Fideicomiso Testamentario...Fideicomiso Testamentario Trabajo de Investigación POR Andrea Daniela...

Fideicomiso Testamentario

Trabajo de Investigación

POR

Andrea Daniela GarcíaRoxana Beatriz García

DIRECTORA:

Prof. Margarita Heluani

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYOFacultad de Ciencias Económicas

M e n d o z a - 2 0 1 1

Índice

Introducción 1

Capítulo IFideicomiso 2

A. CONCEPTO DE FIDEICOMISO 2

B. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO 2

C. ELEMENTOS DEL CONTRAT O 3

D. CLASES DE FIDEICOMISO 3

Capítulo IIFideicomiso testamentario 5

A. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 51. Derecho romano 52. Derecho anglosajón 6

B. CONCEPTO 7

C. DOMINIO FIDUCIARIO 8

D. FORMA Y CONTENIDO 8

E. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 9

F. FINES Y MODALIDADES 9

Capítulo IIISustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario 11

A. SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS 11

B. ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL 11

C. ELEMENTOS 12

D. OTROS ASPECTOS 131. Inconvenientes 132. Sustitución de residuo 133. Efectos de la sustitución prohibida 134. Prefallecimiento del primer instituido 145. Legado de usufructo 14

E. DIFERENCIAS ENTRE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA Y EL

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO DE LA LEY 24.441 14

Capítulo IVLegítima y protección de los menores e incapaces 16

II

A. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA

SUCESIÓN 161. Fideicomiso e intangibilidad de la legítima. Imposibilidad de poner

condiciones y gravámenes a la legítima 162. Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder 173. Fideicomiso testamentario y división de la herencia 174. Fideicomiso y transmisión de la herencia 185. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria 18

B. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LA LEGÍTIMA 19

C. LA PROTECCIÓN DE INCAPACES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL

CÓDIGO CIVIL 23

D. EL INTERÉS FAMILIAR EN EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 25

E. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS "CONCEBIDOS" DENTRO O FUERA DEL SENO

MATERNO 271. Fideicomiso para concebidos naturalmente 272. Fideicomiso para concebidos de forma extracorpórea 29

Capítulo VEl fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal 31

Capítulo VINulidad y extinción del fideicomiso testamentario 33

A. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO 33

B. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO 36

Conclusiones 38

AnexoCódigo Civil Argentino.Artículos 3.639 al 3.689 40

Bibliografía 44

Introducción

La ley 24441, denominada de “Financiamiento de la vivienda y de la

construcción”, ha regulado en nuestra legislación la figura jurídica del fideicomiso.

Dicha normativa define en el art. 1 el fideicomiso contractual y en su art. 3 el

fideicomiso testamentario por remisión a las normas reguladoras del primero

mencionado.

La fuente natural del fideicomiso establecido por esta legislación es el

"contrato", es decir el acto entre vivos por el cual el fiduciante transmite la

propiedad fiduciaria de determinados bienes al fiduciario.

Existe también otra fuente: el testamento, acto de última voluntad por el

cual el testador futuro causante constituye un fideicomiso que carece de efectos

inmediatos, dependiendo su eficacia de su propia muerte.

La regulación del fideicomiso testamentario en el art. 3 de la ley citada

remite en cuanto a las formas y el funcionamiento, a la normativa propia del

fideicomiso contractual ley 24441 compatibilizadas con las restantes normas del

derecho de fondo. Ello implica que quien redacte su propio testamento y desee

constituir un fideicomiso debe basarse en las normas reguladoras del fideicomiso

contractual.

Este trabajo tendrá por objeto la conceptualización del Fideicomiso

testamentario, sus aspectos generales, su relación con el sistema de legítimas y

su utilidad como un instrumento de protección de los menores e incapaces.

Además nos proponemos resaltar las ventajas que puede aportar el

fideicomiso testamentario en tutela del interés familiar, señalando también los

límites generados por los principios de orden público que restringen la autonomía

de la voluntad en nuestro régimen sucesorio.

C a pí tu lo I

FIDEICOMISO

A. Concepto de fideicomiso 1

Según la ley 24.441 bajo el título I del fidecomiso, artículo 1 define:

"Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad

fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en

beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al

cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al

fideicomisario."

B. Características del contrato 2

CONSENSUAL. El encargo tiene que ser aceptado. Por lo tanto queda

perfeccionado con el acuerdo de voluntades.

BILATERAL. El contrato se constituye entre dos partes (fiduciante y fiduciario).

NOMINADO. Debido que a partir de la ley 24.441 está legislado.

A TÍTULO DE CONFIANZA. No hay relación conmutativa, el fiduciante no recibe una

contraprestación equivalente al valor de bien. La transferencia del dominio

fiduciario es a título de confianza.

Es uno de los negocios jurídicos de confianza contemplados en el código. En

esta categoría el elemento personal decisivo para la concertación del negocio

es la confianza que inspira uno de los contratantes.

1 ARGENTINA, Ley 24.441/94 de Regulación de los contratos de fideicomiso, leasing, letrashipotecarias.

2 VERÓN, Carmen Stella, Un nuevo ente contable llamado fideicomiso, en Enfoques: Contabilidad yAdministración (Buenos Aires, La Ley, 2000), pág. 23/31.

Fideicomiso3

ÚNICO. El acuerdo de voluntades es único y la traslación real es una

consecuencia necesaria del acuerdo.

C. Elementos del contrato 3

1. EL ENCARGO O MANDATO. Que debe ser concreto.

2. EL PLAZO. Que debe ser determinado, el cual no puede exceder de 30 años.

3. SUJETOS.

FIDUCIANTE. El propietario del bien que se transmite en fideicomiso y

formula el encargo.

FIDUCIARIO. Quien recibe el fideicomiso y se compromete a darle el destino

señalado en el contrato.

FIDEICOMISARIO. Es el destinatario final de los bienes una vez cumplido el

plazo o condición a que está sometido el dominio fiduciario.

BENEFICIARIO. Aquel a favor de quien se administran los bienes

fideicomitidos. El beneficiario puede coincidir con el fideicomisario.

D. Clases de fideicomiso 4

1. FIDEICOMISO DE INVERSIÓN. Tienen por finalidad la inversión de recursos

financieros según instrucciones determinadas. El fiduciante entrega fondos al

fiduciario (por ejemplo un banco) para su colocación en títulos valores o en

prestamos con destino a la obtención de una renta que será entregada al

fiduciante o a quien se designe.

2. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN. También llamado fideicomiso civil, es decir una

persona transmite a otra la propiedad fiduciaria de los bienes objeto del

fideicomiso, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el

contrato.

3. FIDEICOMISO FINANCIERO. El objetivo es la securitización o titularización de

activos. Es un instrumento del mercado de capitales que permite el crédito a

3 PÉREZ MUNIZAGA, Marta y VERÓN, Carmen S., Reflexiones en torno al tratamiento contable delfideicomiso, en Enfoques: Contabilidad y Administración, nº 4 (Buenos Aires, 2002), pág. 14.

4 Ibídem, pág. 16.

Fideicomiso4

largo plazo. Administra por si o mediante administradores los bienes

fideicomitidos que respaldan el repago de títulos de deuda o la distribución de

las participaciones a que dan derecho los certificados de esa especie.

4. FIDEICOMISO DE GARANTIA. "El fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de uno

o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su

producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como

beneficiario al acreedor o un tercero en cuyo favor en caso de incumplimiento

se pagará la obligación garantizada. Se puede constituir con bienes muebles e

inmueble".5

5. FIDEICOMISO TRASLATIVO DE PROPIEDAD. Con esta figura se pretende la

transmisión de la propiedad al final del fideicomiso. El caso típico es cuando

hay menores y se constituye un fideicomiso con bienes que van a ser de su

propiedad una vez que éstos alcancen su mayoría de edad o finalicen sus

estudios.

6. FIDEICOMISO FINANCIERO INMOBILIARIO. Esta figura permite al fiduciario recibir un

bien inmueble con el fin de administrarlo desarrollar un proyecto de

construcción y vender las unidades construidas a los compradores.

7. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. El fiduciante en este caso es el testador, donde

dispone como acto de última voluntad la transmisión de una parte alícuota de

su patrimonio o de un bien determinado a un heredero forzoso o a un tercero,

con el destino de ser administrado en beneficio del heredero o del tercero, y

transmitirlo a la finalización del plazo al heredero o tercero. Es la figura que

desarrollaremos a lo largo del presente trabajo.

5 KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización (Buenos Aires,Depalma, 1995), pág. 579.

C a pí tu lo I I

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

A. Antecedentes históricos 6

1. Derecho romanoEl fideicomiso tiene su origen en Roma y está unido a la figura del

testamento; en efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso la

herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro. Consistía en el

encargo que una persona (testador) efectúa a otra para tener efectos después de

su muerte. Como su nombre lo indicaba era un encargo remitido a la FIDES, de

manera que ese ruego al principio solo estaba protegido por la buena fe del

gravado con el encargo; el beneficiario del encargo carecía de acción para exigir

el cumplimiento. Por otra parte, el fideicomiso carecía de ordenación formal.

Antiguamente el fideicomiso romano tenia tres notas que no se daban en

los legados el legado tenia carácter imperativo y como tal, era exigible; no así el

fideicomiso que era un simple ruego. El legado era formal y debía ser hecho por

testamento; el fideicomiso carecía de formalidades y se podía hacer en codicilo

(acto de última voluntad que, aun cuando redactado por escrito no estaba

sometido a ninguna formalidad testamentaria pero contenía disposiciones

adicionales a un testamento anterior). El legado solo se imponía al heredero; el

fideicomiso podía ser impuesto al heredero o al legatario.

Respecto del fideicomiso contractual, tiene un origen romano diferente, el

"pactum fiduciae". La fiducia era un contrato por el cual una persona (fiduciante)

trasmitía a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa mediante la "mancipatio"

6 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, El fideicomiso testamentario (Buenos Aires,Depalma, 1999), pag. 2/3.

Fideicomiso testamentario6

(contrato de cambio de cosa por dinero en la Roma antigua, con la formalidad

estricta de esa época) y la "in iure cessio", con objeto de garantizar un crédito y se

llamaba "fiducia cum creditote". En la "fiducia cum amico" la cosa se confiaba a

una persona leal, con fines diferentes, como la constitución de la cosa en depósito

o en comodato o en prenda. Al acto formal de trasmisión se agrega el pacto

fiduciae, que mostraba la finalidad perseguida por él.

2. Derecho anglosajón 7

La particularidad del "trust" es que reconoce la existencia de dos categorías

distintas del derecho de propiedad sobre una misma cosa. Esta característica

surge de la doble jurisdicción del derecho ingles. Cuando se produjo la conquista

normanda a fin de unificar las costumbres nació el "common law" (derecho

común). Este derecho era muy riguroso y como reacción surgió el "equity law".

Este doble sistema posibilitó la existencia en el siglo XV, de acciones legales y

acciones de equidad. Consecuentemente existía el propietario legal (trustee) y el

propietario en equidad (beneficiario).

"Use" o compromiso de conciencia: como antecedente del trust,

encontramos el "use" (siglo XI), que permitía la transmisión de inmuebles a un

tercero para que los destinara a beneficio propio del trasmisor. Los "uses" eran

muy populares entre las comunidades religiosas que ante la prohibición legal de

poseer bienes inmuebles utilizaban esta figura. El "use" sufrió una evolución

durante la cual pasó por cuatro etapas hasta llegar al trust que comenzó su

vigencia en el siglo XIX alrededor del 1800.

El trust es un acto unilateral donde el constituyente o settlor transmite la

propiedad de uno o más bienes al trustee. El trustee (en Estados Unidos) es

generalmente una institución bancaria y el beneficiario es el destinatario final del

bien o de los frutos que de él se obtengan.

El fideicomiso es un contrato cuya finalidad es servir como medio para

cumplir con determinadas finalidades. Es una institución cuyo origen se remonta al

siglo XI. En Argentina, que tenemos como fuente del derecho positivo el derecho

7 Ibídem, pág. 2/3.


romano, cuando hablamos del negocio fiduciario hablamos de fideicomiso

mientras que en los países con fuente en derecho anglosajón hablan de trust.

En nuestro país el dominio fiduciario fue previsto en el artículo 2.662 del

Código Civil de 1871, y desde esa fecha hasta 1995 se mantiene como contrato

innominado. El 9 de enero de 1995 es promulgada la ley 24.441, que en sus

artículos 1 a 26 legisla sobre el contrato de fideicomiso en el país, modificando su

estatus a contrato nominado.

B. Concepto

"El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (causante-

fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra

(sucesor-fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa

en el testamento (beneficiario) y transmitirla al cumplimiento de un plazo o

condición al beneficiario o fideicomisario". 8

En el fidecomiso testamentario intervienen:

1. FIDUCIANTE. La persona que constituye el fideicomiso que en el caso del

fideicomiso testamentario es el testador, constituye el fideicomiso para el

cumplimiento de fines determinados, que deben estar claramente

especificados en el testamento.

2. FIDUCIARIO. Es la persona a la cual se le transmite mortis causa la propiedad

fiduciaria de bienes determinados. Quien recibe la propiedad fiduciaria es un

legatario particular y no un heredero, no es un sucesor sino un mero

adquirente de bienes (los afectados al fideicomiso).

3. BENEFICIARIO. Es la persona designada por el testador para recibir los

beneficios del fideicomiso, normalmente los frutos o rentas de los bienes.

4. FIDEICOMISARIO. Es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la

condición o el plazo, al cual algunos autores llaman destinatario residual.

8 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, Código Civil Comentado (Buenos Aires, Rubinzal, 2004), pág.406.


C. Dominio fiduciario 9

El dominio fiduciario es un dominio imperfecto porque carece del carácter

permanente del dominio pleno o perfecto, pero es dominio, hasta el punto tal que

la propiedad fiduciaria se regla en el Código Civil. La ley 24.441 contempla en su

artículo 11 que "sobre los bienes fideicomitados se constituye una propiedad

fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título 7 del libro 3 del Código Civil y las

disposiciones de la presente ley…". Por lo tanto le son aplicables los principios del

Código Civil sobre tradición e inscripción registral.

Sobre los bienes dados en fideicomiso se constituye el dominio fiduciario

con efectos frente a terceros, en especial si son bienes registrables, la toma de

razón en los registros debe hacerse constando el carácter fiduciario del dominio.

D. Forma y contenido 10

El fideicomiso podrá constituirse por:

1. TESTAMENTO OLÓGRAFO. Es el escrito por entero, fechado y firmado de la mano

del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la ausencia de

tachaduras a lo largo de todo el texto, para salvaguardar su integridad.

2. TESTAMENTO ABIERTO O PÚBLICO. Es el que elabora el notario tras haber entrado

en conocimiento de la voluntad del testante.

3. TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Es el que se escribe por el testador u otra

persona de su confianza y se presenta cerrado al notario y cierto número de

testigos.

4. TESTAMENTO ESPECIAL O PRIVILEGIADO:

Testamento con ocasión de calamidad pública.

Testamento marítimo o aeronáutico.

Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que gozan del

fuero militar, manifestando su última voluntad, sin sujeción a las

formalidades del testamento ordinario.

9 ARGENTINA, Ley 24.441/94… op. cit.10 ARGENTINA, Código Civil Argentino, 9ª ed. (Buenos Aires, Errepar, 2010), 1248 pág. 446/453.


E. Contenido del fideicomiso testamentario 11

a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En

caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la confección del

testamento, debe constar la descripción de los requisitos y características que

debe reunir los bienes.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al

fideicomiso, en su caso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.

d) La identificación del beneficiario, que puede ser una persona física o jurídica

que puede o no existir a la fecha de confección del testamento, en este último

caso debe constar los datos que permitan su individualización futura.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del

fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarla

conforme con el artículo.

f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

Respecto de los derechos que tiene el fiduciario son: aceptar o no el

fideicomiso; recibir una retribución por su labor; y el reintegro de gastos

incurridos en cumplimientos de sus funciones. En cuanto a las obligaciones

dependerán del tipo de fideicomiso que se constituya (administración,

conservación, etc.). 12

F. Fines y modalidades 13

El objetivo del fideicomiso por testamento está vinculado principalmente

con las relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración

de los bienes por parte de herederos menores o incapaces, o carentes de

11 CATAPANO, Ricardo Salvador, Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia de Mendoza, nº 52-Abril1999 (Mendoza, 1999), pág 194.

12 CATAPANO, Ricardo Salvador, cita a MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, ElFideicomiso testamentario en el proyecto de Código Civil 1999 en las XVII Jornadas Nacionales(setiembre 1999) en http://www.gracielamedina.com/articulos-publicados/?start=48 [abril/2011].

13 FERRER, Francisco, El fideicomiso testamentario y la flexibilidad del Derecho Sucesorio, enJurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires, JA, 1999), pág. 407.

http://www.gracielamedina.com/articulos-publicados/


idoneidad de administración o de experiencia en determinado negocios. También

podrán constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones

culturales, deportivas, religiosas, etc. De acuerdo a estos fines los fideicomisos

testamentarios serán normalmente de administración inversión o simple

conservación de los bienes ya tratados precedentemente.

C a pí tu lo I I I

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA YFIDEICOMISO TESTAMENTARIO

A. Sustituciones fideicomisarias 14

La sustitución es una cláusula del testamento por la cual una persona es

llamada a recibir una herencia en defecto o a continuación de otra, que ha sido

instituida en primer término.

En el derecho romano se conocían numerosas clases de sustituciones, que

pasaron a la legislación española, pero nuestro código sólo acepta la llamada

sustitución "vulgar", aquella por la cual el testador puede designar un heredero en

sustitución del nombrado en primer lugar, para el supuesto de que éste no pueda

(porque ha prefallecido) o no quiera aceptar la herencia y prohíbe expresamente

la sustitución fideicomisaria: "el derecho de instituir un heredero no importa el

derecho de dar a éste un sucesor"15, pues esta sustitución se configura cuando

una persona es llamada a recibir la herencia a continuación de otra, lo que importa

dar un heredero al heredero, con lo cual se puede reglar el destino de los bienes

por varias generaciones.

B. Antecedentes y situación actual 16

La sustitución fideicomisaria tiene su origen en el derecho romano

(fideicomiso de familia); adquiere vigencia y amplia difusión durante el medioevo,

época durante la cual, combinada con el instituto del mayorazgo, tuvo la finalidad

de conservar incólume a través de las sucesivas generaciones el patrimonio

14 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 402.15 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit., pág. 455.

Sustitución fideicomisaria y fideicomiso testamentario12

inmobiliario de la nobleza, base de su poder político y brillo social, hasta que

finalmente durante la revolución francesa se decretó su abrogación (1792) y fue

prohibida por el código francés (artículo 896). Siguiendo esta tendencia

revolucionaria nuestro codificador la prohibió en el artículo 3.723, porque

conforme al criterio imperante en esa época constituía "un obstáculo inmenso al

desenvolvimiento de la riqueza [...] lo que se creía una ventaja, la conservación de

los bienes [...] determina [...] una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que

da la vida a los intereses económicos" (nota de Vélez al artículo 3.724). El mismo

régimen prohibitivo ha sancionado los códigos mexicano, uruguayo y paraguayo.

Pero el instituto resurge en la legislación moderna, no obstante la antipatía que

aún suscita, pues ya se trata de otro contexto histórico y con el objetivo de cumplir

otros fines familiares o sociales merecedores de tutela jurídica (eliminar el peligro

de la prodigalidad o de falta de idoneidad en la administración de los bienes,

facilitar la conservación de la unidad económica y productiva, etc.), delineándose

una firme tendencia permisiva, con oportunas restricciones a los alcances de la

sustitución, para evitar los abusos a que dio lugar en otras épocas, representada

por los códigos alemán, austríaco, suizo, español, portugués, brasileño,

ecuatoriano, chileno, colombiano, etc., incluso en Francia la jurisprudencia ha

evolucionado y se muestra tolerante con las sustituciones prohibidas, por lo que

en la práctica se ha limitado el alcance de la prohibición.

C. Elementos 17

La sustitución fideicomisaria tradicional reúne los siguientes elementos:

Una doble y sucesiva institución de herederos, respecto de los mismos bienes

y en virtud de la voluntad única del testador.

La obligación impuesta al primer instituido de conservar los bienes hasta su

fallecimiento, para que, una vez producido su deceso, se transmitan al

segundo instituido.

16 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 403.17 Ibídem, pág. 404.


El primer instituido es, por consiguiente, un mero usufructuario, pese a que

ostente la propiedad de los bienes que heredó. Su fallecimiento es el

acontecimiento previsto para que funcione la sustitución a favor del segundo

instituido, a quien se transmiten los mismos bienes hereditarios.

D. Otros aspectos 18

1. InconvenientesNo solamente crea propiedades inalienables, llamadas "manos muertas",

excluidas de la circulación económica y contrarias al interés social, sino que

establece un orden sucesorio voluntario que se superpone al legal, y que puede

desvirtuarlo si la ley no lo limita, pues puede llegar a reglar el destino de los

bienes por varias generaciones sucesivas.

2. Sustitución de residuoNuestro código la prohíbe aun cuando no se imponga al primer instituido la

obligación de conservar los bienes para transmitírselos al segundo heredero, en

cuyo caso la sustitución opera solamente respecto de los bienes que queden al

fallecer el primer instituido19.

3. Efectos de la sustitución prohibidaLa existencia de una cláusula testamentaria que disponga una sustitución

fideicomisaria prohibida no afecta la validez de la institución hecha en primer

término (artículo 3.730); la nulidad sólo elimina la sustitución en favor del segundo

instituido. El heredero instituido en primer lugar gozará de todos sus derechos, y a

su muerte su sucesión se regirá por el orden legal o por su propio testamento, con

absoluta prescindencia de lo dispuesto por el autor de la sustitución fideicomisaria.

18 Ibídem, pág. 404.19 Ibídem.


4. Prefallecimiento del primer instituidoSi el testamento contiene una sustitución fideicomisaria y, antes que el

testador, fallece el primer instituido, se considera que la institución a favor del

segundo es válida, pues no se produce ninguno de los inconvenientes que se

señalan en la sustitución prohibida. En este caso, la cláusula funcionaría como

una sustitución vulgar.

5. Legado de usufructoResulta semejante a una sustitución fideicomisaria la cláusula por la cual se

deja a una persona el usufructo de los bienes y a otra la nuda propiedad. No

obstante, este modo de disponer está autorizado por el artículo 3.717; no hay

sustitución prohibida. Pero se considera que hay sustitución prohibida si el

testador deja el usufructo de los bienes a una persona, disponiendo que a su

muerte pase a otra persona20.

E. Diferencias entre la sustitución fideicomisaria yel fideicomiso testamentario de la ley 24.441 21

El análisis comparativo se hace necesario porque la sustitución

fideicomisaria está expresamente prohibida en nuestro artículo 3.730. En

concordancia, el artículo 3.723 prescribe que: "el derecho de instituir un heredero

no importa el derecho de dar a éste un sucesor". Hay sustitución fideicomisaria

cuando una persona es llamada a la herencia a la muerte de otra, es decir,

cuando el testador pretende dar un heredero a su heredero.

La sustitución fideicomisaria es una especie de fideicomiso, que se

diferencia del legislado por la ley 24.441 en lo siguiente:

El acontecimiento resolutorio que determina la transmisión de los bienes al

fideicomisario, en la sustitución fideicomisaria, es la muerte del primer

instituido, mientras que en el fideicomiso testamentario debe tratarse de otro

20 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit., pág. 336/340.21 FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 415.


hecho distinto de la muerte, como llegar a la mayoría de edad, un

acontecimiento académico, familiar, etcétera.

En la sustitución fideicomisaria el primer instituido se queda con los frutos; en

el fideicomiso los debe entregar al beneficiario.

Los bienes fideicomitidos en la sustitución fideicomisaria no quedan exentos de

la acción de los acreedores del sucesor fiduciario, lo que si ocurre en el

fideicomiso.

Estas diferencias pueden atenuarse hasta desaparecer en algunos casos.

Por ejemplo, si el testador establece que la posición jurídica del beneficiario no es

transmisible ni por acto entre vivos ni por causa de muerte, y a la vez designa un

sustituto para el caso de que éste fallezca, lo que está previsto en el artículo 2

párrafos 2º y 4º ley 24.441, la situación vendría a configurar una sustitución

fideicomisaria respecto del beneficiario del fideicomiso, autorizada por la ley. Si el

testador constituye un fideicomiso por el plazo máximo de treinta años, la

situación sería muy semejante a la que suscita la sustitución fideicomisaria. El

padre del insano interdicto que instituye al curador como legatario fiduciario de un

capital o un bien determinado para que atienda con las rentas las necesidades del

insano y con la carga de transmitir dichos bienes, al fallecimiento del interdicto, a

la institución que cuidó de la persona del incapaz, cuya validez se admite, efectúa

una sustitución fideicomisaria.

Se considera pues, que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la

sustitución fideicomisaria está relacionada con la muerte, si la propiedad ha de

pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución

fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si está

sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se está en presencia de un

fideicomiso permitido por la ley. 22

22 MEDINA, Graciela, Fideicomiso testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t. 1995-III (Buenos Aires, JA,1995), pág. 708.

C a pí tu lo IV

LEGÍTIMA Y PROTECCIÓN DE LOSMENORES E INCAPACES

A. El fideicomiso testamentario: principios yreglas de la sucesión

Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen

sucesorio de orden público, su implementación debe coordinarse con el mismo. Y

para que el fideicomiso sea válido debe respetar aquellos principios que son

inmodificables por la voluntad de las partes.

Entre estos estándares jurídicos han de respetarse los siguientes.

1. Fideicomiso e intangibilidad de la legítima. Imposibilidad deponer condiciones y gravámenes a la legítima 23

La legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados

los herederos forzosos, salvo justa causa de desheredación (artículos 3.591 y ss.

del CC). Este principio sustentado por nuestro régimen sucesorio no puede ser

alterado por la constitución de un fideicomiso testamentario. La intención del

fiduciante de regular la transmisión hereditaria por su voluntad deberá

compatibilizarse con las normas que regulan la legítima; sólo podrá disponerse de

los bienes que no la afecten.

"Son diversas las maneras en que la legítima puede ser afectada si el

fiduciario, beneficiarios o fideicomisarios son o no herederos forzosos o se ha

omitido alguno de ellos".24 "Si esto ocurre, quien encuentra afectada la legítima,

23 ORLANDI, Olga, El Interés familiar en el Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t.1995-III (Buenos Aires, JA, 1995), pág. 1072.

24 ORLANDI, Olga, op. cit., cita AZPIRI, Jorge Osvaldo y REQUEIJO, Oscar H., El fideicomiso y el derechosucesorio, en La Ley, año 59, nº 162 (Buenos Aires, LL, s.f.).

Legítima y protección de los menores e incapaces17

podrá interponer las acciones que en defensa de la misma regula nuestro

derecho". 25

En el artículo 3.598 del Código Civil establece: "El testador no podrá

imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en

este título. Si lo hiciere se tendrán por no escritas". Es decir, a un heredero

forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello

implicaría una condición o una carga que se encuentra expresamente prohibida.

Existiendo herederos forzosos, el fideicomiso sólo puede establecerse

sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere la legítima.

2. Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder 26

Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una persona a la

que el código considera incapaz para suceder (artículos 3.736, 3.737, 3.738,

3.739, 3.740, 3.664 y 3.686 del CC), o que se utilice este medio para vulnerar

dicho régimen cuando el fideicomiso es oculto o la institución de heredero encubra

una fiducia "cum amico".

Es de nulidad relativa el fideicomiso testamentario que viole las

incapacidades para suceder.

3. Fideicomiso testamentario y división de la herencia 27

El artículo 3.452 del CC legítima a acreedores, herederos y a todos los que

tengan un derecho declarado por las leyes a pedir la partición de los bienes en

cualquier momento, no obstante cualquier prohibición del testador o convenio en

contrario. 28

Las excepciones a este principio corresponden a casos taxativamente

enumerados en la ley 14.394.29 Salvo situaciones particulares, en ningún caso es

admitida por más de diez años.

25 ZANNONI, Eduardo A., Eficacia del fideicomiso mortis causa en el derecho argentino, en Revista deDerecho Privado y Comunitario, n° 8 (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995).

26 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1073.27 Ibídem.28 La nota al art. 3.451 CC. expresa claramente el sentido de este principio y el carácter accidental de la

indivisión poshereditaria.29 Indivisión hereditaria: impuesta por el testador (art. 51), acordada por los herederos (art. 52), por oposición

del cónyuge supérstite (art. 53).


Mediante constitución de fideicomiso, el fiduciante puede en los hechos

extender el estado de indivisión por un plazo de treinta años o más cuando el

beneficiario fuera un incapaz. Si los herederos son los fideicomisarios, en principio

nada se podría objetar; sin embargo, en algunos supuestos podría implicar un

inaceptable condicionamiento al desnaturalizar el derecho de los legitimarios.

4. Fideicomiso y transmisión de la herenciaLa muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se producen en el

mismo instante: el de la muerte del autor de aquella sucesión (artículo 3.282 del

CC y su nota). La interpretación de este artículo ha llevado a opiniones

doctrinarias diversas en relación a si el fideicomisario es o no sucesor del

causante.30 Esto es importante a la hora de determinar las incapacidades para

suceder.

5. Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria 31

Hay sustitución fideicomisaria cuando una persona es llamada a la herencia

a continuación de otra; es decir, cuando el testador pretende darle un heredero al

heredero.

Existe una doble institución, la obligación de conservar los bienes por el

primer instituido para restituir a su muerte al segundo. Este orden sucesivo está

prohibido por nuestra ley.

En conclusión: el fideicomiso plantea cuestiones de difícil interpretación

frente al derecho sucesorio. Las normas que regulan el fideicomiso testamentario

deberán armonizarse con los principios y reglas del derecho sucesorio.

Los principios de orden público enunciados son "premisas ineludibles" a la

hora de interpretar el fideicomiso testamentario.

30 Para Zannoni no es sucesor del causante, hay sustituciones con vigencia sucesiva. Para Medina, elfideicomisario es sucesor a título particular del causante, que va a recibir la propiedad después de vencidoel plazo o cumplida la condición.

El Código Civil español, en el art. 784 expresa: "El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde lamuerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos".

31 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1074.


B. El fideicomiso testamentario y la legítima 32

El fiduciante-testador, cuando no tiene herederos forzosos, tiene la más

amplia libertad para constituir el fideicomiso, no contando con limitación alguna

para designar al fiduciario, al beneficiario o al fideicomisario, designaciones éstas

que pueden recaer en parientes colaterales o en extraños a su entera voluntad.

El problema se produce cuando el testador tiene herederos forzosos con

derecho a legítima. En ese caso se plantea el problema acerca de si el fideicomiso

no puede afectar la legítima, o si la puede afectar por constituir una excepción a la

intangibilidad de la legítima.

Sobre el particular hay varias posturas:

1. Una posición sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podrá afectar

la legítima de ellos mediante la disposición testamentaria que crea el

fideicomiso, porque la legítima en nuestro derecho es de orden público.

El testador no podrá imponer gravamen ni condición sobre las porciones de

legítima, y si lo hace se tienen por no escritas (artículo 3.598). Según esta

posición, como el fideicomiso implica un condicionamiento a la legítima en los

bienes fideicometidos, sólo puede recaer el dominio fiduciario sobre la porción

de libre disposición. El fideicomiso testamentario sería intangible si el valor del

bien fideicometido está dentro de la porción de libre disposición; sería atacable

si el dominio fiduciario recayera sobre las porciones de legítima, en cuyo caso

los legitimarios podrían solicitar la reducción del legado, pudiendo de esta

forma cambiar y hasta hacer peligrar la subsistencia del fideicomiso. Eso haría

que este instituto, habiendo legítimas, tenga un campo de acción muy limitado.

2. Otra posición considera que la ley especial 24.441 representa un supuesto de

excepción a la intangibilidad de la legítima. Sus sostenedores propugnan que

esa excepción tenga valor dentro de los términos de la indivisión hereditaria

contemplados en el artículo 51 de la ley 14.394: 10 años, o hasta que todos los

herederos alcancen la mayoría de edad. En esos casos, la afectación de la

legítima no ocasionaría la reducción del fideicomiso testamentario.

32 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 23.


3. Por su parte, los doctores Pérez Lazala consideran que la ley 24.441 respeta,

en principio, la legítima. Cuando el artículo 97 deja sin efecto lo que se oponga

a la presente ley, ello no supone la posibilidad de violar la legítima con el

fideicomiso testamentario, pues ésta puede quedar incólume siempre que el

fideicomiso se mantenga dentro de la porción de libre disposición.

La legítima no sólo implica el derecho de los legitimarios a recibir un porcentaje

determinado de bienes (artículo 3.593 y ss.), sino a recibirlos sin

condicionamiento alguno (artículo 3.598). Veamos:

MONTO DE LAS LEGÍTIMAS Y EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. La masa que sirve

de base para determinar la legítima se forma con los bienes dejados a la

muerte del causante instituyendo herederos o legatarios, y por las

donaciones, tanto a herederos como a extraños. De los bienes relictos hay

que descontar las deudas del causante (a los legatarios particulares, en

principio, no le afectan esas deudas, pues son los herederos y los

legatarios de cuota quienes deben pagarlas). Así se forma el "relicturn

líquido", al que hay que agregar el valor de las donaciones efectuadas en

vida por el causante. La valoración de este activo debe estar referida al

momento de la muerte del testador (artículo 3.602).

En el fideicomiso testamentario, el testador dispone de un bien que recibe

el fiduciario como si fuera un legado particular, que forma parte de los

bienes dejados a la muerte del testador. Para determinar el valor de los

bienes relictos, hay que valuar ese bien junto con los demás bienes que

haya dejado el testador ajenos al fideicomiso.

Los frutos devengados por los bienes sucesorios con posterioridad al

fallecimiento del causante no integran la sucesión; son propiedad de los

herederos desde el momento en que se producen. Pero este principio no se

aplica cuando el testador dispone de esos frutos en favor de algún

legitimario o de algún extraño por medio de un legado. En ese caso, los

frutos, por ser objetos del legado, integran el caudal hereditario. Carecen de

valor actual al morir el causante por no existir (artículo 3.751), y por eso no

pueden tomarse en cuenta para computar la legítima en ese momento.

Pero a medida que el beneficiario los vaya percibiendo, irá apareciendo el

valor económico que habrá que computar, por medio de liquidaciones


complementarias, para determinar el valor del caudal relicto y el monto de

las legítimas.

Aplicando lo dicho al fideicomiso testamentario, el fiduciario, por disposición

del testador, tendrá que ir entregando los frutos al beneficiario. Esos frutos

a rentas constituyen un legado particular de prestaciones periódicas,

ordenado por el causante. Estrictamente no hay un solo legado sino tantos

legados como períodos sucesivos haya (artículo 3.794, 1ª parte). Los frutos

que reciba el beneficiario se deben valuar, pues, para la determinación de

la legítima. En el fideicomiso sólo cabe computar el monto de los frutos

devengados y no los de cobro futuro, que serán objeto de liquidaciones

complementarias. Los legitimarios que planteen la posible reducción

cuando se extinga el fideicomiso, sólo necesitarán efectuar una única

liquidación complementaria que incluya el monto total de los frutos

percibidos por el beneficiario.

A ese relicturn hay que agregar el "donatum". Si el testador ha realizado

donaciones en vida, ya a legitimarios, ya a extraños, también se debe

computar sus valores al momento de la muerte del testador (artículo 3.602).

Ésa es la masa sobre la que hay que calcular la legítima.

Si las disposiciones testamentarias violaran los porcentajes de legítimas por

exceder la libre disposición, los legitimarios afectados podrían ejercer la

acción de reducción (artículo 3.601). Hay un orden legal para reducir: en

primer lugar, se reducen las disposiciones testamentarias: la institución de

herederos y los legados (a su vez, el artículo 3.795 contiene un orden de

reducción de los distintos legados); por último, si fuera necesario, se

reducen las donaciones hechas en vida por el causante.

EXCEPCIÓN A LA INVIOLABILIDAD DE LAS LEGÍTIMAS. Si el beneficiario fuere

incapaz (entendemos que debe formar parte del ámbito de la familia como

heredero), el artículo 4, inciso c, establece que el plazo o la condición a que

se sujeta el dominio fiduciario puede durar hasta su muerte. La ley otorga a

este supuesto una particularidad manifiesta.

Si los frutos o rentas excedieran los montos de la legítima, los legitimarios

no podrían ejercer la acción de reducción contra esos frutos, que están

destinados al incapaz hasta su muerte. Si, además, el valor del bien


fideicomitido condicionara la legítima por exceder (junto con los frutos) la

porción de libre disposición, los legitimarios no podrían tampoco pedir su

reducción, pues si lo hicieran disminuirían los frutos en proporción a la

reducción del bien que los produce.

La presente excepción se acepta en la medida en que los frutos que

percibe el incapaz no excedan los límites de los alimentos, considerando,

en definitiva, que el legado que goza de esta protección es una de las

especies del legado de prestaciones periódicas, el legado de alimentos que

contempla el artículo 3.790; por ser en favor de un incapaz, durará la vida

del legatario, sí así lo hubiera dispuesto el testador, y además resultará

inembargable (artículo 374). En lo que esos frutos excedieran del límite de

los aumentos, si se afectan las legítimas, podrán, en nuestra opinión, ser

reducidos por los legitimarios.

Esta excepción a la invulnerabilidad de las legítimas la consagra

especialmente el proyecto del Código Civil unificado con el código de

comercio, en el artículo 2.397.

4. Imposibilidad de aplicar la colación. El instituto de la colación presupone la

existencia de donaciones a herederos forzosos (anticipos de herencia) hechas

en vida por el causante, para computar su valor en el caudal hereditario y

disminuir proporcionalmente la hijuela del heredero forzoso donatario, con el

fin de igualar las porciones de los herederos forzosos.

Pero la colación sólo se da, en principio, en la sucesión intestada (artículo

3.476). El instituto de la colación nunca se puede invocar cuando media un

fideicomiso testamentario (habiendo el causante hecho donaciones en vida),

pues implica la existencia de la sucesión testamentaria, en la que el testador

rompe la igualdad que preside la sucesión intestada.


C. La protección de incapaces en el proyecto dereforma del Código Civil 33

En un régimen donde la libertad de testar está restringida por normas de

orden público el fideicomiso testamentario solo puede constituirse en la cuota

parte de libre disponibilidad. Ello restringe mucho la posibilidad de uso del

fideicomiso testamentario debido a lo elevado del sistema de legítimas de nuestro

país.

El código proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en

primer lugar reduce las cuotas legítimas, las que establece en 2/3 para los

descendientes, 1/2 para los ascendientes y 1/2 para la cónyuge y en segundo

lugar permite que el sistema de legítima se vea afectado temporalmente por la

constitución de un fideicomiso, cuando éste es realizado a favor de incapaces.

Concretamente dispone que: "el testador no puede imponer gravamen ni

condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede

constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la

porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean

beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la

incapacidad." 34

Decíamos con anterioridad que el fideicomiso testamentario en un régimen

de legítimas fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto

solo se puede constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto priva de

eficacia al instituto como manera de protección de los incapaces.

El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces, quienes

tienen una preocupación constante, en determinar quien se va a ocupar de ellos

después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quien se va a

ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que

abnegadamente durante la vida desempeñan los padres. La ausencia de

posibilidad efectiva de mejorar la situación del hijo que más lo necesita cuando

existen otros herederos forzosos, lleva las más de las veces a realizar actos en

33 MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, Fideicomiso Testamentario, legítima yprotección de incapaces, en El Derecho, t. 184 (Buenos Aires, ED, 2008), pág. 1338.

34 Ibídem.


fraude a la ley o en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones

solidarias a los incapaces. Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso

testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la protección de los más

débiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota

de libre disposición (y ésta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello

la legislación proyectada propone que en el caso de existir incapaces sean validos

los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legítima de otros

herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.

Entendemos que la única posibilidad de constituir fideicomiso testamentario

a favor de incapaces vulnerando la legítima de otros herederos forzosos es

cuando los incapaces beneficiarios sean herederos forzosos. Esto constituye una

limitación temporal a la legítima, pero nuestra legislación ya admite otras

limitaciones a las legítimas que como ser la afectación de un inmueble al régimen

de la ley 14.394 de bien de familia por vía testamentaria o la indivisión forzosa de

los bienes sucesorios prevista por los artículos 51 a 55 de la ley 14.394/13. 35

Por otra parte esto no implica dar paso a la autonomía de la voluntad en

materia sucesoria, "sino reconocer que los padres son los que conocen más las

inclinaciones, debilidades, necesidades, sus aptitudes, su grado de capacidad

intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades

naturales que separan a uno de otro hijo".36

Las XVII Jornadas de Derecho Civil expusieron: "se recomienda como

excepción al principio de inviolabilidad de la legítima, el caso en que el fideicomiso

tenga como fin la protección de legitimarios incapaces". Apoyando en esto la

solución dada por el proyecto de reforma al Código Civil.

35 BOSSERT, Gustavo A., Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado(Buenos Aires, Astrea, 1993), t. 6, pág. 351.

36 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 476 y ss., cita a COSTA, Joaquín,La Libertad de testar y las legítimas (Madrid, Imp. de Díaz y Compañía, 1833), pág. 522.


D. El interés familiar en el fideicomisotestamentario 37

Como señala Olga Orlandi, en lo que modernamente se denomina "familia

función" deben primar los aspectos supraindividuales que corresponden a los

valores de responsabilidad y solidaridad familiar o, dicho de otro modo, debe

tutelarse el interés familiar.

Díaz de Guijarro, desde su doctrina, sostiene que: "interés familiar es más

definido y más claro que orden público; no involucra, como este último, una

petición de principio; y brinda una ruta segura, sin riesgo de extravío, porque

ofrece materia concreta al proporcionar esta clave imperativa: el interés familiar

consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del

interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines

esenciales, pues en caso de colisión cederá frente a los mismos, como única

manera de que el vínculo familiar se realice".38

Algunos casos en que el fideicomiso testamentario constituye una auténtica

tutela del interés familiar pueden ser:

"Que la persona del causante no tiene herederos legitimarios y que desea

beneficiar a menores de edad, pero no los instituye lisa y llanamente por temor

a que sus padres, que gozarían del usufructo de los bienes, pudieran mal

administrar o, eventualmente, poner en peligro el capital de los menores.

Podría constituir fideicomiso para que el fiduciario conserve los bienes y los

entregue a los menores cuando hayan cumplido la mayoría de edad.

También podría constituirse fideicomiso sobre pólizas de seguros de vida o

accidentes que el testador pone a disposición del fiduciario en fideicomiso para

que al tiempo de la muerte del fiduciante, aquél las haga efectivas y con el

importe de ellas y su administración, asegure el mantenimiento de la familia.

En el caso de que el testador tenga descendientes incapaces, tanto física

como mentalmente, podrá mediante fideicomiso testamentario, disponer de

37 ORLANDI, Olga, op. cit., pág. 1072.38 ORLANDI, Olga, op. cit., cita a DÍAZ DE GUIJARRO, E., El interés familiar como fórmula propia del

orden público en materia de derecho de familia, en Jurisprudencia Argentina, t. 1952-II (Buenos Aires,JA, 1952), pág. 435.


sus bienes para que el fiduciario los administre y con los beneficios obtenidos

asegure el futuro de los incapaces, respondiendo así a la solidaridad familiar.

Este caso también podría extenderse a situaciones en que los herederos

carezcan de experiencia suficiente para administrar ciertos bienes o manejar

ciertas empresas, aunque sean capaces.

Podrá recurrirse a este instrumento legal en el caso de que los herederos

forzosos hayan realizado actos de prodigalidad o sean insolventes y sus

futuras adquisiciones se vean amenazadas por la agresión de los acreedores;

los herederos adquirirán en forma periódica las rentas del fideicomiso.

Sería útil también constituirlo para el pago de alimentos en cumplimiento de

obligaciones familiares".

Si bien nuestra legislación prohíbe la sustitución fideicomisaria -de lege

ferenda- ésta podría inspirarse en motivos razonables o previsiones atendibles

fundadas en el interés familiar, que nada tienen que ver con los motivos que

llevaron a prohibirlas.

En el derecho europeo y americano no resulta excepcional la sustitución

fideicomisaria para fines de protección de incapaces o de la familia. En general en

esas legislaciones además de regular el fideicomiso se admite, aunque en forma

muy limitada, la sustitución fideicomisaria.

En nuestro país podría admitirse la sustitución fideicomisaria limitada en el

tiempo y siempre que no pase de segundo grado cuando en ellas se persigan

fines de protección social y familiar, en especial referencia a los incapaces

(recordando que el nuevo proyecto de modificación del CC reitera su prohibición

en el artículo 2.436).

Mediante la constitución de fideicomiso testamentario pueden evitarse los

frecuentes conflictos entre herederos y la conservación de los bienes en su propio

beneficio. Se ha dicho que "se tiende a evitar los mismos riesgos que con los

fideicomisos de seguros, es decir, la dilapidación o mala administración del

patrimonio hereditario y además ayudar a garantizar que se cumpla con estricto

rigor la voluntad del testador respecto a la administración, aplicación y destino de

ese patrimonio, evitando desviaciones así como conflictos entre herederos o

legatarios, frecuentes sobre todo cuando los encargados de la administración no


están en aptitud de proceder imparcialmente, por tener también interés en la

herencia".39

E. Fideicomiso testamentario: instrumento eficazpara la protección de los "concebidos" dentro ofuera del seno materno

Dolores Loyarte desde la doctrina, hace referencia al fideicomiso y la

protección de los concebidos dentro y fuera del seno materno:

1. Fideicomiso para concebidos naturalmente 40

El fideicomiso testamentario puede estar destinado a servir diversos fines

previstos por el fiduciante (testador). En ocasiones, puede resultar una

herramienta eficaz como medio de protección de hijos menores o incapaces. La

ley permite, en cualquier caso, que el fideicomiso sea sometido a plazo o

condición, afectación que no podrá durar más de treinta años desde su

constitución, a no ser que se trate de beneficiar a un incapaz, razón por la cual

podrá durar hasta la muerte del incapaz o el cese de su incapacidad. (Ley 24.441,

art. 4, inc. C)

En el supuesto en que aquella disposición testamentaria haya sido pensada

para favorecer a concebidos no nacidos, y sin perjuicio de las condiciones o

plazos que imponga el fiduciante, la condición necesaria a que queda sometido el

beneficio es que nazcan con vida (artículos 63, 70 y concs. del CC.). Mientras

tanto, y hasta que el nacimiento con vida determine la irrevocabilidad de los

derechos adquiridos, tiene lugar la representación de la persona por nacer al ser

beneficiaria, en este caso, de una disposición testamentaria (artículo 64 del CC.).

Pero si no nacieren con vida, el beneficio a favor de éstos quedaría extinguido, ya

que esa circunstancia opera como condición resolutoria (artículo 74 del CC.) al ser

reputados como si nunca hubieran existido. Sin embargo, el testador puede prever

39 SUAYFETAO, Juan, El fideicomiso al servicio del individuo y la familia, en Revista Jurídica del Bancode la Nación, julio-setiembre 1980, nº 50 (Buenos Aires, BNA, 1980).

40 LOYARTE, Dolores, Fideicomiso testamentario: instrumento eficaz para la protección de losconcebidos, dentro o fuera del seno materno, en Jurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires,JA, 1952), pág. 1064.


sustituciones vulgares para casos como el particular, en el que la inexistencia de

persona impide percibir el beneficio previsto inicialmente para el o los concebidos.

Un ejemplo típico sería que el padre (fiduciante) dejara un fideicomiso

testamentario en favor de su hijo concebido (fideicomisario), designando como

beneficiarios a su esposa embarazada y a su hijo en gestación para que perciban

las rentas de los bienes fideicomitidos por un plazo determinado (período de

gestación y post-parto, o gestación y minoridad del hijo, etc.), para lo cual designa

a la persona del fiduciario (que podrá coincidir o no con el representante legal del

niño en gestación) para que conserve los bienes afectados a esos fines y los

entregue al hijo como destinatario final una vez cumplido el plazo o la condición a

que somete el fideicomiso. Y para el caso en que éste no naciera con vida,

designa uno o más sustitutos.

Si el testador no hubiera previsto sustitutos para el beneficiario y para el

fideicomisario, habrá que resolver el tema por las reglas generales de la ley

24.441, en consonancia con lo dispuesto en el Código Civil. Respecto de los

beneficiarios, en dicha ley el artículo 2, párrafo 3, se establece que si no hay

sustitutos designados, se entenderá beneficiario al fiduciario; y si esta solución

tampoco pudiera aplicarse, el beneficiario será el fiduciante (para el caso, los

herederos del causante). Con respecto a la figura del fideicomisario, el artículo 25

de dicho cuerpo legal dice que el fideicomiso se extinguirá, entre otras causales,

por el cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el

vencimiento del plazo legal. A su vez, el artículo 26 prevé que "producida la

extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes

fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores". Si el hijo no naciere con vida,

la condición resolutoria a que quedó necesariamente sometido extingue para éste

el fideicomiso; entonces, según el citado artículo 26, debería el fiduciario entregar

los bienes a los herederos del fideicomisario. Pero este último no tiene heredero

alguno, toda vez que aquél es reputado como si nunca hubiere existido y por tal

razón no transmite derechos sucesorios. Ante este problema, la solución no puede

ser la de consolidar el dominio de los bienes fideicomitidos en cabeza del

fiduciario, ya que el artículo 7 de aquella ley prohíbe expresamente que el

fiduciario adquiera para sí los bienes objeto del fideicomiso.


Por ende, si no hubiera sustituto expresamente designado por el causante,

se considera que la única solución posible es suplir aquel vacío legal aplicando lo

dispuesto por el Código Civil en los artículos 528, 543, 555 y concordantes; es

decir, tener por resuelto el fideicomiso, retrotraer todo al día en que nació la

obligación (muerte del causante) y someter a los bienes fideicomitidos a las reglas

comunes de transmisión sucesoria.41

2. Fideicomiso para concebidos de forma extracorpórea 42

Todo lo analizado hasta aquí respecto del hijo concebido resulta aplicable

para el supuesto de un embrión fecundado de forma extracorpórea y

criopreservado. Ya antes sostenía Loyarte que se trata de una persona por

nacer43, razón de más para procurar todo tipo de soluciones jurídicas para

proteger sus derechos (en este caso, sus derechos sucesorios). No obstante, esta

posición no es compartida por algún sector de la doctrina.

Pues bien, aún para quienes mantienen el criterio de reputar persona por

nacer sólo al concebido ya transferido y anidado en seno materno, la figura del

fideicomiso testamentario resulta un instrumento eficaz para proteger ciertos

derechos de aquél, en especial, el derecho a la vida. En efecto, el artículo 2 de la

ley 24.441 prevé que el beneficiario -coincida o no con el fideicomisario- podrá ser

una persona "que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato", para

lo cual "deberán constar los datos que permitan su individualización futura". El

testador que sabe de la existencia de embriones suyos en estado de

crioconservación, a la espera de su implante, pude prever que determinados

bienes queden afectados a un fideicomiso en favor de tales hijos con la condición

de que dicho implante se realice en su esposa, por ejemplo. Puede, asimismo,

establecer que los frutos de la explotación de los bienes fideicomitidos sean

destinados en beneficio de tales embriones para su mantenimiento en el centro

biomédico en que se encuentran, y mientras dure ese estado; para que se

41 Una solución similar aporta el Proyecto de Reforma del Código Civil unificado con el Código de Comercio(decr. 685/95), en su art. 1454, ya que en sus últimos párrafos dice: "[...] Cumplida la condición o pasadostreinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirsepor el fiduciario a quien se designe en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante oa sus herederos"

42 LOYARTE, Dolores, op. cit., pág. 1066.43 LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Procreación humana artificial: un desafío bioético (Buenos

Aires, Depalma, 1995), pág. 304.


apliquen también a los gastos y honorarios profesionales que ocasione la

transferencia de los mismos al cuerpo de la madre, así como a la manutención de

la mujer durante los períodos de gestación y parto, luego para hacer lo propio con

sus hijos, etc. Puede el fiduciante prever cómo se distribuirá el beneficio en caso

de gestación de algunos embriones y criopreservación de otros, así como el plazo

de duración del beneficio será imputado a la conservación de estos últimos.

Puede, además, nombrar sustitutos para los beneficiarios y para el o los

fideicomisarios, sobre todo teniendo en cuenta que el fideicomiso estará sometido

a mayor cantidad de condiciones: supervivencia de los embriones al

descongelamiento, anidación en útero materno, y nacimiento con vida. Pero en

caso de imprevisión de sustitutos, se aplicarán al fideicomiso las reglas explicadas

en el punto anterior.

Estas reflexiones pueden resultar atendibles si prospera el proyecto de

reforma del Código Civil unificado con el Código de Comercio. En dicho proyecto,

el artículo 2.229 enumera las personas que pueden suceder al causante; y en el

inciso c se enuncia a "las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días

de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente

asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de

un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En

ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión

de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante". 44

44 ARGENTINA. PODER EJECUTIVO NACIONAL, Decreto 685/95. Proyecto de Reforma del Código Civilunificado con el Código de Comercio, en Legislación Argentina t. 1995-B (Buenos Aires, LA, 1995),pág. 1633.

C a pí tu lo V

EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LASOCIEDAD CONYUGAL 45

Mediando sociedad conyugal y teniendo que recaer el fideicomiso sobre

bienes concretos, se hace necesario determinar el alcance del poder dispositivo

del testador sobre esos bienes.

El testador-fidudante puede disponer de un bien propio sometiéndolo a

fideicomiso; si deja cónyuge e hijos, la legítima del cónyuge será como la de un

hijo (artículo 3.570).

El testador-fiduciante puede disponer de un bien ganancial adquirido con su

trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, originando así un legado de un

bien ganancial de su titularidad, que él administra. El caso está previsto en el

artículo 3.753, 2ª parte: "[...] caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial

cuya administración le esté reservada". La expresión "administración reservada -

reminiscencia de la derogada reserva de administración de bienes propios en

favor de la esposa- hay que referirla a la disposición contenida en el artículo

1.276, 1º párrafo, que dispone que cada uno de los cónyuges tiene la libre

administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos

con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad

prevista en el artículo 1.277". El asentimiento conyugal del artículo 1.277 no cabe

en el caso de que el acto dispositivo se haga en el testamento.

Quiere decir que el cónyuge está habilitado para legar válidamente un bien

ganancial de su exclusiva titularidad. El testador que dispone de un bien ganancial

de su titularidad lega lo que es suyo, porque es dueño de la cosa ganancial al

momento de testar.

La última parte del artículo 3.753 dice que "la parte del otro cónyuge será

salvada en la cuenta de división de la sociedad". La ley equilibra así su mitad de

45 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, El fideicomiso…op. cit., pág. 30.

El fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal32

gananciales, otorgándole un derecho de recompensa. Se trata de un crédito que

el consorte adquiere equivalente a la mitad del legado. El cónyuge supérstite,

además, tendrá la mitad de todos los bienes gananciales ajenos al fideicomiso.

Si el cónyuge puede satisfacer su crédito, una vez muerto el fiduciante, con

bienes del caudal hereditario ajenos al fideicomiso, no será necesario afectar el

fideicomiso. Pero si los bienes hereditarios fueren insuficientes, porque con la otra

mitad que va a los hijos no puede cubrir su crédito, podrá tomar parte del bien

fideicomitido, sin necesidad de esperar el cumplimiento del término o la condición

a que se somete el fideicomiso. El derecho que el cónyuge tiene a la mitad de los

gananciales actúa como si fuera una reducción, similar a la que ejercen los

legitimarios.

Consideramos que este derecho del cónyuge a recibir la mitad de los

gananciales se puede ver paralizado si el fideicomiso se ha hecho en favor de un

incapaz. Esta situación enervaría no sólo las acciones de los legitimarios, sino la

del cónyuge supérstite para reclamar la mitad de sus gananciales, en aras de la

defensa de los intereses superiores del incapaz. El supuesto no está previsto en el

proyecto de Código Civil y comercial unificado.

Por último, cabe agregar que el testador no puede disponer por testamento

de un bien ganancial del que no es titular, y, consecuentemente, no podrá

constituir un fideicomiso sobre tal bien. Una disposición testamentaria con ese

contenido carecería de valor.

C a pí tu lo VI

NULIDAD Y EXTINCIÓN DELFIDEICOMISO TESTAMENTARIO

A. Nulidad del fideicomiso testamentario 46

Causales de nulidadEstablecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la

sustitución fideicomisaria y los principios que éste ha de respetar se pueden

enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario será nulo:

1. NULIDAD DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LA

HERENCIA O SOBRE UNA CUOTA PARTE DE LA MISMA. Para que exista fideicomiso

testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del

fideicomiso o debe haber descripto los requisitos o las características que

deben reunir los bienes.

Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte

de la herencia o sobre la universalidad de la misma.

Según explica Graciela Medina no se puede constituir un fideicomiso sobre la

universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que, de constituirse, éste

será nulo, por prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de

la ley de fideicomiso.

El artículo 4 de la ley 24.441 establece que el fideicomiso se debe constituir

sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre una

universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.

Podría pensarse que es posible la constitución de un fideicomiso sobre la

universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del

Nulidad y extinción del fideicomiso testamentario34

párrafo a del artículo 4 de la ley 24.441 que dice: "en caso de no resultar

posible la individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,

constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los

bienes."

En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero, por ejemplo,

a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del

pago de las deudas de la sucesión.

Se cree que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una

descripción de las características de los bienes.

Si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la

parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima.

2. NULIDAD DEL FIDEICOMISO QUE AFECTA LA LEGÍTIMA. Es decir que a un heredero

forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello

implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra

prohibida por la ley en el artículo 3.598 del CC. que dice que "el testador no

podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas

declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita."

Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas tan alto en nuestro

Código Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso

valor. Resulta más conveniente la constitución de fideicomiso por contrato,

porque a la muerte del constituyente, los herederos deberán esperar que

finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.

3. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES DEL HEREDERO. Puede

ocurrir que el causante a sabiendas que un heredero tiene muchos acreedores

prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor

para evitar que sus bienes se constituyan en prenda común de sus

acreedores.

En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no

forzoso:

HEREDERO FORZOSO. En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el

derecho a la legítima del heredero forzoso, los acreedores del

46 MEDINA, Graciela, op. cit., pág. 711.


fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e

impugnar el fideicomiso.

HEREDERO NO FORZOSO. Si se trata de un heredero no forzoso, como el

testador no está obligado a dejarle ningún bien, los acreedores no podrán

impugnar la institución del fideicomiso.

Si el fideicomisario es también beneficiario sus acreedores podrán ejercer las

acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.

Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores solo podrán cobrarse

cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.

En ello es de aplicación el artículo 15 de la ley 24.463 que establece que: "los

bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los

acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los

acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los

acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los

bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos."

4. NULIDAD DEL FIDEICOMISO EN CONTRA DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las

personas que el código considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor

del escribano que actuó en el testamento o de los testigos.

El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el

régimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el

fideicomiso es oculto o cuando la institución de heredero encubre una fiducia

cum amico. 47

En el derecho español se ha señalado que la fiducia en fraude a la ley requiere

los siguientes requisitos:

Ser oculta.

Si el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de

restituir

Si la restitución tenga como destinatario a una persona incapaz.

47 La Fiducia Cum Amicu es una fiducia totalmente oculta tanto en cuanto a su contenido como a su propiaexistencia. Su problemática jurídica se plantea en torno a la validez de la institución hereditaria cuando sepruebe que la institución de herederos encubre una “fiducia cum amico”. El tema fue contemplado en laInstituta de Justiniano 2, 23, 12.


En este caso el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es

secreto u oculto, en doctrina se señala que puede provenir de la

correspondencia indubitada del testador que no reúna los requisitos de un

testamento ológrafo.

Se considera que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder

es nulo de nulidad relativa.

5. NULIDAD DE LA INSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. De conformidad a lo dispuesto por el

artículo 3.723 y 3.724 del CC. la sustitución fideicomisaria es nula. El problema

reside en determinar cuál es el efecto que tiene este tipo de sustitución con

referencia al primer instituido.

En el Código Civil francés se establece que es nula "la disposición" que

contiene una institución fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador

impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendría

ningún derecho.

En cambio en nuestro derecho el artículo 3.730 dispone: "la nulidad de la

sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero,

ni los derechos del llamado antes."

Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibirá la

herencia y los efectos de la nulidad se limitarán a no darle validez a la cláusula

por la que se designa un sucesor a su heredero. 48

B. Extinción del fideicomiso

Causales de extinción 49

Según el artículo 25, el "fideicomiso se extinguirá por:

"El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el

vencimiento del plazo máximo legal

"La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa

facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo

48 ZANONI, op. cit., t. II, pág. 458.49 PÉREZ LASALA, José Luis y PÉREZ LASALA, Fernando, op. cit., pág. 21.


"Cualquier otra causal prevista en el contrato".

La primera causal de extinción será la que operará normalmente, y a ella

nos hemos referido al hablar de la duración del fideicomiso.

La segunda causal, referida a la revocación por parte del fiduciante, sólo

tiene lugar si éste se hubiere reservado esa facultad. Pero esta causal no es

aplicable al fideicomiso testamentario, porque la disposición testamentaria que

crea el fideicomiso entrará en vigencia a la muerte del fiduciante y ya no será

posible esa revocación.

La última hipótesis se refiere genéricamente a otras causales. Por ejemplo:

el testador podría disponer que en caso de renuncia del fiduciario se extinga el

fideicomiso.

Las consecuencias de la extinción están expuestas en el artículo 26, que

dispone: "Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a

entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando

los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que

correspondan".

Aquí, el término "fideicomisario" está tomado en un sentido amplio

abarcando todos los posibles destinatarios finales.

El fiduciario estará obligado a entregar los bienes al fideicomisario, y, en

caso de muerte de éste, a sus herederos.

Además deberá contribuir a las inscripciones regístrales en el caso de

inmuebles o muebles registrables. Para inscribir los bienes inmuebles a nombre

del fideicomisario será necesaria la aceptación como tal en el sucesorio, y la

orden judicial de inscripción a favor del fideicomisario. Ante este juez del

sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar, según indica Pérez

Lasala, el cumplimiento de la condición o el plazo resolutorios.

Conclusiones

Cuando tratamos el tema de fideicomiso testamentario dijimos que el

causante en su testamento puede disponer la transmisión de un dominio fiduciario

sobre bienes determinados, a fin de que el destinatario de este dominio lo ejerza

en beneficio de un tercero (beneficiario) con la obligación (deber o carga) de

transmitir el dominio, sea al propio beneficiario o a otro tercero (fideicomisario),

cuando cumpla el plazo por el cual se constituyó la propiedad fiduciaria o la

condición a la que subordinó la fiducia. Dicho dominio se caracteriza por ser

imperfecto temporario o de duración limitada y su destino es la retransmisión a

quien corresponda según el testamento.

En su constitución ha de respetarse el sistema de legítimas, el régimen de

incapacidades para suceder, la imposibilidad de poner gravámenes o condiciones

a las porciones legítimas, la prohibición de la sustitución fideicomisaria y la

prohibición de no enajenar.

El fideicomiso por testamento así constituido es un instrumento jurídico de

gran utilidad por su fin protector, ya que es un elemento idóneo para satisfacer las

necesidades de las personas en beneficio de la familia y la protección de los

discapacitados.

Cualquiera que sea la forma que se utilice en la constitución de este

fideicomiso, se tiende a evitar riesgos como la mala o deficiente administración del

patrimonio hereditario y, además, ayudar a garantizar que se cumpla la voluntad

del causante respecto a la administración, destino y aplicación de ese patrimonio,

evitando desviaciones, así como conflictos entre herederos o legatarios.

A través del testamento y con la posibilidad que le otorga la ley, pudiendo

los padres, como vimos, constituir fideicomisos sobre su patrimonio para que

después de su muerte le aseguren al incapaz una cobertura económica para

atender sus necesidades primarias, salud, asistencia y cuidados.

Los principios de orden público enunciados son premisas ineludibles a la

hora de interpretar el fideicomiso testamentario.

La esencia del carácter de orden público hace a aquellos preceptos cuya

aplicación es inexcusable.

39

No obstante estos rígidos principios, surge otro: el de la autonomía de la

voluntad, que se expande en todo el campo de los actos jurídicos y es reclamado

también en materia de derecho sucesorio.

En relación al fideicomiso testamentario y el derecho sucesorio, la

autonomía de la voluntad y el orden público se encuentran en tensión

permanente. Creemos que no constituyen términos excluyentes, la guía que

oriente la solución justa debe ser el interés familiar.

AnexoCódigo Civil Argentino.

Artículos 3.639 al 3.689 50

Testamento ológrafo

Art. 3.639. El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escritotodo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estasformalidades lo anula en todo su contenido.

Art. 3.640. Si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del testamentomismo, el testamento será nulo, si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del testador.

Art. 3.641. El testamento ológrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabéticos ypuede escribirse en cualquier idioma.

Art. 3.642. Las indicaciones del día, mes y año en que se hace el testamento, no esindispensable que sean según el calendario: pueden ser reemplazadas por enunciacionesperfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del testamento.

Art. 3.643. Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicioque presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en eltestamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una maneracierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas quese obtengan fuera del testamento.

Art. 3.644. El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, yel error que cometa en la indicación de ese lugar, no influye en la validez del testamento.

Art. 3.645. Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas yfirmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarias.

Art. 3.646. Cuando muchas disposiciones están firmadas sin ser fechadas, y una últimadisposición tenga la firma y la fecha, esta fecha hace valer las disposiciones anteriormenteescritas, cualquiera que sea el tiempo.

Art. 3.647. El testador no está obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo lamisma fecha. Si escribe sus disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada unade ellas separadamente o poner a todas las fecha y la firma, el día en que termine sutestamento.

Art. 3.648. El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en queel testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a ladisposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo.

Art. 3.649. El testador puede, si lo juzgare más conveniente, hacer autorizar el testamento contestigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usar de cualquiera otramedida que dé más seguridad de que es su última voluntad.

Art. 3.650. El testamento ológrafo vale como acto público y solemne; pero puede ser atacadopor su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes seoponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas.

50 ARGENTINA, Código Civil…, op. cit. 446/453.

41

Testamento por acto público

Art. 3.651. El sordo, el mudo y el sordomudo, no pueden testar por acto público.

Art. 3.652. El ciego puede testar por acto público.

Art. 3.653. El escribano pariente del testador en línea recta en cualquier grado que sea, y en lalínea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no puede concurrira la redacción del testamento.

Art. 3.654. El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigosresidentes en el lugar.

Art. 3.655. En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distritode la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de pazdel lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, eltestamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos.

Art. 3.656. El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólodarle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la formaordinaria.

Art. 3.657. El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que seotorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, osi sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.

Art. 3.658. Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia detestigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de lostestigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe expresar estacircunstancia.

Art. 3.659. Si el testador muriere antes de firmar el testamento, será éste de ningún valoraunque lo hubiere principiado a firmar.

Art. 3.660. Si el testador sabiendo firmar, dijere que no firmaba el testamento por no saberfirmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a su ruego por alguno de lostestigos, o por alguna otra persona.

Art. 3.661. Si el testador no supiese firmar, puede hacerlo por él, otra persona o alguno de lostestigos. En este último caso dos de los testigos por lo menos deben saber firmar.

Art. 3.662. Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, ouno de los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. Elescribano debe expresar la causa por que no puede firmar el testador.

Art. 3.663. Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presenciade dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal casoescribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

Art. 3.664. El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y parienteso afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a sufavor.

Testamento cerrado

Art. 3.665. El que no sabe leer no puede otorgar testamento cerrado.

Art. 3.666. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contengadebe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar,expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de lapresentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán eltestador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego;pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudierehacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de lostestigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, elnombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por eltestador como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa.

42

Art. 3.667. La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupciónpor otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere.

Art. 3.668. El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado. Eltestamento ha de estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos,la hará escribiendo sobre la cubierta que aquel pliego contiene su testamento; observándoseen lo demás lo que queda prescripto para esta clase de testamentos.

Art. 3.669. El sordo puede otorgar testamento cerrado.

Art. 3.670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de lassolemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito yfirmado por el testador.

Art. 3.671. El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquieraespecie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de laspersonas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión lesocasione.

Testamento especial

Art. 3.672. En tiempo de guerra, los militares que se hallen en una expedición militar, o en unaplaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, losvoluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, loscapellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demásindividuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficialque tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditorgeneral y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Art. 3.673. Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán omédico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mandeaunque sea de grado inferior al de capitán.

Art. 3.674. El testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionarioante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, seexpresará así y firmará por él uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saberfirmar.

Art. 3.675. Los testigos deben ser varones mayores de edad, si fuesen sólo soldados; perobasta que tengan dieciocho años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.

Art. 3.676. Si el testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en quehubiesen cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente,valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testadorsobreviviere a este plazo su testamento caducará.

Art. 3.677. El testamento otorgado en la forma prescripta, si el testador falleciere, deberá serremitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el gradoo calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandará al ministerio de la guerra, y elministro de este departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lohaga protocolizar. Si no se conociere domicilio al testador, lo remitirá a uno de los jueces de laCapital, para que lo haga protocolizar en la oficina que el juez disponga.

Art. 3.678. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, actuarácomo ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamentoabierto.

Art. 3.679. Los que naveguen en un buque de guerra de la República, sean o no individuos dela oficialidad o tripulación, podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos de loscuales dos a lo menos sepan firmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá unduplicado con las mismas firmas que el original.

Art. 3.680. El testamento será custodiado entre los papales más importantes del buque, y sehará mención de él en el diario.

43

Art. 3.681. Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en quehaya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente unejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al ministro de marina, para los efectos que seha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará alcapitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al ministerio de marina.

Art. 3.682. Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, seobservarán las solemnidades prescriptas para esta clase de testamentos, actuando comoministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los cuales a lomenos dos sepan firmar, observándose lo demás dispuesto en este capítulo para eltestamento marítimo.

Art. 3.683. En los buques mercantes, bajo la bandera argentina, se podrá testar en la mismaforma que en los buques de guerra, haciéndose el testamento ante el capitán, su segundo o elpiloto, observándose en lo demás lo dispuesto para los testamentos hechos en un buque deguerra.

Art. 3.684. El testamento no valdrá sino cuando el testador hubiese fallecido antes dedesembarcar, o antes de los noventa días subsiguientes al desembarco.

No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismobuque.

Art. 3.685. El testamento no se reputará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó sehallaba el buque en puerto donde hubiese cónsul de la República.

Art. 3.686. Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, sino fuesen parientes del testador.

Art. 3.687. Las personas que pueden testar militarmente y las que pueden otorgar untestamento marítimo, pueden testar en la forma ológrafa.

Art. 3.688. Los militares embarcados en buque del Estado para una expedición militar, puedentestar militarmente, o bajo la forma del testamento marítimo.

Art. 3.689. Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto, escribano anteel cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o anteel jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por actopúblico.

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