FICHAMENTO. ALEXY

Faculdades Jorge Amado

Curso de Direito

Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-

Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.

CAPITULO 1 – A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA RAZÃO

“Todos os conceitos de direito compõem-se da determinação e ponderação de três

elementos de definição: (1) decretação de acordo com a ordem, (2) a eficácia social e (3) a

correção quanto ao conteúdo.” (p. 19)

“Quem exclusivamente direciona para a decretação de acordo com a ordem e a eficácia

social, à correção quanto ao conteúdo, portanto, na definição do direito, não atribui nenhum

peso, representa um conceito de direito positivista.” (p. 19)

“A famosa proposição de Kelsen: “por isso, cada conteúdo qualquer pode ser direito”

expressa isso claramente. A proposição contrária mais estrema com o positivismo jurídico

representa quem define o direito pela sua correção quanto ao conteúdo.”(p. 19)

“O decretado e o eficaz formam o lado fático e institucional do direito, o correto, sua

dimensão ideal ou discursiva. Minha tese é que um conceito de direito adequado, somente

então, pode nascer, quando ambos os lados são enlaçados.” (p. 20)

“Uma tal teoria é a teoria do discurso institucional democrático. Eu irei tentar desenvolver

essa teoria em quatro passos.” (p.20 )

I. A pretensão da correção.

“Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretensão de

correção.” (p. 20)


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“Que o direito promove uma pretensão de correção, pode, por isso, somente significar que a

promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e

impor.” (p.20)

“Correção implica fundamentabilidade. A pretensão de correção abarca, por conseguinte,

segundo, uma garantia da fundamentabilidade. Como terceiro elemento, acresce à

afirmação e à garantia a esperança que cada um, que se põe no ponto de vista do sistema

jurídico respectivo e é racional, reconhece o ato jurídico como correto. O promover da

pretensão de correção consiste, portanto, na tríade de (1) afirmação da correção, (2)

garantia da fundamentabilidade e (3) esperança do reconhecimento da correção.”(p.21)

“Cada um que, como participante de um sistema jurídico,[...] alega argumentos a favor ou

contra determinados conteúdos do sistema jurídico, promove pretensão composta da

afirmação da correção, da garantia da fundamentabilidade e da esperança do

reconhecimento.” (p. 21)

“A pretensão de correção é, somente então, de interesse para o conceito de direito, quando

ela, necessariamente, está unida ao direito. Pudesse o direito tanto promover essa pretensão,

tratar-se-ia nela somente de uma das numerosas qualidades contingentes do direito, que não

têm importância definidora de direito.” (p. 21)

“Deve-se somente modificar exaustivamente a prática, até agora, e a autoconsciência, até

agora do direito. Se constituições, uma vez, primeiro, fossem interpretadas por todos

exclusivamente como expressão de poder, vontade e fortidão e sentenças judiciais como

uma mistura de emoção, decisão e ordem desapareceria, dos nossos exemplos, com a


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pretensão da correção, simultaneamente, também, a contradição e , com isso, a absurdidade.

A pretensão de correção iria ser substituída por algo como uma pretensão de poder.” (p. 23)

“Pretensões de correção existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas também são

promovidas com sentenças de valor e de obrigações morais e sua forma mais geral é

enlaçada com o ato de falar ad afirmação.” (p. 24)

“Quem desiste das pretensões de correção perde, bem genericamente, a possibilidade de

estabelecer afirmações, seja qual for o tipo, porque as afirmações são somente tais fatos de

falar, com os quais é promovida uma pretensão de verdade ou correção.” (p. 24)

“A pretensão de correção é necessária relativamente à uma prática, que essencialmente, é

definida pela distinção entre verdade ou correção e falsidade. Essa prática é, todavia, uma

prática de um tipo particular. Nós podemos tentar despedir as categorias da verdade, de

correção e de objetividade. Se isso desse-nos bom resultado, nosso falar e atuar, porém,

seriam algo essencialmente diferente como é agora. O preço não seria só alto. Ele compor-

se-ia, em um certo sentido, de nós mesmos. (p. 24-25)

“Com a tese, que uma pretensão de correção é promovida, ainda não esta dito nada sobre o

conteúdo desta pretensão. Isso não é uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em

caso contrário, essa pretensão não poderia ser promovida me toda parte.” (p. 25)

“Antes de ser exposto a quais conteúdos a pretensão de correção leva nos contextos

institucionais distintos do direito, deve, por conseguinte, primeiro ser perguntado como,

bem genericamente, portanto, independente do direito, é possível uma fundamentação de

normas. A resposta dá a teoria do discurso prático geral.” (p. 25)


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II. Teoria do discurso.

“A teoria do discurso é uma teoria procedimental da correção prática.” (p.25)

“Na base das teorias procedimentais da correção prática está a seguinte definição:

uma norma N é correta rigorosamente então, quando N pode ser o resultado do

procedimento P.” (p. 25)



“O procedimento do discurso é um procedimento de argumentação. Isso distingue a teoria

do discurso, fundamentalmente, de teorias procedimentais da tradição hobbesiana.” (p. 25)

“O procedimento P da teoria do discurso deixa definir-se por um sistema de regras do

discurso, que expressam as condições do argumentar prático racional.” (p. 26)

“Delas fazem parte a liberdade da contradição, a universalidade no sentido de um uso

consistente dos predicados empregados, a clareza conceitual-idiomática, a verdade

empírica, a consideração das conseqüências, o ponderar, a troca de papéis e a análise do

nascimento de convicções morais. Todas essas regras valem para monólogos. Já isso torna

claro que a teoria do discurso, de modo nenhum, como ela foi objetado, substitui o

fundamentar pela mera produção de consensos.” (p. 26)

“Seu objetivo é a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo

asseguramento da liberdade e igualdade da argumentação.” (p. 26)


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“Essas regras expressam, no plano da argumentação, as idéias da liberdade e igualdade

universal.” (p. 26)

“Uma norma pode, em um discurso, somente então, encontrar aprovação universal, quando

as conseqüências de seu cumprimento geral para a satisfação do interesse de cada um

particular podem ser aceitas por todos.” (p. 26)

“É uma suposição central da teoria do discurso, que a aprovação no discurso, primeiro,

pode depender de argumentos e que, segundo, entre a aprovação universal sob condições

ideais e os conceitos de correção e de validez moral existe uma relação necessária.” (p. 27)

“Válidas são, rigorosamente, as normas de atuação que poderiam ser aprovadas por todos

os possíveis afetados como participantes em discursos racionais.”(Harbermas) (pág. 27)

“Portanto, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos , contanto, que cada um

decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular,

universalmente unida, ser dadora de lei.” (Kant) (p. 27)

“Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradição kantiniana.” (p. 27)

“O problema do status concerne à questão, se realmente, como afirma a teoria do discurso

e correção prática.” (p. 27)

“O problema da fundamentação deixa solucionar-se quando puder ser mostrado que,

primeiro, aqueles que participam na prática do afirmar, do perguntar, do argumentar,


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pressupõem, necessariamente, essas regras e que, segundo, a participação em uma tal

prática para cada, um em algum sentido, é necessária.”(p. 27)

“O terceiro problema é o problema da aplicação da teoria do discurso.” (p. 27)

“[...] a fraqueza principal da teoria do discurso consiste nisso, que seu sistema de regras não

oferece um procedimento que permite, em um número finito de operações, sempre chegar,

rigorosamente, a um resultado. As regras do discurso não contêm, primeiro, nenhuma

determinação com respeito aos pontos de partida do procedimento.” (p. 28)

“Segundo, as regras do discurso não determinam todos os passos da argumentação.

Terceiro, uma série de regras do discurso tem caráter ideal e, por conseguinte, só

aproximativamente é cumprível.” (p. 28)

“O último leva à distinção, fundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e

reais. O discurso prático ideal em todos os sentidos é definido pelo fato de, sob as

condições de tempo ilimitado, participação ilimitada e ausência de coerção perfeita para a

troca de papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a uma questão

prática.” (p. 28)

“Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal em todos os sentidos e nunca

um mortal fará isso.” (p. 28)

“A idéia de discurso ideal é uma idéia regulativa sempre presente em discursos reais.

Como idéia regulativa, ela expressa seu objeto ou ponto final. Discursos práticos reais são

definidos pelo fato de neles, sob as condições de tempo limitado, de participação limitada e


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ausência de coerção limitada com clareza conceitual-idiomática limitada, ser informado

empírico limitado, capacidade limitada para a troca de papéis e liberdade de pré-juízos

limitada, ser procurada a resposta a uma questão prática. Apesar dessas limitações, o

discurso real está enlaçado conceitualmente com esse ideal.” (p. 28)

“O discurso ideal, como idéia regulativa, e a pretensão de correção são, desse modo, dois

lados de uma matéria.” (p. 28 - 29)

“Assim, existem discursos limitados e abertos, indistintos e claros, teimosos e críticos e

tudo isso, e mais, existe em diferentes graus. A questão pode, por conseguinte, somente

dizer se existe uma união interna entre a aproximação a discursos ideais e a correção

prática.” (p. 29)

“A aproximação do discurso real ao ideal não é irrelevante para a correção.” (p. 29)

“Existem certas coisas que, em aproximação suficiente e, em geral praticamente possível ao

discurso ideal, como resultado, não entram em questão. um exemplo é a escravidão. Ela

pode ser designada como “impossível discursivamente”. Outra coisa pode, com segurança

suficiente, ser classificada como resultado do discurso e deve, por conseguinte, ser

denominada de “necessária discursivamente”. A democracia é um exemplo. Ao lado do

impossível discursivamente e do necessário discursivamente, porém, existe um amplo

espaço do meramente possível discursivamente, no qual se pode, de modo racional em

discursos, chegar a resultados diferentes.” (p. 29-30)


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III. A necessidade do direito.

“O problema do conhecimento leva à necessidade de procedimentos juridicamente

regulados, que garantem uma decisão.” (p. 30)

“Dois outros acrescem: o problema da imposição e da organização. O problema da

imposição nasce porque o conhecimento da correção ou da legitimidade de uma norma é

outra coisa que o seu cumprimento.” (p. 30)

“O fato que conhecimentos não acarretam sempre atuações correspondentes a eles é, por

conseguinte, um segundo fundamento para o direito como um sistema de regras armadas

com coerção. Isso dá eficácia social, que abraça a coerção organizada, um peso decisivo na

definição do direito. O problema da organização, finalmente, resulta disto que numerosas

exigências morais e objetivos dignos de esforço, somente por atuação individual e

cooperação espontânea, não podem ser cumpridos suficientemente ou obtidos.” (p. 30-31)

IV. Instituição ideal

“A teoria do discurso despede-se, por assim dizer, mesma e cede, totalmente, o campo a um

positivismo jurídico que está fundamentado pelos argumentos clássicos da evitação de

anarquia e guerra civil e da possibilitação de cooperação efetiva, concisamente: pela certeza

jurídica.” (p. 31)

“[...] não entra em consideração que entre a decretação de acordo com a ordem e a

eficácia social, portanto, a positividade, de um lado, e correção quanto ao conteúdo, de

outro, existe não só uma relação de alternatividade, mas também uma tal de complemento,

penetração e


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intensificação. Esse complemento, penetração e intensificação é condição de legitimidade

do direito.” (p. 31)

“A primazia do decretado e do eficaz sobre o correto bate em um limite, quando a

contradição de uma lei positiva com a justiça obtém uma “medida insuportável”. Isso deixa

trazer-se à formula concisa: antijuricidade extrema não é direito.” (p.32)

“Ela deixa valer o direito decretado e eficaz também então, quando ele é injusto.” (p. 32)

“A correção quanto ao conteúdo tem , com isso, ainda que somente pela determinação de

um limite extremo, um significado definidor de direito e, com isso, diante da decretação de

acordo com a ordem e a eficácia social, um peso autônomo. Isso já basta para classificar o

conceito de direito não-positivista.” (p. 32)

“Na situação normal, o problema não é a alternativa dramática entre a positividade e

correção, mas o sei complemento, penetração e intensificação. O discurso precisa do direito

para obter a realidade e o direito do discurso para obter legitimidade. (p. 33)

“A teoria do discurso leva ao estado constitucional democrático, porque ela coloca duas

exigências fundamentais ao conteúdo e à estrutura do sistema jurídico: direitos

fundamentais e democracia.” (p. 33)

“Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade são constitutivas no discurso.” (p. 33)


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“[..] aquele que faz discursos com o interesse de solucionar problemas políticos por

consensos criados e controlados discursivamente, deve reconhecer a liberdade dos outros

também fora do discurso.” (p. 33)

“Do lado da igualdade, o consenso hipotético desempenha um papel correspondente em um

discurso ideal. Sobre os resultados de discursos ideais são possíveis fundamentalmente, só

especulações. Em alguns casos elementares pode, porém ser dito, com segurança suficiente,

o que é necessário ou impossível discursivamente.”

“Com o direito à liberdade e o à igualdade está fundamentado no núcleo dos direitos

fundamentais.” (p. 34)

“O uso de liberdade é autonomia. É de importância fundamental para a teoria do estado

constitucional democrática, que os direitos fundamentais assegurem tanto a autonomia

privada como a publica.” (p. 34)

“Desse modo nasce uma união necessária entre direitos fundamentais e democracia.”(p.34 -

35)

“O principio do discurso exige democracia deliberativa. A democracia deliberativa é mais

do que um procedimento para a produção de uma compensação de interesses ótima abaixo

do limite de ditadura ou guerra civil. Nela, o plano dos interesses do poder é coberto por

um plano de argumentos, no qual todos os participantes lutam por uma solução política

correta.” (p. 35)

“Se a idéia de racionalidade discursiva fosse uma imagem enganosa então a democracia

deliberativa seria uma ilusão.” (p. 35)


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“A formação das instituições democráticas é matéria do processo democrático. Democracia

é, sob esse aspecto, reflexiva.” (p. 35)

“Nenhum dador de leis pode criar um sistema de normas que é tão perfeito que cada caso

somente em virtude de uma simples subsunção da descrição do fato sob o tipo de uma regra

pode ser solucionado.” (p. 36)

“No âmbito da abertura do direito positivo, não pode, conforme definição, ser decidido em

virtude do direito positivo, porque se isso fosse possível, não se encontrariam no âmbito da

abertura. Positivistas como Kelsen e Hart soa, por conseguinte, somente conseqüentes,

quando eles dizem que o juiz, no âmbito da abertura, está autorizado, semelhantemente

como um dador de leis, a decidir em virtude de critérios extrajurídicos.” (p. 36)

“A base do argumento de principio forma a distinção entre regras e princípios. Regras são

normas que ordenam, proíbem ou permitem algo que definitivamente ou autorizam a algo

definitivamente.” (p. 37)

“A forma de aplicação de regras é a subsunção. Princípios contem , pelo contrário, um

dever ideal.” (P. 37)

“Como mandamentos ideais, princípios exigem mais do que é possível realmente. Eles

colidem com outros princípios.” (p. 37)

“Somente a ponderação leva do dever-prima-facie ideal ao dever real definitivo.” (p. 37)


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“Como pretensão de correção necessariamente faz parte do direito, também a ponderação,

exigida por ela, faz necessariamente parte do direito. Mas se as ponderações fazem

necessariamente parte do direito, então também os objetos de ponderação.” (p. 38)

“Desse modo os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que é definitivamente devido

ao componente do direito.” (p. 38)

“A participação de princípios morais em uma ponderação significa que também argumentos

morais desempenham um papel na fundamentação da decisão de ponderação. Se a

pretensão de correção deve ser, então isso de vê ser uma argumentação moral racional. Isso

leva de volta a idéia do discurso.” (p. 38)

“Correto é que a teoria dos princípios implica a idéia da coerência. A ponderação é uma das

operações mais importantes para a produção do asseguramento da coerência e, com isso, da

unidade do sistema jurídico.” (p. 38)

“Falso seria, contudo, considerar a coerência como critério supremo ou único para a

correção de uma interpretação do direito.” (p. 39)

“Contra isso fala que normas, se agora são regras ou princípios, não mesmas formam um

sistema e um sistema de normas não mesmo pode produzir e assegurar sua coerência.” (p.

39)

“A tese do caso especial diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso pratico

geral.” (p. 39)


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“Tanto no discurso pratico geral como no jurídico é promovida a pretensão da correção. A

particularidade consiste nisso, que a pretensão de correção no discurso jurídico, de outra

forma como no discurso pratico geral não se refere a isto, o que é absolutamente correto,

mas a isto, o que, no quadro de um determinado sistema jurídico é correto.” (p. 39)

“Se se quer formular isso em uma fórmula concisa, então se pode dizer que a argumentação

jurídica esta vinculada à lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito

aprofundado pela dogmática jurídica.” (p. 39)

“Questões sobre a distribuição correta e a compensação correta são questões de justiça.

Questões de justiça, porem, são questões morais. Assim, a pretensão de correção funda,

também, no plano da aplicação do direito, uma união necessária de direito e moral.” (p. 40)

CAPÍTULO 2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO CONSTITUCIONAL

DEMOCRÁTICO

As qualidades fundamentais dos direitos do homem, desde o início são que estes direitos

são um ideal universal.

1. Os três problemas dos direitos do homem

1.1 Os problemas epistêmicos

Trata-se da questão de como os direitos do homem podem ser reconhecidos ou

fundamentados. O problema está diante dos olhos, com um significado prático. A partir do


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consenso em questões de direitos do homem vacila, obtém-se a possibilidade de alegar

fundamentos para elas importância. Enquanto todos acreditam nos direitos do homem, a sua

fundamentação é um problema aparentemente teórico, quanto mais cresce a duvida sobre

esses fundamentos, mais se torna prático.

1.2 Os problemas substanciais

A partir da questão de como os direitos do homem devem ser reconhecidos, que tipos de

direitos são direitos do homem sendo abordados em vários contratos como o Virgina Bill of

Rights donde predomina uma discussão se estão fundamentados em medida igualitária

como os direitos liberais da primeira geração.

1.2 Os problemas institucionais

O problema principal revela-se quanto à institucionalização dos direitos do homem donde

estes direitos devem ser transformados em direito positivo para a garantia do seu

cumprimento. Tanto o plano institucional nacional quanto internacional, tem um sistema

entrelaçado que juntamente com os direitos do homem, formam um sistema.

2. O conceito de direito do homem

2.1 Direitos universais

Já tratava-se dos direitos do homem como ideal universal. Da universalidade da titularidade

cabe isto, que os direitos do homem são direitos que competem a todos os homens existindo

problemas quanto à determinação do circulo dos titulares. Primeiramente deve-se à análise

do conceito de homem, determinada mais claramente à sua biologia, que em


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muitas vezes objetado aproximando ao racismo, levantando somente do conceito de direito

do homem e não de sua fundamentação e secundariamente, que o problema nasce disto,

quando se direciona para o conceito biológico do homem, somente os homens como

indivíduos podem ser titulares de direitos do homem.

2.2 Direitos morais

Existe uma ambigüidade quanto ao conceito de direito moral, podendo ser empregado

como conceito contrário ao conceito de direito jurídico-positivo podendo simultaneamente

no entanto, sua validez não pressupõe uma positivação. Para sua validez, basta que a norma

exista moralmente. Existindo direitos do homem então, com isso, quando eles

rigorosamente no sentido apresentado, possam ser justificados.

2.3 Direitos preferenciais

Apesar de seu caráter moral, direitos do homem estão em uma relação intima com o direito.

O direito do homem ao direito positivo não é um direito do homem ao direito positivo de

qualquer conteúdo, mas a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do

homem, porque é justamente o asseguramento dos direitos do homem que fundamenta este

ao direito positivo.

2.4 Direitos abstratos

Trata-se mais claramente na necessidade de sua limitação ou restrição que, por direitos de

outros e pelo mandamento da conservação e fomento de bens coletivos como da proteção

do meio ambiente, é exigida. Os direitos do homem levam 3 fundamentos para a

necessidade do estado e do direito: por causa da sua necessidade de sua imposição, em caso


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de necessidade por coerção e por causa da necessidade de organizar o cumprimento de

direitos do homem.

2 Direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional

2.1 Quatro extremos

O primeiro extremo se dá pelo grau de hierarquia extremo na ordem graduada do direito

intra-estatal; o segundo seria a força de imposição extrema; o terceiro, os objetos/conteúdo

extremamente importantes e por ultimo, a medida máxima de necessidade de interpretação.

2.2 Três modelos

São três modos de ver da relação entre direitos fundamentais e democracia: ingênuo,

idealista e realista, sendo este último a relação entre direitos fundamentais e democracia

caracterizada por duas visões em sentido contrário donde instaura-se uma dicotomia no

âmbito dos direitos fundamentais de vir a ser democrático ou não-democrático.

2.3 Representação política e argumentativa

A chave para a solução é a distinção entre a representação política e argumentativa do

cidadão. A proposição fundamental de que todo poder estatal provém do povo exige não só

conceber o parlamento, como ainda o tribunal constitucional como representação do povo.

O primeiro representa o cidadão politicamente e o segundo, o cidadão argumentativamente.

Com isso, fixa-se como resultado que o ideal do qual fala da declaração dos direitos do

homem universal, pode ser realizado e não precisa fracassar em uma contradição interna

entre direitos fundamentais e democracia.


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CAPÍTULO 3 – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAÇÃO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO SOCIAL.

“Os direitos fundamentais rompem, por razões substanciais, o quadro nacional, porque eles,

se querem poder satisfazer as exigências a serem postas a eles, devem abarcar os direitos do

homem. Os direitos do homem têm, porém, independemente de sua positivação, validez

universal. Eles põem,por conseguinte, exigências a cada ordenamento jurídico.” (p. 55)

“Em toda parte, onde direitos fundamentais existem, colocam-se os mesmos ou

semelhantes problemas. [...] A comunidade de semelhantes questões sobre a estrutura de

direitos fundamentais e jurisdição constitucional abre, diante do fundo das comunidades

substanciais (‘...pactos postos mundialmente colocam-se convenções regionais. Tudo isso

cria comunidades substanciais...’) a possibilidade de uma ciência dos direitos fundamentais

transcendente aos ordenamentos jurídicos particulares, a qual é muito mais que uma mera

comparação de direito. [...] O objetivo da ciência dos direitos fundamentais ampla não é, de

modo nenhum,a nivelação das ordenações dos direitos fundamentais particulares. [...] Sua

aspiração vale, ao contrario, ao revelar estruturas dogmáticas e ao destacamento dos

princípios e valores quês estão situados atrás das codificações e da jurisprudência.” (p. 56)

I. O fenômeno da colisão de direitos fundamentais

“A maioria das constituições contém hoje catálogo de direitos fundamentais escritos. A

primeira tarefa da ciência dos direitos fundamentais, como uma disciplina jurídica, é a

interpretação desses catálogos. Nisso, valem regras usuais da interpretação jurídica. [...]


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Um fundamento essencial para isso é a colisão de direitos fundamentais.” (p. 56, grifo

nosso).

“O conceito de colisão de direitos fundamentais [...] formulado estreitamente, são

exclusivamente colisões, nas quais somente direitos fundamentais tomam parte.” (p. 56)

“[...] colisões de direitos fundamentais com algumas normas ou princípios, que têm como

objetivo bens coletivos. [...] Isto é o conceito de colisão de direitos fundamentais em

sentido amplo.” (p. 57)

“Não existe catálogo de direitos fundamentais sem colisão de direitos fundamentais e

também um tal ao pode existir.” (p. 57)

1. Colisões de direitos fundamentais em sentido restrito

“[...] nascem, sempre então, quando o exercício ou a realização do direito fundamental de

um titular de direitos tem repercussões negativas sobre direitos fundamentais de outros

titulares de direitos fundamentais.” (p. 57)

a) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais idênticos.

“Deixam distinguir-se quatro tipos de colisões de direitos fundamentais idênticos. No

primeiro tipo está, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental como direito

de defesa liberal, [...] quando dois grupos políticos hostis, por um motivo atual, querem

demonstrar, ao mesmo tempo, no centro da cidade e existe o perigo de choques.” (p. 57,

grifo do autor)


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“No segundo tipo trata-se do mesmo direito fundamental, uma vez que como direito de

defesa liberal de um e, outra, como direito de proteção do outro. Um tal caso existe, por

exemplo, quando é atirado em um tomador do refém para salvar a vida do seu refém.” (p.

57, grifo do autor)

“O terceiro tipo de colisão de direitos fundamentais iguais disto, que muitos direitos

fundamentais têm um lado negativo e um positivo. Isso é especialmente claro na liberdade

de crença. Ela abrange tanto o direito de ter e de praticar uma crença, como o direito de não

ter uma crença e de ficar livre da prática de uma crença.” (p. 58, grifo do autor)

“A quarta variante de colisões [...] resulta quando se acrescenta ao lado jurídico de um

direito fundamental, um fático. [...] Se estende o principio da igualdade tanto à igualdade

jurídica como à fática, então se encontra irrecusavelmente esse paradoxo da igualdade. O

paradoxo da igualdade é uma colisão que se apresenta tanto mais fortemente quanto mais é

realizado em estado social.” (p. 58-59, grifo do autor)

b) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais distintos

“Sob as colisões entre direitos fundamentais distintos de titulares de direitos fundamentais

distintos, ocupa a colisão da liberdade de manifestação de opinião com direitos

fundamentais do afetado negativamente de opinião uma posição particular.” (p. 59)

“[...] existem não só no âmbito dos direitos de liberdade. Elas são possíveis entre direitos

fundamentais de qualquer tipo. Particularmente importante é aquela entre direitos de

liberdade e igualdade.” (p. 60)


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2. Colisões de direitos fundamentais em sentido amplo.

“Não menos significativas são as colisões de direitos fundamentais em sentido amplo,

portanto, as colisões de direitos humanos com bens coletivos.” (p. 60, grifo nosso)

“Bens coletivos não são, certamente, só adversários de direitos individuais. Eles também

podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. [...] O dever do estado de

proteger sés cidadãos obriga-o a produzir uma medida tão alta quanto possível deste bem.

Isso, porém, não é possível sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaçam

a segurança pública.” (p. 60)

II. A solução do problema da colisão

“O olhar sobre o fenômeno da colisão de direitos fundamentais trouxe à luz conjunturas

extremamente diferentes que, porém, têm algo em comum: todas as colisões podem

somente então ser solucionadas de sou de um lado ou de ambos, de alguma maneira,

limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos. A questão é como isso deve ocorrer.” (p.

62)

1. A força vinculativa dos direitos fundamentais

“A questão mais importante para cada catálogo de direitos fundamentais é se nos direitos

fundamentais trata-se de normas juridicamente vinculativas ou não.” (p. 62)


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“[...] somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violação, seja em que

procedimento for, por um tribunal pode ser comprovada, que portanto, são justiciáveis.” (p.

62, grifo do autor)

“Normas de direitos fundamentais, cuja violação não pode ser comprovada por nenhum

tribunal, têm, pelo contrário, um caráter não-justiciável e são, sob esse aspecto, vinculativas

não juridicamente, mas, no máximo, moral ou politicamente. Elas são meras proposições

programáticas ou, se se quer formular polemicamente, mera lírica constitucional. O

problema jurídico da colisão iria, como problema jurídico, desaparecer de imediato

completamente se se declara todas as normas de direitos fundamentais como não-

vinculativas. As colisões seriam, então, problemas políticos ou morais e não criariam, como

tais, na competência dos tribunais.” (p. 62)

“Direitos fundamentais são essencialmente direitos do homem transformados em direito

positivo. Direitos do homem insistem em sua institucionalização [...] A institucionalização

abarca, necessariamente, justicialização.” (p. 63)

“Onde não existe dever jurídico nada pode colidir juridicamente. [...] A todas as tentativas

de suavizar o problema da colisão pela eliminação da justiciabilidade de opor-se com

ênfase.” (p. 63)

“A primeira decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por conseguinte, aquela

para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justiciabilidade.” (p. 63)


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2. Regras e princípios

“A segunda decisão fundamental é se direitos fundamentais têm o caráter de regras ou de

princípios. [...] objeto da segunda decisão, é o que eles são como direito. [...] há respostas a

quase todas as questões da dogmática dos direitos fundamentais geral dependem desta

decisão fundamental.” (p. 64)

a) A distinção

“Segundo a definição padrão da teoria dos princípios, princípios são normas que ordenam

que algo seja realizado em uma medida tal alta quanto possível relativamente a

possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de

otimização.”. (p. 64, grifo do autor)

“As colisões de direitos fundamentais supra descritas devem, segundo a teoria dos

princípios, ser designadas como colisões de princípios. O procedimento para a solução de

colisões de princípios é a ponderação. [...] O litígio sobre a teoria dos princípios é, com

isso, essencialmente, um litígio sobre a ponderação.” (p. 64)

“Regras são normas que, sempre, só ou podem ser cumpridas ou não cumpridas. [...] Regras

contém, com isso, fixações no espaço do fática e juridicamente possível. Elas são por

conseguinte, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação,

mas a subsunção.” (p. 64)


Curso de Direito



b) As opções da teoria das regras

“À teoria das regras dos direitos fundamentais estão abertos três caminhos para a solução

de colisão dos direitos fundamentais: primeiro, a declaração, pelo menos, de uma das

normas colidentes como inválida ou juridicamente não vinculativa, segundo, a declaração,

pelo menos, de ma das normas como não-aplicável ou correspondente e, terceiro, o encaixe,

livre de ponderação, de uma exceção em uma de ambas as normas.” (p. 65)

“O primeiro caminho já foi declarado como não-transitável, uma vez que, nas normas de

direitos fundamentais, trata-se de normas com hierarquia constitucional e constituições

devem ser levadas a sério.” (p. 65, grifo do autor)

“O segundo caminho é seguido quando se reconhece a norma de direito fundamental,

também aquela obtida por interpretação, como tal, porém, então interpreta-a estreitamente.

[...] A colisão desapareceria [...] deveria ser construído sobre uma ponderação aberta e não

por uma formulação estreita do âmbito de proteção. Isso vale para todas as tentativas de

iludir colisões por construções de âmbitos de proteção estreitas.” (p 65-6, grifo do autor)

“A terceira opção da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste no encaixe, livre

de ponderação, de uma exceção no direito fundamental. [...] É sem dúvida, uma intervenção

que resulta “por lei [...] O direito fundamental (...) seria de acordo com a constituição.” (p.

67, grifo do autor)

c) O caminho da teoria dos princípios.

“Segundo ela, a questão, se uma intervenção em direitos fundamentais é justificada, deve

ser respondida por ponderação.” (p.67)


Curso de Direito



“[...] a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau deve ser determinada a

intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos

fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a

ponderação no sentido restrito verdadeiro.” (p. 68)

“Muitos acham que a ponderação não é um procedimento racional. A possibilidade do

exame de três graus mostra que o ceticismo da ponderação é não-autorizado.” (p. 68)

“Tornam-se então necessários outros argumentos e é bem possível que se pode acordar

sobre a solução. Isso, contudo, não é uma objeção contra a ponderação. Mas uma qualidade

geral de problemas práticos ou normativos.” (p. 68)

d) Vinculação e flexibilidade

“A teoria dos princípios (...) possibilita um caminho intermediário entre vinculação e

flexibilidade. A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez ou não-validez.

(...) como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário,

levar a serio a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente

cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim,

estão sob uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o individuo pode requerer de

modo razoável à sociedade.’Com isso, a teoria dos princípios oferece não só uma solução

do problema da colisão, mas também uma do problema da vinculação.” (p. 69)


Curso de Direito



CAPÍTULO 4- DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ORDINÁRIO –

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E JURISDIÇÃO ESPECIALIZADA

“Se os direitos fundamentais vinculam todos os três poderes e também são princípios, então

eles vinculam também todos os três poderes como princípios”.

“A expansão esboçada de conteúdos jurídico-fundamentais efetuou uma

constitucionalização material da ordem jurídica. Todos os três poderes são afetados por ela

diretamente”.

“Minhas exposições irão limitar-se completamente à constitucionalização material ou

direta”.

“Se a constituição realmente já com tivesse em si todo o ordenamento jurídico, isso seria,

portanto, o que Forsthoff sarcasticamente denominou de ‘ Ovo do mundo jurídico’, então

ela determinaria completamente o lado normativo de cada decisão judicial especializada”.

“É exata a diagnose da sobre constitucionalização? O desenvolvimento dos últimos 50 anos

foi um desenvolvimento defeituoso, que carece de correção fundamental? Minha resposta

diz: não”.

“Uma constitucionalização adequada somente é possível obter sobre o caminho, pedregoso

e rico em manhas, de uma dogmática do espaço”.


Curso de Direito



“O liberado ou possível reside no quadro, o proibido ou impossível forma, juntamente com

o ordenamento ou necessário, o quadro. O conceito de espaço define-se sob este

fundamento como que por si: tudo e somente isto que está liberado reside no espaço”.

“O conceito de ordenação fundamental pode ser formulado quantitativa ou

qualitativamente. Uma constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo,

quando ela não libera nada, portanto, para tudo tem a disposição ou um mandamento ou

uma proibição”.

“O espaço estrutural é definido por nada mais que pela ausência de mandamentos e

proibições definitivos. O que a constituição nem ordena nem proíbe, ela libera. Ao espaço

estrutural, com isso, pertence tudo que a constituição libera ou deixa livre definitivamente.

Espaços estruturais iniciam, portanto, rigorosamente ali onde termina a normatividade

material definitiva da constituição”.

O espaço epistêmico ou de conhecimento é de tipo completamente diferente. “Ele não

nasce dos limites daquilo que a constituição ordena e proíbe, mas dos limites da capacidade

de reconhecer do que a constituição, por um lado, ordena e proíbe e, por outro nem ordena

nem proíbe, portanto libera”.

“Como os limites do espaço de determinação da finalidade dependem, essencialmente, do

princípio da proporcionalidade, o espaço de determinação da finalidade esta enlaçado com

todos os espaços aos quais a estrutura do exame da proporcionalidade leva. Esse fenômeno

do enlace de espaços é um fundamento essencial para a complexidade da dogmática do

espaço”.


Curso de Direito



“O segundo espaço, o espaço de escolha médio, aparece no plano quando direitos

fundamentais não só proíbem intervenções, mas também ordenam ação positiva, sobretudo,

na dimensão de proteção”.

“O espaço de ponderação é a parte nuclear da dogmática-quadro. Como o problema da

constitucionalização deve ser solucionado, depende, essencialmente, da solução do

problema da ponderação”.

“O ponto decisivo para o espaço de ponderação estrutural é, pois, que as classificações

podem determinar o que a constituição ordena ou proíbe, isso, porem, não precisam, Elas

levam a uma determinação, quando elas são desiguais”.

“Os espaços de ponderação estruturais agradecem sua existência, essencialmente, à

escalação rude. Quanto mais fina fica a escala, tanto menos empates nascem. Isso sugere a

objeção que o direito constitucional, na verdade, tem uma estrutura mais fina, que leva a

isto, que quase sempre há alguma pequena diferença, que motiva a constituição a trazer a

balança para a oscilação”.

“O direito constitucional não é uma matéria que é estruturada tão finalmente que ela exclua

empates autênticos e, com isso, espaços de ponderação estruturais. Ponderação e

ordenação-quadro mostram-se, assim, compatíveis”.

“Á extensão dos espaços de conhecimento corresponde a extensão de possíveis

divergências entre aquilo que realmente é ordenado, proibido e liberado e aquilo que é

comprovável como ordenamento, proibido e liberado. Com essa divergência aparece o

problema geral da diferença entre o ôntico e o epistêmico no direito constitucional”.


Curso de Direito



“Nenhum espaço é ilimitado. A limitação pode, em último lugar, somente resultar pelo

próprio direito fundamental”.

“Eu sintetizo. O s problemas da constitucionalização deixam solucionar-se em dogmática

de espaços. Essa descansa sobre duas colunas. A primeira forma os espaços estruturais que

expressam a limitação do conteúdo material da constituição, a segunda, os espaços

epistêmicos, pelos quais é transferida, em extensão limitada, jurisdição constitucional

material aos tribunais especializados. Por tudo vela o tribunal constitucional federal com

vista dupla. Uma é dirigida ao conteúdo constitucional material, a outra aos seus limites e

incertezas”.

Capitulo 5: SOBRE O DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DO HOMEM E

FUNDAMENTAIS NA ALEMANHA

I. O conceito dos direitos do homem e fundamentais.

“Direito são relações de três variáveis entre um titular, um destinatário e um objeto. O

titular de liberdade liberal clássico é o cidadão, o destinatário, o estado e o objeto, a

omissão de intervenções estatais na vida, liberdade e propriedade do cidadão”. (p.93)

“À relação-direitos de três variáveis corresponde logicamente uma relação-deveres de três

variáveis”.(p. 93)

“Essa relação-direitos de três variáveis forma algo como o centro lógico da dogmática dos

direitos fundamentais”. (p.93.94)


Curso de Direito



“Não existe nenhum problema de direito fundamental que também não se deixe formular

como problema de justiça”.(p.94)

“A marcha dos direitos fundamentais pelos séculos espalha, por conseguinte, também a

marcha das lutas moral-políticas reais. (p.94)

I. a. Direitos do homem.

“Direitos do homem são definidos por cinco características. A primeira é a sua

universalidade (grifo do autor). Titular dos direitos do homem é cada pessoa como pessoa

A universalidade do lado do destinatário é mais complicada. Alguns direito do homem,

como à vida, dirigem-se contra todos que podem ser destinatários de deveres, portanto,

contra todas as pessoas, mas também contra todos os estados e organizações. [...] A

segunda característica dos direitos do homem é a fundamentalidade do seu objeto. Direitos

do homem não protegem todas as fontes de bem-estar imagináveis, mas somente interesses

e carência fundamentais.[...]Também a terceira característica concerne ao objeto dos

direitos do homem. É a sua abstratividade (grifo do autor).[...] A quarta e a quinta

característica não concernem nem aos titulares, nem aos destinatários , nem aos objetos dos

direitos do homem, mas a sua validez. Direitos do homem, como tais têm somente uma

validez moral. Pode, sob esse aspecto, falar-se em moralidade(grifo do autor) dos direitos

do homem.[...] Direitos do homem, como direitos moralmente vigentes , não podem por

direito positivo, portanto, não por leis, regulamentos, contratos ou sentenças judiciais, ser

deixados sem vigência.[...] Sua imposição é, então, exercício de pura força. Direitos do

homem têm, nesse sentido, uma prioridade (grifo do autor) perante o direito positivo.[...]

Com isso, as cinco características, que caracterizam os direitos do homem, sobretudo, de

outros direitos, estão juntas:[...].” (p.95)


Curso de Direito



I. b. Direitos fundamentais.

“O problema principal dos diretos do homem, como meros direitos morais, é a sua

imposição (...) a validez moral dos direitos do homem exclui, sem dúvida, que eles sejam

anulados por direito positivo”.(p. 95-96)

“A validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eficazes de sua

imposição, sua positivação. Essa é a conexão fundamental entre direitos do homem e

fundamentais. Direitos fundamentais são, portanto, direitos do homem transformados em

direito constitucional positivo”. (p.96)

II. Os direitos do homem e fundamentais na Alemanha nos séculos 19 e 20.

“Os direitos do homem não são uma descoberta do século 20. Raízes da história das idéias

deixam remontar-se às suas origens até na antiguidade”. (p.96)

“Segundo rastros antigos, como a magna charta libertatum medieval, do ano de 1215,

produziram-se primeiras positivações de certos elementos jurídico-fundamentais na

Inglaterra revolucionária do século 17”.(p.96-97)

“Eu menciono somente os atos-habeas-corpus, do ano de 1679. Seu primeiro

desenvolvimento pleno, a idéia dos direitos do homem e fundamentais experimentou na

revolução americana e na francesa”. (p.97)


Curso de Direito



“Em 12 de junho de 1776 produziu-se com o Virginia Bill of Rights a primeira positivação

ampla dos direitos do homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declaração dos direitos do

homem e do cidadão francesa”.

“Na Alemanha, o desenvolvimento transcorreu muito mais hesitante. Após passos

relativamente tímidos no período arcaico do constitucionalismo alemão (...) foi, após o ano

revolucionário de 1848, incluído um catálogo de direitos fundamentais amplo na

constituição do império. A constituição da igreja de São Paulo”.

“Os direitos fundamentais contêm, não mais que uma apresentação, casuisticamente

formulada, do princípio da legalidade da administração”.

“É abandonada a tradição liberal burguesa, segundo a qual direitos fundamentais, só ou,

pelo menos, em primeiros lugar, são direitos de defesa do cidadão contra o estado. (...) o

sistema dos direitos fundamentais é ampliado em um sistema amplo de uma ordem social

justa”.

“(...) Ernst Rudolf Huber, diz-se: ‘Somente a ruptura política da concepção de mundo

nacional pôde realmente vencer os direitos fundamentais liberais. Particularmente, os

direitos de liberdade do indivíduo perante o poder estatal precisaram desaparecer; eles não

são compatíveis com o princípio do império nacional’. No lugar dos direitos fundamentais

colocou-se ‘posição jurídica do consorte popular’. Com isso, o universalismo, que , como

nós vimos, define essencialmente os direitos do homem, é eliminado”.

“O que direitos fundamentais realmente são, de nenhum modo decide somente o texto

constitucional. Decisivo são a vontade política do povo, a situação econômica e a prática

jurídica e ciência do direito. O clima político e o econômico foram favoráveis ao


Curso de Direito



desenvolvimento dos direitos fundamentais na Alemanha na segunda metade do século

20”.

“A prática jurídica recebeu, pelo tribunal constitucional federal, dotado com fortes

competências, todos os instrumentos necessários para a imposição dos direitos

fundamentais”.

“De um aspecto procedimental ou formal de uma demasia de direitos fundamentais trata-se,

quando ao tribunal constitucional federal é censurado que ele, por meio de interpretação de

direitos fundamentais, intromete-se demais no processo político”.

“Tal coisa contém, de fato, o perigo de uma paralisia e desvalorização do processo político,

portanto, da democracia”.

III. Vista sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais no plano

supranacional e internacional.

“Outra vez, o meado do século 20 ocupa uma posição simétrica”. (p.103)

“No espaço do conselho europeu, a convenção de direitos do homem européia, obteve alto

significado. (...), além disso, a maioria dos estados-membros tem, entrementes, tribunais

constitucionais”.(p.103)

“Se pode dizer que na Europa e, sobretudo, na Alemanha não existe defeito em jurisdição

de direitos fundamentais e do homem. (...), no plano global, as coisas não estão tão bem”.

(p.104)


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“A idéia de direitos do homem; que se apóiam somente em poder e força, tem, além disso,

algo de absurdo. Neles existe uma relação particularmente estreita entre fundamentação e

imposição. Poder e força são somente um meio para a imposição do direito e eles nunca

serão suficientes para assegurar sua validez duradoura. Para isso, é necessária a convicção

alargada da correção. A imposição global dos direitos do homem, que é um equivalente

irrenunciável à globalização econômica, depende, em último lugar, disso, e somente disso”.

(p.104)

CAPITULO 6 – DIREITOS FUNDAMENTAIS, PONDERAÇÃO E

RACIONALIDADE.

1. Duas construções de direitos fundamentais

“Constituições democráticas modernas contêm dois tipos ou categorias de normas. Da

primeira categoria fazem partes aquelas normas que constituem e organizam a dação de

leis, o poder executivo e a jurisdição, portanto, o estado. [...] Na segunda categoria caem

aquelas normas que limitam e conduzem o poder estatal.” (p. 105)

“Existem duas construções de direitos fundamentais, fundamentalmente, distintas: uma

estreita e rigorosa e uma larga e ampla. A primeira pode ser denominada ‘construção de

regras’, a segunda, ‘construção de princípios’." (p.105)

“Segundo a construção estreita e rigorosa, normas que concedem direitos fundamentais não

se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema jurídico.

[...] Elas são normas jurídicas e, como tais, elas são aplicáveis do mesmo modo como todas

as outras normas


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jurídicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas

posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o estado.” (p. 106)

“Segundo a construção ampla ou holística, normas de direitos fundamentais não se esgotam

nisso, de proteger determinadas posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o

estado.” (p.106)

“[...] sempre, então, quando a aplicação de normas do direito civil leva à limitação de um

direito fundamental, deve ter lugar uma ponderação dos princípios constitucionais

colidentes.” (p.107)

“[...] a garantia jurídico-constitucional de direitos individuais não se esgota em uma

garantia de direitos de defesa do cidadão clássico contra o estado.” (p. 107)

“[...] os direitos fundamentais têm não só o caráter de regras, mas também de princípios. A

segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, é que os valores ou princípios jurídico-

fundamentais valem não somente para a relação entre o estado e o cidadão, mas, muito

mais além, ‘para todos os âmbitos do direito’. [...] Direitos fundamentais tornam-se

ubiqüitários. A terceira idéia resulta da estrutura dos valores e princípios.Valores como

princípios são propensos a colidir. Uma colisão de princípios somente por ponderação pode

ser solucionada.” (p.108)

“Em vez de opor reciprocamente uma construção larga e ampla e uma estreita e rigorosa,

poderia, por conseguinte, contrapor-se um modelo de ponderação e um modelo de

subsunção.” (p.108)


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2.Crítica de Habermas da construção da ponderação

“A primeira objeção de Habermas é que o modelo de ponderação toma dos direitos

fundamentais sua força normativa. Ele acha que, pelo ponderar, direitos seriam reduzidos

de grau ao plano dos objetivos, programas e valores.” (p.108)

“A esse perigo de um amolecimento dos direitos fundamentais é adicionado ‘o perigo de

sentenças irracionais’. Segundo Habermas, não existem ‘critérios racionais’ para o ponderar

[...].” (p. 109)

“O direito está, necessariamente, unido com uma pretensão de correção. Se a ponderação

fosse incompatível com a correção e fundamentação não haveria para ela lugar no direito.”

(p.109)

3.A estrutura de ponderação

“No direito constitucional alemão, a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um

principio mais amplo. Esse principio mais amplo é o principio da proporcionalidade. O

principio da proporcionalidade compõe-se de três princípios parciais: dos princípios de

idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.Todos os três

princípios, são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios

são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível

relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas.” (p.110)

“O principio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de,

pelo menos, um principio sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja


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realização eles devem servir.[...] Isso mostra que o principio da idoneidade é nada mais que

a expressão da ideia de otimidade-Pareto: uma posição pode ser melhorada sem que nasçam

desvantagens para outra.” (p. 110)

“[...], o caso não mais pode ser solucionada em virtude de reflexões, que se apóiam na ideia

da otimidade- Pareto. Se os custos ou sacrifícios não podem ser evitados, torna-se

necessária uma ponderação.” (p.110-111)

“A ponderação é objeto de terceiro principio parcial do principio da proporcionalidade, do

principio da proporcionalidade em sentido restrito. Esse principio diz o que significa a

otimização relativamente às possibilidades jurídicas. Ele é idêntico com uma regra que se

pode denominar ‘lei da proporcionalidade’.[...] A lei da ponderação expressa que otimizar

relativamente a um principio colidente de outra coisa não consiste do que ponderar.” (p.

111)

“A lei da ponderação mostra que a ponderação deixa decompor-se em três passos. Em um

primeiro passo deve ser comprovado o grau de não – cumprimento ou prejuízo de um

principio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a comprovação da importância do

cumprimento do principio em sentido contrario. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser

comprovado, se a importância do cumprimento do principio em sentido contrario justifica o

prejuízo ou não- cumprimento do outro.” (p.111)

“Como se pode mostrar que sentenças racionais sobre graus de intervenção e graus de

importância são possíveis de tal maneira que se possa fundamentar um resultado de moro

racional por ponderação? Um método possível poderia consistir na analise de exemplos,


Curso de Direito



uma analise que visa a isto, trazer à luz o que nós pressupomos quando nós solucionamos

casos por ponderação.” (p.111)

“Um intervenção em um direito fundamental é desproporcional quando ela não é justificada

por uma outra intervenção hipotética, pelo menos, igualmente intensiva, em um outro

principio – contido na constituição ou por ela admitido como fundamento de intervenção -,

a qual, pela omissão da primeira intervenção, iria tornar-se real.” (p.113)

“Defronte da intervenção grave na liberdade de opinião está, com isso, uma importância

alta da proteção da personalidade. Nessa situação, o tribunal constitucional federal chega ao

resultado que não deve ser reconhecida ‘nenhuma ponderação defeituosa por conta da

liberdade de manifestação de opinião’.” (p.114)

“Essa regra, que pode ser denominada de ‘regra de desproporcionalidade’, produz uma

relação entre a sentença sobre graus de intensidade e a sentença sobre a proporcionalidade.

As sentenças sobre graus de intensidade são os fundamentos para a sentença sobre a

proporcionalidade ou desproporcionalidade. Sentenças de proporcionalidade promovem,

como todas as sentenças, uma pretensão de correção, e essa pretensão apóia-se em

sentenças sobre graus de intensidade como fundamentos. Isso basta para isto, de não

desterrar o ponderar do reino da fundamentação.” (p.114, grifo do autor)

“Habermas afirma que ‘a ponderação’ efetiva-se ‘ou arbitrariamente ou irrefletidamente,

segundo modelos e ordens hierárquicas acostumados’. Pois bem, as suposições, que estão

na base das sentenças sobre a intensidade das intervenções na liberdade de opinião e na

personalidade, não são arbitrárias. O tribunal constitucional federal trata a intervenção na

liberdade de manifestação de opinião como grave, porque a condenação à indenização em


Curso de Direito



dinheiro por um dano imaterial sofrido poderia prejudicar a disposição futura [...].Não se

pode, (...), dizer que o ponderar tem lugar ‘arbitrariamente’. Também é duvidoso se o

tribunal constitucional federal fez suas sentenças sobre as intensidades de intervenção

‘irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicamente acostumados.’ [...] A fala

sobre modelos ‘acostumados’, porém, seria somente então justificada, se somente a mera

existência dos precedentes fosse relevante para a decisão a ser tomada e não também sua

correção. Ademais, poderia somente então se falar disto, que na ponderação são aplicados

alguns modelos ou ordens hierárquicas ‘irrefletidamente’, se essa aplicação não estivesse

assentada em uma argumentação.” (p.115)

“Direitos fundamentais ganham sobrepoporcionalmente em fortidão quando a intensidade

dos intervenções ascende. Por meio disso eles têm algo como um núcleo resistente.”

(p.116)

CAPÍTULO 7: FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA, SISTEMA E COERENCIA

“Com vista à regularidade do ordenamento jurídico deve valer como primeira instância de

valoração da conexão de valoração interna do ordenamento jurídico assim como ela está

atualizada na época da decisão”. Essa proposição de Franz Wieacker formula uma condição

fundamental da racionalidade do decidir e fundamentar jurídico: o postulado da coerência.

A isto, que em conceitos como aqueles da conexão de valoração interna ou da coerência

trata-se de conceitos fundamentais, indicam duas propriedades que, bem geralmente,

podem valer como indícios para o caráter fundamental de um conceito.”( p. 117)

“Não é uma incapacidade especial da doutrina do método jurídico e da teoria do direito, que

da coerência, hoje tanto como antes, preponderantemente, é falado programático e


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metaforicamente e, no máximo, certos aspectos da coerência experimentaram um

aclaramento mais rigoroso.” (p. 118)

I. Conceito e critérios de coerência

1. Sobre o conceito de coerência

“O conceito de coerência deve ser distinguido daquele da consistência. Uma teoria é

consistente se ela não mostra nenhuma contradição lógica. O conceito de coerência pode

ser formulado de maneira que ele inclua o da consistência como lado negativo da coerência.

[...]. a questão é, de que tipo são as relações que criam tais conexões positivas. Minha

resposta diz: são relações de fundamentação. Com isso, o conceito de fundamentação é a

chave para a análise do conceito de coerência.” (p. 118 e 119)

“Sob essa base deve ser dada a determinação geral subseqüente do conceito de coerência:

Quanto melhor é a estrutura da fundamentação de uma classe de declarações, tanto mais

coerente é essa classe de declarações.” (p. 119)

“[...] deve ser realçado que a expressão “declaração” nela é empregada em um sentido

amplo, no qual ela também abrange declarações normativas e valorativas. Com isso pode,

se se toma por base um conceito de norma semântico, a determinação geral, antes dada, da

coerência, ser relacionada também a sistemas de normas e ordenamentos de valores.” (p.

119)

“[...]. È usado, portanto, um conceito de fundamentação semântico-sintático, que suprime a

dimensão pragmática do fundamentar como uma atividade. O conceito de fundamentação é,

além disso, de tipo dedutivo, o que não exclui argumentos entimemáticos.” (p. 119)


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“Sob uma “estrutura de fundamentação” é, terceiro, entendida a classe das propriedades

formais de todas as relações de fundamentação que existem dentro da classe de declarações,

cada vez considerada. No que segue, deve a classe de declarações, cada vez considerada,

ser designada como “sistema” ou como “teoria”. (p. 119)

“[...] a coerência é um assunto de grau. A qualidade da estrutura da fundamentação, da qual

depende a medida de coerência, determina-se segundo a medida na qual os critérios de

coerência são cumpridos.” (p. 119)

“Com isso, são claras duas propriedades essenciais do conceito de coerência, aqui

empregado. Ele não diz respeito ao procedimento pragmático da fundamentação, mas a um

sistema de declarações como entidades semântico-sintáticas. Com isso, fica possível

contrapor ao par conceitual sistema e coerência o par conceitual procedimento e consenso.

Seu objeto não é, ademais, a qualidade quanto ao conteúdo da relações e fundamentação

existentes no interior de um classe de declarações, mas suas qualidades formais. [...].” (p.

120)

2. Critérios de coerência

“Os critérios de coerência são caracterizados não só pelo fato de serem cumpridos em graus

diferentes, mas também pelo fato de eles poderem colidir. [...]. Com isso, esta claro que os

critérios de coerência deixam formular-se como princípios no sentido de mandamentos de

otimização. Uma explicação essencial para as dificuldades que o conceito de coerência

causa poderia ser que coerência é não só um assunto de grau, mas também uma questão de

ponderação.” (p. 120)


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“Os critérios de coerência deixam dividir-se em três grupos: a) em tais, que dizem respeito

imediatamente a propriedades da estrutura da fundamentação de um sistema de declarações,

b) em tais, que valem as propriedades dos conceitos que encontram emprego em um

sistema de declarações, e c) em tais, que concernem a propriedades do âmbito do objeto de

um sistema. Os critérios do segundo e do terceiro grupo dizem respeito, sem duvida, não

imediatamente, contudo, mediatamente, a propriedades da estrutura da fundamentação”. (p.

120)

a) Propriedades da estrutura da fundamentação

(1)Número das relações de fundamentação

“Uma exigência mínima de coerência é que entre as declarações de um sistema, no fundo,

existam relações de fundamentação. [...]. Ela é tanto mais coerente quanto mais relações de

fundamentação existirem. Vale , por isso, o seguinte critério: (p. 120)

1. Ceteris paribus: quanto mais declarações de um sistema são fundamentadas

por uma outra declaração desse sistema, tanto mais coerente é o sistema.”(p.

121)

“A cláusula-ceteris paribus dá a entender que se trata aqui de um critério d coerência, que

pode colidir com outros critérios. [...]” (p. 121)

“O critério de coerência citado pode, sem problemas, ser transformado em um

mandamento, que esta adressado àquele que se esforça por um sistema coerente de

declarações. Um tal mandamento pode ser designado como um “principio de coerência” e,

por exemplo, ser formulado como segue: (p. 121)


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1* Devem ser justificadas tantas declarações quanto possível de um sistema por outras

declarações desse sistema. (p. 121)

(2) Extensão da corrente de fundamentação

Os outros critérios do primeiro grupo dizem respeito às propriedades das relações de

fundamentação. Uma primeira propriedade, essencial para a coerência, consiste na extensão

das correntes de fundamentação. [...]. (p. 121)

2. Ceteris paribus: quanto mais extensas são as correntes de fundamentação, que pertencem

a um sistema, tanto mais coerente é o sistema. (p. 121)

A coerência de um sistema depende não só da extensão, mas também do número das

correntes de fundamentação. [...]” ( p. 121)

(3) Enlace das correntes de fundamentação

“A exigência por correntes de fundamentação tão extensas quanto possível implica a

exigência por fundamentações de declarações sempre mais gerais. A isso corresponde, no

plano dos conceitos, o postulado da generalidade. [...]” ( p. 122)

“A forma de enlace mais importante para sistemas normativos existe quando declarações

distintas, relativamente especiais, são fundamentadas pelas mesmas declarações,

relativamente gerais. Assim, pode o já mencionado principio do estado de direito ser

empregado para a fundamentação de numerosos princípios que, outra vez, deixam citar-se

como fundamentos para outros princípios e para as decisões de casos particulares. [...]. É

uma das fraquezas principais da idéia de coerência e, com isso, da de sistema, que essas

premissas normativas adicionais não podem ser retiradas coercitivamente das declarações,

já existentes, do sistema. Essa fraqueza, contudo, não conduz à falta de valor da idéia de


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coerência e de sistema, mas somente à necessidade de seu complemento por uma teoria do

procedimento e do consenso, a que deverá ser voltado.” (p. 122)

3.1 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma premissa de partida

comum, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 122)

“Esse critério pede que tantas declarações quanto possível deixem apoiar-se em princípios

tão poucos quanto possível. [...]” (p. 122)

“Um enlace pode ser produzido não só por uma premissa de partida comum, mas também

por uma conclusão comum, mas também por uma conclusão comum de varias correntes de

fundamentação. [...]” (p. 123)

3.2 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma conclusão comum,

tanto mais coerente é o sistema.” (p. 123)

“È fácil de reconhecer que esse critério está para com o primeiro critério de enlace em

sentido contrário. [...]. Tais exigências em sentido contrario são uma das varias explicações

para os problemas do conceito de coerência.” (p. 123)

(4) Ponderação dos fundamentos

“É uma experiência cotidiana no trato com sistemas normativos, que correntes de

fundamentação distintas podem conduzir a resultados incompatíveis. Isso pode ter causas

bem diferentes. [...]” (p. 123)

“De outra forma são as coisas, quando se trata de uma colisão de princípios. Princípios são

normas, que ordenam que algo, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, seja


Curso de Direito



realizado em medida tão alta quanto possível. Princípios são, segundo isso, mandamentos

de otimização, que são caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento

depender não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O âmbito das

possibilidades jurídicas é determinado, essencialmente, por princípios em sentido contrário.

Em colisões de princípios, [...], a solução do problema pode dar bom resultado somente

pela fixação de relações de primazia, mais ou menos concretas, definitivas, condicionadas,

assim como pela determinação de primazias-prima facie. Somente assim pode ser contido o

perigo que o sistema seja empregado para a fundamentação de decisões que, sem duvida,

não se contradizem, mas em sua relação uma com a outra são arbitrarias e, nesse sentido,

incoerentes.” (p. 123 e 124)

4. “Ceteris paribus: quanto mais relações de primazia são determinadas entre os princípios

de um sistema, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 124)

“Os problemas desse critério são manifestos. Ele não diz não só quais relações de primazia

devem ser determinadas, mas nem sequer exige que essas relações de primazia sejam

coerentes. [...]” (p. 124)

(5) Fundamentação mútua

“Uma das idéias mais fascinantes e, simultaneamente, mais duvidosas, unida com o

conceito da coerência, é aquela de um sistema no qual cada declaração apóia cada. Que

essa idéia não deve ser tomada textualmente é fácil de reconhecer. [...]. a idéia de um

sistema, no qual cada declaração apóia cada, termina, portanto, na idéia de um sistema que

contem somente declarações logicamente equivalentes e, nesse sentido, somente uma

declaração.” (p. 124)


Curso de Direito



“Contudo, a idéia da fundamentação mútua tem um núcleo correto, que tem importância

para o conceito de coerência. Para descobri-lo, deve ser distinguido entre três tipos de

fundamentação mútua: entre tais de tipo empírico, analítico e normativo.” (p. 124)

“Uma fundamentação empírica mútua existe, por exemplo, então, quando é demonstrado

que a institucionalização duradoura dos direitos fundamentais é um pressuposto fático da

institucionalização duradoura da democracia às avessas. Isso pressupõe a premissa

empírica, que direitos fundamentais são pressupostos da democracia e a democracia é um

pressuposto dos direitos fundamentais. Tais efeitos mútuos empíricos são normativamente

relevantes. Uma teoria normativa, que também os contém, é mais abundante e enlaça seus

elementos melhor. [...]” (p.124 e 125)

5.1 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações empíricas mútuas um sistema contém,

tanto mais coerente ele é.” (p. 125)

“[...]. Um sistema que contém tais fundamentações enlaça seus elementos mais

estreitamente que um sistema que não as contém. [...]” (p. 125)

5.2 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações analíticas mútuas um sistema contém,

tanto mais coerente ele é.” (p. 125)

“De uma fundamentação normativa mútua deve ser falado, quando dois modos da

fundamentação são unidos um com o outro: a fundamentação de varias declarações

relativamente especiais por uma relativamente geral e a fundamentação dessa declaração

relativamente geral pelo feixe das relativamente especiais. O primeiro modo de

fundamentação corresponde àquilo que o critério 3.1 exige. Ele é, muitas vezes, designado

como “dedutivo”. O segundo modo de fundamentação é, pelo contrario, frequentemente

denominado “indutivo”. Agora, devem, segundo o conceito de fundamentação aqui

exposto, fundamentações, se elas devem ser aceitáveis, poder ser completadas

dedutivamente sempre por premissas adicionais aceitáveis e, nesse sentido, transformadas

em fundamentações dedutivas. Contudo, não a nada de prejudicial nesse modo de

designação se ele é relacionado a isto [...]” (p. 125)

“A união de ambos os modos de fundamentação é interessante, porque ela leva àquilo que

Ralws denomina um “equilíbrio reflexivo” (reflective equilibrium). [...]” (p. 125)

“O procedimento da produção de um equilíbrio reflexivo, sem duvida, não é um

procedimento de fundamentação perfeito. Ele não responde nem a questão, quando uma

declaração geral deve ser modificada por causa de um especial, nem a questão, quando uma

declaração especial deveria ser abandonada por causa de uma geral. Todavia, porém, mal

pode ser impugnado que, primeiro, ele é um procedimento racional e que, segundo, ele

contribui para a produção de coerência.”(p. 126)

5.3 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações normativas mútuas (equilíbrio reflexivo)

um sistema contém, tanto mais coerente ele é.” (p. 126)

b) Propriedades dos conceitos

“Entre as propriedades da estrutura da fundamentação e aquelas dos conceitos de um

sistema de declaração ou de uma teoria existem relações conceituais estreitas. [...]. Aqui é

afirmada uma primazia do plano das declarações ou proposições, porque nunca um

conceito pode fundamentar um outro, mas sempre somente uma declaração, uma outra. Que

a questão, se uma declaração fundamenta uma outra, essencialmente depende dos conceitos

empregados nas declarações, é com o primado do plano das declarações, sem mais,

compatível.” (p. 126 e 127)

(1)Comunidade

“A propriedade criadora de coerência mais importante dos conceitos é a comunidade.

Existem dois aspectos da comunidade: a universalidade e a generalidade.” (p. 127)


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“Generalidade é um assunto de grau. Um conceito é tanto mais geral, quanto mais ampla é

a sua extensão. [...]. O conceito contrário ao de generalidade é o da especialidade. Quanto

mais geral é uma declaração, tanto maior é o número das declarações relativamente

especiais com as quais ela pode ser unida. [...]” (p. 127)

6.1 “Ceteris paribus: quanto mais conceitos gerais uma teoria contém, tanto mais coerente

ela é.” (p. 127)

6.2 “Ceteris paribus: quanto mais gerais os conceitos de uma teoria são, tanto mais coerente

ela é.” (p. 127)

“Universalidade não é propriedade de conceitos, mas de declarações. Uma declaração é

universal quando ela diz respeito a todos os indivíduos com determinadas propriedades, isto

é, quando ela contém um quantificador universal. O contrário da universalidade é a

individualidade. Uma declaração é individual quando ela diz respeito a indivíduos, que são

designados com auxilio de nomes próprios ou determinadas descrições. Os critérios

relacionados com a estrutura da fundamentação contêm já implicitamente o postulado do

emprego de tantas declarações universais quanto possível, porque sem estas a exigência de

produção de correntes de fundamentação tão extensas quanto possível e tão intensivamente

enlaçadas quanto possível não pode ser cumprida. [...]” (p. 127)

(7) Uniões transversais conceituais

“[...] O emprego do mesmo conceito ou parente em teorias distintas deve ser designado

como “união transversal conceitual”. (p.128)

7. “Ceteris paribus: quanto mais uniões transversais conceituais uma teoria mostra, tanto

mais coerente ela é.” (p. 128)


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c) Propriedades do âmbito do objeto

“Na discussão das uniões transversais conceituais ficou claro que existem dois aspectos da

coerência: um interno e outro externo. [...]” (p. 128)

8.1 “Ceteris paribus: quanto maior é o número de casos aos quais uma teoria é aplicável,

tanto mais coerente é a teoria.” (p. 128)

8.2 “Ceteris paribus: quanto mais diferentes são os casos aos quais uma teoria é aplicável,

tanto mais coerente é a teoria”. (p. 128)

“[...]. Seu conteúdo independente consiste nisso, que eles dão a esses postulados uma

determinada direção: eles visam ao ideal de uma teoria abrangedora de tudo.” (p. 128 e

129)

II. Coerência e racionalidade prática

“Os critérios da coerência expostos tornam claro em que consiste a contribuição da

coerência para a racionalidade pratica, mas eles mostram, também, que a prestação da idéia

de coerência é limitada.” (p. 129)

“[...]. em um tal sistema, uma declaração é submetida a um controle bem mais intensivo do

que isso seria possível em fundamentações que começam, cada vez, novamente. Além

disso, a formação do sistema leva a novas visões, às quais pessoas particulares, que estão

ocupadas exclusivamente com fundamentações - ad hoc, mal iriam chegar. Mais além, o

decididor é aliviado pelo sistema. Ele pode apoiar-se em declarações multiplamente

revisadas e não precisa, cada vez, fundamentar novamente tudo, o qual mal lhe poderia ser

possível. Finalmente, não deve permanecer não-mencionado o valor intelectual e estético

de um sistema coerente.” (p. 129)


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I. Coerência e consenso

“Essas vantagens de um sistema normativo coerente são limitadas por três fraquezas

necessárias.” (p. 129)

“A primeira resulta do conceito de coerência. Coerência não é só um assunto de grau. ela

depende também da otimização de exigências, em parte, em sentido contrário. Os critérios

de coerência não oferecem a possibilidade de sempre dizer que um sistema é mais coerente

que o outro. [...]” (p. 129 e 130)

“A segunda fraqueza resulta do caráter formal da coerência. Os critérios de coerência não

dizem nada sobre o conteúdo do sistema normativo. [...]’(p. 130)

“A fraqueza praticamente mais significativa é a terceira. Ela resulta da incompletude

necessária, também de tais sistemas normativos que são tão coerentes como somente é

possível. O fundamento para isso é a necessidade de premissas normativas ou valorações

adicionais.. [...]”(p.130)

“Essas três fraquezas não fazem cair a idéia de coerência. Mas elas levam à visão na

necessidade de um complemento do plano do sistema, composto de declarações , por um

plano procedimental, na qual pessoas e sua atuação argumentativa, ao lado das declarações,

desempenham um papel decisivo. [...]. o q isso significa pode ser exposto em uma teoria do

discurso racional. [...]” (p. 130)


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CAPÍTULO 8: A FORMULA DO PESO

“Existem duas operações fundamentais da aplicação do direito: a subsunção e a

ponderação. Enquanto a subsunção está relativamente bem investigada, na ponderação,

hoje tanto quanto antes, muitas questões estão abertas. Nisso , trata-se de três problemas: o

da estrutura , o da racionalidade , e o da legitimidade .[...] A legitimidade da ponderação do

direito depende da sua racionalidade. A racionalidade da ponderação, porém, decide a

estrutura dela. Caso sua analise mostre que ponderar não pode ser outra coisa senão decidir

arbitrário, então estaria com a racionalidade da ponderação posto em duvida,

simultaneamente, sua legitimidade na aplicação do direito, especialmente , na

jurisprudência constitucional ”(p.131)

I. A base teórico-normativa : regras e princípios

“Regras são normas que ordenam definitivamente. Elas são mandamentos definitivos.(grifo

do autor) [...] Elas são, então, normas condicionadas. [...] Regras são , por isso, normas que

sempre somente podem ser cumpridas ou não cumpridas . [...] Pelo contrário, princípios são

normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível

relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Princípios são, por conseguinte,

mandamentos de otimização. Como tais, eles se caracterizam pelo fato de poderem ser

cumpridos em graus diferentes e a medida ordenada de seu cumprimento depender não só

de possibilidades fáticas, mas também de jurídicas.” (p.132)

II. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito

“[...] o caráter do principio implica o principio do direito constitucional material mais

importante , o principio da proporcionalidade e , às avessas , este aquele.[...] O principio da


Curso de Direito



proporcionalidade, com seus três princípios parciais da idoneidade , da necessidade e da

proporcionalidade em sentido restrito , resulta logicamente da definição da princípios de

princípios e, essa, daquele .” (p.132)

“ Os princípios parciais da idoneidade e da necessidade expressão o mandamento da

otimização relativamente as possibilidades fáticas .[...] No principio da proporcionalidade

em sentido restrito, que também pode ser designado como ‘principio da proporcionalidade’,

trata-se, pelo contrario, da otimização relativamente as possibilidades jurídicas .”(p.132)

“ A Lei de ponderação deixa reconhecer que a ponderação deixa decompor- se em três

passos parciais. O primeiro passo deve ser comprovado o grau do não-cumprimento ou

prejuízo de um principio. A deve em segundo passo , a seguir , seguir a comprovação da

importância do cumprimento do principio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve,

ser comprovado se a importância do cumprimento do principio em sentido contrario

justifica o prejuízo o ou não-cumprimento do outro .” (p.133)

“Um exemplo seria a proibição de automáticos de cigarros juntamente com a limitação de

venda de produtos de tabaco a determinados negócios. Desse modo, nasce uma escala com

os graus ‘leves’ ,‘médios’ e ‘graves’ .”(p.133)

“ A possibilidade para a escalação dos três graus existe do lado dos fundamentos dos

sentido contrário .” (p.134)


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III . A escalação triádica

“ Todas as classificações realizam em um modelo de três graus ou triádico. Naturalmente,

para ponderar a tripla gradualidade não é coercitiva.[...] A tríade, porém, tem perante tais

alternativas a vantagem que ela corresponde particularmente bem à pratica da

argumentação jurídica. Além disso, ela deixa ampliar-se de um modo evidente

particularmente intuitivo.” (p.138)

“ Esses três graus deixam caracterizar-se , como já ilustrado , pelas expressões ‘leve’ ,

‘media ‘ e ‘ grave’ . Serve à simplicidade da apresentação caracterizar esses três graus pelas

letras “ l “ , “ m”, “ s” . ‘l’ representa nisso não o idiomático correndo ‘leve’, mas também

expressões como ‘mínimo’ ou ‘fraco’ e ‘s’ representar, ao lado de ‘grave’, também modo

de falar como ‘alto’ ou ‘forte’.” (p.138)

“ Objeto da avaliação como l , m ou s , segundo a lei da ponderação , por um lado . o grau

do não-cumprimento ou prejuízo de um principio e por outro , a importância do

cumprimento do outro . [...]A expressão do”não-cumprimento “ atua certamente mais

naturalmente quando se trata de direitos de proteção , que de outra forma como direitos de

defesa , exigem uma omissão , mas uma ação positiva .[...] Se um princípio exige proteção ,

mas essa não é concedida , pode se tratar de não só um não-cumprimento desse

principio ,mas também de uma intervenção nele , e precisamente , de uma intervenção por

não- cumprimento .” (p.138)

“ Se emprega ‘Pi’ para variável para aquilo cuja violação – para tomar outra vez a

formulação da lei da ponderação – é examinada por causa de não-cumprimento ou

prejuízo , então se pode notar para a intensidade da intervenção em Pi ‘Ipi’.[...]

Intervenções são


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sempre intervenções concretas. A intensidade da intervenção é , por isso , uma grandeza

concreta . Como tal distingue-se do peso abstrato de Pi, que deve ser notado como ‘GPi’. O

peso abstrato de um princípio Pi é o peso que cabe a Pi relativamente a outros princípios ,

independe das circunstâncias de alguns casos .[...] A lei de ponderação denomina como

primeiro objetivo da ponderação somente a intensidade da intervenção.” (p.139)

“É importante comprovar que , por fundamentos de clareza , se cada vez trata-se de uma

grandeza abstrata ou concreta .Em Ipi a intensidade de intervenção necessariamente são

concretas. “(p.139)

“IPiC expressa três aspectos . ‘Pi’ representa isto, que se trata dp principio Pi,’I’ isto, que se

trata da intensidade de uma intervenção em Pi e ‘C’ isto, que se trata de um caso concreto.

[...]Quando não se trata de grandeza de intervenção , em vez de realçar esses três aspectos

IPiC , basta simplesmente escrever “ Ii ”. Este não se distingue em nada de IPiC .” (p.139)

“ Vale, portanto : Ii = IPiC . “ Ii” pode ser designado como formulação concisa da

formulação pormenorizada IPiC .” (p.139))

“ O peso abstrato em Pi já foi notado como “GPi”. Se quer tornar abstratividade explícita ,

então se pode , em analogia a “C” , acrescentar a ele “ A” .A designação pormenorizada do

abstrato (A) , peso (G) , de P i é então “GPiA”. (p.139)

“ Novamente se coloca a questão sobre a notação. Poderia pensar-se nisto , para a

importância fixar a letra “W” e a importância concreta do princípio do sentido contrário,


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analogicamente a “ IPiC” , notar por “WPiC” .[...] Considerações sistemáticas, contudo

sugerem uma outra solução. O conceito de importância concreta de Pj é , como exposto ,

idêntico com o conceito da intensidade da intervenção em Pj por omissão da intervenção

em Pi . Trata-se da intensidade de uma intervenção hipotética por não intervenção .”

(p.141)

“ Os objetos da avaliação como l , m ou s estão como isso , fixados. Na apresentação da lei

de ponderação foi dito que a lei de ponderação decompõe a ponderação em três passos.

Ambos os primeiros podem em nosso modelo triádico agora ser efetivados :a avaliação de

Ii como l , m ou s e a avaliação de Ij como l , m ou s e o terceiro no qual as avaliações

devem ser postas em relação uma com a outra .”(p.141)

“Poderia ser afirmado que tais valorizações , no fundo , não podem ser postas em relação .

Aquilo que colide é incomensurável” (p. 141)

“ Esse terceiro passo mostra-se simples . Existem três conjunturas , nas quais a intervenção

em Pi é mais intensiva do que aquela em Pj:

(1) Ii: s , Ij : l

(2) Ii: s , Ij: m

(3) Ii: s , Ij : l

Nesse caso Pi prevale sobre Pj.

Aos três casos da primazia de Pi correspondem três casos de primazia de Pj:

(4)Ii: l , Ij : s

(5)Ii :m , Ij :s

(6)Ii :l , Ij : m

Nesse caso vale ( PjPPi) .


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A esses seis casos , que se deixam decidir em virtude da escalação triádica ,acrescem três

casos de empate:

(7) Ii : l , Ij : l

(8) Ii : m , Ij :m

(9) Ii : s , Ij : s

Em caso de empate a ponderação não determina nenhum resultado .” (p.142-143)

“ Os três graus do modelo triádico formam uma escala que tenta sistematizar classificações

que se encontram tanto na pratica cotidiana como na argumentação jurídica.” (p.143)

IV. A fórmula

“Oferecem-se duas possibilidades , fundamentalmente diferentes , de por em relação Ii e Ij.

A primeira escolhe quem trabalha com conseqüências aritméticas, a segunda , quem

trabalha com conseqüências geométricas . Uma especialmente simples e a conseqüência

1,2,3. Com seu auxílio pode estabelecer-se uma formula que expressa o peso de um

princípio sob as circunstâncias do caso a ser decidido , concisamente, seu peso concreto:

Gi, j = Ii – Ij

Essa formula deve ser designada como fórmula de diferença .”(p. 144)

“Gi,j representa pelo contrario , o peso concreto de Pi , portanto, o peso de Pi sob as

circunstâncias do caso a ser decidido . Na notação detalhada isso lê-se como se segue :

‘GPi,jC’. A fórmula diferença deixa reconhecer que o peso concreto de um principio é o

peso relativo .”(p.144)


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“ O carater geométrico da escalação permite definir o peso concreto de Pi não por uma

fórmula diferença , mas por uma formula cociente.Ela diz: Gi,j = Ii/ Ij.Essa fórmula forma

o núcleo de uma fórmula mais ampla , que deve ser designada como ‘fórmula peso’ .[..] Em

sua formulação completa, a fórmula peso contém, ao lados das intensidades de

intervenção , os pesos abstratos dos princípios colidentes e os graus de segurança das

suposições empíricas sobre a realização e a não-realização dos princípios colidentes pelas

medidas em questão.”(p.146)

“ A fórmula peso é somente então aceitável . quando os valores que Gi,j obtém nas

diferentes conjunturas reconstroem adequadamente o ponderar .Seja , em primeiro lugar ,

considerada a escalação triádica simples. “ (p.146)

V. A fórmula ampliada

“ A fórmula peso ampliada pode ser designada como :

Gi,j – n = Ii . Gi . Si .

Ij . Gj . Sj +... In . Gn . Sn

Essa formula pode ser designada como ‘formula peso ampliada’.” (p.152)

“ Se se prescinde da questão teórico – argumentativa geral , se a cumulação de argumentos

deixa apresentar–se como adição , então o problema principal da fórmula peso ampliada

reside na questão , o que é cumulável aditivamente.[...] Os princípios cumulados não se

devem cruzar substancialmente .Seus objetivos a serem otimizados devem ser diferentes

materialmente.Vale, portanto , a regra que heterogeneidade é condição de cumulação


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aditiva. Em vista da relação complexa entre direitos individuais e bens coletivos e , deve ter

– se sempre em conta as possibilidades que cruzamento substanciais existem .O mero fato

de que um lado são direitos individuais , e do outro , bens coletivos , que se unem , não já ,

como tal , garantem heterogeneidade.” (p.153)

“ Princípios podem cruzar-se substancialmente , mais ou menos . Tudo isso, no fundo não é

nenhum fundamento para isto , não iniciar com analise das relações relativamente simples ,

que devem ser observadas na colisão de dois princípios e mais além , Também nenhum

bom fundamento para isto , de a partir dessa analise compreender passos nas regiões mais

complexas das colisões de feixes de princípios.” (p.153)

CAPÍTULO 9 – PONDERAÇÃO, JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E

REPRESENTAÇÃO.

“Um dos problemas principais do debate atual sobre interpretação dos direitos

fundamentais é a ponderação. [...] O constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce

do enlace de cinco conceitos: do de direitos fundamentais, do de ponderação, do de

discurso, do de jurisdição constitucional e de representação.” (p. 155)

“A ponderação desempenha em muitos tribunais um papel central. Na Alemanha, ela é

parte do que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio amplo é o da [...]

“proporcionalidade, que consiste e três conceitos: o da idoneidade, necessidade e da

proporcionalidade em sentido restrito. O ponto decisivo para a relação de ponderação e

exame da proporcionalidade é que ponderação compõe-se de nada mais que da otimização

relativamente a princípios em sentido contrário.” (p.156)


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“A “lei da ponderação” [...] formula-se na seguinte regra: “Quanto maior é o grau de não-

cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do

cumprimento do outro”. (p.156)

“A primeira objeção sobre a ponderação concentra-se na ausência de um procedimento

racional. “Habermas o expressa, “faltam critérios racionais” segundo os quais a ponderação

pudesse se efetivar. A segunda objeção [...] concerne a um problema conceitual. Habermas

afirma que ponderar conduz o decidir jurídico para fora do âmbito jurídico e anti-jurídico,

do correto e falso fundamentar e leva pra dentro de um âmbito, que é caracterizado pelas

distinções como a entre o adequado e o inadequado e conceitos como o poder

discricionário. Se o ponderar de antemão estivesse excluído da esfera do objetivo, todo o

início que direciona para a ponderação iria padecer de um defeito fatal.” (p. 157)

“A ponderação [...] pode ser desenvolvida em uma escala com os degraus “leve”, “médio”,

“grave”. Essa estrutura triádica, certamente, não serve para mostrar que a ponderação é

racional. “Para isso é necessário que na base da ponderação esteja uma forma de argumento

[...] ou um sistema inferencial [...]. Sobre essa base pode replicar-se a objeção de

irracionalismo de Habermas com isto, que o ponderar é tão irracional como o discurso. Se,

porém, o discurso prático não fosse racional não existiria racionalidade prática.” (P. 159,

160 e 161)

“A ponderação não só está como discurso, mas também com os direitos fundamentais, que

necessariamente estão enlaçados como discurso. Que remete ao quarto conceito do sistema

conceitual do constitucionalismo discursivo, o conceito da jurisdição constitucional, que

[...] nada mais é que o exercício do poder estatal. Sua base lógica é o conceito da

contradição. [...] É proposicional e, por conseguinte, argumentativa ou discursiva. O


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problema da ponderação é o problema principal da dimensão metodológica da jurisdição

constitucional. [...] O problema principal de sua dimensão institucional deixa formular-se

na questão, como a competência jurídica de um tribunal constitucional, de deixar sem

validez atos do parlamento, pode ser justificada. [...] Com essa questão chega-se ao eterno

problema da relação de jurisdição constitucional e democracia.” (p. 162 163)

“Portanto, a jurisdição constitucional só pode ser legítima se for compatível com a

democracia. “O exercício de poder estatal pelo parlamento é legítimo porque o parlamento

representa o povo. [...] Essa representação é democrática porque os membros são eleitos de

forma livre e igual. [...] A única possibilidade de reconciliar a juririsdição constitucional

com a democracia consiste nisso, compreendê-la também como representação do povo.”

(p.163)

“A chave para a solução desse problema é a representação argumentativa.” (p.163)

Representação é uma relação e duas variáveis: o repraesentadum – o povo – e o

repraesentans – o parlamento. “O abarcamento da argumentação no conceito de democracia

torna a democracia deliberativa. [...] A democracia deliberativa é a tentativa de

institucionalizar o discurso, tão amplamente quanto possível, como meio da tomada de

decisão pública. [...] Desse modo, a representação do povo pelo parlamento é,

simultaneamente, volicional ou decisionista, argumentativa ou discursiva. [...] A união

entre o povo e o parlamente precisa ser determinada não só por decisões, mas também por

argumentos.” (p.163 e 164)

“O caminho do constitucionalismo discursivo, que inicia nos direitos fundamentais, passa

sobre a ponderação, o discurso, e a jurisdição constitucional, termina em um lugar da

ilusão, no qual tudo pode ser legitimado.” (p. 164)


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“Existem duas condições fundamentais de representação argumentativa autêntica: a

existência de argumentos válidos ou corretos e a existência de pessoas racionais que são

capazes e dispostas a aceitar argumentos válidos ou corretos porque eles são válidos ou

corretos. “O constitucionalismo discursivo, como um todo, é a tentativa da

institucionalização de razão e correção.” (p. 165)

FICHAMENTO. ALEXY

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