento alguno en lo

que hace a la integridad de los bienes, pero puede imponerles estado de indivisión

por un plazo de hasta diez años, y así afectarlos al fideicomiso. Toda otra

47 MEDINA, Graciela, Fideicomiso testamentario. ¿Cómo evitar el fraude a la legítima, a los acreedoresy a las incapacidades para suceder?, en LexisNexis Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires, 1995), JA1995 III 705.

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El fideicomiso testamentario y la legítima

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afectación que supere esos plazos podrá ser atacada por los herederos que

consideren afectada su legítima. Cumplido ese plazo el fideicomiso se extinguirá,

con todos los efectos que ella acarrea". 48

Es importante destacar que el estado de indivisión creado por un

fideicomiso testamentario podría ser beneficioso para la porción legítima, debido

al incremento que se podría generar en el acervo hereditario al finalizar la manda

fiduciaria

B. La legítima, el fideicomiso y la protección de incapaces

Debido a diferentes lecturas, comentarios de profesores en clases, hemos

advertido, que hay cierta doctrina que cuestiona que la libertad de testar está

restringida por las normas de orden público lo que, como se mencionó

anteriormente, restringe mucho la posibilidad del uso del fideicomiso

testamentario; privando de eficacia al instituto como manera de protección de los

incapaces.

El código proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en

primer lugar, reduce las cuotas legítimas, las que establece en dos terceras partes

para los descendientes, un medio para los ascendientes y un medio para la

cónyuge; y en segundo lugar permite que el sistema de legítima se vea afectado

temporalmente por la constitución de un fideicomiso, cuando éste es realizado a

favor de incapaces. Concretamente dispone que: "El testador no puede imponer

gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos.

Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados, aun cuando

excedan de la porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual

sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la

incapacidad".

El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces, quienes

tienen una preocupación constante, en determinar quién se va a ocupar de ellos

después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quién se va a

48 AMÉNDOLA, Manuel Alejandro, op. cit., pág. 957/8 cita a LASCALA, Jorge, Práctica del Fideicomiso,Astrea (Buenos Aires, 2008), pág. 242 y ss.

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El fideicomiso testamentario y la legítima

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ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que

abnegadamente durante la vida desempeñan ellos. La "ausencia de posibilidad

efectiva" de mejorar la situación del hijo que más lo necesita cuando existen otros

herederos forzosos, lleva las más de las veces a realizar actos en fraude a la ley o

en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los

incapaces.

Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario, ya

que sirve como herramienta eficaz para la tuición de los más débiles. Pero si sólo

se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición (y

ésta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz; por ello, la legislación

proyectada propone que en el caso de existir incapaces sean válidos los

fideicomisos testamentarios a su favor, aunque violenten la legítima de otros

herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.

La única posibilidad de constituir fideicomiso testamentario a favor de

incapaces vulnerando la legítima de otros herederos forzosos es cuando los

incapaces beneficiarios sean herederos forzosos.

Esto constituye una limitación temporal a la legítima, pero nuestra

legislación ya admite otras limitaciones a las legítimas como ser la afectación de

un inmueble al régimen de la ley 14394 (art.44) de bien de familia por vía

testamentaria o la indivisión forzosa de los bienes sucesorios prevista por los arts.

51 a 55 de la misma ley.

"Esto no implica dar paso a la autonomía de la voluntad en materiasucesoria, sino reconocer que los padres son los que conocen más lasinclinaciones, debilidades, necesidades, sus aptitudes, su grado decapacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de lafortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otro hijo".(Costa, Joaquín, "La Libertad de testar y las legítimas", p. 522, Madrid,1833; citado Pérez Lasala, José Luis, "Derecho de sucesiones", t. II, ps.476 y ss.; Heluani, Margarita, ponencia presentada en el X CongresoInternacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza el22/9/98.). 49

49 MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, op. cit. cita a COSTA, Joaquín, La libertad detestar y las legítimas (Madrid, 1833), pág. 522.

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Conclusiones

Parece ineludible que, en tanto se encuentren vigentes las actuales normas

sucesorias, por tratarse de preceptos en los que está interesado el orden público,

los derechos de los herederos legitimarios deberán mantenerse indemnes. Para

concretar ese objetivo tendrán la posibilidad de oponer las acciones que les otorga

el Código Civil tendientes a proteger la porción de la que no pueden ser privados

sin justa causa de desheredación y a mantener la igualdad de la cuota de legítima

respecto de sus coherederos.

No hay posibilidades de obtener mejor provecho de esta figura tan útil como

es la del fideicomiso testamentario, e inclusive su óptimo uso se verá truncado

mientras las porciones legítimas de los herederos forzosos sean inamovibles

producto de esta norma de orden público como es la del Código Civil. Será tarea

de futuras investigaciones la de ver el resultado de la aplicación del código

unificado en el cual habrá un régimen más flexibilizado y una porción disponible

más amplia que la del actual Régimen.

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Bibliografía

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BORDA, Guillermo, Manual de derecho civil, 15ª. ed., La Ley (Buenos Aires, 2008), 598 pág.

GUTIERREZ , Pedro F., Los fideicomisos y las obligaciones negociables, Ediciones Jurídicas Cuyo(Mendoza, 1998), 312 pág.

KIPPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de Fideicomiso, 2º ed., Lexis Nexis (Buenos Aires,2004), 831 pág.

MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, El fideicomiso testamentario en el Proyectode Código Civil de 1999. Su relación con la legítima y la protección de incapaces, en LexisNexisJurisprudencia Argentina (Buenos Aires, 1999), Doctrina JA 1999-III-1067.

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PÉREZ LASALA, José Luis, Curso de derecho sucesorio (Buenos Aires, Depalma, 1980), 849 pág.

SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., Constitución del fideicomiso, en www.soler.com.ar.

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Declaración Jurada Resolución 212/99 – CD

“Las autoras de este trabajo declaran que fue elaborado sin utilizar ningún otro material queno hayan dado a conocer en las referencias, que nunca fue presentado para su evaluación encarreras universitarias y que no transgrede o afecta derechos de terceros”.

Mendoza, 2012