FESTSCHRIFT LUDWIG BITTNER - Universität Innsbruck...Festschrift LUDWIG BITTNER Herausgegeben von...

FESTSCHRIFT LUDWIG BITTNER

Titelei Bittner Farbe, 0I-XIV.indd 1 26.07.18 13:28

Festschrift

LUDWIG BITTNER

Herausgegeben von der

Österreichischen Notariatskammer

Wien 2018MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung


Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie derÜbersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert,

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ISBN 978-3-214-18670-8

© 2018 MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, WienTelefon: (01) 531 61-0

E-Mail: [email protected]

Bildnachweis: © ÖGIZIN GmbHSatz: EXAKTA GmbH, Wien, www.exakta.at

Druck: FINIDR, s.r.o., Ceský T ešín


Ein Vorwort zum Geleit

Die Herausgabe einer Festschrift hat vor allem das Ziel, die Person, der die Festschrift gewidmet ist, zu würdigen, also vor allem der wissenschaftlichen Leistung gerecht zu werden. Die Österreichische Notariatskammer freut sich, Hon.-Prof. Univ.-Doz. DDr. Ludwig Bittner eine Festschrift zu widmen; dies in Wertschätzung und Anerkennung seines Wirkens als Wissenschaftler, als Notar, als Standespolitiker und als Kollege.

Das Vor- und Geleitwort zu einer Festschrift kann Facetten einer Person zeigen, ihr aber nie ganz gerecht werden.

Und Ludwig Bittner zeichnen viele Facetten aus. Er hat nicht nur Rechts-wissenschaften, sondern auch Sozial- und Wirtschaftswissenschaften studiert. Sein Blick auf Rechtsprobleme ist nie ein rein abstrakt-dogmatischer, sondern hat immer auch die Lebensrealität der Menschen im Focus. Als Wissenschaftler hat er sich an der Universität für Bodenkultur habilitiert und wurde zum Honorar-professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien ernannt. An beiden Universitäten ging und geht er einer seiner besonderen Lieben nach: dem materiellen und formellen Grundbuchsrecht. Man könnte meinen, das sei kein Kunststück, schließlich ist er ja Notar. Aber wie die Arbeit der Notare viel-fältig und facettenreich ist, so ist dies, wie ein Blick auf seine Publikationsliste zeigt, auch die des wissenschaftlichen Lehrers Ludwig Bittner. Sie geht weit über Grundbuchsrecht hinaus.

Eine weitere Facette ist seine Begeisterungsfähigkeit, zB für Zugfahrten in Süditalien. Diese Freude lässt sich Ludwig Bittner auch durch nächtliche Einbrüche in sein Schlafwagenabteil nicht nehmen. Auch diffizilste Radiointerviews kann er durchaus mittels Mobiltelefon von einer rumänischen Waldbahn aus geben. Und geradezu bezaubernd ist seine Begeisterungsfähigkeit für das Anfahren bestimm-ter Weichen auf der Strecke von Hamburg nach St. Peter-Ording.

Genauso zeichnet ihn die Art aus, wie er Menschen begeistern kann: Be-geisternd ist die Gastfreundschaft, die er seinen Gästen im Keller in Raschalla entgegenbringt. Begeisternd ist das Vertrauen, das er gibt und auch erhält. Ludwig Bittners Freigaben für Briefe, selbst mit komplexesten Sachverhalten, erfolgen un-geheuer schnell. Er gibt Vertrauen und fordert Vertrauen und verlässt sich auf Mitarbeiter. Begeisternd ist seine Art, Gemeinsamkeiten auf der menschlichen Ebene mit noch so schwierigen politischen Gesprächspartnern rasch zu finden. Begeisternd ist seine Sensibilität für kommende politische Themen und Verände-rungen. Begeisternd ist sein gelungener Spagat zwischen Hollabrunn und Wien und allen Orten, die in Europa per Bahn erreichbar sind, seit Jahrzehnten.

Eine weitere Facette von Ludwig Bittner ist, dass er nicht nur Schienenwege kennt, sondern sich durch Kenntnisse über Fußwege über die Alpen, nicht nur in Österreich, sondern in der Schweiz, in Italien, in Deutschland, in Slowenien, in der Slowakei und in Tschechien auszeichnet, die er alle selbst begangen hat. Na-türlich weiß er auch, wie man mit der Bahn dort hinkommt und was man tun


VI Ein Vorwort zum Geleit

muss, um unterwegs nicht an Auszehrung zu sterben. Zum Schmunzeln verleitet auch, wenn er auf die schüchterne Anfrage, ob man ihm eine Reise buchen soll, erwidert: „Alles längst erledigt“.

Aber neben Wissenschaft, Eisenbahnwesen, Bergwandern, gutem Essen und vor allem Menschlichkeit ist ihm auch Kultur nicht fremd. Schließlich war sein Großvater Julius Bittner nicht nur Bezirksrichter in Wolkersdorf, sondern einer der bedeutendsten Komponisten romantischer Opern in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Ein Denkmal in Wolkersdorf erinnert an ihn und Ludwig Bittner hat sich darum bemüht, dass sein Werk nicht in Vergessenheit gerät.

Und noch eine Facette zeichnet ihn aus: Eine bewundernswerte Fähigkeit, vom Großen ins Detail und schlagartig vom Detail ins Große zu kommen und beides mit der gleichen Liebe zum Thema. Was man nicht unterschätzen sollte: Ludwig Bittner ist fast immer hellwach, selbst wenn es nicht so aussieht.

63 Beiträge der Festschrift beleuchten Aspekte aus den Fachbereichen Zivil-recht, Handels-, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Verfahrensrecht, Be-rufs- und Standesrecht, Erbrecht, Außerstreitrecht, Grundbuchs-, Boden- und Wohnrecht, Sachenrecht, europäische Justizpolitik und europäische standespoli-tische Themen.

Einige gehen auch auf besondere Liebhabereien des Geehrten ein.Ludwig Bittner wird als Person mit dem österreichischen Notariat identi-

fiziert. Er steht wahrlich für die Marke notar.at in Österreich und weit darüber hinaus. Er genießt die Achtung seiner Kollegen. Und das ist die höchste Auszeich-nung, die ein äußerst verdienter Standespolitiker und Kollege erlangen kann.

Die Umschreibung der thematischen Schwerpunkte und die Liste der an-gefragten Autoren wurde von der Österreichischen Notariatskammer, Präsident- Stellvertreter Dr. Michael Lunzer und Generalsekretär Dr. Christian Sonnweber, er-arbeitet. Es erscheint notwendig darauf hinzuweisen, dass die Beiträge Ende 2017 bis zum Frühjahr 2018 verfasst wurden und den damaligen Rechts- und Wissens-stand wiedergeben.

Die Österreichische Notariatskammer dankt den 74 Autorinnen und Auto-ren für ihre raschen Zusagen, mit einem Beitrag an dieser Festschrift mitzu-wirken, Frau Mag. Kathrin László vom Manz Verlag für die gute Zusammenarbeit sowie Frau Anne-Marie Osztovits-Gerstbauer von der Österreichischen Notariats-kammer für die verantwortungsvolle Aufgabe der Koordination der Festschrift, und freut sich, diese Ludwig Bittner in herzlicher kollegialer Verbundenheit zu überreichen.

Wien, am 18. Oktober 2018

Michael Lunzer und Christian Sonnweber im Namen der Standesmitglieder des österreichischen Notariats


Inhaltsverzeichnis

Ein Vorwort zum Geleit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

Georg Aichinger und Klaus KobanD&O Versicherung für Notare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Jens Bormann und Peter StelmaszczykStrukturen des Gesellschaftsrechts im internationalen Vergleich. . . . . . . . . 13

Astrid Deixler-HübnerNeuerungen im Bestellungsverfahren nach dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Bernhard EccherNachtragserbteilung im Höferecht und neu aufgefundenes Verlassenschaftsvermögen im Allgemeinen . . . . . . . . . 59

Maximilian EiselsbergWirtschaftliche Eigentümer der Privatstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Michael EnzingerÜberlegungen zum Missbrauch von Gestaltungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . 91

Wolfgang FellnerDer Jubilar und die Eisenbahn Seine geheimnisvolle Beziehung zu BB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Helmut FesslerWer vertritt wen? Die UINL im Dilemma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Cindy FökehrerDie Herausforderungen der digitalen Unternehmenswelt in Europa . . . . . . 137

Martin FoukalPrinzipien und Grundsätze des Notariats lateinischen Typs und grundlegende Unterschiedlichkeiten der Berufe des Notars und des Anwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Miriam Gassner und Thomas OlechowskiEheverträge in Vergangenheit und Gegenwart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159


VIII Inhaltsverzeichnis

Reinhold GeimerKein Immunitätsschutz für Auslandsschulen der Staaten . . . . . . . . . . . . . . . 171

Christoph GrabenwarterDie Pflichten der Gesellschaften der Notariatskammern nach dem Parteiengesetz und dem Medientransparenzrecht . . . . . . . . . . . . 187

Georg GrafPlädoyer für die Zulassung der Eigentümerservitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Michael Gruber und Ulrich E. PalmaDas Pflegevermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Christian Helmenstein, Helmut Berrer und Günther GrohallEvidenzbasierte Bereitstellung notarieller Rechtsdienstleistungen. . . . . . . . 223

Gerhard HopfDas Erwachsenenschutzrecht und das österreichische Notariat . . . . . . . . . . 233

Hans Hoyer„Iura novit curia“ und das GrundbuchsverfahrenEine Judikaturkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Rudolf KaindlEU-Direktiven zum Gesellschaftsrecht und EuGH-Judikatur. . . . . . . . . . . . 259

Susanne KalssDie Reichweite der Vinkulierung von Aktien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Othmar Karas und David PluskotaDie Europäische Staatsanwaltschaft Ein schwieriges Unterfangen für mehr Integration im Bereich Justiz und Inneres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Beatrix KarlArbeiten im Notariat mit Gesichtsschleier Kommunikation und Interaktion versus Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . 297

Georg E. KodekFluch oder Segen: Zur Prüfpflicht im Firmenbuchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Gerald KohlGrundbuchsrecht aus Familientradition? Heinrich Bartsch und Franz Joseph SchopfHistoriographische Mosaiksteine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Kurt LechnerDie Erbrechtsverordnung, das Notariat und die EU – Reminiszenzen . . . . 343


Inhaltsverzeichnis IX

Elisabeth LovrekAbschluss und Beendigung von Bestandverträgen mit MiteigentümernOrdentliche oder außerordentliche Verwaltung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Stephan Matyk-d’AnjonyÖsterreichs Notariat im Haus EuropaMitgestalter der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen . . . . . . . . . . . . 371

Peter G. MayrDas Schicksal der Gemeindevermittlungsämter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Christoph MondelDie Vorsorgevollmacht im Umfeld des 2. ErwSchG und die damit verbundenen Aufgaben des NotarsWesentliche Problemfelder anlässlich der Errichtung einer Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

Sofia MouratidouDie öffentliche Ordnung im europäischen Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

Gerhard MuzakSpeisewagen und Schlafwagen im Gewerberecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

Christian Neschwara„Von der verlassenschafts-abhandlung“ – aus Josef Ferdinand Holgers Traktat „Von der Grundherrlichkeit“ 1753. . . . . . . 433

Radim NeubauerEintragungen seitens der Notare in die öffentlichen Register . . . . . . . . . . . . 449

David OcklAnerkennung und Vollzug österreichischer Notariatsakte in Italien . . . . . . 457

Christian RablDie Berechtigten einer Hinzu- und Anrechnung auf den PflichtteilEin Beitrag zu den Zwecken des Anrechnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Walter H. Rechberger und Friedrich KiewelerZur Simultanhypothek an Baurechten und Superädifikaten . . . . . . . . . . . . . 495

Evelyn Regner und Sabrina WinterDie Zukunft des Europäischen GesellschaftsrechtsGestalten wir eine nachhaltige Unternehmenslandschaft oder bleibt der Wildwuchs von Briefkastenfirmen in Europa? . . . . . . . . . . . . . . . . 513

Paul RübigFreiheit braucht VerantwortungFreiheit, Vertrauen und Verantwortung sind die Grundpfeiler unserer Gesellschaft – stärken wir diese, stärken wir den Rechtsstaat! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529


X Inhaltsverzeichnis

Claudia RudolfDas Registerpfandrecht an beweglichen körperlichen Sachen in Slowenien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

Michael SachsAuswirkungen der Verwaltungsgerichtsreform auf den Rechtsschutz bei vermessungsbehördlichen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

Arno G. SaubererDie öffentliche Urkunde in Europa im Spiegel der Europäischen Notarentage (ab 2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

Christian SchallNationale Grundbuchverfahren im Lichte der Europäischen UnionDas EuGH-Urteil Piringer: Rechtssicherheit bei grenzüberschreitenden Grundstückstransaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

Martin SchauerPraxisfragen des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603

Alexander Schopper und Mathias WalchAlternativen zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG . . . . . . . . . . . 617

Claus SpruzinaIst das Baurecht nach dem BauRG noch zeitgemäß?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629

Karl StögerDer Wettbewerb im österreichischen Schienenpersonenverkehr vor den Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643

Manfred P. StraubeGedanken zur extensiven Interpretation des Verbots der Einlagenrückgewähr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657

Ádám TóthRelikt oder Besonderheit?Die Rückfallerbfolge im ungarischen Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667

Verica TrstenjakAsyl und Grundrechte in der EU und der Einfluss des Gerichtshofs der EU 691

Andreas TschugguelDie Testamentszeugen im neuen ErbrechtRatio, quo vadebas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711

Manfred UmlauftFragen im Zusammenhang mit der Pflichtteilsberechtigung gem § 783 Abs 1 ABGB idF ErbRÄG 2015 als Voraussetzung für die unbefristete Schenkungshinzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719


Inhaltsverzeichnis XI

Mathias VoglÜberlegungen zu einem zeitgemäßen Versammlungsgesetz . . . . . . . . . . . . 727

Andreas VonkilchDie fehlerhafte Eigentümergemeinschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739

Oliver VossiusGesellschaftsrecht ohne Notar Ergebnisse eines Großversuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749

Rudolf WelserZweijahresfrist und Rechtsmissbrauch bei der Schenkungsanrechnung . . . 773

Christiane WendehorstEuropäische Ehe- und Partnerschaftsverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783

Alexander WinklerDas Europäische Nachlasszeugnis im österreichischen GrundbuchZur Abgrenzung des Sachenrechtes beim Liegenschaftserwerb von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797

Rupert WolffGerichtsgebühren im ZivilverfahrenEine Reise durch Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813

Klaus WoschnakKünstliche und emotionale IntelligenzGedanken zur Digitalisierung des Rechtslebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 825

Wolfgang ZanklNotarielle Beratungsfragen des ErbRÄG 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841

Christian ZibZur vereinfacht gegründeten GmbH nach § 9a GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 851

Stefan ZimmermannDie Notarhaftung in Deutschland aus berufspolitischer Sicht . . . . . . . . . . . 861

Brigitta Zöchling-Jud und Gabriel KoglerBegründung und Übertragung von Kellereigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873

Veröffentlichungen Hon.-Prof. Univ.-Doz. DDr. Ludwig Bittner . . . . . . . . . . 903

Verzeichnis der Autorinnen und Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909


Alternativen zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHGAlexander Schopper und Mathias Walch, Innsbruck

Übersicht: I. Einführung II. Vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG III. Vereinfachte Gründung nach § 5 Abs 8a Notariatstarifgesetz IV. Gründung nach § 5 Abs 8 S 3 Notariatstarifgesetz V. Leistung der Einlage auf ein Anderkonto des Notars A. GmbH-Gründung B. Kapitalerhöhung VI. Ausblick: Online-Gründung unter Mitwirkung des Notars VII. Zusammenfassung

I. Einführung

Das Deregulierungsgesetz 20171) führte in § 9a GmbHG die Möglichkeit einer vereinfachten Gründung ein. Diese erfolgt teilweise online und zur Gänze ohne Mitwirkung eines Notars. Die Neuerung bildet eine wesentliche Zäsur im österreichischen Gesellschaftsrecht, denn die Notariatsaktspflicht für den Ab-schluss des Gesellschaftsvertrags ist in Österreich ein GmbH-rechtliches Kultur-gut, das lange erfolgreich verteidigt wurde. Selbst das GesRÄG 2013,2) welches unter anderem einfache Gründungen erleichtern wollte, ließ die Notariatsakts-pflicht unangetastet.3) Der Gesetzgeber begründet seine Kehrtwende damit, dass das Gründungsverfahren in einfach gelagerten Fällen verkürzt werden soll und außerdem die Gründungskosten durch den Wegfall der Notargebühren weiter gesenkt werden sollen.4) Beide Zwecke vermögen nicht recht zu überzeugen. Das Gründungsverfahren in „Standardfällen“ ist bereits jetzt sehr kurz, was auch der Gesetzgeber selbst erkennt.5) Selbst wenn das Gründungsverfahren noch-mals um ein bis zwei Tage verkürzt werden kann, was sich erst herausstellen muss, sind die damit verbundenen Vorteile überschaubar. Das zweite Ziel, die Gründungskosten zu senken, könnte treffsicherer erreicht werden, zB indem

1) BGBl I 2017/40. 2) BGBl I 2013/109. 3) Deutlich ErläutRV 2356 BlgNR 24. GP 15 „Die besseren Gründe sprechen für die allge-

meine Beibehaltung der Notariatsaktspflicht“. 4) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 14 f. 5) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 14.

Festschrift Bittner.indb 617 27.07.18 10:37

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Gebühren gesenkt würden, anstatt auf die Mitwirkung des Notars gänzlich zu verzichten.6)

Von diesen spezifischen Kritikpunkten abgesehen, muss sich der Gesetz-geber die grundsätzliche Frage gefallen lassen, ob der mit dem GesRÄG 2013 und Abgabenänderungsgesetz 20147) eingeschlagene und nunmehr fortgeführte Weg, die Gründung von GmbH im Vergleich zu anderen Rechtsformalternativen über-proportional zu fördern, sinnvoll ist.8) Zwar ist es dem Gesetzgeber selbstver-ständlich unbenommen, Erleichterungen vorzusehen, um Unternehmensneu-gründungen zu fördern. Die Reformen können jedoch dazu führen, dass Unter-nehmensgründer in die Rechtsform der GmbH gelockt werden, obwohl eine andere Rechtsform womöglich wesentlich geeigneter wäre. Es ist verkürzt, die Wahl der „richtigen“ Rechtsform ausschließlich auf der Basis der einfachsten und günstigsten Gründung zu treffen. In Anbetracht der laufenden Kosten und aus steuerlichen Erwägungen spielen die Gründungskosten bei der Entscheidung für oder gegen eine GmbH eigentlich nur eine untergeordnete Rolle. Kurzum ist die GmbH für potentielle Gründer, die sich bei der Rechtsformwahl von einer Kos-tenersparnis in Höhe einiger hundert Euro entscheidend leiten lassen, häufig gar nicht geeignet.

Trotz dieser Kritikpunkte ist die Reform uE auch nicht gänzlich misslungen. Die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG ermöglicht immerhin, Erfahrun-gen mit Online-Gründungen zu sammeln. Darauf aufbauend wird es künftig vielleicht möglich sein, sämtliche GmbH-Gründungen online durchzuführen, und zwar unter Mitwirkung eines Notars (dazu Pkt VI). Vor allem aber hat der Gesetzgeber attraktive Alternativen zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG geschaffen, bei denen der Notar weiterhin mitwirkt. Ein Gründer soll die Wahl haben, „ob er seine GmbH selbst elektronisch gründen möchte oder ob er dafür die – zu sehr geringen Kosten verfügbaren – Dienstleistungen eines Notars in An-spruch nimmt, die auch eine umfassende rechtliche Beratung beinhalten“.9) Die Praxis wird zeigen, welches Verfahren bevorzugt wird.

II. Vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG

§ 9a GmbHG ist mit 1. 1. 2018 in Kraft getreten und ist auf Gesellschaften anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2017 zur Eintragung in das Firmenbuch ange-meldet werden. Faktisch hängt die Gründungsmöglichkeit jedoch von der Mit-wirkung einer Bank ab. Anfang Jänner 2018 war eine Gründung noch schwer bzw überhaupt nicht möglich, weil die Banken noch nicht für die neuen Aufgaben ge-rüstet waren.10) Inzwischen bieten einige Banken die vereinfachte Gründung an

6) Für diesen Weg hat sich der österreichische Gesetzgeber in § 5 Abs 8 NTG (aF) bzw nunmehr in § 5 Abs 8a NTG entschieden, ebenso der deutsche Gesetzgeber in § 2 Abs 1a dGmbHG.

7) BGBl I 2014/13. 8) In diese Richtung krit bereits Krejci, Zum Entwurf eines GesRÄG 2013 – Die ver-

billigte GmbH verführt zur Unterkapitalisierung, erhöht die Insolvenzgefahr und schadet den Gläubigern, GES 2013, 171 (174).

9) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 18. 10) Weitere Voraussetzungen waren, dass die Vereinfachte Gründungsverordnung erlas-

sen und die technische Infrastruktur im Unternehmensserviceportal bereitgestellt wurde, was aber rechtzeitig geschah.


Alternativen zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG 619

und es gibt bereits einige eingetragene GmbH, sodass die vereinfachte Gründung auch praktisch durchführbar ist.

Im Detail werfen § 9a GmbHG und die diesen ergänzende Vereinfachte GmbH-Gründungsverordnung11) zahlreiche Fragen auf, die an anderer Stelle ausführlich behandelt werden.12) Im vorliegenden Rahmen reicht es, darauf hin-zuweisen, dass eine vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG nur unter sehr engen, im Gesetz festgelegten Voraussetzungen zulässig ist. Wird nur eine Vo-raussetzung nicht erfüllt, steht als Alternative lediglich eine „gewöhnliche“ GmbH-Gründung offen und hier kommt dann wieder der Notar ins Spiel. (1.) Zu-nächst muss es sich um eine Gesellschaft gem § 3 Abs 2 GmbHG handeln, dh um eine Ein-Personen-GmbH. (2.) Gesellschafter kann nur eine natürliche Person sein. (3.) Der einzige Gesellschafter ist gleichzeitig der einzige Geschäftsführer. (4.) Die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft muss sich auf den Min-destinhalt des § 4 Abs 1 GmbHG beschränken, dh geregelt werden darf nur die Firma und der Sitz der Gesellschaft, der Unternehmensgegenstand und die Höhe des Stammkapitals sowie der Stammeinlage.13) Daneben sind nur wenige zusätz-liche Regelungen fakultativ erlaubt, nämlich über den Ersatz der Gründungs-kosten bis zu einem Höchstbetrag von € 500,–, die Inanspruchnahme der Grün-dungsprivilegierung nach § 10b GmbHG und eine Regelung über die Verteilung des Bilanzgewinns. Durch die engen Voraussetzungen ist die Gestaltungsfreiheit des Gründers bei der vereinfachten Gründung stark eingeschränkt. Darin liegt kein Selbstzweck oder etwa die Absicht, die vereinfachte Gründung im Vergleich zur gewöhnlichen Gründung nicht zu attraktiv erscheinen zu lassen. Sie beruhen auf dem Gedanken, die Gründung möglichst einfach und standardisiert zu ge-stalten, was angesichts der fehlenden Mitwirkung eines Notars uE auch zweck-mäßig ist.

Weder aus dem Wortlaut noch aus dem systematischen Aufbau des § 9a GmbHG folgt eindeutig,14) in welcher zeitlichen Abfolge die einzelnen Grün-dungsschritte zu erfolgen haben. Immerhin erläutern die Materialien, wie die ver-einfachte Gründung nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ablaufen soll.15) Demnach bestehen die ersten Gründungsschritte darin, ein Konto bei einer Bank zu eröffnen und die Stammeinlage auf dieses einzuzahlen. Die Bank übermittelt sodann die erforderlichen Unterlagen mittels webERV an das Firmenbuch. Erst dann startet die eigentliche online-Gründung. Der Gründer kann sich mittels Bürgerkarte oder Handysignatur in das Unternehmensserviceportal einloggen. Dort gibt er sämtliche erforderliche Daten in die Eingabemaske ein, woraus dann automatisch eine Errichtungserklärung und die Unterlage für die Anmeldung zur Eintragung im Firmenbuch erstellt werden. Statt einer Unterschrift muss der Gründer diese Unterlagen signieren. Die letzte Phase der Gründung bildet das Anmeldeverfahren vor dem Firmenbuchgericht.

11) Verordnung des Bundesministers für Justiz zur näheren Regelung der Vorgangsweise bei der vereinfachten GmbH-Gründung nach § 9a GmbHG, BGBl II 2017/363.

12) Schopper/Walch, Die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG aus Bankensicht, ÖBA 2018 (in Druck).

13) Stammkapital und Stammeinlage sind fix vorgegeben; s dazu bei FN 28. 14) Immerhin lässt sich aus Formulierungen wie „des zukünftigen Gesellschafters und

Geschäftsführers“ in § 9a Abs 7 GmbHG schließen, dass das Konto offenbar vor der Abgabe der Errichtungserklärung eröffnet werden soll.

15) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 15 f und 16 f.



Der Bank kommt eine ganz wesentliche Rolle bei der vereinfachten Grün-dung zu. Sie übernimmt zum Teil Aufgaben, die bei der gewöhnlichen GmbH- Gründung dem Notar obliegen. Insb muss sie den Gründer identifizieren und eine Musterzeichnung des künftigen Geschäftsführers einholen.16) Dem Ver-nehmen nach sind viele Banken nicht besonders erfreut über das „Danaer-geschenk“ der vereinfachten Gründung, weil diese ihnen einen erheblichen zu-sätzlichen Aufwand bereitet, dem vergleichsweise geringe Bankgebühren als Ent-gelt gegenüberstehen. Auch ist die Durchführung einer solchen vereinfachten Gründung nicht frei von Haftungsrisiken für die Bank.17) Die wirtschaftliche bzw strategische Motivation, eine vereinfachte Gründung überhaupt anzubieten, liegt vor allem darin, den Gründer bzw dessen GmbH als Neukunden zu gewinnen oder ein derartiges Service als Zusatzleistung für bestehende Kunden anzubieten, was zur Kundenbindung beitragen kann. Geht der Gründer nämlich zu einer konkurrierenden Bank, welche die vereinfachte Gründung anbietet, ist es schwie-rig, diesen bzw die GmbH später abzuwerben. Für jene Banken, welche die ver-einfachte Gründung nicht anbieten wollen, liegt es daher nahe, auf die durchaus attraktiven Alternativen aufmerksam zu machen und den Gründer dazu zu brin-gen, von der vereinfachten Gründung abzusehen.

III. Vereinfachte Gründung nach § 5 Abs 8a Notariatstarifgesetz

Als Alternative zur vereinfachten Gründung durch eine Bank kommt vor allem eine Gründung nach § 5 Abs 8a Notariatstarifgesetz (NTG) in Betracht. Die Bestimmung ist bereits am 1. 7. 2017 in Kraft getreten. Die Vorgängerbestimmung (damals § 5 Abs 8 NTG) wurde im Zuge des GesRÄG 2013 eingeführt, um Neu-gründungen von GmbH durch natürliche Personen zu fördern.18) § 5 Abs 8a NTG ist auf Gründungen anwendbar, wenn die GmbH von einer einzigen natürlichen Person gegründet wird und sich die Errichtungserklärung auf den Mindestinhalt des § 4 Abs 1 GmbHG und die Bestellung des Geschäftsführers sowie gegebenen-falls auf Regelungen über den Ersatz der Gründungskosten, die Inanspruch-nahme der Gründungsprivilegierung nach § 10b GmbHG und über die Verteilung des Bilanzgewinns beschränkt. Enthält die Errichtungserklärung auch nur eine zusätzliche Klausel, ist § 5 Abs 8a NTG nicht anwendbar.

Im Unterschied zur Gründung nach § 9a GmbHG unterscheidet sich das Gründungsverfahren nicht von dem einer „gewöhnlichen“ GmbH. Das Privileg besteht darin, dass für den Notariatsakt nur ein extrem geringer Notariatstarif verrechnet werden darf. Das Abgabenänderungsgesetz 2014 passte die Bestim-mung lediglich an die Erhöhung des Mindeststammkapitals und die Einführung der Gründungsprivilegierung an. Das Deregulierungsgesetz 2017 führte nun-mehr sowohl zu inhaltlichen als auch redaktionellen Änderungen. Die neue For-mulierung orientiert sich an § 9a Abs 3 GmbHG und ist deutlicher als die alte Fas-sung. Insbesondere ist nunmehr klargestellt, dass die Gründungsprivilegierung und der Ersatz der Gründungskosten nicht unbedingt in die Errichtungserklä-

16) § 9a Abs 6 GmbHG ist lex specialis zu § 9 Abs 3 GmbHG. 17) Näher dazu Schopper/Walch, Die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG aus Ban-

kensicht, ÖBA 2018 (in Druck). 18) ErläutRV 2356 BlgNR 24. GP 16; Schopper/Walch, Offene Fragen zur gründungsprivi-

legierten GmbH im System der Kapitalaufbringung, NZ 2014, 186 (196).



rung aufgenommen werden müssen.19) Inhaltlich wurde die Bestimmung dahin-gehend geändert, dass die Anwendbarkeit des Neugründungs-Förderungsgeset-zes keine Voraussetzung mehr bildet und nunmehr wie bei § 9a Abs 3 GmbHG eine Klausel über die Verteilung des Bilanzgewinns vorgesehen werden kann. Im Unterschied zur alten Rechtslage muss der Gründer keine Errichtungserklärung mehr vorlegen, die vom Notar nur noch in einen Notariatsakt gegossen (solenni-siert; ummantelt; § 54 NO) wird. Ausweislich der Materialien führte dies „in der Praxis immer wieder zu Problemen“,20) weshalb die Urkunde künftig vom Notar er-stellt wird, für den der Mehraufwand aufgrund der gebotenen Standardsatzung überschaubar ist. Aus gebührenrechtlicher Sicht ist zu berücksichtigen, dass es sich nunmehr um keine Solennisierung mehr handelt, für die nach § 4 Z 1 NTG nur die halbe Notargebühr anfällt. Um dies zu kompensieren, wurde der Bemes-sungsbetrag, nach der sich die Notargebühr bemisst (§ 18 Abs 1 NTG), von € 1.000,– auf € 500,– gesenkt.21) Dies entspricht einer Gebühr von € 44,7. Auch für die Beglaubigung von Unterschriften iZm der Eintragung der Gesellschaft (Fir-menbuchanmeldungsgesuch;22) § 9 Abs 3 GmbHG; evtl § 9 Abs 2 Z 2 GmbHG) gilt die Bemessungsgrundlage von € 500,–, was nach § 25 Abs 2 Z 2 NTG zu einer Gebühr von € 2,7 je beglaubigter Unterschrift führt. Je nach Leistung des Notars können weitere Gebühren anfallen (zB Gebühr für Firmenbuchanmeldung nach TP 2 RATG; Gebühren für webERV; Ausfertigung des Notariatsakts). Fraglich ist, ob die Gebühr für den Notariatsakt weiter gesenkt werden kann, indem dem Notar eine Errichtungserklärung vorgelegt wird, die dieser nur noch solennisiert (§ 4 Z 1 NTG). Nach der Systematik des NTG wäre dies grundsätzlich zulässig. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Gesetzgeber wie erwähnt bei einer Grün-dung nach § 5 Abs 8a NTG gerade keine Solennisierung möchte und dies aus der Genese der Norm und den Materialien klar hervorgeht. Nimmt man daher als ungeschriebene Voraussetzung des § 5 Abs 8a NTG an, dass der Notar die Errich-tungserklärung erstellen muss, scheidet eine weitere Gebührenreduktion aus. Zwar kann ein Gründer auf einer Solennisierung beharren, jedoch ist dann nicht § 5 Abs 8a NTG, sondern § 5 Abs 8 S 3 NTG23) anwendbar, der trotz § 4 Z 1 NTG zu einer weit höheren Gebühr (€ 381,8)24) führt.

Ein wesentlicher Vorteil gegenüber der vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG liegt für Gründer darin, dass sie wie bei einer gewöhnlichen Gründung die Dienste des Notars in Anspruch nehmen können, wozu zB eine Belehrung über die Zulässigkeit der gewählten Firma und des Unternehmensgegenstands

19) Nach alter Rechtslage folgte zumindest aus den Materialien zum AbgÄG 2014, wo-nach die Gründungsprivilegierung „nicht schädlich für diese Tarifbegünstigung sein“ solle (ErläutRV 24 BlgNR 25. GP 30), dass der Gesetzgeber diese schon bisher nur als Option und nicht als zwingendes Erfordernis betrachtete.

20) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 17. 21) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 17 f; die Tarifberechnung erfolgt nicht linear, weshalb

trotz Halbierung der Bemessungsgrundlage die neue Gebühr leicht höher ist (€ 44,7 gegenüber früher € 43,6 [nicht wie bei ErläutRV 2356 BlgNR 24. GP 16 € 43,55, weil nach § 11 NTG auf 10 Cent aufzurunden ist]). Jedoch wirkt sich die Bemessungs-grundlage auch auf die Beglaubigung von Unterschriften aus – € 2,7 statt € 5,3 (§ 25 Abs 1 Z 2 NTG) – weshalb die Gebührenbelastung insgesamt sogar niedriger ist (ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 18: „mehr als kompensiert wird“).

22) U. Torggler in Torggler, GmbHG § 9 Rz 8. 23) Nicht: § 5 Abs 8 S 1 NTG. 24) Bei einem Stammkapital von € 35.000,–.



zählt.25) Der Notar ist nach § 52 NO verpflichtet, über (Haftungs)Risiken der GmbH zu belehren.26) In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich aus Notar-sicht, potentielle Gründer darüber zu belehren, dass die Satzung auf eine Ein-personengesellschaft zugeschnitten ist und Satzungsbestimmungen nicht aufge-nommen werden können, die in der Kautelarjurisprudenz längst Usus sind.27) UU übernimmt er auch die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch.

Als weiterer Vorteil stehen dem Gründer bei einer Gründung nach § 5 Abs 8a NTG mehr Wahlmöglichkeiten offen als bei einer vereinfachten Grün-dung nach § 9a GmbHG. Bei der vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG be-trägt das Stammkapital exakt € 35.000,–, worauf € 17.500,– eingezahlt werden müssen.28) Wird die Gründungsprivilegierung nach § 10b GmbHG in Anspruch genommen, beträgt die gründungsprivilegierte Stammeinlage exakt € 10.000,–, worauf wiederum genau € 5.000,– eingezahlt sein müssen. Bei einer Gründung nach § 5 Abs 8a NTG kann auch ein höheres Stammkapital sowie eine höhere gründungsprivilegierte Stammeinlage gewählt und höhere Beträge eingezahlt werden.29) Weiters ist der Ersatz der Gründungskosten nicht auf € 500,– be-schränkt. Zuletzt muss der Gesellschafter nicht zwingend Geschäftsführer sein, dh es kann auch ein Fremdgeschäftsführer bestellt werden.30) Im Ergebnis kann in jedem Fall, in dem eine vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG zulässig ist, auch eine Gründung nach § 5 Abs 8a NTG vorgenommen werden, während um-gekehrt eine Gründung nach § 5 Abs 8a NTG in manchen Fällen zulässig ist, in denen die Voraussetzungen einer vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG nicht vorliegen.

Im Vergleich zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG hat ein Grün-der den Nachteil, dass er den Notar aufsuchen muss und dadurch Zeit verliert. Hingegen lässt sich nicht pauschal beurteilen, welches Gründungsverfahren günstiger ist. Dies hängt davon ab, wie hoch das Entgelt ist, welches die Banken für deren Dienstleistungen iZm § 9a GmbHG verlangen. Angesichts des vom Ge-setzgeber in § 5 Abs 8a NTG zwingend festgesetzten „Kampfpreises“ der Notare ist es für Banken jedenfalls schwierig, einen Preis zu verlangen, der isoliert be-trachtet die Kosten deckt. Sie können den Aufwand wohl nur dadurch rechtfer-tigen, dass sie den Gründer bzw dessen GmbH als Kunden gewinnen und später Einnahmen durch laufende Entgelte lukrieren.

IV. Gründung nach § 5 Abs 8 S 3 Notariatstarifgesetz

Im Zuge des Deregulierungsgesetzes 2017 wurde § 5 Abs 8 S 3 NTG ein-geführt, der am 1. 7. 2017 in Kraft getreten ist und ebenfalls zu geringeren Ge-bühren führt. Die Bestimmung ist anwendbar, wenn die Gesellschaft 1–4 Grün-

25) ErläutRV 2356 BlgNR 24. GP 18. 26) Vgl OGH 13. 12. 1988, 4 Ob 631/88; Fitz/Roth, Der Notar im Kapitalgesellschafts-

recht, JBl 2004, 205 (207); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht (1983) 9. 27) So bereits zur alten Rechtslage Schopper/Walch, NZ 2014, 186 (196). 28) Treffend Potyka in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 9a Rz 12 ff; aA ohne Begrün-

dung Vinazzer in FAH, GmbHG § 9a Rz 4; hinsichtlich Einzahlung auf die Stamm-einlage, aber dem Normzweck einer möglichst standardisierten Gründung nicht aus-reichend Rechnung tragend Kerschbaumer-Gugu, Rechtliche Analyse der vereinfach-ten Gründung nach § 9a GmbHG, NZ 2017, 281 (283).

29) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 18. 30) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 18.



dungsgesellschafter hat und es sich bei diesen ausschließlich um natürliche Per-sonen handelt. Es bestehen keine weiteren Einschränkungen, zB hinsichtlich der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags. Das Gründungsverfahren läuft wie bei einer „gewöhnlichen“ GmbH ab. § 5 Abs 8 S 3 NTG soll einen zusätzlichen An-reiz für Gründungen von GmbH durch natürliche Personen schaffen.31) Damit verfolgt sie dasselbe Ziel wie die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG, die ebenfalls nur natürlichen Personen offensteht. Offenbar geht es dem Gesetzgeber in beiden Fällen darum, Neugründungen (insbesondere start-ups) zu fördern, während juristische Personen (zB bereits bestehende GmbH), die lediglich Toch-tergesellschaften gründen, nicht privilegiert werden sollen. Problematisch ist dies, wenn bei start-ups eine Gesellschaft als Partner aufgenommen werden soll. Letztlich sprechen aber uE gute Gründe für die gewählte Lösung. Der Gesetz-geber fördert Neugründungen auf dem Rücken des Notariats, die vor allem Grün-dungen nach § 5 Abs 8a NTG zu einem nicht kostendeckenden Tarif anbieten müssen und nunmehr auch bei § 5 Abs 8 S 3 NTG Gebühreneinbußen erleiden. Würden nun darüber hinausgehend auch juristische Personen von § 5 Abs 8 S 3 NTG erfasst sein, wären bis auf Gesellschaften mit mehr als vier Gründungs-gesellschaftern alle – und damit praktisch die allermeisten – GmbH-Gründungen privilegiert.

Bei einem Stammkapital von € 35.000,– beträgt die Bemessungsgrundlage € 17.500,– und die Gebühr für den Notariatsakt demnach € 763,5, während an-sonsten € 1.092,7 anfallen würden. Im Falle einer Solennisierung reduziert sich die Gebühr um die Hälfte (€ 381,8). Wiederum fallen je nach Leistung des Notars zusätzliche Gebühren an (zB Gebühr für Firmenbuchanmeldung nach TP 2 RATG; Gebühren für webERV; Ausfertigung des Notariatsakts). Die Bemessungs-grundlage gilt auch für die Beglaubigung von Unterschriften iZm der Gründung.

V. Leistung der Einlage auf ein Anderkonto des Notars

A. GmbH-Gründung

Eine weitere Neuerung, die durch das Deregulierungsgesetz 2017 einge-führt wurde, ist die Möglichkeit, Stammeinlagen auf ein Anderkonto des beur-kundenden Notars zu leisten (§ 10 Abs 2 GmbHG). In diesem Fall tritt eine Bestätigung des Notars über die Einzahlung an die Stelle der Bankbestätigung (§ 10 Abs 3 GmbHG). Während somit bei der vereinfachten Gründung die Bank Aufgaben übernimmt, die ansonsten dem Notar zukommen, kann der Notar bei anderen GmbH-Gründungen Aufgaben wahrnehmen, die bisher der Bank vor-behalten waren. Der Normzweck der Bestimmung liegt darin, die Gründung zu beschleunigen.32) Der Gründer spart sich während des Gründungsverfahrens den Weg zur Bank. Hinzu kommt, dass in der Praxis Bankbestätigungen mitunter fehlerhaft sind, wodurch eine neuerliche Bankbestätigung erforderlich wird und sich das Gründungsverfahren verzögert. Die Bestimmung ist wie § 9a GmbHG am 1. 1. 2018 in Kraft getreten. Während derzeit gewöhnliche Anderkonten ver-wendet werden müssen, bietet die Notartreuhandbank ab 1. 5. 2018 ein auf § 10 Abs 2 GmbHG zugeschnitnes Konto an. Die Eröffnung eines Anderkontos ist uE

31) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 17. 32) ErläutRV 1457 BlgNR 25. GP 17.



nicht bereits durch die Notargebühr für die Beurkundung des Gesellschaftsver-trags abgegolten, sondern kann separat verrechnet werden (§ 24 NTG). Der Notar ist somit nicht gehalten, zB bei einer vereinfachten Gründung nach § 5 Abs 8a NTG die Gründung inklu sive Abwicklung über ein Anderkonto um ~ € 50,– an-zubieten.

§ 10 Abs 2 GmbHG stellt auf den beurkundenden Notar ab. Somit kann das Anderkonto nicht von einem beliebigen Notar eröffnet werden, sondern nur von jenem Notar, der den Gesellschaftsvertrag beurkundet. Der Notar wird auf der Grundlage einer zivilrechtlichen Treuhandvereinbarung mit den Gründern33) tä-tig, die ihn im Innenverhältnis verpflichtet, die eingezahlten Beträge nach Ein-tragung der Gesellschaft im Firmenbuch an die Gesellschaft auszufolgen. Die Treuhandabrede muss so ausgestaltet sein, dass die Gründer keinen Zugriff auf die Gelder haben, weil der Notar ansonsten keine (richtige) Bestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG ausstellen kann. § 10 Abs 2 GmbHG sieht kein Formerfordernis für die Treuhandvereinbarung vor. Allerdings ist der Notar an berufsrechtliche Vorschriften gebunden, die vorsehen, dass Treuhandschaftvereinbarungen schriftlich abzuschließen sind.34)

Die Gesellschafter leisten die Bareinlagen auf ein Anderkonto des Notars. Die Zahlung gilt als schuldbefreiende Leistung.35) Im Unterschied zur Leistung an einen Geschäftsführer, die zu dessen „freien Verfügung“ erfolgen muss, stellt der Gesetzeswortlaut beim Notar nur auf eine Leistung zu dessen „Verfügung“ ab. Damit will der Gesetzgeber wohl dem Umstand Rechnung tragen, dass sich die Verfügungsbefugnis des Notars im Innenverhältnis darauf beschränkt, die Gelder zu halten und an die entstandene Gesellschaft weiterzuleiten. Entschei-dend ist jedenfalls, dass die leistenden Gesellschafter – und auch die Geschäfts-führer –36) keinen Zugriff auf die Gelder haben.

Die Geschäftsführer – nicht der Notar –37) müssen bei der Anmeldung der Gesellschaft angeben, dass sich die Gelder in der Verfügung des Notars befinden und uE auch, dass diese (aufgrund der Treuhandabrede) nach Eintragung der Gesellschaft an diese ausgefolgt werden. Sie haften grundsätzlich für unrichtige Angaben (§ 10 Abs 4 GmbHG), können sich aber uU auf fehlendes Verschulden berufen, wenn insbesondere die fehlende Verfügungsgewalt des Notars auch für einen sorgfältigen Geschäftsführer (§ 25 Abs 1 GmbHG)38) nicht erkennbar war.

33) Nicht der Gesellschaft; so auch A. Winkler/M. Winkler in FAH, GmbHG § 10 Rz 29; von der Treugeberstellung zu unterscheiden ist die Frage, wer Begünstigter der Treu-hand ist. Das ist die Gesellschaft.

34) Pkt 22 THR 1999 – Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer vom 8. 6. 1999 über die Vorgangsweise bei notariellen Treuhandschaften idF 20. 4. 2017; A. Winkler/ M. Winkler in FAH, GmbHG § 10 Rz 29; es handelt sich allerdings um kein Wirksam-keitserfordernis, sodass ein Verstoß vor allem standesrechtliche Konsequenzen nach sich zieht.

35) Zollner in Gruber/Harrer, GmbHG2 (in Druck) § 10 Rz 29e. 36) Nach dem Gesetzeswortlaut muss im Falle einer Zahlung auf ein Anderkonto der

Notar, nicht der Geschäftsführer, die Verfügungsgewalt haben, was auch anlässlich der Firmenbuchanmeldung zu bestätigen ist. Folgt der Notar die Gelder vorzeitig an den Geschäftsführer aus, begeht er einen Pflichtverstoß und haftet der Gesellschaft für allfällige Schäden. Allerdings haben die Gesellschafter ihre Leistung auch in die-sem Fall schuldbefreiend erbracht.

37) Zollner in Gruber/Harrer, GmbHG2 (in Druck) § 10 Rz 29g. 38) § 25 Abs 1 GmbHG ist bereits im Vorgesellschaftsstadium anwendbar; Reich-Rohrwig

in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 25 Rz 8.



Der Notar stellt eine Bestätigung aus, die an die Stelle der Bankbestätigung (§ 10 Abs 3 GmbHG) tritt und eine Voraussetzung für die Eintragung der Gesell-schaft im Firmenbuch bildet. Im Unterschied zu einer Bankbestätigung kann der Notar nicht bestätigen, dass die Geschäftsführer in der Verfügung über den ein-gezahlten Betrag nicht beschränkt sind, weil dies unzutreffend wäre und eine Verfügungsmöglichkeit der Geschäftsführer vor Eintragung der Gesellschaft nicht besteht (missverständlich insoweit § 10 Abs 3 S 2 GmbHG). Der Notar bestätigt, dass sich die Gelder in seiner Verfügungsgewalt befinden. Geht man davon aus, dass die Gelder nicht zur „freien Verfügung“, sondern aufgrund der Treuhandbindung nur zur „Verfügung“ des Notars geleistet werden müssen (§ 10 Abs 2 GmbHG; s oben im Text), muss der Notar selbstverständlich auch nur die „Verfügungsmöglichkeit“ bestätigen (missverständlich insoweit § 10 Abs 3 S 3 GmbHG). Weiters bestätigt er, dass er die Gelder nach Eintragung der Gesell-schaft an diese übermittelt.39)

Wird die Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen, muss der Treuhänder die Gelder an die Gesellschaft zeitnah40) aushändigen. Im Regelfall wird er diese auf ein Konto der Gesellschaft überweisen. Unüblich, aber nicht ausgeschlossen ist es, die Gelder bar an die Geschäftsführer (nicht: Gesellschafter) auszuzahlen.41)

Scheitert die Gründung, muss die Vorgesellschaft nach hA liquidiert wer-den.42) Als Liquidatoren fungieren nach dem analog anwendbaren § 89 Abs 2 GmbHG grundsätzlich die Geschäftsführer.43) Fraglich ist, ob sie vom Notar ver-langen können, den eingezahlten Betrag an diese auszuhändigen, damit sie zB Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft erfüllen können. Für diese Ansicht spricht, dass die eingezahlten Stammeinlagen treuhänderisch gehaltenes Vermögen der Gesellschaft – und auch der Vorgesellschaft – sind (vgl § 10 Abs 2 letzter S GmbHG), und daher als Haftungsfonds für die Gläubiger der Vorgesellschaft die-nen sollten. Die grundsätzlich bestehende Pflicht des Notars, den Betrag bis zur Eintragung der Gesellschaft zurückzuhalten, wird angesichts der veränderten Umstände modifiziert. In der Insolvenz der Vorgesellschaft fällt der Ausfolgungs-anspruch in die Masse. Wurde die Vorgesellschaft nicht wirtschaftlich tätig und können die eingezahlten Beträge ungeschmälert an die Gründer zurückgegeben werden, sind hierfür die Liquidatoren zuständig, weil es sich um eine Liquida-tionstätigkeit handelt. Diese können jedoch den Treuhänder anweisen, die Beträ-ge direkt den Gründern auszuhändigen, sodass es zu keinen sinnlosen Über-weisungen vom Anderkonto auf ein (regelmäßig extra zu eröffnendes) Konto der Vorgesellschaft und dann auf die Konten der Gründer kommen muss.

39) Zollner in Gruber/Harrer, GmbHG2 (in Druck) § 10 Rz 29h. 40) Das folgt bereits aus einer Auslegung der Treuhandvereinbarung. 41) A. Winkler/M. Winkler in FAH, GmbHG § 10 Rz 29 (dort auch zur Verdachtsmeldung

wegen Geldwäsche). 42) Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 2 Rz 17 f; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK

GmbHG § 2 Rz 49 ff; Schmidsberger/Duursma in Gruber/Harrer, GmbHG § 2 Rz 22; zur Ein-Personen-Gesellschaft Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 2 Rz 45; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 2 Rz 118; anders U. Torggler, Verbandsgründung (2009) 686 ff und 645 ff.

43) Zur analogen Anwendbarkeit der §§ 89 ff GmbHG s Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 2 Rz 18; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 2 Rz 51 und Rz 114; Schmidsberger/Duursma in Gruber/Harrer, GmbHG § 2 Rz 22.



B. Kapitalerhöhung

Die neu eröffnete Möglichkeit der Einzahlung auf ein Anderkonto besteht auch bei Kapitalerhöhungen und kann deren Durchführung im Einzelfall wesent-lich erleichtern. Dies folgt aus § 52 Abs 6 GmbHG, der auf eine sinngemäße Anwendbarkeit des § 10 GmbHG verweist.44) Eine analoge Anwendung auf die Kapitalerhöhung einer AG, wo die Möglichkeit der Einzahlung auf ein Ander-konto des Notars aus praktischer Sicht ebenfalls häufig hilfreich wäre, scheitert am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke.

Fraglich ist, wer bei einer Kapitalerhöhung der „beurkundende“ Notar ist, der ein Anderkonto errichten darf. Das Pendant zum Abschluss des Gesell-schaftsvertrags ist bei der Kapitalerhöhung die Satzungsänderung (§ 52 Abs 1 GmbHG), wobei der Satzungsänderungsbeschluss keinen Notariatsakt, sondern nur eine notarielle Beurkundung erfordert (§ 49 Abs 1 GmbHG). Bei einer Kapi-talerhöhung ist uE derjenige Notar beurkundend iSd § 10 GmbHG, der diese no-tarielle Beurkundung vornimmt. Hingegen ist der Notar bzw sind die Notare, welche die Übernahmserklärungen beurkunden (§ 52 Abs 4 GmbHG; Notariats-akt), nicht befugt, ein Anderkonto nach § 10 GmbHG einzurichten. Folgt man dieser Ansicht, gibt es auch bei der Kapitalerhöhung nur einen beurkundenden Notar iSd § 10 GmbHG, sodass sich das Problem mehrerer zur Errichtung eines Anderkontos befugten Notare nicht stellt.

VI. Ausblick: Online-Gründung unter Mitwirkung des Notars

Wie aufgezeigt, stellt der Gesetzgeber seit dem Deregulierungsgesetz 2017 den Gründern von Standard-GmbH frei, ob sie diese weitgehend online ohne Mitwirkung des Notars gründen (§ 9a GmbHG) oder dessen Dienste zu einem stark verbilligten Tarif in Anspruch nehmen möchten (§ 5 Abs 8a NTG). Für kom-pliziertere GmbH scheidet eine Online-Gründung derzeit aus. Sie scheitert unter anderem daran, dass eine notarielle Belehrung unbedingt erforderlich ist, diese aber aktuell nur persönlich vor Ort erfolgt. Die Österreichische Notariatskammer unter Federführung des Jubilars erarbeitet derzeit jedoch Möglichkeiten einer Online-Gründung unter Mitwirkung des Notars, die auch eine Online-Belehrung umfasst. Die Regierung scheint diesem Anliegen positiv gegenüberzustehen, denn die „Digitalgründung von GmbH mit dem Notar“ wurde in das aktuelle Re-gierungsprogramm aufgenommen.45) Die Reformbestrebungen sind uE zu begrü-ßen, weil sie die bewährte notarielle Mitwirkung auch in Zukunft sicherstellen und gleichzeitig der fortschreitenden Digitalisierung Rechnung tragen.

44) So auch Zollner in Gruber/Harrer, GmbHG2 (in Druck) § 10 Rz 29b, der eine teleo-logische Reduktion zwar erwägt, weil der Zweck der neuen Bestimmung darin liege, Gründungen zu beschleunigen, diese Überlegung aber sogleich wieder verwirft. Eine teleologische Reduktion ist uE jedenfalls abzulehnen, denn es wäre nachzu-weisen, dass der Normzweck für die Kapitalerhöhung wertungsmäßig nicht passt und der Verweis nach dem Wortlaut zu weit gefasst ist, was schlicht nicht zutrifft.

45) Regierungsprogramm 2017–2022 S 42; abrufbar unter https://www.bundeskanzler-amt.gv.at/documents/131008/569203/Regierungsprogramm_2017%e2%80%932022.pdf/b2fe3f65-5a04-47b6-913d-2fe512ff4ce6.



VII. Zusammenfassung

• Die Mitwirkung des Notars bei der Gründung ist in Österreich ein GmbH-rechtliches Kulturgut. Die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG bildet insoweit eine Zäsur im österreichischen Gesellschaftsrecht. Denn es ist erstmals zulässig, eine GmbH teilweise online und ganz ohne Mitwir-kung des Notars zu gründen. Allerdings ist die vereinfachte Gründung nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig und die Zukunft wird erst wei-sen müssen, ob sie sich bewährt.

• Aus Sicht der Banken, die bei der vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG eine zentrale Rolle spielen, könnte es sich um ein „Danaer-geschenk“ handeln, weil derartige GmbH-Gründungen für die Banken einen erheblichen zusätzlichen Aufwand bereiten, dem vergleichsweise ge-ringe Bankgebühren als Entgelt gegenüberstehen.

• Die einfache Gründung nach § 5a Abs 8a NTG unter notarieller Mitwirkung ist für Gründer eine attraktive Alternative zur vereinfachten Gründung nach § 9a GmbHG.

• Liegen die Voraussetzungen einer Gründung nach § 9a GmbHG und § 5a Abs 8a NTG nicht vor, sieht § 5 Abs 8 S 3 NTG neu eine Kostenprivilegie-rung für Gründungen durch natürliche Personen vor.

• Ebenfalls neu ist die Möglichkeit, bei sämtlichen GmbH-Gründungen bis auf die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG die Stammeinlagen auf ein Anderkonto des Notars zu leisten. Dadurch kann die Gründung abge-kürzt und vereinfacht werden. Die Möglichkeit besteht auch bei Kapital-erhöhungen.

• Die vereinfachte Gründung nach § 9a GmbHG ist auf Standardfälle be-schränkt. De lege ferenda steht in Zukunft auch komplizierten GmbH- Gründungen nichts entgegen, sofern eine Möglichkeit gefunden wird, die Notare in die Online-Gründung einzubinden.


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