Fallos La Pampa c Mendoza

8/15/2019 Fallos La Pampa c Mendoza

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FALLOS 310:2478 (1987)

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

BUENOS AÍRES, 8 DE DICIEMBRE DE 1987.

Vistos los autos: “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acciónposesoria de aguas y regulación de usos”, de los queResulta:

! "ue la Provincia de La Pampa inicia demanda contra la de Mendoza a #nde que se la condene a no tur$ar la posesión que e%erce y le ata&e so$re lasaguas p'$licas inter%urisdiccionales que integran la su$(cuenca del r)o *tuely sus a+uentes, a cumplir lo dispuesto en la resolución -/. de *gua y0nerg)a 0l1ctrica y para que se reglen los usos en 2orma compartida entre

am$as provincias304presa que el proceso de aprovec5amiento intensivo e inconsulto de losr)os inter %urisdiccionales en la zona sur del territorio de la Provincia deMendoza, con el consiguiente trastorno en el r1gimen de escurrimiento del*tuel, se intensi#có en el siglo actual y destaca una serie de 5ec5os quecausaron esos e2ectos, entre los cuales, se&ala principalmente, laconstrucción del dique 0l 6i5uil3 7ras la #nalización de esta o$ra, en el a&o.8, desaparecieron los caudales que llega$an a %urisdicción pampeanacon la continuidad y perennidad que tipi#can el concepto de r)o, pese a locual las aguas inundan el vie%o cauce en 2orma periódica tal como lo

demuestran los antecedentes que invoca3

9e&ala que se realizaron un sinn'mero de gestiones, tanto privadas cornop'$licas, para recuperar el recurso y, entre las primeras, las que tra%eronapare%ado el dictado de la resolución -/. de *gua y 0nerg)a 0l1ctrica quedispon)a sueltas periódicas de agua 5acia territorio pampeano y que, pese alos reclamos que e2ectuaron tanto las autoridades como las 2uerzas vivasprovinciales, nunca llegó a cumplirse3

Las gestiones o#ciales 2ueron tam$i1n intensas y se iniciaron 5acia .

cuando La Pampa era a'n territorio nacional y se mantuvieronpermanentemente determinando una serie de decisiones de las autoridades2ederales de las que in#ere su reconocimiento de la condición interprovincialdel r)o3

0sta condición, a#rma, 5a sido negada por la Provincia de Mendoza, pero sutesis de que solamente en 2orma espordica 5a llegado al territoriopampeano es contradic5a por los antecedentes geogr#cos, 5istóricos,geológicos, agronómicos, 5idrológicos y legislativos y la opinión dedestacados especialistas, de imparcialidad ino$%eta$le, como son aquellos a

quienes encargó estudios so$re el tema, cuyas conclusiones principales sevolcaron en un acta redactada en la ;asa de La Pampa, sita en esta ;apital,


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el < de septiem$re de =3 0sas conclusiones acreditan lainterprovincialidad, la 2orma en que el r1gimen del r)o 2ue alterado por eluso y la posi$ilidad de revertir ese proceso mediante la recuperación decaudales y la me%ora del sistema de riego en Mendoza >ver 2s3 vta/9?!3@istintos antecedentes que mencionan rati#can estos conceptos3

0n otro orden de ideas, descri$e las consecuencias del cese de losescurrimientos en territorio de La Pampa y recuerda cómo la “e4traordinariairrigación de la zona 5a$)a dado vigor a todo el oeste pampeano” >2s3 A

Pasa luego a considerar el derec5o aplica$le3 0n ese sentido sostiene quelas provincias gozan en nuestro orden constitucional de una a$soluta

igualdad a la que tuvo acceso La Pampa cuando 2ue provincializada3 @e eseprincipio deduce, siguiendo a Boaqu)n V3 Conzlez, que en sus relacionesesos estados se rigen por las 2ormas y principios del derec5o internacionalp'$lico, como lo rea#rman otras opiniones doctrinarias y la %urisprudenciade esta ;orte3 *quellos principios pro5)$en usar a$usivamente de underec5o alterando las condiciones de un recurso natural3

7am$i1n nuestro derec5o privado interno reconoce esas soluciones, pore%emplo, en los arts3


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0n el campo del derec5o internacional que se nutre, seg'n se e4presa, de laopinión de los autores, se desarrollaron teor)as aplica$les al caso planteadoante el 7ri$unal3 @esde opiniones 5oy desec5adas, como la que inspiró ladoctrina Jarmon, se 2ue evolucionando como lo muestran las citasdoctrinarias que se transcri$en 5asta la actualidad en la que “la conclusión

de#nitiva, es de que en materia de r)os que atraviesan el territorio de un0stado, e4isten derec5os y o$ligaciones rec)procas en la utilización de lasv)as de agua de inter1s internacional y en caso de utilización concurrente,se impone el principio de participación equitativa de las aguas” >2s3 ..!3

;riterio como el que propugna 5a sido el 2ruto de las reuniones de institutoscient)#cos como el de @erec5o Knternacional que se re#rió al tema en sussesiones de Madrid >! 6eu2c5atel >! y 9alz$urgo, donde seesta$lec)an los derec5os y l)mites al uso de los r)os compartidos, lanecesidad de la consulta y la aplicación de la equidad teniendo en cuenta

especialmente las respectivas necesidades” >2s3 .!3 7am$i1n laKnternacional LaI *ssociation se ocupó del tema en las sesiones de0dim$urgo y @u$rovni para apro$ar, #nalmente, en DD, las llamadasReglas de Jelsinsi3 9i $ien am$as instituciones son de carcter privado Ncontin'aN su prestigio 5ace que sus conclusiones puedan ser consideradascomo 2uente de derec5o en el sentido del art3 A del 0statuto de la ;orteKnternacional de La Jaya3

;ita por 'ltimo la %urisprudencia y las convenciones internacionales de lasque e4trae conceptos que apoyar)an su reclamo y destaca la trascendencia

del caso con relación a la posición internacional de nuestro pa)s en materiade recursos naturales compartidos3

KK! * 2s3


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N “5u$iese reclamado, directamente el -O de las aguas del r)o *tuel” >2s3.D-/.D- vta3!3 Ms adelante, e4presa: “La Provincia de La Pampa no pide nipretende el O, el O o el - O de las aguas del r)o *tuel, sino lo %usto, nims ni menos”, y #naliza rec5azando el intento de vincular su reclamo conlas aguas del 9alado(@esaguadero3

KV! * 2s3 -, el 7ri$unal desestimó la e4cepción planteada por entender que“las precisiones que e2ect'a la parte actora en su escrito de 2s3 .D-/.D<e4cluyen toda duda razona$le en cuanto a los puntos de$atidos”3

V! * 2s3 A=/.A, o$ra la contestación de demanda de la Provincia deMendoza3 7ras algunas consideraciones de carcter general re2eridas aldesarrollo del valle del *tuel en territorio mendocino, a#rma que el r)opierde su condición de tal aguas a$a%o de la localidad de ;armensa toda vezque no mantiene su perennidad3 0n ese sentido, dice que era

originariamente tri$utario de la laguna de Llancanello y que desde #nes dela d1cada de -, al salir de los *ndes e ingresar al Pedemonte, aguasarri$a de 0l 6i5uil, se 5a desviado parcialmente y al mismo tiempo 5acia elnorte y el surH en el primer caso 5acia la zona conocida como Piedras de*#lar y en el segundo escurriendo 5acia Llancanello3 0se 2enómeno,consecuencia del constante crecimiento de los conos de deyección, seagravó entre = y AA y de( terminó que el curso del *tuel, en la zonade cultivos mendocina y consecuentemente en La Pampa, quedara sinaguas, por lo que el go$ierno provincial, en cola$oración con las autoridadesnacionales, de$ió construir o$ras que son las que 5oy permiten que el r)o

llegue a la provincia actora3 @estaca otros 5ec5os, de origen natural, que5an in+uido en la disminución de los caudales, entre ellos, la tendenciadeclinante de todos los r)os andinos3

7ras 5acer comentarios so$re las gestiones que llevaron al dictado de laresolución -/. y re2utar a#rmaciones de )ndole 5idrológica o re2erentes almane%o de las aguas vertidas por la actora y los especialistas por ellacontratados, entre otras las que aluden a la ine#ciencia del sistema deriego, las p1rdidas de caudales y las posi$ilidades de recuperación, 5aceparticular mención a la ley nacional


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%ur)dico de las dems provincias, pero adquiere su territorio y sus recursosen las condiciones en que se encontra$an y “La Pampa no puede impugnar,ni desconocer, ni incumplir un contrato que, cele$rado por el estado 2ederal$a%o cuya %urisdicción e4clusiva se 5alla$a su territorio a esa 2ec5a >.!,a2ectó un r)o que acaso ser)a >seg'n las pretensiones de la actora!

inter%urisdiccional >2s3 .


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! "ue la Provincia de Mendoza 5a sostenido en su escrito de responder queel r)o *tuel no es interprovincial y, por tanto, de su dominio e4clusivo todavez que, aguas a$a%o de la localidad de ;armensa, pierde la condición de

perenne3 Por consiguiente, no tiene, desde el punto de vista %ur)dico, lacondición de r)o en razón de que la perennidad, que ser)a su elemento

%ur)dicamente sustantivo, “est directa e ine4cusa$lemente ligada2)sicamente a los usos de las aguas3 6ing'n uso, que por su esencia de$eser continuo, puede ser 5ec5o y asegurado si no 5ay disponi$ilidad continuadel caudal”3 @esde Flpiano 5asta la ms moderna doctrina los autores 5anse&alado esta condición necesaria3

0l r)o *tuel, sostiene, era originariamente tri$utario de la laguna deLlancanello, que es una cuenca cerrada3 @esde #nes de la d1cada de -,

el r)o, al salir de los *ndes e ingresar al Pedemonte, aguas arri$a de 0l6i5uil, se 5a desviado 5acia el norte 2ormando $a&ados en la zona conocidacomo Piedras de *#lar y 5acia el 9ur, con su a+uente, el 9alado, escurriendo5acia Llaneando3 @e esa manera se produ%o un crecimiento naturalconstante de los conos de deyección producto de la sedimentación delmaterial sólido que arrastran las aguas3 0se 2enómeno se agravó entre =y AA y determinó que el curso del *tuel quedara casi sin aguas en la zonade cultivos y consecuentemente en La Pampa3 0n esas condiciones, elgo$ierno nacional en cola$oración con el mendocino, construyó en lasinmediaciones del para%e conocido como Las Buntas “importantes o$ras para

reencauzar las aguas 5acia su antiguo cauce”3 0stos tra$a%os 2ueron los quepermitieron que 5ayan retornado a “sus cauces originales”3

Por otra parte, ca$e a#rmar Ndice MendozaN que es una constante5istórica la $a%a del módulo anual de los r)os andinos que produce ondasc)clicas descendentes del +u%o de las aguas3 *s) lo reconoce el Kng3 Pontussi,5oy asesor de La Pampa, en un in2orme que reproduce3 7odav)a en laactualidad el agua se in#ltra y escurre su$terrneamente al ingresar alPedemonte en la zona de Las Buntas en tal medida que los t1cnicos de lasociedad del 0stado *gua y 0nerg)a 0l1ctrica estiman que las p1rdidas son

superiores al A O de ese módulo3

@e tal manera, el r)o se pierde totalmente como curso super#cial despu1sde las tomas de 9an Pedro del *tuel, a la altura de ;armensa, donde e4istenlos 'ltimos cultivos 5ec5os con sus aguas3 9in duda, pendiente a$a%o e4istencauces en 2ormación deltaica por los que a veces escurre 5acia territoriopampeano con una periodicidad media que es de menos de . meses cada .a&os3 0sos cauces no son, por lo tanto, r)os en un sentido %ur)dico aunque losean para geomor2olog)a3


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5idrogeolog)a y 2otointerpretación, in2ormación espec)#camente vinculadacon el tema3

0n ese sentido, es necesario analizar los respectivos dictmenesincorporados a la causa en cuerpos autónomos integrados al e4pediente3

Los cuerpos KV y V contienen el dictamen del perito geógra2o @r3*l2redo 9iragusa, que in2orma so$re los puntos requeridos de manerae4clusiva por la parte actora3 0n ese sentido, guarda particular atinencia conel tema en de$ate la contestación al punto pericial LP - >ver s3 isus $razos! dentro del territorio de esta 'ltima: a cota cuerpo


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KK!3 *l contestar al punto LP , los e4pertos indican los l)mites de lacuenca 5idrogr#ca en el plano (, que involucra zonas u$icadas en lasdos provincias que da un total de A-, mQ! "ue, por su parte, en las conclusiones de su in2orme pericial >cuerpoVKK, pgs3 /-, pregunta LP -.!, los 5idrólogos admiten como l)mites dela cuenca 5idrogr#ca los que #%an los 2otoint1rpretes y cali#can al r)o como“un curso de agua de#nido”333 “que comprende los territorios de la Provinciade Mendoza y de la Provincia de La Pampa” incluidos en el planocon2eccionado por aqu1llos, y a#rman que desem$oca a trav1s del arroyoLa Tarda en el r)o 9alado(;5adileuv', en las inmediaciones de Paso de los*lgarro$os” >ver tam$i1n, 2s3 2s3 2s3 AA/A8, cuerpoVKKK!, que la circulación de caudales en todo el tramo Rincón del *tuel>aguas arri$a de la zona de riego! 5asta dic5o paralelo se 5ar)a sin msalteración que la propia interacción localizada con el cauce permea$le,

conocida como almacenamiento de $anco, seg'n la sucesión de crecientesy $a%antes, el aporte de aguas su$terrneas provenientes de zonas de


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recarga y mermas por evaporación y por des$ordes en 1pocas de crecidasimportantes3 La escasa cantidad de los aportes y de las mermas que seestima que podr)an ocurrir en situaciones de r1gimen sin o$ras, permitensuponer el equili$rio entre unos y otras, con ms razón cuando seconsideran promedios mensuales de un per)odo e4tenso3 0n consecuencia, a

la luz de los conceptos anteriores, se concluye que, a todo e2ecto prctico,el r1gimen natural del *tuel en el l)mite interprovincial puede suponersecasi coincidente con el del Rincón del *tuel3 Por el contrario NagreganN“con la in+uencia de las o$ras se 5a caracterizado por la interrupciónarti#cial de su escurrimiento en virtud de la derivación total o parcial de loscaudales con #nes de riego aguas a$a%o del Rincón del *tuel3 @ic5oescurrimiento 5a presentado intermitencias cada vez ms pronunciadas apartir de las primeras d1cadas del siglo, en correspondencia con eldesarrollo de la red de riego3 @esde .=, en correspondencia con laentrada en operación de 0l 6i5uil, cesó por completo 5asta =A, en que

nuevamente en 2orma espordica y luego continua, a partir de =,volvieron a ingresar caudales en territorio pampeano”3

=Q! "ue, por otro lado, la contestación a las e4plicaciones requeridasrespecto al punto LP -., rati#ca estas a#rmaciones3 0n e2ecto, tras se&alarque la se&alización del *tuel como intermitente surge del pianocon2eccionado por los 2otoint1rpretes, entienden que el r)o “no esnaturalmente intermitente”3 Las interrupciones en su escurrimiento NdicenN tienen origen ya sea en las costas >gastos! provocadas por Valle Crandeseg'n sus planes operativos y en la disminución de caudales para riego en

el tramo Valle Crande(;armensa3 Por lo tanto, el curso de$e interpretarsecomo naturalmente permanente en toda su e4tensión 5asta su ingreso a LaPampa” >cuerpo K, Ls3 DD=!3

8U! "ue a compro$aciones seme%antes llegan, igualmente, los5idrogeólogos3 ;uando contestan a la pregunta LP -=, en la que La Pamparequiere la delimitación de la cuenca 5idrogr#ca del *tuel, tam$i1n de#nencomo tal a la que se&alan en su dictamen los 2otoint1rpretes >ver 2s3 La Pampa >2s3 D y vta3, cuerpo KK! y,ms especialmente, al a#rmar que “tanto cualitativa comocuantitativamente la presencia de las aguas del r)o *tuel en La Provincia deLa Pampa 2ue y de$e ser un 5ec5o normal en condiciones naturales de nointer2erencia” >2s, D- vta3!3 Por lo dems, prra2os antes 5a$)an se&aladoque las descargas en la proporción registrada en los 'ltimos a&os de 2s3 !3


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Q! "ue, aunque los perita%es en 5idrulica y agronom)a no ten)an comocontenido espec)#co puntos vinculados al tema, 5acen alusión a 1l3 Losagrónomos, por e%emplo, mencionan que el r)o tiene “escurrimientos quevan ms all del paralelo ADQ” >cuerpo VKKK, pg3 = vta3! y los ingenieros5idrulicos vinculan la situación en La Pampa con las consecuencias de la

e4plotación de las aguas del *tuel >cuerpo KV, 2s3 ./.D!3 0stasaseveraciones se encuentran rati#cadas por numerosa prue$a documentalaportada al e4pediente, de la que ca$e se&alar la ms relevante, conprescindencia de aquella vinculada con la resolución D-/=A que otorgó aLa Pampa participación en las regal)as 5idroel1ctricas del *tuel, 5a$idacuenta de la posición asumida por Mendoza en el sentido de que taldecisión, pese al tiempo transcurrido, no se encontrar)a #rme3

-! "ue entre esos elementos pro$atorios asumen particular gravitación losatinentes al dictado, por parte de la entonces @irección Ceneral de *gua y

0nerg)a 0l1ctrica, de la resolución -/., cuyos antecedentes o$ran en ele4pediente .D3-3 0sa resolución, enmarcada en el r1gimen de la leyA3-A-, importó el reconocimiento por parte de la dependencia t1cnicanacional del carcter interprovincial del r)o que, antes de la utilización desus aguas por la provincia cuyana, llega$a al noroeste pampeano3 9e dec)aas) que tras la inauguración del dique 0l 6i5uil, correspond)a adoptar losrecaudos necesarios para asegurar “la li$re circulación de los caudalesacumulados y su equitativa distri$ución y utilización en todo el curso delr)o”3 * tal e2ecto Napunta$a el director de la repartición citada en nota alsecretario de Kndustria y ;omercio, de 2ec5a


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las crecientes periódicas del r)o, $a&ndose as) grandes e4tensiones decampos en los departamentos de ;5alileo y ;5icalcó, se rese&a$an lose2ectos del aprovec5amiento en Mendoza y la gravitación, des2avora$lepara la provincia pampeana, de la construcción del dique 0l 6i5uil3 Paraevitar estos e2ectos propon)a asignar un volumen de agua teniendo en

cuenta el censo levantado por pedido de la e4 @irección Ceneral deKrrigación de 2ec5a . de mayo de A. y que, “seg'n las declaraciones

%uradas de cinco usuarios de agua del r)o *tuel en el territorio de La Pampaque o$ran a 2s3 ./2s3 AA/AD!3 Por su parte, el Kng3 Buan ?3 @ietsc5, integrante de la @irección

6acional de Krrigación, se&ala$a en A, las circunstancias rese&adas porel Kng3 Bos1 *3 Tal$i, que atri$u)a la interrupción de la llegada de las aguas ala zona de 9anta Ksa$el y *lgarro$o del *guila a la utilización del caudalaguas arri$a y a los desv)os y tapones no autorizados, y conclu)a en que“por su situación geogr#ca tienen derec5os naturales so$re las aguas delr)o *tuel, los terrenos que posteriormente por la división pol)tica de la6ación 5an quedado parte en la Provincia de Mendoza y parte en elterritorio de La Pampa” >prue$a R3AA, ca%a n- =!3 0l in2orme Tal$i, mse4pl)cito en el punto que nos interesa, recorda$a que las zonas de La Pampacitadas, “5a$)an sido evidentemente el campo de derrame de las aguas del

*tuel en los a&os en que el caudal del r)o no se utiliza$a para la irrigación detierras en la Provincia de Mendoza” y que en su discurrir, a$ierto en dos$razos, pasa$a “al este de la po$lación de 9anta Ksa$el y se un)a al 9aladoen el punto llamado EPaso de la JorquetaS y 2orma$a dos arroyos: el Tutaló yel de La Tanda”3 9erv)an as) al “desarrollo de vegetación apta para elsustento de ganados y al mismo de aguadas para po$laciones y 5aciendas”3;onclu)a, #nalmente, en que el *tuel “$aila$a en a&os anteriores” Nescri$een A8N e4tensiones de campo en el territorio de La Pampa>9anta Ksa$el,*lgarro$o del *guila!” y que la zona primeramente citada “no reci$e msderrames del r)o *tuel” >prue$a R3A


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de$atirse en el 9enado de la 6ación la ley de provincialización de losterritorios nacionales, el miem$ro in2ormante, @r3 Pa$lo *3 Ramella, se&ala$aen su descripción geogr#ca de La Pampa que “en cuanto a sus r)os, uno delos principales y cuyo caudal de agua es 2undamental para este territorio, esel *tuel que viene de la Provincia de Mendoza3 *ntes Ndec)aN( entra$a por

el arroyo Tutaló, actualmente por el arroyo Las Tardas” >@iario de 9esionesde la Jonora$le ;mara de 9enadores de la 6ación a&o , 7B, pg3 .D!y que el propio letrado de la demandada 5a admitido que “salvo la cuencacerrada de la laguna Llancanello >que incluye el peque&o rio MalargWe!todos los r)os mendocinos son interprovinciales” lo que, o$viamente,involucra al *tad >;ano, Cuillermo B3 “Rese&a ;r)tica dela Legislación y*dministración de *guas en Mendoza”, D=, pg3 A!3

.! "ue la Provincia de Mendoza 5a pretendido demostrar que una serie decircunstancias rese&adas al enumerar las de2ensas por las que nega$a la

interprovincialidad del r)o, de$idas algunas a 5ec5os de la naturaleza y otrasa la acción 5umana, le 5an privado Nsi alguna vez la tuvoN de esacondición y que no goza, por lo tanto, del atri$uto, a su %uicio indispensa$le,de la perennidad3 0n su alegato sostiene, esencialmente, que alrededor dela d1cada de entre = y AA! “por 5ec5o de la naturaleza, el *tuelse dispersó en la zona de Las Buntas, al salir de la cordillera a la llanura, demodo tal que sus aguas no sólo no llega$an continuamente a La Pampa sinotampoco a la zona mendocina cultivada con sus aguas, lo que anuló lainterprovincialidad del r)o si es que la 5u$iera tenido >lo que admitimos por5ipótesis!3 0sa situación 2ue corregida por la acción 5umana de modo que si

llegan ocasionalmente al territorio pampeano es a ra)z de tales o$rasencaradas por Mendoza y las autoridades nacionales” >2s3


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consideraciones a#rma que no 5a 5a$ido desv)os de los cursos naturales delos r)os que son aquellos “por los cuales escurre el agua en la actualidad,tanto en el estia%e como durante las crecientes”3 0sos cursos no pudieronser desviados por el 5om$re aun mediante la realización de o$ras que, en elcaso, “son insigni#cantes en relación a los 2enómenos naturales” >2s3 2s3 mendocino! y*tuel cam$iaron su curso durante el pleistoceno”3 “9o$re un vie%o curso del9alado que i$a 5acia la laguna Llancanello escurre el arroyo Malo3 Laseparación del r)o 9alado del arroyo Malo es de$ida a un 2enómeno naturalde evolución geomór#ca3 0l 5om$re desde antiguo realiza o$ras de de2ensay contención de las aguas del r)o 9alado, por temor de que vuelvan a suantiguo cauceS3 Luego contin'a: “Lo dic5o ms arri$a vale para el r)o *tuel,aunque en este caso convendr)a proseguir con la e%ecución de de2ensas dela margen derec5a a #n de evitar que pueda dirigirse 5acia las ci1nagas dePiedra de *#lar, teniendo en cuenta que la tendencia del drena%e, en su

evolución geológica, es la de migrar 5acia eS norte”3

! "ue, por otro lado, al contestar la pregunta M .. que requer)adeterminar el destino 2)sico actual de las aguas del 9alado y del *tuel si nose 5u$ieran construido las o$ras de reencauce, responde: “0l r)o 9alado5a$r)a mantenido lo mismo su cauce3 9in em$argo, se considera que lasde2ensas evitaron, durante los per)odos de creciente, que cuando el r)o salede su cauce, erosione la terraza que lo separa del arroyo Malo, que es lade2ensa natural que tiene 5oy d)a3 Lo dic5o vale con respecto a la de2ensade la margen norte del r)o *tuel, que evitar en el 2uturo la erosión y posi$le

+u%o 5acia las ci1nagas de Piedra de *#lar” >2s3


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2s3 =AA, donde se&ala que son $ien nota$les los cursos aluvionalesconstruidos por dic5os r)os y la “evolución geomór#ca de los r)os *tuel y9alado en tiempos pasados 5acia el sur y del sur 5acia el norte,respectivamente”3

2s3 D/D, cuerpoK!3


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aguas del *tuel y del 9alado, de%ando sin ese elemento vital a la zona deriego, y reconoce que en la zona de Las Buntas la Provincia de Mendozarealizó o$ras que cali#ca de “simplemente zan%as y peque&os terraplenes”,pero que contri$uyen a re2orzar el caudal del *tuel3 Ms adelante, cuandodescri$e la cuenca 5idrogr#ca del r)o, se&ala que aguas del 9alado

engrosan al *tuel en Las Buntas y que otras se pierden en la laguna deLlancanello >2s3 A y a 2s3 .!, que “los derrames incontrolados” producen enla planicie de Llancanello “inserción de agua que luego 2ormar pantanos”3*l contestar las e4plicaciones solicitadas >ver 2s3 ver alegato, 2s3


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2avora$le a la tesis mendocina, emitida por el @r3 Xaali, no alcanza ademostrar que los 5ec5os denunciados, que da por e4istentes, 5ayanacaecido entre los a&os = y A8, y menos a'n la avala el criterio queso$re el punto e4ponen los e4pertos en 5idrolog)a3 0sas a#rmaciones,con2rontadas con la evidencia de que las o$ras y los usos 5an provocado la

interrupción arti#cial de un escurrimiento que seg'n aqu1llos 5a“presentado intermitencias cada vez ms pronunciadas a partir de lasprimeras d1cadas del siglo en correspondencia con el desarrollo de la red deriego” >cuerpo VKKK, 2s3 AA/A8!, requieren una demostración ms aca$adaque la que se 5a o$tenido en el e4pediente3 Por otra parte, si, como seanticipó, la circulación de caudales en el tramo Rincón del *tuel(Paralelo ADpresenta, sin considerar las o$ras, un r1gimen sin mayores variantes que sise altera si se computan los aprovec5amientos, resulta razona$le atri$uir aestos y no a aqu1llos 2enómenos su interrupción o disminución de eseescurrimiento3


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art3 2s3 .=!3 9i era un recurso comparti$le, no 5a$)a ning'ninconveniente en que la autoridad nacional, en cumplimiento de o$%etivosde $ien com'n, tomara medidas para propender al “$ienestar general”

como lo dispone el prem$ulo de la ;onstitución3 0se contrato es oponi$le aLa Pampa y la o$liga3


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A-! "ue, a su %uicio, apoya tal aseveración la situación %ur)dico( institucionalen que se encontra$a por entonces La Pampa, que, por su condición deterritorio, no era una entidad pol)tica autónoma sino sólo una circunscripciónadministrativa del 0stado 2ederal, el cual pod)a disponer del r)o como lo

5izo3 ;uando La Pampa adquirió el status de Provincia en , se encontrósometida a las condiciones pree4istentes y no pod)a pretender me%oresderec5os que los del 0stado 2ederal al que pertenec)a su territorio 5asta esemomento3 9e con#gur1 por lo tanto Na#rmaN un caso de sucesión deestados que, si $ien es propio del derec5o internacional p'$lico, contieneelementos que se vuelven aplica$les cuando, dentro de un 0stado 2ederal,se 2orma una Provincia con territorio que 5asta entonces esta$a su%eto aaquella %urisdicción3 ;omo corolario de estas consideraciones y tas citaropiniones de doctrina, concluye en que “si el r)o *tuel no 2uera, comoMendoza entiende que es, un r)o e4clusivamente provincial, de su e4clusivo

dominio y %urisdicción, las aguas que llegaran a La Pampa no podr)an serpretendidas por 1sta al margen y con desconocimiento del contrato de .y del principio de sucesión entre estados” >2s3 .

que la 6ación consumó con anterioridad a la provincialización respecto delos $ienes de los que pod)a disponer y con arreglo a las leyes deprovincialización respectivas” y citó en apoyo de este argumento la opiniónde ;orIin en “75e ;onstitution o2 t5e Fnited 9tates”3 La solución,continua$a la sentencia, “aparte de garantizar la seguridad %ur)dica yesta$ilidad de los actos concluidosZ se compadece con lo que disponen losarts3 , A


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estudiar si 1stos son los $ienes de los que el 0stado nacional, en tantoadministrador del territorio, pod)a disponer como se destaca$a con sustentoen la opinión del citado constitucionalista norteamericano3

AA! "ue para ello resulta necesario precisar la condición %ur)dica de los

territorios a la luz de los antecedentes legislativos nacionales, inspirados,como se sostiene generalmente, en los norteamericanos3 0n e2ecto, elmensa%e enviado el


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5acer a5ora >@iario de 9esiones, pg3 -D8!3

A! "ue las mismas opiniones reconoc)an que “los territorios que seorganicen, son la gestación de nuevas provincias que, ms tarde, 5an deincorporarse a la vida nacional, con su autonom)a y so$eran)a local, su

go$ierno propio, su constitución y leyes especiales, de manera que la 2ormade go$ierno que 5oy se adopte de$e ser apropiada para instruirlos yadiestrarlos en el rol que con el tiempo estn llamados a desempe&ar en elmecanismo de nuestras instituciones”3 9i carec)an en el presente de entidadpol)tica Ndec)a ;rcanoN y eran dependientes del go$ierno 2ederal,“apoyados por la mano poderosa de la 6ación, van a 2ecundar su progresoal calor del tra$a%o constante, 5asta que el crecimiento de su prosperidadpermita a$andonarlos a sus propias 2uerzas”3 0l diputado Pue$la, por suparte, alud)a a los territorios caracterizndolos como “provincias enem$rión” >@iario de 9esiones, 88., pg3 !3

AD! "ue esas e4presiones, su#cientemente e4plicativas del carcter de losterritorios, encuentran rati#cación en la e4posición de motivos con que elPoder 0%ecutivo acompa&ó, tiempo ms tarde, el proyecto de ley elevado al;ongreso con 2ec5a A- de septiem$re de @iariode 9esiones de la Jonora$le ;mara de @iputados, a&o


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posteriormente dividido o incorporado como nuevos estados a la Fnión”>vol3 , 0d3 pg3 .-A/.-.!3 Por eso puede de#nirlos como estados en em$rión >em$ryostates!3

A8! "ue estas caracter)sticas destacadas por illoug5$y que denotan laparticular condición %ur)dico(institucional del territorio, 2ueron advertidasdesde temprano por la %urisprudencia de la ;ortenorteamericana3 0n el caso

que cita ese autor >“Loug5$oroug5 c/Tlae”H E53 A=!, el %uez Mars5allasimiló esa condición a “a state o2 in2ancy, advancing to man5ood, looing2orIard to complete equality as soon as t5at state o2 man5ood s5all $eattained” >un estado de minoridad avanzando 5acia la adultez, en $'squedade una completa igualdad tan pronto como se alcance ese desarrollo!H y enotro precedente que tam$i1n recoge illoug5$y y cuya cita se 5ar2recuentemente a lo largo de esta sentencia se di%o: “Los territorios sonadministrados >5eld! con el o$%eto de que tan pronto como su po$lación yaptitud lo %usti#quen, sean admitidos en la Fnión como estados en el mismoplano de igualdad >equal 2ooting! que los estados originarios en todos los

sentidos” >“95ively c/ToIl$y”, < F393 !( Ms adelante, en ?S@onog5uec/F9* >“during t5e term o2 t5eir pupilage as territories,t5ey are mere dependencies c2 t5e Fnited 9tates” N8 all A=!, y citandola trascendente decisión de “Poilards Lesse c/llagon” >A KaI, destacó que ten)an una condición temporaria >temporary territorialgoverment!3 0n tiempos muc5o ms cercanos se volvió a reconocer el“status o2 pupilage”H se dio cue “desde su creación los territorios esta$andestinados a ser admitidos como estados en la Fnión”, y se aludió, tam$i1n,a su naturaleza transitoria >.- F393 .8!3

A! "ue dada esa particular caracter)stica de los territorios, es oportunoprecisar, desde un punto de vista general, cules son, en principio, lospoderes del ;ongreso ederal3 0stos 5an sido reconocidos tanto en ladoctrina nacional como en la norteamericana como amplios, y as) lo

sostiene la %urisprudencia3 0n el caso “6ational Tan c/ ;ounty o2 [anton”>- F393,


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legislatura local >se re#ere a los casos en que e4ist)an legislaturasterritoriales!, sino que pod)a legislar por s) mismo en ese m$ito3 “Puededescali#car un acto legislativo local vlido o validar otro que no lo 2uera”, yse precisa$a: “0n otras pala$ras, tiene plena y completa autoridad so$re elterritorio y todos los departamentos del go$ierno territorial”3 0sos amplios

poderes 2ueron reconocidos en . F393, .AH 8:A= y A-:A-8, entre otros30n principio, y salvo las e4cepciones que luego se se&alarn, los actosrealizados por la autoridad 2ederal durante su vigencia temporal o$ligarn alos nuevos estados que se constituyan3 *s), por e%emplo, se di%o en est ligado por e reconocimiento y adopción de la l)nea de

2rontera e2ectuado por los 0stados Fnidos, su antecesor, y no puededesconocer esos l)mites ya admitidos!3

.-! "ue tam$i1n 5an sido o$%eto de consideración los alcances, en cuanto aplenitud de derec5os, de la incorporación a la Fnión de un nuevo estado,constituido so$re la $ase de un territorio pree4istente3 La doctrina y

%urisprudencia norteamericanas 5an sostenido que esa incorporación de$e5acerse $a%o la regla del “equal 2ooting”, esto es, que de$e estar presididapor el principio de la igualdad3 0n un precedente 2undamental como 2ue elya citado “PollardSs Lessee”, resuelto 5acia 8., se destacó que el estado

de *la$ama ingresa$a a la Fnión en un plano de igualdad con los estados yaconstituidos y el principio se reiteró en numerosas oportunidades3 * medidaque las comple%idades de la con2ormación institucional del pa)saumenta$an, la ;orte delineó con mayor rigor el concepto3 0n el caso deAA F393 =-=, se di%o: “0l principio de la igualdad >equal 2ooting! se 5are2erido 5asta a5ora a los derec5os pol)ticos y a la so$eran)a3 6o incluye elaspecto económico3 6unca 5a 5a$ido igualdad entre los estados en esesentido”3 [ ms adelante se re2er)a a las condiciones que 5an creado grandiversidad en los aspectos económicos de los estados3 0l requerimiento dela igualdad, se di%o, no se ela$oró para $orrar estas diversidades sino paraesta$lecer una paridad en el plano pol)tico y de la so$eran)a30sta regla, como vernos, no asegura la igualdad económica3 Pero lase4cepciones a sus principios de$en ser claras e inequ)vocas >ADA F393 .


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aprovec5amiento de las aguas del r)o *tuel, es oponi$le a la Provincia de LaPampa, su sucesora desde 3 9e trata, en suma, de apreciar si ele%ercicio de esa autoridad admite restricciones inspiradas en la necesidadde atender a los o$%etivos mismos que %usti#caron la creación de losterritorios, esto es, el desarrollo institucional y económico de esas regiones

sometidas temporariamente a su %urisdicción y seg'n el elocuente lengua%ede la ;orte norteamericana a un estado “deseri$ed as one o2 pupilage at$est” >.- F393 .8!3 Para ello, resulta indispensa$le el estudio de losantecedentes que registra la %urisprudencia de ese 7ri$unal3

.las“Iaste and unappropiated iandsS que menciona$a el %uez Mc Giniey enPollard! supuso la li$re disposición de las llamadas “pu$lic laids” y no se 5ano$%etado los actos llevados a ca$o so$re ellas por el go$ierno 2ederal, queconservó importantes e4tensiones en los nuevos estados3 0sas tierras,

pertenecientes al estado 2ederal, 2ueron de#nidas por la %urisprudenciacomo aquellas “5a$itually used in our legislation to deseri$e suc5 as aresu$%ect to sale or ot5er disposal under general laIs” >las que seg'n lalegislación estn su%etas a venta u otro acto de disposición por las leyesgenerales!3 0sta caracterización, e4puesta en F393 A:art3


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los de los casos “Martin et al c/addell”, y especialmente PollardSs Lesseec/Jagan et al”, resueltos en los a&os 8.< y 8., respectivamente3 Peropara la me%or comprensión del tema, es conveniente una ligera re2erencia alr1gimen del “common laI” ingl1s y la recepción que merecieron susprincipios en los 0stados Fnidos3

0l sistema legal del common laI, prevalentemente en Knglaterra, otorgó a la;orona la propiedad de los cauces de los r)os navega$les, a los que de#niócomo tales so$re la $ase de una peculiar concepción, pero su%eta al derec5ode uso y goce p'$lico para #nes, entre otros, de navegación o pesca3 0sedominio puede ser o$%eto de concesión, pero 1sta no de$e a2ectar el usop'$lico3 Respecto de los r)os no navega$les, la solución era distinta toda vezque el derec5o del propietario ri$ere&o prevalec)a y el cauce segu)a aldominio so$re los 2undos30stos principios no 2ueron unnimemente receptados en los 0stados Fnidos3La reserva legislativa en 2avor de los estados 5izo que se presentaran

soluciones disparesH unas, ms ce&idas al concepto del common laI,mayoritarias en los estados del 0ste, 5istóricamente ms antiguos yapegados a una visión ms tradicionalH otras, las de los estados del ?este,que se orientaron 5acia concepciones ms apropiadas a los #nes de lacolonización3 Muc5os estados se reservaron el dominio de las playas y loslec5os de los r)os navega$les y a casos suscitados en este conte4to sere#eren los antecedentes %urisprudenciales que se citarn en lo sucesivo3 0ntodos los supuestos, los con+ictos versaron so$re los lec5os o cauces, estoes, los que se se&alan como “soils under 5ig5 Iater mars”, o “tidal lands”,de#nición que coincide con nuestro concepto de cauce, o lveo del r)o que

involucra las tierras 5asta donde llegan las ms altas aguas en sus crecidasordinarias3 0n nuestra legislación, estos $ienes 2orman parte del dominiop'$lico >art3


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al cederse los territorios para su colonización y ulterior incorporación a laFnión3 @e tal manera, cuando *la$ama 2ue admitida en la Fnión, “en equal2ooting Iit5 t$e original states” >en un pie de igualdad con los estadosoriginarios! accedió a “todos los derec5os de so$eran)a, %urisdicción ydominio eminente que Ceorgia pose)a a la 2ec5a de la cesión, e4cepto en la

medida en que este derec5o 2uera disminuido por las tierras #scales quepermanec)an a'n $a%o la posesión y control de los 0stados Fnidos para los#nes temporarios previstos en el acta de cesión >pg3 < F393 /8!, $ien queen circunstancias distintas, toda vez que se trata$a de $ienes u$icados en elestado de ?regón, constituido so$re la $ase del territorio del mismo nom$re

y donde la autoridad 2ederal no su2rió los condicionamientos e4puestos enPollard, es decir, no media$a so$eran)a estatal pree4istenteH por ello enlugar de invocar los alcances de la cesión se 5izo m1rito de la regla del“equal 2ooting” >pg3


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5a$)a sido anterior a la constitución del nuevo estado3

.=! "ue el voto recordado destacó que los 0stados Fnidos ten)an so$re losterritorios, y en tanto permanecieran en esa condición, toda la autoridad enel plano local y 2ederal y en su e%ercicio pod)an “mae grants o2 lands $eloI

5ig5 Iater mars o2 naviga$le Iaters in any territory o2 t5e Fnited 9tates,I5enever it $ecomes necessary to do so in order to per2orm internationalo$ligations, or to e\ect t$e impmvement o2 suc5 lands 2or t5e promotionand convenience o2 commerce Iit5 2oreing nations and among t5e severalstates, Cr tocarry out ot5er pu$lic purposes appropiate to t5e o$%ects %etI5ic5 tite Fnited 9tates 5oid tite territory >5acer concesiones de tierrasu$icadas $a%o la l)nea de la alta marca Nesto es el lec5o o cauce del r)oNde las aguas navega$les en cualquiera de los territorios de la Fnión, donde2uera necesario para satis2acer de$eres de carcter internacional, e2ectuarla me%ora de esas tierras para el desarrollo del comercio internacional e

interestatal o llevar a ca$o otros propósitos de inter1s p'$lico apropiadospara el o$%eto para cuyo cumplimiento los 0stados Fnidos administra$an elterritorio,! >pg3 .8!3 9ólo en atención a estos #nes se %usti#ca$a unaconcesión porque tales tierras, por e%emplo los lec5os de los r)os, no sonaptos para la e4plotación agraria3 9on s) de gran valor para el uso p'$licodestinadas al comercio, la navegación o la pesca3 9u e4plotación porparticulares sólo se permite de manera incidental o su$ordinada al usop'$lico3 Por lo tanto, el t)tulo y el control de estas tierras es con2erido a laautoridad para el $ene#cio de toda la comunidad >2or t5e $ene#t o2 t5eI5ole people, pg3 =!3 Pero las concesiones de$en ser e4presas y no

in2erirse de una ley de carcter general3;omo se advierte, el 2allo distingue la naturaleza de las tierras3 ?pone lase4istentes $a%o las aguas navega$les a las “pu$lic lands” >tierras #scales!toda vez que respecto a 1stas no e4isten seme%antes restricciones pues Ncomo ya se se&alóN son aqu1llas “5a$itualy used in our legislation todeseri$e suc5 as are su$%ect to sale or ot5er disposal under general LaIs”>las que seg'n la legislación estn su%etas a venta u otro acto de disposiciónpor las leyes generales!3

.8! "ue poco tiempo antes, en 8, la ;orte 5a$)a reiterado que los

estados e%erc)an el dominio so$re los suelos cu$iertos por las “tide Iaters”siguiendo as) los principios del common laI ingl1s, aunque admit)a quede$)an respetarse los derec5os de propiedad que el go$ierno me%icano,anterior due&o de las tierras de ;ali2ornia, 5a$)a concedido comoconsecuencia de la aplicación del 7ratado de Cuadalupe Jidalgo y que, aunde no e4istir previsión alguna en ese contrato, ca$)a acatar comoconsecuencia de los principios del derec5o internacional >.< F393 8A/8.!30n el mismo a&o en que decidió el caso 95ively, e2ectuó en “Mann c/7acomaLand ;ompany” nuevas precisiones3 *s) di%o que el derec5o de los estados alas “tide lands” >tierras cu$iertas por las mareas! 5a$)a sido consagrado

repetidas veces por el 7ri$unal y que en alguno de los primerospronunciamientos so$re el tema se 5a$)a avanzado tanto en esa a#rmación


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que se le 5a$)an negado 2acultades al go$ierno 2ederal aun en el per)odo desu administración territorial3 9o$re esa $ase, se reprodu%o el criterio del caso95ively y se 5icieron otras consideraciones interesantes: ! nunca el;ongreso dispuso de estas tierras por medio de una ley general sino que 2uenecesario dictar normas e4presas para otorgar cualquier concesiónH

cam$io, la legislación general resulta aplica$le a las tierras #scales su%etas aventa u otro acto de disposición3

.! "ue en -, la sentencia del caso “Fnited 9tates c/inans” >8 F393,A=! volvió a plantear el tema3 9e discut)a el derec5o de una tri$u india apescar en un r)o navega$le, concedido por un tratado, cuestionado porquienes invoca$an un t)tulo posterior otorgado por el estado de as5ington30l tri$unal se 2undó, de manera su$stancial, en lo resuelto en “95ivelyc/ToIl$y”, y a#rmó que los 0stados Fnidos ten)an el poder necesario paracrear o conceder derec5os apropiados al o$%eto por el que administra$an el

territorio y que, en el caso, “t5e e4tinguis5ment o2 t5e indian title, openingt5e land 2or setlement aud preparing t5e Iay 2or 2uture statesIereappropiated to t5e o$%ects 2or I5ic5 tite Fnited 9tates 5eid titeterritoty” >la e4tinción del t)tulo de los indios y la apertura de las tierras a lacolonización y la preparación del camino para los 2uturos estados eranmedios apropiados a los #nes por los que 0stados Fnidos administra$a elterritorio!3 Por su parte, en


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atender a o$ligaciones internacionales, la promoción del comerciointernacional o interestadual o llevar a ca$o otros de los propósitos paracuyo cumplimiento los 0stados Fnidos administra$an el territorio3 9ereitera$a as), en 2ec5a reciente, una doctrina consolidada a lo largo de casiun siglo3

! "ue de esta e4tensa rese&a pueden e4traerse algunas conclusiones quese estiman conducentes: ! que el go$ierno 2ederal e%erce una autoridadplena durante el per)odo territorialH pu$lic 5ig5Iays! y, por lo tanto, a2ectados al uso y goce general,sólo pod)an ser o$%eto de disposición o concesión si contempla$an el inter1sdel 2uturo estado, sometido, por entonces, a la dependencia de la autoridadnacional, 0sto resulta$a compati$le con el carcter de su administracióntemporaria, e%ercida, como invaria$lemente lo sostuvo la %urisprudencia, Ein

trust 2or t5e 2uture estates” >< F9, y otros! y la naturaleza de ciertosrecursos naturales que presentan las caracter)sticas que en nuestro r1gimenlegal de#nen a los $ienes del dominio p'$lico3

A! "ue resta entonces por resolver si la disposición de las aguas del r)o*tuel, $ien del dominio p'$lico, condición a la que no empece su carcterde r)o no navega$le, e2ectuada por el go$ierno nacional en su carcter detitular entonces de ese dominio, resulta oponi$le a La Pampa como lo a#rmaMendoza3 0s decir, es necesario compro$ar si esa disposición atendió a los#nes que %usti#caron la creación del territorio y que la legislación del

go$ierno 2ederal de$ió contemplar >art D=, inc3 ., de la ;onstitución! talcomo se puso de mani#esto en el de$ate parlamentario citado en los


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considerandos AA, A. y A y lo sostuvo la ms autorizada doctrina, y si seevidenci1 a trav1s de la inequ)voca mani2estación de voluntad que e4ig)a la

%urisprudencia de la ;orte norteamericana3 0s claro que esa postura de lademandada no se concilia con otra, tam$i1n e4puesta en su contestación dedemanda, por la que ad%udica al go$ierno de la 6ación la decisión pol)tica de

desarrollar el sur mendocino, toda vez que si $ien ese propósito resultar)aino$%eta$le en el marco del art3 D=, inc3 D, de la ;onstitución, no se vecómo podr)a in5i$ir el reclamo de la parte actora3

.! "ue de modo alguno avalan aquella interpretación de la partedemandada los antecedentes parlamentarios de la ley considerandos AA a A y < de esta sentencia!3 Kn2erir de talesantecedentes, de particular relevancia para la decisión del terna, una

voluntad del go$ierno 2ederal como la que pretende la demandada, quede$ió ser categóricamente e4puesta, resulta inacepta$le3

! "ue los considerandos precedentes 5an recogido y estudiadoe4tensamente la cuestión planteada por la demanda acerca de los e2ectosdel recordado convenio que cele$ró con el go$ierno 2ederal, y a la queacorda$a singular gravitación en el supuesto de reconocerle como se 5adecidido, la interprovincialidad del r)o3Pero es del caso indagar si 5ay entre los antecedentes vinculados con eltema, y a los que se 5izo una re2erencia sumada en el considerando

anterior, elementos que avalen esa interpretación3

D! "ue ni los 2undamentos del proyecto de ley presentado por el senadormendocino Cil$erto 9urez Lago, ni las mani2estaciones vertidas por elmencionado legislador y su par, J1ctor Conzlez Kramain, en las sesionesparlamentarias correspondientes, 5acen suponer el reconocimiento, siquieraimpl)cito, de que el r)o *tuel 2uera interprovincial o de que, al legislar so$reel tema, se comprometieran eventuales derec5os del entonces territorio deLa Pampa, sometido a la %urisdicción del 0stado 6acional3 La iniciativa de9urez Lago 5izo m1rito de las venta%as que 5a$r)an signi#cado para

Mendoza las o$ras propuestas toda vez que el r)o *tuel sirve en esaProvincia “e4tensas y 2eraces zonas vit)colas, 2rut)colas y 5ort)colas en los


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departamentos de 9an Ra2ael y Ceneral *lvear” >;ongreso de la 6ación,@iario de 9esiones, ;mara de 9enadores, a&o A, 73 , pg3 ./!3Las o$ras, insistió luego Conzlez Kramain, 2ueron previstas para servir “unanecesidad, que 5a llamado angustiosa” de la Provincia cuyana originada enla circunstancia de que el r)o *tuel “riega, a5ora, de#cientemente, =-3---

5ectreas de esos departamentos de 9an Ra2ael y Ceneral *lvear, cuandoestn empadronados con derec5o a riego en esa región, Apg3 =!3

=! "ue, por su parte, el diputado Palero Kn2ante, quien in2ormó en la;mara de @iputados, 5izo re2erencias “al es2uerzo de los 5i%os de Mendoza”que 5a tra)do para esta Provincia una “grandeza y una pu%anza económica

e4traordinaria” que atri$u)a al uso del agua de sus r)os, entre los que seencontra$an Nseg'n sosten)aN el *$ad y el @iamante, que riegan losdepartamentos de 9an Ra2ael y Ceneral *lvear3 7odo ese es2uerzo Ndec)aPalero Kn2anteN era o$ra de los 5a$itantes de la Provincia, por lo queconsidera$a “de %usticia que la 6ación se preocupe de contri$uir a salvar lasituación di2)cil que actualmente su2re la región mencionada” >;ongreso dela 6ación, ;mara de @iputados, @iario de 9esiones, *&o .- KV, pg38A!3

8! "ue estas mani2estaciones como las restantes intervenciones suscitadas

durante el $reve de$ate que originó la discusión del proyecto, omiten todare2erencia a la interprovincialidad del r)o, que, por el contrario, resultaimpl)cita pero claramente considerado como mendocino, y no son distintaslas conclusiones que arro%an el estudio de la ley ver er3 cuerpo, 2s3 art3


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! "ue estos antecedentes indican que tanto las autoridades nacionalescomo las provinciales y, en particular, los integrantes del ;ongreso de la6ación que intervinieron en la preparación y discusión de la que ser)a la ley“Manual de la;onstitución *rgentina”, pg3 DD, ed3 !3 *l e4presarse as) Conzlezcita$a “0l ederalista”, de Ceorge Jamilton, y los comentarios de 9tory a la;onstitución de los 0stados Fnidos de 6orteam1rica3

DA! "ue el delicado equili$rio del sistema 2ederalista, que asegura la


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armon)a y el respeto rec)proco de los estados provinciales Ny la de 1stoscon e poder centralN requer)a que, como medio de garantizar la pazinterior, la ;orte 9uprema interviniese para resolver las querellas entreestos organismos autónomos partes del cuerpo de la 6ación, en e%ercicio delas 2acultades que le conciernen como int1rprete #nal de la ;onstitución y

con la sola e4igencia de que tales que%as asumieran la calidad 2ormal de unademanda %udicial >allos: D:8A, entre otros!3

D.! "ue resulta signi#cativa la cita que Conzlez 5ace en su o$ra de lasopiniones de Jamilton y 9tory, lo que indica, como los datos de lae4periencia lo con#rman, que era en el estudio de los antecedentesnorteamericanos donde pod)an encontrarse los 2undamentos de estaintervención de la ;orte como r$itro #nal de seme%antes con+ictos y lanaturaleza misma de los alcances de aqu1lla3 7al surge de la o$ra deTernard 9c5Iartz so$re los poderes del go$ierno cuando estudia los

poderes 2ederales y estatales3 05 e2ecto, al comentar la %urisprudencia de la;orte 9uprema a#rma: “@e acuerdo con el 9upremo 7ri$unal, su %urisdicciónoriginaria es uno de los poderosos instrumentos que los constituyentesproporcionaron a #n de que estuviera disponi$le el adecuado mecanismopara el arreglo pac)#co de las disputas entre los estados, y como prue$a desu aserto recuerda el caso de A9c5Iartz: “los Poderes delCo$ierno”, 73 , pg3 .=


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convincente >


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Ncomo se 5ar)a poco despu1s en 2or t5e decisiono2 suits $etIeen 9tates, 2ederal, state and international laI are consideredand aplied $y tus ;ourts as t5e e4periences o2 t5e particular case mayrequire3 75e determination o2 t5e relative rig5ts o2 contending states inrespect o2 t5e use o2 streams +oIig t5roug5 t5em does not depend upont5e same considerations and is not governed $y t5e same rules o2 laI t5atare applied in suc5 states o2 similar questions o2 private rig5t!3 7am$i1n sereitera$a la necesidad de esta$lecer el derec5o mediante evidencias clarasy convincentes >clear and convincing evidence!3 6o o$stante y sin que ello

invalide los alcances de estas decisiones, no puede de%arse de lado quein+uyen en estos casos los e2ectos de la autonom)a legislativa estatale4istente en aquel pa)s y sus eventuales discordancias3

D! "ue de lo e4puesto, ca$e concluir que los con+ictos interestatales en elmarco de un sistema 2ederal asumen, cuando surten la competenciaoriginaria de la ;orte en el marco del art3 - de la ;onstitución, uncarcter diverso al de otros casos en que participan las provincias y cuyoconocimiento tam$i1n corresponde de manera originaria al 7ri$unal3 6o setrata de una “causa civil” en el concepto desarrollado por las leyes

reglamentarias de esa competencia, por e%emplo la ley .8 o el decreto(leyallos: DD:A8, dictamen delProcurador Ceneral, @r3 Joracio R3 Larreta!, requieren para su solución que

se otorguen al 7ri$unal amplias 2acultades para determinar el derec5oaplica$le al litigio3 "ue, en principio, ser el derec5o constitucional nacionalo comparado y, eventualmente, si su aplicación analógica es posi$le, lo quela ;orte norteamericana denomina “common laI 2ederal” y el derec5ointernacional p'$lico tal como lo admiten las dos partes de esta contienda3

=-! "ue las a#rmaciones precedentes sirven para desec5ar la aplicación alpresente caso de disposiciones del derec5o privado como son, por e%emplo,la posesión y las acciones que la protegen, y los arts3


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=! "ue es sa$ido que en nuestra legislación los r)os, sean navega$les o no,2orman parte del dominio p'$lico nacional o provincial >art3

pronunciamientos >allos: .:A-=H .D:ADAH 8:!3 Por lo dems,gravitan en 2avor de tal opinión las modalidades que caracterizan a estacontroversia entre personas de derec5o p'$lico en el marco del art3 - dela ;onstitución 6acional3Pero la inaplica$ilidad de tales normas no es ó$ice para que se resuelva elcaso a la luz de otros principios invocados por la Provincia de La Pampa,aunque ca$e advertir que interesarn de manera su$sidiaria toda vez quesu solución discurrir por los caminos por los que encauzó su demanda, talcomo se enunciar ms adelante3 6o o$stante, es oportuno 5acerpreviamente otras consideraciones a las que esta ;orte asigna relevancia3

=A! "ue resulta importante, en criterio del 7ri$unal, una $reve re2erencia5istórica vinculada a los procesos de colonización cumplidos a partir de las'ltimas d1cadas del siglo pasado en la parte noroeste de La Pampa y laregión del sur mendocino3 0sta descripción no descuidar, desde luego, lareconocida gravitación que los usos del agua del *tuel puedan 5a$er tenidoen el desarrollo, a todas luces desigual, de estas reas de las respectivasprovincias30l llamado “0studio de investigación 5istórica de la cuenca del r)o *tuel”,ela$orado por el @r3 Joracio @i2rieri y que la parte actora acompa&ó con la

demanda, trae a$undantes re2erencias a los sucesivos intentos derelevamientos, registros catastrales y empresas de colonización, por lo que


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constituye un material apropiado para los #nes perseguidos3

=.! "ue a 2s3 . de ese in2orme, el @r3 @i2rieri 5ace alusión a la primeradiligencia de mensura e2ectuada en la zona, que realizó 5acia #nes de 88.el agrimensor 1li4 @a$adie so$re un campo u$icado, parte en la Provincia

de Mendoza y parte en el entonces territorio de La Pampa, propiedad de@iego de *lvear, con una super#cie de - leguas cuadradas de 2s3 ..!3Poco tiempo despu1s y concretamente en 9an Ra2ael, Mendoza, el geógra2o;orvetti, que visitó esa zona proveniente de la ciudad de Mendoza,compro$ó el desarrollo de la colonización y la e4istencia de cultivos3 9eg'ne4presa, “el desarrollo del cultivo traer el desenvolvimiento “de la región, yya la ley de colonización del A de a$ril de 8= preve)a “la construcción decanales de riego en las colonias que manda$a 2ormar en el sur”3 Pero sólo

por ley del


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“queda vinculada a la red general de 2errocarriles” >2s3 =-, cuerpo KKK, vertam$i1n 2s3 D cuerpo KKK!3 Parec)an cumplirse as) las predicciones delgeneral Roca, que otorga$a al departamento de 9an Ra2ael granimportancia 2utura3 0l *tuel y el @iamante, dec)a Roca en 8=D, “estnesperando que venga la mano del 5om$re a sacar canales de sus +ancos,

para 2ecundar cientos de miles de cuadras que se pueden cu$rir de vi&edos”>2r3 D8, cuerpo citado!3Por 'ltimo, en sus conclusiones, @i2rieri destaca que “las aguas del *tuel sonutilizadas desde #nes del siglo pasado para la irrigación en la zona de 9anRa2ael y, ms tarde, de Ceneral *lvear”, que en


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soportarn pesados +etes que encarecern sus costos y provocarn “preciossumamente e4agerados y por consiguiente imposi$les de o$tener” >2s3 Arecordemos queen -A el 2errocarril 5a$)a llegado3 a 9an Ra2ael!30l administrador, 9antiago 03 Vacca, llevó adelante un censo que compro$ó

que todos los lotes ten)an un concesionario, salvo unos pocos, que “sólo seencuentran ocupados por intrusos cuatro lotes dedicados a la ganader)a” yque el resto “permanece $ald)o”3 Fn 'nico lote ten)a vestigios de siem$ra dema)z en una super#cie de media 5ectrea >2s3 A!3 0n , un nuevoin2orme reitera las di#cultades de la colonia >2s3 A/A=!3

=! "ue esas perspectivas no me%oran en in2ormes posteriores3 0nA se destacan los pocos adelantos: la sequ)a y las di2)cilescomunicaciones crean graves di#cultades3 0stas 'ltimas son una $arrera

insalva$le para el productor y se reitera la necesidad de que llegue el2errocarrilH en el inspector in2orma que no 5a encontrado un soloconcesionario, vecino o intruso que no est1 per2ectamente de acuerdo conmani2estar que son peregrinas anto%adizas e ininteligi$les las opiniones queen sentido 2avora$le pueden 5acerse re2erente a la aptitud de estas tierras”3La mitad de la colonia se ve inundada NagregaN por “los continuosdes$ordamientos del r)o *tuel y del arroyo Tutaló” >0s3 .-!3 * ello se une laescasa calidad de las pasturas naturales y la condición salo$re de aquellasaguas3

8-! "ue para 0s3 .

8! "ue estos antecedentes, reveladores de la temprana e4istencia de un


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polo de desarrollo en el sur mendocino, 2ruto de una pol)tica decidida decolonización por parte del go$ierno provincial y al que contri$uyó, asimismo,el go$ierno nacional, muestran un marcado contraste con la situación delnoroeste pampeano, donde sólo el 2rustrado intento de la colonia Tutalóparece indicar alguna preocupación de las autoridades 2ederales para

promover su e4plotación agropecuaria3 Mientras los planes de e4pansión en9an Ra2ael ocupan ya en las postrimer)as del siglo pasado al go$iernomendocino y el 2errocarril llega en -A a la región >en -8,

las dotaciones utilizadas, as) como la e#ciencia de conducción y la o2erta5)drica e4istente3


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8! "ue los peritos agrónomos, como asimismo los 2otoint1rpretes, 5ande$ido esta$lecer las super#cies e2ectivamente regadas en el rea del*tuel3 * los primeros se les requirió in2ormes so$re las que lo 2ueran en2orma permanente, en 2orma no permanente >como m4imo uno de cada

tres a&os!, y aquellas que no 5an sido regadas en los 'ltimos cinco a&os>pregunta ; ver 2s3 D../D-, cuerpoK!3 @e las e4plicaciones de La Pampa, resulta signi#cativa la quepersigue precisar Eel rea e2ectivamente regada por el *tuel toda vez que N

a su %uicioN se involucran en la calculada por los agrónomos, zonasa$astecidas por aguas que no provienen de ese r)o como los aportes del


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arroyo La *guadita, pero es evidente que no ca$e otorgar a la respuesta delos peritos una condición tan asertiva como lo pretende la actora 5a$idacuenta de que la reducción que e2ect'an es sólo “para el supuesto” de queno deriven del *tuel >ver 2s3 DD-/DD vta3, cuerpo K!3 Por su parte, las2ormuladas por Mendoza no alteran las pautas esenciales del in2orme >2s3

DAA/D.2s3 D


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adems, las reas a2ectadas a servicios interiores >ver punto 2s3 D-/D

analizados por los peritos 5idrogeólogos e 5idrólogos, ya 5a 5ec5o m1ritoesta sentencia >ver considerandos y sigs3!3 Por e%emplo, a 2s3 del cuerpo


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VKK los 5idrólogos in2orman que “en el tramo del sistema del *tuel,comprendido entre las estaciones de a2oro del r)o 9alado en ;a&ada *nc5a,*tuel en el 9osneado *tuel en La *ngostura, se producen p1rdidas de caudalcuya magnitud representa en promedio para el per)odo =ane4o @, 2s3 8/!39o$re la $ase de estos elementos de %uicio se llega a una o2erta 5)drica de

32s3 D2s3 AA,cuerpo KV!3

A! "ue 5a$ida cuenta de los requerimientos de que se 5a 5ec5o m1rito,calculados seg'n el grado de e#ciencia de la red de riego, ya sea que se

adopte una re2erencia teórica o una real, y con2rontadas esas necesidadescon la o2erta 5)drica, podr determinarse la e4istencia de e4cedentes o2altantes, es decir, si el recurso 5)drico es su#ciente para a$astecer el usoconsuntivo en Mendoza y 2acti$le de aprovec5amiento para usos agr)colasen La Pampa, o si, por el contrario, sólo cu$re aquella utilización que laactora 5a admitido en la medida de su racionalidad, @esde luego, %uega aqu) un papel muy importante la e#cacia del sistema de riego3 0s necesarioadvertir, por lo dems, que las ci2ras mane%adas por los e4pertos de$enrelacionarse con la super#cie de =3D= 5a3 reconocida por la ;orte3

.! "ue, como un paso previo necesario, corresponde 5acer re2erencia alsistema de riego del *tuel3 *l responder a la pregunta ;


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N al sur de la Provincia de Mendoza, en los departamentos de 9an Ra2ael yCeneral *lvear, a lo largo de -- m a am$as mrgenes del r)o,predominando el rea regada, en una proporción de un 8- O, so$re la costaizquierda de su curso3 04isten Nin2ormanN dos zonas di2erenciadas, unasaguas arri$a de la presa de Valle Crande y otra, que concentra el 8,8O del

riego, aguas a$a%o de esta 'ltima3 7am$i1n integran el rea el dique 0l 6i5uil con sus centrales 5idroel1ctricasy la presa compensadora de Valle Crande y “rutas troncales pavimentadas,2errocarriles, pro2usa red de caminos pavimentados y de tierra, l)neas dealta y $a%a tensión, puentes, po$laciones y el importante centro comercialde Ceneral *lvear3 >2s3 .< vta3.A, cuerpo VKKK!30l rea servida por el *tuel est u$icada en una región rida, con unaprecipitación media anual levemente superior a los A-- mm, temperaturamedia de U y e4celente insolación3 0stas caracter)sticas se dan tam$i1nen la zona de 9anta Ksa$el, ya en territorio pampeano >2s3 .< vta B.A!3

! "ue el aprovec5amiento de las tierras $asado en el riego se inició a#nes del siglo pasado al punto que 5acia - se estima entre D--- y =---5a3 la super#cie regada3 *&os despu1s y “no ms all3 deA-” se integr1 latotalidad de la red de riego por gravitación e4istente en la actualidad, y apartir de D- comenzó el uso complementario por el m1todo de $om$eo3;asi en su totalidad reci$e el agua de la presa de Valle Crande quecompensa las aguas que provienen del dique 0l 6i5uil y una “pro2usa red decanales comienza a e4tenderse a2s3 .A vta3! y que con%untamente con ramales,canales menores e 5i%uelas a$arcan una “importante in2raestructura quealcanza a 2s3..3 04iste, asimismo, una red de desagWes de


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=! "ue, por su parte, los peritos 5idrulicos dedican el ane4o ; de superita%e >cuerpo KV! a la descripción de la red3 @estacan que el r)o *tuel“a trav1s de su sistema de riego actual, tiene primer)sima participación enla e4plotación agr)cola 2ruti5ort)cola de una importante región u$icada enlos departamentos mendocinos de 9an Ra2ael y Ceneral *lvear” y que

aqu1lla no se adecua “en su diagramación general, a lo que ser)a una redsistemtica, sino a un con%unto de su$redes independientes entre s) queresponde a A canales matrices e4istentes3 9u e4tensión es de . m,dentro de los cuales sólo el ,= O est revestido” >2s3 ./-, /D!3Por otro lado, a 2s3 A del perita%e, cali#can al sistema como “precario yvetusto, en malas condiciones de 2uncionamiento, con escasas tareas demantenimiento y renovación” que se di#cultan por “su alto costo en relacióna los $ene#cios posi$les”3 @e tal manera, las o$ras de derivación actuales,“es decir las de tomas li$res en los canales matrices de la red de riego, noestn en condiciones de a$astecer las demandas m4imas” que se operan

en los meses de noviem$re a 2e$rero >2s3 .8!3

8! "ue estas conclusiones 5acen necesario esta$lecer, en un sentidot1cnico, el grado de e#ciencia del sistema y los m1todos posi$les deme%oramiento toda vez que Ncomo se anticipóN el reconocimiento de los“usos consuntivos e2ectivos actuales” que e2ect'a La Pampa sólo co$rasentido de no e4istir, como lo a#rma, una grave ine#ciencia y gran derroc5ede agua3 * tal e2ecto, adquieren singular gravitación los in2ormes de losagrónomos, especialmente su respuesta a los puntos - 2s3


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generales de otras o$ras de riego del pa)s en estado similar en cuanto a lascaracter)sticas de sus sistemas y modalidades de operación3 0sto NsostienenN no signi#ca que esa cali#cación no puede ser me%orada con laaplicación de nueva tecnolog)a, aspecto que consideran al contestar lapregunta ;3s3 AD y sigs3!3

0n tal sentido, “todas las o$ras de riego que 5an superado los cincuentaa&os de uso, de las caracter)sticas de construcción y estado en que seencuentra el sistema de riego del r)o *tuel, necesitan entrar en un decididoprograma de re5a$ilitación integral de su red de riego y drena%e, comotam$i1n a nivel de parcela, para poder cumplir tres o$%etivos2undamentales: a5orrar agua, me%orar y prevenir el pro$lema de salinizacióny/o sodi#cación de los suelos e incrementar los rendimientos unitarios de lascosec5as”3 Pero ese programa requiere un “es2uerzo t1cnico, 5umano yeconómico #nanciero” que es “muy di2)cil encararlo total y decididamente”>2s3 AD!3 Fna serie de acciones “de$idamente proyectadas y plani#cadas”

permitir)a alcanzar una e#ciencia del - O >-,-! considerada $uena, y en elpiso de la estimada óptima >ver 0s3 -,A-! es el que se encuentra com'nmente en nuestra pa)s y tam$i1n enotros >2s3 AD vta3!3Los pro$lemas principales que se compro$aron tanto en las o$ras como enlas #ncas derivan de la ine4istencia de un desarrollo plani#cado, la carenciade un plan orgnico de re5a$ilitación Naunque 5a 5a$ido importantesacciones en aspectos parcialesN y la e4istencia de ciclos de escasez deagua que, con la construcción de los diques, pudieron superarse en paste30n suma, para los Kngs3 ;asamiquela, Mizuno y Roca, que suscri$en de

com'n acuerdo el dictamen, “son importantes las causas que 5an originadolos pro$lemas detectados” pero se “repiten en la gran mayor)a de las reasde riego del pa)s3 0s ms, en *m1rica, 0stados Fnidos y M1%ico son lospa)ses con mayores super#cies regadas3 *m$os tuvieron y tienen losmismos pro$lemas, originados por causas similares a las antes se&aladas”>2s3 A=!3 6o o$stante, agregan, e4isten medios t1cnicos pero costosos, parame%orar la situación, aunque puede encararse un plan de acción inmediata,de alcances ms modestos, que descri$en a 2s3 .-3

-! "ue esas conclusiones merecieron la impugnación de La Pampa en

t1rminos que no llegaron a conmoverlas, toda vez que se reiteraron lasinsu#ciencias que presentaron otras como ya el 7ri$unal pudo se&alar >verconsid3 8=!3 7ampoco son signi#cativas las e4plicaciones requeridas a 0s3D.= vta3/D-, cuerpo K3 0n cam$io, se considera un material 'til paracorro$orar la real trascendencia de la e#cacia ad%udicada al sistema, laprue$a documental o2recida por Mendoza como “ane4o "” con el escrito decontestación de demanda >2s3 A8/Ano citas te4tuales!so$re te4tos que versan acerca de la e#ciencia general del sistema de riego,

comentarios que son a t)tulo personal del Kng3 *g3 ?svaldo ;app1” sincontrovertir, como pudo 5a$erlo 5ec5o, los datos all) vertidos provenientes


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de una o$ra notoria en la materia: “?n Krrigation 0`ciencies” de M3 C3 Tos y B3 6ugteren pu$licado por el Knstituto internacional para Re5a$ilitación yMe%oramiento de 7ierras, de ateningen, Jolanda >ver Ls3 A8/A


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ine#ciente cuando tiene medios para reducir la ine#ciencia!3 0stoscomentarios son su#cientemente ilustrativos, a %uicio del 7ri$unal, yplenamente aplica$les a las circunstancias de esta causa3

-A! "ue esta$lecidos estos presupuestos, parece claro que el sistema de

riego del r)o *tuel, aunque padece de los de2ectos que se 5an puesto enevidencia, no revela un nivel de ine#ciencia tal que importe un derroc5ein%usti#cado del recurso 5)drico3 Pero es del caso a5ora considerar lasdisponi$ilidades de agua resultantes de la magnitud de la o2erta 5)dricarelacionada con los requerimientos de riego para lo cual de$er tenerse encuenta el nivel de e#ciencia e4istente de -,A- y el que resultar)a de llevarsea ca$o ciertas o$ras estimado en -,-3 Los clculos de los perita%es,conviene advertirlo, se 5an e2ectuado siguiendo las pautas #%adas por losperitos agrónomos para determinar la super#cie regada que, como se sa$e,asciende aD3-A. 5a3 o seg'n la petición de Mendoza 5ec5a por v)a de las

e4plicaciones solicitadas a los e4pertos 5idrulicos que requer)a laadecuación de las estimaciones a la de -3--- 5a3 denunciadas comosistematizadas3

-.! "ue los clculos de los perita%es consideraron, asimismo, la gravitaciónque corresponde atri$uir a la recuperación de caudales, posi$le Nseg'n loe4presanN mediante las o$ras que indican, como medio de atender lasdemandas de riego que, con las actuales de derivación >tomas li$res en loscanales matrices! resulta imposi$le a$astecer >ver respuesta de los peritos5idrulicos al punto LP -, 2s3 .8, cuerpo KV!3

Los 5idrulicos 5an atendido a este tema al contestar el punto M .8 a 2s3 .y sigs3 *ll) se&alan que una mayor disponi$ilidad de agua de manera desatis2acer un “uso $ene#cioso” en La Pampa, podr)a o$tenerse por medio dela me%ora de la red de riego, que aumentar)a su e#ciencia, o mediante larealización de “o$ras de gran envergadura en la alta cuenca del *tuel333 quepermitan una recuperación de los caudales que en el presente se pierden enla zona de la Bunta por in#ltración y evaporación”3

-! "ue este 'ltimo aspecto de la cuestión se desarrolla mse4tensamente en el ane4o @i de su perita%e >puntos , , < y A, 2s3 =/!3

0n 1l e4presan que “el r)o *tuel desde la estación de a2oros 0l 9osneado yluego de reci$ir a su principal a+uente, el 9alado, e4perimenta una serie dep1rdidas o mermas sucesivas de sus caudales de$ido a las caracter)sticas2)sicas propias de su lec5o en los distintos tramos, a la construcción deo$ras 5idrulicas en su curso que alteraron las condiciones naturalespree4istentes y al desarrollo de una gran zona de riego mendocina” >2s3=!3 0sas p1rdidas ascienden en Las Buntas, para el per)odo entre =


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anual, la de ,. m/s por evaporación y


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o2erta 5)drica y, en especial, que esta ;orte adopta como e4tensión regaday cultivada Na2ectada a los usos consuntivos del agua del *tuelN la de=3=D 5a3

-8! "ue so$re la $ase del in2orme de los peritos agrónomos, los e4pertos

en 5idrulica esta$lecieron que tomando en consideración una e#cienciaglo$al, como la presente, de -,A-, el derrame anual necesario en laca$ecera de la red para D3-A. 5a3 ser)a de DDD,8 5mA/a&o >DD= 5mA!3 *su vez, los recursos 5)dricos, con2ormados por la disponi$ilidad media anualal pie de la presa de Valle Crande, ms el aporte de agua su$terrnea y dela recupera$le en la red de riego >estos supuestos previstos en el estudio dela consultora ranlin(Ceomines! ser)a de


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agua comprensiva de aportes como el de $om$eo que pro vienen, no sólodel *tuel, sino de una cuenca 2ornea como la del @iamante >ver 2s3 A,cuerpo KV!, cuya e4clusión aumentar)a e d1#cit >ver 2s3 DD8 vta3, cuerpoVKK!3

! "ue corresponde, en esta instancia, 5acer re2erencia a las o$rastendientes a lograr la disponi$ilidad de e4cedentes 5)dricos que los perita%esen materia agronómica, 5idrológica e 5idrulica admiten como necesarias30n particular, son estos 'ltimos quienes se e4piden con mayor amplitudso$re el tema al contestar la pregunta e

Ksa$el3 0n lo espec)#camente relacionado con el sistema de riego y a #n dedotarlo de una e#ciencia del orden del -,-H in2orman que el canal matriz aconstruir de$er)a ser “un canal uni#cado con su presa de derivación deca$ecera”, con “impermea$ilización de la red troncal y secundaria decanales, parcial o totalH reparación de estructuras, de descargadores ypartidores para su correcto 2uncionamientoH me%oramiento de la red dedesagWes y drena%es parcelarios”3

A! "ue el costo de tales tra$a%os que se descri$en en detalle a 2s3=/A, asciende en dólares norteamericanos a F9 D=D3---3--- >ver 2s3

.


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tendr)an que realizar para 5acer disponi$le, derivar y conducir conseguridad y calidad de aguas los caudales para su utilización en la zona de9anta Ksa$el”3 * estas ci2ras, no cuestionadas en el escrito de 2s3 DA-/D.del cuerpo VKK y sólo o$%eto de tard)as o$servaciones en el escrito de 2s3/AD donde se impugna el perita%e económico, corresponde adicionar los

“costos de mantenimiento, conservación y reconstrucción” >ver 2s3 D,cuerpo KV!3 0stos costos y su #nanciación superan ampliamente toda2acti$ilidad económica #nanciera ante los relativamente magros resultadosde producción y $ene#cios que podr)an o$tenerse considerando solamenteel noroeste de la Provincia de La Pampa >2s3 de ese cuerpo!3

.! "ue los agrónomos coinciden en lo sustancial con la opinión de los5idrulicos en el sentido de que las o$ras a encarar consisten, $sicamente,en la recuperación de caudales en Las Buntas y en la re5a$ilitación integraldel distrito de riego, lo que demandar “2uertes inversiones, grandes

es2uerzos 5umanos, aun sacri#cios y un tiempo considera$le” y que si2ueran iniciadas de inmediato “superar)a 2cilmente ms all de la segundad1cada del pró4imo siglo” >2s3 =D, cuerpo VKKK!, y en sentido seme%ante see4piden los 5idrólogos, que al re2erirse a los caudales recupera$les indicanlos medios para lograrlo >respuesta a la pregunta LP -D, cuerpo VKK!3

! "ue, por otro lado, tampoco ca$e revertir la situación por medio de unme%oramiento en el r1gimen de operación de los em$alses que permita unmayor recurso 5idrulico toda vez que, como lo destaca el perita%e5idrulico, ello no importar)a eliminar los d1#cit en los momentos de mayor

demanda ni aportar)a $ene#cios para una eventual zona de riego en LaPampa >punto c , 2s3 A, cuerpo KV!3

D! "ue esta ;orte no encuentra m1rito para apartarse de las conclusionesde los perita%es que 5a desarrollado en los considerandos precedentes y queno 5an sido o$%eto de una impugnación lo su#cientemente convincente porla parte actora3 Por lo tanto, 5a$ida cuenta de que no 5a quedadoacreditado de manera clara y convincente un notorio mal uso de la red deriego mendocina pese a las imper2ecciones y de#ciencias constatadas yque, aun la o$tención de un rendimiento relevante del sistema que lleve su

e#ciencia a -,-, no producir)a e4cedente, la reconocida aceptación de LaPampa de los consuntivos “actuales” y “e2ectivos” conduce a desestimar sureclamo, toda vez que no 5a acreditado con la necesaria certeza e usoa$usivo que atri$uye a Mendoza3

=! "ue a'n con prescindencia de la autolimitación que supone el reclamode la parte actora, tal como se lo precisó a 2s3 .D- vta3, la solución del litigiono resultar)a distinta a la luz de los antecedentes3 del derec5o 2ederalnorteamericano y las directivas que imponen las reglas del derec5ointernacional p'$lico3 0n particular de$e considerarse, muy especialmente,

el principio generalizado en uno y otro m$ito del aprovec5amientoequitativo y la importancia que en la determinación de tal concepto se 5a


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otorgado a los usos ya e4istentes, concepto que no importa,necesariamente, privilegiar sólo la mera prioridad cronológica, Por lo dems,la conducta de la Provincia de La Pampa, al admitir el respeto de los usosconsuntivos, no signi#có otra cosa que reconocer trascendencia a los quee2ect'a Mendoza, $ien que en los l)mites de un e%ercicio racional3

0n este estudio se 5ar re2erencia, en primer t1rmino, a los precedentes dela ;orte 9uprema de los 0stados Fnidos so$re la materia, que, como se 5adic5o, dio lugar a uno de los con+ictos interestaduales que con ms2recuencia se 5an de$atido ante sus estrados3

8! "ue, entre esos casos, ninguno guarda mayor seme%anza con elpresente que el suscitado entre los estados de ;olorado y 6uevo M1%ico conrelación al uso del r)o Verme%o, el que motivó dos intervenciones sucesivasdel 7ri$unalH el A de septiem$re de 8< y posteriormente, el . de %unio de8. >ver Toletines del LaIyersS 0dition: Vol, =. L 0d3,

eran ms $ene#ciosos y ampara$an una “esta$lis5ed economy” >6e$rasac/yoming!3 0sa teor)a cali#cada como “+e4i$le” y que lleva impl)cito “el


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e%ercicio de un criterio %udicial 2undado en un sinn'mero de circunstanciasde 5ec5o”, o$liga$a a considerar las “condiciones 2)sicas y climticas, elaprovec5amiento de las aguas para consumo en las diversas secciones delr)o, la magnitud y la 2recuencia de los re+u%os, la e4tensión de los usos yaesta$lecidos, la capacidad de los depósitos de agua, el e2ecto concreto que

produce la disipación del recurso en las reas de aguas a$a%o y el da&o delas superiores comparado con el $ene#cio de aqu1llas si se les impone unalimitación en el uso”3

apreciado, en el aspecto pro$atorio, mediante una pauta clara yconvincente >citar and convincing evidence!3 “0n oposición al procesoordinario” Ndi%o ?S;onnorN que es %uzgado por una pauta de “predominiode evidencia” >preponderance o2 t5e evidence!, para decidir so$re laregulación so$re el uso de las aguas es necesaria una prue$a terminante delderec5o porque Nreitera$aNe da&o que puede resultar de romper con losusos esta$lecidos es induda$le e inmediato, mientras que los $ene#ciospotenciales pueden ser especulativos y remotos”3 Por eso, agrega$a, “laderivación que pretende ;olorado sólo ser admitida si ine#ciencias realesen los usos presentes o $ene#cios 2uturos a causa de otros usos son

altamente pro$a$les”3 “0n resumen Ncontinua$a la sentenciaN aunque losprincipios 2undamentales de la %usticia apoyan, en principio, la protección delos usos ya esta$lecidos, la ;orte 5a decidido que otros 2actores tales comoel derroc5e, disponi$ilidad de medidas de conservación razona$les y el$alance entre el $ene#cio y los da&os podr)an considerarse en el clculo dela distri$ución”3 Por ello se pon)a a cargo de la parte actora la acreditaciónde dos e4tremos 2undamentalesH ! demostrar qu1 medidas razona$les deconservación podrn compensar, en todo o en parte, la derivación de lasaguas, y


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posi$ilidades de me%orar la e#ciencia de un sistema de riego3 0sasposi$ilidades, di%o, “e4igen sólo medidas de conservación que sean#nanciera y 2)sicamente posi$les y dentro de l)mites accesi$les” >our casesrequire only conservative measures t5at are #nancially and p5ysically2easi$le and Iit5in practica$le limits! y citó en apoyo de esta tesis sus

precedentes, entre ellos el de allos ver 2s3 , cuerpo VK!, es oportunorecordar que la sentencia comentada consideró procedente acreditar lose2ectos económicos de una derivación de aguas >LaIyersS 8, pg3 art3 y, inc3 e y g!, yen su antecedente, la resolución de la Knternational LaI *ssociation de@u$rovni, D3 Por lo dems, las impugnaciones 2ormuladas en su$sidiono logran conmover las a#rmaciones avaladas por las e4plicaciones de 2s3A/=3 0n su in2orme, el @r3 Xalduendo, al contestar la pregunta M .,considera que, analizadas todas las 5ipótesis de tra$a%o que plantea el caso,

“los resultados económicos son negativos, o sea que los $ene#cios delproyecto no compensan los costos de los recursos que ser)an necesarios


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para la construcción”, 7am$i1n NagregaN “se o$serva que las di2erenciasson considera$les, esto es, que las p1rdidas sern cuantiosas en caso deencararse el proyecto3 0ste resultado es a'n ms desalentador si se tieneen cuenta que se 5a tra$a%ado con 5ipótesis optimistas en cuanto al ritmode incorporación de las nuevas tierras regadas” >se re#ere a las de la región

pampeana que reci$ir)an riego! a la producción e2ectiva3 0sta apreciación se$asa en la e4periencia nacional de desarrollo de reas de riego, que inclusose 5a re+e%ado en la e4periencia de zona en la provincia de La Pampa3 Portal razón, conclu)a: “0n s)ntesis, aun en las condiciones ms 2avora$les, elproyecto desde el punto de vista económico, no es aconse%a$le” >2s3 < y., cuerpo VK!3


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Madrid en , que 2ue recogida en la %urisprudencia internacional3 0n elcaso relacionado con el r)o ?der Nque recuerda la actora en su alegatoN la;orte Permanente de Busticia Knternacional sostuvo que e4iste entre losestados una “comunidad de intereses” que se convierte “en la $ase de unacomunidad de derec5o cuyos rasgos esenciales son la per2ecta igualdad de

todos los estados ri$ere&os en el uso de todo el recorrido del r)o y lae4clusión de todo privilegio en 2avor de un ri$ere&o cualquiera en relacióncon los otros” >;3P3B3K3, series */T, n'm3


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5acia una desem$ocadura com'n y que mereció consagración en el art3 KKde las reglas de Jelsinsi so$re los Fsos de las *guas de los R)osKnternacionales apro$adas por la Knternational LaI *ssociation en DD30ste criterio 5a comenzado a prevalecer en lo que 5ace al uso yaprovec5amiento industrial y agrario de los r)os y esa noción de unidad

adquiere relevancia %ur)dica, con un sentido 2uncional, en cuantocorresponde a las realidades 5umanas3 ue usado por el 7ri$unal *r$itral enel *sunto del lago Lanou4, entre rancia y 0spa&a, donde, en lo que interesaal caso, di%oH “Le 7ri$unal ne saurait r1connaitre la r1alit1, au point de vue dela g1ograp5ie p5ysique, de c5aque $assin +uvial, qui constitue, comme leeoutient le M1moire espagnol (,3, Eune unit1S3 Mais cette constatationnSautorise pas les cons1quenees a$solues que voudrait en tira la t5eseespagnole3 LSunit1 dSun $assin nSest sanctionn1 sur le plan %uridique quedans la mesure cu elle correspond a des r1alit1s 5umaines3 Fne d1rivationavec restitution, comme celle envisagee par le pro%et 2rancais, ne modi#e

pas un 1tat de c5oses ordenn1 en 2onctions des e4igences de la vie sociale”>“0l 7ri$unal no puede desconocer la realidad, desde el punto de vista de lageogra2)a 2)sica, de cada cuenca +uvial, que constituye, como lo sostiene lamemoria espa&ola, una unidad3 Pero, esta compro$ación no autoriza lasconsecuencias a$solutas que de ella quiere deducir a la tesis espa&ola3 Launidad de una cuenca sólo est sancionada en el plano %ur)dico Yu la medidaen que corresponda a las realidades 5umanas, Fna derivación conrestitución, cuino la considerada en el proyecto 2ranc1s, no modi#ca unestado de cosas ordenado en 2unción de las e4igencias de la vida social”>citado por Tar$eris, op3 cit3, pgs3


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necesidades y siempre que no se causa per%uicio sensi$le a la otra”3 >Lare2erencia a lagos sólo #gura en el acuerdo con ;5ile!30mpero, la aplicación del principio di2)cilmente pueda resultar de laconducta individual de uno de los estados del sistema, en razón de que noe4isten normas gen1ricas aplica$les automticamente a los distintos cursos

de agua y a las distintas cuestiones que con relación a cada una de ellospuedan plantearse3@e tal modo, la determinación de lo que constituye un uso “equitativo yrazona$le” e4ige valorar una serie de circunstancias propias de cada caso,que no pueden ser comprendidas en una de#nición conceptual a$soluta3*quella determinación se asienta en una serie de principios generales3Fno de los primeros intentos de 2ormular tales principios 2ue realizado en lareunión de la Knternational LaI *ssociation, cele$rada en @u$rovni,

[ugoeslavia, en D3 *ll) se asignó relevancia a: ! el derec5o de cadaestado a un uso razona$le del aguaH

estado respecto de ese recursoH A! los $ene#cios comparativos que, en losocial y económico, o$tiene cada uno de ellosH .! la e4istencia de acuerdospree4istentesH y ! la utilización previa del recurso3

[ all) se anticipó tam$i1n el valioso criterio de la consulta previa en caso denuevas o$ras que puedan a2ectar la utilización de un curso de aguainternacional por otro estado3* la vez, en el art3 KV de las ya mencionadas Reglas de Jelsini, tras laa#rmación del criterio $sico con2orme al cual “333todo estado ri$ere&o deuna cuenca tiene derec5o, dentro de su territorio, a una participaciónrazona$le y equitativa en los usos $ene#ciosos de una cuenca 5idrogr#ca

internacional” >KL*, Report o2 t5e i2ty(second ;on2erence, Jelsiny, DD,Londres, D, pg3 .8D!, se esta$lecen, en el art3 y, “los 2actorespertinentes de cada caso particular”, a #n de determinar qu1 constituye unaparticipación razona$le y equitativa3 9on ellos: a! la geogra2)a de la cuenca,en particular la e4tensión de la zona de desagWe en el territorio de cadaestado ri$ere&oH $! la 5idrolog)a de la cuenca, en particular la contri$uciónde agua de cada estado ri$ere&oH c! el clima de la cuencaH d! la utilizaciónpasada de las aguas de la cuenca, y en particular, su utilización actualH e!las necesidades económicas y sociales de cada estado de la cuencaH 2! lapo$lación que necesita de las aguas de la cuenca en cada estado ri$ere&oH

g! los costos comparativos de otros medios que puedan adoptarse parasatis2acer las necesidades económicas y sociales de cada 0stado de lacuencaH 5! la disponi$ilidad de otros recursosH i! la prevención deldesaprovec5amiento innecesario en el empleo de las aguas de la cuencaH %!la posi$ilidad de que la indemnización a uno o ms estados corri$ere&os dela cuenca sea medio de arreglar con+ictos entre usuarios y el grado en quepueden satis2acerse las necesidades de un estado ri$ere&o sin causarper%uicio nota$le a un estado corri$ere&o: “0l valor de cada 2actor Ncontin'a el apartado A!N Ese determinar por su importancia comparadacon la de otros 2actores atinentes3 Para determinar la participación

razona$le y equitativa se estudiarn todos los 2actores pertinentes y sellegar a una conclusión so$re la $ase de una evaluación con%unta”3


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A! "ue en el 9egundo Kn2orme so$re el @erec5o de los ;ursos de *guaantes mencionado, ela$orado por el relator especial 9tep5en ;3 Mc3 ;a\reydeK de marzo de 8= >doc3 */063 ./AA! se determinan como 2actores atener en cuenta a los mismos #nes, los siguientes: a! los 2actores

geogr#cos, 5idrogr#cos, 5idrológicos y climticos, %unto con otrascircunstancias pertinentes relativas al curso de agua de que se trateH $! lasnecesidades especiales del estado del curso de agua interesado respectodel uso o de los usos de que se trate en comparación con las necesidadesde otros estados del curso de aguaH e! el logro de un equili$rio razona$le yequitativo entre los derec5os e intereses pertinentes de los estados delcurso de agua interesadoH d

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