ก

คํานํา

กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีประวัติและวิวัฒนาการอันยาวนาน โดยเริ่มตั้งแตการ

แบงแยกประเภทกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนในยุคโรมัน และเม่ืออาณาจักรโรมันลมสลายลง พัฒนาการของกฎหมายมหาชนก็ตกอยูภายใตการครอบงําของกฎหมายเอกชนจนเริ่มเกิดปรัชญาวาดวยอํานาจอธิปไตยขึ้นในยุคกลาง จนกระทั่งเกิดทฤษฎีการเมืองเกี่ยวกับรัฐขึ้น ครั้นเม่ือทฤษฎีอํานาจอธิปไตยนําไปสูการเกิดขึ้นของระบอบสมบูรณายาสิทธิราชยและสงผลกระทบตอสิทธิประโยชนของขุนนางและชนชั้นกลาง จึงไดเกิดปรัชญาในทางเสรีนิยมประชาธิปไตยขึ้นเพื่อจํากัดอํานาจนั้น ทายที่สุดไดมีการเปลี่ยนแปลงที่สําคัญเกิดขึ้นในโลก โดยมีการปฏิวัติใหญสองครั้งและไดมีการนําเอาปรัชญาการเมืองแบบเสรีนิยมประชาธิปไตยมาบัญญัติไวเปนกฎหมายในศตวรรษที่ 18 ซึ่งนับเปนจุดกําเนิดและเปนยุคทองของกฎหมายมหาชน และในเวลาตอมาไดมีการปฏิวัติอุตสาหกรรม บทบาทของรัฐก็เพิ่มขึ้นโดยมีการแทรกแซงในกิจกรรมทางเศรษฐกิจ สังคม การเมือง ดวยการตรากฎหมายตาง ๆ ออกมามากมายที่ใหอํานาจรัฐในการกระทําการเพื่อประโยชนของสวนรวม ท้ังหมดที่กลาวมาน้ี สะทอนใหเห็นถึงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนซึ่งจะทําใหสามารถเขาใจบทบาทตลอดจนทฤษฎีและหลักกฎหมายมหาชนในปจจุบันไดดีขึ้น ซ่ึงลักษณะพิเศษของกฎหมายมหาชนก็คือ กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่เกิดขึ้นจากผลิตผลของบริบททางเศรษฐกิจ สังคมและการเมืองการปกครองในแตละยุคแตละสมัยมาผสมผสานกับการศึกษาหาทางเลือกใหมที่ดีกวาใหแกสังคมมนุษย เพราะฉะนั้น การศึกษากฎหมายมหาชนใหละเอียดลึกซึ้งจึงจําตองศึกษาทัง้ในแงของพัฒนาการทางการเมือง สภาพสังคมเศรษฐกิจการเมือง ตลอดจนศึกษาสังคมวิทยาการเมืองประกอบกันไปจึงจะสามารถทําความเขาใจกฎหมายมหาชนไดอยางถองแท

เอกสารประกอบการสอนเลมน้ีจึงประกอบไปดวยเนื้อหาหลัก ๆ ท่ีจะทําใหนักศึกษาสามารถทําความเขาใจระบบกฎหมายมหาชนที่ใชบังคับกันอยูในโลกปจจุบันและรายละเอียดเกี่ยวกับวิวัฒนาการและปรัชญาของกฎหมายมหาชนในยุคตาง ๆ การแบงแยกขอบเขตระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน การศึกษาเกี่ยวกับรัฐและการจัดองคกรภาครัฐในฐานะที่เปนสถาบันในทางมหาชน รวมตลอดถึงภาระหนาที่ อํานาจหนาที่และการควบคุมการใชอํานาจของรัฐและหนวยงานของรัฐอีกทั้งความรับผิดของรัฐจากการดําเนินกิจกรรมดังกลาวอีกดวย

ข

สารบาญ หนา แผนการสอน ฉ บทที่ 1 พฒันาการของกฎมายมหาชน

1.1 พฒันาการของกฎหมายมหาชนในตางประเทศ 1 1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในยุคการแบงแยกกฎหมายมหาชน กับกับกฎหมายเอกชนในยุคโรมัน 1 2.กฎหมายมหาชนในยุคกลาง : กฎหมายเอกชนครอบงํากฎหมายมหาชน 5 3. การแสวงหาแนวทางใหมเพือ่ใหเกิดความสงบเรียบรอยและการเคารพ กฎหมาย : กําเนิดทฤษฎีเกี่ยวกับรฐัและอํานาจอธิปไตย 6 4. กําเนิดกฎหมายมหาชนยุคใหม : การจํากัดอํานาจสงูสุดและการปกครอง โดยประชาชน 11 5. กฎหมายมหาชนยุคปจจบุัน : กฎหมายมหาชนครอบงํากฎหมายเอกชน เพือ่ความเปนธรรมในสังคม 20

1.2 พฒันาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย 26 1. การแบงประเภทกฎหมายในยุคพระธรรมศาสตร 26 2. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายในยุคปฏิรูปศาลและ ระบบกฎหมายในรัชกาลที่ 5 28 3. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายมหาชนหลังการเปลีย่นแปลง การปกครอง พ.ศ. 2475 30

บทที่ 2 ความหมายของกฎหมายมหาชน ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกับเอกชน และการแบงประเภทของกฎหมายมหาชน 41

2.1 ความหมายของกฎหมายมหาชน 41 2.2 ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนกับเอกชน 42 2.3 การแบงแยกกฎหมายมหาชนและเอกชน 48 2.4 การแบงประเภทของกฎหมายมหาชน 50

ค

หนา บทที่ 3 ลักษณะพื้นฐานของกฎหมายมหาชน และหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน 55

3.1 ลักษณะพืน้ฐานของกฎหมายมหาชน 55 1. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่เพิ่งเกดิขึ้นใหมเม่ือเทียบกับกฎหมายเอกชน 55 2. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีวัตถปุระสงคในการควบคุมอํานาจรัฐ

และหนวยงานของรัฐ 63 3. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีลักษณะบังคับ 65 4. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใชบังคับกับนติิบุคคลตามกฎหมายมหาชน และบุคคลธรรมดา 66 5. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีเพือ่สาธารณะประโยชน 69 6. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ไมเสมอภาค 70

3.2 สาขาของกฎหมายมหาชน 71 1. กฎหมายมหาชนภายใน 71 2. กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ 73 3. กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจิ 74

3.3 หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน 75 1. หลักการพื้นฐานทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ 75 2. หลักการพื้นฐานทางกฎหมายปกครอง 91 บทที่ 4 สถาบนัทางกฎหมายมหาชน : รัฐ 112

4.1 รัฐ : ความหมาย 113 1. ความหมายของคําวารัฐ 113 2. คําจํากัดความของคําวารัฐ 115

4.2 องคประกอบของรฐั 116 1. องคประกอบดานบุคคล : ประชากรหรือชาต ิ 117 2. องคประกอบดานเนื้อหา : ดินแดน 120

3. องคประกอบดานรูปแบบ : อํานาจรฐั 122 4. ขอสังเกต 128

ง

หนา

4.3 ความเปนนิติบุคคลทางกฎหมายของรัฐ 129 1. ขอความคิดทั่วไป 129

2. นิตบุิคคลมหาชน 130 3. ประเภทของนิตบิุคคลตามกฎหมายมหาชน 132

4.4 ภารกิจของรัฐ 133 1. ภารกจิพื้นฐานของรัฐ 134

2. ภารกิจลําดับรอง 134 4.5 รูปแบบของรัฐ 137

1. รัฐเดี่ยว 137 2. รัฐรวม 138

4.6 ระบบการปกครองของรฐั 138 1. ระบบรฐัสภา 139 2. ระบบประธานาธบิดี 139 3. ระบบกึ่งรัฐสภากึ่งประธานาธิบด ี 139 4. ระบบคณะผูอํานวยการ 139

4.7 การกระทาํและผลทางกฎหมายของการกระทําของรัฐ 140 1. การกระทําทางนิติบญัญัติ 140 2. การกระทําทางบริหาร 141 3. การกระทําทางตุลาการ 143 4. การกระทําขององคกรของรัฐท่ีเปนอสิระ 144 บทที่ 5 การจดัองคกรของรัฐ 146

5.1 หลักการที่ใชในการจัดองคกรของรัฐ 146 1. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการรวมอํานาจ 146 2. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการกระจายอํานาจ 147

5.2 การจัดระเบียบบริหารราชการภายในรัฐ 148 1. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนกลาง 149 2. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภมิูภาค 151 3. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถ่ิน 155

จ

หนา บทที่ 6 นิติวิธใีนกฎหมายมหาชน 168

6.1 นิตวิิธีหลกัในกฎหมายมหาชน 168 1. นิตวิิธเีชิงปฏิเสธ : การปฏิเสธไมนําหลกักฎหมายเอกชน

มาใชกบัปญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง 169 2. นิตวิิธใีนเชิงสรางสรรค: การประสานประโยชนสาธารณะให เขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน 172

6.2 นิตวิิธปีระกอบในกฎหมายมหาชน 181 1. การเปรียบเทียบกฎหมาย 181 2. การวเิคราะหกฎหมายมหาชนโดยวิธีการทางประวัตศิาสตร และสังคมวิทยา 183 บทที่ 7 การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ 191

7.1 ลักษณะการใชอํานาจรฐั 192 1. อํานาจผกูพัน 192 2. อํานาจดลุพินจิ 192

7.2 หลักการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ 193 1. การควบคุมตรวจสอบแบบปองกัน 194

2. การควบคุมตรวจสอบแบบแกไข 196

บทสรปุ 208 บรรณานุกรม 210 ภาคผนวก 214

บทที่ 1

พฒันาการของกฎหมายมหาชน

1.1 พฒันาการของกฎหมายมหาชนในตางประเทศ1

กฎหมายมหาชนที่ปรากฏในประเทศทั้งหลายในปจจุบันมีประวัติและวิวัฒนาการยาวนาน โดยสามารถแบงพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในตางประเทศออกเปนหลายยุคซึ่งแตละยุคก็ลวนแลวแตมีประวัติและพัฒนาการที่นาสนใจ โดยมีรายละเอียดดังนี้

1. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในยุคการแบงประเภทกฎหมายมหาชนและ

กฎหมายเอกชนในยุคโรมัน หากพูดถึงกฎหมายมหาชนในฐานะกฎหมายแลว เราก็ตองยอมรับวาการแบงประเภทกฎหมายเปนสองสาขานี้เริ่มในกฎหมายโรมัน ซึ่งปรากฏในยคุคลาสสิคโดยเฉพาะอุลเปยน (Ulpian) ไดรับการอางอิงไวในไดเจสตของจัสติเนียน (Digest) ซึ่งเปนสวนหนึ่งในประมวลกฎหมายจัสติเนียน หรือ Corpus Juris Civillis วา “กฎหมายมหาชน (jus publicum) คือ กฎหมายที่กําหนดสถานะของสาธารณรัฐโรมัน สวนกฎหมายเอกชน (jus privatum) คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับปจเจกชน” (D.I.I.I.2) เดิมคําวา กฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนตางกันตรงที่กฎหมายมหาชน หมายถึง กฎหมายทุกชนิดที่รัฐออกมาและบังคับใช สวนกฎหมายเอกชน หมายถึง นิติสัมพันธที่เกิดขึ้นจากการทํานิติกรรมผูกพันระหวางกัน แตตอมาในยุคคลาสสิคจึงเร่ิมเขาใจความหมายของกฎหมายมหาชนใหม โดยเนนที่นิติสัมพันธที่จักรวรรดิโรมันเขาไปเปนคูกรณีในกรณีนี้ถือวาเปนเรื่องกฎหมายมหาชน เชน กฎหมายศักด์ิสิทธิ์ (jus in sacris) กฎหมายคณะสงฆ (jus in sacerdotibus) กฎหมายที่เกี่ยวกับผูพิพากษา (jus in magistratibus) อยางไรก็ตาม ในทัศนะของปาปเนียน (Papinian) ถือวากฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนมีความสัมพันธกันตรงที่กฎหมายเอกชนมีกฎหมายมหาชนเปนรากฐาน กลาวคือ กฎหมายเอกชนตองอยูบนหลักความสงบเรียบรอย (Public Order) นั่นเอง พึงสังเกตใหดีวาการแบงประเภทดังกลาวน้ีเปนการแบงหยาบ ๆ ไมมีอะไรลึกซึ้งเหมือนยุคปจจุบัน ท่ีเปนเชนนี้ก็เพราะนักกฎหมายโรมันแยกกฎหมายมหาชนออกไปจากกฎหมาย

1บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 1 วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของกฎหมายมหาชน

ยุคตาง ๆ . (กรุงเทพ ฯ: สํานักพิมพนิติธรรม, 2538) หนา 6-113

2

เอกชน เพื่อจะไดไมตองศึกษากฎหมายหมายชนเพราะกลัวอันตรายที่จะศึกษากฎหมายที่จํากัดอํานาจผูปกครองน่ันเอง หากเราจะพิจารณาในแงปรัชญาการเมืองการปกครองแลว จะเห็นไดวาปรัชญากรีกโบราณ ซึ่งโรมันรับชวงตอมาเกี่ยวกับการปกครองมีอยูเปนรากฐานมาจนถึงปจจุบัน แตถาจะถามถึงปรัชญาเกี่ยวกับ “รัฐ” ในความหมายสมัยใหมก็ยังไมปรากฏวาเกิดขึ้นเลย เพราะแนวความคิดเกี่ยวกับ “รัฐ” ท่ีปรากฏในทางการเมืองและกฎหมายมหาชนปจจุบันเพิ่งเกิดขึ้นในปลายยุคกลางน้ีเอง หากมักจะใชคําวา “รัฐ” ในยุคกรีกโบราณเชนเรียก “City-State” วา “นครรัฐ” ตองเขาใจวา “รัฐ” ในความหมายในเคร่ืองหมายคําพูดนี้ ไมใช “รัฐ” ในความหมายปจจุบัน แตเปนรูปแบบและโครงสรางทางการเมืองการปกครองโบราณกอนกําเนิดรัฐ เชน การปกครองแบบเผาเล็กๆ มีแนวโนมความเปนรัฐสมัยใหมนอยมาก เพราะระดับการรวมตัวทางการเมืองมีนอยมาก ซ่ึงนักรัฐศาสตรและนักกฎหมายมหาชนเรียกชุมชนเหลานี้วาชุมชนระดับตํ่ากวารัฐ (infra-étatique) บางก็เรียกวาสังคมไมมีรัฐ (Stateless society) สวนรูปแบบการปกครองแบบ “จักรวรรดิ” (Empire) โบราณน้ัน แบรเชอรงก็เห็นวามีความใหญโตไพศาลซึ่งมีลักษณะนอกรัฐ (Extra-Etat) เกินไป มีลักษณะเปนหนวยมหภาคที่รวมเผาท้ังหลายซึ่งมีขนาดเล็กบางใหญบางจํานวนมากเขาดวยกันนับพันเผาบนพื้นที่ท่ีกวางขวางมโหฬาร แตมีลักษณะการรวมตัวการการเมืองหลวมมาก และลักษณะการรวมศูนยอํานาจและการใชอํานาจตลอดจนกฎหมายมีลักษณะจํากัดเพราะขาดความสามารถในการใชกําลังอยางฉับพลันโดยสภาพภูมิศาสตร และความลาหลังทางคมนาคมและเทคโนโลยี จึงจัดวาเปนรูปแบบทางการเมืองแบบกําลังเคลื่อนตัวไป (intermédiaire) สูความเปนรัฐสมัยใหม การเมืองแบบจักรวรรดิโบราณน้ีเปนระบบทรราชเบ็ดเสร็จที่อํานาจอยูที่จักรพรรดิ รวมทั้งความมั่งคั่งและกําลังทหาร ณ จุดนี้เองที่แสดงใหเห็นลักษณะของการรวมตัวในเมืองใหญที่เปนเมืองหลวงของจักรพรรดิวาเปนสิ่งท่ี “เกิน” กวาที่รัฐสมัยใหมมีอยู สําหรับรูปแบบการปกครองที่มีลักษณะใกลรัฐสมัยใหมมาก ไดแก รูปแบบ “นครรัฐ” (cité Etat) ซ่ึงเม่ือเทียบกับการปกครองสองรูปแบบขางตนแลวจะเห็นไดวา “นครรัฐ” มีพลเมือง (citoyens ซ่ึงมาจากคําวา city) จํานวนขนาดกลางไมนอยเผา ไมมากเผาเกินไป อยูในเขตแดนจํากัดที่แนนอน และมีโครงสรางทางการเมืองที่พัฒนากวา 2 แบบแรก มีลักษณะใกลเคียงกับรัฐในปจจุบัน แตก็ยังไมใชรัฐในความหมายสมัยใหมอยูดี เพราะเปน “นคร” ที่มีลักษณะคลายรัฐ หรือ “รัฐ” ที่มีขนาดและสภานะเล็ก ๆ ขนาด “นคร” เทานั้น “นครรัฐ (city-state) ของกรีกนั้น ตางจากชาติรัฐหรือรัฐแบบประชาชาติ (Nation-State) ในสมัยปจจุบัน ท่ีคลายกันก็คือรัฐทั้ง 2 ชนิดนี้ มุงท่ีอิสรอธิปไตย แตนครรัฐของกรีกมีเอกลักษณพิเศษตรงท่ี (1) มุงความพอดี คือตองไมใหญโตเกินไปในดานดินแดนและพลเมือง (2) มุงท่ีความเปนเอกภาพและความรวมตัวกันเปนหนึ่งเดียวโดยไมประสงคความหลากหลาย กลาวคือ ไมยอมรับชนเชื้อชาติอื่นลัทธิศาสนาอื่นหรือวัฒนธรรมประเพณีอื่นเขามาแปลกปน คนพวกนั้นเขามาอาศัยอยูได

3

ในฐานะชาวตางชาติหรือทาสกรรมกร (ความขอน้ีเมืองไทยก็ถือคตินี้จนตราบถึงรัชกาลที่ 3 แหงกรงุรัตนโกสินทรเลยก็วาได) กลาวคือสมาชิกของนครรัฐจํากัดมาก แมในจํานวนพลเมืองก็อนุญาตใหชายฉกรรจเทานั้นที่มีสิทธิเสียงในการปกครองระบอบประชาธิปไตย นครโรมันก็มีกําเนิดคลายคลึงกับนครรัฐกรีก แตท่ีทําใหนครรัฐโรมันขยายตัวมากเปนลําดับ คือ เศรษฐกิจที่พัฒนามากกวาของกรีกเพราะนครรัฐเหลานี้ไดเปรียบตรงสภาพภูมิศาสตรที่อยูบนคาบสมุทรอิตาลีออกทะเลไดหลายดาน การคาทางทะเลกับภูมิภาคครอบ ๆ ทะเลเมดิเตอรเรเนียนนี้เองที่ทําใหมีการพัฒนากองทัพเพื่อรักษาผลประโยชนทางเศรษฐกิจตามมา ทําใหมีการแสวงหาอาณานิคมเพื่อนําคนมาเปนทาสและทําการผลิตไปขาย ทําใหเกิดความมั่งคั่งขึ้น ทางการเมืองการปกครองเองก็เริ่มจากการเปนนครรัฐคลายกรีก คือ ปกครองดวยกษัตริย (ตนศตวรรษที่ 5 กอนคริสตกาล) เปลี่ยนมาเปนการปกครองโดยขุนนางในราวศตวรรษที่ 5 ถึงศตวรรษที่ 3 กอนคริสตกาล โดยมีสภาประชาชน (Comices) ตามฐานะเศรษฐกิจของแตละคน มีสภาซีเนต (Sénat) ซึ่งเปนที่รวมของบุคคลที่มีอิทธิพลและประสบการณของนครซ่ึงมีบทบาทสําคัญท่ีสุดในการเมือง และฝายบริหารคือ magistrate ซึ่งมีหลายประเภท แตที่รูจักกันดี คือ กงสุล (consulat) และเผด็จการซ่ึงมีอํานาจ (imperium) สูงพอควร นักรัฐศาสตรเรียกการปกครองแบบนี้วาสาธารณรัฐ (res publica) ตอมาสาธารณรัฐท่ีมีมาแตเดิมก็สิ้นสุดลง และจักรพรรดิก็มีอํานาจสูงขึ้นเรื่อย ๆ แตนั้นมาจนมีการแบงแยกอาณาจักรเปนอาณาจักรโรมันตะวันตกและอาณาจักรโรมันตะวันออก จนอาณาจักรโรมันตะวันตกลมลงในคริสตศตวรรรษที่ 6 ทําใหอาณานิคมตาง ๆ ในอาณาจักรโรมันตะวันตกซึ่งถือวาเปนพวก “ปาเถ่ือน” (barbares) ท้ังหลายเปนอิสระ เกิดระบบศักดินานิยม (Feudalism) ในยุโรป สิ่งที่อาณาจักรโรมันเหลือเปนมรดกตกทอดใหโลกในปจจุบันมีเพียงประการเดียวที่สําคัญ คือ กฎหมายโรมัน ซึ่งสมบูรณในแงเนื้อหากฎหมายแพงและเปนรากฐานของระบบกฎหมายภาคพื้นยุโรปมาจนถึงปจจุบัน แตนาสังเกต ณ จุดนี้ วาที่ทําใหจักรวรรดิโรมันมีลักษณะคลายรัฐปจจุบันมากก็เพราะ “กฎหมาย” ซ่ึงเปนเครื่องแสดงออกของอํานาจนี้เอง ณ ที่นี้ขอเนนวา รูปแบบหรือโครงสรางทางการเมืองการปกครองที่วานั้นเปนผลมาจากขอเท็จจริงของการจัดระบบ ไมใชในฐานะกฎหมายมหาชนอยางยุคปจจุบัน ปรัชญาการเมืองการปกครองสมัยนั้นท่ีเร่ิมจากกรีกไปสูโรมัน ลวนเปนปรัชญาที่เกิดขึ้นและสรางขึ้นเพื่อใหสอดคลองกับบริบทของ “นครรัฐ” ท้ังสิ้น โดยในยุคนี้มีนักคิดนักปรัชญาที่สําคัญ ดังนี้ เพลโต (428-347 ปกอนคริสตกาล) ไดเขียนหนังสือวิเคราะหการเมืองการปกครองนครรัฐไว ที่มีชื่อเสียง 2 เลม คือ สาธารณรัฐหรืออุตมรัฐ (The Republic) กับกฎหมายหรือนิติรัฐ (The Laws) นอกจากนั้นก็ยังมีเรื่องการเมือง (The Politics) ซึ่งเพลโตเขียนตอนหนุม วิธีนําเสนอการวิเคราะหการเมืองการปกครองใชวิธีนําเสนอ “อุดมคติ” ท่ีพึงประสงคในการเมืองการปกครอง ในทัศนะของเพลโต “การเมือง” คือ ศิลปะในการปกครองมนุษยโดยความยินยอมของมนุษยเองซ่ึงตาง

4

จากทรราชที่ปกครองมนุษยโดยกําลัง นักการเมืองไมใชผูมีอํานาจปกครองแตนักการเมืองที่แทจริงคือผูมีคุณสมบัติที่เปนศาสตรและศิลปในการบัญชาการใหผูเชี่ยวชาญในศาสตรหลัก 3 ประการ คือ ยุทธศาสตร (science militaire) นิติศาสตรในการตัดสินคดี (jurisprudence) วาทศาสตร (l’éloguence) และศาสนศาสตร (liturgie) ทําสิ่งที่อยากใหทําในเวลาและสถานที่ท่ีเหมาะสม นอกจากนั้นการเมืองก็คือการใชอํานาจลนพนและตามอําเภอใจ (un pouvoir arbitraire et totalitaire) ซ่ึงตองใชโดยผูมีปญญาทางการเมือง ซึ่งมีผูเรียกวา “ปญญาธิปไตย” (sophocratie) อันไดแก อํานาจของผูมีปญญาซึ่งรูศาสตรและศิลปแหงการเมืองอยางแทจริง เพลโตเห็นวารัฐจะถูกปกครองอยางดีถาปราชญไดเปนกษัตริย หรือกษัตริยเปนปราชญ (roi-philosophe) อริสโตเติล (384-322 ปกอนคริสตกาล) เสนอปรัชญาทางการเมืองโดยการ “สังเกต” การปกครองของเมืองทั้งหลายกวา 158 นคร โดยใหความสําคัญกับนครรัฐเชนกัน เปนที่นาสังเกตวาแนวความคิดเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญ (Constitution) ในความหมายทางเนื้อหาเปนจุดรวมของการวิเคราะหของอริสโตเติล กลาวคือ ในความหมายนี้ “รัฐธรรมนูญ คือ การจัดองคกรของอํานาจปกครองในนครที่กําหนดการจัดสรรและสภาพของอํานาจสูงสุดในรัฐและในชีวิตของสังคมหนึ่ง และอริสโตเติลแบงรัฐธรรมนูญเปนหลายวิธี เชน แบงรัฐธรรมนูญโดยถือจํานวนผูปกครอง หรือถือการดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะ หรือแบงตามความเปนจริง หรือแบงตามขอเสนอของอริสโตเติลเอง หนังสือรัฐศาสตร (Politics) เปนตําราวาดวยการเมืองการปกครองที่สมบูรณท่ีสุดในยุคโบราณ เปนตําราที่มีลักษณะเฉพาะ คือ ศึกษาขอเท็จจริงจากระบบรัฐธรรมนูญยุคโบราณ และสรางทฤษฎีขึ้นจากขอเท็จจริงนั้น ๆ โดยการวิพากษวิจารณ และหารูปแบบการปกครองที่ดีท่ีสุด จึงมีผูกลาววาหนังสือนี้มีลักษณะเปนทั้งการบรรยายขอเท็จจริง (descriptive) และสรางกฎเกณฑทางทฤษฎี (normative) ในขณะเดียวกัน อริสโตเติลเห็นวาวัตถุประสงคของการเมืองการปกครองของมนุษยก็คือ การทําใหมนุษยมีความดีและมีความสุข และอริสโตเติลยืนยันวามนุษยเปนสัตวการเมืองโดยสภาพธรรมชาติ ดังนั้น สภาพธรรมชาติของอริสโตเติลจึงอยู ท่ีจุดมุงหมายสุดทายที่ทําใหมนุษยมีชีวิตท่ีสันติสุข และจุดมุงหมายของนครรัฐก็คือ การทําใหมนุษยมีชีวิตท่ีสันติสุขนั่นเอง จุดมุงหมายของการเมืองในทัศนะอริสโตเติลจึงไมใชการชนะสงครามหรือความรํ่ารวยของรัฐ แตเปนความดีรวมของรัฐและราษฎร ซึ่งเปนศีลธรรมรวมที่ขยายตอมาจากศีลธรรมของราษฎรแตละคน นอกจากนี้ อํานาจในทัศนะของอริสโตเติลไมไดขึ้นอยูกับคุณสมบัติสวนบุคคล เชน ความเปนปราชญของผูปกครองดังที่เพลโตอาง แตขึ้นอยูกับกฎหมายซึ่งมีลักษณะทั่วไป ซึ่งยอมดีวาสิ่งที่เปนคําสั่งเฉพาะเรื่อง เพราะกฎหมายดังกลาวจะมีลักษณะสม่ําเสมอ ไมเปนฝกฝาย ไมเลือกปฏิบัติ และมีลักษณะภาววิสัย (objective) และกฎหมายเหลานี้จะมาจากการใชอํานาจที่สอดคลองกับจุดประสงคของรัฐ ใน

5

หนังสือจริยศาสตร (Ethics) อริสโตเติลยืนยันวา “เราไมยอมใหมนุษยปกครอง แตเรายอมใหกฎหมายปกครอง” เพราะมนุษยมักใชอํานาจเพื่อประโยชนตน และในหนังสือรัฐศาสตร (Politics) อริสโตเติลยืนยันวาหากกฎหมายออกโดยชอบตองเปนสิ่งที่สูงสุด และผูปกครองมีอํานาจกําหนดรายละเอียดปลีกยอยที่กฎหมายไมอาจกําหนดไดหมด แตถากฎหมายไมมีความเหมาะสมเหลืออยูแลว กฎหมายก็ไมควรสูงสุดอีกตอไป นอกจากน้ัน อริสโตเติลเปนคนแรกที่แยกกฎหมายฉบับแรกที่กอตั้งนครรัฐที่เรียกวา “รัฐธรรมนูญ” (Constitution) ออกจากกฎหมายธรรมดาที่ต่ํากวารัฐธรรมนูญ อริสโตเติลถือวารูปแบบการปกครองที่ดีที่สุดไมจําเปนตองเหมือนกันในทุกสถานที่และทุกกาลเวลา และรัฐบาลในทัศนะอริสโตเติล คือ ผูปกครองสูงสุดของนครรัฐ ถามองในแงจํานวนผูปกครอง อาจแยกเปนผูปกครองคนเดียว คณะบุคคล หรือฝูงชน ถามองในแงคุณภาพซึ่งมาจากสภาพของรัฐบาลก็อาจมีรัฐบาลรูปแบบบริสุทธิ์ (forme pure) และรัฐบาลรูปแบบท่ีกลายรูปมาแลว (forme déviée) อยางไรก็ตาม อริสโตเติลถือวาอมาตยาธิปไตยและมัชฌิมาธิปไตย เปนรูปแบบการปกครองที่ดีที่สุด โดยไมถือวาเปนความไมเสมอภาค เพราะอริสโตเติลถือวาคุณสมบัติของผูปกครองที่ดียอมนํามาซึ่งความเหมาะสมที่จะปกครอง ตามหลักที่วาตองปฏิบัติตอสิ่งท่ีตางกันดวยวิธีท่ีตางกัน จึงจะถือวาเปนความเสมอภาคแทจริง แมวาบริบทความคิดบางอยางของอริสโตเติลอาจไมเปนที่ยอมรับในปจจุบัน แตคุณูปการมหาศาลของอริสโตเติลตอปรัชญาตะวันตกยังคงฝงรากลึกตั้งแตอดีตมาจนปจจุบัน โดยเฉพาะการศึกษาการเมืองการปกครองจากขอเท็จจริง ซึ่งทําใหมีผูยกยองวาอริสโตเติลคือผูวางรากฐานรัฐศาสตรสมัยใหม และชี้ใหเห็นวาทุกสิ่งทุกอยางเปนอนิจจังและมีลักษณะสัมพัทธ (Relative) ไมมีอะไรตายตัวแตศีลธรรมและอุดมคติก็เปนสิ่งสําคัญยิ่งในการเมือง

2. กฎหมายมหาชนในยุคกลาง : กฎหมายเอกชนครอบงาํกฎหมายมหาชน ภายหลังจากที่อาณาจักรโรมันตะวันตกลมสลายลงเพราะการเขาโจมตีของอานารยชนและในป ค.ศ. 476 ท่ีจักรพรรดิโรมันองคสุดทายสิ้นสุดลง ยุโรปก็เขาสูยุคกลางหรือยุคศักดินานิยม ซ่ึงเริ่มในคริสตศตวรรษที่ 5 และไปสิ้นสุดลงในประมาณคริสศตวรรษที่ 17 ในสังคมยุคกลางหรือยุคศักดินานิยมนี้ เม่ือไมมีจักรวรรดิโรมันเปน “ตํารวจและศาลโลก” สําหรับเผาทั้งหลายอีกตอไป สังคมศักดินานิยมซ่ึงเปนสังคมที่ปราศจากการรวมศูนยอํานาจโดยสิ้นเชิงแตอยูกันเปนเผาแบบยุคโบราณ ตางฝายตางเปนอิสระตอกันทําสงครามรบพุงแยงชิงดินแดนและประชากรกัน ลักษณะของสังคมศักดินานั้น หากจะสรุปสั้น ๆ ก็คือ เปนสังคมที่เศรษฐกิจขึ้นอยูกับ “ท่ีดิน” คือ การเกษตรและงานฝมือในชนบทเปนหลัก ดังนั้น การเปนเจาของท่ีดินจึงเปนสิ่งสําคัญที่สุดของยุคนี้ อยางไรก็ตาม สภาพกฎหมายในยุคกลางนั้น ภายหลังจากที่อาณาจักรโรมันลมสลายลง กฎหมายโรมันที่เรียกวา Jus gentium ที่ใชกับคนที่ไมใชโรมันก็หมดอํานาจบังคับตามไป

6

ดวย สภาพในเวลานั้นในยุโรปจึงกลับไปใชกฎหมายจารีตประเพณีของเผาตางๆ และการใชกฎหมายจารีตประเพณีของพื้นท่ีนี้ ก็สอดคลองกับความสําคัญของที่ดินในยุคศักดินาพอดี สําหรับหลักกฎหมายนั้น ไมปรากฏวามีหลักกฎหมายมหาชนในฐานะที่แยกเปนเอกเทศจากหลักกฎหมายเอกชนอยางในปจจุบัน ทั้ง ๆ ที่สถาบันจักรพรรดิ กษัตริย พระราชอํานาจ การเกณฑทหาร การเสียภาษี สวนราชการ ขาราชการ ศาล ฯลฯ มีอยู ก็ไมปรากฎวามีการแยกกฎหมายที่เกี่ยวกับเร่ืองเหลานี้วาเปนกฎหมายมหาชน แตกลับถือวาเปนสวนหน่ึงของ “กฎหมาย” ท่ัวไปที่มีเพียงประเภทเดียวนั่นก็คือ กฎหมายเอกชน เม่ือผนวกหลักกฎหมายเอกชนเขากับหลักกฎหมายศักดินานิยมที่ใหความสําคัญกับที่ดินแลวทุกอยางก็ถือวาใชหลักกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น

3. การแสวงหาแนวทางใหมเพื่อใหเกดิความสงบเรียบรอยและการเคารพกฎหมาย : กําเนิดทฤษฎีเกี่ยวกับรัฐและอํานาจอธิปไตย ทฤษฎีหรือแนวคิดเกี่ยวกับรัฐในความหมายสมัยใหม กําเนิดขึ้นในบริบทของความเบื่อหนายสภาพไรกฎหมายและความไมสงบ (Unlawfulness and Disorder) ของยุคกลางเปนเหตุให “รัฐ (L’Etat) กําเนิดขึ้นระหวาง ค.ศ. 1280 ถึง 1360 ณ ท่ีนี้ เรากําลังใหความสนใจกับการแสวงหาหนทางใหมของนักคิดที่เรียกวา “ปรัชญาเมธี” ท้ังหลาย โดยแนวทางที่นักคิดนักปรัชญาเสนอนี้ เปนผลมาจากการสังเคราะหขอขัดแยงระหวางพระสันตะปาปา (ศาสนจักรโรมันคาทอลิค) กับจักรพรรดิและกษัตริยฝายหน่ึง กับความขัดแยงระหวางจักรพรรดิหรือกษัตริยกับเจาศักดินาอีกฝายหนึ่ง ดังเราจะเห็นไดวาผลของปรัชญาเกี่ยวกับรัฐและอํานาจอธิปไตยจึงเปนเรื่องสองดาน คือ ดานบนปฏิเสธอํานาจพระสันตะปาปาและดานลางปฏิเสธอํานาจของเจาศักดินา ดังน้ี

นักปรัชญาคนแรก คือ ดองต (Dante ค.ศ. 1265-1321) ไดเขียนตําราทางการเมืองชื่อ De Monarchia (ค.ศ.1311) ซึ่งแปลวา “เรื่องจักรพรรดิ” ในหนังสือเลมนี้ซ่ึงมี 3 ตอน และที่สําคัญที่สุดคือ คําถามที่ดองตถามวา “อํานาจของกษัตริยมาจากพระเจาโดยตรงหรือมาจากผูแทนของพระเจา และคําตอบของดองตก็คือ อํานาจของกษัตริยเปนอํานาจการเมืองเปนเรื่องทางอาณาจักรยอมมาโดยตรงจากพระเปนเจาไมผานพระสันตะปาปาและศาสนจักร ดังน้ัน ในทางการเมืองกษัตริยจึงเปนอิสระและไมขึ้นกับพระสันตะปาปา พระสันตะปาปาเปนเพียงผูนําทางวิญญาณของกษัตริยเทานั้นเราจะเห็นไดวาแนวคิดนี้ ปฎิเสธอํานาจการเมืองของศาสนจักรเหนืออาณาจักรและปูทางไปสูทฤษฎีเทวสทิธิ์

นักปรัชญาคนที่สอง คือ มารซิล เดอ ปาดู (Marsile de Padoue ค.ศ. 1280-1341) ซึ่งเขียนหนังสือชื่อ Defensor pacis (1324) ทฤษฎีของเขาไมเพียงปฏิเสธอํานาจศาสนจักรเหนืออาณาจักรเทานั้น แตไปไกลถึงขนาดวาในเรื่องการเมืองการปกครอง ศาสนจักรและพระทั้งหลาย

7

ตองอยูใตสังคมอาณาจักร (universitas civium) ซ่ึงมีอํานาจสูงสุด และบรรดาเจาชายทั้งหลายมีอํานาจเหนือศาสนจักร และอํานาจในการออกกฎหมายเปนอํานาจโดยตรงของประชาชน นักปรัชญาคนตอมาซึ่งเปนที่รูจักกันดี คือ นิโคลาส แมคคีอาเวลลี (Nicolas Machiavelli ค.ศ. 1469-1527) ซ่ึงเขียนหนังสือเปนจํานวนมาก แตท่ีเก่ียวกับรัฐและเปนท่ีรูจักกันดีที่สุดคือ เรื่อง “เจาชาย” หรือ Le Prince (1513) ซึ่งทําใหคําวา “รัฐ” (Etat) เปนท่ีรูจักในคําศัพทที่เปนรากฐานความหมายคําวารัฐในปจจุบันและใชกันทั่วโลก แนวคิดหลัก ๆ ของแมคคีอาเวลลีประกอบดวยปจจัยตอไปนี้ คือ ประการแรกศาสนาและศาสนจักรตองแยกออกจากอาณาจักร และการเมืองซ่ึงเปนเรื่องของการใชอํานาจปกครอง และการปกครองในทัศนะแมคดีอาเวลลียุคนั้น มีสองแบบคือ สาธารณรัฐ (republique) กับราชอาณาจักร (Principautés) ซึ่งปกครองโดยเจาชาย และแมคคีอาเวลลีใหความสําคัญกับการปกครองแบบหลัง และประโยคแรก ๆ ในหนังสือเจาชายของเขานี่เองที่ปรากฏคําวา “รัฐ” ในความหมายปจจุบัน โดยแมคคีอาเวลลีกลาววา “รัฐทุกรัฐ ซึ่งเคยมีหรือมีอํานาจเหนือมนุษย เคยเปนหรือสาธารณรัฐหรือราชอาณาจักร” รัฐในความหมายใหมนี้เปนแนวคิดที่มีลักษณะเปนสถาบันที่กําหนดกรอบการใชอํานาจการเมืองในรูปแบบตางๆ และเพื่อการนี้ตองมี “เจาชาย” (The Prince) ที่มีความสามารถ ซึ่งมีลักษณะเปนท้ังผูนําและสถาบัน (institution-personne) กลาวคือ ตองเปนทหารและตองทําตัวใหเสมือนหนึ่งมีคุณสมบัติที่ดี คือ ตองเปนคนที่แสวงหาสมบัติและกลาเก็บภาษี (แตไมมากเกินไป) ทําใหคนเกรงแตไมเกลียด รักษาคําพูดแตรักษาอํานาจใหมากกวาคําพูด สิ่งเหลานี้ก็เพื่อ “เหตุผลของรัฐ” (reason of state หรือ raison d’Etat) ท่ีจะทําใหการรักษาและการใชอํานาจปกครองประสบความสําเร็จ และแมคคีอาเวลลีสรุปวา “ไมจําเปนที่เจาชายจะตองมีความดีทุกประการที่กลาว แตจําเปนที่จะตองทําใหคนเห็นเสมือนหนึ่งวามี” และเขาไดสรุปวาความดีที่คนธรรมดานิยมกัน อาจเปนอันตรายมากถาเจาชายตองปฏิบัติตาม เพราะเจาชายอยูในฐานะตางจากคนธรรมดา “การตองรักษารัฐไวอาจบังคับใหเจาชายตองละเมิดกฎเกณฑทางมนุษยธรรม ทางการกุศล ทางความจงรักภักดีและทางศาสนา” และ “โดยสรุปเจาชายตองรูจักทําตัวใหเปนคนดีถาไมมีปญหาอะไรและตองละท้ิงความดีทันทีที่สถานการณบังคับ” ดวยเหตุน้ีเอง หนังสือเลมนี้จึงถูกหามจําหนายจายแจก แตสิ่งที่สําคัญที่สุด คือ แมคคีอาเวลลีเปนผูบุกเบิกรัฐศาสตรยุคใหมและใหกําเนิดและปูแนวทางให “รัฐ” ในฐานะสถาบันของอํานาจซึ่งยังปะปนอยูกับตัว “เจาชาย” แตมีความเปน “สถาบัน” โดยผานแนวคิดทาง “เหตุผลและความจําเปนของรัฐ” (reason d’Etat) ฌอง โบแดง (Jean Bodin ค.ศ. 1530-1536) เขียนหนังสือเรื่อง “สาธารณรัฐใน 6 บรรพ” (six livres de la République 1576) ที่โบแดงสรางทฤษฎีอํานาจอธิปไตยขึ้นพรอมๆ กับแนะแนวทางการพัฒนาการปกครองฝรั่งเศส ก็ไดใหความหมายไวคอนขางชัดวา “สาธารณรัฐ” (res

8

publica) คือ สิทธิในการปกครองกลุมบุคคลหลาย ๆ กลุมและท่ีเปนสวนรวมของกลุมเหลานี้ คือ อํานาจอธิปไตย (puissance souveraine) พรอมกันน้ันโบแดงก็ใหลักษณะของอํานาจอธิปไตยตอไปวาปราศจากขอบเขต ถาวร (perpétuelle) และสูงสุดลนพน (absolue) และอํานาจนี้แสดงออกโดยการ “ออกหรือเลิกกฎหมาย” โดยนัยนี้องคอธิปตยผูมีอํานาจสูงสุดจึงอยูเหนือกฎหมายเพราะตนเปนผูออกและยกเลิก โบแดงยังเสนอตอไปดวยวาอํานาจอธิปไตยภายนอกของรัฐแสดงออกโดยการท่ีกษัตริยสามารถทําสงครามและสันติภาพไดโดยไมตองขอความเห็นจากใคร และโบแดงเห็นวาระบอบกษัตริยดีที่สุดเพราะเหตุผลทางประวัติศาสตร โดยเฉพาะการสืบราชสมบัติทําใหเกิดความตอเนื่องของระบอบการปกครอง ทฤษฎีอํานาจอธิปไตยนี้ ตอมากลายเปนหลักกฎหมายมหาชนทั้งภายในและระหวางประเทศที่สําคัญตั้งแตน้ันเรื่อยมาจนถึงปจจุบัน แตท่ีสําคัญ คือ ทฤษฎีอํานาจอธิปไตยนี้เปนทฤษฎีท่ีปฏิเสธทั้งอํานาจภายนอกของจักรพรรดิและสันตะปาปา และปฏิเสธอํานาจภายในรัฐของเจาศักดินาหรือองคกรอื่น ถาแมคคีอาเวลลีเปนผูใหกําเนิด “รัฐ” สมัยใหม โบแดงก็เปนผูทําใหรัฐนั้นมี “อํานาจอธิปไตย” ขึ้นมา และสองทฤษฎีนี้เปนเสาหลักสําคัญท่ีสุดของกฎหมายมหาชนในยุคตอมาและสองสิ่งนี้ตางแยกกันไมออก สมดังที่นักคิดรุนหลังอยางลัวโซ (Loyseau) เขียนไววา “อํานาจอธิปไตยไมสามารถแยกออกจากรัฐได” ในป 1608 โทมัส ฮอปส (Thomas Hobbes ค.ศ. 1588-1679) ฮอปสเสนอวามนุษยเห็นแกตัวและโหดราย สังคมเกิดจากการขัดแยงและตองการใหมีผูตัดสินและคุมครองคนแตละคน ดังนั้น สังคมจึงเปนสิ่งที่มนุษยสรางขึ้น ไมใชสิ่งที่มีมาตามธรรมชาติ รัฐเกิดขึ้นเพื่อปกปองคนโดยคนตางทําสัญญายอมสละเสรีภาพเพื่อพบความสงบ ไมตองรบราฆาฟนกัน เม่ือคนทําสัญญากันเชนนี้คนแตละคนตองเคารพสัญญาสังคมน้ัน และตองเคารพรัฐผูรับมอบอํานาจไปจากคน ฮอปสเรียกสัญญาน้ีวา Leviathan และรัฐที่เกิดจากสัญญาน้ีมีสภาพเปนผูทรงอํานาจอธิปไตย (imperium absolutum) สูงสุดเพื่อใหรัฐสามารถรักษาความสงบได อํานาจรัฐที่วานั้นไมมีขอจํากัดไมวาทางกฎหมายหรือทางศีลธรรม การแดง เลอ เบร (Cardin le Bret ค.ศ. 1558-1655) ไดเขียนหนังสือชื่อ “อํานาจอธิปไตยของกษัตริย” ขึ้น เพื่อยืนยันวาอํานาจอธิปไตนของกษัตริยไดมาโดยตรงจากพระเจา และอํานาจอธิปไตยน้ันทําใหกษัตริยมีทั้งอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ และอํานาจนี้กษัตริยเปนผูมีสิทธิแตเพียงผูเดียวโดยไมมีขอจํากัด

9

ริชเชอริเออ (Richelieu ค.ศ. 1585-2642) ไดเขียนหนังสือชื่อ “พินัยกรรม” (Le Testament) ขึ้น โดยยืนยันทฤษฎี “เหตุผลและความจําเปนของรัฐ” ท่ีแมคคีอาเวลลีเสนอวาสําคัญที่สุดและอํานาจสูงสุดอยูท่ีกษัตริยแตเพียงผูเดียว ที่ริชเชอรอเออเสนอใหมคือทฤษฎีวาดวยรัฐมนตรี (théorie du ministériat) วาแมกษัตริยจะมีอํานาจสูงสุด กษัตริยก็ตองอาศัยคนอื่นโดยเฉพาะรัฐมนตรีในการปกครอง โดยกษัตริยเปนผูกําหนดนโยบาย และนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเปนผูปฏิบัติ กษัตริยที่ดีตองไวใจรัฐมนตรีของตนใหรัฐมนตรีใหความเห็นอยางเปนอิสระ ใหความดีความชอบแกรัฐมนตรี และตองสนับสนุนรัฐมนตรีของตน โบซูเอต (ค.ศ. 1627-2704) ซึ่งเขียนหนังสือชื่อ “การเมือง การปกครองที่สกัดจากพระคัมภีรอันศักดิ์สิทธิ์” โดยถือวาพระเจาเปนที่มาของสังคมมนุษยทุกรูปแบบ แตสังคมถูกทําลายเพราะตัณหาของมนุษย และสังคมใหมจะตองสรางขึ้นโดยรวมดินแดนเขามาเปนเอกภาพและบูรณภาพของชาติ และในพระคัมภีรทุกฉบับยืนยันวารัฐจําเปนเพื่อใหเกิดความสงบในสังคมและอํานาจรัฐมาจากพระเจา ดังนั้น มนุษยจึงตองเคารพอํานาจรัฐและกษัตริย และเห็นวาระบบสมบูรณายาสิทธิราชยท่ีมีกษัตริยปกครองในฐานะที่มีอํานาจสูงสุดนั้นเปนระบบที่ดีที่สุด แตอํานาจสูงสุดนั้นตองเปนอํานาจที่มีเหตุผลและใชเหมือนพอปกครองลูก และทายที่สุดกษัตริยตองเคารพศาสนาในเรื่องทางจิตใจ แตในเรื่องอาณาจักรกษัตริยตองมีอํานาจสูงสุดแตเพียงผูเดียวไมตองอยูใตอํานาจศาสนจักร และกษัตริยตองเคารพกรรมสิทธิ์ของเอกชน

จะเห็นไดวาแนวความคิดเกี่ยวกับ “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” ท่ีปรัชญาเมธีทั้งหลายชวยกันสรางขึ้นน้ีเปรียบเสมือนเสนทางที่แผวถางไวดีแลวสําหรับผูปกครองที่จะสราง “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” ใหเกิดขึ้นจริงในทางการเมืองและสังคม และผูปกครองที่ฉลาดยอมไมปลอยใหโอกาสที่ดีนี้ผานไป ดังนั้น กษัตริยของประเทศที่สําคัญของยุโรป คือ อังกฤษและฝรั่งเศสจึงสราง “รัฐ” และยืนยัน “อํานาจอธิปไตย” ขึ้นเปน 2 ชาติแรกของยุโรป โดยความเปนสถาบันของ “รัฐ” ในฐานะที่แยกจากตัวบุคคล ความลนพนของอํานาจสูงสุดที่เรียกวา “อํานาจอธิปไตย” และความลนพนของ “สมบูรณาญาสิทธิราชย” แสดงออกทางหลักกฎหมายมหาชนในยุคนั้น ดังน้ี ประการแรก หลักที่วา “กษัตริยไมสวรรคต” (le roi ne meurt pas en France) หลักนี้มีความสําคัญยิ่งเพราะแสดงใหเห็นลักษณะตอเนื่องถาวร (perpétuel) ของอํานาจอธิปไตย ดังที่โบแดงวา กลาวคือ อํานาจไมตายไปพรอมกับตัวคนประการหนึ่ง และเปนการแสดงใหเห็นวามีการแยกอํานาจออกจากตัวบุคคล โดยอํานาจมีลักษณะเปนสถาบัน คนเปนเพียงผูถือและใชอํานาจแทนสถาบันเทานั้น และสถาบันท่ีเปนผูทรงอํานาจสูงสุดหรืออํานาจอธิปไตยนี้ก็คือรัฐน่ันเอง กลาวอีกนัยหนึ่ง คือ ตัวคนตายไดแตสถาบันและอํานาจไมตาย นี่คือที่มาของทฤษฎีที่วา กษัตริยมี 2 พระวรกาย พระวรกายหน่ึงคือสวรรคตได และอีกพระวรกายหนึ่งเปนอมตะ ซึ่งเปนการแยกภาระหนาที่ ออก

10

จากตัวบุคคลนั่นเอง หลักนี้เปนรากฐานสําคัญท่ีสุดของรัฐสมัยใหมมาจนปจจุบันท่ีแยก “สวนตัว” ออกจาก “ตําแหนงหนาที่” ประการที่สอง หลักกฎหมายที่วา “กษัตริยไมจําตองทําตามภาระที่กษัตริยองคกอนกอไว” (le roi n’est pas tenu des obligations de ses prédécesseurs) ซึ่งทําใหการเปนรัชทายาทสืบราชสมบัติของกษัตริย ไมใชการรับมรดกในกฎหมายแพงอยางในยุคศักดินา ตามหลักนี้ กษัตริยองคใหมไมจําเปนตองชําระหนี้สวนพระองคของกษัตริยองคกอน ไมจําตองรับภาระเลี้ยงดูผูใกลชิดกษัตริยองคกอน และไมจําตองยึดกฎหมายที่ออกโดยกษัตริยองคกอนวาผูกมัดตนเอง ดังน้ัน กษัตริยองคใหมจึงมีพระราชอํานาจแกไขกฎหมายของกษัตริยองคกอน ๆ ตลอดเวลา จะเห็นไดวาหลักกฎหมายนี้ทําให “ตัวบุคคล” ของกษัตริยแยกออกจาก “สถาบัน” อยางเห็นไดชัด ประการที่สาม มีหลักกฎหมายวากษัตริยมีอํานาจสูงสุดทุกประการในประเทศ คือ มีอํานาจนิติบัญญัติออกกฎหมายได มีอํานาจบริหารท้ังภายในและภายนอกทั้งทางการเงิน การคลัง การทหาร การรักษาความสงบ และมีอํานาจตุลาการในการตัดสินคดีสูงสุด ที่กลาวมาทั้งหมดนี้เพื่อแสดงใหเห็นลักษณะสําคัญของ “ความเปนสถาบัน” ของอํานาจ ซึ่งหมายถึง “รัฐ” ในความหมายสมัยใหมน่ันเอง และตองการแสดงใหเห็นลักษณะของ “อํานาจอธิปไตย” ที่แทจริง แนละ ท้ัง “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชยนี้ตางปนกันอยูใน “สถาบัน” กษัตริย (ซึ่งแยกออกจาก “ตัวบุคคล” ของกษัตริยแตบางครั้งก็ยังปะปนกัน) เปนอันวาในความเปนจริงทางการเมืองและทางสังคมวิทยานั้น เราอาจกลาวไดวา ตั้งแตศตวรรษที่ 16 ถึงศตวรรษที่ 18 มีกระบวนการที่ยืนยันวา “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” ที่เคยเปนเพียงขอเสนอทางทฤษฎีของนักปรัชญา เพื่อแกปญหาการเมืองการปกครองของยุคกลางไดเกิดขึ้นเปนความจริงในการเมืองการปกครอง และไดขยายตอไปทั่วยุโรป ทําใหศตวรรษที่ 18 เต็มไปดวยการกอกําเนิดรัฐสมัยใหม เชน สวีเดน รัสเซีย สเปน โปรตุเกส ออสเตรีย ปรัสเซีย ฯลฯ เรื่อยมาจนปจจบุัน โดยพัฒนาการทางปรัชญาและสภาพความเปนจริงน้ีเอง จึงเกิดหลักกฎหมายมหาชนเกี่ยวกับ “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” อันเปนที่มาของ “กฎหมาย” ขึ้นในทวีปยุโรปซ่ึงกลายเปนหลักกฎหมายมหาชนสําคัญมาตราบเทาทุกวันน้ี โดยที่หลักกฎหมายมหาชนเรื่อง “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” นี้เปนหลักสําคัญเบื้องตนของกฎหมายมหาชนภายในและกฎหมายมหาชนภายนอก และหลักกฎหมายมหาชน (ทั้งภายในและระหวางประเทศ) ถือวารัฐเปนการจัดสถาบันของอํานาจการเมืองสูงสุด รัฐกับอํานาจอธิปไตยจึงเปนเสมือนเหรียญสองหนา กลาวคือ จะไมมีรัฐ ถาไมมีอํานาจอธิปไตย และจะไมมีอํานาจอธิปไตยโดยไมมีรัฐ หากกลาวอีกนัยหน่ึงก็คือ รัฐในฐานะสถาบันเทานั้นที่เปนผูทรงไวซึ่งอํานาจอธิปไตยไมใชบุคคลธรรมดา ซึ่งถึงแมมีอํานาจสูงสุดอยางกษัตริยหรือทรราชก็เปนเพียงผูใชอํานาจสูงสุดแทนรัฐในนามรัฐเทานั้น เม่ือเปนเชนนี้ “รัฐ” จึงเปน “นิติบุคคลโดยสภาพ” ในกฎหมายมหาชนภายในและระหวางประเทศ

11

ดังนั้น หลักการแยก “เร่ืองสวนตัว” ออกจาก “ภาระหนาที่ในฐานะเจาพนักงานของรัฐ” (หรือท่ีเรียกในภาษากฎหมายอาญาวา “ตําแหนงหนาที่”) จึงเปนหัวใจสําคัญอีกประการหนึ่งของการจัดสถาบันของอํานาจ กษัตริยหรือขาราชการจึงมีลักษณะทางกฎหมายเหมือนกัน คือ “ในฐานะสวนพระองค” หรือ “สวนตัว” ที่กระทําการใดไปยอมไมผูกพันรัฐ และการกระทํานั้นๆ ก็ไมตางไปจากที่คนสามัญทํา แต “ในฐานะและตําแหนงหนาที่กษัตริย” ก็ดี “ในฐานะเจาพนักงานของรัฐ” ก็ดี กษัตริยและขาราชการยอมมีภาระหนาที่ตองปฏิบัติแทนรัฐ จึงใชอํานาจรัฐเหนือคนธรรมดาได นอกจากนั้น “รัฐ” และ “อํานาจอธิปไตย” ยังเปนที่มาของ “กฎหมาย” ท้ังหลายที่ใชในรัฐนั้น ลักษณะขอนี้สํานักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายหรือสํานักกฎหมายฝายบานเมือง (Legal Positivism) ไดเนนใหเห็นชัดที่สุดดังคํากลาวที่วา “กฎหมาย” คือ คําสั่งคําบัญชาของรัฐาธิปตย ผูใดไมปฏิบัติตามตองไดรับผลราย” ยิ่งกวานั้น นอกจากรัฐจะเปนที่มาของกฎหมายแลว รัฐยังผูกขาดการใชกําลังบังคับ (Monopoly of Force) ตามกฎหมายอีกดวย ไมวาจะโดยผานกองทัพ ตํารวจ อัยการ ศาล หรือขาราชการทั้งหลาย ทั้งนี้ เพื่อรักษาความสงบเรียบรอยของสังคมในรัฐนั่นเอง อํานาจการผูกขาดการใชกําลังของรัฐนี้จึงเปนอํานาจตามกฎหมาย ตางจากอํานาจที่กลุมอื่น ๆ มีอยูในความเปนจริง เชน กลุมโจร ซึ่งไมไดรับการยอมรับจากรัฐจัดเปนสิ่งที่ไมชอบดวยกฎหมายและอาจถูกอํานาจรัฐปราบปรามเมื่อใดก็ได

4. กําเนิดกฎหมายมหาชนยุคใหม : การจํากัดอํานาจสูงสุดและการปกครองโดยประชาชน ระบอบการปกครองโดยกษัตริยเปนผูมีอํานาจสูงสุดอยางในฝร่ังเศส หรือพยายามจะเปนผูมีอํานาจสูงสุดแตผูเดียวอยางในอังกฤษ ยอมนําไปสูความขัดแยงกับกลุมตาง ๆ ในสังคมไมชาก็เร็วในอังกฤษ สภาพความขัดแยงระหวางกษัตริยกับขุนนางและสามัญชนในรัฐสภาเกิดขึ้นกอนในยุโรปดวยปจจัยทางเศรษฐกิจ สังคม การเมืองหลายประการที่ผลักดัน กลาวคือ อังกฤษพนสภาพจากสังคมศักดินากอนชาติอื่นๆ ในยุโรป ในทางสังคมอังกฤษก็เปนชาติแรกๆ ที่สามารถปลดแอกตนเองไดจากศาสนจักรโรมันคาทอลิคและตั้งศาสนาคริสตของตนเองขึ้น การที่กษัตริยอังกฤษหลายตอหลายพระองคพยายามยืนยันลัทธิเทวสิทธิ์วาพระองคเองแตผูเดียวเปนรัฐาธิปตย ไมเรียกหรือเรียกประชุมรัฐสภาเม่ือใดก็ไดตามพระราชหฤทัย ในขณะที่เกิดชนชั้นกลาง (bourgeoisie) ท่ีม่ังคั่งและมีการศึกษามากขึ้นซึ่งรวมมือกับขุนนางตอตานการกระทําดังกลาวของกษัตริยจนถึงขั้นเกิดสงครามกลางเมืองหลายคร้ัง ผลสุดทายของความขัดแยงก็คือกษัตริยปราชัยทุกคร้ังไป ในฝรั่งเศสก็เชนกัน ภายหลังรัชสมัยหลุยส 14 อันเปนยุคสมบูรณาญาสิทธิราชยสุดขั้วน้ัน การทําสงครามของกษัตริยพระองคนี้ ซึ่งบอยคร้ังไมไดกอใหเกิดผลประโยชนใดๆ ทางเศรษฐกิจ และการเมืองแกประเทศฝรั่งเศสเลย ซึ่งสภาพเศรษฐกิจเกิดวิกฤตการณและขาดแคลนอาหารเปนอยางมาก ทั้งยังเกิด

12

วิกฤตการณทางการคลังอยางรายแรง สวนในทางสังคมเองการพยายามใชอํานาจปดกั้นการแสดงความคิดโดยเสรีของปรัชญาเมธีทั้งหลาย เชน รุสโซ วอลแตร สิ่งเหลานี้กอใหเกิดความไมพอใจอยางมากตอคนทุกระดับชั้นของสังคม ตั้งแตขุนนางเจาศักดินาเดิม พระ กระฎมพี นักปราชญ และแมกระทั้งชาวนาซึ่งถูกเก็บภาษี และผลักภาระตาง ๆ ของสังคมมาใหจนสุดทน ในสภาพเชนน้ี ยอมตองมีผูคิดหาทางออกใหสังคมจากทางตันของสมบูรณาญาสิทธิราชญยแบบสุดขั้วเปนแน และนี่เอง คือ ที่มาของปรัชญาการเมือง การปกครองยุคใหมอันเปนปรัชญาท่ีไดอิทธิพลมาจากกฎหมายธรรมชาติ (droit naturel) ของศาสนจักรทางหน่ึง และปรัชญาเสรีนิยมทางการเมือง (doctrine libérale) อีกฝายหน่ึง ทั้งสองปรัชญานี้มุงการจํากัดอํานาจของผูปกครอง ทําใหการปกครองเปนของประชาชนสวน (ประชาธิปไตย) และใหความสําคัญกับมนุษยแตละคนวามีสิทธิอิสระที่ผูมีอํานาจจะละเมิดมิได ดังน้ี

(1) ทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ : รากฐานของการจํากัดอํานาจรัฐ โดยที่ทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติมีการอางอิงมาตั้งแตยุคกรีกโบราณแลว แตมารุงเรืองเอาตนยุคกลางซ่ึงเปนยุคที่ศาสนจักรโรมันคาทอลิคและศาสนาคริสตมีอิทธิพลสูงสุดในสังคม นักกฎหมายธรรมชาติที่มีชื่อเสียง คือ

เซนต ออกุสติน (Saint Augustin) เขียนหนังสือชื่อ “นครของพระเปนเจา” (la cité de Dieu) ขึ้น เพื่อแสดงใหเห็นวารัฐและสังคมมี 2 ประเภท คือ รัฐโลกหรือนครทางโลกกับนครของพระเจา และอํานาจในการปกครองนครทางโลกเองก็มาจากพระเจา เพราะนครทางโลกก็อยูในอํานาจพระเจาเชนกัน ผูปกครองมีหนาที่ปกครองโดยการออกคําสั่ง ปกครองดวยความดีและความยุติธรรม และอํานาจตองไดรับการยอมรับจากคนในสังคม เซนต โทมัส อไควนัส (Saint Thomas d’Aquin) อไควนัสใหความสําคัญกับธรรมชาติและเหตุผลมาก โดยถือวา “ธรรมชาติซึ่งเปนผลงานพระเจา เลียนแบบเหตุผลของพระเจา ดังน้ัน เหตุผลของมนุษยซ่ึงเปนผลงานของพระเจาเชนกัน จึงตองเลียนแบบธรรมชาติเพื่อเลียนแบบพระเจา” จะเห็นไดวาโดยตรรกะของกฎหมายธรรมชาติแบบนี้ ยังแสดงใหเห็นวายังมีสิ่งที่อยูเหนืออํานาจการเมืองและกฎหมายธรรมดาอยู น่ันก็คือธรรมชาติและเหตุผล และจากจุดนี้เองที่เปดชองใหมนุษยสามารถออกกฎหมายมาแกสิ่งที่ไมมีเหตุผลสอดคลองกับธรรมชาติ และไมควรออกกฎหมายมาขัดกับสภาพธรรมชาติ การปกครองก็ตองมีศีลธรรม ศีลธรรมในทัศนะของอไควนัส มี 3 ระดับ คือ ระดับปจเจกชน (เรียกวา จรรยา หรือ éthique) ระดับครอบครัว ไดแก ศีลธรรมทางเศรษฐกิจ และระดับการปกครองนคร เรียกวา ศีลธรรมทางการเมือง ปรัชญานี้เองที่ทําใหกฎหมายโรมันในฐานะกฎหมายที่มีเหตุผลกลับเขามามีบทบาทในมหาวิทยาลัยทั่วยุโรปอีกคร้ังเปนประการแรก เนื่องจากปรัชญาสํานักนี้เปลี่ยนจากพระเจาในคริสตศาสนามาเปนการใหความสําคัญกับ

13

“เหตุผล” ของมนุษยและใหความสําคัญกับการออกกฎหมายมากําจัดความไรเหตุผลของจารีตประเพณีแหงทองถิ่น ซึ่งเปนหนทางปูไปสูการจัดทําประมวลกฎหมายเปนประการที่สอง และที่สําคัญที่สุด คือ สํานักกฎหมายธรรมชาติไดปูทางนําไปสูการใชเหตุผล สรางกฎหมายมหาชนขึ้นมาจํากัดอํานาจผูปกครอง และคุมครองสิทธิตามธรรมชาติซึ่งมิอาจลบลางไดของมนุษย ตอแตนี้ไปกฎหมายธรรมชาติซึ่งตอนตนยุคกลางถูกใชโดยศาสนจักรมาสถาปนาอํานาจทางการเมืองเหนืออาณาจักร และถูกปรัชญาเมธีในปลายยุคกลางตอตาน จะกลายเปนรากฐานสําคัญในศตวรรษที่ 17 และ 18 ในการจํากัดอํานาจรัฐและคุมครองสิทธิเสรีภาพตามธรรมชาติของมนุษย เพราะจุดที่สําคัญท่ีสุดในกฎหมายธรรมชาติก็คือความเชื่อท่ีวาเหนือ “อํานาจสูงสุด” ของมนุษยยังมีสิ่งอื่นอยูอีก สิ่งนั้นก็คือ “ธรรมชาติ” และ “เหตุผล” เม่ือสิ่งใดเปนสิทธิเสรีภาพตามธรรมชาติของมนุษยอยูแลว ใครก็ตามหาอาจมาใชอํานาจลบลางไดไม และการใชอํานาจก็ดี การเมืองการปกครองก็ดี ตองยืนอยูบนหลักเหตุผลตามธรรมชาติ มิใชอยูบนอําเภอน้ําใจของบุคคล ถามองในแงนี้ กฎหมายธรรมชาติจึงเปรียบเสมือนสภาพบังคับ (Sanction) ที่ลงโทษผูปกครองที่เปนทรราช และเปนเสมือนขอจํากัดของการใชอํานาจของมนุษยใหอยูในกรอบแหงเหตุผลที่เปนธรรมชาติและสากล

(2) ทฤษฎีเสรีนิยมทางการเมือง (ศตวรรษที่ 17, ศตวรรษที่ 18) เม่ือสมบูรณาญาสิทธิราชยประสบความลมเหลว นักปรัชญาก็ตองหาทางออกใหมใหสังคมและทางออกที่วานั้นก็คือการเลือกใหความสําคัญกับคุณคาของมนุษยแตละคนในฐานะปจเจกชน (Individualism) ท่ีผูมีอํานาจตองยอมรับพรอม ๆ กับการจํากัดอํานาจผูปกครอง ซึ่งบังเอิญมาตรงกับกระแสเหตุผลนิยม (Rationalism) ท่ีกฎหมายธรรมชาติสรางขึ้น ดังนั้น จึงเกิดนักคิดหลายคนที่ประณามสมบูรณาญาสิทธิราชยและเสนอการปกครองโดยประชาชน สปโนซา (Spinoza) นักปรัชญาศตวรรษท่ี 17 ประณามการใชอํานาจโดยมิชอบในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยวา “ความลับสุดยอดของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยและผลประโยชนของระบอบนี้ คือ การหลอกลวงมนุษยดวยกัน และอางเหตุผลทางศาสนามาปดบังความกลัวท่ีมนุษยท้ังหลายจะลุกขึ้นตอตาน โดยใชใหคนเหลานี้ไปสูรบและตายแทน สปโนซาเปนคนแรกที่เห็นวา ระบอบประชาธิปไตยเทานั้น เปนระบอบการปกครองที่ดีท่ีดีสุด จอหน ล็อค (John Locke :1632-1704) ล็อคใชแนวทางปรัชญาแบบเหตุผลนิยมและประจักษวาทเขาวิเคราะหการเมือง ล็อคเห็นวามนุษยและสังคมแยกจากกันไมได เพราะสังคมประกอบขึ้นจากมนุษย สังคมจึงมีวัตถุประสงคสุดทายคือความผาสุกและความสงบของมนุษยซ่ึงเปนสมาชิก ดังนั้น จึงตองปลอยใหกลไกทางสังคมและเศรษฐกิจดําเนินไปเองตามสภาพของมัน เพราะกฎเกณฑแหงความพอเหมาะของธรรมชาติจะชักจูงใหมนุษยผลิตและปรับปรุงผลผลิตใหตรงตามความตองการเอง ดังนั้น รัฐจึงไมควรเขาไปแทรกแซงในทางเศรษฐกิจ ควรปลอยใหเศรษฐกิจ

14

เสรี (Libéral) ที่สุด สวนเรื่องทางศาสนารัฐก็ไมเขาไปยุง ตองใหสังคมถือหลักอหิงสา (tolérance) ณ จุดน้ีเอง มนุษยจึงมีเจตนาที่จะเขารวมสังคม และเจตนาที่ตรงกันของมนุษยทุกคนที่ตองการหลีกเลี่ยงความไมม่ันคงปลอดภัยนี้เองทําใหเกิดสัญญาสังคมขึ้น และมนุษยแตละคนยินดีสละสิทธิตามธรรมชาติที่จะบังคับกันเอง เม่ือมีการละเมิดสิทธิและโอนสิทธิในการบังคับน้ีใหสังคมแตผูเดียว ดังน้ัน สัญญาสังคมหรือสัญญาประชาคมจึงเกิดขึ้นจากการตกลงของมนุษยผูมีอิสระ และมีจุดประสงคในการคุมครองทรัพยสินและความผาสุกของมนุษย แตมนุษยไมไดสละเสรีภาพทั้งหมดใหสังคม คงใหเฉพาะเสรีภาพบางสวนเพื่อความผาสุกรวมกัน แตยังคงรักษาเสรีภาพตามธรรมชาติอื่นไว ดังนั้น “อํานาจของสังคมจึงไมมีขอบเขตเกินไปกวาความผาสุกรวมกัน” สัญญาสังคมนี้อาจเปดขึ้นโดยปริยายแตตองมี และรัฐบาลจะเปนรัฐบาลไดก็โดยความยินยอมของผูถูกปกครองเทานั้น ล็อคยืนยันวาเสรีภาพเปนกฎเกณฑพื้นฐานของระบอบการปกครอง และตองสรางสถาบันการเมืองขึ้นมาเพื่อคุมครองเสรีภาพน้ี โดยประการแรก ตองใชหลักเสียงสวนใหญ ประการที่สองตองมีการแยกหนาที่ขององคกร โดยล็อคแยกเปน 3 หนาที่ คือ (1) การออกกฎหมาย (อํานาจนิติบัญญัติ) ซึ่งล็อคเห็นวาตองไมใชแบบถาวร เพราะกฎหมายจํากัดเสรีภาพคน (2) การปฏิบัติตามกฎหมายโดยฝายปกครองและศาล ซึ่งเปนฝายบริหารและฝายตุลาการ (3) การทําความสัมพันธระหวางประเทศ ล็อคเห็นวาอํานาจออกกฎหมายกับอํานาจปฏิบัติตามกฎหมายตองแยกกันใชโดยตางองคกรกันโดยเด็ดขาด แตอํานาจปฏิบัติตามกฎหมายกับอํานาจในการดาํเนินการในความสัมพันธระหวางประเทศเกี่ยวของกันได และล็อคสรุปวาอํานาจทุกชนิดในสังคมมีขอจํากัด ขอจํากัดที่สําคัญของอํานาจก็คือ การคุมครองเสรีภาพและกรรมสิทธิ์นั่นเอง รุสโซ (Jean Jacques Rousseau :1712-1778) เขียนหนังสือหลายเลม เลมที่สําคัญที่สุดทางการเมืองและเปนหัวใจของทฤษฎีกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสมาจนถึงปจจุบัน ชื่อ “เร่ืองสัญญาประชาคม” (du contrat social 1762) ซ่ึงมีชื่อขยายตอมาวา “หลักกฎหมายมหาชน” (du contrat social : pricipes du droit public) โดยรุสโซเห็นวาสังคมใหมเกิดจากความยินยอมพรอมใจกันของมนุษย การที่มนุษยทุกคนยินยอมมารวมเปนสังคมนั้น กอใหเกิดสัญญาประชาคมขึ้น รัฐาธิปตยของรุสโซ จึงไดแก เจตนารมณรวมกันของปวงชนทั้งมวล (volonté générale) ซ่ึงเปนเจตนารมณของสังคมไมใชของปจเจกชนแตละคน ดังนั้น เจตนารมณรวมกันน้ีจึงอาจแตกตางจากประโยชนสวนบุคคลของสมาชิกแตละคนได แตเปนเจตนารมณสูงสุด ซ่ึงลักษณะของเจตนารมณรวมกันของสังคมในทัศนะรุสโซมีดังตอไปนี้ ประการแรก เปนสิ่งที่ละเมิดมิไดลบลางมิได โอนมิได แบงแยกมิได และไมสิ้นสูญเสื่อมคลาย (“เจตนารมณรวมกันเปนสิ่งท่ีเที่ยงตรง และนําไปสูสาธารณประโยชนเสมอ”) และรุสโซเนนวาตองแยกเจตนารมณรวมกัน (volonté générale) ออกจากเจตนารมณเอกฉันท (volonté unanime) เพราะเปนไปไมไดที่ทุกคนจะมีความเห็นตรงกัน แตเราตองใหความสําคัญกับเสียงทุกเสียงเพียงแตวาเสียงขางมากยอมแสดงออกซึ่งเจตนารมณรวมกันอยางแทจริง โดยนัยนี้

15

ประชาชนจะมีผูปกครองหรือหัวหนาแตไมใชนาย และเม่ือใดที่คนแตละคนประสงคจะใหเจตนารมณของตนเองเปนใหญ เม่ือน้ันเทากับคน ๆ นั้นขัดแยงโดยตรงกับเจตนารมณรวมกัน นอกจากนั้น สังคมที่เกิดจากสัญญานี้รุสโซยืนยันวาเปนสังคมที่เสมอภาคเทาเทียมกันหมด (égalitaire) เพราะแตละคนสละสิทธิเสรีภาพใหทุกคน จึงเทากับตนไดรับเทากับสิ่งที่ตนสละ ฉะนั้น สมาชิกแตละคนของสังคมจึงตองมีสิทธิเทาเทียมกับภายใตกฎหมาย สําหรับทฤษฎีเกี่ยวกับกฎหมายนั้น รุสโซเห็นวาในสังคมธรรมชาติ กฎธรรมชาติทําใหมนุษยไมทําอันตรายคนอื่น แตในสังคมตามสัญญาใหมนี้ กฎท่ีใชเปนกฎหมาย (loi juridique) ซึ่งจะเปนกฎหมายไดก็ตองมาจากเจตนารมณรวมกันของปวงชนเทานั้น และเม่ือกฎหมายเปนการแสดงออกซึ่งเจตนารมณรวมกันของปวงชนแลวกฎหมายเทานั้นจึงจะจํากัดสิทธิเสรีภาพของคนแตละคนได

มองเตสกิเออ (Montesquieu) เขียนหนังสือหลายเลมแตที่มีชื่อเสียงไปท่ัวโลก คือ “เร่ืองเจตนารมณแหงกฎหมาย” (de l’esprit des lois 1748) โดยมองเตสกิเออแยกรัฐบาลเปน 3 รูปแบบ คือ สาธารณรัฐ สมบูรณาญาสิทธิ และทรราชย แตบทที่ทําใหมองเตสกิเออมีชื่อเสียงท่ีสุด คือ บทที่ 6 ของเลม 11 ที่มองเตสกิเออวิเคราะหเสรีภาพในฐานะที่เปนจุดประสงคของการมีรัฐบาล มองเตสกิเออเห็นวา เสรีภาพของประชาชนเปนวัตถุประสงคของรัฐบาลที่ดีและเสรีภาพนี้จะมีขึ้นไดก็แตโดยการทําใหอํานาจออนตัวลง (modération du pouvoir) ซึ่ง เสรีภาพในทัศนะมองเตสกิเออ หมายถึง “การสามารถทําในสิ่งท่ีตนประสงค และไมตองถูกบังคับใหทําในสิ่งที่ตนไมตองการ มองเตสกิเอออธิบายวาการจะมีเสรีภาพได ไมไดขึ้นอยูกับลักษณะของอํานาจ แตขึ้นอยูกับสภาพแหงการใชอํานาจและอํานาจนั้นจะตองออนตัว (pouvoir soit modéré) เพราะในสภาพนี้จะไมมีการใชอํานาจเกินสมควร เปนประสบการณมาตลอดวาคนทุกคนที่มีอํานาจยอมนําไปสูการใชอํานาจเกินสมควรท้ังสิ้น เวนแตเขาจะพบกับขอจํากัดอํานาจ และมองเตสกิเออยืนยันวา การแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตยเทานั้นที่จะนํามาซ่ึงอํานาจที่ออนตัวและเสรีภาพในทายที่สุด

ซีเอเยส (Siéyés :1748-1836) เปนนักปรัชญาที่ตอตานระบอบอภิสิทธิ์ โดยเฉพาะขุนนางและกษัตริย หนังสือท่ีมีชื่อของเขา คือ “ความเรียงเก่ียวกับอภิสิทธิ์...” (Essai surles priviléges) ป 1789 และ “อะไรคือสามัญชน ?” (Qu’est-ce que le Tiers Etat ?) โดยซีเอเยสถือวารัฐบาลมีขึ้นเพื่อปกปองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และความเสมอภาคปราศจากอภิสิทธิ์เทานั้นที่เปนรากฐานของสังคมที่ดี และสิทธิเสรีภาพพ้ืนฐานที่เปนสิทธิของมนุษยชนที่รัฐตองคุมครองมีเสรีภาพ กรรมสิทธิ์และความมั่นคง ซีเอเยสมีความเชื่อเชนเดียวกับมองเตสกิเออวา การคุมครองเสรีภาพที่ดีน้ันจะมีขึ้นไดในระบอบที่อํานาจถูกทําใหออนตัวลง และการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตยที่มองเตสกิเออเสนอเปนสิ่งที่ถูก แตสิ่งที่ซีเอเยสเสนอใหมในทฤษฎีกฎหมายมหาชน คือ การแบงแยกระหวางอํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรการเมือง (pouvoir constituant) และอํานาจขององคกรที่

16

ไดรับมาจากการกอต้ัง (pouvoir constitué) อํานาจแรกเปนอํานาจที่เปนของชาติ (Nation) ซ่ึงอาจมอบใหผูแทนไปสรางรัฐธรรมนูญเพื่อกอตั้งองคกรทางการเมืองขึ้นเพื่อปกครองประเทศ ดังน้ัน อํานาจนี้จึงสูงสุดไมมีขอจํากัดหรือขอผูกมัดโดยกฎเกณฑใดๆ ที่มีอยูกอนเลย ตางจากอํานาจที่สองซึ่งถือวาเปนอํานาจขององคกรที่รัฐธรรมนูญตั้งขึ้น ซึ่งเปนอํานาจที่ถูกจํากัดและกําหนดขอบเขตโดยรัฐธรรมนูญซ่ึงตั้งองคกรน้ัน ๆ ขึ้น ดังนั้น ตามทัศนะของซีเอเยส กฎหมายจึงมีศักดิ์ (hiérarchie) ดังนี้ สูงสุด คือ กฎหมายธรรมชาติซึ่งเปลี่ยนแปลงไมได รองลงมา คือ รัฐธรรมนูญซึ่งชาติเปนผูรางและแกไขโดยใชอํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรทางการเมือง รองลงมาอีก คือ กฎหมายธรรมดาที่ผูแทนราษฎรของชาติตราขึ้นโดยอาศัยอํานาจที่ไดรับมอบมาจากรัฐธรรมนูญ ซีเอเยสมีทฤษฎีท่ีตางจากรุสโซ โดยซีเอเยสถือวา “ชาติ (la nation) มีอยูกอนสิ่งใด และเปนท่ีมาของทุกสิ่ง เจตนารมณของชาติจึงเปนเจตนารมณที่ชอบดวยกฎหมายและเปนกฎหมายในตัวเอง” และชาติเกิดขึ้นจากการรวมกันของพลเมืองทุกคน ซ่ึงถาแยกเปนคนแตละคนแลวจะไมมีอะไรเลย แตถารวมกันทุกคนแลวยอมเปนทุกสิ่งทุกอยาง ถามตอไปวาใครออกกฎหมาย ซีเอเยสตอบวา แนวคิดเรื่องอํานาจอธิปไตยของปวงชนตามทฤษฎีเจตนารมณรวมกันน้ันใชไมไดในความเปนจริง จึงควรถือวาเจตนารมณของชาติ (volonté nationale) เทานั้นที่ออกกฎหมายไดโดยผานสภาท่ีผูแทนสามัญชนมีจํานวนเปนสัดสวนกับจํานวนที่แทจริงของสามัญชนในชาติ จะเห็นไดวา ณ จุดนี้ ซีเอเยสตางจากรุสโซโดยสิ้นเชิง กลาวคือ ในขณะท่ีรุสโซประณามระบบผูแทนราษฎร ซีเอเยสกลับเห็นวา เจตนารมณของชาติจะแสดงออกไดก็แตโดยชาติโดยผานผูแทนของชาติ และผูแทนที่ไดรับเลือกโดยประชาชนนั้น เม่ือไดรับเลือกแลวไมใชผูแทนราษฎรที่เลือกแตมีอิสระที่จะทําแทนชาติไดเต็มท่ี อิทธิพลของซีเอเยสในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสมีมากพอๆ กับของรุสโซและมองเตสกิเออและปรมาจารยทางกฎหมายมหาชนยุคหลัง คือ กาเร เดอ มัลแบร (Carré de Malberg) ไดชี้ใหเห็นอยางชัดแจงวา ทฤษฎีอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ (souveraineté nationale) ซ่ึงกอใหเกิดอํานาจอิสระของผูแทนราษฎร (mandate représentatif) ท่ีจะทําแทนชาติโดยไมผูกมัดดวยพันธะใด ๆ ตางโดยสิ้นเชิงกับทฤษฎีอํานาจอธิปไตยเปนของปวงชน (souveraineté populaire) ของรุสโซ ซ่ึงกอใหเกิดอํานาจที่ผูแทนตองทําตามคนที่เลือกตนมา (mandate imperatif)

(3) ทฤษฎีเสรีนิยมทางเศรษฐกิจ ครั้นศตวรรษที่ 17 อิทธิพลของเสรีนิยมทางการเมืองก็เร่ิมถายทอดเขาสูแนวคิดทางเศรษฐกิจ ดังจะเห็นไดวาล็อคเริ่มเสนอแนวคิดใหรัฐปลอยใหเศรษฐกิจเสรีและปรับตัวตามความตองการเอง ประกอบกับเสรีนิยมทางการเมืองเชื่อในคุณคาและศักดิ์ของปจเจกชน (Individual) การจํากัดอํานาจและบทบาทของรัฐทางหนึ่งกับการใหความสําคัญกับปจเจกชนประการหนึ่งและการแสวงหาคําตอบโดยเหตุผลตามวิธีการที่เปนตรรกะตามแนวเดการต (Rene Descartes) เปน

17

ประการสุดทาย ทั้ง 3 ประการนี้จึงมีอิทธิพลในทางเศรษฐกิจเชนกัน ดังน้ัน นักปรัชญาเศรษฐกิจคนสําคัญ ๆ ไมวาจะเปน W. Petty, Gregory King, David Hume, Adam Smith, Condillac ตางก็ไดรับอิทธิพลทางแนวคิดเสรีนิยมท้ังสิ้น ดวยเหตุนี้ ทฤษฎีเศรษฐศาสตรวาดวยเสรีนิยมจึงกําเนิดขึ้น และมีผลตอบทบาทของรัฐอยางมาก แตเนื่องจากเอกสารนี้ไมใชตําราทางเศรษฐศาสตร จึงขอนําเสนอเพียงแนวคิดหลัก ๆ ของสํานักเสรีนิยมทางเศรษฐศาสตรเพื่อใหเห็นภาพบทบาทการใชอํานาจของรัฐเทานั้น แนวคิดหลักของสํานักนี้ คือ ประการแรก ใหความสําคัญกับเหตุผล ไมใชคุณคาทางศีลธรรมเหมือนในยุคกลาง โดยถือวากฎเกณฑทางเศรษฐศาสตรก็เปนกฎเกณฑทางวิทยาศาสตร (ฟสิกส) ได ดวยเหตุนี้ การใหความสําคัญกับการวิเคราะหปรากฏการณท่ีเกิดขึ้นจริง ๆ อยางเปนภาววิสัยโดยใชมาตรการทางคณิตศาสตร สถิติ ฯลฯ และผลแหงการน้ี ทําใหสํานักนี้เชื่อวารัฐหรือรัฐบาลไมควรเขาไปยุงกับเศรษฐกิจ ควรปลอยใหเศรษฐกิจเปนเร่ืองของ “กฎธรรมชาติ” ที่พัฒนาไปเอง ประการที่สอง สํานักนี้ใหความสําคัญกับปจเจกชน เม่ือนําปจเจกชนมารวมกับกฎธรรมชาติจึงเกิดหลักของการ “ปลอยใหทําตามใจ” (laissez faire) โดยถือวาถาผูผลิตมีอิสระในการทําตามที่ตนเห็นเต็มที่ (โดยรัฐไมตองเขามาเก่ียวของ) ดังนั้น “คุณคา” (valeur) จึงขึ้นอยูกับ “ความตองการ” (désir) อยางไรก็ตาม ทฤษฎีนิยมทางเศรษฐกิจนี้ก็พัฒนาเปน 3 ชวง คือ ชวงผูกอตั้งลัทธิเสรีนิยมเศรษฐกิจ (ศตวรรษที่ 18 ตอนครึ่งหลัง) ซ่ึงใชแนวทางศึกษาเศรษฐกิจโดยโยงธรรมชาติเขากับมนุษย คนที่มีชื่อเสียงมาก คือ อาดัม สมิธ (Adam Smith (1776) นักเศรษฐศาสตรชาวอังกฤษ) และกงดียัก (1776) นักเศรษฐศาสตรฝรั่งเศส โดยเฉพาะ อาดัม สมิธ บิดาของเศรษฐกิจการเมืองยุคใหมถือวามนุษยแตละคนเปนหลักในการผลิตไมใชท่ีดินหรือทองคํา แตเปนการลงมือลงแรงของมนุษยและการแบงงานกันทํา (division de travail) เปนหัวใจของการเติบโตและความมั่งคั่งทางเศรษฐกิจ และทุนจะทําใหการทํางานดีขึ้น ซ่ึงตางคนตางก็แสวงหาวิธีการที่มีประสิทธิภาพที่สุดโดยการแขงขันกันอยางเสรี และกฎเกณฑของตลาด (le marché) ซ่ึงจะเปนที่จําหนายสินคาและบริการ จะเปนผูสรางความสมดุลใหเกิดขึ้นระหวางความตองการและการผลิตเสมือนหนึ่งเปนมือลองหน (main invisible) ใหมนุษย ตองปรับตัวตามราคา (prix) ที่ขึ้นลงตามกลไกความตองการ/การผลิตนั้น ชวงที่สองของเสรีนิยมทางเศรษฐกิจ คือ ชวงเสรีนิยมคลาสสิค (ชวงตนศตวรรษที่ 19) ซ่ึงมีนักเศรษฐศาสตรท่ีมีชื่ออยาง มัลธัส (Malthus), ริการโด, จอหน สจวต มิล ใหความสําคัญกับการวิเคราะหมนุษยกับสินคาและบริการ ชวงที่สาม คือ พวกเสรีนิยมคลาสสิคแนวใหม (Néoclassique ปลายศตวรรษที่ 19-ตนศตวรรษที่ 20) ซึ่งมีนักเศรษฐศาสตรมีชื่ออยาง Stanley Jeoons, John Bates Clark, Pareto, Alfred Marshall สํานักนี้ขยายความสําคัญไปสูการโยงความสัมพันธระหวางสินคาบริการกับกลไกทางเศรษฐกิจมากขึ้น ซึ่งขอละไวและผูที่สนใจสามารถอานเพิ่มเติมไดจากตําราปรัชญาเศรษฐกิจการเมือง

18

(4) ผลของปรัชญาเสรีนิยมประชาธิปไตยในทางการเมืองและกฎหมายมหาชน

ความสุกงอมของจุดออนของระบอบกษัตริยแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย ก็ถึงจุดในชวงหลังของศตวรรษที่ 18 เปนโอกาสใหมีการปฏิวัติใหญสองคร้ังท่ีสําคัญของโลกนั้น คือ การปฏิวัติแยกตัวเองออกเปนอิสระจากอังกฤษของ 13 อาณานิคมในทวีปอเมริกาเหนือ โดยการประกาศเอกราชและรางรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกา (1787) ประการหน่ึงและการปฏิวัติใหญในฝร่ังเศส ป 1789 พรอมกับการออกประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศส ป 1789 และยกรางรัฐธรรมนูญในเวลาตอมา สองเหตุการณนี้มีความสําคัญมากในประวัติพัฒนาการของกฎหมายมหาชน เพราะเปนคร้ังแรกที่มีการนําปรัชญาหรือแนวคิดทางการเมืองทั้งหลายมาบัญญัติเปนกฎหมายครั้งแรกของโลกและหลักกฎหมายดังกลาวก็ยังเปนรากฐานสําคัญของกฎหมายมหาชนยุคใหมมาตราบเทาทุกวันนี้ ไมเพียงแตเทาน้ัน หลักการและทฤษฎีกฎหมายที่ 2 ชาตินี้ปูทางไวจะมีอิทธิพลแผขยายไปทั่วโลกรวมท้ังในประเทศไทยดวย กลาวโดยสรุป คือ กฎหมายมหาชนที่เกิดในสหรัฐอเมริกาและในฝรั่งเศสในเวลาไลเลี่ยกันตอนปลายศตวรรษที่ 18 น้ัน ตอมากลายเปนหลักกฎหมายสากล หรือจะเรียกวาหลักกฎหมายมหาชนทั่วไปที่ประเทศทั้งหลายในโลกยืมไปใชตอๆ ไปจนมาถึงปจจุบันก็ได ประเทศสหรัฐอเมริกานั้น มีการประกาศเอกราชและจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับแรกของโลกขึ้น ซึ่งกอใหเกิดผล 5 ประการคือ

- การกําหนดใหรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดที่กฎหมายใดจะละเมิดมิไดก็มีท่ีมาจากผูรางรัฐธรรมนูญอเมริกาน่ีเอง เนื่องจากผานขั้นตอนการยกรางรัฐธรรมนูญท่ีประชาชนมีสวนรวมมาตั้งแตตน และยังมีการใหสัตยาบันในรางรัฐธรรมนูญดวย ดวยเหตุนี้รัฐธรรมนูญจึงเปน “สัญญาประชาคม” ท่ีประชาชนมีสวนรวมในการกําหนดกติกาการปกครองมาตั้งแตตน และผลของการที่รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดนี้ แสดงออกในรัฐธรรมนูญอเมริกาสองประการคือ ประการแรก อํานาจในการแกไขรัฐธรรมนูญมิไดขึ้นอยูกับสภาคองเกรสแตตองมีกระบวนการพิเศษเทานั้น ซ่ึงกระบวนการพิเศษนี้เองที่ซิเอเยสสรุปวา “เราหามไมใหรัฐสภาธรรมดามีอํานาจแกรัฐธรรมนูญแกเพื่อหลีกเลี่ยงการฉกฉวยเอาอํานาจประชาชนมาเปนของตัว และเม่ือจําเปนตองแกกฎหมายสูงสุด ประชาชนที่ไดรับการบอกกลาวเต็มที่แลวเทานั้น ที่จะมอบอํานาจแกไขเพิ่มเติมใหกับสภาที่จัดตั้งขึ้นเปนพิเศษและไดรับมอบหมายโดยตรงเพื่อการน้ีใหแกไขรัฐธรรมนูญ” และประการที่สองคือ จะตองใหศาลสามารถควบคุมกฎหมายมิใหขัดรัฐธรรมนูญได

- หลักรัฐบาลโดยความยินยอมของประชาชน โดยรัฐธรรมนูญกําหนดใหสภาคองเกรสมาจากการเลือกตั้งและมีอํานาจออกกฎหมายในนามของปวงชนได ซึ่งกฎหมายก็เปนการแสดงออกซึ่งเจตนารมณของชาติน่ันเอง นอกจากนั้น ยังกําหนดใหประธานาธิบดีมาจากการเลือกตั้งจากสภาผูเลือกตั้งประธานาธิบดีซ่ึงมาจากการเลือกตั้งของปวงชน แลวใหประธานาธิบดีเปนผูเสนอแตงตั้งตุลาการศาลฎีกาใหสภาซีเนตเห็นชอบ

19

- การแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตยและการดุลและคานของอํานาจ ซ่ึงเปนไปตามแนวคิดของมองเตสกิเออ โดยกําหนดเพิ่มเติมจากทฤษฎีของมองเตสกิเออคือ การกําหนดกลไกในการดุลและคานอํานาจไวโดยสถาบันตาง ๆ เชน การใหอํานาจสภาคองเกรสในการถอดถอนประธานาธิบดีและผูพิพากษาศาลสูง การใหอํานาจประธานาธิบดีในการยับยั้งกฎหมายของสภาคองเกรส เปนตน - การสรางระบบ “สหรัฐ” ขึ้นใหเคียงขาง “มลรัฐ” ระบบนี้เปนรูปแบบใหมที่เรียกวา “สหรัฐ” (Federalism) ซึ่งมีระบบการจัดองคกร (มีสภาผูแทนราษฎรตามจํานวนประชากร มีสภาซีเนตโดยแตละรัฐไมวาใหญหรือเล็ก มีผูแทนเทากันคือรัฐละสองคน) และมีการแบงอํานาจระหวางสหรัฐกับมลรัฐ - การใหความสําคัญกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนและการควบคุมอํานาจ กลาวคือ มีการกําหนดเร่ืองสําคัญ ๆ ท่ีกระทบกับชีวิต เสรีภาพ ทรัพยสินอยูในบทบัญญัติที่กระจายกันอยูในรัฐธรรมนูญ อิทธิพลของรัฐธรรมนูญอเมริกันซ่ึงเปนผลมาจากปรัชญาเสรีนิยมในศตวรรษที่ 17 ก็ขยายไปทั่วโลก และเราเรียกกระแสของโลกใหมทางรัฐธรรมนูญน้ีวา “ลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม” (Constitutionalism) และตองถือวารัฐธรรมนูญอเมริกันเปนอนุสาวรียที่ยิ่งใหญของโลกทางกฎหมายมหาชน ในประเทศฝรั่งเศส เกิดการปฏิวัติใหญในป 1789 พรอมกับมีการรางคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศสขึ้น โดยมีหลักการที่สําคัญที่คําประกาศดังกลาวไดวางรากฐานเปนหลักของกฎหมายมหาชน ดังนี้ ประการแรก มีการใหความสําคัญกับปจเจกชนและสิทธิท้ังหลายของปจเจกชน โดยถือวาหัวใจของสังคมอยูที่การยอมรับคุณคาของคนทุกคนและที่รวมกันเปนสังคม รัฐหรือสังคมไมอาจกาวกายบุคคลและสิทธิของเขาได เวนแตจะเปนไปเพื่อประโยชนสวนรวม และรูปแบบการปกครองทั้งหลายของมนุษยตางมีจุดประสงคคือ การคุมครองสิทธิตามธรรมชาติของมนุษย ซ่ึงเปนอิทธิพลของจอหน ล็อคน่ันเอง อันไดแก ความเสมอภาค เสรีภาพ หนาที่ตอสังคม และความมั่นคงปลอดภัย ประการที่สอง คือการเนนความเปนชาติซึ่งแสดงออกโดยการยึดทฤษฎีอํานาจอธิปไตยเปนของชาติ ประการที่สาม เพื่อใหมีการตรวจสอบและถวงดุลกัน และเพื่อควบคุมมิใหอํานาจขององคกรทั้งหลายกลายเปนอํานาจทรราชย จําตองมีวิธีการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตย ประการที่สี่ ประกาศฉบับน้ีสถาปนาการปกครองดวยความยินยอมของประชาชนหรือที่เรียกวา ประชาธิปไตยขึ้น และประการสุดทาย ประกาศฉบับนี้วางหลักกฎหมาย คือ การแสดงออกซึ่งเจตนารมณรวมกันของประชาชน เพราะประชาชนเปนผูตรากฎหมายดวยตนเองหรือโดยผานผูแทนราษฎร อันเปนการวางหลัก “นิติรัฐ” โดยใหรัฐปกครองโดยกฎหมายที่มาจากประชาชนและรัฐก็ตองเคารพกฎหมายนั้นอันเปนการปฏิเสธการปกครองแบบอําเภอใจที่มีมาแตเดิม

20

(5) การเผยแพรหลักการประชาธิปไตยและกฎหมายมหาชนไปทั่วโลก ผลจากปรัชญาในยุศตวรรษที่ 17 ที่เรียกรวม ๆ วาปรัชญาแหงแสงสวาง ซึ่งมีทั้งสํานักกฎหมายธรรมชาติ สํานักเสรีนิยม ทําใหประเทศทั้งสองประเทศนําหลักการทางปรัชญามาเปนกฎหมายในตอนปลายศตวรรษที่ 18 เราจึงอาจจัดไดวาศตวรรษที่ 18 ตอนปลายเปนยุคทองของปรัชญากฎหมายมหาชนและเปนยุคที่กําเนิดหลักกฎหมายมหาชนที่สําคัญ ตอมาในศตวรรษที่ 19 และศตวรรษที่ 20 เราจะเห็นไดวาแบบอยางของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เปนกฎหมายในฐานะที่เปนกฎหมายมิใชเปนเพียงปรัชญาทางการเมือง ก็แพรขยายจากสหรัฐอเมริกาและฝรั่งเศสไปทั่วโลก หลักที่วานี้อาจสรุปไดเปน 3 แนวทางคือ ลัทธิปจเจกชนนิยม (Individualisms) เปนลัทธิที่ใหความสําคัญกับมนุษยแตละคน เปนผลมาจากกฎหมายธรรมชาติและเสรีนิยมทางการเมือง และรูจักกันในนามของ “สิทธิมนุษยชน” ลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) เปนแนวทางหรือกระบวนการที่เกิดขึ้นในศตวรรษที่ 18 เพื่อใหรัฐท้ังหลายมีรัฐธรรมนูญในฐานะกฎหมายสูงสุดเปนลายลักษณอักษรที่ใชในการจํากัดอํานาจรัฐละองคกรของรัฐ มิใหใชอํานาจตามอําเภอใจ และรัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรนี้จะเปนสัญญาประชาคมคือ มาจากการยอมรับของสมาชิกในสังคมรวมกัน ลัทธิเสรีนิยมทาเศรษฐกิจ ซึ่งไดแพรหลายเขาไปในหมูนักเศรษฐศาสตร ประกอบกับในตอนปลายศตวรรษที่ 19 จนถึงกลายศตวรรษที่ 19 มีการปฏิวัติอุตสาหกรรมโดยเกิดขึ้นในอังกฤษกอนแลวขยายมาสูยุโรปและอเมริกา โดยลัทธินี้ใหความสําคัญกับปจเจกชนและเจาของทุน พรอม ๆ กัยจํากัดบทบาทของรัฐไมใหแทรกแซงทางเศรษฐกิจ 5. กฎหมายมหาชนยุคปจจุบัน : กฎหมายมหาชนครอบงํากฎหมายเอกชนเพื่อความเปนธรรมของสังคม ตั้งแตปลายศตวรรษที่ 18 ถึงตนศตวรรษที่ 20 นับเปนยุคปจเจกชนนิยมและเสรีนิยมทางการเมืองโดยแท ดวยผลแหงลัทธิความเชื่อและการตรารัฐธรรมนูญใหมในยุคน้ี ทําใหอํานาจของรัฐและองคกรทั้งหลายถูกจํากัดและควบคุมโดยกลไกหลายประการดังไดกลาวมาแลว ระบอบการเมืองการปกครองก็เปนประชาธิปไตยท่ีรัฐบาลมาจากความยินยอมของประชาชน เราจึงกลาวไดวา กฎหมายมหาชนในปลายศตวรรษที่ 18 และในศตวรรษที่ 19 มีบทบาทหลักในการจํากัดอํานาจท้ังหลายไมใหกาวลวงเขาไปกระทบบุคคล กฎหมายมหาชนในยุคน้ีจึงเนนท่ีรัฐธรรมนูญในฐานะที่เปนกฎหมายสูงสุด เปนสัญญาประชาคมที่จัดโครงสรางและแบงสรรอํานาจการเมืองการปกครอง และในฐานะที่รับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพของปจเจกชน ดังนั้น บทบาทของรัฐไมวาในทางเศรษฐกิจ สังคม การเมืองจึงมีนอย ดังจะเห็นไดจากกฎหมายซึ่งเปนเครื่องแสดงออกซึ่งอํานาจรัฐวาในยุคนี้มีไมมากเทาใดนัก เร่ืองสวนใหญจึงเปนเร่ืองท่ีปจเจกชนจะใชสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองและคุมครองใหกอตั้งนิติสัมพันธกันเองท้ังทางเศรษฐกิจและสังคมโดยมีเคร่ืองมือทาง

21

กฎหมายสําคัญ 2 ประการ ที่สอดคลองกับลัทธิปจเจกชนนิยมแลเสรีนิยมทางเศรษฐกิจนั่นคือ กรรมสิทธิ์ (propriété privée) และสัญญา (autonomie de volonté) ผลจากการที่อํานาจและบทบาทของรัฐและองคกรทั้งหลายถูกจํากัดไมใหเขาไปกระทบปจเจกชน และปจเจกชนมีเสรีภาพกอนิติสัมพันธกันเองโดยอาศัยสัญญาและกรรมสิทธิ์ ยุคน้ีจึงเปนยุคที่กฎหมายเอกชนมีบทบาทในการกําหนดสัมพันธภาพทางเศรษฐกิจและสังคมของปจเจกชนตอกัน โดยแทบไมมีกฎหมายอื่นที่รัฐตราขึ้นเปนพิเศษเขาไปเกี่ยวของดวยเลย ผลท่ีตามมาก็คือการเอารัดเอาเปรียบกันระหวางผูท่ีมีฐานะทางเศรษฐกิจและสังคมดีกวาที่สามารถใชประโยชนจากสิทธิท้ังหลายที่ระบอบการเมืองการปกครองแบบเสรีนิยม/ปจเจกชนนิยมใหความคุมครองไดเต็มที่ โดยผูท่ีมีฐานะทางเศรษฐกิจและสังคมที่ดอยกวาตกเปนเบ้ียลางอยูตลอดเวลา เม่ือปจเจกชนนิยมและเสรีนิยมทางการเมืองและกฎหมายมหาชนมีจุดออน และจุดออนยิ่งปรากฏชัดขึ้นเรื่อยๆ ในศตวรรษท่ี 19 และศตวรรษที่ 20 จึงเกิดกระแสความคิดทางปรัชญาเพื่อแกจุดออนเหลานี้ เราพอยกหยาบๆ ได 4 แนวทาง คือ กระแสปฏิเสธเสรีนิยม กระแสตอเน่ืองของเสรีนิยมและความพยายามปรับปรุง ลัทธิชาตินิยม (nationalisme) ซ่ึงกลายเปนเผด็จการทายที่สุด และลัทธิสังคมนิยม (socialisme) ดังนี้

(1) กระแสปฏิเสธเสรีนิยม เร่ิมตั้งแต เบิรค (Burke) ไดเขียนหนังสือชื่อขอคิดเกี่ยวกับการปฏิวัติฝร่ังเศส ซ่ึงพิมพในป 1790 โดยวิจารณวาเสรีภาพในนามธรรมที่ผูปฏิวัติฝรั่งเศสเสนอนั้นเปน “สิ่งเหนือความจริง” (métaphysique) ทั้งสิ้น การทําใหสถาบันไมใชตัวบุคคลน้ัน เทากับยกชีวิตของคนจริงๆ ออกไป ทําใหประชาชนไมสามารถควบคุมไดอยางจริงจัง และประณามการลมลางระบอบการปกครองเกาวาเปนสิ่งท่ีรับไมได แตกระแสนี้ที่สําคัญที่สุดก็คือ ปฏิฐานนิยม (positivisme) ซ่ึงวิจารณเสรีนิยมในเชิงรากฐานทางความคิดและตรรกะ โดยถือวาเสรีนิยมไมไดใหความเปน “วิทยาศาสตร” แกสังคมในความเปนจริง แตเสรีนิยมเคลือบแฝงไวดวยอุดมการณทางการเมือง ผูนําทางความคิดของสํานักปฏิฐานนิยม คือ ออกุส กงต (Auguste Comte) โดยกงตเสนอวา การวิเคราะหการเมืองตองเปนภาวะวิสัย (objectif) ไมถูกเคลือบแผงดวยอุดมการณใด ๆ และเรียกวิธีการวิเคราะหนี้วา “วิทยาศาสตร” โดยกงตประณามปจเจกเชนนิยมและถือวาสังคมเทานั้นที่เปนความจริง ผูที่อยูในกระแสเดียวกันนี้ทางสังคมวิทยาคือ แทน (Taine) และ เรอนอง (Renan) อยางไรก็ตาม ปฏิฐานนิยมน้ีเผยแพรเขามาในกฎหมายดวย จึงเกิดสํานักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือสํานักกฎหมายฝายบานเมือง (positivisme juridique) ในฐานะที่เปนบทโตแยงสํานักกฎหมายธรรมชาติขึ้นมา โดยสํานักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายนี้ ชี้ใหเห็นวาสํานักกฎหมายธรรมชาติอธิบายกฎหมายซึ่งเปนความจริง (Positive Law) ของสังคม ดวยสิ่งที่อยูเหนือธรรมชาติ

22

และไมจริงคือ “พระเจา” ทําใหสับสนระหวางศาสนา ศีลธรรม และกฎหมาย จึงไมเปนภาววิสัย (objective) แตเปนอัตวิสัย (subjective) แตปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอางวา ตนเองอธิบายกฎหมายดวยขอเท็จจริงทางสังคมที่พิสูจนได ผูเริ่มตนแนวทางนี้ คือ ออสติน (Austin) ซึ่งอธิบายวากฎหมาย คือ คําสั่งคําบัญชารัฐาธิปตย (sovereign) ใครไมปฏิบัติตามตองรับโทษ ความคิดหลักของปฏิฐานนิยมทางกฎหมายแนวออสตินจึงไดแก “อํานาจอธิปไตย” (Sovereignty) และ “สภาพบังคับ” (2) กระแสตอเนื่องของเสรีนิยมและความพยายามแกไขจุดออน กระแสน้ีเปนกระแสเสรีนิยมท่ีพยายามปรับปรุงตนเองเพื่อแกขอกลาวหาของกระแสปฏิเสธเสรีนิยมทุกกระแส ดังนั้น ปรัชญารากฐาน คือ คุณคาของมนุษยแตละคนและเสรีภาพจึงคงเดิม คงมีแตการพยายามปรับปรุงการใชแนวคิดใหดีขึ้น กระแสปฏิรูปเสรีนิยมกระแสแรก คือ ลัทธิแรดิเคิล (Radicalisme) ซึ่งมี เลองบูรชัว (Léon Burgeois) โดยนําเอาแนวคิดเรื่อง “ความรวมแรงรวมใจกัน” ระหวางมนุษย (solidarité entre les hommes) มาเปนตัวจักรสําคัญในการปรับเสรีนิยม โดยถือวามนุษยแตละคนไดประโยชนจากสังคม ซึ่งเกิดจากความรวมแรงรวมใจกัน มนุษยจึงตองมีหนาที่รับผิดชอบภาระและพัฒนาสังคม สิทธิทุกสิทธิ เสรีภาพทุกเสรีภาพที่สังคมยอมใหกับมนุษยแตละคน จึงมีภาระที่จะตองจายใหสังคมดวย ผูสนับสนุนกระแสนี้คือ อแลง ชารติเอ (Alain Chartier) กระแสที่สอง คือ กระแสปฏิรูปเสรีนิยมของศาสนาจักรโรมันคาทอลิค ซึ่งเกิดในปลายศตวรรษที่ 19 โดยประณามเสรีนิยมสุดขั้ว และเสนอใหเห็นความสําคัญของความเปนธรรมในสังคมมากขึ้น โดยกระแสสําคัญที่สุด คือ กระแสนิยมยุคใหม (neo-liberalisme) ทั้งทางการเมืองและเศรษฐกิจ กลาวคือ ในทางการเมืองนั้น ผูนําความคิดเสรีนิยมยุคใหมในอังกฤษ คือ Hayeck ซ่ึงเปนศาสตราจารยมหาวิทยาลัยลอนดอนคณะเศรษฐศาสตร ซึ่งเสนอวาสังคมนิยมอันตรายตอเสรีภาพท่ีสุดแมจะอยูในรูปแบบประชาธิปไตย เพราะนํามนุษยไปเปนผูรับใชสังคมอยางเดียว ดังนั้น มนุษยในฐานะปจเจกชนยังคงสําคัญที่สุด การใหเสรีภาพแกมนุษยยิ่งดี เพราะทําใหเขาเลือกชะตาอนาคตเขาไดเอง แตเสรีนิยมตองรูจักขอบกพรองของตนเองและปรับปรุง โดยเฉพาะหลักใครทําอะไรก็ได (laissez-faire) นั้นใชไมได สําหรับทางเศรษฐกิจก็เกิดสํานักคลาสสิคแนวใหม (Néo Classique) ขึ้นในปลายศตวรรษที่ 19 และตนศตวรรษที่ 20 โดยพยายามเชื่อมโยง “สินคาและบริการ” เขากับ “กลไกทั้งหลายทางเศรษฐกิจ” เพื่อใหเห็นความสําคัญของมนุษยมากขึ้น โดยเฉพาะ จอหน สจอต มิลล (Stuart Mill) สํานักนี้คิดคนทฤษฎีอรรถประโยชนสุดทาย (utilité marginale) โดยวเิคราะหคณุคาหรือประโยชนทางจิตวิทยามากขึ้นประการหน่ึง และวิเคราะหกลไกที่นําไปสูสมดุลภาพของระบบเศรษฐกิจอีกประการหนึ่ง แตที่นาสนใจ คือ สํานักเสรีนิยมทางเศรษฐกิจแนวใหม (néo-liberalisme) ซึ่งพยายามแกสิ่งท่ีสํานักคลาสสิคและคลาสสิคแนวใหมไมไดแก สํานักเสรีนิยมแนวใหมน้ีเชื่อวาเพื่อใหระบบเสรีนิยมทางเศรษฐกิจอยูได จะตองมีการจํากัดเสรีภาพในทางเศรษฐกิจแตยังคงเชื่อม่ัน

23

ในระบบเศรษฐกิจแบบตลาดอยู โดยรัฐจะตองรักษากติกาในระบบภายในไมใหมีการผูกขาดตัดตอน และไมแทรกแซงเขาไปทําใหกลไกของตลาดเสียไป คนที่มีชื่อเสียงของแนวทางนี้ เปนที่รูจักกันดี คือ ลอรด คีนส (Keyens) (3) ลัทธิชาตินิยม (Nationalisms) ลัทธินี้มีเชื้อมาตั้งแตตอนปฏิวัติฝร่ังเศสในเนวคิดของซีเอเยส และพัฒนามาจนเปนกระแสทางการเมืองท่ีสําคัญ และกลายเปนลัทธิเผด็จการเบ็ดเสร็จได ลัทธินี้ใหความสําคัญกับ “ชาติ” (Nation) ในฐานะสังคมท่ีรวมของมนุษยเหนืออื่นใด และเห็นวามนุษยทุกคนตองยอมอยูใตชาติซึ่งแสดงออกโดยภาษา ศาสนา ขนบประเพณี เชื้อชาติ ฯลฯ ลัทธินี้ในตัวเองอาจนําไปสูการลมลางระบอบกษัตริยเพื่อสถาปนาประชาธิปไตยขึ้นไดถาใชรวมกับเสรีนิยม และอาจใชใหประเทศใตการปกครองแบบอาณานิคมปลดแอกจากเจาอาณานิคมได ทั้งยังอาจใชการลมลางระบอบเสรีนิยมประชาธิปไตยหันไปสูการปกครองแบบเกาได ถาเห็นวาการปกครองแบบเกาเหมาะสมและสอดคลองกับความเปนชาติมากกวา ทั้งยังอาจใชนําไปสูการขจัดเผาพันธุสรางเผด็จการสูงสุดขึ้นได ลัทธินี้จึงเปนแนวความคิดที่วางเปลา สุดแตจะเอาอุดมการณอะไรใสลงไปก็จะเปนไปตามนั้น ดังนั้น หากลัทธินี้มีมากเกินไปจนกลายเปนคลั่งชาติ จึงเปนลัทธิที่อันตรายในตัวเอง เชน ลัทธิชาตินิยมเสรีแบบแนวคิดของมิเชอเล (Mishelet) ซึ่งเนนบทบาทของฝรั่งเศสในฐานะที่เปนชาติท่ีเปนท่ีมาของประชาธิปไตยและเสรีนิยม ลัทธิชาตินิยมในเยอรมันท่ีพัฒนาจนเปนนาซี ลัทธิชาตินิยมในฝรั่งเศสก็พัฒนามาเปนฟาสซิสม เปนตน

(4) ลัทธิสังคมนิยม (Socialisme) ลัทธิสังคมนิยมก็เกิดจากแนวความคิดของนักปรัชญาที่ตองการเสนอทางแกปญหาของสังคมที่เกิดจากความบกพรองลมเหลวของปจเจกชนนิยม/เสรีนิยม คําวา “สังคมนิยม” ในท่ีนี้ หมายถึง แนวความคิดที่จะทําใหกรรมสิทธิ์ทั้งหมดหรืออยางนอยบางสวนเปนของสังคมแทนที่จะเปนของบุคคล โดยมีนักคิดที่สําคัญคือ คารล มารคซ (Karl Marx) ไดเขียนผลงานหลายชิ้นโดยเฉพาะเรื่อง “ทุน” (Le capital ป 1867) โดยไดรับอิทธิพลจากเฮเกล (Hegel) นักปรัชญาชาวเยอรมัน โดยมารคยืนยันวา มนุษยมีความสัมพันธกันทางเศรษฐกิจ สังคม ตามสภาพแวดลอมของสังคมไมใชเจตนาของตน และสภาพแวดลอมสังคมมี 2 ระดับ คือ โครงสรางเนื้อในของสังคม (Infrastructure) ซึ่งเปนความสัมพันธเชิงอํานาจในการผลิตอันเปนเรื่องเศรษฐกิจแท ๆ กับโครงสรางเปลือกนอก (Superstructure) ซึ่งไดแก กฎหมายระบอบการเมือง คุณคาทางสังคม และอุดมการณ ซึ่งเกิดขึ้นจากการที่ผูไดเปรียบในเชิงอํานาจการผลิตสรางขึ้นเพื่อปกปองประโยชนทางเศรษฐกิจท่ีตนไดเปรียบอยูนั้นจากผูท่ีถูกเอาเปรียบทางเศรษฐกิจ มารคซจึงเนนการตอสูทางชนชั้นมาก และถือวารัฐก็ดี กฎหมายซ่ึงรวมถึง

24

กรรมสิทธิ์ สิทธิเสรีภาพ ฯลฯ ที่กฎหมายยอมรับและคุมครองใหดวยก็คือ เคร่ืองมือท่ีเปนโครงสรางเปลือกนอกที่ชนชั้นนายทุนสรางขึ้นเพื่อรักษาฐานะทางเศรษฐกิจของตนและเพื่อกดขี่ชนชั้นกรรมาชีพ ดังนั้น ถาสังคมไดถูกปฏิวัติเขาสูยุคคอมมิวนิสตแลว สังคมคอมมิวนิสตไมมีชนชั้น ไมมีการกดขี่ และตอสูทางชนชั้น รัฐและกฎหมายก็ไมจําเปนตองมี เพราะโครงสรางเนื้อในของสังคม (Infrastructure) ไมมีชนชั้นอีกตอไป อิทธิพลของมารคมีมากเมื่อระบบเศรษฐกิจการเมืองแบบเสรีนิยม/ปจเจกชนนิยมลมเหลว และผูปกครองไมสามารถแกไขไดทันการณ การปฏิวัติในรัสเซียก็เกิดขึ้นและขยายไปทั่วโลก

(5) ผลของปรัชญาแยงปจเจกชนนิยม/เสรีนิยมในทางการเมืองและในทางกฎหมายมหาชน ตลอดศตวรรษที่ 19 แนวคิดเร่ืองปจเจกชนนิยม/เสรีนิยมยังมีอิทธิพลอยางสูงตอระบอบการเมืองการปกครองในประเทศตนแบบประชาธิปไตยไมวาอังกฤษ สหรัฐอเมริกา หรอืฝร่ังเศส และขยายไปทั่วโลก เปนเหตุใหประเทศทั้งหลายทั่วโลกไมวาประเทศที่เปนอาณานคิมอยูเดิม หรือที่เปนเอกราชแตอยูภายใตการปกครองแบบเผด็จการแบบใดแบบหนึ่งตองการเปลี่ยนระบอบการปกครองของตนใหเปนประชาธิปไตย ดังนั้น ตอนปลายศตวรรษที่ 19-20 เราจึงไดเห็นการประกาศเอกราช การเปลี่ยนแปลงการปกครองเกิดขึ้นทั่วโลก และในศตวรรษที่ 20 ระบอบประชาธิปไตยก็ขยายออกไปนอกยุโรปไมวาจะเปนในเอเชีย อเมริกาใต หรือออสเตรเลีย เปนตน อยางไรก็ตาม ประเทศในยุโรปตะวันตกที่ยังยึดมั่นในระบอบเสรีนิยม/ปจเจกชนนิยมเอง ก็ตองมีการปรับตัวแกไขจุดออนของตัวเองที่เกิดจากปจเจกชนนิยม/เสรีนิยมมากเกินไป ทั้งนี้ โดยยังคงยึดรากฐานเดิมทางอุดมการณปจเจกชนนิยม/เสรีนิยมอยู รวมถึงระบอบการปกครองดวย สิ่งที่เปลี่ยนแปลงไปตอแตน้ี คือ มิติการมองปญหาและการแกปญหามิไดหยุดที่สิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคตามรูปแบบของมนุษยแตละคนที่กฎหมายรับรองอีกตอไป แตรัฐ รัฐบาล และกฎหมายตองลงไปสรางสิทธิเสรีภาพ ความเสมอภาค และความเปนธรรมในความเปนจริงใหเกิดขึ้นกับคนกลุมตางๆ ในสังคมใหไดความเปนจริง หากศตวรรษที่ 18 และศตวรรษท่ี 19 ในยุโรปและอเมริกาเปนศตวรรษท่ีสราง “รัฐเสรีนิยม” (Etat libéral) และ “ปจเจกชนนิยม” (individualisme) ขึ้น ศตวรรษที่ 20 ตอนตนเรื่อยมาจนถึงปจจุบันก็เปนยุคที่สราง “รัฐสังคม” (Etat social) และ “การคุมครองกลุมที่ดอยกวาในสังคมใหเกิดขึ้นจริง” (socialization des droits de I’homme) ศตวรรษที่ 20 เปนยุคที่มีการพยายามแกไขขอบกพรองของปจเจกชนนิยม/เสรีนิยมโดยไมไดเนนที่ความเสมอภาคและเสรีภาพในกฎหมายอยางเดียว ไมไดเนนท่ี “มนุษย” แตละคนอยางเดียว แตลงไปเนนความเสมอภาพและเสรีภาพในความเปนจริง ลงไปเนนในการที่จะชวยให “มนุษย” แตละคนซึ่งเทาเทียมกันและมีเสรีภาพตามกฎหมาย สามารถไดประโยชนและใชประโยชนจากความเสมอภาคและเสรีภาพนั้นไดจริง ดวยการใหความชวยเหลือ (ใหการศึกษาอบรม ใหระบบ

25

ประกันสังคมตาง ๆ) และใหความคุมครองอันเปนกระบวนการโยงมนุษยแตละคนใหเปนสวนหน่ึงของสังคม และใหสังคมมีภาระตองรับผิดชอบตอมนุษยแตละคน นอกจากนั้น รัฐที่เคยถูกจํากัดบทบาทไมใหแทรกแซงลงไปในระบบเศรษฐกิจ สังคม ก็กลายเปนรัฐท่ีตองแทรกแซงเขาไปในทุกเรื่องที่จําเปนตองคุมครองมนุษยหรือสังคม “รัฐเสรีนิยม” (Etat libéral) และ “รัฐปจเจกชน” (Etat individualiste) ก็กลายเปน “รัฐสังคมหรือรัฐสวัสดิการ” (Etat Providence) และ “รัฐแทรกแซง” ไป ซึ่งกอใหเกิดผลทางกฎหมายที่สงผลสะทอนออกมาเปนแนวโนมสองประการ ในกฎหมายมหาชนที่ตกทอดมาจนถึงปจจุบัน คือ 5.1 กฎหมายสังคมและเศรษฐกิจ โดยศึกษาจากคําปรารภรัฐธรรมนูญป 1946 ของฝรั่งเศส ท่ีจัดเปนภาพสะทอนสิทธิทางสังคมและเศรษฐกิจยุคใหม เนื่องจากเปนแมบทของกฎหมายที่สะทอนอุดมการณสังคมและเศรษฐกิจของรัฐสวัสดิการไดเปนอยางดี กลาวคือ คําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองของฝร่ังเศสป 1789 ไดสราง “นิติรัฐ” ขึ้นเพื่อจํากัดอํานาจรัฐและคุมครองปจเจกชนในความเสมอภาคและเสรีภาพตามกฎหมาย แตคําปรารภรัฐธรรมนูญป 1946 พยายามทําใหความเสมอภาคและเสรีภาพรูปแบบตัวหนังสือกลายเปนความจริงขึ้นในสังคม โดย “นิติรัฐ” ก็ยังคงอยู แตตองเปนนิติรัฐท่ีทําใหสมาชิกทุกคนมีความเสมอภาคทางสังคมและเศรษฐกิจที่เรียกวา “นิติสังคมรัฐ” หรือ “รัฐสวัสดิการ” นั่นเอง โดยรัฐแบบใหมนี้จะมีมิติซอนกันอยางแยกไมออกสามมิติคือ มิติสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ยืนยันหลักความเสมอภาคหรือเสรีภาพ มิติทางสังคมเศรษฐกิจท่ีเปนผลมาจากปรัชญาที่พยายามแกไขจุดออนของปจเจกชนนิยมและเสรีนิยมดั้งเดิม โดยหาทางทําใหสิทธิเสรีภาพที่ยอมรับแตเดิมตามกฎหมายเปนจริงขึ้นใหได เพื่อใหคนที่เทาเทียมกันและมีเสรีภาพตามกฎหมายแตมีสภาพเศรษฐกิจและสังคมที่ดอยกวาผูอื่นสามารถขยับขึ้นมาใกลเคียงกับคนที่อยูในสภาพที่ดีกวา และสามารถใชประไดประโยชนจากสิทธิเสรีภาพความเสมอภาคไดตามความเปนจริง และประการที่สามคือ มิติทางระหวางประเทศ ซึ่งสะทอนใหเห็นวาหลักการขางตนไมใชใชเฉพาะคนฝร่ังเศสเทานั้น แตขยายไปถึงดินแดนในอาณานิคมและประเทศอื่นที่ไมใชอาณานิคมดวย และอีกสองปตอมาก็มีการประกาศ “ปฏิญญาสากลวาดวยสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ” ลงวันท่ี 10 ธันวาคม 1948 ซึ่งไดรับความเห็นชอบจากสมัชชาสหประชาชาติ และตอมาก็มี “อนุสัญญายุโรปวาดวยการคุมครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพพื้นฐาน” ซ่ึงประเทศในยุโรปรวมกันลงนามที่กรุงโรมตามมา ขอสังเกตคือทั้งปฏิญญาและอนุสัญญาน้ี ไดรวมสิทธิเสรีภาพในคําประกาศป 1789 และสิทธิเสรีภาพใหมในคําปรารภรัฐธรรมนูญป 1946 เอาไวดวยกัน อันแสดงใหเห็นวาหลักการดังกลาวไมใชเร่ืองของชาติ ๆ เดียวคือฝรั่งเศส แตเปนแนวโนมของสังคมโลก เปนแนวโนมสากล ซ่ึงกลายเปนคุณคาของกฎหมายของสังคมโลกไปแลว เปนอันวา หลักกฎหมายมหาชนเสรีนิยมในศตวรรษที่ 18 ,19 ถูกแกไขเพิ่มเติมใหสมบูรณขึ้นดวยหลักกฎหมายมหาชนทางสังคมในศตวรรษที่ 20 นี่เอง และนี่คือปรัชญารากฐานที่มาของ

26

หลักกฎหมายมหาชนในปจจุบัน ดังน้ัน หากจะสรุปวาหลักกฎหมายมหาชนปจจุบันในประเทศตะวันตกคือ บทสังเคราะหเสรีนิยมและสังคมนิยมก็คงจะไมผิด 5.2 กฎหมายมหาชนครอบงํากฎหมายเอกชน เม่ือปรัชญาสังคม เศรษฐกิจ การเมือง ในศตวรรษที่ 19 และ 20 ปูทางไวใหรัฐและองคกรของรัฐเขามา “จัดระเบียบ” สังคมใหมใหเกิดความเปนธรรมมากขึ้น และกฎหมายมหาชนระดับสูงสุด คือ รัฐธรรมนูญตลอดจนกฎหมายระหวางประเทศไดเปดทางทางกฎหมายไวใหแลว ศตวรรษท่ี 20 ตอนตนมาจนถึงประมาณป 1970-1980 จึงเปนยุคที่รัฐทั้งหลายตางเริ่มเขามาแทรกแซงในเรื่องตางๆ ที่แตเดิมปลอยใหอยูในนิติสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนลวนๆ โดยการตรากฎหมายท้ังหลาย รวมตลอดจนถึงการที่รัฐลงมาดําเนินการใหเกิดความเปนธรรมขึ้นเอง โดยการจัดต้ังหนวยงาน ใหงบประมาณ ฯลฯ ดังนั้น หากศตวรรษที่ 19 เปนยุคที่กฎหมายเอกชน (ภายใตหลักเสรีภาพ/เสมอภาค) เปนสวนใหญที่กําหนดนิติสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนในสังคม ในศตวรรษที่ 20 ก็เปนยุคที่รัฐตรากฎหมายและเขาไปดําเนินการโดยฝายกฎหมายมหาชน ใหเกิดความเปนธรรมขึ้นนั่นเอง 1.2 พฒันาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย2 หากศึกษาประวัติศาสตรกฎหมายไทยยอนไปในอดีต เราจะพบการแบงแยกประเภทกฎหมายเปน 3 ระยะ ตามสภาพพัฒนาการของระบบกฎหมายไทยในสวนท่ีเกี่ยวกับกฎหมายมหาชน คือ 1. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายในยุคพระธรรมศาสตร 2. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายในยุคปฏิรูประบบศาลและระบบกฎหมายไทยในรัชกาลที่ 5 3. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายมหาชนหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475

โดยมีรายละเอียดดังนี้

1. การแบงประเภทกฎหมายในยุคพระธรรมศาสตร กอนการปฏิรูประบบศาลและกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 น้ัน ประเทศไทยใชกฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายตามสามดวง ซึ่งพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟาจุฬาโลกมหาราช โปรด

2 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 2 การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ

กฎหมายมหาชนในประเทศไทย. (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพนิติธรรม , 2538) หนา 57-148

27

เกลาฯ ใหชําระขึ้นจากกฎหมายที่ตกทอดมาตั้งแตคร้ังกรุงศรีอยุธยาเปนราชธานี กฎหมายตามสามดวงจึงไมใชกฎหมายที่รัชกาลที่ 1 ทรงตราขึ้น แตทรงรวบรวมและชําระกฎหมายเดิมใหถูกตองยิ่งขึ้น ความตอเน่ืองของกฎหมายตั้งแตกรุงศรีอยุธยามาจนถึงกฎหมายตราสามดวงจึงเปนที่ยอมรับทั่วไป สําหรับกฎหมายที่ ใชมาแตโบราณกอนการรับอิทธิพลของกฎหมายธรรมสัตถัม ของมอญเขามาเพิ่มเติมนั้น คือ จารีตประเพณีเดิมของไทย ซึ่งเปนกฎหมายที่มิไดบัญญัติเปนลายลักษณอักษร แตเกิดขึ้นโดยอาศัยความเคยชินของบรรดาสมาชิกในชุมชนไทยที่ปฏิบัติสืบเนื่องกันมานานจนอาจไมสามารถบอกเวลากําเนิดได อาทิ การใหผูละเมิดจารีตประเพณีหรือกฎหมายทําใหเกิดความเสียหายแกผูอื่น ตองไดรับการแกแคนจากผูเสียหายได เวนแตผูเสียหายไมติดใจเพราะไดเงินคาทําขวัญแลว แตตอมาจารีตประเพณีก็เปลี่ยนไปตามอํานาจของรัฐที่เพิ่มขึ้น กลาวคือ รัฐจะเขามาเปนผูบังคับใหผูละเมิดตองชดใหความเสียหายเอง แทนที่จะปลอยใหผูเสียหายแกแคนเอาเอง เม่ือเปนเชนนี้เงินคาเสียหายตองแบงเปน 2 สวน สวนหนึ่งยังคงใหเปนของผูเสียหายเรียกวา “สินไหม” อีกสวนหนึ่งคงตองสงเขารัฐที่เปนผูรักษาความสงบเรียบรอยเรียกวา “พินัย” ซึ่งแตกตางจากแนวจารีตประเพณีของมอญและพมา อยางไรก็ตาม แมพระมหากษัตริยไทยไดรับธรรมสัตถัมในฐานะคัมภีรกฎหมายศักดิ์สิทธิ์ฝายพุทธศาสนาเขามาเปนกฎหมายลายลักษณอักษร หากแตกฎหมายลายลักษณอักษรไทยที่เรียกวาธรรมศาสตรนี้ ไมใชกฎหมายที่กษัตริยใชอํานาจของตนบัญญัติขึ้นไม แตเปนกฎหมายที่เปนหลักยุติธรรมตามหลักศาสนาที่กษัตริยตองเคารพ กลาวคือ แมกษัตริยจะทรงใชอํานาจกําหนดกฎเกณฑใหขัดตอธรรมศาสตรไดก็ตาม แตกฎเกณฑน้ันก็ไมใชกฎหมายและเมื่อสิ้นรัชกาลกฎเกณฑน้ันก็สิ้นผลไป แตหากกฎเกณฑที่ตราขึ้นสอคลองกับ “ธรรมศาสตร" และ “จารีตประเพณี” กฎเกณฑนั้นก็จะมีผลเปน “ราชศาสตร” อันหมายความถึงการใชพระราชอํานาจที่ถูกตองและกษัตริยองคตอไปก็ตองเคารพและบังคับตามน้ันดวย หากพิเคราะหเชนน้ีจะเห็นไดวาจารีตประเพณี ธรรมศาสตร และราชศาสตรจะไมอาจขัดแยงกันไดเลย หากแตจะสงเสริมเพิ่มเติมรายละเอียดและเกื้อหนุนกันใหสมบูรณมากยิ่งขึ้น สภาพเชนนี้มีมาตั้งแตกรุงสุโขทัย กรุงศรีอยุธยา และรัตนโกสินทรตอนตน จนถึงการปฏิรูปศาลและกฎหมายใหเปนแบบตะวันตก สําหรับการแบงแยกกฎหมายนั้น ในยุคนี้กฎหมายไทยมีวิธีการแบงประเภทกฎหมายแตกตางไปจากปจจุบันมาก กลาวคือ ใชลักษณะขอพิพาทที่เกิดขึ้นระหวางสมาชิกในสังคมเปนเกณฑอันเปนอิทธิพลโดยตรงของธรรมสัตถัม โดยมูลเหตุที่ทําใหเกิดขอพิพาทและตองใชอํานาจพระมหากษัตริยตัดสินนี้เรียกเปนภาษาไทยในกฎหมายเกาวา “มูลอรรถ” หรือ “มูลคดี” และการแบงประเภทของกฎหมายก็ใชระบบมูลคดีนี้เองเปนหลัก โดยจัดแบงขอพิพาทที่มีที่มา สาเหตุหรือทางแกประเภทเดียวกันไวดวยกัน อยางไรก็ตาม แมในยุคน้ีจะไมมีการแบงแยกกฎหมายเปนกฎหมายเอกชนกฎหมายมหาชนอยางในปจจุบันก็จริง แตกฎเกณฑที่ปจจุบันถือวาเปนกฎหมาย

28

มหาชนก็มีอยูแตกระจัดกระจายกันอยูในกฎหมายลักษณะตางๆ และมูลคดีตางๆ ดังจะเห็นไดวากฎเกณฑเกี่ยวกับสถาบันพระมหากษัตริยไมวาจะเรื่องการสืบราชสมบัติ พระราชวงศหรือกิจการในพระราชสํานักก็รวมไวในกฎมณเฑียรบาล เร่ืองที่เกี่ยวกับพระราชอํานาจพระบรมเดชานุภาพ และการละเมิดพระบรมเดชานุภาพของพระมหากษัตริยก็รวมไวในกฎหมายลักษณะอาญาหลวง ในขณะท่ีเร่ืองเก่ียวกับราษฎรดวยกันก็แยกไวในกฎหมายลักษณะอาญาราษฎร เร่ืองท่ีเก่ียวกับขุนนางก็รวมไวในกฎหมายตําแหนงนาพลเรือนและตําแหนงนาทหารหัวเมือง ฯลฯ อนึ่ง พึงสังเกตวา ในยุคน้ีเราอาจจะจัดกฎหมายที่มีลักษณะเปนกฎหมายมหาชนในปจจุบันฉบับสําคัญก็คงมี 4 ลักษณะ คือ “กฎมณเฑียรบาล” ซึ่งเปนเรื่องเกี่ยวกับกิจการในพระองคของพระมหากษัตริยและพระบรมวงศานุวงศโดยแท กฎหมายลักษณะท่ีสองที่จัดเปนกฎหมายมหาชนท่ีรองรับพระราชอํานาจของพระมหากษัตริยเหนือขุนนางและราษฎรทั้งหลายมิใหลวงละเมิดพระราชอํานาจของพระมหากษัตริยก็คือ “พระไอยการอาญาหลวง” ซึ่งถือเสมือนหนึ่งสภาพบังคับของพระราชอํานาจนั่นเอง กฎหมายลักษณะที่สามที่จัดเปนกฎหมายมหาชนรองรับการใชอํานาจปกครองคือ “พระไอยการตําแหนงนาพลเรือน ตําแหนงนาทหารหัวเมือง” ซึ่งเปนกฎหมายกําหนดสถานะของขาราชการหรือขุนนาง และกฎหมายลักษณะที่สําคัญที่จัดเปนกฎหมายมหาชนปจจุบันที่รองรับการใชพระราชอํานาจตุลาการของพระมหากษัตริยคือ “พระธรรมนูญ” ซึ่งเปนกฎหมายกําหนดอํานาจศาลตางๆ และวิธีพิจารณาคดีในศาล การแบงประเภทในกฎหมายดังกลาว คงมีมาตั้งแตคร้ังกรุงศรีอยุธยาจนถึงสมัยรัชกาลที่ 4 ซึ่งอิทธิพลของตะวันตกไดแผเขามากดดันการปกครองของไทย โดยเฉพาะการที่ไทยตองยอมทําสนธิสัญญาเบาร่ิงกับอังกฤษในป 2398 อันกอสิทธิสภาพนอกอาณาเขตใหเกิดขึ้นในประเทศไทย และในป 2410 ไทยตองยอมใหกัมพูชาซึ่งเปนประเทศราชตกอยูใตอารักขาของฝรั่งเศสซึ่งในรัชสมยัรัชกาลที่ 4 น้ีทรงใชพระราชอํานาจเชิงนิติบัญญัติในการวางกฎเกณฑท่ัวไปโดยตรงโดยไมตองผานการตัดสินคดีเหมือนบูรพกษัตริยโดยการออกประกาศตาง ๆ ที่มีผลเปนกฎหมายมากมายอยางที่ไมเคยปรากฏมากอน ทั้งน้ีเน่ืองจากทรงตองการเปลี่ยนแปลงบานเมืองใหทันการณและสามารถตั้งรับกับความกดดันทางการเมืองเศรษฐกิจของมหาอํานาจจักรวรรดินิยมไดน่ันเอง

2. การแบงประเภทกฎหมายในยุคปฏิรูประบบศาลและระบบกฎหมายไทยในรัชกาลท่ี 5 เม่ือเสด็จขึ้นเสวยราชสมบัติตอจากสมเด็จพระราชบิดา พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัวก็ทรงดําเนินรัฐประศาสโนบายตามแนวทางที่สมเด็จพระราชบิดาไดทรงวางไว คือ การปรับปรุงประเทศในทุกทางไมวาจะเปนการเมืองการปกครองเศรษฐกิจ สังคม หรือกฎหมายและการศาล ครั้งเม่ือปรับระบบไดชวงระยะหนึ่งแลว ก็ทรงเริ่มปรับปรุงศาลกอนโดยการตั้งกระทรวงยุติธรรมขึ้นใน พ.ศ. 2434 และรวมศาลที่เคยกระจัดกระจายตามกระทรวงทั้งหลายเขามาอยูที่

29

เดียวกัน แลวดําเนินการปฏิรูปศาลใหเปนระบบสมัยใหมขึ้น ครั้งเสร็จแลวก็โปรดเกลาฯ ใหจัดการเปลี่ยนแปลงกฎหมายโดยยึดแบบอยางตะวันตก ซึ่งสงผลใหแนวความคิดรากฐานทางกฎหมายเปลี่ยนไปหลายประการคือ กลาวคือ ประการแรก กฎหมายที่เปนมิติของความศักดิ์สิทธิ์ (ธรรมศาสตร) มีมิติของประเพณี และมิติของการใชอํานาจที่เปนธรรม (ราชศาสตร) เปลี่ยนไปมากตามแนวความคิดแบบปฏิฐานนิยมของตะวันตกวา “กฎหมายนั้นคือคําสั่งทั้งหลายของผูปกครองวาการแผนดินตอราษฎรทั้งหลาย เม่ือไมทําตามแลวตามธรรมดาตองลงโทษ” ประการที่สอง ศาลไทยโดยเฉพาะศาลฎีกานั้นประกอบดวยผูพิพากษาที่ไดรับการศึกษาจากอังกฤษละยุโรป จึงใชกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศผสมกันในการตัดสินคดี และประการที่สามในการจัดทํากฎหมายไดมีพระบรมราชโองการใหมีการแกไขกฎหมายจนเมื่อป 2446 ไดมีการจัดตั้งคณะกรรมการตรวจชําระและรางประมวลกฎหมายฉบับแรกของไทยและประกาศใชใน ร.ศ. 129 (พ.ศ.2451) คือ กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 พรอมทั้งปรับปรุงกฎหมายอื่นๆ ไปดวย อาทิ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความอาญา ร.ศ. 126 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความแพง ร.ศ.127 และพระธรรมนูญศาลยุติธรรม ร.ศ. 127 และโปรดเกลาฯ ใหยกรางประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยตอมาจนสาํเรจ็เสร็จสิ้นในรัชกาลตอๆ มา และไดมีการปรับปรุงกฎหมายวิธีพิจารณาความทั้งหลาย อาทิ มีการประกาศใชประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ในป 2477 รวมทั้งจัดทําประมวลกฎหมายอาญาแทนกฎหมายลักษณะอาญาเดิมและประกาศใชในป 2499 เปนรากฐานของระบบกฎหมายไทยมาจนทุกวันนี้ พัฒนาการดังกลาวแสดงใหเห็นวาพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกลาเจาอยูหัวและนักกฎหมายในเวลานั้น ใหความสําคัญแกการแกไขปญหาสิทธิสภาพนอกอาณาเขตโดยการปรับปรุงกฎหมายตาง ๆ และตอมาการแบงประเภทกฎหมายเปนกฎหมายแพงและอาญาก็ชัดขึ้น ดังคําอธิบายกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ในปตอมาวา “กฎหมายแบงออกเปน 3 แพนก คือ 1. แพง 2. อาญา 3. ระหวางประเทศ แพงนั้น คือ ราษฎรเปนโจทย ราษฎรเปนจําเลย ในการที่ทําผิดตอบุคคล อาญานั้น คือ รัฐบาลเปนโจทย บุคคลเปนจําเลย ในการที่ทําผิดตอประชุมชน ฤาทําผิดตอรัฐบาล ระหวางประเทศนั้น คือ รัฐบาลเปนโจทย รัฐบาลเปนจําเลยในการที่ทําผิดในทางราชการแกกัน แพงนั้น คือ ตามธรรมดามีโทษเพียงปรับไหมเทานั้นเอง ในการอาญานั้น คือ มีโทษถึงประหารชีวิตรแลจําคุก ฤาปรับเปนพินัย

30

ในการระหวางประเทศๆ นั้น คือ ตามแตจะทํากันเอง” ความชัดเจนนี้ยิ่งเพิ่มขึ้นเม่ือมีการประกาศใชกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 เพราะกฎหมายลักษณะอาญาไดยกเลิกกฎหมายเกาของไทยที่ปนกันทั้งแพงและอาญาที่สําคัญ เชน กฎหมายลักษณโจร ลักษณอาญาหลวง ลักษณวิวาท ลักษณอาญาราษฎร พระราชกําหนดลักษณขมขืนประเวณี พระราชกําหนดลักษณหม่ินประมาท ประกาศลักษณฉอ พรอมท้ังบัญญัติไวดวยวากฎหมายอื่นๆ ที่บัญญัติวาตองมีโทษ หรือยกเวนโทษก็ใหใชกฎหมายลักษณะอาญาแทน ทั้งยกเลิกกฎหมายอื่นท่ีขัดกับกฎหมายลักษณะอาญาดวย นับแตนั้นมาการจะพิจารณาวาสิ่งใดเปนกฎหมายอาญาตองขึ้นศาลอาญา ใชวิธีพิจารณาความอาญาก็ชัดขึ้นเพราะอาศัยกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 เปนหลักได และมีความหมายในตัววาคดีความอื่นๆ ทุกประเภทที่ไมใชคดีอาญาที่ตองใชกฎหมายอาญาบังคับ ถือเปนความแพงตองขึ้นศาลสวนแพงใชวิธีพิจารณาความแพงบังคับ นับแตนั้นมาระบบกฎหมายไทยก็ยึดแนวการแบงแยกลักษณะน้ีมาโดยตลอด ไมวาจะเปนในการสอนกฎหมายหรือในการใชกฎหมายจริง

3. การแบงประเภทกฎหมายและสภาพกฎหมายมหาชนหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 เม่ือมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในป 2475 นั้น ระบบกฎหมายไทยอยูในชวงเริ่มตนของการใชระบบกฎหมายอยางตะวันตกอยางเต็มรูปแบบโดยเฉพาะในป 2478 ไดมีการประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ 5 บรรพ 6 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และพระธรรมนูญศาลยุติธรรม ซ่ึงมีขอสังเกตวา ผลของการปรับปรุงกฎหมายและศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่ทรงดําเนินพระบรมราโชบายดุลและคานอํานาจมหาตะวันตกสําคัญสองชาติในเวลานั้น อันไดแก ประเทศอังกฤษและฝรั่งเศส โดยทรงเลือกปฏิรูประบบกฎหมายใหเปนแบบฝร่ังเศสและภาคพื้นยุโรป ดวยการจัดทําประมวลกฎหมายแทนการใชคอมมอนลอว และทรงเลือกการผลิตบุคลากรที่ใชในฐานะผูพิพากษาในศาลทั้งหลาย โดยการสงไปศึกษาตอ ณ ประเทศอังกฤษ โดยเฉพาะพระเจาลูกยาเธอพระองคเจารพีพัฒนศักดิ์และขุนนางในสมัยนั้น พระบรมราโชบายดังกลาวตอพัฒนาการในระบบกฎหมายและศาลไทยมีมากมหาศาล กลาวคือ ทําใหระบบกฎหมายไทยมีลักษณะพิเศษตรงที่ระบบกฎหมายเปนระบบแบบภาคพื้นยุโรป คือ ระบบประมวลกฎหมาย แตระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงมีลักษณะที่ตอเนื่องมาจากระบบการเรียนการสอนที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ทรงวางไว คือ ไดรับอิทธิพลจากกฎหมายอังกฤษ สภาพเชนนี้ยอมสงผลโดยตรงตอทัศนะในการแบงกฎหมายดวย กลาวคือ (1) ในทางวิชาการมีการแบงประเภทกฎหมายเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนขึ้น แตความสําคัญของกฎหมายมหาชนมิไดมีมากนัก

31

(2) แตในระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงใหความสําคัญกับการแบงประเภทเปนกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาเชนเดิม ดังนี้

(1) ในทางวิชาการมีการแบงประเภทกฎหมายเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนขึ้น แตความสําคัญของกฎหมายมหาชนมิไดมีมากนัก การแบงกฎหมายเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในทางวิชาการภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองนั้น ยังแยกออกเปนยุคยอยได 3 ยุค คือ 1.1 ยุคสภานิติศึกษาและมหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตรและการเมือง (พ.ศ.2460-2494) : การกําเนิดกฎหมายมหาชนไทย ครั้นมีการจัดทําประมวลกฎหมายสําเร็จไปบางสวนแลว ท่ีปรึกษากฎหมายชาวฝรั่งเศสที่รัฐบาลจางมายกรางประมวลกฎหมายโดยเฉพาะนายปาดูซ (George Padoux) ไดใหความเห็นตอพระเจาบรมวงศเธอกรมหลวงสวัสดิวัฒนวิศิษฐ อธิบดีศาลฎีกาวา สมควรเปลี่ยนระบบการศึกษากฎหมายแบบอังกฤษแตเดิมที่เริ่มโดยกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ มาเปนการศึกษากฎหมายแบบภาคพื้นยุโรป เพื่อใหสอดคลองกับระบบประมวลกฎหมายที่ใช ซ่ึงองคอธิบดีศาลฎีกาก็เห็นดวย การเปลี่ยนแปลงจึงเกิดขึ้น 2 ทางคือ ประการแรก คือ การเปลี่ยนครูสอนกฎหมายในโรงเรียนกฎหมายซึ่งจบการศึกษาแบบอังกฤษตลอดจนการใหทุนศึกษากฎหมายไปศึกษาเนติบัณฑิตอังกฤษ มาเปนการใหทุนการศึกษาไปศึกษาที่ยุโรปโดยเฉพาะฝรั่งเศสและสหรัฐอเมริกาแทน และประการที่สอง คือ การเปลี่ยนหลักสูตรการศึกษากฎหมายในประเทศไทย โดยทรงตั้งสภานิติศึกษาใหทําหนาที่จัดระเบียบและวางหลักสูตรการศึกษากฎหมายใหสอดคลองกับระบบกฎหมายของประเทศ มีการปรับปรุงหลักสูตรเพิ่มการศึกษากฎหมายวาดวยการปกครอง กฎหมายวาดวยการเงินและเศรษฐกิจวิทยาเขาไป ซึ่งนับเปนครั้งแรกที่มีการเรียนการสอนกฎหมายมหาชนขึ้นในประเทศไทย ผลท่ีสําคัญท่ีสุดในสวนท่ีเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนซึ่งไมเปนที่รูจักกันของนักกฎหมายไทยกอนตั้งสภานิติศึกษาก็คือ การที่นักวิชาการฝรั่งเศสไดนําวิธีการแบงประเภทกฎหมายแบบยุโรป คือ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนเขามาเผยแพรโดยเขียนตําราและสอนในหลักสูตรการศึกษากฎหมาย อยางไรก็ตาม นักวิชาการผูไดชื่อวาบุกเบิกเขียนตํารากฎหมายมหาชนเลมแรกในประเทศไทย คือ หลวงประดิษฐมนูธรรม (นายปรีดี พนมยงค) ซ่ึงเขียนคําอธิบายกฎหมายปกครองเพื่อใชสอนในโรงเรียนกฎหมาย กระทรวงยุติธรรม ตามหลักสูตรที่ปรับปรุงใหม ในคําอธิบายดังกลาวไดนําเสนอแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายปกครองไวที่นาสนใจหลายประการ คือ ประการแรก ความหมายของกฎหมายปกครอง ซึ่งนายปรีดีใหความหมายวา “หลักและขอบังคับซึ่งวาดวยระเบียบและวิธีดําเนินการของราชการฝายบริหารหรือฝายธุรการ และวาดวยความเกี่ยวของซ่ึงเอกชนจะพึงมีแกราชการ และขยายความตอไปถึงความแตกตางระหวางกฎหมาย

32

ปกครองกับกฎหมายรัฐธรรมนูญวา “...กฎหมายปกครองนี้ตางกับกฎหมายธรรมนูญการปกครองแผนดิน กลาวคือ กฎหมายธรรมนูญการปกครองแผนดินเปนกฎหมายที่บัญญัติถึงระเบียบแหงอํานาจสูงสุดในแผนดินทั้งหลาย และวิธีดําเนินการทั่วไปแหงอํานาจเหลานี้ หรือจะกลาวอีกอยางหนึ่งวา กฎหมายธรรมนูญการปกครองวางหลักทั่วไปแหงอํานาจสูงสุดในประเทศ และกฎหมายปกครองจําแนกระเบียบแหงอํานาจบริหารหรืออํานาจธุรการใหพิสดารออกไป และวาดวยการใชอํานาจนี้ แตอยางไรก็ตาม กฎหมายทั้งสองน้ีก็เปนสาขาอันแยกมาจากกฎหมายมหาชนดวยกัน เหตุฉะนั้นในบางเร่ืองจึงแยกออกจากกันใหเด็ดขาดไมได ประการที่สอง นายปรีดีไดนําแนวความคิดวาดวยสิทธิของมนุษยชน (droit de I’homme) ซึ่งยังไมมีกฎหมายลายลักษณอักษรฉบับใดรองรับไวโดยตรง ดังท่ีปรากฏในหมวดวาดวยสิทธิเสรีภาพของประชาชนในรัฐธรรมนูญท่ีออกภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เขามาสอนเปนสวนหน่ึงในวิชากฎหมายปกครอง โดยถือวาเปนหลักกฎหมายปกครองทั่วไป ประการที่สาม แมในสาระของตําราเลมน้ีจะไมไดพยายามสรางสํานักประชาธิปไตยโดยตรงใหเกิดขึ้นกับผูศึกษา แตผูเขียนก็ไดสอดแทรกขอความหลายตอนที่กระตุนใหผูศึกษาเริ่มตั้งคําถามเกี่ยวกับระบอบการปกครองของประเทศ อาทิ การสอนถึงประเภทรัฐบาลวามี 4 ชนิด คือ 1. รัฐบาลซึ่งราษฎรไดใชอํานาจสูงสุดเองโดยตรง 2. รัฐบาลซึ่งราษฎรไดใชอํานาจสูงสุดน้ัน โดยมีผูแทนอันจะเพิกถอนไมไดจนกวาจะพนระยะเวลาที่แตงตั้งไว 3. รัฐบาลซึ่งราษฎรไดใชอํานาจสูงสุดน้ัน โดยมีผูแทนอันจะเพิกถอนไดตามความพอใจ 4. รัฐบาลซึ่งพระบาทสมเด็จพระเจาอยูหัวทรงอํานาจเต็มที่ในการที่จะใชอํานาจสูงสุดของรัฐ และตอมาไดอธิบายความแตกตางระหวางรัฐบาลราชาธิปไตยกับรัฐบาลประชาธิปไตย และไดใสหมวดเพิ่มเติมวาดวยระเบียบการปกครองโดยสามัคคีธรรมในสมัยพุทธกาลเขามา โดยอางหนังสือพุทธประวัติ เลม 1 ซึ่งนิพนธโดยสมเด็จพระมหาสมณเจากรมพระยาวชิรญาณวโรรสวา กรุงกบิลพัสด “ปกครองโดยสามัคคีธรรม คือ ไมมีพระเจาแผนดิน เม่ือมีกิจการแผนดินที่จะตองวินิจฉัย ผูเปนหัวหนาก็ประชุมกันปรึกษาแลวชวยกันจัดตามสมควร” ลักษณะเชนนี้ยอมแสดงใหเห็นวา การสอนกฎหมายปกครองในยุคน้ัน นอกจากมีวัตถุประสงคทางวิชาการแลว ยังมีวัตถุประสงคทางการเมืองในการกระตุนสํานึกในสิทธิเสรีภาพของบุคคล และระบอบการปกครองที่ผูเสนอตองการใหเกิดขึ้นในประเทศดวย เม่ือมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในป 2475 และไดมีการตราพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผนดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 และรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ออกใชบังคับแลวและมีการจัดตั้งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตรและการเมืองขึ้น ในยุคน้ีมีการเรียนการสอนกฎหมายมหาชนกันอยางเปดเผย จนกลาวไดวาในทางวิชาการน้ัน การแยกกฎหมายเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนเปนท่ียอมรับกันทั่วไป ที่สําคัญคือการนําเอา

33

แนวคิดและทฤษฎีตาง ๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนมาปรับปรุงระบบการปกครอง และกฎหมายไทยก็เร่ิมขึ้นโดยใชกฎหมายที่ออกโดยผานสภาผูแทนราษฎรเปนเครื่องมือท่ีมีบทบาท ทั้งการยกเลิกกลไกทางการเมืองและองคกรทางการเมืองแบบสมบูรณายาสิทธิราชย พรอมท้ังตรากฎหมายเชื่อมโยงระบบการเมืองแบบใหมเขากับโครงสรางอํานาจทางการบริหารในระบบราชการซึ่งสืบทอดมาจากระบบเดิม อันแสดงใหเห็นความพยายามของคณะผูปกครองประเทศที่ตองการจัดความสัมพันธทางอํานาจบริหารที่เปนกลไกสําคัญของอํานาจรัฐใหอยูภายใตอํานาจทางการเมืองของระบอบการเมืองใหม 1.2 ยุคสถาปนาระบอบปฏิวัติ (พ.ศ.2490-2517) : ความตกต่ําของกฎหมายมหาชนไทย จุดเปลี่ยนแปลงที่สําคัญทางการเมืองไทย คือ การรัฐประหารระหวางป 2490-2495 ซึ่งทําใหระบอบรัฐธรรมนูญที่คณะราษฎรพยายามสถาปนาขึ้น พรอมดวยพัฒนาการของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เปนกฎหมายที่พยายามจํากัดอํานาจรัฐและระบบราชการตองปดฉากลง พรอมทั้งทําใหระบบราชการเขามาครอบงําระบอบการเมืองเกิดขึ้นไดเต็มที่ในป 2495 ซึ่งมีการยอมใหขาราชการประจําดํารงตําแหนงการเมืองได มีขอนาสังเกตวาในชวงดังกลาวไดเกิดเหตุการณทางกฎหมายที่กระทบตอพัฒนาการของกฎหมายมหาชนโดยตรงอยางนอย 3 ประการ คือ ประการแรก มีการตราพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร พ.ศ. 2495 ขึ้นเปล่ียนชื่อมหาวิทยาลัยตลอดจนการบริหารมหาวิทยาลัย เปลี่ยนสภาพมหาวิทยาลัยจากมหาวิทยาลัยเปดเปนมหาวิทยาลัยปด ฯลฯ นั้น มีผลกระทบตอการเรียนการสอนกฎหมายโดยตรง กลาวคือ หลักสูตรธรรมศาสตรบัณฑิตเดิมที่ใหความสําคัญกับการเรียนการสอนกฎหมายเอกชนในฐานะที่เปนกฎหมายใหมมากกวากฎหมายมหาชนบางก็จริง แตการเรียนการสอนก็มีลักษณะทางวิชาการมากกวาปฏิบัติมาเปนการศึกษาเนนหนักทางปฏิบัติเหมือนเมื่อครั้งโรงเรียนกฎหมายกระทรวงยุติธรรมเพิ่มวิชากฎหมายแพง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความแพง กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ลดวิชากฎหมายมหาชนและวิชาที่เปนหลักทางนิติศาสตรลง ทําใหกฎหมายกลายเปนเพียง “เทคนิค” มากขึ้น มิติเชิงคุณคาของกฎหมายและคุณธรรมของกฎหมายลดลงเปนลําดับ ประการที่สอง การเปลี่ยนแปลงในวงการใชบังคับกฎหมาย โดยเฉพาะบทบาทของศาลและนักนิติศาสตรมายอมรับการใชอํานาจอันเกิดจากการรัฐประหาร ทั้งๆ ที่กอนหนานั้นศาลเปนองคกรท่ีดูจะใหความคุมครองสิทธิเสรีภาพประชาชนโดยการใชอํานาจรัฐท่ีไมถูกตองได ดังกรณีการพิพากษาวากฎหมายที่กําหนดโทษทางอาญายอนหลังน้ันขัดรัฐธรรมนูญ ในคดีอาชญากรสงครามที่ 1/1489 แตหลังจากการรัฐประหารป 2490 เรื่อยมา ศาลและนักนิติศาสตรไทยก็ดูเหมือนจะใหการยอมรับการรัฐประหารสําเร็จเปนอยางดี โดยวินิจฉัยเสมอมาจนปจจุบันวา คณะรัฐประหารเปนรัฐาธิปตย คําสั่งของคณะรัฐประหารจึงเปนกฎหมายและเปนไดแมรัฐธรรมนูญ

34

ประการที่สาม หลังการรัฐประหารในป 2490 ก็มีการรัฐประหารและการพยายามรัฐประหารท่ีไมสําเร็จอีก 17 คร้ัง ทําให “รัฐธรรมนูญ” ซึ่งเคยมีเสถียรภาพพอสมควรในอดีต โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ซ่ึงใชอยูถึง 14 ปเต็ม กลายเปนกฎหมายที่ถูกยกเลิกเปลี่ยนแปลงบอยท่ีสุดจนหาความมั่นคงมิได สภาพของความไรเสถียรภาพของรัฐธรรมนูญน้ีเองที่ทําใหการใหความสําคัญตอกฎหมายมหาชนโดยภาพรวมลดลงไปในทางวิชาการ และสภาพที่ “รัฐธรรมนูญ” เปนกติกาอํานาจที่ผูรัฐประหารวางขึ้น และองคกรที่มีหนาที่พิทักษความศักด์ิสิทธิ์ของรัฐธรรมนูญ คือ ตุลาการรัฐธรรมนูญ ไมไดรับความเชื่อถือวาจะคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดจริงน้ีเอง ทําใหรัฐธรรมนูญหมดความสําคัญและสิ้นความหมายเชิงคุณคาลง สงผลใหกฎหมายมหาชนทั้งหลายหมดความสําคัญในสายตาคนทั่วไปลง รัฐธรรมนูญไทยจึงมีลักษณะทาง “รูปแบบ” และ “เทคนิค” มากกวาจะมี “อุดมการณ” และ “คุณคา” อยางที่ปรากฏในตางประเทศ ประการที่สี่ กฎหมายมหาชนแบบเสรีนิยมประชาธิปไตยตะวันตกโดยเฉพาะ กฎหมายปกครอง ซึ่งมีวัตถุประสงคหลักในการจํากัดอํานาจและคุมครองเสรีภาพประชาชน โดยใหประชาชนมีทางเยียวยาการละเมิดสิทธิโดยรัฐและเจาหนาที่ของรัฐ ไดกลับกลายเปน “เคร่ืองมือ” ของรัฐโดยผูมีอํานาจตรากฎหมายดังกลาวออกมาลิดรอนสิทธิเสรีภาพประชาชนไดเต็มท่ีในประเทศไทย ดังนั้น มิติของกฎหมายมหาชนไทยตั้งแต พ.ศ. 2490 เปนตนมา จึงเนนที่องคกรของรัฐและอํานาจขององคกรเหลานั้น หาไดเนนท่ีระบบการควบคุมการใชดุลพินิจและอํานาจขององคกรตลอดจนเจาหนาที่ขององคกรดังกลาวไม กลาวโดยสรุปคือ ในชวงระยะเวลาของการกอตัวของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เปนประเภทของกฎหมายที่แยกออกจากกฎหมายเอกชนนี้ ทําใหการแยกประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในประเทศไทยในทางวิชาการเปนที่ยอมรับกันทั่วไป หากแตมิติเชิงคุณคาของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เปนกฎหมายที่จํากัดอํานาจรัฐทุกระดับ กลับถูกระบอบปฏิวัติที่เกิดขึ้นครั้งแลวครั้งเลาทําลายลงโดยสิ้นเชิง “รัฐธรรมนูญ” และ “กฎหมายปกครอง” ในยุคนี้จึงเปน “เครื่องมือทางเทคนิค” ของผูมีอํานาจรัฐท่ีใชเพื่อปกครองประเทศมากกวาที่จะเปน “กติกาที่สังคมยอมรับ” สภาพเชนนี้มีมาตั้งแต พ.ศ. 2490 และทวีความรุนแรงมากขึ้นตั้งแต พ.ศ. 2500 มาจนถึงเดือนตุลาคม พ.ศ. 2516 จึงเกิดการเปลี่ยนแปลงใหญขึ้นในระบบการเมืองและกฎหมายมหาชน 1.3 ยุครางรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 ถึงปจจุบัน : การฟนฟูกฎหมายมหาชนไทย ระบอบปฏิวัติท่ีสถาปนาขึ้นตั้งแต พ.ศ. 2500 จนถึง พ.ศ. 2511 ตอดวยระบอบปฏิวัติ ท่ีสถาปนาตอมาตั้งแต พ.ศ. 2514-2516 ไดกอใหเกิดสภาวะที่สังคมไทยในเวลานั้นไมอาจรับไดตอไป เพราะการขยายตัวของชนชั้นกลางในเมืองท่ีตองการสิทธิเสรีภาพและการมีสวนรวมโดยตรงในการปกครองประเทศ จึงมีการรวมตัวกันเรียกรองรัฐธรรมนูญที่เปนประชาธิปไตย และปฏิเสธการ

35

ปกครองโดยคนกลุมเดียวภายใตธรรมนูญการปกครอง จนทายที่สุดก็นําไปสูเหตุการณ 14 ตุลาคม 2516 เปนเหตุใหรัฐบาลภายใตการนําของจอมพลถนอม กิตติขจร ตองลาออก สภานิติบัญญัติแหงชาติซ่ึงมาจากการเสนอแตงตั้งโดยรัฐบาลนั้นก็ลาออกตามจนเกือบหมด พระมหากษัตริยทรงใชพระราชอํานาจในฐานะเปนศูนยรวมของชาติตามธรรมนูญการปกครอง โปรดเกลาฯตั้งรัฐบาลใหมภายใตการนําของนายสัญญา ธรรมศักดิ์ และโปรดเกลาฯ ใหแตงตั้งสมัชชาแหงชาติ เพื่อเลือกสมาชิกสภานิติบัญญัติแหงชาติทําหนาที่รางรัฐธรรมนูญใหเปนประชาธิปไตย เพื่อสนองความตองการของมหาชน ในสวนที่เกี่ยวกับพัฒนาการของกฎหมายมหาชนนั้น อาจกลาวไดวา มีเหตุการณสําคัญ 3 ประการที่กระทบตอพัฒนาการดังกลาวโดยตรง ประการแรก รัฐธรรมนูญซึ่งแตเดิมโดยเฉพาะภายหลังการใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2475 แกไขเพิ่มเติมพุทธศักราช 2495 มีความหมายเพียงกติกาทางเทคนิคที่ผูรัฐประหารหยิบยื่นใหสังคมไทย กลับมีความหมายในเชิงการเมืองใหม กลาวคือ หมายถึงกฎหมายท่ีจํากัดอํานาจรัฐ และคุมครองสิทธิ เสรีภาพของประชาชนตามคติลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) ประการที่สอง ความตื่นตัวในกฎมายมหาชนมิไดจํากัดอยูเพียงรัฐธรรมนูญ แตไดขยายไปถึงกฎหมายมหาชนอื่นๆ ดวย โดยเฉพาะกฎหมายปกครอง และกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจและสังคมอื่นๆ ประการที่สาม ความตื่นตัวในกฎหมายมหาชนในฐานะกฎหมายที่มีลักษณะเฉพาะทั้งท่ีเปนหลักกฎหมายสารบัญญัติของตนเอง ระบบวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทที่แยกจากระบบวินิจฉัยชี้ขาดกฎหมายเอกชนนั้น ยังเลยไปถึงนักนิติศาสตรในมหาวิทยาลัยอีกดวย โดยเฉพาะอยางยิ่งบทความเรื่อง “นักนิติศาสตรหลงทางหรือ” ของศาสตราจารย ดร.อมร จันทรสมบูรณ ซึ่งปลุกสํานึกในความสําคัญของกฎหมายมหาชนใหแกนักกฎหมายไทย นับเปนบทความประวัติศาสตรท่ีเปดยุคใหมของการฟนตัวของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยหลังป 2490 โดยบทความนี้ไดกระตุนใหวงการนิติศาสตรไทยหันมาใหความสนใจกับกฎหมายมหาชนอีกครั้งหน่ึง และกอใหเกิดผลในวงวิชาการนิติศาสตรไทยอยางนอย 3 ทางคือ ทางแรก มีการปรับปรุงระบบการศึกษานิติศาสตรในมหาวิทยาลัย โดยการสงคนไปศึกษากฎหมายมหาชนในประเทศตางๆ โดยเฉพาะในภาคพื้นยุโรป อันไดแก ฝรั่งเศส เยอรมัน อิตาลี ออสเตรีย เบลเยี่ยม ฯลฯ ซึ่งภายหลังเม่ือสําเร็จการศึกษาแลวนักกฎหมายเหลาน้ีตางแยกยายกันเปนอาจารยสอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยตางๆ โดยเฉพาะจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร และมหาวิทยาลัยรามคําแหง เปนกําลังสําคัญในการพัฒนาการศึกษากฎหมายมหาชนในประเทศไทยตอมาจนถึงปจจุบัน ทั้งยังมีการปรับปรุงหลักสูตรนิติศาสตรในมหาวิทยาลัย

36

ทางที่สอง คือ การปรับปรุงกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎีกาเสียใหมใหมีลักษณะคลายคลึงกับศาลปกครองฝรั่งเศสโดยเฉพาะสภาแหงรัฐ (Conseil d’Etat) ในคริสตศตวรรษที่ 19 (ค.ศ.1800-1872) ทางที่สาม บรรดานักกฎหมายโดยทั่วไปก็มีความตื่นตัวในกฎหมายมหาชนขึ้น จนมีการจัดตั้ง “สมาคมนักกฎหมายมหาชนแหงประเทศไทย” ขึ้นเพื่อเปนท่ีรวมของนักกฎหมายมหาชน และไดมีการดําเนินการหลายประการที่เปนการเสริมสรางและเผยแพรผลงานทางกฎหมายมหาชนแกนักกฎหมายและประชาชนโดยทั่วไปมาตลอดจนถึงปจจุบัน สําหรับการแบงประเภทกฎหมายนั้น ภายหลังรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2517 แลว การแบงประเภทกฎหมายเปน “กฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน” ในทางวิชาการก็หันกลับไปยึดหลักที่ปรากฏในยุคสภานิติศึกษาและมหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตรและการเมืองเชนเดิม ดังปรากฏในการนําเสนอของ ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย วา “กฎหมายแบงแยกตามขอความของกฎหมายไดเปน 3 ประเภท กลาวคือ กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน และกฎหมายระหวางประเทศ ดังจะไดอธิบายความหมายของกฎหมายทั้ง 3 นี้ตามลําดับ 1. กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐหรือหนวยของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่เปนฝายปกครองราษฎรกลาวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร 2. กฎหมายเอกชน ไดแก กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกนั ในฐานะที่เทาเทียมกัน เชน ก. ทําสัญญาซื้อขายกับ ข. ก. กับ ข. ตางก็อยูในฐานะเทาเทียมกัน ก. จะบังคับ ข. ใหตกลงกับ ก. อยางใดๆ โดย ข. ไมสมัครใจไมได มีขอที่ควรสังเกตวา ในบางกรณรัีฐก็ไดถอมตัวมาทําสัญญากับราษฎรในฐานะที่รัฐเปนราษฎรคนหนึ่ง เชน องคการผลิตอาหารสําเร็จรูป (อสร.) ของกระทรวงกลาโหม ไดทําสัญญาขายของแกราษฎร ในฐานะที่ อสร. เปนพอคา เปนตน ซึ่งก็เหมือนสัญญาซื้อขายระหวางบุคคลธรรมดา 3. กฎหมายระหวางประเทศ หมายถึงกฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐตอรัฐดวยกัน และแบงแยกออกตามความสัมพันธได 3 สาขาคือ ก. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมือง ซ่ึงกําหนดความสัมพันธระหวางรัฐตอรัฐดวยกัน ในฐานะที่รัฐเปนบุคคลตามกฎหมายระหวางประเทศ เชน กําหนดขอบังคับวาดวยการทําสงครามระหวางกัน เปนตน ข. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีบุคคล ซ่ึงกําหนดถึงความสัมพันธระหวางรัฐตอรัฐดวยกันในทางคดีบุคคล คือ ในทางเอกชนหรือในทางแพง กฎหมายนี้จะกําหนดวา ถาขอเท็จจริงพัวพันกับตางประเทศในทางใดทางหนึ่ง เชน การสมรสกับหญิงที่เปนคนตางดาว หรือการซ้ือขายของท่ีอยูในตางประเทศ จะใชกฎหมายภายในประเทศ (คือกฎหมายไทย) หรือจะใชกฎหมายตางประเทศบังคับแกคดีนั้นๆ

37

ค. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีอาญา ซ่ึงกําหนดความสัมพันธระหวางรัฐตอรัฐดวยกันทางคดีอาญา เชน กําหนดวาการกระทําความผิดนอกประเทศในลักษณะใดบางจะพึงฟองรองในประเทศไดตลอดจนวิธีการสงผูรายขามแดน เปนตน

ตอไปน้ีจะไดอธิบายกฎหมายสาขาตางๆ โดยลําดับ กฎหมายมหาชน ไดกลาวมาแลววากฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐหรือหนวยของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่รัฐเปนฝายปกครองราษฎร กลาวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร สาขากฎหมายมหาชนมีกฎหมาย ดังตอไปนี้ คือ รัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา (ตําราบางเลมถือวาเปนกฎหมายเอกชน) และกฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง” สําหรับ ศาสตราจารย ดร.ปรีดี เกษมทรัพย ไดอธิบายแบงแยกประเภทกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนเอาไววา “การแบงแยกที่สําคัญและเกาแกที่สุด คือ การแยกออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กฎหมายเอกชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธระหวางเอกชนกันเอกชน ในฐานะที่เทาเทียมกัน สวนกฎหมายมหาชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธระหวางรัฐกับเอกชน หรือระหวางเจาหนาที่หรือผูใชอํานาจของรัฐกับเอกชน หรือระหวางองคกรของรัฐกับเอกชนในฐานะที่ฝายหน่ึงเปนผูใชอํานาจปกครอง และอีกฝายหนึ่งเปนผูอยูใตอํานาจการปกครอง การแยกกฎหมายเปนกฎหมายมหาชนและเอกชน แยกมาตั้งแตสมัยโรมันเปนเวลา 2,000 กวาปแลว โดยถืองานหรือประโยชนเปนมาตรฐานในการแบงแยก Ulipian ไดอธิบายเรื่องกฎหมายมหาชนและเอกชนไววา บทบัญญัติใดเกี่ยวกับกิจการสวนรวมของบานเมืองโรมันกฎหมายนั้นเปนกฎหมายมหาชน แตถากฎหมายใดมีบทบัญญัติเกี่ยวกับประโยชนสวนตัวของเอกชนแลวก็เปนกฎหมายเอกชน สวนอะไรเปนประโยชนสวนตัว อะไรเปนประโยชนสวนรวมเปนสิ่งที่ชี้ขาดไดยาก แตเพื่อจะเปนแนวทางแบงแยกวากฎหมายใดเปนกฎหมายมหาชนหรือกฎหมายเอกชน มีขอพิเคราะหอยู 3 ประการ คือ 1. พิเคราะหถึงกิจการที่บัญญัติไว กฎหมายนั้นวาเปนเรื่องของเอกชนหรือสวนรวม ถาเปนเร่ืองผลประโยชนของสวนรวม เชน เร่ืองการปกครองบานเมืองก็เปนกฎหมายมหาชน ถาเปนเร่ืองกิจการสวนตัวของเอกชนก็เปนเร่ืองกฎหมายเอกชน 2. พิเคราะหถึงผูถืออํานาจหรือผูทรงสิทธิ คือ ตัวผูถือ (Subject) สิทธิหรืออํานาจนั้นวาเปนใคร ถาเปนองคการของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐก็เปนกฎหมายมหาชน ถาเปนบุคคลธรรมดาก็เปนกฎหมายเอกชน

38

3. พิเคราะหถึงสถานะหรือความสัมพันธของบุคคลในกฎหมายนั้น ถาเปนความสัมพันธซึ่งฝายหน่ึงมีอํานาจเหนืออีกฝายหนึ่ง เชน ในฐานะที่ฝายหนึ่งเปนผูใชอํานาจปกครอง อีกฝายหนึ่งอยูในฐานะอยูใตอํานาจปกครอง ความสัมพันธอยูในลักษณะไมเสมอภาคเชนน้ีกฎหมายนั้นเปนกฎหมายมหาชน แตถาความสัมพันธอยูในลักษณะเสมอภาค เชน ระหวางผูซื้อกับผูขายก็เปนกฎหมายเอกชน” สําหรับนักนิติศาสตรท่ีไดรับอิทธิพลการแบงประเภทกฎหมายมาจากฝรั่งเศสไดแก ศาสตราจารยไพโรจน ชัยนาม ซึ่งไดนําเสนอแนวทางการแบงแยกประเภทกฎหมายเอาไวอีกแนวหน่ึงวา “...ในประเทศที่มีการปกครองแบบประชาธิปไตยนั้น มีกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนแนนอน และแตละประเภทจะมีสาขาแบงแยกออกไปอีก ดังจะเห็นไดตอไป...” “กฎหมายมหาชนแบงออกเปน 1. กฎหมายมหาชนภายนอกหรือกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ (Droit public international) หรือกฎหมายระหวางประเทศแผนกมหาชน ซ่ึงบัญญัติถึงความสัมพันธหรือการเกี่ยวพันระหวางรัฐตอรัฐนอกจากนี้ยังกําหนดฐานะของกลุมประเทศและขององคการระหวางประเทศบางจําพวกที่มิไดประกอบดวยรัฐ 2. กฎหมายมหาชนภายใน (Droit public interne) ซ่ึงบัญญัติถึงความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับพลเมืองของรัฐ กําหนดฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับเอกชน ในที่น้ีเราจะกลาวถึงแตกฎหมายมหาชนภายในโดยเฉพาะเทานั้น กฎหมายมหาชนภายใน แบงแยกออกเปน 1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ (Droit constitutionnel) ซึ่งศึกษาถึงสถาบันทางรัฐธรรมนูญและทางการเมือง ความสัมพันธระหวางสถาบันเหลาน้ีกับบุคคลอื่นๆ 2. กฎหมายปกครอง (Droit administrative) ซึ่งศึกษาถึงฐานะของสถาบันทางการปกครองหรือการบริหาร ความสมัพันธของสถาบันนี้กับสถาบันทางการเมืองและกับเอกชน 3. ตั้งแตกอนมหาสงครามโลกครั้งที่สองมาแลว กฎหมายมหาชนของประเทศที่มีความเจริญกาวหนามาก เชน ฝร่ังเศส ถือวากฎหมายวาการการเงินการคลัง (Droit financier แตกอนเรียก Législation financiére) ซึ่งศึกษาถึงคลังมหาชน จัดเขาอยูในจําพวกกฎหมายมหาชนอยางชดัแจง และมีการสอนและบรรยายทั้งที่แยกออกตางหากหรือรวมกับการสอนวิชากฎหมายมหาชน...”

39

(2) ในระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงใหความสําคัญกับการแบงประเภทเปนกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาเชนเดิม ระบบกฎหมายไทยในยุคการปฏิรูประบบศาลและระบบกฎหมายไทยในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้น นักกฎหมายไทยสวนใหญซึ่งเปนลูกศิษยของกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ และไดรับอิทธิพลการแบงประเภทกฎหมายเปน “กฎหมายแพงและกฎหมายอาญา” มาจากกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็ยังนําการแบงประเภทดังกลาวมาใชกําหนดหลักสูตรในการศึกษา ท้ังยังมีอิทธิพลไปถึงระบบศาลและการใชกฎหมายอีกดวย ความจริงขอน้ีสะทอนออกมาจากการที่นักกฎหมายไทยเรียกกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองวาเปน “กฎหมายมหาชนสวนแพง” ซึ่งไมเคยปรากฏสํานวนดังกลาวนี้ในประเทศตนแบบของกฎหมายมหาชนในยุโรปเลย ทั้งการเรียกดังกลาวก็ไมนาจะถูกตองเพราะเรื่อง “แพง” (Civil) นั้น เปนเรื่องระหวางเอกชนกับเอกชนโดยแท การเรียกกฎหมายมหาชนสวนแพง (ซึ่งถาแปลเปนภาษาอังกฤษแลวก็ยิ่งแปลก เพราะจะตองแปลวา “Civil” Public Law !) เพียงเพื่อใหแตกตางจากกฎหมายมหาชนสวนอาญาหรือกฎหมายอาญานั้น จึงไมตองดวยรากศัพททางภาษาและสภาพของกฎหมาย อยางไรก็ตาม การใชสํานวนเชนนี้สะทอนใหเห็นถึงอิทธิพลของกฎหมายแพงและกฎหมายอาญาในระบบกฎหมายไทยเปนอยางดี นอกจากนั้น ระบบศาลไทยเองตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรมก็ใหความสําคัญกับการแบงเขตอํานาจศาลโดยพิเคราะหจากการเปน “คดีแพง” เปน “คดีอาญา” ขอพิพาทน้ันจะเปนขอพิพาทในกฎหมายมหาชน เชน คดีภาษีอากร หรือการฟองขอใหเพิกถอนการกระทําหรือนิติกรรมทางปกครองของเจาหนาที่ของรัฐ เม่ือเปนเชนน้ีคดีที่โดยสภาพเปนคดีปกครองในกฎหมายมหาชนก็ตองฟองยังศาลแพง จึงไมตองสงสัยวาเหตุใด “แผนกคดีปกครอง” จึงตองอยูในศาลแพง สําหรับวิธีพิจารณาความก็เชนกัน ถาไมใชคดีอาญาที่ตองใชประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ก็ตองใชประมวลกฎมายวิธีพิจารณาความแพงบังคับท้ังกับคดีแพงแท ๆ ระหวางเอกชนกับเอกชน และกับคดีในกฎหมายมหาชนอื่น เชน คดีภาษีอากร หรือคดีปกครอง ทั้ง ๆ ที่แทจริงแลววิธีพิจารณาความแพงเปนวิธีพิจารณาในระบบกลาวหา คือ ศาลตองวางตนเปนกลาง คอยรับฟงแตการสืบพยานตามขออาวของโจทกจําเลย แลวตัดสินไปตามขออางและพยานแตละฝาย แตโดยสภาพคดีในกฎหมายมหาชนนั้น ในประเทศตนแบบกฎหมายมหาชนทั้งหลายในยุโรปตางก็ใชวิธีพิจารณาแบบไตสวน คือ ศาลตองลงไปเสาะหาขอเท็จจริงจากทุกฝาย โดยเฉพาะจากฝายปกครองใหมากที่สุด เพราะฝายปกครองมีเอกสิทธิ์ที่เปนความลับคุมครองอยู และฝายปกครองเปนองคกรที่ใหญและมีอํานาจมากอาจทําใหการแสวงหาหลักฐานโดยเอกชนผูมาฟองคดีทําไดยากหรือทําไมไดเลย การใชกฎหมายวิธีพิจารณาความแพงท่ีใชกับการสืบพยานของเอกชนสองฝายที่กฎหมายถือวาเสมอภาคกันมาใชกับคดีในกฎหมายมหาชนที่รัฐและฝายปกครองมีฐานะเหนือกวาเอกชนจึงไมตองดวยสภาพของคดีโดยแท นอกจากนั้น ความเคยชินในการแบงแยกกฎหมายเปน

40

กฎหมายแพงและกฎหมายอาญาที่ฝงรากลึกมาแตครั้งโรงเรียนกฎหมายของกรมหลวงราชบุรีฯ ยังแสดงออกในทางอื่นๆ อีกมาก

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม คํากลาวที่วา “อํานาจอธิปไตยไมสามารถแยกออกจากรัฐได” เปนผลมาจากทฤษฎีการเมืองใด แนวคําตอบ

เปนผลมาจากแนวคิดวาดวย “รัฐ” ของ นิโคลาส แมคคีอาแวลลี ซึ่งเปนผูใหกําเนิด “รัฐสมัยใหม” กับทฤษฎีวาดวย “อํานาจอธิปไตย” ของ ฌอง โบแดง ซึ่งรัฐกับอํานาจอธิปไตยนั้นเปนเสมือนเหรียญสองหนา หากไมมีรัฐจะไมมีอํานาจอธิปไตยและจะไมมีอํานาจอธิปไตยหากไมมีรัฐ เพราะฉะนั้น รัฐในฐานะสถาบันเทานั้นที่เปนผูทรงไวซึ่งอํานาจอธิปไตยไมใชบุคคลธรรมดา การแยกเรื่องสวนตัวออกจากภาระหนาที่ในฐานะเจาพนักงานของรัฐจึงเปนหัวใจสําคัญของการจัดสถาบันของอํานาจกษัตริยหรือขาราชการจึงมีฐานะทางกฎหมายเหมือนกันคือ ฐานะสวนตัวที่การกระทํายอมไมผูกพันรัฐและในฐานะตําแหนงหนาที่กษัตริยหรือตําแหนงเจาพนักงานของรัฐซึ่งมีภารกิจตองปฏิบัติการแทนรัฐและผูกพันรัฐ ดังนั้น รัฐจึงมีสภาพเปนนิติบุคคลโดยสภาพทั้งในกฎหมายมหาชนภายในและกฎหมายระหวางประเทศ

บทที่ 2

ความหมายของกฎหมายมหาชน ความแตกตางของกฎหมายมหาชนกบักฎหมายเอกชน และการแบงประเภทของกฎหมายมหาชน

2.1 ความหมายของกฎหมายมหาชน3 ในระบบกฎหมาย (Legal System) บางระบบหรือในบางประเทศ มีการแบงประเภทประเภทหรือสาขาของกฎหมายอกเปนสองประเภทคือ กฎหมายมหาชน (Public Law) และกฎหมายเอกชน (Private Law) ท้ังน้ี โดยอาจมีวัตถุประสงคที่แตกตางกัน เชน เพื่อประโยชนหรือความสะดวกในการเรียนการสอน เพื่อประโยชนในทางปฏิบัติหรือเพื่อประโยชนในการแบงเขตอํานาจศาล (ในกรณีท่ีประเทศน้ันมีหลายศาลหรือหลายระบบศาล ซึ่งแบงเขตอํานาจกันตามประเภทหรือสาขาของกฎหมาย) แตในระบบกฎหมายบางระบบหรือในบางประเทศก็ไมมีหรือไมยอมรับการแบงประเภทหรือสาขาของกฎหมายดังกลาว

นอกจากนี้ ในระบบกฎหมายหรือในประเทศที่มีการแบงประเภทหรือสาขาของกฎหมายดังกลาวก็ยังมีความเขาใจหรือมีการใหความหมายของคําวา “กฎหมายมหาชน” ที่แตกตางกันออกไปแลวแตยุคสมัย หรือแลวแตความเห็นของนักกฎหมาย ดังนั้น จึงขอนําเอาความเห็นเกี่ยวกับความหมายของ “กฎหมายมหาชน” มาเสนอเพียงบางความเห็นเทาน้ัน

อัลเปยน (Uplian) ซึ่งเปนนักกฎหมายคนสําคัญในยุคโรมัน ไดใหความหมายของ “กฎหมายมหาชน” (Jus Publicum) และ “กฎหมายเอกชน” (Jus Privatum) เอาไววา “กฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน ในขณะที่กฎหมายเอกชนเกี่ยวของกับผลประโยชนของเอกชนแตละคน” ศาสตราจารยโมวิซ ดูแวรเซ (Maurice Duverger) แหงมหาวิทยาลัยปารีส ประเทศฝรั่งเศสไดอธิบายไววา กฎหมายมหาชน คือกฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับสถานะและอํานาจของผูปกครองรวมทั้งความสัมพันธระหวางผูปกครองกับผูอยูใตอํานาจปกครอง สวนกฎหมายเอกชน คือกฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับความสัมพันธทางกฎหมายระหวางผูอยูใตอํานาจปกครองดวยกันเอง

3 ชาญชัย แสวงศักดิ์. “ความเปนมาและปรัชญาของกฎหมายมหาชน.” วารสารกฎหมายปกครอง ปที่4

3(ธันวาคม 2528) หนา 286-288

42

ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดอธิบายไววา “กฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กําหนดความสัมพันธระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่เปนฝายปกครองราษฎร กลาวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร” ศาสตราจารย ไพโรจน ชัยนาม ไดใหความหมายของกฎหมายมหาชน (ภายใน) เอาไววาเปนกฎหมาย “ซึ่งบัญญัติถึงความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับพลเมืองของรัฐ กําหนดฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับเอกชน” ดร.ปรีดี เกษมทรัพย ไดใหคําอธิบายความหมายของกฎหมายมหาชนเอาไววา “กฎหมายมหาชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธระหวางรัฐกับเอกชนหรือระหวางเจาหนาที่หรือผูใชอํานาจของรัฐกับเอกชน หรือระหวางองคกรของรัฐกับเอกชน ในฐานะที่ฝายหนึ่งเปนผูใชอํานาจปกครองและอีกฝายหน่ึงเปนผูอยูใตอํานาจการปกครอง” 2.2 ความแตกตางของกฎหมายมหาชนกบักฎหมายเอกชน ศาสตราจารย ไพโรจน ชัยนาม ไดอธิบายความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนไว4 ดังน้ี

“บทบัญญัติของกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนมีความแตกตางกันมาก แตในท่ีนี้ เราจะพูดถึงความแตกตางทั่วไปบางประการที่สําคัญของกฎหมายทั้งสองประเภทนี้เทานั้น อันไดแก “หลักการตรงกันขาม (principe de l’ opposition) ระหวางกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน” ซึ่งเกี่ยวดวยวัตถุประสงคของกฎหมายแตละประเภทประการหนึ่ง และเกี่ยวดวยความสัมพันธซ่ึงกฎหมายนี้ใชบังคับอีกประการหนึ่ง กลาวคือ

กฎหมายเอกชน เปนกฎหมายที่กําหนดฐานะของเอกชน และบัญญัติวางระเบียบในเร่ืองความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางเอกชนดวยกัน ซึ่ง “เอกชน” ไดแก บุคคลธรรมดาอยางหนึง่และกลุมบุคคลซึ่งมีฐานะเปนเอกชนในกฎหมาย (นิติบุคคล) ซึ่งสามารถมีสิทธิและหนาที่ไดอยางบุคคลธรรมดา

กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายที่กําหนดฐานะของบุคคลในกฎหมายมหาชน และบัญญัติวางระเบียบในเรื่องความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางบุคคลเหลานี้ดวยกันหรือระหวางบุคคลเหลานี้กับเอกชน โดยที่บุคคลในกฎหมายมหาชนคือ “รัฐ” อยางหนึ่ง และบุคคลมหาชนอื่นอีกอยางหนึ่ง โดยปกติแลวบุคคลในกฎหมายมหาชนจําพวกหลังนี้รัฐจะเปนผูสรางขึ้น และกําหนดใหมีภารกิจเพื่อประโยชนทั่วไป และรัฐจะคอยสอดสองควบคุมดูแลอยางใกลชิด

4 ไพโรจน ชัยนาม . สถาบันการเมืองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ ภาค 1 ความนําทั่วไป. (กรุงเทพฯ:

โครงการตํารา ชุดตํารา ลําดับที่ 5 คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,2524) หนา 72-76

43

กฎหมายมหาชนยังบัญญัติถึงความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันระหวางบุคคลในกฎหมายมหาชนกับบุคคลในกฎหมายเอกชน แตความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันนี้อาจจะเปนความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันท่ีเอกชนตองอยูภายใตบังคับ (เชน กฎหมายหรือกฎขอบังคับของทางราชการที่วางระเบียบการปฏิบัติบางอยางของเอกชน) หรือเปนความสัมพันธหรือความเกี่ยวพันท่ีเอกชนตองรวมมือ (เชน กฎหมายหรือกฎขอบังคับของทางราชการที่เอกชนพึงรวมมือชวยเหลือในกิจกรรมบริการสาธารณะ (Public Service))

ความแตกตางอยางมากระหวางกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนตามที่ไดกลาวมาแลวนั้น ยังกอใหเกิดความแตกตางอื่นตามมาอีก ไดแก

1. ความแตกตางที่มีลักษณะเกี่ยวกับบทบัญญัติของกฎหมาย คือ กฎหมายมหาชนมีฐานอยูบนความไมเสมอภาค การมีอภิสิทธิ์ ทําใหฝายหนึ่งอยูเหนือกวาอีกฝายหนึ่ง (เชน รัฐอยูเหนือกวาบุคคลในกฎหมายมหาชนอื่น ๆ หรือกรณีของบุคคลในกฎหมายมหาชนอยูเหนือกวาบุคคลในกฎหมายเอกชน) ลักษณะนี้แสดงใหเห็นขอเท็จจริงวาวิธีการตามกฎหมายมหาชนนั้นเปนคําสั่งที่บุคคลหนึ่งใหแกบุคคลอีกคนหนึ่ง (กฎหมายตาง ๆ หรือขอบังคับในทางปกครอง) หรือบทบัญญัติของกฎหมายนั้นตามปกติจะเปนวัตถุประสงคของการบังคับใหตองมีการปฏิบัติตาม

2. ความแตกตางในทางความมุงหมาย (but) ซึ่งบทบัญญัติของกฎหมายมหาชนมีความมุงหมายเกี่ยวกับผลประโยชนของคนทั่วไปหรือสาธารณะประโยชน แตบทบัญญัติของกฎหมายเอกชนมุงไปยังผลประโยชนของคนแตละคนหรือเฉพาะบุคคล

3. ความแตกตางเกี่ยวกับรูปแบบ (forme) แหงบทบัญญัติของกฎหมาย กลาวคือ บทบัญญัติของกฎหมายมหาชนโดยปกติแลวจะมีลักษณะบังคับและหลีกเลี่ยงมิได (impérative) คือ ออกมาเปนรูปคําสั่งหรือขอหาม สวนบทบัญญัติของกฎหมายเอกชนนั้นถึงบางทีจะบังคับและหลีกเลี่ยงไมไดแตก็มีการยอมใหทําอยางอื่นไดอยูเสมอ ๆ (règlepermissive) หรือบางทีก็เปนการตีความหรือแปลความทีทาของบุคคลผูมีสิทธิหนาที่ตามกฎหมายคลายกับเปนการแปลเจตนาบางประการ (règle interpretative)

4. ความแตกตางเก่ียวกับสภาพบังคับ (sanctions) ซึ่งเร่ิมดวยลักษณะหรือสภาพบังคับของบทบังคับ ในกรณีท่ีมีการละเมิดหรือผิดตอบทบัญญัติของกฎหมายเอกชนโดยบุคคลคนหนึ่ง และมีบทบังคับอยูหลายประการ ซ่ึงบทบังคับเหลานี้จะทําใหมีการลงโทษซึ่งมิใชการลงโทษโดยเอกชนทีมี่ประโยชนไดเสียเองหากแตจะเปนการลงโทษโดยศาล บทบังคับนี้จะเปนการทําใหกลับคืนสูสภาพเดิม (เชน ใหคืนทรัพยสินที่ไดมาโดยมิชอบดวยกฎหมาย) หรือใหผูตองเสียหายเพราะการกระทําที่ไมถูกตองไดรับการชดใชคาทดแทน สวนในกรณีบทบังคับในกฎหมายมหาชนน้ัน ตองแยกพิจารณาเปนสองประการ คือ ประการหน่ึงถาเปนเพราะการกระทําของเอกชนแลว ศาลอาจลงโทษผูละเมิดบทบัญญัติของกฎหมายไมใชแตเพียงการใหคืนทรัพยสินหรือชดใชคาเสียหายไดดุจเดียวกับกฎหมายเอกชนแลว ศาลยังอาจลงโทษทางอาญาไดดวย เชน จําคุกหรือปรับ หรืออาจใช

44

มาตรการอื่น อันไดแก การใชกําลังเพื่อใหเอกชนตองปฏิบัติการตามบทบัญญัติของกฎหมายก็ได อีกประการหนึ่งถาบทบัญญัติของกฎหมายเอกชนไดถูกละเมิดโดยรัฐหรือบุคคลในกฎหมายมหาชนแลว ศาลอาจลงโทษบุคคลในกฎหมายมหาชนโดยเปนการบังคับใหชดใชคาทดแทนความเสียหาย แตศาลจะใหมีการบังคับทางวัตถุหรือใชกําลังทางกายภาพไมได

5. ความแตกตางของศาลที่มีอํานาจในการพิจารณาคดี กลาวคือ สําหรับขอพิพาทที่เกี่ยวของกับกฎหมายเอกชนนั้น ศาลยุติธรรมจะเปนศาลที่มีอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดี แตหากเปนขอพิพาทที่เกี่ยวของกับกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะคดีท่ีรัฐกับบุคคลอื่นเปนคูความแลว จะตองมีศาลพิเศษเปนผูมีอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีมิใชศาลยุติธรรม เชน ศาลปกครองในการพิจารณาขอพิพาทระหวางเจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองกับบุคคลอื่น และศาลรัฐธรรมนญูในการพิจารณาขอพิพาททางรัฐธรรมนูญ เปนตน”

นอกจากนี้ ศาสตราจารย ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ไดอธิบายความแตกตางระหวาง

กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนไว5 ดังนี้ “เหตุสําคัญที่ทําใหกฎหมายมหาชนแตกตางจากกฎหมายเอกชนมีสองเหตุผลหลัก คือ ประการแรก คูกรณีในนินิสัมพันธ คือ รัฐหรือหนวยงานของรัฐฝายหนึ่ง ในขณะที่ในนิติ

สัมพันธในกฎหมายเอกชนจะมีเอกชนกับเอกชนเทานั้นท่ีมีนิติสัมพันธตอกัน ประการที่สอง รัฐหรือหนวยงานของรัฐดังกลาวตองดําเนินการทุกอยางเพื่อประโยชน

สาธารณะ ซ่ึงตางจากการดําเนินการของเอกชนที่มีวัตถุประสงคหลัก คือ การดําเนินการเพื่อประโยชนสวนตน เชน ประโยชนทางทรัพยสิน เงินทอง ชื่อเสียงเกียรติยศ

การดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะน้ีหมายความวา สิ่งที่ดําเนินการน้ันตองเปนไปเพื่อตอบสนองความตองการของคนหมูมากในสังคม ไมใชเพื่อประโยชนคนใดคนหนึ่งหรือกลุมใดกลุมหนึ่งเปนการเฉพาะ จริงอยูรัฐและหนวยงานของรัฐไมไดมีชีวิตเหมือนมนุษย ดังนั้น รัฐและหนวยงานของรัฐจึงตองใชมนุษยในการดําเนินการตาง ๆ แตก็มีหลักสากลในทุกระบบกฎหมายวา มนุษยทําหนาที่แทนรัฐที่เรียกวา “ฝายปกครอง” นั้น แสดงเจตนาไดสองฐานะ กลาวคือ ในฐานะที่เปนมนุษยเปนปจเจกชน เจาหนาที่ของรัฐเหลานี้ก็มีประโยชนสวนตน และแสดงเจตนาไดในฐานะสวนตัวเพื่อประโยชนสวนตัวไดเหมือนปุถุชนอื่น ๆ แตเราไมถือวาประโยชนสวนตนและการแสดงเจตนาสวนตนเหลานี้มีผลผูกพันรัฐหรือหนวยงานของรัฐแตประการใด เราถือเพียงวาเจาหนาที่คนนั้นในฐานะสวนตัวเหมือน ๆ กับที่ปุถุชนธรรมดาแสดงเจตนา แตถาเจาหนาท่ีคนเดียวกันนั้นแสดงเจตนาเพื่อประโยชนสาธารณะตามที่ตนมีอํานาจหนาที่ เราจึงจะถือวาเขาแสดงเจตนาแทนรัฐหรือ

5 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 3 ที่มาและนิติวิธี. (กรุงเทพ ฯ : สํานักพิมพนิติธรรม,2538)

หนา 285-300

45

หนวยงานของรัฐ การแสดงเจตนาและการกระทําของเขาจึงผูกพันรัฐและรัฐตองรับผิดชอบเสมือนหนึ่งวารัฐไดทําเอง การแยกเชนนี้ปรากฏชัดในทุกระบบกฎหมาย แมในประเทศไทย อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ก็แยกเชนน้ี ดังเราจะเห็นไดจากการแยกเจาพนักงานซึ่งปฏิบัติการตามอํานาจหนาที่ออกจากผูท่ีกระทําการนอกอํานาจหนาที่ ในหลักกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสเราจะเห็นการแยกการแสดงเจตนาและการกระทําในเรื่องสวนตัว และการแสดงเจตนาและการกระทําเพื่อประโยชนสาธารณะซึ่งผูกพันรัฐไดชัดเจนที่สุดในเรื่องความรับผิดสวนตัวของเจาพนักงาน และความรับผิดของรัฐหรือหนวยงานในทฤษฎีวาดวยความรับผิดเพื่อละเมิดของรัฐหรือของเจาพนักงาน

เม่ือรัฐหรือหนวยงานของรัฐดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะไดเทาน้ัน ก็หมายความในเชิงปฏิเสธตอไปวา ถามีการใชอํานาจหนาที่เพื่อประโยชนสวนตัวการกระทํานั้นยอมเสียไปโดยสิ้นเชิง โดยศาลปกครองจะเปนผูพิจารณาวามีการใชอํานาจหนาที่ที่กฎหมายมหาชนใหไวสําหรับดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะไปเพื่อดําเนินการเพื่อประโยชนสวนตัวหรือไม ถาไดความเชนน้ันศาลก็จะพิพากษาเพิกถอนการกระทําหรือนิติกรรมทางปกครองนั้น เราเรียกการใชอํานาจหนาที่ที่ใหไวเพื่อประโยชนสาธารณะไปดําเนินการเพื่อประโยชนสวนตัวนี้วา “การใชอํานาจโดยบิดผัน”

ดังนั้น ประโยชนสาธารณะหรือความตองการของคนหมูมากในสังคมจึงเปนหัวใจของกิจกรรมของรัฐและเปนวัตถุประสงคของการดําเนินการทุกอยางของรัฐหรือหนวยงานของรัฐ หากปราศจากประโยชนสาธารณะแลว การดําเนินการนั้นก็เปนอันใชไมได ดวยเหตุนี้ เราจึงจะเหน็ตอไปวา กฎหมายมหาชนทั้งหมดสรางหลักกฎหมายขึ้นมาเพื่อคุมครองประโยชนสาธารณะนี่เอง”

นอกจากนี้ ดร.โภคิน พลกุล ไดอธิบายความแตกตางของกฎหมายมหาชนกับกฎหมาย

เอกชนเอาไว ดังน้ี 6 “นักกฎหมายโรมันผูหนึ่งนามวา ULPIAN (170-228) ไดชี้ใหเห็นถึงความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนไวอยางชัดเจนวา “การศึกษากฎหมายนั้นมีสองดาน คือ กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชนเปนเรื่องเกี่ยวกับสภาพของสาธารณรัฐ république สวนกฎหมายเอกชนเปนเร่ืองเกี่ยวกับประโยชนของเอกชน ศาสตราจารย Maurice DUVERGER แหงมหาวิทยาลัยปารีสก็ไดกลาวไววา ความแตกตางพื้นฐานระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนตั้งอยูบนพื้นฐานของความแตกตางระหวางผูปกครองกับผูอยูใตปกครอง ทั้งนี้ เพราะเหตุวาในทุกกลุมสังคมจะตองมีกลุมบุคคลที่เปนผูบังคับบัญชาออกคําสั่งและกลุมบุคคลที่เคารพปฏิบัติตาม มีกลุมบุคคลที่ใชอํานาจและกลุมบุคคลที่

6 โภคิน พลกุล. หลักกฎหมายมหาชน . (กรุงเทพ ฯ : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2525) หนา 23-34.

46

ยอมตนอยูภายใตกลุมบุคคลที่เคารพปฏิบัติตาม มีกลุมบุคคลที่ใชอํานาจและกลุมบุคคลที่ยอมตนอยูภายใต กลุมบุคคลประเภทแรกนี้เราเรียกวา “ผูปกครอง” (ในความหมายอยางกวาง) หรือ “เจาหนาที่มหาชน” สวนประเภทที่สองคือ “ผูอยูใตปกครอง” ขอแตกตางพื้นฐานในประชาคมมนุษย อันไดแก รัฐนี้สามารถพบไดในทุกระดับของกลุมชนไมวาจะเปนระดับจังหวัด ตําบล สมาคม บริษัทหางราน สหภาพแรงงาน ครอบครัว ฯลฯ ดังน้ัน เราจึงอาจกลาวไดวา โดยทั่วไปแลวกฎหมายมหาชน ไดแก กฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑท้ังหลายของกฎหมายที่เกี่ยวกับสถานะและอํานาจของผูปกครองรวมทั้งความสัมพันธระหวางผูปกครองกับผูอยูใตปกครอง สวนกฎหมายเอกชนไดแก กฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหมายของกฎหมายที่เกี่ยวกับความสัมพันธทางกฎหมายระหวางผูอยูใตปกครองดวยกัน ในเรื่องน้ี ศาสตราจารย André de LAUBADÈRE ซึ่งเปนผูมีชื่อเสียงทางกฎหมายปกครองก็มีความเห็นเชนเดียวกับ ศาสตราจารย DUVERGER โดยกลาวถึงกฎหมายมหาชนวาเปนกฎหมายท่ีวางกฎเกณฑแกสาธารณบุคคล (personnes publicques) อันไดแก รัฐ องคการปกครอง (จังหวัด, ตําบล) และรวมตลอดถึงนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนอื่นๆ (เชน มหาวิทยาลัย โรงพยาบาล) กฎหมายมหาชนวางกฎเกณฑแกสาธารณบุคคลในดานองคกร การดําเนินงาน ความสัมพันธระหวางสาธารณบุคคลดวยกัน ตลอดจนความสัมพันธระหวางสาธารณบุคคลและเอกชน ความเห็นเชนน้ีดูเหมือนจะเปนความเห็นท่ีสอดคลองกันของศาสตราจารยทางกฎหมายของฝร่ังเศสแทบทุกคนรวมทั้ง Bernard BRACHET ผูสอนวิชากฎหมายมหาชนของมหาวิทยาลัยปารีส ก็ไดกลาวไวเชนเดียวกันวา “กฎหมายเอกชน คือกฎเกณฑทางกฎหมายทั้งหลายที่กําหนดถึงความสัมพันธระหวางเอกชน สวนกฎหมายมหาชนคือ กฎหมายที่ประการแรกเกี่ยวของกับทุกสิ่งทกุอยางที่ เกี่ยวกับองคกรของอํานาจสาธารณะและฝายปกครอง ประการที่สองเกี่ยวของกับความสัมพันธระหวางองคกรดังกลาวและเอกชน” คําอธิบายกฎหมายปกครองของ หลวงประดิษฐมนูธรรม (ดร.ปรีดี พนมยงค) ไดกลาวถึงกฎหมายมหาชนวา “กฎหมายมหาชนนั้นอาจใหบทวิเคราะหศัพทไดดังนี้คือ เปนสวนหนึ่งของกฎหมายซึ่งบังคับนิติสัมพันธอันเกิดขึ้นเน่ืองจากการที่ประเทศแสดงตัวเปนผูบังคับปกครองในพระราชอาณาจักร โดยรักษาความสงบเรียบรอย ระเบียบ การเก็บภาษีอากร และการที่ประเทศแสดงตวันอกพระราชอาณาจักร เปนผูทําการเกี่ยวพันกับประเทศอื่นๆ” นอกจากนี้ในตํารากฎหมายแพงของฝรั่งเศส ศาสตราจารย COLIN และ CAPITANT ก็ไดชี้ใหเห็นถึงความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนเอกไวอยางชัดเจนวา “กฎหมายมหาชน คือกฎเกณฑทางกฎหมายทั้งปวงในรัฐหนึ่งที่เกี่ยวกับองคกรของรัฐน้ันเอง และกําหนดความสัมพันธของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐกับเอกชน กฎหมายมหาชน หมายความรวมถึง DOMAT เรียกวา กฎแหงรัฐ (les lois de l’etnt) กลาวคือ กฎที่กําหนดวาผูปกครองมาปกครองไดอยางไร กฎที่บงถึงความแตกตางของหนาที่ตางๆ กฎหมายมหาชนมีวัตถุประสงคเพื่อกําหนดและ

47

ยอมรับ (sinctionner) ถึงสิทธิทางการเมือง (droits politiques) และสิทธิมหาชน (les droits publics) ของปจเจกชน สิทธิทางการเมืองไดแก การเขารวมของปจเจกชนในองคกรตางๆ ของรัฐเองที่ทําหนาที่นิติบัญญัติ หนาที่บริหาร หนาที่ตุลาการ สวนสิทธิมหาชน ไดแก สิทธิของเอกชนในความสัมพันธกับเจาหนาที่ของรัฐ เอกสิทธิท่ีคุมครองผูใตปกครองตอผูที่ครอบครองกําลังบังคับของสังคมตอผูปกครอง เชน สิทธิในชีวิต ในเสรีภาพ ฯลฯ สวนกฎหมายเอกชน คือ กฎเกณฑทางกฎหมายทั้งปวงในรัฐหน่ึงที่กําหนดความสัมพันธระหวางเอกชนดวยกัน เปนกฎหมายที่ยอมรับและกําหนดถึงสิทธิทางแพง (droits civils) อันเปนเอกสิทธิทางกฎหมายที่เอกชนคนหน่ึงใชยันกับเอกชนคนอื่นๆ ได สิทธิทางแพง ไดแก โครงสรางแหงความสัมพันธทางครอบครัว เชน ระหวางสามีกับภรรยา บิดามารดากับบุตร โครงสรางแหงความสัมพันธทางเศรษฐกิจ เชน การแลกเปลี่ยนผลิตผลและบริการระหวางเอกชน กฎเกณฑท่ีสําคัญของกฎหมายเอกชนจึงไดแกกฎหมายแพงหรือกฎหมายของพลเมือง (droit des citoyens) ดังน้ี จึงอาจกลาวโดยสรุปไดวากฎหมายเอกชน ไดแก กฎเกณฑทางกฎหมายเกี่ยวกับความสัมพันธทางครอบครัว เศรษฐกิจและอาชีพ เชน กฎหมายแพงวาดวยครอบครัว การซ้ือขายแลกเปลี่ยนบริการและสินคา ความรับผิดทางแพง หุนสวนบริษัท ฯลฯ ดวยเหตุน้ี กฎหมายเอกชนจึงกําหนดกฎเกณฑและเงื่อนไข เชน บุคคลจะสมรสไดอยางไร จะไดมาซึ่งทรัพยสินดวยวิธีใด เขารวมในลักษณะสมาคมหรือหุนสวนบริษัทกับบุคคลอื่นไดอยางไร ฯลฯ และเม่ือบุคคลกอใหเกิดความเสียหมายแกผูอื่นขึ้นจะตองรับผิดอยางไร โดยท่ัวไปกฎหมายเอกชน ไดแก กฎหมายแพงและพาณิชย สวนกฎหมายมหาชนนั้นเปนกฎหมายที่เกี่ยวของกับสาธารณบุคคล ดังนั้น โดยทั่วไปจึงไดแก กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลัง ฯลฯ อยางไรก็ตาม ศาสตราจารยที่กลาวมาทุกคนก็ยอมรับวาทั้งหมดนี้เปนเพียงความแตกตางโดยทั่วไปเทานั้น และวากันไปอันที่จริงก็เปนการยากที่จะกําหนดเปนกฎเกณฑตายตัว นอกจากนี้เราจะพบอีกวากิจกรรมของฝายปกครองหลายประการใชหลักกฎหมายแพง เชน การเชาตึกของเอกชนเปนสถานที่ทําการ ทั้งๆ ที่ฝายปกครองมีอํานาจสาธารณะที่จะเวนคืนหรือบังคับซื้อในราคาอันสมควรได กรณีเชนนี้ฝายปกครองทําตนเปนเสมือนบุคคลธรรมดาในความสัมพันธระหวางตนเองกับเอกชน ตัวอยางที่เห็นไดชัดอีกอันหนึ่งก็คือ การดําเนินงานของรัฐวิสาหกิจตางๆ ซึ่งมักจะใชวิธีการตามกฎหมายแพงเปนหลัก ในขณะเดียวกันการดําเนินการเพื่อสาธารณะประโยชนบางประการ เอกชนอาจเปนผูรับมอบหมายใหจัดทําก็ได เชน การศึกษาของชาติ เราจะพบวามีท้ังโรงเรียนของรัฐและของเอกชน โดยที่รัฐแตผูเดียวเปนผูวางแผนการศึกษาของชาติ หรือเอกชนผูรับสัมปทานสรางถนน เม่ือสํารวจแลวยอมเสนอใหรัฐใชสิทธิเวนคืนที่ดินบริเวณท่ีเห็นเหมาะสมได เอกชนเหลานี้จึงมีสวนในการใชอํานาจสาธารณะและวิธีการบังคับ (เชน การเวนคืน หรือบังคับซื้อ) ได ดวยเหตุน้ีเราจึงไมสามารถกําหนดความแตกตางระหวาง กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนลงไปใหแนนอนได และจะพบวาความแตกตางของกฎหมายมหาชนและเอกชนขึ้นอยูกับ

48

สภาพเศรษฐกิจและสังคมที่กําหนดในยุคสมัยหนึ่งๆ ดวย กลาวคือ ในระบอบการเมืองที่เปนเสรีนิยมมากๆ กฎหมายเอกชนจะเปนกฎหมายที่ครอบงํา เชน ในสหรัฐอเมริกา แตถาเปนระบอบการเมืองแบบสังคมนิยม กฎหมายมหาชนจะเปนกฎหมายที่ครอบงํา เชน ในสหภาพโซเวียตรุสเซีย” 2.3 การแบงแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน7

เกณฑหรือหลักที่ใชในการแบงแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนนี้ ประกอบดวยเกณฑหลายเกณฑ ดังนี้

1 . เกณฑเ ก่ียวกับบุคคลผูกอนิติ สัมพันธ ซ่ึง เปนเกณฑทางองคกร (critère organique)

กลาวคือ ถาถือตามนี้กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายซึ่งใชบังคับกับสถานะและนิติสัมพันธ ซึ่งรัฐหรือหนวยงานของรัฐฝายหนึ่ง กอกับเอกชนหรือหนวยงานของรัฐอีกฝายหนึ่ง สวนกฎหมายเอกชนน้ัน ใชบังคับกับสถานะและนิติสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนดวยกันในฐานะซึ่งตางก็เปน “ผูอยูใตปกครอง” เหมือนกันและเทาเทียมกันอันตางจากกรณีแรกที่รัฐหรือหนวยงานของรัฐอยูในฐานะ “ผูปกครอง” โดยนัยน้ี จะเห็นไดวากฎหมายมหาชนกําหนดสถานะ (statut) และนิติสัมพันธ (relations juridiques) ของรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับเอกชน หรือกับหนวยงานของรัฐอื่นในฐานะที่รัฐและหนวยงานดังกลาวเปนสวนหนึ่งของ “การใชอํานาจปกครอง” ซึ่งเปนอํานาจตามกฎหมาย ณ จุดนี้ พึงสังเกตใหดีวา แมในกฎหมายเอกชนรัฐเองจะเปนผูออกกฎหมายและรัฐเองเปนผูบังคับตามสิทธิหนาที่ที่เอกชนกอขึ้นระหวางกันตามกฎหมายเอกชนนั้นก็ตาม แตรัฐก็อยูในฐานะคนกลางผูกํากับใหเอกชนปฏิบัติตามนิติสัมพันธท่ีตางกอขึ้นเทานั้น ลักษณะเชนน้ีหาทําใหนิติสัมพันธนั้น กลายเปนนิติสัมพันธตามกฎหมายมหาชนไม อันตางจากกรณีที่รัฐเองเปนผูออกกฎหมายและรัฐเองเขาไปเปนคูกรณีในนิติสัมพันธน้ันเองในฐานะผูปกครอง ซึ่งเห็นไดชัดวาตางจากฐานะคนกลาง ในกรณีหลังนี้เองที่เปนเร่ืองของกฎหมายมหาชน 2. เกณฑท่ีเก่ียวกับวตัถุประสงคของนิติสัมพันธ (but หรือ critère téléologique)

เกณฑในขอนี้ชี้ใหเห็นวา จุดประสงคของนิติสัมพันธในกฎหมายมหาชนที่รัฐหรือหนวยงานของรัฐกอขึ้นเปนไปเพื่อประโยชนสาธารณะ (Public Interest) แทบทั้งสิ้น ดังนั้นกฎหมายที่บังคับใชกับนิติสัมพันธนั้น จึงตองมีลักษณะพิเศษที่ใหความสําคัญกับประโยชนสาธารณะของสวนรวม ซ่ึง

7 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 2. หนา 3-16

49

ตางจากจุดประสงคของนิติสัมพันธระหวางเอกชนตอเอกชนที่มุงผลประโยชนสวนตนเปนที่ตั้ง กฎเกณฑแหงกฎหมายที่ใชบังคับกับนิติสัมพันธแบบหลังนี้จะตองใชกฎหมายเอกชน พึงสังเกตวาประโยชนสวนตนหรือประโยชนสวนรวมในที่นี้ อาจปะปนกันไดในหลายกรณี แตอยางไรก็ตาม ตองเขาใจวาประโยชนสวนตนในที่ น้ี ไมไดหมายถึงทรัพยสินเงินทองหรือผลประโยชนที่คํานวณเปนเงินไดเทาน้ัน แตรวมถึงประโยชนอื่นดวย เชน ชื่อเสียง เกียรติยศ ความอยากไดบุญกุศล ความมีหนามีตา ฯลฯ ซึ่งจะเห็นไดวาในการกระทําเอกชนเพื่อสาธารณประโยชนนั้น มักจะมเีหตุอันเปนประโยชนสวนตัวในความหมายอยางกวางนี้ เปนเคร่ืองจูงใจสําคัญกอนสิ่งอื่นใดทั้งสิ้น 3. เกณฑท่ีเก่ียวกับวิธีการที่ใชในการกอนิติสัมพันธระหวางกัน หรือที่เรียกวาเกณฑตามรูปแบบ (critère formel)

จะเห็นไดชัดวาในนิติสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนที่ตางฝายตางมุงผลประโยชนสวนตนเปนที่ตั้ง ดังนั้น กฎหมายจึงถือวาเอกชนแตละคนเสมอภาคกัน (หลักความเสมอภาค หรือ égalité) และเมื่อตางคนตางเสมอภาคกันแลว นิติสัมพันธที่กอใหเกิดขึ้นจึงตองอาศัยความสมัครใจอันมีท่ีมาจากเสรีภาพในการทําสัญญา (Freedom of Contract) โดยหลักแลว นิติสัมพันธในกฎหมายเอกชนจะเกิดขึ้นไมไดถาไมมีการสมัครใจเขาทําสัญญากัน นอกจากนั้น เม่ือมีการฝาฝนสิทธิหนาที่ของกันและกัน เอกชนจะใชอํานาจตนบังคับอีกฝายหนึ่งใหทําตามสัญญาไมได เพราะถือวาเสมอภาคกัน ตองนําคดีขึ้นสูศาลซึ่งเปนหนวยงานของรัฐใหบังคับตามนิติสัมพันธนั้นใหในฐานะคนกลาง กลาวโดยสรุปก็คือ เทคนิคหรือวิธีการในกฎหมายเอกชนนั้น อยูบนหลักความเสมอภาค และเสรีภาพในการทําสัญญา แตในกฎหมายมหาชนน้ัน วิธีการหรือเทคนิคที่ใชตางไปจากกฎหมายเอกชนกลาวคือ เม่ือรัฐหรือหนวยงานของรัฐทําการเพื่อประโยชนสาธารณะในฐานะผูปกครองแลว รัฐหรือหนวยงานของรัฐตองมีฐานะที่เหนือกวาเอกชน วิธีการที่รัฐใชในการกอนิติสัมพันธสรางสิทธิหนาที่ใหเกิดขึ้นกับเอกชน จึงเปนวิธีการฝายเดียวท่ีไมตองอาศัยความสมัครใจของเอกชนเลย เชน การออกคําสั่ง การอนุมัติ อนุญาต หรือไมอนุมัติ ไมอนุญาต ยิ่งกวานั้น เม่ือมีการฝาฝนนิติสัมพันธท่ีรัฐกอขึ้นฝายเดียว รัฐก็มีอํานาจและเอกสิทธิ (privilége) ท่ีจะบังคับใหเปนไปตามคําสั่งฝายเดียวนั้นได โดยไมตองไปศาล (ซึ่งก็เปนหนวยงานของรัฐประเภทหน่ึง) ซ่ึงเทากับวา กฎหมายสันนิษฐานไวกอนแลววาคําสั่งฝายเดียวที่รัฐและหนวยงานของรัฐออกและบังคับนั้นชอบดวยกฎหมาย จนกวาศาลจะพิพากษาใหยกเลิกเพิกถอนเพราะเอกชนนําคดีมาสูศาล อันตางจากกรณีเอกชนละเมิดสิทธิหนาที่ระหวางกัน จะบังคับกันเองไมได ตองนําคดีมาสูศาล และตองมีคําพิพากษาตลอดจนหมายบังคับคดีของศาลเสียกอนจึงจะถือวาบังคับได ซึ่งเทากับกฎหมายไมยอมสันนิษฐานวาการกระทําของเอกชนคนใดคนหนึ่งชอบดวยกฎหมายกอนจะมีคําพิพากษา

50

4. เกณฑทางเนื้อหา (critère matériel) เปนเกณฑสุดทายที่ใชกันทั่วไป ซึ่งถือวากฎเกณฑของกฎหมายมหาชนนั้น เปนกฎเกณฑที่

มีลักษณะทั่วไปและปราศจากการระบุตัวบุคคลที่เรียกกันวากฎหมายตามภาววิสัย (droit objectif) ซึ่งถือวาตองปฏิบัติตามจะตกลงยกเวนไมได ถือวาเปนกฎหมายบังคับ (droit impérative) ในขณะที่กฎเกณฑของกฎหมายเอกชนนั้นเปนกฎเกณฑที่จะใชบังคับก็ตอเม่ือเอกชนไมทําสัญญาตกลงกันเปนอื่น ถาเอกชนตกลงทําสัญญาแตกตางไปจากที่กฎหมายเอกชนกําหนดไว และบทกฎหมายนั้นไมเปนบทกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแลว ก็เทากับเอกชนไดสรางกฎหมายตามอัตวิสัย (droit subjectif) ขึ้นใชบังคับระหวางกันเปนการเฉพาะราย ตัวบทกฎหมายเอกชน เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยจึงเปนกฎหมายเสริม (droit suppétif) เทานั้น จากลักษณะดังกลาวขางตน เราจึงอาจสรุปไดวากฎหมายมหาชน คือ กฎหมายที่กําหนดสถานะ (statut) และนิติสัมพันธ (relation juridique) ระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกบัเอกชน หรอืหนวยงานของรัฐอื่นในฐานะที่รัฐและหนวยงานของรัฐเปน “ผูปกครอง” สวนกฎหมายเอกชน คือ กฎหมายที่กําหนดสถานะ (statut) และนิติสัมพันธ (relation juridique) ระหวางเอกชนตอกันในฐานะ “ผูอยูใตปกครอง” ที่ตางฝายตางก็เทาเทียมกัน 2.4 การแบงประเภทของกฎหมายมหาชน8 นอกจากการแบงประเภทหรือสาขาของกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนแลว ยังมีการแบงประเภทยอยของกฎหมายมหาชนออกไปอีก โดยนักกฎหมายแตละทานมีความเห็นในเรื่องน้ีแตกตางกัน เชน มารีย-โฮเซ เกดง (Marie-José Guédon) และหลุยส แอ็งแบร (Louis Imbert) แหงมหาวทิยาลยัปารีส ประเทศฝรั่งเศสไดแบงกฎหมายมหาชนออกเปน 2 ประเภทใหญคือ กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ (หรือที่เรียกกันในประเทศไทยวากฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมือง) และกฎมายมหาชนภายใน โดยนักกฎหมายทั้งสองทานไดแบงกฎหมายมหาชนภายในออกเปนสามสาขาใหญ สามสาขา คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง กฎหมายมหาชนภายในนั้น นอกจากจะแบงเปนสามสาขาใหญ ๆ ดังกลาวแลว นักกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสบางทานยังมีความเห็นวากฎหมายอาญาก็เปนสาขาหนึ่งของกฎหมายมหาชนดวย และบางทานก็เห็นวากฎหมายวิธีพิจารณาความแพงและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก็เปนสวนหน่ึงของกฎหมายมหาชนดวย แตมีนักกฎหมายฝรั่งเศสบางทานเห็นวา กฎหมาย

8 ชาญชัย แสวงศักดิ์ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 3 . หนา 488-494

51

วิธีพิจารณาความแพงและวิธีพิจารณาความอาญานั้นเปน “กฎหมายลูกผสม” ระหวางกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย ไดกลาวไววา สาขาของกฎหมายมหาชน ไดแก รัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมายวาดวยธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความอาญา และกฎหมายวาดวยวิธีพิจารณาความแพง

การที่นักกฎหมายแตละทานมีวิธีการแบงประเภทของกฎหมายมหาชนที่แตกตางกันตามตัว อยางขางตนน้ัน เขาใจวาคงจะใชเกณฑในการแบงท่ีไมเหมือนกัน กลาวคือ บางทานอาจเห็นวากฎหมายใดที่มีรัฐเขามามีบทบาทเกี่ยวของดวยก็ถือเปนกฎหมายมหาชนไปหมด ซึ่งความเปนจริงแลว ไมวาสาขากฎหมายอะไรรัฐยอมจะมีสวนเกี่ยวของดวยเสมอ เพียงแตจะเกี่ยวของมากหรือนอยเทานั้น แตนักกฎหมายบางทานก็คงจะแบงกฎหมายมหาชนดังกลาวเพื่อความสะดวกในการเรียนการสอนและการปฏิบัติงานเปนสําคัญ อยางไรก็ตาม สาขาของกฎหมายที่นักกฎหมายสวนใหญเห็นพองตองกันวาเปนกฎหมายมหาชนก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง จึงขอตั้งขอสังเกตเบ้ืองตนบางประการเกี่ยวกับสาขาของกฎหมายทั้งสอง กลาวคือ ในเมื่อกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองตางก็เปนกฎหมายมหาชนดวยกัน จึงอาจมีปญหาไดวากฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองมีปญหาวาอยางไร แตกตางกันอยางไร และมีความสัมพันธกันอยางไร

1. ความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญ (Constitutional Law หรือ Law of the Constitution)

ศาสตราจารย ไพโรจน ชัยนาม ไดใหความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญไววา “เปนสวนหนึ่งของกฎหมายที่กําหนดหรือวางระเบยีบสถาบันการเมือง (Institutions politiques) ของรัฐ”

ศาสตราจารย ดร.ประยูร กาญจนดุล ไดอธิบายวา “กฎหมายรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่มีวัตถุประสงคในการวางระเบียบการปกครองรัฐในทางการเมืองโดยกําหนดโครงสรางของรัฐ ระบอบการปกครอง การใชอํานาจอธิปไตย และการดําเนินงานของสถาบันสูงสุดของรัฐท่ีใชอํานาจอธิปไตย กลาวยอ ๆ คือ กําหนดวิธีการปกครองหรือระบอบการเมืองของรัฐ”

2. ความหมายของกฎหมายปกครอง ดร.อิสสระ นิติทัณฑประภาศ ไดใหคําอธิบายไววา “เนื่องจากกฎหมายปกครองของประเทศ

ตาง ๆ ไมเปนระบบเดียวกัน ดังนั้น ความหมายของกฎหมายปกครองที่ใชในประเทศตาง ๆ จึงแตกตางกันไปตามระบบ โดยเฉพาะอยางยิ่งความหมายของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสและกฎหมายปกครองอังกฤษน้ันแตกตางกันในสาระสําคัญ เม่ือเปนเชนนี้จึงไมอาจกําหนดคําจํากัดความที่เปนกลาง ๆ ซึ่งครอบคลุมถึงกฎหมายปกครองของประเทศทั้งหลายได ฉะนั้น วิธีที่ดีที่สุดคือ การ

52

เปรียบเทียบคําจํากัดความของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสกับคําจํากัดความของกฎหมายปกครองอังกฤษ...” โดยทานไดใหความหมายของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสไววา หมายถึง “หลักกฎหมายท้ังหลายที่แตกตางกันในสาระสําคัญกับหลักกฎหมายเอกชนและซึ่งใชบังคับกับกิจกรรมของฝายปกครอง” และไดใหความหมายของกฎหมายปกครองอังกฤษไววา คือ “กฎหมายเกี่ยวกับการใชอํานาจและการปฏิบัติหนาที่ของเจาหนาที่บานเมือง”

ศาสตราจารย ดร.ประยูร กาญจนดุล ไดใหความหมายของกฎหมายปกครองไววา “เปนกฎหมายที่วางหลักเกี่ยวกับการจัดระเบียบการปกครองรัฐในทางปกครองหรือท่ีเรียกตามศัพทกฎหมายปกครองของไทยวา การจัดระเบียบบริหารรวมทั้งการวางระเบียบเก่ียวกับกิจกรรมของฝายปกครองที่เรียกวา “บริการสาธารณะ” ซึ่งฝายปกครองจัดทําเพื่อสนองตอบความตองการสวนรวมของประชาชน กลาวงาย ๆ คือวางหลักเกี่ยวกับการจัดระเบียบฝายปกครองและการดําเนินกิจกรรมของฝายปกครองรวมทั้งความเกี่ยวพันในทางปกครองระหวางฝายปกครองกับเอกชน”

ศาสตราจารย ดร.อมร จันทรสมบูรณ ไดใหความหมายของกฎหมายปกครองไววา ไดแก “กฎหมายมหาชนที่กําหนดกฎเกณฑเกี่ยวกับการบริหารราชการ (บริการสาธารณะ) และกําหนดอํานาจใหแกเจาหนาที่ของรัฐในการปฏิบตัิหนาที่ราชการ (บริการสาธารณะ)”

3. ความสัมพันธระหวางกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง ดร.อิสสระ นิติทัณฑประภาศ ไดตั้งขอสังเกตไววากฎหมายปกครอง (ของฝรั่งเศส) นั้น “มี

บางหัวขอซึ่งคาบเกี่ยวกับวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ กลาวคือ ในการศึกษาการจัดระเบียบบริหารของฝายปกครองนั้น วิชากฎหมายปกครองจะศึกษาอํานาจของรัฐบาลหรือองคกรบริหารในฐานะที่เปนหัวหนาฝายปกครอง แตวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญก็ศึกษาอํานาจของรัฐบาลหรือองคกรบริหารในฐานะที่เปนองคกรตามรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ กิจกรรมบางอยางของรัฐบาลก็เปนเรื่องศึกษาในวิชากฎหมายปกครองและวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ กิจกรรมดังกลาวก็ไดแกการตราขอบังคับของรัฐบาล เชน กฤษฎีกาและรัฐกําหนด เปนตน วิชากฎหมายปกครองศึกษาอํานาจตราขอบังคับดังกลาวเพราะถือวาเปนอํานาจขององคกรบริหารตามรัฐธรรมนูญและเปนเร่ืองที่เกี่ยวกับความสัมพันธระหวางองคกรบริหารกับองคกรนิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญ การที่ขอบเขตวิชากฎหมายปกครองและวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญคาบเกี่ยวกันเชนนี้ ก็เน่ืองมาจากวารัฐบาลมีสองฐานะ คือ มีฐานะเปนองคกรตามรัฐธรรมนูญและเปนองคกรตามกฎหมายปกครอง ดังนั้น การปฏิบัติหนาที่ของรัฐมนตรีในบางครั้งก็เปนการปฏิบัติหนาที่ในฐานะองคกรตามรัฐธรรมนูญ เชน ในขณะที่เขารวมการประชุมของคณะรัฐมนตรี หรือเขารวมการประชุมของสภาผูแทนราษฎรหรือวุฒิสภา การที่รัฐมนตรีชี้แจงแสดงความคิดเห็นในที่ประชุมสภาดังกลาวก็ดี การออกเสียงลงมติในการประชุมของคณะรัฐมนตรีก็ดี เปนการกระทําในฐานะท่ีเปนองคกรตามรัฐธรรมนูญ แตในบางครั้ง

53

รัฐมนตรีก็ปฏิบัติหนาที่ในฐานะที่เปนหัวหนาของฝายปกครอง เชน การลงนามในหนังสือราชการและการปรึกษาหารือกับเจาหนาที่ชั้นสูงของกระทรวงที่ตนรับผิดชอบ เปนตน

ฯลฯ ฯลฯ ในปจจุบันนี้ นักกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสมีความโนมเอียงท่ีจะถือวา กฎหมายปกครองและ

กฎหมายรัฐธรรมนูญแตกตางกันโดยวัตถุประสงค (objet) กลาวคือ วัตถุประสงคของกฎหมายรัฐธรรมนูญคือ สถาบันการเมือง สวนวัตถุประสงคของกฎหมายปกครองคือ สถาบันปกครอง ดังนั้น วิชากฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเปนการศึกษาการจัดระเบียบบริหารทั่วไปของรัฐ ระบบการเมือง และโครงสรางของรัฐบาลจึงมีลักษณะเปนวิชากฎหมายการเมือง ฉะนั้น สถาบันการเมืองท้ังหลาย (เชน การเลือกตั้ง รัฐสภา รัฐมนตรี ประมุขแหงรัฐ) จึงเปนวัตถุประสงคของวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญ ในทางตรงกันขาม สถาบันปกครองทั้งหลาย (เชน ผูวารัฐการจังหวัด (préfet) นายกเทศมนตรี สภาเทศบาล) เปนวัตถุท่ีประสงคของวิชากฎหมายปกครอง”

ศาสตราจารย ดร.วิษณุ เครืองาม ไดตั้งขอสังเกตไววา “.... กฎหมายรัฐธรรมนูญมีสวนคลายกับกฎหมายปกครองที่วา ตางเปนกฎหมายมหาชนละวางระเบียบการปกครองรัฐ แตก็มีความแตกตางกันอยูนั่นเอง กลาวคือ

1. ในดานเน้ือหา กฎหมายรัฐธรรมนูญวางระเบียบการปกครองในรัฐในระดับสูงและกวางขวางกวากฎหมายปกครอง เชน กลาวถึงทั้งการเขาสูอํานาจ การสิ้นอํานาจ และระเบียบเกี่ยวกับฝายบริหาร ฝายนิติบัญญัติ และฝายตุลาการ ในขณะที่กฎหมายปกครองวางระเบียบรัฐในทางปกครองหรือการบริหารราชการแผนดินเทานั้น โดยไมเกี่ยวกับฝายนิติบัญญัติและฝายตุลาการ ยิ่งกวานั้นกฎหมายปกครองเพงเล็งถึงการดําเนินกิจกรรมของฝายปกครองที่เรียกวา “บริการสาธารณะ” เปนพิเศษ ในขณะท่ีกฎหมายรัฐธรรมนูญกําหนดเพียงวาการใหบริการสาธารณะเปนหนาที่ของฝายปกครองหรือฝายบริหาร สวนที่จะกําหนดรูปแบบและวิธีการจัดบริหารสาธารณะอยางไร ก็เปนเร่ืองที่ตองกําหนดกันในกฎหมายปกครองตอไป

2. ในดานความสัมพันธระหวางราษฎรกับรัฐ แมกฎหมายรัฐธรรมนูญจะเปนกฎหมายมหาชน แตก็แสดงความเกี่ยวพันระหวางรัฐกับราษฎรเอาไวดวย หากแตเปนในรูปของกลุมราษฎรเปนสวนรวม ในขณะที่กฎหมายปกครองแสดงความเกี่ยวพันระหวางราษฎรเปนรายบุคคลกับรัฐ ท้ังนี้ เพราะฝายปกครองมีความเกี่ยวพันกับราษฎรเปนรายบุคคลอยูเปนนิจ กฎหมายปกครองจึงตองวางหลักเพื่อคุมครองสิทธิและเสรีภาพของราษฎรในสวนที่เก่ียวกับการกระทําของฝายบริหาร เพื่อปองกันมิใหฝายปกครองบังคับเอาแกราษฎรตามใจชอบ

3. ในดานฐานะของกฎหมาย เม่ือกฎหมายรัฐธรรมนูญกําหนดกฎเกณฑการปกครองประเทศเปนสวนรวมและในทุกทาง ไมวาสวนที่เปนรัฐประศาสโนบายหรือรัฐวิเทโศบาย กฎหมายรัฐธรรมนูญจึงมีความสําคัญมากกวากฎหมายปกครอง โดยเฉพาะอยางยิ่งรัฐธรรมนูญนั้นโดยทั่วไปแลวถือวาเปนกฎหมายสูงสุดของประเทศ”

54

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม การแบงแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนมีเกณฑการแบงแยกอยางไร จงอธิบาย แนวคําตอบ

1. เกณฑเกี่ยวกับบุคคลผูกอนิติสัมพันธซึ่งเปนเกณฑทางองคกร

2. เกณฑท่ีเกี่ยวกับวัตถุประสงคของนิติสัมพันธ 3. เกณฑที่เกี่ยวกับวิธีการที่ใชในการกอนิติสัมพันธระหวางกัน หรือท่ีเรียกวาเกณฑตามรูปแบบ 4. เกณฑทางเน้ือหา อันเปนกฎเกณฑท่ีมีลักษณะทั่วไปและปราศจากการระบุตัวบุคคลที่เรียกกันวากฎหมายตามภาววิสัย ซ่ึงถือวาตองปฏิบัติตามจะตกลงยกเวนไมไดถือวาเปนกฎหมายบังคับ

บทที่ 3

ลักษณะพืน้ฐานของกฎหมายมหาชนและหลักการพืน้ฐานของกฎหมายมหาชน

3.1 ลักษณะพื้นฐานของกฎหมายมหาชน

ลักษณะพื้นฐานของกฎหมายมหาชนดังจะกลาวตอไปน้ี สวนใหญเปนลักษณะเฉพาะพื้นฐานรวมกันของกฎหมายมหาชนทุกสาขา โดยมีรายละเอียดนี้9

1. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่เพิ่งเกิดขึ้นใหมเมื่อเทียบกับกฎหมายเอกชน ดังท่ีไดทราบมาขางตนแลววา การแบงแยกประเภทกฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชนมีมาตั้งแตยุคโรมันนับพันปมาแลว แตการแบงแยกดังกลาวก็เพื่อศึกษาและพัฒนาแตกฎหมายเอกชนโดยเฉพาะกฎหมายแพง ดังนั้น กฎหมายแพงจึงเปนกฎหมายที่พัฒนาสมบูรณที่สุดในกฎหมายโรมัน จนเกิดเปน Corpus Juris Civilis ขึ้น และแมภายหลังอาณาจักรโรมันสูญไปจากโลกแลว ศาสนจักรโรมันคาทอลิคก็ยังถายทอดกฎหมายแพงโรมันมาสอนในมหาวิทยาลัยสําคัญๆ ของยุโรปท้ังหมด ต้ังแตคริสตศตวรรษที่ 13 เร่ือยมาจนถึงคริสตศตวรรษที่ 18 การศึกษาวิพากษวิจารณโดยนักนิติศาสตรนับพันปน้ีทําใหกฎหมายแพงมีความสมบูรณมากจนถึงขนาดจัดทําประมวลกฎหมายท่ีมีชื่อเสียงของโลก คือ ประมวลกฎหมายแพงฝร่ังเศสไดในป 1804 และมีการจัดทําประมวลกฎหมายเอกชนอื่นอีก 4 เลมตามมา และความสมบูรณสูงสุดทางนิติศาสตรในกฎหมายแพงมีขึ้น เม่ือมีการจัดทําประมวลกฎหมายแพงเยอรมันในป 1900 ในทางตรงกันขาม กฎหมายมหาชนเองกลับไมมีการสนใจศึกษาในฐานะที่เปนกฎหมายโดยตรงดวยเหตุสองประการ คือ ประการแรก กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่จํากัดอํานาจรัฐและผูปกครอง จึงเปนเรื่องอันตรายที่จะศึกษาในยุคทรราชยครองเมือง ประการที่สอง เห็นกันมาตลอดวาการเมืองการปกครองไมใชเรื่องกฎหมาย แตเปนศิลปะของการปกครองซึ่งถายทอดกันในหมูผูใกลชิด ที่กลาวมานี้ มิไดหมายความวาสถาบันในกฎหมายมหาชนไมมีอยู เพราะแทจริงแลวสถาบันดังกลาวไมวาจะเปนกษัตริยหรือจักรพรรดิ อํานาจของพระมหากษัตริย การเก็บภาษีอากร การเกณฑทหาร ขาราชการ ฯลฯ มีอยูตลอดมา แตสิ่งเหลานี้ไมไดถูกกําหนดโดยกฎเกณฑที่เรียกวา กฎหมายมหาชน แตอยูภายใตกฎหมายธรรมดาซึ่งใชแนวคิดในกฎหมายเอกชนเปนหลัก แตมีขอยกเวนในสถาบันพิเศษเหลานี้ เชน ถาเปนขุนนางก็ไมตองขึ้นศาลธรรมดาแตขึ้นศาลพิเศษ

9 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 2. หนา 33-55

56

เปนตน ดังที่ไดศึกษารายละเอียดมาแลวในเร่ืองประวัติและวิวัฒนาการของกฎหมายมหาชน อยางไรก็ตาม ตลอดยุคโรมันและยุคกลางแมจะไมมีกฎหมายมหาชนในฐานะ “กฎหมาย” เหมือนกฎหมายเอกชนแตก็มีปรัชญาการเมืองการปกครองของนักปรัชญามาแตโบราณ เพียงแตไมใชกฎหมายที่ใชในศาล และพึงสังเกตใหดีวาปรัชญาเหลานี้เองท่ีตอมามีอิทธิพลโดยตรงตอการสรางทฤษฎีและหลักกฎหมายมหาชน โดยเฉพาะปรัชญาแหงแสงสวาง เชน ทฤษฎีสัญญาประชาคม ทฤษฎีอํานาจอธิปไตย ทฤษฎีการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตย ซ่ึงเปนปรัชญาที่เกิดในศตวรรษที่ 17-18 และตอมาไดมีการนํามาบัญญัติเปนกฎหมาย ถาจะพูดถึงกฎหมายมหาชนจริงๆ แลว เราคงพูดไดวาเพิ่งเกิดกฎหมายมหาชนในฐานะ “กฎหมาย” (ไมใชปรัชญาการเมืองการปกครอง) ในคริสตศตวรรษที่ 18 นี้เองกลาวคือ ภายหลักการประกาศอิสรภาพของสหรัฐอเมริกาจากอังกฤษ และมีการจัดทํารัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาขึ้นในป 1787 และภายหลังการปฏิวัติใหญในฝรั่งเศส ป 1789 และไดมีการประกาศคําประกาศวาดวยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศส ป 1789 ตลอดจนมีการจัดทํารัฐธรรมนูญขึ้นในฝรั่งเศส ไดมีการนําเอาปรัชญาการเมืองการปกครองในยุคศตวรรษที่ 18 มาบัญญัติลงไวเปนบทกฎหมาย ดังจะเห็นไดจากการนําทฤษฎีสัญญาประชาคม และทฤษฎีการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตย และทฤษฎีอํานาจอธิปไตยของปวงชนมาบัญญัติเปนรัฐธรรมนูญอเมริกัน และเปนคําประกาศวาดวยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศส และนับแตบัดนั้นมา ปรัชญาเหลานี้ก็กลายเปนทฤษฎีและหลักกฎหมายมหาชนรากฐานของโลกประชาธิปไตยมาจนปจจุบัน สวนกฎหมายปกครองในความหมายปจจุบัน ยิ่งพัฒนาชากวากฎหมายรัฐธรรมนูญมาก กลาวคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญกําเนิดขึ้นในศตวรรษที่ 18 และพัฒนาเร่ือยมาจนปจจุบันเกือบสองรอยปเศษแลว แตกฎหมายปกครองจริงๆ เกิดภายหลังน้ันอีก หากเราจะหยิบประเทศที่พัฒนากฎหมายปกครองประเทศแรกของโลก คือ ฝรั่งเศสขึ้นมาเปนตนแบบ เราก็จะเห็นวากฎหมายปกครองยุคเกาโดยเฉพาะในสวนที่วาดวยอํานาจพิเศษ และเอกสิทธิ์ของรัฐยังอยูเหนือเอกชนในศตวรรษที่ 18 และ ศตวรรษที่ 19 ตอนตน ดังจะเห็นไดจากในยุคน้ันยังไมมีศาลปกครอง ยังไมมีการควบคุมฝายปกครองโดยองคกรอิสระเลย เอกชนและประชาชนตองพึ่งความยุติธรรมท่ีเกิดจากเมตตาธรรมของฝายปกครอง โดยไป “รองทุกข” ตอฝายปกครองที่สรางความเสียหายใหเอกชนเองแมจะมีสภาแหงรัฐ (Conseil d’ Etat) มาตั้งแต ป 1800 เศษก็ตาม แตทฤษฎีกฎหมายและหลักกฎหมายที่สภาแหงรัฐใชในเวลาน้ัน เปนหลักกฎหมายที่คอนขางจะใหเอกสิทธิ์แกรัฐไมคอยใหความคุมครองเอกชนเทาใดนัก จนมาถึงประมาณป 1872 สภาแหงรัฐจึงสรางหลักกฎหมายปกครองยุคใหมที่เนนดุลยภาพระหวางประโยชนสาธารณะประสิทธิภาพในการบริหารรัฐกิจเขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของเอกชน ดังนั้น หากจะนับพัฒนาการของกฎหมายปกครองยุคใหมจริงๆ ก็เพิ่งผาน 100 ปมาเพียงไมกี่ป

57

แมในประเทศอื่นๆ ในยุโรป เชน เยอรมัน ก็พัฒนากฎหมายทั้งรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองชากวาฝร่ังเศสเพราะในกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น แมเม่ือฝรั่งเศสมีรัฐธรรมนูญและเปนสาธารณรัฐแลว เยอรมันยังคงปกครองโดยระบบกษัตริย สําหรับกฎหมายปกครองเองก็เปนที่นาสังเกตวา ตํารากฎหมายปกครองยุคใหมเลมแรกของเยอรมันซ่ึงเขยีนโดย ออตโต มาแยร (Otto Mayer) เม่ือป 1886 กลับเปนตํารากฎหมายปกครองฝรั่งเศส (Otto Mayer, Theorie des franzosischen Verwaltungsrechts 1886) ซึ่งเม่ือเขียนหนังสือเลมน้ีแลว ออตโต มาแยร จึงเขียนตํารากฎหมายปกครองเยอรมันยุคใหมตามแบบตําราเลมแรก โดยใหชื่อวา Ie Deutsche Verwaltungsrecht ในป 1895-1896 ประเทศอื่นๆ ในยุโรปก็เชนกัน พัฒนากฎหมายปกครองตามรูปแบบของฝรั่งเศสหรือเยอรมันนี้เองและจะเห็นไดวาเพิ่งพัฒนามา 100 ปเศษเทานั้น ในสหรัฐอเมริกาหรือในอังกฤษ กฎหมายปกครองเองไมเปนที่รูจักกัน ในประเทศเหลานี้ ถือวาเรื่องการปกครองเปนเร่ืองการบริหารรัฐกิจ (Public Administration) ไมใชเรื่องกฎหมายโดยตรง และถือตอไปวา ฝายปกครองตองอยูภายใตกฎหมายเดียวกันกับเอกชน ตองขึ้นศาลเดียวกันกับเอกชน คําวา “กฎหมายปกครอง” ไมเปนท่ียอมรับของนักกฎหมายอังกฤษและอเมริกันเลย โดยเฉพาะไดซี่ (A.V. Dicey) ถือวาคําวา “กฎหมายปกครอง” ในสายตาของคนอังกฤษ คือ กฎหมายที่ใหอํานาจพิเศษและเอกสิทธิ์แกรัฐและขาราชการ ไมเปนที่ยอมรับของระบบกฎหมายอังกฤษ ซ่ึงยึดหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ท่ีถือวาฝายปกครองและเอกชนตองขึ้นศาลเดียวกันและใชกฎหมายเดียวกัน แตภายในคอมมอนลอวและเอคควิตี้เองกลับยอมรับเอกสิทธิ์ของฝายปกครองมากมาย เชน หลักที่วา พระมหากษัตริยจะทรงกระทําผิดมิได (The King Can Do No Wrong) ทําใหเอกชนไมสามารถฟองใหราชการรับผิดในทางแพงได หรือหลักที่วาอายุความไมอาจเปนโทษแกราชบัลลังก ฯลฯ สิ่งเหลานี้แมจะเปน “เอกสิทธิ์” ของฝายปกครองที่กําหนดโดยคอมมอนลอวหรือเอคควิตี้กลับไมถูกมองวาไมเปนธรรม ดวยเหตุที่ไดซี่มีอิทธิพลทางความคิดในอังกฤษและอเมริกามากนี่เองทําใหในอังกฤษและอเมริกา นักกฎหมายปฏิเสธกฎหมายปกครองโดยสิ้นเชิง จนกระท่ังเกิดเหตุการณที่ทําใหนักกฎหมายอังกฤษและอเมริกันตกใจ กลาวคือ ตนศตวรรษที่ 20 ถึงหลังสงครามโลกครั้งที่สอง มีกฎหมายออกมาจากรัฐสภามากมายมหาศาล กฎหมายเหลานี้ตางใหอํานาจฝายปกครองอยางกวางขวาง คือ ใหอํานาจออกกฎเกณฑ (Regulatory Power) ใหอํานาจกึ่งตุลาการหรือตุลาการ (quasi judicial power) ในการตัดสินคดีเองโดยคณะกรรมการพิเศษทีต้ั่งขึน้ในฝายปกครอง ยิ่งไมตองพูดถึงอํานาจดุลพินิจที่ ใหฝายปกครอง สภาพเชนนี้ เริ่มในปลายคริสตศตวรรษที่ 19 มาจนถึงสงครามโลกครั้งที่สอง ดูเหมือนกอนเสียชีวิตไดซี่เองก็รูสึกตกใจเองเหมือนกัน อยางไรก็ตาม ในอังกฤษเร่ิมตื่นตัวมากขึ้นเม่ือลอรด เฮวารท (Lord Hewart C.J.) ซึ่งเปนผูพิพากษาที่มีชื่อของอังกฤษเขียนหนังสือชื่อ The New Despotism หรือทรราชยยุคใหม แสดงใหเห็นวาฝายปกครองมีอํานาจลนพน และศาลก็ไมคอยมีอํานาจควบคุมฝายปกครอง นับแตบัดนั้นเปนตนมาก็เร่ิมมีการสนใจกฎหมายปกครองในทุกระดับ กลาวคือ ในระดับรัฐสภากับรัฐบาลมีการตัง้

58

คณะกรรมการพิเศษมาศึกษาอํานาจของรัฐมนตรี (Committee on Ministers’ Powers) (1929-32) มีการเสนอกฎหมายใหมๆ ในกฎหมายปกครองมากมาย เชน The Crown Procudings Act 1947 ใหเอกชนฟองฝายปกครองได มี Statutory Instrument Act 1946 สําหรับควบคุมกฎหมายที่ฝายบริหารออกโดยไดรับมอบอํานาจมาจากรัฐสภา มีการออก The Tribunals and Inquiries Act 1958 ซึ่งแกไขเร่ือยมาจนปจจุบัน เพื่อกําหนดขั้นตอนกระบวนการทําการไตสวนสาธารณะ และต้ังคณะกรรมการควบคุมคณะพิเศษ (Council on Tribunals) ขึ้น ฯลฯ นอกจากนั้น ในทางวิชาการก็มีการตื่นตัวทําการสอนวิจัยศึกษากันมาก จนถึงนักนิติศาสตรในมหาวิทยาลัยหลายคนเสนอใหสรางศาลปกครองในอังกฤษ ในสหรัฐอเมริกาเอง สถานการณก็ไมไดแตกตางไปจากอังกฤษเทาใดนัก กลาวคือ เม่ือกอนมีการปฏิเสธกฎหมายปกครองจนกระทั่งเกิดปญหาวาสภาคองเกรสออกกฎหมายลักษณะคลายคลึงกับของอังกฤษมาใหอํานาจฝายปกครองมาก จึงทําใหนักกฎหมายอเมริกันเริ่มสนใจปญหาในกฎหมายปกครอง โดยเฉพาะการควบคุมฝายปกครองและการคุมครองประชาชน ทําใหมีการตรากฎหมายสําคัญๆ ในสหรัฐอเมริกาในยุคใกลเคียงกับอังกฤษ เชน Administrative Procedure Act (APA) รวมทั้งกฎหมายอื่นๆ ในยุคตอมา เชน Freedom of Information Act ตลอดจน Privacy Act เปนตน จะเห็นไดวา ถาเรานับความเกาแกและพัฒนาการของกฎหมายรัฐธรรมนูญก็เพิ่งมีมาเม่ือ 200 ปเศษนี้เอง ถานับกฎหมายปกครองในประเทศแรกของโลกก็เพิ่งครบ 100 ปเม่ือไมนานนี้ สําหรับประเทศอื่น เชน อังกฤษ อเมริกาก็เพิ่งเกิดเมื่อ 50 ปเศษมานี้ สวนประเทศไทยคงไมตองพูดถึง ซ่ึงเม่ือเทียบกับกฎหมายแพงและกฎหมายเอกชนอื่นที่พัฒนามาเปนพันปจนทําประมวลกฎหมายที่สมบูรณแลว เราก็จะเห็นไดวากฎหมายมหาชนยัง “เยาววัย” นัก ผลของการที่กฎหมายมหาชนพัฒนาหลังกฎหมายเอกชน จึงทําใหเกิดสภาพตอไปน้ีขึ้นในกฎหมายมหาชน คือ (1) ไมมีการจัดทําประมวลกฎหมาย (Codification)

กลาวคือ ไมมีการจัดทําประมวลกฎหมายในความหมายที่สมบูรณอยางประมวลกฎหมายหลักของประเทศทั้งหลาย (เชน ประมวลกฎหมายแพง ประมวลกฎหมายพาณิชย ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันเปนประมวลกฎหมายหลักของสกุลกฎหมายโรมาโน-เยอรมันนิค) โดยเฉพาะประมวลกฎหมายมหาชนสารบัญญัติท่ีสมบูรณยังไมเกิดขึ้นในโลกเลย เพราะหลักกฎหมายมหาชนยังพัฒนาไปเรื่อยๆ ตามสภาพเศรษฐกิจ สังคมและบทบาท ตลอดจนความสัมพันธระหวางรัฐกับเอกชน ดังนั้น การแกปญหาในเร่ืองตางๆ ท่ีรัฐลงไปมีบทบาท จึงตองออกพระราชบัญญัติเฉพาะเรื่องแตละเรื่อง เชน จราจร ปาไม ผังเมือง ฯลฯ และแกไขเพิ่มเติมกฎหมายเฉพาะเรื่องเหลานี้ไปเรื่อยๆ เม่ือมี

59

ปญหา ประกอบกับหลักทั่วไปของกฎหมายมหาชนเองก็ยังพัฒนาไปเรื่อยๆ จึงยังไมมีประเทศใดจัดทําประมวลกฎหมายมหาชนในลักษณะเดียวกับประมวลกฎหมายแพงไดเลย ท้ังน้ียกเวนการจัดทํารัฐธรรมนูญซึ่งเร่ิมมาตังแตศตวรรษที่ 18 อนึ่ง แมในการจัดทํารัฐธรรมนูญเองก็ยังมีการพัฒนาอยูเรื่อยๆ เชน มีการพัฒนาจากระบบรัฐสภาดั้งเดิมอยางของอังกฤษหรือฝร่ังเศสในสาธารณรัฐที่สาม มาเปนรัฐธรรมนูญที่จัดตั้งระบบรัฐสภาแบบซับซอนอยางของเยอรมัน หรือมีการพัฒนาจากระบบประธานาธิบดีแบบอเมริกันผสมกับระบบรัฐสภาแบบอังกฤษกลายเปนระบบผสม (régime mixte) อยางที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐที่ 5 ของฝร่ังเศส ป 1958 เปนตน ซ่ึงมีขอสังเกตสองประการ คือ ประการแรก ในบางประเทศไดมีการพยายามจัดทําการรวบรวมกฎหมายปกครองในเรื่องเดียวกันไวดวยกัน แลวเรียกชื่อวาประมวลพระราชบัญญัติและระเบียบขอบังคับ อยางในเยอรมนักมี็การจัดทําประมวลกฎหมายระเบียบปฏิบัติราชการ ในฝรั่งเศสก็มีการจัดตั้งคณะกรรมการชั้นสูงจัดทําประมวลกฎหมายและระเบียบขอบังคับใหขึ้นกับนายกรัฐมนตรี ไดมีการรวบรวมทั้งรัฐบัญญัติ (loi) และกฎหมายฝายบริหาร (réglement) เอาไวในที่เดียวกันเพื่อประโยชนในการคนควาอางอิง เชน ประมวลรัฐบัญญัติและระเบียบขอบังคับทางปกครองเกี่ยวกับเทศบาล เกี่ยวกับการพัสดุ เกี่ยวกับไปรษณียโทรเลขโทรคมนาคม เก่ียวกับปาไม เกี่ยวกับเมือง ฯลฯ แตตองเขาใจวาการรวบรวมพระราชบัญญัติและระเบียบขอบังคับลักษณะนี้ ไมใช “ประมวลกฎหมาย” ในความหมายที่แทจริง เพราะไมมีบททั่วไปที่สมบูรณ ไมมีหลักและทฤษฎีรากฐานอยางในประมวลกฎหมายแพง แตเปนเพียงการจัดรวบรวมรัฐบัญญัติและระเบียบขอบังคับเอามาไวในที่เดียวกัน แลวจัดหมวดหมูใหคนงายเทานั้น ลักษณะทํานองเดียวกันน้ีก็มีการจัดทําในประเทศไทยอยูบางโดยเอกชน เชน ประมวลพระราชบัญญัติแหงกฎหมายปกครองของ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ เปนตน ประการที่สอง แมจะไมมีประมวลกฎหมาย แตในกฎหมายมหาชนก็ยังมีกฎหมายสําคัญ (Grandes Lois) ซึ่งเปนรากฐานของเรื่องบางเรื่อง เชน ในอเมริกาก็มี APA ดังกลาวแลว หรือในอังกฤษก็มี Tribunals and Inquiries Act หรือในฝร่ังเศสก็มีรัฐบัญญัติ ลงวันที่ 11 กรกฎาคม 1979 เกี่ยวกับการบังคับใหฝายปกครองตองใหเหตุผลในคําสั่งหรือนิติกรรมทางปกครองที่เปนผลรายตอเอกชน เปนตน กฎหมายเหลานี้แมไมสมบูรณเหมือนประมวลกฎหมาย แตก็เปนกฎหมายสําคัญหลักในเร่ืองนั้นๆ ซึ่งวางหลักเกณฑพื้นฐานที่เราตองใหความสนใจ (2) ความสําคัญขององคกรและกระบวนการ

ในกฎหมายมหาชน เม่ือหลักกฎหมายสารบัญญัติยังพัฒนาไปเรื่อยๆ ไมยุติเหมือนกฎหมายเอกชน ผลก็คือความสําคัญของมิติวิธีสบัญญัติ (Procedural Aspect) ของกฎหมายมหาชนในฐานะที่จะนําไปสูการสรางหลักกฎหมายสารบัญญัติที่ดีจึงมีความสําคัญมาก กลาวคือ หากมีการจัดตั้งองคการที่ดี มีบุคคลท่ีมี คุณสมบัติประกอบกันในองคกร มีกระบวนการดําเนินงานที่

60

เหมาะสม คือ มีการถวงดุลอํานาจดวยวิธีตางๆ (เชน ใหเปดเผยคําตัดสินใจ ฯลฯ) มีการรองรับสิทธิหนาที่ของเอกชนในกระบวนการดําเนินงานอยางเหมาะสมแลว (เชน ยอมรับหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ หรือ Natural Justice) ตลอดจนมีการควบคุมองคกรนั้นท่ีเหมาะสม ถาเปนเชนนี้ก็จะมีกระบวนการสรางกฎหมายสารบัญญัติท่ีดีโดยองคกรนั้นไดตอไป ดวยเหตุนี้ จึงไมตองสงสัยเลยวาเหตุใดกฎหมายมหาชนไมวาในกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายปกครอง หรือกฎหมายการคลังและภาษีอากร การสรางองคกรและวิธีดําเนินงาน (วิธีพิจารณา) ขององคกรเหลาน้ีจึงมีความสําคัญเปนอันดับแรก ขอพิสูจนที่ดีในเร่ืองนี้ก็ คือ การปฏิรูปกฎหมายมหาชนครั้งสําคัญๆ ของประเทศยุโรป อังกฤษ หรืออเมริกา เปนเรื่องการปฏิรูปองคกรและกระบวนการ (วิธีพิจารณา) แทบทั้งสิ้น เชน ในอเมริกาก็มี APA Freedom of Information Act ซึ่งปฏิรูปกระบวนการ (วิธีพิจารณา) ของฝายปกครอง และการเขาถึงขอมูลของเอกชนหรือในอังกฤษก็มีการปฏิรูปวิธีการควบคุมกฎหมายของฝายบริหาร โดยปรับปรุงกระบวนการใหมโดย Statutory Instrument Act หรือ Tribunals and Inquiries Act ในฝรั่งเศสเองก็มีการปฎิรูปสําคัญๆ เชน การปฏิรูปสภาแหงรัฐในป 1953 และ 1963 และมีการตั้งศาลอุทธรณคดีปกครองขึ้นในป 1988 เปนตน ท่ีเปนเชนนี้ก็เพราะเมื่อมีองคกรที่ดี มีกระบวนการ (วิธีพิจารณา) ท่ีดี ก็จะไดแนวทางการวางรากฐานที่ดีของกฎหมายสารบัญญัติท่ีสรางโดยองคกรเหลาน้ันที่เรียกวา “บรรทัดฐาน” (Precedent) หรือ “ระเบียบแบบแผน” ที่ดีนั้นเอง

(3) ความสําคัญของศาลปกครอง เม่ือกฎหมายปกครองและกฎหมายมหาชนยังพัฒนาไปเรื่อยๆ ตามบทบาทของรัฐในบริบท

เศรษฐกิจสังคมและการเมือง กฎหมายมหาชนสารบัญญัติที่จะใชบังคับตอรัฐและองคกรของรัฐจึงตองพัฒนาตามไปดวย และองคกรที่สําคัญที่สุดที่จะทําใหพัฒนาการดังกลาวเปนไปดวยดี กลาวคือ มีดุลยภาพระหวางประโยชนสาธารณะและประสิทธิภาพในการบริหารราชการแผนดินกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและเอกชน นอกจากนั้น จะตองมีองคกรดังกลาวก็ตองควบคุมการกระทําหรือนิติกรรมทั้งหลายขององคกรของรัฐทุกประเภทที่เหมาะสม แต ณ ที่น้ี จะขอเนนถึงความสําคัญเปนพิเศษของศาลพิเศษในกฎหมายมหาชน เชน ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองในฐานะที่เปนผูสรางบรรทัดฐานหรือระเบียบแบบแผนที่เหมาะสมไดดุลยภาพ เพราะเมื่อกฎหมายมหาชนไมมีประมวลกฎหมายอยางกฎหมายเอกชน แตมีพระราชบัญญัติหรือกฎหมายฝายบริหารนับเปนหม่ืนๆ ฉบับ ปญหาที่เกิดขึ้นจึงมีวาเมื่อเกิดขอพิพาทขึ้นระหวางเอกชนฝายหนึ่งกับรัฐหรือหนวยงานของรัฐฝายหน่ึง ผูตัดสินคดี คือ ศาลจะตัดสินคดีอยางไร ซึ่งเราอาจตั้งสมมติฐานจากประสบการณของการไดศึกษาบทบาทของศาลทั้งหลายในประเทศไทยและตางประเทศวาอาจมี 3 แนวทางหลัก แนวทางแรก คือ ใชกฎหมายธรรมดาของแผนดิน คือ กฎหมายเอกชนประกอบกับ พระราชบัญญัติหรือระเบียบขอบังคับเฉพาะเรื่องที่เปนปญหาน้ัน ตีความตัดสินขอพิพาทโดยศาล

61

ยุติธรรมอยางที่ปรากฏในอังกฤษหรือสหรัฐอเมริกาจนถึงประมาณป 1950 แนวทางนี้มีการศึกษาวิจัยแลวในหลายประเทศโดยเฉพาะในเบลเยี่ยม อิตาลี และโมร็อคโค ซึ่งเคยใหศาลยุติธรรมตัดสินคดีปกครองที่ฝายปกครองเปนคูกรณี ผลปรากฏออกมา 2 ทาง คือ ถาศาลไมควบคุมฝายปกครองมากเกินไปและคุมครองเอกชนมาก ซึ่งทําใหประโยชนสาธารณะและประสิทธิภาพในการบริหารราชการเปนรองตอประโยชนสวนบุคคล หรืออีกทางหนึ่งก็จะเกิดสภาพที่ศาลยุติธรรมไมกลาควบคุมฝายปกครองทําใหสิทธิเสรีภาพของเอกชนไมไดรับการคุมครองเทาที่ควร กฎหมายมหาชนในกรณีหลังจะกลายเปนกฎหมายอภิสิทธิ์ของรัฐและหนวยงานของรัฐ โดยเฉพาะเม่ือศาลยุติธรรมกาวเขาไปในกฎหมายประเภทใหมๆ ทางเศรษฐกิจท่ีไมมีการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัย และกฎหมายสวนใหญ (โดยเฉพาะในประเทศไทย) ท่ีเปนพระราชบัญญัติและระเบียบขอบังคับก็มาจากการเสนอของฝายปกครอง และรัฐสภาเปนเพียงผูผานกฎหมายตามตัวอักษรดวยแลว ก็แทบแนใจไดเลยวาการควบคุมฝายปกครองจะปราศจากประสิทธิภาพโดยสิ้นเชิง เพราะกฎหมายนั้นรางมาจากฝายปกครองเอง แนวทางที่สอง คือ แนวทางที่คลายคลึงกับแนวทางแรก คือ ใหศาลยุติธรรมตัดสินคดีในกฎหมายมหาชนทุกประเภท (ในอังกฤษ ศาลยุติธรรมตัดสินคดีปกครองไดแตไมมีอํานาจควบคุมพระราชบัญญัติท่ีรัฐสภาตราขึ้นตามหลักอํานาจอธิปไตยของรัฐสภาในสหรัฐอเมริกาศาลยุติธรรมควบคุมไดทั้งการกระทําขององคกรนิติบัญญัติ คือ กฎหมายไมใหขัดรัฐธรรมนูญและควบคุมการกระทําตางๆ ของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย) แตศาลยุติธรรมปรับเปลี่ยนเทคนิคในการควบคุมใหทันสมัยขึ้นเอง อยางปรากฏในสหรัฐอเมริกาและอังกฤษ โดยเฉพาะ เม่ือ ลอรด เดนนิ่ง (Lord Denning) ทั้งในฐานะผูพิพากษาศาล High Court และในฐานะอธิบดีผูพิพากษาศาลอุทธรณไดพยายามใชบรรทัดฐานในคอมมอนลอวโบราณใหเขากับการควบคุมฝายปกครองสมัยใหมได แตแนวทางนี้เราจะตองไดผูพิพากษาที่เขาใจฝายปกครองอยางดี รูวาเมื่อใดควรควบคุมเม่ือใดควรละเวนการควบคุม มิเชนนั้น ก็จะเกิดปญหาคลายคลึงกับแนวทางแรก อยางไรก็ตาม หากกฎหมายปกครองอังกฤษสามารถพัฒนาไดอยางดีมาจนปจจุบัน ก็เปนเพราะอัจฉริยภาพของผูพิพากษาที่ยิ่งใหญ ซึ่งกลาหาญและรูความเหมาะสมของการใชอํานาจของตนรวมกับรัฐสภาที่ชวยกันออกกฎหมายใหมๆ มาปรับปรุงและแกไขปญหาที่เกิดจากคําพิพากษาของศาล แนวทางที่สาม คือ แนวทางของการเลือกใหคดีในกฎหมายมหาชนขึ้นศาลพิเศษและใชกฎหมายพิเศษ เชน คดีเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญก็อาจขึ้นศาลรัฐธรรมนูญหรือตุลาการรัฐธรรมนูญ คดีปกครองขึ้นศาลปกครอง คดีภาษีอากรอาจขึ้นศาลภาษีอากร อยางที่ปรากฏในประเทศสวนใหญในยุโรป เชน ฝร่ังเศส เยอรมัน อิตาลี เบลเยี่ยม สเปน ฯลฯ ในประเทศเหลานี้ ศาลยุติธรรมจะมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีในกฎหมายเอกชน (แพง อาญา) เทานั้น สวนคดีในกฎหมายมหาชนจะมีศาลพิเศษและมีวิธีพิจารณาความพิเศษ โดยเฉพาะศาลพิเศษเหลานั้นจะเนนที่คุณสมบัติของผูพิพากษาท่ีตองมีประสบการณในกฎหมายสาขานั้นมาแลว เชน สมาชิกสภาพแหงรัฐของฝร่ังเศสที่ทําหนาที่

62

ตัดสินคดีปกครอง สวนหนึ่งตองมาจากบุคคลที่เคยรับราชการมาแลวไมนอยกวา 10 ป หรือในเยอรมันผูพิพากษาสมทบที่มาจากภายนอกในศาลปกครองเอง ก็ตองมีประสบการณในฝายปกครองมาเชนเดียวกัน หรือในศาลรัฐธรรมนูญของสหพันธศาสตราจารยทางกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจเปนทนายความได เปนตน นอกจากนั้น วิธีพิจารณาความก็แตกตางจากวิธีพิจารณาความแพงและความอาญาโดยสิ้นเชิงโดยใชระบบไตสวน คือ ศาลลงไปหาขอเท็จจริงไดเองดวย ผลของแนวทางที่สามนี้ ปรากฏวาศาลพิเศษเหลานี้ตางมีบทบาทอยางสูงยิ่งในการพัฒนาหลักกฎหมายมหาชนสารบัญญัติใหมีดุลยภาพระหวางประโยชนสาธารณะกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน บทบาทพิเศษน้ียิ่งเดนชัดขึ้น เม่ือกฎหมายมหาชนไมมีประมวลกฎหมายที่วางหลักทั่วไป มีแตพระราชบัญญัติระเบียบขอบังคับเฉพาะเรื่องที่กระจัดกระจายกันอยูทั่วไป ศาลพิเศษเหลานี้อาจสรางหลักกฎหมายมหาชนท่ัวไปขึ้นใชบังคับเปนบรรทัดฐานหรือระเบียบแบบแผนของทางราชการตอไป และตอมาผูบัญญัติกฎหมายก็นําหลักนี้ไปบัญญัติเปนกฎหมายก็มี ตัวอยางทํานองนี้ มีมากนับรอยตัวอยางที่ศาลพิเศษสรางหลักกฎหมายสารบัญญัติสําคัญขึ้นจากบรรทัดฐานคําพิพากษาที่ตีความพระราชบัญญัติเพียงฉบับเดียวหรืออาจสรางหลักกฎหมายทั่วไปขึ้น และหลักกฎหมายนั้นสามารถนําไปใชกับการตัดสินคดีอื่นอีก เม่ือเปนเชนนี้ การศึกษากฎหมายปกครองในยุโรปไมวาจะเปนฝรั่งเศสหรือเยอรมัน หรือประเทศอื่นๆ จึงตางจากการศึกษากฎหมายเอกชน เพราะการศึกษากฎหมายเอกชนนั้นตางเปนการศึกษาประมวลกฎหมายเปนหลัก คําพิพากษาเปนเพียงตัวอยางการตีความประมวลกฎหมายที่สมบูรณแลวเทานั้น แตในกฎหมายมหาชนเนื่องจากหลักกฎหมายมหาชนสารบัญญัติสวนใหญมาจากบรรทัดฐานคําพิพากษาศาลพิเศษในกฎหมายมหาชน และไมมี “ประมวลกฎหมายมหาชน” ในทํานองเดียวกับ “ประมวลกฎหมายแพง” การศึกษากฎหมายมหาชนในยุโรปจึงอาศัยการศึกษาจากคําพิพากษาของศาลพิเศษเหลานี้ ไมวาจะเปนคําวินิจฉัยตุลาการรัฐธรรมนูญ สภาแหงรัฐ หรือ ศาลพิเศษอื่น เชน ศาลคดีขัดกัน ดังน้ัน ผูที่ศึกษากฎหมายมหาชนในยุโรปโดยเฉพาะในฝรั่งเศสจึงตองศึกษาคําพิพากษาเปนหลัก คลายกับการศึกษาในระบบคอมมอนลอวของอังกฤษและอเมริกา นอกจากนั้น ทฤษฎีรากฐานในกฎหมายมหาชนหลายทฤษฎี เชน ทฤษฎีบริการ สาธารณะ ทฤษฎีนิติกรรมทางปกครอง ฯลฯ เหลานี้ ลวนเปนทฤษฎีที่สรางขึ้นเพื่อประโยชนในเชิงคดี เชน เพื่อประโยชนในการแยกอํานาจศาลปกครองออกจากศาลยุติธรรม ดังนั้น มิติเชิงคดีจึงสําคัญมากในการศึกษากฎหมายมหาชนโดยเฉพาะกฎหมายปกครอง อยางไรก็ตาม ตองเขาใจตอไปดวยวา หลักกฎหมายมหาชนที่มาจากบรรทัดฐานคําพิพากษาที่วางระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติราชการเหลาน้ีตางจากบรรทัดฐานคําพิพากษาในกฎหมายอังกฤษหรืออเมริกัน เพราะในระบบคอมมอนลอวนั้น บรรทัดฐานคําพิพากษาของศาลมีผลผูกพันศาลเดียวกันหรือศาลลางใหตัดสินตาม ซึ่งมีลักษณะเปนกฎหมายประการหนึ่ง แตคําพิพากษาของศาลในกฎหมายมหาชนยุโรปไมมีผลผูกพันศาลผูตัดสินหรือศาลลาง (แมวาในทางปฏิบัติศาลมักจะเดินตามบรรทัดฐาน ก็เปน

63

เร่ืองความสมัครใจ) ดังนั้น ศาลเหลาน้ีจึงมีอํานาจที่จะเปลี่ยนบรรทัดฐานใหเม่ือสถานการณเปลี่ยนไป ซึ่งก็เปนเรื่องที่เหมาะสมเพราะกฎหมายมหาชนตองพัฒนาตามบริบทเศรษฐกิจสังคม การเมืองในแตละยุค

2. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีวัตถุประสงคในการควบคุมอํานาจรัฐและ

หนวยงานของรัฐ แมรัฐจะมีอํานาจอธิปไตยซึ่งเปนอํานาจสูงสุดและลนพนไมมีขอจํากัดตามทฤษฎีด้ังเดิมก็ตาม และถึงแมรัฐจะมีอํานาจมหาชนทุกประการในการรวมศูนยอํานาจสรางกฎเกณฑที่เรียกวากฎหมาย และรวมศูนยการบังคับใชกฎหมายโดยกําลังแตผูเดียว กิจกรรมทั้งหลายของรัฐก็ตองเปนไปตามกฎเกณฑท่ีเรียกวากฎหมาย ท้ังนี้เพื่อไมใหรัฐกลายเปนองคกรที่ทําอะไรก็ไดตามอําเภอใจ ถาเปนเชนนั้นเอกชนหรือประชาชนที่รวมกันเปนประชาสังคมก็จะไมมีเสรีภาพอยูเลย และรัฐเองก็เกิดขึ้นเพื่อความผาสุกรวมกันของประชาคม ดังนั้น ในคติเสรีนิยมประชาธิปไตย จึงถือวาแมรัฐจะมีอํานาจอธิปไตย แตรัฐก็ตองเราเคารพกฎหมาย ทฤษฎีที่วารัฐตองเคารพกฎหมายที่ตนเองเปนผูออกมีสองทฤษฎีหลักๆ คือ ทฤษฎีวาดวยการจํากัดอํานาจตนเองดวยความสมัครใจ (Auto-Limitation) ซึ่งนักนิติศาสตรเยอรมันคายเสรีนิยม คือ เยียริ่ง (lhering) และเจนลิเนค (Jellinek) เปนผูเสนอ หลักของทฤษฎีน้ีคือรัฐไมอาจถูกจํากัดโดยกฎหมายได เวนแตรัฐจะสมัครใจผูกมัดตนเองดวยกฎหมายที่ตนสรางขึ้น และกฎหมายหลักที่รัฐสรางขึ้นก็คือรัฐธรรมนูญ ซึ่งกําหนดสถานะของอํานาจการเมืองในรัฐวาอยูท่ีองคกรใด ตองใชอยางไร มีขอจํากัดอยางไร แตทฤษฎีนี้ไมไดรับความนิยมในฝรั่งเศส ทฤษฎีท่ีสอง คือ ทฤษฎีนิติรัฐ (Etat de Droit) ซึ่งคนที่เริ่มเสนอแนวคิดนี้คนแรกๆ ไดแก นักปรัชญาสัญญาประชาคมอยางรุสโซ แตคนที่ใหความสนใจเปนพิเศษ คือ มองเตสกิเออ และคนที่สรุปแนวคิดไวอยางชัดแจงที่สุด คือ นักนิติศาสตรชาวฝร่ังเศสชื่อ กาเร เดอ มัลแบร (R. Carré de Malberg) ซึ่งแสดงใหเห็นขอแตกตางระหวาง “รัฐตํารวจ” (Etat de Police หรือ Police State) โดยเห็นวา

“ฝายปกครองสามารถใชอํานาจดุลพินิจอยางเต็มที่ที่จะดําเนินมาตรการอะไรก็ไดที่ฝายปกครองริเริ่มและเห็นวาจําเปนในสวนท่ีเก่ียวกับประชาชน เพื่อบรรลุวัตถุประสงคที่ตองการ รัฐตํารวจนี้อยูบนแนวคิดที่วาวัตถุประสงคสุดทายเปนสิ่งสําคัญท่ีสุด สวนวิธีการที่จะไปถึงวัตถุประสงคนั้นจะทําอยางไรก็ได ตรงกันขามกับหลัก “นิติรัฐ” ซึ่งเปนรัฐท่ีตองยอมตนอยูใตระบบกฎหมายในความสัมพันธกับปจเจกชน และเพื่อคุมครองสถานะของปจเจกชน โดยรัฐยอมตนอยูใตกฎเกณฑที่กําหนดการกระทําของรัฐตอปจเจกชนในสองนัย คือ กฎเกณฑประเภทแรกกําหนดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และกฎเกณฑประเภทที่สองกําหนดวิธีการและมาตรการซึ่งรัฐหรือหนวยงานสามารถใหเพื่อบรรลุวัตถุประสงคท่ีกําหนด ความเปนกฎเกณฑสองชนิดที่มีผลรวมกันนั่นก็คือเปนการจํากัดอํานาจของรัฐ โดยการใหอํานาจนั้นอยูภายใตระบบกฎหมายที่รัฐกําหนด ลักษณะเดนท่ีสุดประการ

64

หนึ่งของนิติรัฐก็คือ ฝายปกครองไมสามารถใชวิธีการอื่นนอกไปจากที่ระบบกฎหมายที่ใชบังคับอยูในเวลาน้ัน โดยเฉพาะอยางยิ่งกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น กระทําการใดๆ ตอปจเจกชน หลักน้ีสงผลโดยปริยายใหเกิดขั้นสองประการ คือ ประการแรกเมื่อฝายปกครองเขาไปมีนิติสัมพันธกับปจเจกชน ฝายปกครองไมอาจกระทําการฝาฝน หรือหลีกเลี่ยงกฎหมายที่ใชบังคับอยูได ประการที่สองนิติรัฐที่พัฒนาจนสมบูรณแบบแลวน้ัน ฝายปกครองไมอาจกระทําการใดเปนการบังคับปจเจกชนโดยเขาไมสมัครใจได เวนแตจะมีกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นใหอํานาจไวเทานั้น กลาวอีกนัยหนึ่งคือ ฝายปกครองไมสามารถกําหนดมาตรการใดตอผูอยูใตปกครองได เวนแตกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นจะใหอํานาจไวโดยตรงหรือโดยปริยาย ดังนั้น นิติรัฐจึงเปนรัฐท่ีใหหลักประกันแกปจเจกชนผูอยูใตปกครองวา เม่ือใดก็ตามที่ฝายปกครองละเมิดหลักนี้ ปจเจกชนสามารถไปสูผูมีอํานาจวินิจฉัยคดีเพื่อใหเพิกถอนการกระทําหรือเปลี่ยนแปลงหรือใหเลิกใชการกระทํานั้นๆ ของฝายปกครองที่ละเมิดกฎหมายได เพราะฉะน้ัน นิติรัฐจึงเปนระบบท่ีสรางขึ้นเพื่อประโยชนของพลเมือง และมีวัตถุประสงคหลักในการปองกันและแกไขการใชอํานาจตามอําเภอใจของเจาหนาที่ของรัฐ และเพื่อใหนิติรัฐเปนความจริงขึ้นมาได ก็มีความจําเปนที่ประชาชนตองสามารถดําเนินคดีกับการกระทําของรัฐทุกประเภทที่มิชอบ และที่ทําใหปจเจกชนเสียหาย” คําอธิบายดังกลาว เปนคําอธิบายนิติรัฐที่สมบูรณท่ีสุดและมีเหตุผลท่ีสุด ดังที่เห็นแลววา รัฐและหนวยงานของรัฐทําการเพื่อประโยชนสาธารณะและอยูในฐานะที่เหนือกวาเอกชน มีอํานาจกอใหเกิดความเคลื่อนไหวในสิทธิหนาที่แกเอกชนฝายเดียวโดยปจเจกชนไมสมัครใจได ถาเปนเชนน้ีและไมมีขอจํากัดเลย ก็ไมตองสนใจ “กฎหมายมหาชน” เพราะรัฐท่ีมีอํานาจเหนือเอกชนโดยไมจํากัดเปนรัฐเผด็จการอํานาจเบ็ดเสร็จ (Etat totalitaire) ท่ีถือ “อํานาจเปนธรรม” ทําอะไรก็ไดตามอําเภอใจผูปกครอง ดวยเหตุนี้เอง จึงทําใหกฎหมายมหาชนในยุคเผด็จการทั้งหลายตั้งแตยุคโรมันเรื่อยมาจนถึง ยุคกลาง และยุคสมบูรณาญาสิทธิราชยเกิดขึ้นไมได เพราะในระบบทรราชเชนนี้ กฎหมายเปนสิ่งท่ีผูมีอํานาจออกบังคับใชกับประชาชนไมใชกับตนเอง แตถาเราพูดและศึกษา ตลอดจนสราง “กฎหมายมหาชน” ขึ้น ก็เพราะเราอยูในสังคมเสรีนิยมประชาธิปไตยท่ีถือวา “ธรรมคืออํานาจ” และ “ธรรม” ในที่น้ีตามคติฮินดูโบราณถือวาเปนกฎหมาย (“ธรรมศาสตร” หรือ Dharma Satra) นั่นเอง ดวยเหตุนี้ ในรัฐเสรีนิยมประชาธิปไตยที่ถือ “ธรรม” หรือ “กฎหมาย” เปนอํานาจ จึงตองถือวาในขณะที่กฎหมายมหาชนใหอํานาจรัฐหรือหนวยงานของรัฐดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะไดในฐานะที่เหนือกวาเอกชน ก็เทากับกฎหมายน้ันเองจํากัดอํานาจรัฐหรือหนวยงานของรัฐไมใหใชอํานาจนอกกรอบที่กฎหมายใหไว โดยกฎหมายมหาชนใหอํานาจรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐไปพรอมๆ กับจํากัดอํานาจนั้นไปในตัวดวย โดยเฉพาะเม่ือการใชอํานาจนั้นไปกระทบสิทธิเสรีภาพของปจเจกชน ดังน้ัน ปรัชญาหรือสุภาษิตหลักของกฎหมายมหาชนตามหลักนิติรัฐจึงมีวา “เ ม่ือไมมีกฎหมายใหอํานาจ (รัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐ) ไวจะทํามิได (โดยเฉพาะเมื่อกระทบถึงสิทธิเสรีภาพปจเจกชน)”

65

แตพึงเขาใจใหดีวาคําวา “กฎหมาย” ในที่น้ีไมไดหมายถึงเฉพาะกฎหมายบัญญัติที่เปนตัวอักษรเทาน้ัน แตหมายความรวมถึงกฎหมายที่ไมไดเปนลายลักษณอักษร เชน จารีตประเพณี หรือบรรทัดฐานคําพิพากษาของศาลในกฎหมายมหาชนที่สรางหลักกฎหมายมหาชนดวยประการหนึ่ง และถาเปนเร่ืองภายในของรัฐหรือหนวยงานของรัฐ เชน การจัดองคกรภายใน การออกคําสั่งภายใน ฯลฯ ท่ีไมกระทบถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชนแลว ก็เปนธรรมดาอยูเองท่ีรัฐหรือหนวยงานของรัฐจะสามารถออกกฎเกณฑหรือกระทําการใดๆ ภายในองคกรของตนที่ไมกระทบปจเจกชนได

3. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีลักษณะบังคับ ลักษณะขอนี้มาจากลักษณะที่กลาวในขอสองนั่นเอง เพราะกฎหมายมหาชนในนิติรัฐเปนกฎหมายที่ควบคุมและกําหนดอํานาจหนาที่ของรัฐ เจาหนาที่ของรัฐ ตลอดจนปจเจกชน ดังน้ัน นิติรัฐจะศักดิ์สิทธิ์อยูมิไดถาใหรัฐหรือเจาหนาที่เลือกใชกฎหมายมหาชนไดเหมือนกับเอกชนสามารถทาํสัญญาแตกตางไปจากบทบัญญัติของกฎหมายเอกชนได ถาไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือ ศีลธรรมอันดีของประชาชน ดวยเหตุนี้ทฤษฎีกฎหมายมหาชนจึงถือวา กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายบังคับ (lois impératives) และเปนกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนท้ังตอปจเจกชนและตอรัฐและเจาหนาที่ของรัฐ สมดังที่คําปรารภของคําประกาศวาดวยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝร่ังเศส ป 1789 ไดบัญญัติวา “บรรดาผูแทนของปวงชนฝรั่งเศสซึ่งรวมกันเปนสภานิติบัญญัติแหงชาติ...ไดลงมติท่ีจะแสดงไวในคําประกาศอันศักด์ิสิทธิ์นี้ ซึ่งสิทธิธรรมชาติท่ีศักดิ์สิทธิ์และไมอาจลบลางไดของมนุษย เพื่อใหคําประกาศนี้ปรากฏในใจของสมาชิกทุกคนของสังคม เตือนใหสมาชิกทุกคนของสังคมทราบสิทธิหนาที่ของตนตลอดเวลา และเพื่อใหสามารถเปรียบเทียบการกระทําขององคกรนิติบัญญัติ และการกระทําของฝายปกครองกับวัตถุประสงคของสถาบันการเมืองที่ปรากฏในคําประกาศนี้วาไดรับความเคารพและปฏิบัติตามโดยองคกรดังกลาว และเพื่อใหพลเมืองสามารถอางอิงรองทุกขโดยอางหลกัการที่งายและเถียงไมได เพื่อคุมครองรัฐธรรมนูญและความผาสุกรวมกันของทุกคน...” ผลของหลักนี้คือ ในกฎหมายมหาชนบางประเทศไปไกลมาก กลาวคือ เม่ือมีกฎหมายบัญญัติ ให รัฐหรือเจาหนาที่ตองกระทําการบางอยาง การละเวนไมกระทําการนั้น เชน พระราชบัญญัติกําหนดใหออกกฎกระทรวงเพื่อปฏิบัติตามพระราชบัญญัติ แตฝายปกครองไมออกกฎกระทรวง เปนเหตุใหตัวกฎหมายแมบทใชบังคับไมไดนั้น ศาลปกครองฝรั่งเศสถือวารัฐตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนใหปจเจกชนท่ีเสียหายเนื่องจากการไมออกกฎกระทรวงนั้น อยางไรก็ตาม ผลของการที่กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายบังคับก็ คือ จะตองมีการควบคุมการกระทําขององคกรของรัฐทุกองคกรใหชอบดวยกฎหมาย กลาวคือ จะตองควบคุมการกระทาํขององคกรนิติบัญญัติ โดยเฉพาะกฎหมายไมใหขัดรัฐธรรมนูญ จะตองควบคุมการกระทําและนิติกรรมทางปกครองของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย และจะตองมีการควบคุมการกระทําขององคกร

66

ตุลาการซึ่งไดแกคําพิพากษาและคําสั่งทั้งหลายใหชอบดวยกฎหมาย โดยจะมีองคกรและกระบวนการควบคุมที่แตกตางกันไปในแตละระบบกฎหมาย กลาวอีกนัยหนึ่งก็คือ การมีลักษณะเปนกฎหมายบังคับของกฎหมายมหาชนนั้น เปรียบเสมือนเหรียญหนาแรกซึ่งจะตองมีการควบคุมใหมีการเคารพกฎหมายบังคับน้ัน โดยองคกรทุกองคกรของรัฐเปนเหรียญหนาที่สอง ดังจะไดศึกษารายละเอียดตอไป 4. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใชกับทั้งนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนและบุคคลธรรมดา10 ตามกฎหมายฝรั่งเศสน้ัน นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนอาจแยกออกได เปนประเภทตางๆ 5 ประเภทคือ รัฐ จังหวัด ตําบล ดินแดนโพนทะเล และหนวยงานบริการสาธารณประเภทตางๆ ที่กฎหมายบัญญัติใหมีสภาพเปนนิติบุคคล เชน มหาวิทยาลัย การรถไฟ เปนตน กฎเกณฑท้ังหลายที่เกี่ยวกับองคกรและการดําเนินงานของนิติบุคคลทั้ง 5 ประเภทที่กลาวมา ถือเปนกฎเกณฑของกฎหมายมหาชน ทั้งนี้ บางสวนอาจจัดอยูในกฎเกณฑของกฎหมายรัฐธรรมนูญ บางสวนก็อยูในกฎหมายปกครอง สําหรับกฎหมายไทยอาจจําแนกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนไดดังน้ี คือ

- “สวนราชการ” หรือที่ตามกฎหมายเดิมเรียกสวนราชการตางๆ รวมกันวา “ทบวงการเมือง” ซ่ึงหมายถึงสวนราชการทั้งราชการสวนกลาง ราชการสวนภูมิภาค รวมทั้งองคการบริหารราชการสวนทองถิ่นหรือองคกรปกครองสวนทองถิ่นที่มีสภาพเปนนิติบุคคลและมีอํานาจหนาที่ในทางปกครอง ปจจุบันไดแกองคการบริหารสวนจังหวัด องคการบริหารสวนตําบล เทศบาล กรุงเทพมหานครและเมืองพัทยา และหากพิจารณาจากหลักการแลวจะพบวาสวนราชการเหลานี้แมเปนนิติบุคคลแตมิไดแยกออกจากรัฐอยางแทจริง หากแตยังคงรวมอยูในรัฐอันเปนนิติบุคคลใหญเพราะงบประมาณของกระทรวงหรือกรมก็รวมอยู ในงบประมาณแผนดิน ซึ่งอํานาจตามพระราชบัญญัติวาดวยการจัดตั้งองคการของรัฐบาล พ.ศ. 2496 ซึ่งไดบัญญัติเปนหลักการไววา เม่ือรัฐบาลเห็นเปนการสมควรจะจัดตั้งองคการเพื่อดําเนินกิจการอันเปนสาธารณประโยชนในทางเศรษฐกิจหรือชวยเหลือในการครองชีพ หรืออํานวยบริการแกประชาชนโดยใชเงินทุนจากงบประมาณแผนดิน ก็ใหกระทําไดโดยตราพระราชกฤษฎีกาจัดต้ังเปนรายๆ ไปและใหองคการที่จัดตั้งขึ้นน้ีมีฐานะเปนนิติบุคคล องคการของรัฐบาลที่ไดจัดตั้งขึ้นดวยพระราชกฤษฎีกาโดยอาศัยอํานาจพระราชบัญญัตวิาดวยการจัดตั้งองคการของรัฐบาล พ.ศ.2496 มีอยูเปนจํานวนมากที่มีฐานะเปนนิติบุคคล เชน องคการตลาดเพื่อเกษตรกรซึ่งจัดตั้งดวยพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองคการตลาดเพื่อการเกษตร พ.ศ. 2517 องคการสารสม ซ่ึงจัดต้ังดวยพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองคการสารสม

10 โภคิน พลกุล . อางแลวในเชิงอรรถที่ 5. หนา 28-31

67

พ.ศ. 2520 องคการสื่อสารมวลชนแหงประเทศไทย ซึ่งจัดตั้งดวยพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองคการสื่อสารมวลชนแหงประเทศไทย พ.ศ. 2520 เปนตน ในปจจุบันมีการปรับปรุงกฎหมายจัดตั้งองคการของรัฐบาลใหมคือพระราชบัญญัติองคการมหาชน พ.ศ. 2542 ซึ่งใหอํานาจรัฐบาลตราพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งองคการมหาชนที่มีภารกิจเฉพาะดานในการจัดทําบริการสาธารณะที่มิไดมุงแสดงหากําไร โดยมีระเบียบบริหารแนวใหมที่แยกตางจากระเบียบบริหารสวนราชการหรือรัฐวิสาหกิจ โดยมีเหตุผลในการตรากฎหมายฉบับนี้วา การดําเนินงานตามแผนงานและนโยบายเพื่อจัดทําบริการสาธารณะดานใดดานหนึ่งโดยเฉพาะมักจะมีปญหาความขัดแยงในการดําเนินการ การซ้ําซอนของความรับผิดชอบในระหวางสวนราชการ ซ่ึงปญหาเหลานี้กอใหเกิดความลาชา และไมคลองตัวในการดําเนินการภายใตระเบียบของสวนราชการ ดังนั้น เพื่อลดปญหาดังกลาวและเปดโอกาสใหมีการจัดระบบบริหารแนวใหมสําหรับภารกิจของรัฐที่มีลักษณะเฉพาะมีความคลองตัวและมีการใชประโยชนของทรัพยากรตางๆ ท่ีเกิดประสิทธิภาพสูงสุด รวมท้ังการบูรณาการใหผูมีสวนเกี่ยวของเขามารวมการทําอยางมีเอกภาพและประสานกันเพื่อความรวดเร็วในการดําเนินการ จึงเห็นสมควรใหมีกฎหมายจัดต้ังองคการมหาชนเพื่อเปดโอกาสใหฝายบริหารสามารถจัดต้ังองคการมหาชนที่มีระบบบริหารแตกตางไปจากสวนราชการหรือรัฐวิสาหกิจ - “องคการมหาชน” ซ่ึงรัฐบาลจัดตั้งขึ้นดวยพระราชบัญญัติเปนองคการตาง ๆ องคการเชนวาน้ีเปนองคการที่ไดรับอํานาจพิเศษบางอยางซ่ึงเปนอํานาจในทางมหาชน เชน การเขาใชและครอบครองที่ดินของรัฐและของเอกชน การกําหนดเขตท่ีจะวางรากปกเสา เดินสาย วางทอ รวมท้ังอํานาจรื้อถอนโรงเรือนหรือทําลายสิ่งอื่นที่สรางขึ้นหรือทําขึ้นอันเปนการกีดขวางหรืออาจเปนอันตรายตอระบบงานขององคการน้ัน อํานาจในการเวนคืนอสังหาริมทรัพยการใชอํานาจพิเศษในทางมหาชนดังกลาวเปนการจํากัดตัดทอนสิทธิของเอกชนจึงตองตราพระราชบัญญัติใหอํานาจไว เชน พระราชบัญญัติการไฟฟานครหลวง พ.ศ. 2501 พระราชบัญญัติการประปานครหลวง พ.ศ. 2505 พระราชบัญญัติการไฟฟาฝายผลิตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 เปนตน นอกจากองคการมหาชนดังกลาวแลว ยังมีองคการมหาชนเฉพาะดานการศึกษาที่จัดตั้งโดยพระราชบัญญัติเฉพาะไดแก มหาวิทยาลัยของรัฐ และในดานควบคุมการกระกอบวิชาชีพ ไดแก องคกรวิชาชีพบางประเภท เชน แพทยสภา เนติบัณฑิตยสภา เปนตน - “วัดในพระพุทธศาสนา” วัดที่ถือวาเปนนิติบุคคลมหาชนในระบบกฎหมายไทยนั้นมีแตเฉพาะวัดในพระพุทธศาสนาที่ไดมีประกาศกระทรวงศึกษาธิการออกตามความในกฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติคณะสงฆ พ.ศ. 2505 ประกาศจัดตั้งเปนวัดและมีฐานะเปนนิติบุคคล การที่กฎหมายไทยถือวาวัดในพระพุทธศาสนาเทาน้ันที่เปนนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนก็เพราะพลเมืองของประเทศไทยนับถือศาสนาพุทธ ประเทศไทยจึงเปนชุมชนชาวพุทธ รัฐไทยจึงถือเอากิจการเกี่ยวกับพระพุทธศาสนาเปนงานของรัฐหรือเปนราชการอยางหนึ่ง ซ่ึงอยูในหนาที่ของ

68

สํานักสงเสริมพุทธศาสนาและกระทรวงศึกษาธิการ ดังน้ัน องคการที่มีหนาที่ดําเนินกิจการเกี่ยวกับศาสนาพุทธ คือ วัด จึงมีฐานะเปนนิติบุคคลมหาชนตามพระราชบัญญัติคณะสงฆ พ.ศ. 2505 มาตรา 31 วัดมีสองลักษณะไดแก วัดที่ไดรับพระราชทานวิสุงคามสีมาและสํานักสงฆ วัดที่จะมีฐานะเปน นิติบุคคลก็ เฉพาะวัดที่ ได มีประกาศตั้ งวั ดด วยบทกฎหมายเฉพาะ คือ ประกาศกระทรวงศึกษาธิการตามกฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอํานาจพระราชบัญญัติคณะสงฆ พ.ศ. 2505 การสราง การตั้ง การรวม การยาย การยุบเลิกวัด และการขอรับพระราชทานวิสุงคามสีมาตองเปนไปตามวิธีการท่ีกําหนดในกฎกระทรวงออกตามความในพระราชบัญญัติคณะสงฆ พ.ศ.2505 นอกจากนี้ กฎหมายมหาชนไมไดหมายถึงกฎเกณฑอันเกี่ยวของแตเพียงนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนเทานั้น หากแตยังเกี่ยวกันถึงความสัมพันธระหวางนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนและประชาชนอันเปนบุคคลธรรมดาทั่วๆ ไปดวย ตัวอยางเชน กฎและระเบียบของมหาวิทยาลัยในสวนท่ีเกี่ยวกับนักศึกษา กฎและระเบียบเหลาน้ีเปนสวนหน่ึงของกฎหมายมหาชนอันกอใหเกิดสิทธิและหนาที่แกนักศึกษาซึ่งเปนบุคคลธรรมดา และมิไดเปนเจาหนาที่ของรัฐแตอยางใด นอกจากนี้กฎหมายระเบียบคําสั่งตางๆ ฯลฯ ที่กระทบถึงสิทธิและหนาที่ของพลเมืองอันแสดงใหเห็นถึงความสัมพันธระหวางรัฐและองคการปกครองของรัฐกับเอกชนนั้นยอมจัดอยูในความหมายของกฎหมายมหาชน ในสวนนี้ ศาสตราจารย DUVERGER เรียกวา เปนการแบงกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนตามลักษณะองคกรน่ันคือ ตั้งอยูบนพื้นฐานของคุณสมบัติของบุคคลที่เกี่ยวของ “กฎหมายมหาชนใชเม่ือผูปกครองเขามามีสวนในนิติสัมพันธ กลาวคือ เปนกฎหมายที่ใชแกองคกรของผูปกครองในความสัมพันธระหวางผูปกครอง และในความสัมพันธระหวางผูปกครองกับผูอยูใตปกครอง สวนกฎหมายเอกชนใชเม่ือนิติสัมพันธน้ันเกิดขึ้นระหวางผูอยูใตปกครองดวยกันโดยผูปกครองไมไดเขามาเกี่ยวของดวย” อยางไรก็ตาม หากคงความแตกตางในลักษณะขางตน เราจะถือวานิติสัมพันธใดที่รัฐเขาไปเกี่ยวของแลวจะมีลักษณะเปนมหาชนไปหมดไมได ตองดูลักษณะประการอื่นๆ ของกฎหมายมหาชนประกอบไปดวย ศาสตราจารย Max GOUNELLE ซึ่งเห็นดวยกับการแบงตามลักษณะองคกรของศาสตราจารย DUVERGER จึงอธิบายเพิ่มเติมตอไปวา “จากขอเท็จจริงท่ีวารัฐเปนผูกําหนดขอบเขตการกระทําของบุคคลและดําเนินการใหมีสภาพบังคับตามกฎเกณฑของกฎหมาย ในบางลักษณะรัฐจึงเขามาเกี่ยวของเสมอไปในทุกๆ นิติสัมพันธ แมถึงวาจะเปนเรื่องของเอกชนโดยตรงก็ตาม แตการเกี่ยวของของรัฐในนิติสัมพันธอันหนึ่งหาไดพอเพียงท่ีจะทําใหนิติสัมพันธนั้นมีลักษณะเปนกฎหมายมหาชนไม เพราะถาเปนเชนนั้นก็หมายความวาในสังคมทุกวันนี้ที่ถือวารัฐเปนที่มาของกฎหมายและมีอํานาจทางวัตถุในการลงโทษ การไมเคารพกฎหมาย กฎเกณฑทางกฎหมายท้ังหมดจะตองเปนกฎหมายมหาชน ดังน้ัน ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและเอกชนจะไมมีความสําคัญอีกตอไป”

69

5. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่มีเพื่อสาธารณประโยชน 11 ในขอบเขตของกฎหมายเอกชน เม่ือเราซื้อบานสักหลังหรือตั้งหางหุนสวนหรือบริษัทขึ้น ผลประโยชนในการกอใหเกิดนิติสัมพันธนี้คือผลประโยชนของคูสัญญา ท้ังนี้ ภายใตบังคับของหลักกฎหมายที่วาดวยความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีหรือบทบัญญัติของกฎหมายในสวนเร่ืองแบบพิธีในการดําเนินนิติสัมพันธนั้นๆ ฯลฯ ผูซ้ือและผูขายจึงมีวัตถุประสงคท่ีจะใหไดมาซึ่งความสมดุลอยางดีท่ีสุดในผลประโยชนท่ีทั้งสองฝายจะพึงไดรับตางตอบแทนกัน ตรงกันขามในกฎหมายมหาชน “หลักกฎหมายทุกอยางมีเพื่อวัตถุประสงคแหงสาธารณะประโยชน” กลาวคือ “สําหรับสิทธิและทรัพยสินรวมกันของสังคม องคกรอํานาจสาธารณะและการกระทําของฝายปกครองตองดําเนินไปเพื่อจุดมุงหมายดังกลาว” น่ีคือวัตถุประสงคหลักของกฎเกณฑตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง ฯลฯ เราจะเห็นวาเมื่อฝายปกครองตองการทําสัญญา ฝายปกครองจะมิไดมีจุดมุงหมายเบื้องตนเพื่อการไดมาซึ่งผลประโยชนเงินทอง หากแตเพื่อการปฏิบัติหนาที่ในการบริการสาธารณะ ซึ่งก็คือการกระทําเพื่อสาธารณประโยชนนั่นเอง สวนเอกชนเมื่อทําสัญญา สิ่งแรกท่ีคิดคํานึงถึงกอนคือ “ประโยชน” (สวนใหญคือเงินทอง) ที่เขาจะไดจากการทําสัญญานั้น จะไมมีใครมาคิดวาทําเพื่อสวนรวมกอน ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญก็เชนกัน เราจะเห็นวาในประเทศที่เจริญแลวกฎเกณฑในการรางกฎหมาย หรือเกี่ยวกับอํานาจหนาที่ของประธานาธิบดีหรือนายกรัฐมนตรี หาไดเปนไปตามอําเภอใจของสมาชิกสภาหรือประธานาธิบดีหรือนายกรัฐมนตรีไม แตเพื่อใหบุคคลดังกลาวปฏิบัติหรือใชอํานาจหนาที่ของตนใหเปนประโยชนอยางสูงสุดแกประเทศชาติเปนสําคัญ ศาสตราจารย DUVERGER เรียกความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนโดยใชหลักสาธารณะประโยชนมาวินิจฉัยนี้วา เปนลักษณะการแบงทางเนื้อหา (distinction materielle) โดยกลาววา “กฎหมายมหาชนหมายถึงกฎเกณฑท้ังหลายที่เกี่ยวของกับสาธารณประโยชน (interêt général) ของประชาคม สวนกฎหมายเอกชนหมายถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวของกับประโยชนเฉพาะของสมาชิกในประชาคม นั่นคือประโยชนเอกชน (interêt privé)” อยางไรก็ตาม ในเรื่องที่วากฎเกณฑของกฎหมายมหาชนมีเพื่อสาธารณะประโยชนนี้ นักกฎหมายบางทาน เชน ศาสตราจารย Max GOUNELLE เห็นวา ไมแนนอนเสมอไป เพราะคําวาสาธารณประโยชนเปนคําที่เลื่อนลอยและไมแจมชัดและก็ไมใชเร่ืองท่ีเปนไปไมไดท่ีกฎเกณฑของกฎหมายเอกชนจะมีเพื่อสาธารณะประโยชนบาง

11 โภคิน พลกุล. อางแลวในเชิงอรรถที่ 5. หนา 31-32

70

6. กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ไมเสมอภาค 12 กฎหมายเอกชนนั้นเราจะเห็นวาเปนกฎหมายที่เกิดจากความสมัครใจเปนสําคัญ กลาวคือ นิติสัมพันธของคูกรณีที่เปนเอกชนโดยสวนใหญจะตั้งอยูบนหลักที่เรียกวาใจสมัครและความยินยอมพรอมใจของทั้งสองฝาย ตัวอยางเชน สัญญาซื้อขาย คูสัญญามีอิสระท่ีจะกําหนดขอความหรือเงื่อนไขใดๆ ที่แตละฝายคิดวาเปนประโยชนแกตนมากที่สุด จนถึงขนาดมีคํากลาวกันวาในกฎหมายแพงหรือกฎหมายพาณิชยนั้น กฎเกณฑท่ีแทจริงประการเดียวก็คือกฎเกณฑที่กําหนดโดยคูสัญญา แตสําหรับกฎหมายมหาชน กฎเกณฑสวนใหญแทบท้ังหมดจะเกิดจากการแสดงเจตนาของผูมีอํานาจบัญญัติกฎหมาย คําสั่งทางปกครองทุกประเภทซ่ึงปรากฏออกมาในรูปของการกระทําทางปกครอง (เชน พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง คําสั่ง ระเบียบ ฯลฯ) มีลักษณะเปนการกระทําฝายเดียวโดยอาศัยอํานาจตามกฎหมายแมบท (เชน พระราชบัญญัติ) กลาวคือ ไมมีการตกลงเจรจากับบุคคลที่คําสั่งทางปกครองนั้นๆ มุงประสงคตอแตอยางใด ซึ่งตางกันในทางกฎหมายเอกชน การกระทําฝายเดียวยอมไมกอใหเกิดสิทธิและหนาที่แกอีกฝายหน่ึง หากฝายน้ันไมไดสนองตอบรับฝายแรก เม่ือกฎหมายมหาชนนั้นเกิดจากการแสดงเจตนาของผูมีอํานาจบัญญัติกฎหมายเปนสําคัญ การแกไขจึงไมงายเหมือนการแกไขหรือยกเลิกสัญญาที่ทําขึ้นระหวางเอกชนสองคน นอกจากนี้ กฎหมายมหาชนยังเปนกฎหมายที่จะตองไดรับการนํามาปฏิบัติบังคับแมดวยกําลัง นั่นคือรัฐหรือฝายปกครองมีอํานาจขมขูใชกําลังบังคับเพื่อที่จะใหการกระทําทางปกครองหรือคําสั่งทางปกครองของตนบรรลุผล ตัวอยางเชน ผูมีหนาที่ตองเสียภาษีไมยอมเสียภาษี รัฐยอมมีอํานาจบังคับหรือลงโทษได หรือเทศบาลเห็นวาตึกแหงหนึ่งเกาแกเปนอันตรายควรทําลายเสีย ก็ยอมทําไดโดยไมตองขอใบอนุญาตกอน ความไมเสมอภาคในความสัมพันธระหวางอํานาจสาธารณะและประชาชนน้ียังปรากฏใหเห็นในรูปของสัญญาบางประเภทซึ่งแมจะมิใชเปนการกระทําฝายเดียวใชอํานาจบังคับ ขอกําหนดในสัญญานั้นก็อาจมีลักษณะมหาชนได เชน สัญญาที่มีขอความใหเปรียบแกฝายปกครองในการบอกเลิกหรือแกไขสัญญาไดฝายเดียวโดยไมตองไดรับความยินยอมของเอกชนคูสัญญา ซึ่งตามหลักกฎหมายปกครองเราเรียกสัญญาที่มีลักษณะเชนนี้วาเปน “สัญญาทางปกครอง” (le contrat administratif) อยางไรก็ตาม การจะบอกเลิกหรือแกไขสัญญาแตฝายเดียว ของฝายปกครองก็ตองทําไปโดยคํานึงถึงหลักความถูกตองตามกฎหมายและตองทําไปเพื่อ “สาธารณะประโยชน” ไมใชเปนการใชอํานาจมหาชนไปกลั่นแกลงเอกชน ลักษณะบังคับและไมเสมอภาคนี้เราจะไมพบในกฎหมายเอกชนเลยเพราะบุคคลไมมีอํานาจท่ีจะไปบังคับใหผูอื่นปฏิบัติตามเจตนาของตนหรือแมแตสัญญา การแกไขบอกเลิก ฯลฯ ยอมเปนไปตามขอกําหนดคูสัญญาไดตกลงกันไวในสัญญา หรือมิเชนนั้นก็เปนไปตามบทบัญญัติท่ัวไปในกฎหมายแพง

12โภคิน พลกุล. อางแลวในเชิงอรรถที่ 5. หนา 32-34

71

ความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนที่กลาวมาขางตนศาสตราจารย DUVERGER เรียกวาเปนความแตกตางของรูปแบบ คือ รูปแบบของนิติสัมพันธ โดยกลาววา “กฎหมายมหาชนมีลักษณะที่เปนวิธีบังคับ ปจจัยในการดําเนินการตามปกติ คือ การกระทําฝายเดียว กลาวคือ การกระทําซึ่งบุคคลหนึ่งสามารถกําหนด หนาที่ทางกฎหมายแกอีกบุคคลหนึ่งโดยที่ฝายหลังนี้ไมไดตกลงยอมรับดวย ตรงกันขาม กฎหมายเอกชนใชกับนิติสัมพันธที่ตั้งอยูบนความอสิระในการแสดงเจตนา เชน สัญญาหรือขอตกลงตางๆ อันเปนรูปแบบที่พบเห็นทั่วไป กลาวคือ ในกฎหมายเอกชนบุคคลหนึ่งไมสามารถที่จะกําหนดหนาที่ใหแกอีกบุคคลหน่ึงโดยที่บุคคลฝายหลังนี้ไมปรารถนานั้นไมได ดังน้ัน เพื่อใหเกิดความผูกพัน ชอบท่ีฝายหลังจะตองตกลงรับหนาที่อันน้ัน” 3.2. สาขาของกฎหมายมหาชน13 เม่ือกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่กําหนดสถานะและนิติสัมพันธของรัฐหรือหนวยงานของรัฐระหวางกันหรือกับเอกชนแลว เราสามารถแยกสาขาของกฎหมายมหาชนไดดังนี้ คือ 1. กฎหมายมหาชนภายใน กฎหมายมหาชนภายในนี้ เปนกฎหมายที่กําหนดสถานะและนิติสัมพันธในรัฐซึ่งแยกเปนสาขายอยได ดังน้ี (1) กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายรัฐธรรมนูญจะกําหนดการจัดอํานาจและองคกรผูใชอํานาจอธิปไตยในรัฐ กลาวอีกนัยหนึ่งก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญจะครอบคลุมการจัดองคกร การดําเนินการ อํานาจหนาที่ และความสัมพันธระหวางองคกรดังกลาวตอกันและตอประชาชน โดยปกติสาระของกฎหมายรัฐธรรมนูญจะปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญเปนหลัก แตยังมีกฎเกณฑอื่นท่ีไมไดเปนลายลักษณอักษร หรือเปนลายลักษณอักษรแตไมไดรวมอยูในรัฐธรรมนูญดวย เชน กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญซึ่งขยายรัฐธรรมนูญในรายละเอียด อาทิ กฎหมายรัฐสภา กฎหมายเลือกตั้ง กฎหมายวิธีพิจารณาความของตุลาการรัฐธรรมนูญ เปนตน นอกจากนั้น กฎหมายรัฐธรรมนูญยังประกอบดวยกฎเกณฑท่ีเปนธรรมเนียมปฏิบัติ จารีตประเพณี หรือแมแตคําพิพากษาของศาลในกฎหมายมหาชน อาทิ ตุลาการรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครอง

13 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 2. หนา 20-32

72

(2) กฎหมายปกครอง กฎหมายปกครองเปนกฎหมายที่กําหนดสถานะและความสัมพันธระหวางฝายปกครอง (Administration) ของรัฐตอกันและตอประชาชน จุดที่นาสนใจและเปนปญหาทางทฤษฎีจุดแรกก็คือ การแบงแยกระหวางฝายปกครองกับฝายการเมืองซ่ึงในหลายกรณีสถาบันหน่ึงหรือตําแหนงอาจมีสองฐานะได เชน รัฐมนตรีในฐานะฝายการเมือง และในฐานะผูบังคับบัญชาระดับสูงของฝายปกครอง ซ่ึงจะทําใหเกิดปญหาทางวิชาการตามมาวา ถาเปนฝายการเมืองก็เปนเร่ืองของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ถาเปนฝายปกครองก็เปนเรื่องของกฎหมายปกครอง ซึ่งมีขอสังเกตเบื้องตน ณ จุดนี้วา เราคงตั้งใชเกณฑทางนิติสัมพันธเปนเรื่องแยก กลาวคือ เม่ือใดรัฐมนตรีกระทําการอันเปนเร่ืองการกระทําของรัฐบาลซึ่งจะมีระบบควบคุมและตรวจสอบทางการเมืองโดยรัฐสภาหรือโดยวิธีอื่นแลวก็ตองถือวารัฐมนตรีกระทําในฐานะฝายการเมือง แตเม่ือใดรัฐมนตรีทํานิติกรรมทางปกครองอันเปนการใชอํานาจในฐานะผูบังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวงนั้น ๆ เชน การแตงตั้งขาราชการ การอนุมัติ อนุญาต ฯลฯ ก็ตองถือวารัฐมนตรีเปนฝายปกครอง ตองอยูภายใตหลักความชอบดวยกฎหมายและการควบคุมโดยศาล จากจุดนี้ เราจะเห็นไดวากฎหมายปกครองจึงเปนกฎหมายที่กําหนดสถานะและการกระทําทางปกครองของฝายปกครอง ซึ่งตรงจุดนี้มีขอสังเกตเพิ่มเติมวา หากเปนเร่ืองสถานะ อํานาจ และกิจกรรม ตลอดจนนิติกรรมทางปกครองของฝายปกครองซึ่งใชกฎเกณฑพิเศษของกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะก็ไมมีปญหา เราเรียกกฎหมายปกครองในทํานองน้ีวากฎหมายทั่วไปของอํานาจมหาชน ซึ่งจะมีกฎเกณฑทั้งสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติแตกตางโดยสิ้นเชิงจากกฎหมายเอกชนดังกลาวแลวขางตนและตองขึ้นศาลปกครอง แตดังท่ีไดทราบแลววาในปจจุบันฝายปกครองเองก็ตองอยูภายใตกฎหมายเอกชน เชน กฎหมายแพงไมนอย อาทิ กิจกรรมของรัฐวิสาหกิจก็ดี สัญญาทางแพงของฝายปกครองก็ดี และเมื่อเกิดคดีขึ้นก็ตองขึ้นศาลยุติธรรม ปญหามีวาในนิติสัมพันธทางกฎหมายเอกชนน้ีจะเปนเรื่องของกฎหมายปกครองดวยหรือไม ในเร่ืองนี้นักกฎหมายบางคนเห็นวา ตองถือวากฎหมายทุกชนิดที่ใชกับฝายปกครองวาเปนกฎหมายปกครอง (ซึ่งรวมถึงกฎหมายแพงดวย) แตนักกฎหมายสวนใหญยังถือคติเดิมอยูวา กฎหมายปกครองในฐานะกฎหมายมหาชนที่เปนกฎหมายพิเศษแยกออกจากกฎหมายเอกชนและขึ้นศาลปกครองตางหากที่จะถือวาเปนกฎหมายอิสระออกจากกฎหมายแพง เม่ือเปนเชนน้ีไมใชกฎหมายทุกชนิดที่ใชกับฝายปกครองจะเปนกฎหมายปกครอง ตรงกันขามกฎหมายปกครองเปนกฎหมายพิเศษที่ใชกับการกระทําทางปกครอง ซึ่งตองขึ้นศาลปกครอง ถาถือตามความเห็นหลังซ่ึงเปนความเห็นสวนใหญน้ี เราก็ตองถือวากิจกรรมของฝายปกครองที่ใชกฎหมายแพงหรือกฎหมายเอกชนอื่นบังคับและตองขึ้นศาลยุติธรรมไมใชกฎหมายปกครองถาเปนเชนน้ีความสําคัญของการดูวาเมื่อใดจะใชกฎหมายปกครองในฐานะกฎหมายมหาชนที่เปนอิสระแยกจากกฎหมายเอกชน จึงไมไดอยูท่ีวาอะไรคือฝายปกครองเสียแลว แตอยูท่ีวาอะไรคือกิจกรรมทางปกครองซึ่งตองใชระบบกฎหมายปกครอง

73

ถาพิเคราะหโดยนัยหลังนี้ จะเห็นไดวากฎหมายปกครองมีลักษณะพิเศษ มีกฎเกณฑทางสารบัญญัติ ทางวิธีสบัญญัติ และมีศาลของตนเอง และกฎหมายปกครองในสวนน้ียังประกอบดวยกฎหมายยอยๆ อยางนอยสองประการหลัก คือ กฎหมายปกครองทั่วไปซึ่งรวมกฎเกณฑเกี่ยวกับโครงสรางทางปกครอง ราชการสวนกลาง ราชการสวนภูมิภาค ราชการสวนทองถิ่น และราชการอิสระ) การกระทําทางปกครอง (นิติกรรมทางปกครอง สัญญาทางปกครอง) กิจกรรมที่ฝายปกครองดําเนินการ (บริการสาธารณะ ตํารวจปกครอง) ความรับผิดทางปกครอง และการควบคุมฝายปกครองโดยศาลปกครอง และกฎหมายปกครองพิเศษซ่ึงประกอบดวย กฎหมายราชการ กฎหมายเกี่ยวกับทรัพยสินของแผนดิน การโยธาสาธารณะ เปนตน (3) กฎหมายการคลังและการภาษีอากร กฎหมายการคลังและการภาษีอากร เปนกฎหมายเกี่ยวกับการหารายไดเขารัฐและหนวยงานของรัฐ (เชน ภาษีอากร กูยืม ฯลฯ) การจัดการทรัพยสินที่เปนเงินตราของรัฐ เชน การเก็บรักษาการจัดทําบัญชี และการใชจายเงินของรัฐโดยงบประมาณแตละป อันที่จริงกฎหมายการคลังและการภาษีอากรนั้น อาจจัดเปนสวนหนึ่งของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปกครองได เชน ถาเปนเรื่องการออกกฎหมายเก็บภาษี หรือการออกกฎหมายงบประมาณก็เปนเรื่องกฎหมายรัฐธรรมนูญ แตถาเปนเร่ืองการใชจายและการควบคุมการบัญชีและงบประมาณก็เปนเรื่องกฎหมายปกครอง แตเนื่องจากเรื่องดังกลาวทั้งหมดน้ีมีความสลับซับซอนเชิงเศรษฐกิจมากประการหนึ่ง และมีกฎเกณฑพิเศษของตนเองมากพอสมควร ตลอดจนมีศาลพิเศษของตนเอง (ศาลการบัญชี หรือศาลวินัยงบประมาณในฝรั่งเศส เปนตน) จึงนิยมแยกสาขาออกมาศึกษาเปนพิเศษตางหากจากกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง แตนักนิติศาสตรบางคนไปไกลกวาน้ัน โดยถือวากฎหมายการคลังและภาษีอากรไมใชสาขาหนึ่งในกฎหมายมหาชนธรรมเสียแลวแตเปนกฎหมายสาขาใหมแยกโดยเด็ดขาดจากกฎหมายมหาชนเดิมโดยสิ้นเชิง เพราะกฎหมายการคลังและการภาษีอากรมีความสัมพันธใกลชิดกับสังคมศาสตรอื่น เชน เศรษฐศาสตรมากกวากับกฎหมายมหาชน และในทางกลับกันนักนิติศาสตรฝร่ังเศสบางคนเสนอวา ควรจะใชแนวคิดหลักในการใชประโยชนสูงสุดจากทรัพยสินของรัฐเปนแนวคิดพื้นฐานของกฎหมายปกครองดวยซ้ําไป 2. กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ กฎหมายมหาชนระหวางประเทศหรือที่รูจักกันในภาษาไทยวา กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดีเมืองนั้น แทจริงแลวเปนกฎหมายมหาชนสาขาหนึ่ง ซึ่งวาดวยกฎเกณฑท่ีเกี่ยวกับสถานะและความสัมพันธระหวางรัฐในฐานะอธิปตยที่เทาเทียมกัน ดังน้ัน แนวความคิดพื้นฐานหลายแนวคิดตางก็เปนหลักเดียวกันท้ังในกฎหมายมหาชนภายในและกฎหมายมหาชนระหวางประเทศ

74

เชน แนวความคิดเรื่องรัฐ องคประกอบของรัฐ สภาพนิติบุคคลของรัฐ รูปของรัฐ ประมุขของรัฐ เอกสิทธิ์และความคุมกันของรัฐ อํานาจอธิปไตย ฯลฯ ทฤษฎีหรือแนวคิดพื้นฐานเหลานี้ เหมือนหรือคลายคลึงกันในกฎหมายทั้งสองสาขานี้มาก จนเกือบจะเรียกไดวาเปนเรื่องเดียวกัน อยางไรก็ตาม ขอแตกตางที่สําคัญระหวางกฎหมายมหาชนภายในและกฎหมายมหาชนระหวางประเทศอยูตรงสภาพบังคับ (Sanction) ซึ่งในกฎหมายมหาชนภายในนั้น รัฐแตผูเดียวรวมศูนยอํานาจการบังคับตามกฎหมายเอาไว โดยมีองคกรทั้งหลาย เชน ตํารวจ อัยการ ศาลเปนผูบังคับตามกฎหมายมหาชนภายในและกฎหมายมหาชนเอกชน แตในกฎหมายมหาชนระหวางประเทศนั้น ลักษณะของสภาพบังคับเปนสภาพบังคับแบบกระจายอํานาจ คือ แตละรัฐหรือหลายรัฐรวมกันบังคับตามกฎหมายระหวางประเทศ ซึ่งก็เปนธรรมดาของกฎหมายที่ไมมีองคกรกลางที่มีอํานาจรวมศูนยสภาพบังคับไวท่ีเดียวเหมือนในอดีต ที่ในระบบกฎหมายภายในของแตละประเทศก็เคยผานพัฒนาการที่สภาพบังคับรวมศูนยยังไมเกิดขึ้น ดังท่ีไดศึกษาในประวัติและวิวัฒนาการของกฎหมายมหาชนมาแลว อยางไรก็ตาม ณ จุดนี้ มีขอสังเกตเพิ่มเติมวา ระบบกฎหมายภายในของแตละประเทศเกี่ยวพันกับกิจกรรมและกฎหมายระหวางประเทศมากขึ้น เพราะความสะดวกทางคมนาคมและการคาขายแลกเปลี่ยน อิทธิพลของกฎหมายภายในทั้งกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนก็เพิ่มมากขึ้นในการสรางหลักกฎหมายระหวางประเทศ ในทํานองกลับกนักฎหมายระหวางประเทศก็มีอิทธิพลมากขึ้นตอกฎหมายภายในเชนกัน โดยเฉพาะประเทศที่มีการรวมตัวกันในรูปเขตศุลกากรรวม หรือประเทศที่เปนตลาดรวม (Common Market) อยางประชาคมยุโรปในอดีต ซ่ึงมีองคกร คือ คณะมนตรี (Council) และกรรมาธิการ (Commission) ที่สามารถออกกฎเกณฑในรูปตางๆ ใหมีผลใชบังคับในประเทศภาคีไดเหนือกฎหมายของประเทศภาคีดวยซ้ําไป ดวยเหตุนี้ จึงมีผูใหขอสังเกตวา เรากําลังอยูในยุคของการทําใหกฎหมายภายในเปนเร่ืองระหวางประเทศมากขึ้นทุกที 3. กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ

กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ (droit public economic) คือ กฎหมายที่เปนภาคของกฎหมายมหาชนที่เกี่ยวของกับวงเขตดานเศรษฐกิจ (partied du droit public qui porte sur le domaine de l' économic) อันเปนการแบงแยกในทางวิชาการ ซึ่งนักนิติศาสตรผูเชี่ยวชาญกฎหมายมหาชนพยายามเสนอแนวคิดเรื่องความเปนอิสระของกฎหมายในสาขาที่ตนเชี่ยวชาญใหม ๆ ขึ้นวาสามารถแยกเปนเอกเทศตางหากกฎหมายปกครองเดิมได ซ่ึงขอถกเถียงเหลานี้เปนขอถกเถียงในเชิงทฤษฎีที่ผูเสนอความคิดจะตองพยายามพิสูจนใหเห็นไดวาอิสระของสาขาใหมที่เสนอนั้นจะตองมีอิสระในเนื้อหาและนิติวิธี อยางไรก็ตาม ตองเขาใจวาแนวโนมนี้เปนแนวโนมในทางวิชาการที่สอนในมหาวิทยาลัยเปนหลัก

75

ขอสังเกตของการแบงแยกสาขาของกฎหมายมหาชนนั้น จะพบวายังมีการแบงท่ีแตกตางออกไปเปนสาขาอื่น ๆ ไดอีก อยางไรก็ตาม การแบงแยกสาขาของกฎหมายมหาชนที่ตองตรงกันและถือวาเปนสาขาหลักของกฎหมายมหาชนก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลัง สวนสาขาอื่นท่ีแตกยอยออกไปน้ันก็แลวแตวาจะมองวาเปนลักษณะของกฎหมายมหาชนมากแคไหน ดวยเหตุนี้ การแบงประเภทสาขาของกฎหมายมหาชนจึงเปนไปเพื่อความสะดวกในการเรียนการสอนเทานั้น ทั้งนี้ เพราะแมแตในสาขาของกฎหมายมหาชนเอง เชน กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองก็ไมสามารถแยกออกจากกันไดเด็ดขาด กฎหมายการคลังก็ซอนกับกฎหมายปกครอง เปนตน 3.3 หลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน

หากจะพิจารณาถึงหลักการพื้นฐานของบรรดารัฐเสรีประชาธิปไตยแลวจะพบวามีหลักการที่สําคัญ ๆ ท่ีเปนพื้นฐานของการจัดองคกรของรัฐหลายประการ ซึ่งแบงออกไดเปนสองประเภทที่สําคัญคือ หลักการพื้นฐานทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ และหลักการพื้นฐานทางกฎหมายปกครอง ดังนี้

1. หลักการพื้นฐานทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ หลักการพื้นฐานทางกฎหมายรัฐธรรมนูญท่ีจะกลาวถึงในที่นี้มีสามหลักการอันไดแก หลัก

ความเปนสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หลักการแบงแยกอํานาจ และหลักประชาธิปไตย โดยมีรายละเอียดดังนี้

(1) หลักความเปนสูงสุดของรัฐธรรมนูญ14

1.1 ความเบื้องตน หากพิเคราะหโดยทฤษฎีบริสุทธิ์แหงกฎหมายที่วา กฎเกณฑที่ใหอํานาจออกกฎเกณฑอื่น

ยอมสูงกวากฎเกณฑที่ออกโดยอาศัยอํานาจที่รับมาดังกลาวแลว รัฐธรรมนูญลายลักษณอักษรจะมีลักษณะเปนกฎหมายที่มีลักษณะพิเศษกวากฎหมายอื่นๆ ตรงที่มีศักดิ์และฐานะสูงกวากฎหมายอื่นๆ ท้ังหมด เพราะรัฐธรรมนูญจะกําหนดองคกร กระบวนการ และรูปแบบของกฎหมายอื่นๆ ท้ังหมด ซ่ึงสงผล 2 ประการสําคัญในระบบกฎหมาย คือ ประการแรก กฎหมายอื่นๆ ในระบบกฎหมายจะขัดหรือแยงตอรัฐธรรมนูญมิได และประการที่สอง การแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแบบนี้

14 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 4. หนา 17-33

76

กระทําไดยากโดยองคกรหรือวิธีการพิเศษยิ่งกวาการแกไขกฎหมายอื่นๆ เราเรียกสภาพนี้วา ความเปนกฎหมายสูงสุดที่ม่ันคงของรัฐธรรมนูญ โดยมีคําอธิบาย ดังนี้ - คําอธิบายเชิงอุดมการณทางการเมืองแบบเสรีนิยมประชาธิปไตย กลาวคือ รัฐธรรมนูญเปนสัญญาประชาคม ที่สมาชิกในสังคมทุกคนรวมตกลงกันสรางขึ้นเปนกฎเกณฑในการปกครองสังคมน้ันๆ เม่ือรัฐธรรมนูญเปนสัญญาประชาคมที่กอตั้งสังคมและระบอบการเมืองการปกครองของสังคมนั้น รัฐธรรมนูญจึงตองอยูเหนือทุกสวนของสังคมการเมืองนั้น ๆ ไมวาจะเปนผูปกครองหรือผูใตปกครอง - คําอธิบายเชิงกระบวนการในการตรารัฐธรรมนูญ : การมีสวนรวมโดยตรงของประชาชนโดยวิธีการพิเศษ ผูท่ีเริ่มใชคําอธิบายแบบนี้ คือ ซีเอเยส โดยซีเอเยสช้ีใหเห็นวาในกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นๆ น้ันมีขอแตกตางกัน กลาวคือ กฎหมายธรรมดาอาจตราขึ้น โดยรัฐสภาตามกระบวนการที่รัฐธรรมนูญวางไว แตการจัดทํารัฐธรรมนูญเองใชวิธีการพิเศษโดยประชาชนจะตองมีสวนโดยตรงหรือโดยทางออม ซึ่งมักไมปรากฏในการตรากฎหมายธรรมดา ก็เม่ือวิธีการจัดทํารัฐธรรมนูญมีลักษณะพิเศษเชนนี้ รัฐธรรมนูญจึงตองเปนกฎหมายสูงสุดอยูเอง - คําอธิบายเชิงที่มาของอํานาจในการจัดทํารัฐธรรมนูญ : การแบงแยกระหวางอํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรทางการเมือง ผูที่ใชคําอธิบายแบบนี้คนแรก คือ ซีเอเยสเชนกัน โดยถือวาอํานาจในการกอตั้งองคกรทางการเมืองสูงสุดโดยเหตุสองประการหลัก คือ ประการแรก กอนมีรัฐธรรมนูญ ไมมีกฎเกณฑทางกฎหมายใดๆ อยูเหนือและผูกมัดอํานาจในการกอตั้งระบบกฎหมายและระบบองคกรอยูเลย อํานาจในการกอตั้งองคกรทางการเมืองและใชกําเนิดรัฐธรรมนูญจึงเปนที่มาโดยตรงของรัฐธรรมนูญ เชน “ผูสราง” รัฐธรรมนูญ เม่ือเปน “ผูสราง” อํานาจนี้จึงเปนอํานาจที่อยูเหนือ “สิ่งที่ถูกสราง” และเปนสิ่งที่อยูเหนืออํานาจขององคกรทั้งหลายที่ถูกสรางขึ้นมา ประการที่สองเม่ือมีรัฐธรรมนูญแลว รัฐธรรมนูญนั้นยอมกอตั้งระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ และกอตั้งองคกรทั้งหลายในการใชอํานาจการเมืองในการปกครอง ผลก็คือรัฐธรรมนูญจึงอยูเหนือทั้งกฎหมายอื่นๆ และองคกรอื่นๆ ท่ีกอตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญน้ัน องคกรอื่นที่รัฐธรรมนูญกอตั้งขึ้นไมวาจะเปนประมุขของรัฐ รัฐสภา ฝายบริหาร ศาล ตุลาการรัฐธรรมนูญ จึงเปนองคกรที่ไดรับมอบอํานาจมาจากรัฐธรรมนูญ และจากอํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรทางการเมืองทั้งสิ้น ผลสําคัญทางกฎหมายของหลักนี้มีอยูอยางนอย 3 ประการ คือ ประการแรก ในขณะท่ีอํานาจในการกอตั้งองคกรทางการเมืองเปนอํานาจสูงสุดลนพน ไมมีขอจํากัด อํานาจขององคกรที่ถูกจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญเปนอํานาจที่ถูกจํากัดโดยสภาพของรัฐธรรมนูญนั้น อํานาจขององคกรที่ไดรับมอบมาจากรัฐธรรมนูญจึงเปนอํานาจที่ถูกจํากัดและจะใชอํานาจน้ันในขัดกับรัฐธรรมนูญมิได การตีความรัฐธรรมนูญก็ตองตีความเจตนาของอํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรทางการเมือง

77

ประการที่สอง อํานาจในการกอตั้งองคกรทางการเมืองสูงสุด เปนอํานาจสูงสุดที่มีอยูกอนรัฐธรรมนูญ และมีอยูเหนือรัฐ ศาสตราจารยบูรโด จึงสรุปวาอํานาจนี้อยูนอกรัฐเพราะมีอยูไดทั้งๆ ที่ไมมีรัฐ ไมอยูใตรัฐ แตอํานาจขององคกรที่ถูกกอตั้งขึ้นเปนอํานาจในรัฐที่ใชไดเหนือดินแดน และประชากรของรัฐเทานั้น กลาวอีกนัยหนึ่งก็ คือ อํานาจนี้เปนอํานาจรัฐ ประการที่สาม เม่ือองคกรที่ถูกจัดตั้งขึ้นมีเพียงอํานาจตามที่รัฐธรรมนูญใหไวและอยูภายใตรัฐธรรมนูญ จึงเปนไปไมไดที่จะใหองคกรนั้นใชอํานาจที่ไดรับมอบมาจากรัฐธรรมนูญนั้นเองกลับไปแกรัฐธรรมนูญน้ันเหมือนการใชอํานาจในการแกไขกฎหมายธรรมดา ดวยเหตุนี้ อํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงไมใชอํานาจแกไขเพิ่มเติมหรือออกฎหมาย อํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเปนอํานาจตอเนื่องของอํานาจในการกอตั้งองคกรสูงสุดแตเดิมน่ันเอง เราเรียกอํานาจแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดวยศัพททางวิชาการวา อํานาจการเปลี่ยนแปลงองคกรที่ไดรับมอบมาจากอํานาจในการกอต้ังองคกร ซึ่งทําใหเราตองเรียกอํานาจในการกอตั้งองคกรทางการเมืองใหมวา “อํานาจในการกอตั้งองคกรด้ังเดิม” ซึ่งอยูสูงกวาอํานาจนิติบัญญัติ - คําอธิบายเชิงเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ อธิบายไดวาที่รัฐธรรมนูญสูงสุดก็เพราะรัฐธรรมนูญจัดตั้งองคกรทางการเมืองขึ้น และจัดการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตย ทําใหเกิดดุลยภาพของอํานาจเพื่อจํากัดอํานาจรัฐไมใหมีมากเกินไปประการหนึ่ง และเพื่อรับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคของบุคคล อีกประการหนึ่ง โดยนัยน้ีถารัฐธรรมนูญจะใหหลักประกันสิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคแกประชาชน โดยการจํากัดอํานาจรัฐใหไดผล รัฐธรรมนูญก็ตองเปนกฎหมายสูงสุดเหนือกฎหมายใดทั้งมวล ดังน้ัน ความเปนกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญในทัศนะนี้ จึงมีรากฐานมาจากเนื้อหาของรัฐธรรมนูญน่ันเอง - คําอธิบายเชิงรูปแบบ ที่รัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดในทัศนะของคําอธิบายทํานองนี้ ก็เพราะรัฐธรรมนูญเปนกฎหมายที่กอตั้งองคกรผูใชอํานาจอธิปไตย และแบงสรรอํานาจระหวางองคกรเหลาน้ันขึ้น เม่ือเปนเชนนี้รัฐธรรมนูญจึงเปนกฎหมายสําคัญที่สุดและสูงสุดตามไปดวยโดยมิพักตองพิเคราะหเรื่องอื่นใด 1.2 รัฐธรรมนูญในฐานะที่มาของระบอบการปกครองและระบบกฎหมาย หากมองในแงนิติศาสตรแลว เราจะเห็นไดวารัฐธรรมนูญเปนท่ีมาที่สําคัญของระบบกฎหมายและการเมืองสองประการคือ ประการแรก รัฐธรรมนูญเปนรากฐานของระบบกฎหมายทั้งระบบ ที่เปนเชนนี้เพราะกฎหมายอื่นท้ังหมดมีที่มาจากรัฐธรรมนูญท้ังสิ้น กลาวคือ ถาพระราชบัญญัติเปนกฎหมายไดก็เพราะไดมีการตราพระราชบัญญัตินั้นตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด และพระราชบัญญัตินั้นเองก็จะเปนท่ีมาของกฎหมายอื่น ๆ เชน พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงตอไป และจะเปนเชนนี้ไปตลอดสาย ดังนั้น เราจึงกลาวไดวารัฐธรรมนูญเปนท่ีมาสุดทายหรือรากฐานของกฎเกณฑทางกฎหมายทุก

78

อัน ดวยเหตุน้ี เม่ือสิ้นรัฐธรรมนูญไปเพราะถูกยกเลิกหรือถูกรัฐประหาร ระบบกฎหมายทั้งระบบจึงสิ้นสุดลงตามไปดวย เวนแตรัฐธรรมนูญหรืออํานาจสูงสุดในการกอตั้งองคกรทางการเมืองจะใหกฎหมายในระบบเกามีผลใชอยูตอไป ประการที่สอง รัฐธรรมนูญจะกําหนดวิธีการไดมาและจัดสรรอํานาจใหองคกรหรือผูปกครองใชแทนรัฐ ซึ่งหมายความวารัฐธรรมนูญจะเปนผูกําหนดในกรณีที่การแสดงเจตนาของบุคคลบางคนหรือบางกลุมใหแยกออกจากการแสดงเจตนาสวนตัว เปนการแสดงเจตนาแทนรัฐ เราจึงเรียกบุคคลหรือกลุมบุคคลน้ีวา “องคกร” ของรัฐสิ่งที่บุคคลกลุมน้ีประสงคและแสดงเจตนาออกมา จึงเปนสิ่งที่รัฐประสงคและแสดงเจตนานั่นเอง สําหรับในทางการเมืองนั้น รัฐธรรมนูญจะเปนรากฐานของระบบการเมืองการปกครอง รัฐธรรมนูญไมเพียงแตจะทําใหสภาพไรกฎหมายสิ้นไปโดยตั้งระบบกฎหมายขึ้นใหมเทาน้ัน แตรัฐธรรมนูญยังทําใหอํานาจทางการเมืองซึ่งเปนอํานาจสูงสุดในการปกครองหมดสภาพจากความเปนสิทธิสวนบุคคลของผูปกครองที่จะใชอยางไรก็ไดตามอําเภอใจ กลายเปนสถาบันที่มีสถานะทางกฎหมายที่ตอเนื่อง และผูปกครองเปนผูใชอํานาจแทนสถาบันท่ีเรียกวารัฐเทานั้น นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญยังเปนท่ีมาของความชอบธรรมของผูปกครอง โดยทําใหผูปกครองอางไดวาตนไดรับการเลือกตั้งมาโดยชอบดวยรัฐธรรมนูญและการใชอํานาจของตนก็เปนไปตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด นอกเหนือจากนี้แลว ที่สําคัญรัฐธรรมนูญยังเปนท่ีมาของสิทธิเสรีภาพของประชาชน ดังจะเห็นไดจากมาตรา 16 ของคําประกาศป 1789 วาสังคมใดไมมีการคุมครองสิทธิเสรีภาพ สังคมนั้นไมมีรัฐธรรมนูญ ซึ่งการบัญญัติรับรองสิทธิและความเสมอภาคของประชาชนในรัฐธรรมนูญอาจสรุปไดเปนสองรูปแบบคือ การบัญญัติไวในคําปรารภเชนเดียวกับคําประกาศวาดวยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศส ป 1789 เปนตน หรือบัญญัติไวในตัวรัฐธรรมนูญเลยโดยเปนหมวดเฉพาะหรือเปนบทแกไขเพิ่มเติมก็ได

(2) หลักการแบงแยกอํานาจ15 การแบงแยกอํานาจเปนหลักการทางเทคนิคทางรัฐธรรมนูญโดยมีจุดมุงหมายที่จะหลีกเลี่ยงการผูกขาดอํานาจและเพื่อเปนการรับประกันเสรีภาพ ดังปรากฏในมาตรา 16 ของคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองลงวันที่ 26 สิงหาคม ค.ศ. 1789 “สังคมใดไมมีการใหหลักประกันในการคุมครองสิทธิเสรีภาพหรือไมมีการแบงแยกการใชอํานาจอธิปไตย จะถือวามีรัฐธรรมนูญไมได” เทคนิคดังกลาวมีวัตถุประสงคแสดงความหมายหนาที่ตางๆ ของอํานาจทางการเมือง การกําหนด

15 เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวย รัฐ รัฐธรรมนูญและกฎหมาย.

(กรุงเทพฯ:สํานักพิมพวิญูชน.2550) หนา 211-238

79

กรอบและการแบงอํานาจหนาที่ระหวางองคกรรัฐที่แตกตางกัน อํานาจหนาที่ดังกลาวแบงแยกออกไปดังตอไปนี้ อํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ 2.1 หลักพื้นฐานของทฤษฎีการแบงแยกอํานาจ หลักการแบงแยกอํานาจสืบเนื่องมาจากแนวความคิดที่ไมตองการใหอํานาจรวมอยูท่ีบุคคลคนเดียวหรือองคกรเดียวกันผูกขาดอํานาจไวโดยไมมีองคการใดมาตรวจสอบและถวงดุลอํานาจก็อาจเกิดการใชอํานาจตามอําเภอใจซึ่งจะทําใหผูอยูใตปกครองถูกกดขี่ ดังท่ี ลอรด แอกตัน ไดกลาวไววา “อํานาจมีแนวโนมใหเกิดการใชที่มิชอบ และการมีอํานาจที่อิสระท่ีสุดนั่นยอมจะเกิดการกระทําท่ีมิชอบอยางแนนอน” ดังนั้น หากมีการใชอํานาจโดยมิชอบเกิดขึ้นแลวในทางกลับกันก็จะสงผลใหเสรีภาพของผูอยูใตการปกครองมิอาจบังเกิดขึ้นได และไดปรากฏเปนรูปธรรมโดยมีการเคลื่อนไหวทางการเมืองในศตวรรษที่ 18 เพื่อเรียกรองเกี่ยวกับการแบงแยกอํานาจโดยนักปราชญชาวฝรั่งเศส คือ มองเตสกิเออ ไดนําเสนอแนวคิดการแบงแยกอํานาจอธิปไตยออกเปนสามอาํนาจ คอื อาํนาจนติิบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ โดยทั้งสามอํานาจนี้สามารถคานและดุลอํานาจกนัไดเพือ่ยับยั้งการใชอํานาจโดยมิชอบ นอกจากน้ี มองเตสกิเออยังไดเสนอแนวคิดในการแยกบุคคลผูใชอํานาจแตละอํานาจใหเปนอิสระจากกัน แนวความคิดดังกลาวปรากฏอยูในวรรณกรรมที่ช่ือวา “L’Esprit des lois” อยางไรก็ตาม ชาวฝรั่งเศสเห็นวาแนวความคิดดังกลาวของมองเตสกิเออนั้นตั้งอยูบนฐานของการวิเคราะหในบทที่ 8 ของวรรณกรรมดังกลาวที่ชื่อวา “จากรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ” แนวคิดของการวางรากฐานการแบงแยกอํานาจเกิดขึ้นมาจากเหตุการณทางประวัติศาสตรของระบบการเมืองอังกฤษ ทราบกันดีอยูทั่วไปแลววาลักษณะภูมิประเทศของอังกฤษมีลักษณะเปนเกาะ ดังนั้น จึงไมไดรับอิทธิพลจากกฎหมายโรมันที่นิยมการเสริมและรวมอํานาจไวทั้งหมดที่อาํนาจทางการเมือง รัฐที่มีการปกครองโดยกษัตริยก็มีองคกรตางๆ ท่ีจะทําใหเกิดความสมดุลตอระบบการผูกขาดอํานาจ ประเทศอังกฤษก็เชนเดียวกัน เปนรัฐที่ยอมรับการรับรองสิทธิมนุษยชนที่ตอตานอํานาจ Bill of Rights ในป ค.ศ. 1689 ท่ีแสดงใหเห็นถึงการยอมรับทางเทคนิคของการแบงแยกหนาที่โดยใหรัฐสภาเปนองคกรที่ทําหนาที่ออกกฎหมาย โดยรับผิดชอบตอพระมหากษัตริยและตอมุขมนตรีของกษัตริย สถานการณดังกลาวที่กระตุนให จอหน ล็อค ตอตานแนวความคิดระบบการผูกขาดอํานาจในหนังสือท่ีวา Second Treaties of Civil Government โดยกลาววาอํานาจหนาที่พื้นฐานประการแรกในการปกครอง คือ อํานาจในการบัญญัติกฎหมาย สวนอํานาจบริหาร หมายถึงอํานาจในการบังคับใชกฎหมายและบริหารกิจการภายในของรัฐ สวนอํานาจประการที่สามก็คืออํานาจในการทําสงครามและสันติภาพ การทําความสัมพันธกับตางประเทศ อํานาจสองประการหลังนั้นมักจะตกอยูที่บุคคลเพียงคนเดียว ดังน้ัน อํานาจนิติบัญญัติจึงเปนอํานาจที่แยกออกมาและเปนอํานาจอยูสูงกวาอํานาจอื่น มองเตสกิเออไดรับแนวความคิดดังกลาวและสรางทฤษฎีการแบงแยกอํานาจขึ้นมาในฝร่ังเศสเพื่อเปนการตอตานระบบการผูกขาดอํานาจอยูที่กษัตริยเพียงผูเดียว โดยได

80

วิเคราะหถึงอํานาจหนาที่ของกฎหมายสภาพบังคับของสิทธิเสรีภาพในหนังสือเลมสองของเขาที่ใหชื่อวา “กฎหมายที่สรางรูปแบบเสรีภาพทางการเมืองในความสัมพันธระหวางกฎหมายและรัฐธรรมนูญ” ซึ่งมีผลตอการวิเคราะหของเงื่อนไขที่เปนประโยชนตอการรับประกันเสรีภาพทางการเมืองของพลเมืองซ่ึงในสมัยน้ันเสรีภาพเปรียบเสมือนเปนการไดรับอภิสิทธิ์ นอกจากนี้ยังมีการวิพากษวิจารณสถาบันการปกครองฝร่ังเศสในสมัยนั้นอีกดวย มองเตสกิเออมีวัตถุประสงคตอตานการปกครองแบบทรราช การปกครองแบบกษัตริยจะตองมีการประนีประนอมกับแนวความคิดสิทธิเสรีภาพ ซึ่งหมายความวาระบบการปกครองแบบกษัตริยจะตองเอื้ออํานาจตอการรับรองสิทธิเสรีภาพดังที่เขาไดกลาวไววา “เม่ืออํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหารไดรวมกันอยูในบุคคลเดียวกันหรือในองคกรเดียวกัน...เสรีภาพจะไมมีเลย เพราะเราอาจเกรงวากษัตริยหรือคณะบุคคลอันเดียวกันนั้นจะออกกฎหมายแบบทรราชและใชบังคับกฎหมายโดยวิธีของทรราช...อีกอยางหนึ่ง กรณีจะไมมีเสถียรภาพถาอํานาจในการตัดสินไมแยกออกมาจากอํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหาร ถาอํานาจนี้รวมกันเขากับอํานาจนิติบัญญัติ ชีวิตและเสรีภาพของผูอยูในปกครองจะตองเผชิญกับการควบคุมท่ีลําเอียงเพราะผูพิพากษาจะกลายเปนผูออกกฎหมาย ถาอํานาจนี้รวมเขากับอํานาจบริหารผูพิพากษาก็อาจประพฤติตัวแบบรุนแรงและกดขี่...กรณีจะเปนการอวสานของทุกสิ่งทุกอยางถาอํานาจทั้งสามนั่นคือการตรากฎหมาย การบังคับตามมติมหาชน และการพิจารณาคดีของเอกชนไดถูกใชโดยบุคคลคนเดียวหรือองคกรเดียวกันไมวาจะเปนกรณีของบรรดาขุนนางหรือประชาชนก็ตาม วัตถุประสงคของมองเตสกิเออก็คือ ตองการตอตานระบบการปกครองแบบทรราชย ผลก็คือสําหรับมองเตสกิเออแลว กษัตริยตองประนีประนอมกับแนวคิดเสรีภาพกลาวคือตองปลอยใหมีสิทธิเสรีภาพบาง ในสวนนี้ไดแสดงใหเห็นวามองเตสกิเออไดนําแนวคิดของจอหน ล็อค มาใชแตเนนถึงอํานาจในการตัดสินคดี ซึ่งตองแยกอํานาจตุลาการออกจากอํานาจของกษัตริยโดยใหอํานาจตุลาการมีความเปนอิสระ ดังท่ีมองเตสกิเออไดกลาววา “อํานาจตัดสินคดีนี้ไมควรมอบใหแกคณะบุคคลใดเปนการถาวร แตควรใหใชอํานาจนี้โดยผานกลุมบุคคลที่ไดรับเลือกมาจากประชาชนในชวงระยะเวลาหนึ่งของรอบป ตามรูปแบบที่กําหนดโดยกฎหมาย เพื่อประกอบเขากันเปนศาล ซึ่งต้ังอยูเพียงความจําเปนเรียกรองเทาน้ัน” แสดงวามองเตสกิเออเปนผูดึงอํานาจตุลาการออกมาวิเคราะหวาควรแยกจากอํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหาร แตมิเสนอใหแยกเปนลักษณะขององคกรผูใชอํานาจตุลาการโดยเฉพาะเทานั้น ซ่ึงเห็นไดจากการที่เขามองวาอํานาจในการตัดสินคดีเปนการเกิดขึ้นเพียงชั่งคราวทํานองเดียวกับระบบลูกขุนของประเทศอังกฤษ ดังนั้น ในทัศนะของมองเตสกิเออจึงยังไมมีองคกรตุลาการเปนประจําเดนชัด อยางไรก็ตาม แนวคิดการแบงแยกอํานาจของมองเตสกิเออแมจะยังไมไดเสนอใหมีการกําหนดถึงองคกรที่จะมาใชตุลาการอยางเดนชดัก็ตาม แตความแนวคิดของเขาก็ไดแสดงใหปรากฏอยางเดนชัดแลววาอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการควรเปนอิสระจากกัน โดยเนนการคานและดุลระหวางทั้งสามอํานาจรวมดวย ในเวลาตอมา เซอร วิลเลี่ยม แบล็คสโตน (Sir William Blackstone) ผูพิพากษาชาวอังกฤษได

81

พัฒนาแนวคิดของมองเตสกิเออ โดยเนนความมีอยูของอํานาจตุลาการในลักษณะของอีกองคกรหนึ่งนอกจากอํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหาร และกลุมบุคคลที่ใชอํานาจตุลาการน้ีตองไดรับการแตงตั้งเขามาโดยกษัตริย แตมิใชจะใหใชอํานาจตามอําเภอใจ แตแบล็คสโตนก็มิไดเสนอใหมีการคานและดุลกันของอํานาจ เขานําเสนอเพยีงความอิสระของศาลเทานั้น กลาวไดวาแนวคิดของมองเตสกิเออไดมีอิทธิพลครอบงําระบบการเมืองในศตวรรษที่ 19 และตนศตวรรษที่ 20 เปนอยางมาก โดยแนวคิดของเขาทําใหคนยุคหลังๆ มุงความสนใจไปสูจุดเดียวกัน คือเปนการกอใหเกิดขบวนการรัฐธรรมนูญนิยมขึ้น ซึ่งจะเห็นไดจากปฏิญญาวาดวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 มาตรา 16 วา “ไมวาในสังคมใดก็ตามหากไมมีการค้ําประกันเสรีภาพของปวงชนและไมมีการแบงแยกอํานาจแลวสังคมน้ันหามีรัฐธรรมนูญไม” หลักการดังกลาวไดปรากฏเปนรูปธรรมชัดเจนในการรางรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาเม่ือป 1789 ท่ีไดมีการนําหลักการแบงแยกอํานาจของมองเตสกิเออมาใชอยางเครงครัดและยังคงมีอิทธิพลมาจนถึงปจจุบัน 2.2 ความหมายของการแบงอํานาจ จากแนวคิดของมองเตสกิเออตามหนังสือวาดวยเจตนารมณของกฎหมายนั้นไดมีการนิยามความหมายของการแบงแยกอํานาจเปนครั้งแรก คือ “ในทุกรัฐบาลมีอํานาจอยูสามอํานาจคืออํานาจนิติบัญญัติ (Legislative) เกี่ยวของกับสิ่งที่ขึ้นอยูกับกฎหมายของชาติ และอํานาจบริหาร (Executive) เกี่ยวของกับเร่ืองท่ีขึ้นอยูกับกฎหมายของประชาชน” ซ่ึงพบวาเปนการกลาวซ้ําถึงแนวคิดของล็อคซึ่งไดกลาวถึงอํานาจบริหารที่รวมถึงอํานาจในการปกครองและพิจารณาคดีดวย จึงถือเปนการยอมรับในขณะนั้นวามีการแบงแยกอํานาจออกเปนสองประเภท คืออํานาจนิติบัญญัติและอํานาจบริหารเทานั้น ในขณะเดียวกันมองเตสกิเออก็ไดใหคํานิยามใหมในครั้งที่สองโดยมีการจํากัดอํานาจบริหารใหมีขอบเขตแตเพียงอํานาจในการปกครองดานการจัดใหมีความมั่งคงสาธารณะ แตก็มิแจงชัดวาอํานาจในการจัดใหมีความมั่งคงสาธารณะมีความหมายรวมถึงกิจการภายในของรัฐดวย และยิ่งกวานั้นมองเตสกิเออยังไดวิเคราะหถึงการมีอยูของอํานาจที่สาม คือ อํานาจในการตัดสินซึ่งเปนการประสานแนวคิดของล็อคเขากับการแยกอํานาจตุลาการออกจากอํานาจของกษัตริย อยางไรก็ตาม ในเวลาตอมามองเตสกิเออก็ไดละเลยในการนิยามความหมายในการแบงแยกอํานาจที่ไดใหไวทั้งสองคร้ัง แตเขากลับใชนิยามในทางปจจุบันมากขึ้นโดยไดนิยามความหมายในการแบงแยกอํานาจ อนัไดแก อํานาจในการตรากฎหมาย อํานาจในการบังคับตามมติมหาชน และการพิจารณาคดีระหวางเอกชน และเปนที่แนชัดวาอํานาจบริหารใหรวมถึงกิจการภายในและภายนอกดวย ความหมายตามนัยหลังนี้เองท่ีมองเตสกิเออใชในการวิเคราะหความสัมพันธระหวางอํานาจของรัฐบาลและไดกลายมาเปนพื้นฐานของแนวคิดการแบงแยกอํานาจในปจจุบัน ท่ีมีการแบงแยกการใชอํานาจออกเปนอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ โดยมีการแยกองคกร

82

การใชอํานาจดังกลาวดวย ทั้งนี้ ภายใตหลักการคานและดุลอํานาจระหวางกันอันเปนวัตถุประสงคสําคัญในการปองกันการใชอํานาจโดยมิชอบของผูปกครองที่จะสงผลกระทบแกสิทธิของประชาชนได 2.3 สาระสําคัญของหลักการแบงแยกอํานาจ มองเตสกิเออไดยึดหลักการแบงแยกอํานาจโดยไดกลาววารัฐมีการใชอํานาจอยูสามประการดวยกันคือ ประการแรก รัฐมีอํานาจออกกฎหมายมาบังคับการดําเนินชีวิตของประชาชนทั่วไป อํานาจในการออกกฎหมาย การแกไขกฎหมาย และการยกเลิกกฎหมายนั่นคือ อํานาจนิติบัญญัติ ประการที่สอง รัฐมีอํานาจในการดูแลความปลอดภัยภายในและภายนอกประเทศ และใชกําลังเพื่อใหประชาชนเคารพกฎหมาย ภารกิจนี้เปนภารกิจที่เปนการปฏิบัติตามบทบัญญัติของกฎหมาย ประการสุดทาย รัฐจําเปนตองจัดใหมีการลงโทษบุคคลเม่ือมีการกระทําผิดกฎหมาย และจัดใหมีการพิพากษาวินิจฉัยขอพิพาทระหวางเอกชนที่อยูใตกฎหมาย จากสภาพในสมัยน้ันมองเตสกิเออไดเห็นวา การใชอํานาจนิติบัญญัติควรใหประชาชนและกลุมอภิชนเปนผูใชอํานาจผานทางรัฐสภาซึ่งประกอบดวยสภาอภิชน (สภาสูง) และสภาประชาชน (สภาลาง) ถวงดุลซึ่งกันและกัน สวนอํานาจบริหารควรอยูในมือขององคกรที่มิใชองคกรประจําแตเปนองคการที่ต้ังขึ้นเปนครั้งคราวเมื่อมีคดีเกิดขึ้นและสิ้นสุดลงเม่ือพิจารณาคดีเสร็จ เพื่อใหคนเกรงกลัวอํานาจของสถาบันมิใชตัวบุคคล จากที่กลาวมาจะเห็นวาการแบงแยกอํานาจยอมหมายถึงองคกรที่ใชอํานาจดวย โดยมีจุดมุงหมายมิใหองคกรใดองคกรหนึ่งของรัฐมีอํานาจมากจนเปนการผูกขาด โดยไดมีการแบงแยกองคกรผูใชอํานาจออกดังน้ี 1. องคกรนิติบัญญัติ เปนองคกรที่มีอํานาจในการตรากฎหมายซึ่งใชอํานาจนิติบัญญัต ิ 2. องคกรบริหาร เปนองคกรที่ใชอํานาจในการปกครองประเทศ 3. องคกรตุลาการ เปนองคกรที่ใชอํานาจในการอํานวยความยุติธรรมเมื่อมีขอพิพาทเกิดขึ้น โดยหลักการและทฤษฎีนั้นการแบงแยกอํานาจไมจําเปนเสมอไปที่จะตองใหองคกรผูใชอํานาจทั้งสามมีความเทาเทียมกัน อํานาจใดอํานาจหน่ึงอาจอยูเหนืออีกอํานาจได แตมิใชอยูเหนือกวาในลักษณะที่เด็ดขาดสมบูรณ กลาวคือจะตองมีมาตรการที่เปนหลักประกันในการดําเนินการตามอํานาจในแตละองคกร คือมีการคานและดุลอํานาจ (Checks and Balance) ระหวางกัน และถือไดวาหัวใจสําคัญอีกประการหนึ่งของการแบงแยกการใชอํานาจ ก็คือ การคานและดุลอํานาจน่ันเอง โดยระบบการปกครองตามหลักการแบงแยกอํานาจแบงออกไดเปนสองระบบคือ ระบบการแบงแยกอํานาจออกไปคอนขางเด็ดขาด และระบบการแบงแยกอํานาจออกไปแบบไมเด็ดขาดดังนี้

83

ก. ระบบการแบงแยกอํานาจออกไปคอนขางเด็ดขาด ระบบนี้มีการใชอยูในประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศตางๆ ในทวีปอเมริกา ระบบนี้คือระบบประธานาธิบดี ซ่ึงในทางทฤษฎีถือวาเปนระบบที่มีการแบงแยกการใชอํานาจระหวางฝายนิติบัญญัติ ฝายบริหาร และฝายตุลาการอยางเด็ดขาด เน่ืองจากที่มาของฝายบริหารมีอํานาจเต็มที่ในการทําหนาที่ใหบรรลุตามวัตถุประสงคของประชาชนที่ไดเลือกตนเขามาเปนผูแทน จึงสงผลใหฝายนิติบัญญัติไมมีอํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนฝายบริหารเพราะมาจากการเลือกตั้งของประชาชน และขณะเดียวกันประธานาธิบดีก็ไมมีอํานาจที่จะยุบสภาเนื่องดวยฝายนิติบัญญัติก็มาจากการเลือกตั้งของประชาชนเชนกัน จึงแสดงถึงมีการแบงแยกการใชอํานาจระหวางคอนขางเด็ดขาด อยางไรก็ตาม ในทางปฏิบัติจะเห็นไดวาไมไดเปนการแบงแยกอํานาจอยางเด็ดขาดตามที่เขาใจกันซึ่งจะพบวาแมโดยหลักการรัฐสภาจะเปนผูริเริ่มในการจัดทํากฎหมาย แตการจะเปนกฎหมายไดประธานาธิบดีตองเห็นชอบดวย ขณะเดียวกันประธานาธิบดีก็อาจใชสิทธิออกคําสั่งของฝายบริหาร “Executive Order” ในการยับยั้งรางกฎหมายของฝายนิติบัญญัติที่เรียกวา “Veto Right” โดยไมยอมลงนามใหความเห็นชอบในรางกฎหมายได นอกจากนั้น รองประธานาธิบดีจะเปนประธานสภาสูง (Senate) โดยตําแหนงอีกดวย สําหรับในการใชอํานาจตุลาการเพื่อลงโทษบุคคลในทางอาญา ในกรณีมีเหตุอันควรฝายบริหารโดยประธานาธิบดีก็อาจใหอภัยโทษแกผูตองคําพิพากษาได การใหบุคคลออกจากตําแหนงสําคัญ (Impeachment) สภาผูแทนราษฎรจะเปนผูริเริ่มกลาวหาและสภาสูงจะทําหนาที่ในทางตุลาการที่จะลงโทษใหออก สวนศาลก็มีการใชอํานาจนิติบัญญัติโดยการตีความกฎหมาย ในสหรัฐอเมริการะยะหลังจึงเขาใจกันดีโดยทั่วไปวาอํานาจทั้งสามชนิดมิไดแบงแยกเปนสามองคกรโดยเด็ดขาด และในความเปนจริงจะมีการใชอํานาจโดยผสมกันได โดยความสําคัญอยูในการจัดองคกรและกลไกของรัฐ อันเปนไปตามทฤษฎีการกระจายอํานาจเพื่อการคานและดุลกันมากกวา ข. ระบบแยกอํานาจออกไปอยางไมเด็ดขาด ระบบน้ีถือไดวาเปนระบบที่มีการกระจายอํานาจหนาที่มิใหอํานาจรวมอยูที่บุคคลคนเดียวแตเปนการกระจายอํานาจในการทํางานใหเกิดความสมดุลในกลไกของรัฐ โดยเนนหลักการคานและดุลอํานาจระหวางกัน เนื่องจากวิวัฒนาการของสถาบันการเมืองตางๆ จะเห็นไดวาการแบงแยกอํานาจเด็ดขาดนั้นไมสามารถทําใหรัฐปฏิบัติหนาท่ีไดอยางมีประสิทธิไดดังที่ปรากฏในระบบการปกครองของประเทศฝรั่งเศส ที่รัฐธรรมนูญไดกําหนดขอบเขตการออกกฎหมายของฝายนิติบัญญัติวาสามารถออกกฎหมายในเรื่องใดบาง และเรื่องท่ีอยูนอกเหนือจากนั้นใหเปนอํานาจของฝายบริหารในการออกกฎหมาย และในขณะเดียวกันฝายนิติบัญญัติโดยสภาผูแทนราษฎรก็สามารถตั้งกระทูถามหรือลงมติไมไววางใจประธานาธิบดีในสมัยประชุมของฝายบริหารไดในกรณีที่ประธานาธิบดีทรยศตอชาติ เปนตน

84

ในสวนของประเทศอังกฤษที่เปนตนแบบของระบบรัฐสภา จะพบวาในทางปฏิบัติอํานาจทั้งสามเขามาเกี่ยวของกันได กลาวคือมีการตรวจสอบและถวงดุลอํานาจกันไดซ่ึงเห็นไดจากการที่รัฐสภาสามารถตั้งกระทูถามหรือเปดอภิปรายไมไววางใจรัฐบาลได ในขณะเดียวกันฝายบริหารก็มีอํานาจในการยุบสภาได เปนตน ดังนั้น จะเห็นไดวาระบบการปกครองมิไดมีลักษณะที่มีการแบงแยกอํานาจอยางเด็ดขาดแตอยางใด แมในประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งไดชื่อวาเปนประเทศที่มีระบบการแบงอํานาจอยางเด็ดขาด แตเม่ือไดศึกษาในรายละเอียดแลวก็จะพบวาอํานาจตาง ๆ ก็มีความสัมพันธกันไดในบางประการเพื่อประสิทธิภาพในการดําเนินดานตางๆ ของรัฐน่ันเอง 2.4 ความสัมพันธของการใชอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหารและอํานาจตุลาการตามหลักการแบงแยกอํานาจ จากที่ไดกลาวมาจะพบวาหลักการแบงแยกการใชอํานาจโดยองคกรทั้งสามนั้นหาเปนไปในลักษณะที่เครงครัดไม แตจะเนนไปในการคานและดุลอํานาจระหวางกันมากกวาซึ่งจะทําใหเกิดความสัมพันธระหวางการใชอํานาจได โดยจะเห็นไดจากกลไกในการปกครองที่แสดงถึงความรวมมือและการคานอํานาจกันอยางชัดเจนดังนี้ ก. ความสัมพันธระหวางการใชอํานาจนิติบัญญัติ และอํานาจบริหาร อํานาจบริหารน้ันเปนที่เขาใจกันในเบ้ืองตนวาเปนอํานาจของรัฐบาล ซึ่งอํานาจการบริหารงานของรัฐบาลนี้โดยหลักแลวจะแยกจากฝายนิติบัญญัติ แตในทางปฏิบัติก็ยังมีการติดตามตรวจสอบจากองคกรซึ่งเปนตัวแทนของประชาชน อันไดแก รัฐสภาซึ่งเปนองคกรที่ใชอํานาจนิติบัญญัติและรวมถึงการตรวจสอบการบริหารงานของรัฐดวย เชน การพิจารณาอนุมัติงบประมาณรายจายในการดําเนินการบริหาร การใหความเห็นชอบในการแตงตั้งเจาหนาที่ระดับสูง การตั้งกระทูถามในรัฐสภา ตลอดจนการมีมติใหรัฐบาลพนจากตําแหนงในกรณีไมพอใจผลงานในการบริหารประเทศหรือในกรณีทําผิดรายแรง (Impeachment) ในระบบการปกครองแบบประธานาธิบดี แตในขณะเดียวกันประธานาธิบดีก็มีอํานาจที่จะใชสิทธิโตแยง (Veto) ไมยอมลงนามในรางกฎหมายของฝายนิติบัญญัติได จะเห็นไดวากระบวนการนิติบัญญัติมีสวนรวมงานของฝายบริหารอยางใกลชิด ในปจจุบันขอเท็จจริงของสังคมไดมีการเปลี่ยนไปอยางรวดเร็วทําใหรัฐสภาไมอาจตรากฎหมายไดทันจึงทําใหมีการมอบอํานาจใหฝายบริหารมีอํานาจในการตรากฎหมายลําดับรองได เน่ืองจากความจําเปนในการสั่งการในทางบริหารใหเปนไปตามเปาหมาย ทั้งน้ีก็เพื่อใหเกิดดุลยภาพในการดําเนินงานของรัฐ ในทางปฏิบัติจึงเห็นชัดเจนวาไมอาจแยกองคกรนิติบัญญัติกับองคกรบริหารออกจากกันไดเลย ดังนั้น การคานและดุลอํานาจจึงควรเนนในการจัดอํานาจและขอจํากัดขององคกรมากกวาจะมุงเนนถึงการแยกองคกรที่ใชอํานาจออกจากกัน เพราะในปจจุบันแตละองคกรมิไดใชอํานาจเดียวตามความหมายในทางทฤษฎีเทานั้น

85

ข. ความสัมพันธของการใชอํานาจนิติบัญญัติ และอํานาจตุลาการ ตามหลักการแลวอํานาจในการจัดทํากฎหมายนั้นถือเปนอํานาจของฝายนิติบัญญัติ แตในกรณีที่กฎหมายที่ออกมานั้นมีขอความไมชัดเจนหรือตองมีการพิจารณาวากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไมนั้นยอมตองพิจารณาจึงองคกรที่จะมีหนาที่ควบคุมกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาวาคือองคกรใด ซึ่งจากประเด็นดังกลาวนี้ไดมีการยอมรับถึงแนวคิดที่ใหศาลมีอาจในการควบคุมกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาไดดังท่ีปรากฏในคดีบรรทัดฐานคือ Marbury v. Madison [5 U.S.(I Cranch) 137 (1803)] ที่ไดวางหลักไววาศาลยุติธรรมมีอํานาจวินิจฉัยวากฎหมายที่สภาคองเกรสตราขึน้ไมชอบดวยรัฐธรรมนูญและใชบังคับไมได ซึ่งเปนการตัดสินทั้งๆ ที่รัฐธรรมนูญไมไดบัญญัติไวโดยตรง ศาลฎีกาไดใหความหมายบทบัญญัติรัฐธรรมนูญอันเปนกฎเกณฑแหงกฎหมายรัฐธรรมนูญวา ศาลเปนผูพิจารณาวากฎหมายใดขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญได นับแตน้ันมาศาลก็ตีความรัฐธรรมนูญเร่ือยมา โดยคดีดังกลาวไดแสดงถึงหลักการแบงแยกอํานาจคือ โดยหลักแลวองคกรนิติบัญญัติเปนองคกรที่มีหนาที่ในการออกกฎหมาย ดังนั้น การจะใหผูออกกฎหมายเปนผูตีความกฎหมายที่ตนออกมาเสียเองถือไดวาเปนการรวบอํานาจนิติบัญญัติและตุลาการไวที่องคกรนิติบัญญัติแตผูเดียวซึ่งหาเปนการสมควรไม เนื่องจากจะขัดกับหลักการแบงแยกอํานาจ ดังนั้น ศาลยุติธรรมซ่ึงเปนองคกรกลางและเปนผูใชกฎหมายซึ่งอยูในฐานะที่ควรทราบไดวากฎหมายขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญหรือไม เปนผูวินิจฉัยถึงการตรากฎหมายของฝายนิติบัญญัติวาชอบดวยรัฐธรรมนูญและบังคับใชไดหรือไม จึงถือไดวาศาลเปนองคกรที่ตรวจสอบการใชอํานาจนิติบัญญัติโดยทางกฎหมายเพื่อปองกันระบบเผด็จการรัฐสภาได (Tyranny by Assembly) แตในขณะเดียวกันศาลก็ถูกฝายอื่นในการควบคุมไดโดยในการกําหนดถึงระบบวิธีพิจารณา การใหเงินเดือน การจัดหนวยธุรการให และการใหออกจากตําแหนงจากการทําผิดรายแรงในหนาที่ เพื่อปองกันการใชอํานาจของศาลยุติธรรมมากเกินไปหรือใชในทางที่มิชอบ ซึ่งถือเปนระบบเผด็จการทางตุลาการได แตในทางปฏิบัติศาลสูงสหรัฐอเมริกาก็ไดพยายามจํากัดอํานาจของตนลงใหวินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญตามความจําเปนเทานั้น ในสวนของประเทศไทยก็ไดมีพัฒนาการที่เกี่ยวกับการใหศาลมีอํานาจพิพากษาถึงความเปนโมฆะของกฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญซ่ึงไดปรากฏในคําพิพากษาคดีอาชญากรสงครามที่ 1/2489 โดยศาลฎีกาเห็นวาพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 ในสวนท่ีกําหนดโทษในการกระทําที่ไดกระทําลงกอนที่พระราชบัญญัติน้ีใชบังคับถือเปนโมฆะ แมวารัฐธรรมนูญป 2475 จะมิไดบัญญัติใหผูใดเปนผูชี้ขาดความเปนโมฆะของกฎหมายที่ขัดตอรัฐธรรมนูญ แตก็ตองมีผูชี้ขาดในเรื่องนี้ มิฉะนั้นจะทําใหบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ มาตรา 61 ท่ีวา “บทบัญญัติแหงกฎหมายใดๆมีขอความแยงหรือขัดแกรัฐธรรมนูญนี้ทานวาบทบัญญัติน้ันใหเปนโมฆะ” หามีผลใชบังคับไม และเมื่อถือวาศาลเปนผูใชกฎหมายอยูแลว ดังนั้น การจะดูวาอะไรเปนกฎหมายที่ใชบังคับไดหรือไมจึงเปนของศาล ซ่ึงเม่ือพิจารณาแลวจะพบวาการใหเหตุผลในคดีนี้เทียบเคียงไดกับการใหเหตุผลในคดี

86

Marbury V.Madison ของสหรัฐอเมริกาซ่ึงถือเปนการตรวจสอบการใชอํานาจนิติบัญญัติในการออกกฎหมายโดยศาลยุติธรรมซึ่งเปนไปตามหลักการแบงแยกอํานาจ อนึ่ง จากการตีความของศาลในอดีตนั้นมักหลีกเลี่ยงความจริงท่ีวาการตีความไมใชการสรางกฎหมายแตอางวาเปนใหถอยคําหรืออธิบายหลักกฎหมายที่มีอยูแลว แตในทางปฏิบัติการตีความกฎหมายของศาลเปนการสรางกฎหมายเพื่ออุดชองวางของกฎหมาย และการตีความกฎหมายที่มีจุดประสงคแตกตางไปจากจุประสงคของฝายนิติบัญญัติถือไดวาเปนการลบลางอํานาจนิติบัญญัติโดยองคกรศาลได ดังน้ัน การวางหลักการใหองคกรเดียวเปนผูใชจึงไมเปนความจริง เนื่องจากอํานาจนิติบัญญัตินั้นถูกใชโดยองคกรอื่นนอกจากองคกรนิติบัญญัติได อยางไรก็ตาม จากการมีบทบาทในการตีความกฎหมายของศาลซึ่งโดยนัยถือเปนการตรากฎหมาย ดังที่ศาลสหรัฐอเมริกาไดวางหลักไวและมีอิทธิพลตอการจัดทํารัฐธรรมนูญของประเทศตางๆ ในยุโรป อาทิ รัฐธรรมนูญอารเจนตินา (ค.ศ.1860) รัฐธรรมนูญโบลิเวีย (ค.ศ.1880) รัฐธรรมนูญบราซิล (ค.ศ.1891) รัฐธรรมนูญชิลี (ค.ศ.1952) รัฐธรรมนูญกรีก (ค.ศ.1927) รัฐธรรมนูญเวเนซูเอลา (ค.ศ.1931) แตตอมาอํานาจในการตีความของศาลไดรับการวิพากษวิจารณวารัฐบาลในสหรัฐอเมริกาเปนรัฐบาลโดยศาล (Government by Judiciary) เนื่องจากการใชอํานาจของศาลไดกาวกายอํานาจนิติบัญญัติ จึงเริ่มเคลื่อนไหวในการจัดต้ังองคกรที่มีความเปนกลางที่จะมาวินิจฉัยวากฎมายใดขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไมซึ่งก็คือตุลาการรัฐธรรมนูญนั่นเอง และแนวความคิดการนําตุลาการมาใชก็ไดขยายอิทธิพลไปในหลายประเทศรวมถึงประเทศไทยซึ่งไดพัฒนามาเปนศาลรัฐธรรมนูญในปจจุบัน ค. ความสัมพันธของอํานาจบริหาร และอํานาจตุลาการ ตามหลักการแบงแยกอํานาจนั้น ไดยึดถือหลักสําคัญประการหน่ึงคือการรับรองความเปนอิสระของผูพิพากษา ซึ่งมิไดถือวาเปนการคุมครองตัวผูพิพากษาหรือยอมใหอํานาจเบ็ดเสร็จแกผูพิพากษาในการพิพากษาคดีตามอําเภอใจหรือตามคําสั่งของผูหนึ่งผูใดโดยไมคํานึงถึงความถูกตองชอบธรรมของกฎหมาย แตเปนการับรองความเปนอิสระในการพิจารณาคดีของผูพิพากษาใหเปนไปตามกฎหมาย และนํากฎหมายที่มีอยูมาปรับเขากับขอเท็จจริงแหงคดีดวยความรอบคอบใหเปนไปตามกฎหมายโดยวิจารณญาณแหงวิชาชีพของตนเพื่อรักษาและปกปองความยุติธรรมใหดํารงอยู ในการพิจารณาของศาลนั้นหากเปนกรณีที่เกี่ยวของกับการที่ฝายปกครองเขามาเปนจําเลยในคดีซึ่งอํานาจที่ฝายปกครองไดกระทําลงถือเปนสวนหน่ึงของอํานาจบริหาร ดังนั้น จึงเห็นวาองคกรศาลหาไดมีอํานาจอํานาจในการวินิจฉัยคดีทางปกครองอันเปนการกระทําที่เกิดจากอาํนาจบริหารไม ซ่ึงเปนการยึดถือตามหลักการแบงแยกอํานาจหนาที่ในทางตุลาการและหนาที่ในทางปกครอง หากเปนการกระทํานอกเหนือจากการกระทําผิดทางอาญาของตัวขาราชการแลวผูพิพากษาศาลยุติธรรมไมอาจกาวลวงเขาไปวินิจฉัยการดําเนินการของเจาหนาที่ฝายปกครอง รวมทั้งผูพิพากษาไมสามารถเรียกเจาหนาที่ทางปกครองมาไตสวนได เน่ืองจากจะเปนการกาวลวงในดุลพินิจของฝายบริหารได ประกอบกับในคดีท่ีคูความหรือจําเลยในคดีเปนฝายปกครองที่มีฐานะ

87

เหนือกวาเอกชฝายปกครองตาม “หลักความเหนือกวาของฝายปกครอง” ฝายปกครองจึงมีสิทธิและหนาที่เหนือกวาประชาชนในการบังคับตามกฎหมายทําใหไมอาจจะนํา “หลักความเสมอภาคตอหนากฎหมาย” ที่คูความในคดีมีสถานะทางกฎหมายที่เทาเทียมกันมาใชในคดีท่ีฝายปกปกครองเปนจําเลยได ดังนั้น การปฏิบัติตอฝายปกครองที่เปนคูความในคดีจึงตองไดรับการพิจารณาโดยกลไกในการพิจารณาคดีปกครองซึ่งแตกตางไปจากคดีพิพาทระหวางเอกชนทั่วไป จึงทําใหคดีที่ฝายปกครองเปนจําเลยไมอาจถูกพิจารณาในศาลยุติธรรมที่เปนการพิพากษาคดีระหวางปจเจกชนได หลักการดังกลาวขางตนนั้นไดถูกนํามาบัญญัติเปนกฎหมายลงวันที่ 17-24 สิงหาคม 1970 และไดรับการยืนยันตอมาในป 1795 โดยมีกฎหมายบัญญัติวา “หามศาลยุติธรรมทั้งหลายรับพิจารณาคดีเกี่ยวกับการกกระทําของฝายปกครองไมวาจะในรูปลักษณะใดหากฝาฝนจะตองไดรับโทษตามกฎหมาย” จากผลของการประกาศใชกฎหมายดังกลาวทําใหศาลยุติธรรมหมดอํานาจที่จะพิจารณาคดีท่ีฝายปกครองจะตองไดรับการเยียวยาโดยอาศัยอํานาจบริหารเอง จนกระทั่งป 1872 ไดมีการใหอํานาจในการพิจารณาคดีปกครองแกสภาแหงรัฐซึ่งถือวาเปนสถาบันศาลองคกรใหมที่มีที่มา องคประกอบ ผูพิพากษา และวิธีพิจารณาที่แตกตางไปจากศาลยุติธรรม โดยมีอํานาจพิจารณาการกระทําของเจาหนาที่หรือหนวยงานของรัฐท่ีเปนการใชอํานาจในทางบริหาร จึงเปนกรณีที่ฝายปกครองใชอํานาจตุลาการเพื่อจะทําใหเกิดความเปนกลางขึ้นเปนพิเศษ ซึ่งเปนท่ียอมรับทั่วไปในทุกระบบ แมจะมีระดับท่ีแตกตางกันบางก็ตาม โดยในอเมริกายอมรับวาการใชอํานาจมิไดจํากัดไวสําหรับองคกรศาลเทาน้ัน โดยกฎหมายอาจกําหนดมอบใหองคกรทางปกครองใชอํานาจได ตราบเทาที่ไดมีการอุทธรณการใชอํานาจตุลาการนี้ไปสิ้นสุดในศาลปกติ ในระบบของอังกฤษในระยะแรกๆ ไดเรียกการพิจารณาชี้ขาดสิทธิหนาที่ของเอกชนโดยฝายปกครองวาเปน “การใชอํานาจกึ่งตุลาการ” แตในระยะหลังยอมรับชัดเจนวาเปนงานดานตุลาการ จึงกลาวไดวาอํานาจบริหารและอํานาจตุลาการไมอาจแยกกันเด็ดขาดไดโดยสภาพของการใชกฎเกณฑปรับกับขอเท็จจริง แตคงแตกตางไปตามวิธีของการใชอํานาจมากกวา (3) หลักประชาธิปไตย 3.1 ความหมายของประชาธิปไตย “ประชาธิปไตย ” หมายความว า “ประชาชนเปนใหญ ”16 มาจากภาษาอังกฤษวา “Democracy” เปนการปกครองรูปแบบหนึ่งที่ใหประชาชนมีสวนรวมในการปกครองประเทศโดยยึดหลักสิทธิ เสรีภาพ และภารดรภาพ และมาจากขอสันนิษฐานที่วาอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชนทุกคนหรือที่เรียกวา “ทฤษฎีอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชน” (Popular Sovereignty) แนวคิด

16 วิษณุ เครืองาม, กฎหมายรัฐธรรมนูญ. (กรุงเทพ ฯ : สํานักพิมพนิติบรรณาการ, 2530) หนา 246.

88

เรื่อง “อํานาจอธิปไตย” เกิดขึ้นมาจากทฤษฎีการเมืองท่ีกลาววา “ในทุกรูปแบบของการปกครองจะตองมีอํานาจแหงการตัดสินใจโดยสูงสุดเด็ดขาด (Absolute Power of Final Decision) และอาํนาจนี้ถูกใชหรือถูกควบคุมโดยบุคคลหรือสิ่งสมมุติ ซึ่งจะเปนผูทรงไวซึ่งอํานาจตัดสินใจและบังคับการใหเปนไปตามการตัดสินใจของบุคคลหรือสิ่งสมมุตินี้เรียกวา “องคอธิปตย” หรือ “ผูมีอํานาจสูงสุด” (Sovereign) ตามทฤษฎีนี้สังคมอาจมอบใหใครเปนผูแทนและใชอํานาจนี้ก็ไดและการที่ราษฎรแตละคนมีสิทธิเลือกผูปกครองน้ันเปนการแสดงออกซึ่งสวนแหงอํานาจอธิปไตยของตนอันนํามาสูหลักที่รูจักกันท่ัวไป คือ การเลือกต้ังที่ท่ัวถึง (Universal Suffrage) เนื่องจากการเลือกตั้งเปนสิทธิของทุกคน แตท้ังนี้ตองอยูภายใตเง่ือนไขที่วา ผูแทนน้ันจะตองอยูภายใตการควบคุมของสมาชิกในสังคม 3.2 รูปแบบของประชาธิปไตย รูปแบบของประชาธิปไตยไดมีการพัฒนารูปแบบตาง ๆ ขึ้นหลายรูปแบบ ซึ่งลวนเปนไปตามสภาวะและความเหมาะสมของแตละประเทศ โดยสามารถแบงแยกออกไดเปนสามรูปแบบ คือ ประชาธิปไตยทางตรง (Direct Democracy) ประชาธิปไตยโดยทางผูแทน (Representative Democracy) และประชาธิปไตยรูปแบบผสม (Mixed Democracy) ก. ประชาธิปไตยทางตรง (Direct Democracy) เน่ืองจากอํานาจอธิปไตยเปนอํานาจสูงสุดที่ใชในการปกครองประเทศและมาจากประชาชนในรัฐ ดังนั้น การปกครองสังคมเพื่อใหสมาชิกอยูรวมกันโดยปกติสุขจะตองถือมติของประชาชนในสังคมเปนใหญ ในระบอบประชาธิปไตยทางตรงแตเดิมน้ัน ตามประวัติศาสตรนครรัฐกรีกไดใชรูปแบบนี้อยางแพรหลายโดยประชาชนในนครรัฐจะมาชุมนุมกันเพื่อลงมติในการกําหนดมาตรการในการปกครองตนเองหรือเพื่อพิจารณาตัดสินในปญหาตาง ๆ ซ่ึงเรียกวา “Referendum” โดยมีองคประกอบที่สําคัญสองประการคือ 1.มีการริเริ่มโดยประชาชนโดยการริเริ่มนั้นจะตองมีสภาพบังคับใหมีการเริ่มตนกระบวนการ 2. มีการตัดสินใจขั้นสุดทายโดยประชาชน

การขาดองคประกอบใดองคประกอบหนึ่งไปนั้นยอมสงผลใหรูปแบบของการมีสวนรวมทางการเมืองน้ันไมอาจที่จะเปนประชาธิปไตยทางตรงที่สมบูรณได โดยถือวาองคประกอบในเร่ืองการตัดสินในขั้นสุดทายโดยประชาชน เปนองคประกอบที่สําคัญท่ีสุดของระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยทางตรง17 ดังนั้น ประชามติที่ไมไดมีผลเปนการตัดสินขั้นสุดทาย ระบบประชามตินั้นก็ไมอาจที่จะเปนประชาธิปไตยทางตรงที่สมบูรณได โดยมีกลไก (Device) ที่สําคัญที่ใชเปนเคร่ืองมือในการควบคุมการใชอํานาจของผูแทนราษฎรหลายประการ อันไดแก ระบบการออกเสียงประชามติ

17 ปริญญา เทวานฤมิตรกุล, “การมีสวนรวมทางการเมืองของประชาชนในรัฐธรรมนูญฉบับใหมกับความ

เปนประชาธิปไตยทางตรง” เอกสารประกอบการสัมมนาสิทธิเสรีภาพและการมีสวนรวมทางการเมืองของประชาชนตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม. (10 ธันวาคม 2541) หนา 9.

89

(Referendum) การใหประชาชนออกเสียงประชามติตอตัวบุคคล (Plebiscite) การใหสิทธิแกประชาชนสามารถเสนอรางกฎหมายได (Initiative) การใหสิทธิถอดถอนผูแทน (Recall) การไตสวนสาธารณะ (Public Inquiry) และกระบวนการรับฟงทางมหาชน (Public Hearing) แตในปจจุบันกลไกตาง ๆ ของระบบประชาธิปไตยทางตรงที่ใชกันอยูในประเทศตาง ๆ นั้นที่สําคัญ ๆ มีอยูสามประการคือ การออกเสยีงประชามติ (Referendum) การใหสิทธิประชาชนสามารถเสนอรางกฎหมายได (Initiative) และการถอดถอนผูแทน (Recall) เทานั้น ดังมีรายละเอียดดังนี้คือ 1. การออกเสียงประชามติ (Referendum) การออกเสียงประชามตินั้นเปนคําศัพทท่ีใชกันในทางการเมืองมีความหมายวา “การนํามาใหสัตยาบัน” 18 ซึ่งถือเปนรูปแบบของประชาธิปไตยทางตรงที่สําคัญท่ีสุดคือเปนการจัดใหประชาชนทั้งประเทศหรือทั้งมลรัฐสามารถลงคะแนนเสียงเพ่ือตัดสินในประเด็นสําคัญประเด็นใดประเด็นหนึ่งอันเปนกลไกหนึ่งที่ถือวาเปนเครื่องมือของระบบประชาธิปไตยทางตรงที่ทําใหเร่ือง หรือปญหาที่สําคัญ ๆ ไดกลับไปสูประชาชนซ่ึงเปนเจาของอํานาจอธิปไตยเพื่อตัดสินใจอีกครั้งหนึ่ง ซ่ึงโดยทั่วไปแลวการออกเสียงประชามติประชาชนจะออกเสียงเพียงเพ่ือจะยอมรับหรือปฏิเสธเทานั้นโดยไมเปดโอกาสใหประชาชนไดแสดงความเห็น 2. การเสนอรางกฎหมายโดยประชาชน (Initiative Process) กลไกน้ีเปนเครื่องมือของประชาธิปไตยทางตรงที่มีใชกันอยางแพรหลายรองมาจากการออกเสียงประชามติ นอกจากจะมีการใหสิทธิแกประชาชนสามารถเสนอรางกฎหมายไดแลว ในบางประเทศยังไดกําหนดใหประชาชนสามารถที่จะเขาชื่อกันเสนอแกไขรัฐธรรมนูญไดดวย สวนบุคคลผูมีสิทธิเขาชื่อในการเสนอรางกฎหมายหรือรางรัฐธรรมนูญน้ัน รัฐธรรมนูญของทุกประเทศกําหนดไวเปนอยางเดียวกันคือจะตองเปนผูมีสิทธิออกเสียงเลือกตั้ง 3. การถอดถอนผูแทน (Recall) เปนอีกกลไกหนึ่งของประชาธิปไตยทางตรงที่เปดโอกาสใหผูมีสิทธิเลือกตั้งสามารถที่จะปลดหรือถอดถอนผูแทนราษฎรได เพราะถือวาผูแทนราษฎรที่เขาไปทําหนาที่แทนประชาชนเจาของอํานาจอธิปไตยน้ันจะตองอยูภายใตการควบคุมของประชาชนผูออกเสียงเลือกต้ัง และการบัญญัติเร่ืองการถอดถอนผูแทนไวก็เพื่อใหประชาชนผูออกเสียงเลือกตั้งไมตองรอจนกวาจะมีการเลือกตั้งครั้งตอไปที่จะทําการถอดถอนผูแทนราษฎรที่ ทุจริตหรือไรความสามารถ โดยการถอดถอนนี้สามารถที่จะถอดถอนไดเพียงบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือจะเปนการถอดถอนทั้งสภาก็ได

ข. การปกครองแบบประชาธิปไตยโดยทางผูแทน (Representative Democracy) การปกครองแบบประชาธิปไตยโดยทางผูแทนนี้เกิดขึ้นจากการที่ประเทศตาง ๆ มีการขยายตัวประกอบกับการมีพลเมืองมากขึ้น อาณาเขตของประเทศกวางใหญไพศาลขึ้น จึงเปนการ

18นันทวัฒน บรมานนท. ระบบการออกเสียงประชามติ (Referendum). (กรุงเทพ ฯ : สํานักงานกองทุน

สนับสนุนการวิจัย (สกว.), 2538) หนา 12.

90

ยุงยากที่จะจัดใหประชาชนทุกคนมารวมประชุมกันเพื่อลงประชามติในการบริหารประเทศ เนื่องจากขอจํากัดในเรื่องสถานที่ประชุม โอกาสที่จะมาประชุมรวมกันและความสามารถในการสื่อสารทําความเขาใจในประเด็นที่ประชุม ประกอบกับรัฐสมัยใหมนั้นมีหนาที่และการดําเนินงานที่สลับซับซอนและจําเพาะมากขึ้น ราษฎรยอมไมอาจเขาใจในหนาที่ตาง ๆ ของรัฐไดอยางทั่วถึงและไมอาจตัดสินใจไดอยางถูกตอง เพราะอาจถูกจํากัดในเร่ืองการศึกษาและการขาดความเขาใจในปญหาตาง ๆ ท่ีมีความสลับซับซอน ดังนั้น ในปจจุบันการปกครองแบบประชาธิปไตยโดยทางผูแทนจึงไดกําเนิดขึ้นและมีบทบาทเปนที่นิยมอยางแพรหลายภายใตหลักการที่สําคัญคือ เปนการปกครองที่รับรูการใชอํานาจอธิปไตย หรืออํานาจสูงสุดในการปกครองวาราษฎรเทาน้ันเปนผูใชอํานาจ แตราษฎรไดตั้งผูแทนขึ้นเพื่อใชอํานาจอธิปไตยแทนตน ซึ่งการปกครองรูปแบบนี้มีพื้นฐานทางความคิดวา อํานาจทางการเมืองหรืออํานาจปกครองนั้นมาจากประชาชน หรือตามทฤษฎีรัฐธรรมนูญที่เรียกวา “อํานาจอธิปไตยมาจากประชาชน” แตในกรณีนี้ประชาชนมิไดเปนผูใชอํานาจดวยตนเองแตมอบใหบุคคลกลุมหนึ่งซ่ึงเปนผูนํา (Elite) และอยูในฐานะที่เปนองคกรของรัฐเปนผูใชอํานาจแทน โดยบุคคลเหลานี้จะอยูในฐานะเปนผูแทนของประชาชนทั้งหมดที่ประกอบกันขึ้นเปนหนวยทางการเมือง (Political Unity) ที่เรียกวา “รัฐ” ดังนั้น การปกครองรูปแบบนี้จึงเรียกไดวาเปนการปกครองซึ่งราษฎรใชอํานาจอธิปไตยโดยผานผูแทนและการเลือกตั้งจึงถือเปนองคประกอบที่สําคัญของการปกครองระบบน้ี แตอยางไรก็ตาม แมราษฎรจะไมใชผูที่จะวินิจฉัยตกลงในเรื่องใด ๆ เพราะไดมีผูกระทําการแทนแลวก็ตาม แตราษฎรก็ยังสามารถที่จะควบคุมผูแทนที่เลือกต้ังขึ้นไดหากเห็นวากระทําหนาที่บกพรอง โดยราษฎรก็จะไมใหความไววางใจเลือกตั้งใหเปนผูแทนราษฎรในการเลือกตั้งคราวตอไป และภายใตระบบการใหราษฎรเปนผูใชอํานาจอธิปไตยโดยทางผูแทน ในทางวิชาการจึงมีสถาบันที่เปนองคประกอบสําคัญอยูสองสถาบัน ไดแก19 พรรคการเมืองและการเลือกตั้ง ซึ่งทั้งสองสถาบันดังกลาวขางตนนับวามีความสัมพันธกันอยางใกลชิดกับระบบการใหราษฎรเปนผูใชอํานาจอธิปไตยโดยทางผูแทน กลาวคือ นับตั้งแตมีการขยายสิทธิการเลือกตั้งใหประชาชนโดยทั่วไปสามารถมีสิทธิออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้ง การใชสิทธิในการเลือกตั้งจึงกลายเปนการกระทําของมวลชนจํานวนมากและในขณะเดียวกันก็กอใหเกิดการแขงขันทางความคิดและอุดมการณทางการเมืองในการเลือกตั้งเพื่อท่ีจะเขาไปเปนผูใชอํานาจในฐานะที่เปนองคกรของรัฐ จึงทําใหเกิดความจําเปนที่จะตองมีระบบความสัมพันธระหวางผูแทนและประชาชนผูถืออํานาจและประชาชนผูอยูภายใตอํานาจแลวพรรคการเมืองจึงคอย ๆ พัฒนาขึ้นมาทําหนาที่ดังกลาว อันจะเห็นไดจากในการเลือกตั้งซึ่งพรรคการเมืองจะเปนผูทําหนาที่เสนอทั้งตัวบุคคลและนโยบายใหประชาชนพิจารณาและแมวาประชาชนจะเปนผูเลือกผูแทนและนโยบายก็ตาม แตในความเปนจริง

19 สมคิด เลิศไพทูรย. กฎหมายเลือกตั้งตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน. (กรุงเทพ ฯ: สํานักพิมพวิญูชน,

2542) หนา 15.

91

แลวพรรคการเมืองจะเปนทั้งผูตั้งผูแทนและกําหนดนโยบายใหประชาชนเลือกและภายหลังจากการเลือกต้ัง พรรคการเมืองก็จะมีบทบาทในการจัดตั้งรัฐบาลและคอยควบคุมดูแลการทํางานของรัฐบาล เพราะฉะนั้น การปกครองแบบประชาธิปไตยทางผูแทนนี้ ราษฎรจึงมิใชผูที่จะวินิจฉัยตกลงในเรื่องใด ๆ ดวยตนเอง เนื่องจากไดมีผูกระทําหนาที่ดังกลาวแทนแลว แตราษฎรสามารถที่จะควบคุมผูแทนที่ตนเลือกต้ังขึ้นไดหากเห็นวาบกพรองในหนาที่โดยการไมใหความไววางใจเลือกใหเปนผูแทนในการเลือกตั้งคราวตอไป

ค. การปกครองแบบประชาธิปไตยรูปแบบผสม (Mixed Democracy) การปกครองแบบประชาธิปไตยรูปแบบผสมคือ การปกครองซึ่งประชาชน หรือราษฎรใชอํานาจในการปกครองโดยตนเองผสมกับโดยทางรัฐสภาหรือที่เรียกวา “รูปแบบการปกครองกึ่งโดยตรง” (Semi-Direct)20 ซึ่งการปกครองรูปแบบน้ีโดยสารัตถะแลวก็คือระบบประชาธิปไตยโดยทางผูแทนนั่นเอง เพียงแตไดมีการนําเอากลไกของระบบประชาธิปไตยทางตรงเขามาผสมเพื่อลดทอนปญหาและความบกพรองของระบบประชาธิปไตยโดยทางผูแทน กลาวคือ การปกครองในรูปแบบนี้ไดเปดโอกาสใหมีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรเพื่อแกไขปญหาในเรื่องของโอกาสความพรอมในการประชุม สถานที่ จํานวนผูที่เขารวมประชุม ฯลฯ และยังใหสิทธิแกประชาชนที่จะสามารถเขาแทรกแซงในกระบวนการทางการเมืองได เปนตนวา ใหปลดสมาชิกสภาผูแทนราษฎรไดกอนครบวาระ (Recall) ใหประชาชนรวมกันเสนอรางกฎหมายได (Initiative) ใหประชาชนยับยั้งรางกฎหมายได (Veto) และใหประชาชนรวมกันลงประชามติในเร่ืองตาง ๆ ที่สําคัญ (Referendum) ได เปนตน21

2. หลักการพื้นฐานทางกฎหมายปกครอง หลักการพื้นฐานทางกฎหมายปกครองที่สําคัญที่จะกลาวในที่น้ี ไดแก หลักนิติรัฐ หลักความชอบดวยกฎหมาย หลักประโยชนสาธารณะ และหลักการบริหารจัดการบานเมืองท่ีดี โดยมีรายละเอียด ดังนี้

20ไพโรจน ชัยนาม. อางแลวในเชิงอรรถที่ 4. หนา 159. 21 โกสินทร วงศสุรวัฒน. “ความเขาใจในการปกครองระบอบประชาธิปไตย.” วิทยานิพนธสถาบัน

วิชาการทหารบกชั้นสูง, 2539. หนา 36.

92

(1) หลักนิติรัฐ 22 นิติรัฐ หมายความถึง รัฐที่ยอมตนอยูใตบังคับแหงกฎหมายที่รัฐเปนผูตราขึ้นเอง ซ่ึง

แนวคิดนี้เปนผลจากการตอสูเรียกรองเสรีภาพระหวางประชาชนกับระบอบสมบูรณายาสิทธิราชย ดังนั้น รัฐธรรมนูญของรัฐที่เปนนิติรัฐจึงจําตองมีบทบัญญัติรับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเปนสําคัญ โดยอยูภายใตหลักการที่วาสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมีอยูอยางกวางขวางไมมีขอบเขตจํากัด ในขณะที่การใชอํานาจรัฐมีขอบเขตจํากัดกลาวคือ จะใชอํานาจไดเฉพาะกรณีท่ีมีกฎหมายกําหนดใหทําไดเทานั้น โดยมีหลักการสําคญัดังตอไปน้ี

1.1 หลักการแบงแยกอํานาจ เปนหลักการพื้นฐานที่สําคัญของหลักนิติรัฐ เพราะหลักนิติรัฐไมสามารถสถาปนาขึ้นมาไดในระบบการปกครองที่ไมมีการแบงแยกอํานาจ ไมมีการควบคุมตรวจสอบระหวางกัน ดังนั้น องคกรผูใชอํานาจอธิปไตยจึงจําตองมีการแบงแยกอํานาจหนาที่ระหวางกันออกอยางชัดเจน เพื่อที่จะใหสามารถควบคุม ตรวจสอบและยับยั้งซ่ึงกันและกันได (Check and Balance) เพื่อใหสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดรับความคุมครอง ดวยเหตุนี้ จะตองไมมีอํานาจใดอํานาจหน่ึงที่มีอํานาจเหนืออีกอํานาจหนึ่งอยางเด็ดขาด รวมทั้งการกําหนดใหองคกรอื่น เขาไปมีสวนรวมในกระบวนการแตงตั้งบุคคลเขาสูอํานาจ หรือการกําหนดใหมีการโตแยงคัดคานอํานาจอื่นหรือสิทธิในการตรวจสอบทั้งในแงของการแบงแยกอํานาจตามภารกิจ และในแงตัวบุคคล ท้ังนี้เพื่อใหเกิดความสัมพันธระหวางอํานาจตาง ๆ ในการยับยั้งซ่ึงกันและกัน และสภาพการณเชนน้ีจะสงผลใหสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดรับความคุมครองอันเปนความมุงหมายของหลักนิติรัฐ

1.2 หลักการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งเปนพื้นฐานของ “ศักดิ์ศรีความเปนมนุษย” ในรัฐเสรีประชาธิปไตยทั้งหลายยอมรับหลักความเปนอิสระของปจเจกชน ดังนั้น รัฐจําตองใหความเคารพตอขอบเขตของสิทธิเสรีภาพของปจเจกบุคคลเปนการเฉพาะ การแทรกแซงสิทธิเสรีภาพของบุคคลจะกระทําไดก็ตอเม่ือมีกฎหมายซึ่งผานความเห็นชอบจากตัวแทนของประชาชนตามกฎหมายกําหนดใหสามารถกระทําไดเทานั้นจึงจะสามารถกระทําได เพื่อใหการคุมครองสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนมีผลในทางปฏิบัติ จึงไดมีการนําหลักการแบงแยกอํานาจมาใชเพื่อความมุงหมายที่จะใหอํานาจแตละอํานาจควบคุมตรวจสอบซ่ึงกันและกัน นอกจากน้ียังไดกําหนดหลักการตาง ๆ อีกหลายประการเพื่อเปนการใหหลักประกันแกสิทธิเสรีภาพของบุคคลมิใหถูกละเมิดจากรัฐ เชน การจํากัดสิทธิเสรีภาพตองมีผลเปนการทั่วไปมิใหใชบังคับแกกรณีใดหรือบุคคลใดเปนการเฉพาะ หลักการจํากัดสิทธิเสรีภาพจะกระทบสาระสําคัญแหงสิทธิมิได การกําหนดหลักประกันในการใชสิทธิทางศาล เปนตน

22 บรรเจิด สิงคะเนติ. หลักการพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเปนมนุษยตามรัฐธรรมนูญ.

(กรุงเทพฯ : สํานักพิมพวิญูชน,2543) หนา 23-32

93

1.3 หลักความชอบดวยกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครองหรือท่ีเรียกวา “หลักความผูกพันตอกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครอง” ซึ่งเปนการเชื่อมโยงหลักความผูกพันตอกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครองเขากับหลักประชาธิปไตยโดยทางผูแทน กลาวคือ การใชกฎหมายของฝายตุลาการก็ดีหรือฝายปกครองก็ดีจะตองผูกพันตอบทบัญญัติของกฎหมายที่ออกโดยองคกรฝายนิติบัญญัติที่มาจากตัวแทนของประชาชน โดยเฉพาะอยางยิ่ง บทบัญญัติของกฎหมายที่เปนการกระทบสิทธิของประชาชนจะกระทําไดเฉพาะภายใตเงื่อนไขที่กําหนดไวในรัฐธรรมนูญเทานั้น ซ่ึงอาจแยกพิจารณาความผูกพันตอกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครองไดดังนี้

- ความผูกพันตอกฎหมายของฝายตุลาการหรือหลักความชอบดวยกฎหมายของฝายตุลาการ กลาวคือ เปนไปตามหลักความเสมอภาคของการใชกฎหมายอยางเทาเทียมกัน อันไดแก ฝายตุลาการจะตองไมพิจารณาพิพากษาเรื่องใดเรื่องหนึ่งใหตางไปจากบทบัญญัติของกฎหมาย หรือเรียกวาความผูกพันที่จะตองไมพิจารณาพิพากษาใหตางไปจากบทบัญญัติของกฎหมาย ฝายตุลาการมีความผูกพันท่ีจะตองใชกฎหมายอยางเทาเทียมกัน อันหมายความวาบุคคลยอมมีสิทธิท่ีจะเรียกรองใหฝายตุลาการใชบทบัญญัติของกฎหมายใหตรงกับขอเท็จจริงในกรณีของตน และฝายตลุาการมีความผูกพันที่จะตองใชดุลพินิจโดยปราศจากขอบกพรอง

- ความผูกพันตอกฎหมายของฝายปกครองหรือ “หลักความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครอง” ซึ่งแบงเปนหลักยอยไดสองหลัก คือ

“หลักความมากอนของกฎหมาย” ซ่ึงหมายความวา การกระทําของรัฐที่ออกมาในรูปของบทบัญญัติของกฎหมายยอมอยูในลําดับที่มากอนการกระทําตาง ๆ ของรัฐ รวมทั้งการกระทําของฝายปกครองดวย ดังนั้น การกระทําของรัฐและการกระทําทางปกครองจึงไมอาจขัดหรือแยงตอบทบัญญัติของกฎหมายได

“หลักเง่ือนไขของกฎหมาย” ซึ่งเรียกรองวาฝายปกครองจะมีอํานาจกระทําการอันหนึ่งอันใดไดก็ตอเม่ือมีกฎหมายใหอํานาจ โดยเฉพาะอยางยิ่งการกระทําที่กระทบสิทธิของปจเจกชน ทีห่ากไมมีกฎหมายใหอํานาจการกระทําของฝายปกครองดังกลาวยอมไมชอบดวยเง่ือนไขของกฎหมาย

1.4 หลักความชอบดวยกฎหมายในทางเนื้อหา เปนหลักการที่เรียกรองใหฝายนิติบัญญัติหรือฝายปกครองที่ออกกฎหมายลําดับรอง กําหนดหลักเกณฑในทางกฎหมายใหเปนไปตามหลักความแนนอนของกฎหมาย หลักหามมิใหกฎหมายมีผลยอนหลัง และหลักความพอสมควรแกเหตุ ดังนี้

“หลักความแนนอนของกฎหมาย” เปนหลักการที่หลีกเลี่ยงความไมแนนอนในการใชกฎหมาย และเรียกรองวาการบัญญัติกฎหมายตองมีความแนนอนเพียงพอที่จะทําใหบุคคลในสังคมสามารถทราบไดวาบทบัญญัติของกฎหมายใดที่เขาจะตองคํานึงถึงกอนดําเนินการเพื่อใหแนใจไดวาการกระทําของตนจะไมละเมิดบทบัญญัติของกฎหมาย อันประกอบไปดวยหลักยอยสองประการ ดังนี้ “หลักความชัดเจนของกฎหมาย” ซึ่งเรียกรองใหฝายนิติบัญญัติในการบัญญัติกฎหมายวา

94

จะตองมีความชัดเจนเพียงพอเพื่อใหบุคคลสามารถกําหนดพฤติกรรมของตนภายใตสภาพการณทางกฎหมายในเรื่องนั้น ๆ ได และ “หลักคุมครองความสุจริต” ซึ่งเรียกรองตอฝายปกครองโดยเฉพาะอยางยิ่งในกรณีที่เกี่ยวกับการยกเลิก เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ใหประโยชนแกผูรับนิติกรรมทางปกครอง หากผูรับนิติกรรมทางปกครองเชื่อโดยสุจริตวานิติกรรมทางปกครองนั้นชอบดวยกฎหมายและเมื่อไดชั่งนํ้าหนักกับประโยชนสาธารณะ กรณีนี้ใหใชหลักความคุมครองความสุจริตของผูรับนิติกรรมทางปกครองเพื่อคุมครองบุคคลดังกลาว

“หลักหามมิใหกฎหมายมีผลยอนหลัง” ซึ่งเปนการเรียกรองไมใหกฎหมายมีผลใชบังคับยอนหลังบังคับกับเหตุการณท่ีเกิดขึ้นในอดีต โดยเฉพาะในกรณีของการยอนหลังไปเปนโทษตอเหตุการณท่ีไดสิ้นสุดไปแลว เวนแตจะเปนการยอนหลังไปในทางที่เปนประโยชนตอบุคคลที่เกี่ยวของ โดยนํามาใชบังคับอยางเครงครัดในกฎหมายอาญา สวนในขอบเขตของกฎหมายอื่นนั้นจําเปนจะตองมีการพิจารณาชั่งน้ําหนักระหวางหลักความแนนอนของกฎหมายและเหตุผลความจําเปนของประโยชนสาธารณะในกรณีที่ขอเท็จจริงอันหนึ่งอันใดไดผานพนไปแลวและกฎหมายไดบัญญัติใหมีผลกับขอเท็จจริงที่ไดสิ้นสุดไปแลว หรือจะตองพิจารณาชั่งนํ้าหนักระหวางขอบเขตของการคุมครองความสุจริตกับความสําคัญของประโยชนสาธารณะอันเปนความประสงคที่ฝายนิติบัญญัติมุงที่จะคุมครองในกรณีที่กฎหมายไดเชื่อมโยงกับขอเท็จจริงที่ไดเร่ิมเกิดขึ้นแลวในอดีตแตขอเท็จจริงนั้นมิไดสิ้นสุดลงในขณะที่กฎหมายน้ันมีผลใชบังคับ และกฎหมายไดกําหนดใหมีผลสําหรับขอเท็จจริงนั้นในอนาคต อยางไรก็ตาม จะตองสันนษิฐานไวกอนวาทั้งสองกรณปีระชาชนเชือ่โดยสุจริตถึงความสมบูรณของกฎหมายที่มีผลใชบังคับอยู

“หลักความพอสมควรแกเหตุ” หรือท่ีเรียกวา “หลักความไดสัดสวน” อันเปนหลักกฎหมายมหาชนทั่วไปท่ีใชในการตรวจสอบการกระทําของรัฐ อันจะมีผลตอความสมบูรณหรือความชอบดวยกฎหมายของการกระทํานั้น ๆ เพื่อเปนการปองกันมิใหมีการใชอํานาจตามอําเภอใจซ่ึงมีสาระสําคัญสามประการคือ ประการที่หนึ่งคือ “หลักความเหมาะสม” ซึ่งหมายถึงมาตรการที่อาจทําใหบรรลุวัตถุประสงคตามที่กําหนดไวได มาตรการอันหนึ่งอันใดจะเปนมาตราที่ไมเหมาะสมหากไมอาจบรรลุวัตถุประสงคท่ีกําหนดไวไดหรือเปนไปดวยความยากลําบาก ประการที่สองคือ “หลักความจําเปน” หมายถึงมาตรการที่อาจบรรลวุัตถุประสงคตามที่กําหนดไวโดยเกิดผลกระทบนอยท่ีสดุ และประการสุดทายคือ “หลักความไดสัดสวนในความหมายอยางแคบ” อันเปนเรื่องของความสัมพันธระหวางวัตถุประสงคและวิธีการ กลาวคือ มาตรการอันหนึ่งอันใดจะตองไมอยูนอกเหนือขอบเขตความสัมพันธระหวางวิธีการดังกลาวกับวัตถุประสงคที่กําหนดไว

1.5 หลักความเปนอิสระของผูพิพากษา เปนการคุมครองการกระทําภาระหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีของผูพิพากษาใหพนจากอิทธิพลภายนอกและพนจากการแทรกแซงจากองคกรผูใชอํานาจรัฐองคกรอื่นเทานั้น โดยกําหนดใหผูพิพากษายอมผูกพันตนเองเฉพาะภายใตบทบัญญัติแหงกฎหมายเทานั้น ความเปนอิสระของผูพิพากษาวางอยูบนพื้นฐานสามประการคือ

95

ความเปนอิสระจากคูความ ความอิสระจากรัฐ และความอิสระจากสังคม ซึ่งลวนแลวแตเพื่อกอใหเกิดความมั่นคงตอความเปนกลางของผูพิพากษา ซึ่งความเปนอิสระของผูพิพากษานั้นแบงออกเปนสามประการคือ

“ความเปนอิสระของการทําหนาที่ทางตุลาการ” อันเปนการคุมครองการทําหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีของผูพิพากษาจากอิทธิพลภายนอกทั้งหลายทั้งทางตรงและทางออม เพราะผูพิพากษายอมผูกพันตนเองเฉพาะภายใตบทบัญญัติของกฎหมายเทานั้น

“ความอิสระในทางองคกร” อันเปนความอิสระที่มีผลมาจากหลักการแบงแยกอํานาจ โดยผูพิพากษาหรือศาลจะตองไมอยูใตอํานาจขององคกรอื่นไมวาโดยขอเท็จจริงหรือขอกฎหมายก็ตาม

“ความเปนอิสระในทางสวนบุคคล” อันหมายความวาโดยหลักแลวการถอดถอนหรือโยกยายผูพิพากษาไมอาจกระทําไดหากขัดกับความประสงคของผูพิพากษา เวนแตกระทําโดยคําพิพากษาของศาล ท้ังนี้เพื่อความมั่นคงในการทําหนาที่ตุลาการ

1.6 หลัก “ไมมีความผิด และไมมีโทษโดยไมมีกฎหมาย” หลักนี้เปนหลักประกันในกฎหมายอาญา และยังมีผลใชกับเรื่องโทษปรับทางปกครอง เรื่องโทษทางวินัยและขอบังคับขององคกรวิชาชีพดวย ซึ่งอยูบนพื้นฐาน 4 ประการคือ

“หลักการกระทํา” กลาวคือ กฎหมายอาญาตามหลักนิติรัฐนั้น ยอมผูกพันอยูกับการกระทํา แตมิไดผูกพันอยูกับความคิด ดังน้ัน พื้นฐานการกําหนดความผิดหรือโทษจึงตองอยูบนพื้นฐานของการกระทํา (ซึ่งหมายความถึงการละเวนไมกระทําการดวย)

“หลักการกําหนดโทษโดยกฎหมาย” หรือท่ีเรียกวาโทษจะตองไดรับการกําหนดโดยกฎหมาย กลาวคือกฎหมายที่กําหนดโทษในทางอาญาจะตองเปนกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาที่เปนผูแทนของประชาชนทั้งนี้เพื่อใหบุคคลไดทราบลวงหนาวาการกระทําเชนใดที่กฎหมายหามมิใหกระทําและกําหนดโทษไว และเพื่อใหแนใจวาอํานาจนิติบัญญัติเทาน้ันท่ีสามารถกําหนดโทษทางอาญาได

“หลักความแนนอนของกฎหมาย” กลาวคือ บุคคลควรจะรูตั้งแตตนวากฎหมายอาญาหามกระทําการใดบางและหากกระทําละเมิดจะไดรับโทษเพียงใด

“หลักหามมิใหกฎหมายมีผลยอนหลัง” โดยเฉพาะในกฎหมายอาญานั้นถือเปนขอหามโดยเด็ดขาดในการกําหนดใหเปนความผิดสําหรับการกระทําอยางหนึ่งอยางใดที่ไดผานพนมาแลว และหามมิใหยอยหลังเพื่อกําหนดโทษที่มีอยูแลวใหสูงขึ้น

1.7 ความเปนสูงสุดของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งเปนหลักการที่เปนสาระสําคัญของหลักนิติรัฐ อันหมายความวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของระบบกฎหมาย ดังนั้น หากกฎหมายใดที่อยูในลําดับต่ํากวาขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายดังกลาวยอมไมมีผลใชบังคับ23 อันเปนหลัก

23 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 6

96

ท่ีเรียกรองใหอํานาจทั้งหลายผูกพันอยูกับรัฐธรรมนูญ ซึ่งยอมหมายความวา การทําใหหลักการดังที่ไดกลาวมาแลวขางตนนั้นมีความศักดิ์สิทธิ์ยิ่งขึ้น

(2) หลักความชอบดวยกฎหมาย24 โดยหลักการที่วา การกระทําทุกอยางขององคกรของรัฐจะตองชอบดวยรัฐธรรมนูญและกฎหมายตามทฤษฎีนิติรัฐที่ไดศึกษามาแลว กลาวอีกนัยหน่ึงก็คือที่มาของกฎหมายทุกประเภทขางตนเปนแหลงกําเนิด (Sources) ของกฎเกณฑแหงกฎหมาย ซึ่งแตละกฎเกณฑก็มีศักดิ์หรือฐานะสูงต่ําตางกัน แตไมวาจะเปนอยางไรก็ตามเมื่อกฎเกณฑแหงกฎหมายเหลาน้ันเกิดขึ้นแลว และมีผลใชบังคับไดก็ยอมผูกพันองคกรของรัฐใหตองเคารพ ดังมีผูใหขอสังเกตวา “ความชอบดวยกฎหมายประกอบดวยที่รวมของกฎเกณฑทางรัฐธรรมนูญ กฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น กฎเกณฑท่ีมาจากบรรทัดฐานคําพิพากษา กฎเกณฑแหงกฎหมายที่ออกโดยฝายบริหาร รวมทั้งกฎเกณฑซึ่งมีท่ีมาจากสนธิสัญญาระหวางประเทศ กฎเกณฑที่มีศักดิ์ลดหลั่นกันและซับซอนเหลาน้ี รวมกันท้ังหมดเปนท่ีมาของความชอบดวยกฎหมาย ดังนั้น การกระทําทางกายภาพก็ดีหรือกฎเกณฑ ตลอดจนนิติกรรมทั่วไปหรือเฉพาะเร่ืองที่องคกรของรัฐทุกประเภททําขึ้น ไมวาจะเปนนิติกรรมทางนิติบัญญัติ (acte législatif) นิติกรรมทางปกครอง (acte administratif) นิติกรรมทางตุลาการ (acte juridictionnel) ก็ดี ตลอดจนสัญญาทั้งหลายที่องคกรของรัฐทํา จะตองใหสอดคลองกับกฎเกณฑเหลานี้โดยเฉพาะกฎเกณฑท่ีมีศักดิ์สูงกวา แตในระยะเร่ิมแรก ยังไมมีการเนนใหองคกรนิติบัญญัติโดยเฉพาะตองกระทําการโดยชอบดวยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เพราะเห็นวารัฐสภาเปนองคกรผูแทนประชาชนเจาของอํานาจอธิปไตยเองแลวยอมไมกระทําการที่เปนการขัดตอกฎหมายและและรัฐธรรมนูญเสียเอง แตตอมาเม่ือการควบคุมกฎหมายธรรมดาที่รัฐสภาออกไมใหขัดตอรัฐธรรมนูญเกิดขึ้นในคดี Marbury V. Madison ในป ค.ศ. 1803 โดยจอหน มารแชล (John Marshall) ผูพิพากษาศาลสูงสหรัฐอเมริกาไดใชตรรกะงาย ๆ แตมีพลังวา “ถารัฐธรรมนูญมีศักดิ์สูงกวากฎหมายธรรมดา ศาลก็ตองใชรัฐธรรมนูญในกรณีที่กฎหมายขัดรัฐธรรมนูญนั้น” ทําใหประเทศทั้งหลายในยุโรปโดยออสเตรเลียเปนประเทศแรกที่ไดจัดตั้ง “ศาลรัฐธรรมนูญ” ขึ้นเพื่อควบคุมมิใหกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ และไดแพรหลายไปท่ัวยุโรปและทั่วโลก ดังนั้น ในศตวรรษที่ 20 จึงถือวาไมเพียงแตฝายปกครองเทานั้นที่ตองเคารพความชอบดวยกฎหมาย แตองคกรนิติบัญญัติ องคกรตุลาการ และองคกรอื่นในรัฐตองเคารพกฎหมายโดยเฉพาะกฎหมายรัฐธรรมนูญดวย การกระทําใด ๆ ขัดตอรัฐธรรมนูญก็จะถูกศาลซึ่งอาจเปนศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลยุติธรรมพิพากษาวาการกระทํานั้นไมชอบดวยรัฐธรรมนูญได ซ่ึงสามารถพิจารณาไดในประเด็นตอไปนี้

24 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ .อางแลวในเชิงอรรถที่ 4. หนา 275-287

97

2.1 หลักความชอบดวยรัฐธรรมนูญและกฎหมายของการกระทําขององคกรนิติบัญญัติ ในนิติรัฐนั้น รัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติรับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพมูลฐานของประชาชนที่สําคัญไว ซึ่งมีผลทําใหองคกรของรัฐทุกองคกรโดยเฉพาะองคกรนิติบัญญัติไมอาจที่จะออกกฎหมายมาจํากัดตัดทอนสิทธิเสรีภาพที่วานี้โดยปราศจากอํานาจที่รัฐธรรมนูญใหไวได อนึ่ง แมรัฐธรรมนูญจะใหอํานาจจํากัดสิทธิเสรีภาพดังกลาวไวก็จริง แตองคกรนิติบัญญัติก็หาอาจออกกฎหมายจํากัดสิทธิและเสรีภาพอันเปนการฝาฝนสาระสําคัญของสิทธิเสรีภาพน้ัน หรือฝาฝนเจตนารมณของรัฐธรรมนูญมิได ทั้งกฎหมายดังกลาวตองมีลักษณะเปนกฎหมายที่ใชทั่วไป ไมใชกฎหมายที่ตราสําหรับกรณีใดกรณีหน่ึง ยิ่งกวาน้ันกฎหมายที่จะจํากัดสิทธิเสรีภาพน้ันตองออกโดยประชาชนเอง หรือโดยองคกรที่เปนผูแทนของประชาชน เม่ือเปนเชนน้ีก็จะตองมีระบบควบคุมมิใหการกระทําขององคกรนิติบัญญัติขัดหรือขัดแยงตอรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะในสวนที่เกี่ยวกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนซึง่เราจะไดศกึษาตอไปโดยละเอียดในเรื่องการควบคุมการกระทําขององคกรนิติบัญญัติและกฎหมายมิใหขัดรัฐธรรมนูญ 2.2 หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําขององคกรตุลาการ องคกรตุลาการซึ่งมีหนาที่วินิจฉัยชี้ขาดพิพาทและควบคุมการกระทําตางๆ ทั้งของเอกชนและของรัฐใหชอบดวยกฎหมาย ดังนั้น องคกรตุลาการก็มีภารกิจหลักในการใหความคุมครองแกหลักความชอบดวยกฎหมายใหเกิดเปนผลจริงจังขึ้น โดยเพิกถอนการกระทําที่มิชอบดวยกฎหมาย และหากการกระทํานั้นกอความเสียหายก็พิพากษาใหผูกระทําตองชดใชคาเสียหายดวย ดังนั้น ในนิติรัฐจึงถือวา “อิสระ” ขององคกรตุลาการที่ไมตองตกอยูในอํานาจครอบงําของฝายบริหาร หรือฝายนิติบัญญัติเปนสิ่งจําเปนเพราะองคกรตุลาการในนิติรัฐจะเปนผูตรวจสอบควบคุมองคกรอื่น เพื่อคุมครองหลักความชอบดวยกฎหมายนั่นเอง แตในอีกดานหน่ึงองคกรตุลาการเองก็ตองเคารพหลักความชอบดวยกฎหมายเชนกัน ดวยเหตุนี้ในระบบกฎหมายตางๆ จึงตองมีกลไกคอยตรวจสอบควบคุมการกระทําขององคกรตุลาการใหชอบดวยกฎหมายเชนเดียวกับการกระทําขององคกรอื่นๆ กลไกที่วานี้อาจมีหลายระดับหลายวิธี อาทิเชน การมีศาล 3 ชั้น และใหศาลฎีกาเปนศาลสูงสุดที่ควบคุมความชอบดวยกฎหมายของคําพิพากษาศาลลาง การใหมีศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยวาคําพิพากษาศาลสูงสุดอื่นชอบหรือไมชอบดวยรัฐธรรมนูญดังเชนในเยอรมัน เปนตน สําหรับเร่ืองการควบคุมการใชอํานาจวินิจฉัยชี้ขาดนี้ เราจะไดศึกษาโดยละเอียดตอไปในเร่ืองการควบคุมการใชอํานาจ 2.3 หลักความชอบดวยกฎหมายกับการกระทําของฝายปกครอง หลักความชอบดวยกฎหมายของการกระทําของฝายปกครองนี้ ผูที่อธิบายไดดีท่ีสุดคนหนึ่งคือ กาเร เดอ มัลเบร (R.Carré de Malberg) ซึ่งแสดงใหเห็นขอแตกตางระหวาง “รัฐตํารวจ” กับ “นิติรัฐ” ซ่ึงฝายปกครองตองกระทําการตามกฎหมายวา

98

“ฝายปกครองสามารถใชดุลพินิจอยางเต็มที่ท่ีจะดําเนินมาตรการอะไรก็ได ท่ีฝายปกครองเห็นวาจําเปนในสวนท่ีเก่ียวกับประชาชนเพื่อบรรลุวัตถุประสงคที่ตองการ รัฐตํารวจนี้อยูบนแนวคิดท่ีวา วัตถุประสงคสุดทายเปนสิ่งที่สําคัญที่สุด สวนวิธีการที่จะไปถึงวัตถุประสงคนั้น จะทําอยางไรก็ได ตรงกันขามกับ “นิติรัฐ” ซึ่งเปนรัฐที่ตองยอมตนอยูใตระบบกฎหมายในความสัมพันธกับปจเจกชน และเพื่อคุมครองปจเจกชน โดยรัฐตองยอมตนอยูใตกฎเกณฑสองประการคือ ประการแรก การกําหนดสิทธิเสรีภาพของประชาชน และประการที่สองคือ การกําหนดวิธีการและมาตรการซึ่งรัฐหรือหนวยงานสามารถใชเพื่อบรรลุวัตถุประสงคที่กําหนด รวมเปนกฎเกณฑสองชนิดที่มีผลรวมกันคือ การจํากัดอํานาจรัฐ โดยการใหอํานาจนั้นอยูภายใตระบบกฎหมายที่รัฐกําหนด ลักษณะเดนที่สุดประการหนึ่งของนิติรัฐก็คือ ฝายปกครองไมสามารถใชวิธีการอื่นนอกไปจากระบบที่กฎหมายที่ใชบังคับอยูในเวลานั้น โดยเฉพาะอยางยิ่งกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้น กระทําการใด ๆ ตอปจเจกชนได หลักนี้สงผลโดยปริยายสองประการคือ ประการแรก เม่ือฝายปกครองเขาไปมีนิติสัมพันธกับปจเจกชนฝายปกครองหาอาจกระทําการฝาฝนหรือหลีกเลี่ยงกฎหมายที่ใชบังคับอยูไดไม ประการที่สอง คือ ในนิติรัฐที่พัฒนาจนสมบูรณแลวน้ัน ฝายปกครองไมอาจกระทําการใดอันเปนการบังคับปจเจกชนโดยเขาไมสมัครใจได เวนแตจะมีกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นใหอํานาจไวเทานั้น ดังนั้น นิติรัฐจึงเปนหลักประกันแกปจเจกชนผูอยูใตอํานาจปกครองวา เม่ือใดก็ตามที่ฝายปกครองละเมิดหลักนี้ ปจเจกชนสามารถไปสูผูมีอํานาจวินิจฉัยใหเพิกถอนการกระทําหรือเปลี่ยนแปลงใหเลิกการกระทํานั้น ๆ ของฝายปกครองได...” จากหลักกวาง ๆ นี้มีผูสรุปวาหลักความชอบดวยกฎหมายสําหรับการกระทําของฝายปกครองนําไปสูสาระสําคญัสามประการคือ

ก.ความชอบดวยกฎหมายในฐานะของขอบเขตการกระทําทางปกครอง บรรดากฎเกณฑแหงกฎหมายทุกประเภทไมวาจะเปนลายลักษณอักษรหรือไม ไมวาจะมีศักดิ์สูงเพียงใด อาทิ รัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติและไมวาจะเปนกฎเกณฑท่ีฝายปกครองเปนผูออกเอง ทั้งหมดรวมกันนี้ยอมเปนขอบเขตจํากัดมิใหนิติกรรมทางปกครองหรือการกระทําทางกายภาพของฝายปกครองเกินขอบอํานาจ เม่ือพิเคราะหในแงนี้ผลของหลักนี้เปนผลทาง “ปฏิเสธ” มิใหทั้งนิติกรรมทางปกครองและการกระทําทางกายภาพเกินขอบเขตที่กฎเกณฑแหงกฎหมายท้ังหมดวางไว ดังน้ัน นิติกรรมทางปกครอง (acte administratif) ทุกประเภท ไมวาจะมีผลเปนการทั่วไป เชน กฎเกณฑหรือระเบียบทั้งหลาย หรือนิติกรรมทางปกครองที่มีผลเฉพาะเรื่องเฉพาะรายจะตองเคารพกฎเกณฑที่มีศักดิ์สูงกวาจะออกนอกขอบเขตกฎเกณฑท่ีมีศักดิ์สูงกวามิได อาทิ กฎกระทรวงจะออกเกินขอบเขตพระราชบัญญัติไมได ขอบัญญัติกรุงเทพมหานครจะขัดกับกฎกระทรวงไมไดนอกจากนั้น แมเจาหนาที่ฝายปกครองผูนั้นสามารถออกกฎเกณฑไดเอง เม่ือออกกฎเกณฑนั้นแลว ตนเองก็ตองเคารพกฎเกณฑนั้นดวยจนกวาตนเองจะไดแกไขเพิ่มเติม หรือยกเลิกกฎเกณฑนั้นดวย

99

รูปแบบและกระบวนการเดียวที่ออกกฎเกณฑนั้นๆ หากตนเองฝาฝนโดยการออกนิติกรรมทางปกครองเฉพาะราย หรือกระทําการทางกายภาพขัดกฎเกณฑที่ตนออกไมได มิฉะนั้น ถือวาไมชอบ ยิ่งกวานั้นฝายปกครองผูมีอํานาจออกกฎเกณฑบางประเภทที่มีศักดิ์เทากันเพื่อบังคับใชกฎเกณฑอีกกฎเกณฑหน่ึงก็ยังมีหนาที่ตองเคารพกฎเกณฑเปนที่มาของกฎเกณฑที่บังคับใช (ท้ังๆ ท่ีมีศักดิ์เทากัน) การออกกฎเกณฑบังคับใชใหขัดแยงหรือเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑหลักจะทําใหไมชอบดวยกฎหมาย ยิ่งกวานั้นแมฝายปกครองที่มีฐานะเปนผูบังคับบัญชาเองก็ตองเคารพกฎเกณฑที่ฝายปกครองผูอยูใตบังคับบัญชาผูมีอํานาจออก การฝาฝนก็เปนการไมชอบ ท้ังนี้เวนแตผูบังคับบัญชาจะออกกฎเกณฑที่มีศักด์ิสูงกวามายกเลิกหรือแกไขเพิ่มเติมแลว ข. ความชอบดวยกฎหมายในฐานะที่เปนรากฐานของการกระทําทางปกครอง หลักขอน้ีบังคับใหการทํานิติกรรมทางปกครองตองไดรับมอบอํานาจมาจากกฎเกณฑแหงกฎหมาย ซ่ึงหมายความวาการที่ฝายปกครองจะออกนิติกรรมทางปกครองจะตองมีอํานาจ (compétence) คือ ตองเปนบุคคลที่กฎเกณฑแหงกฎหมายระบุใหมีอํานาจ (compétence ratione personae) เรื่องท่ีจะมีอํานาจทํา (compétence ratione matériae) สถานที่ ตลอดจนเวลาที่มีอํานาจ (compétence ratione looi et temporis) กฎเกณฑแหงกฎหมายที่จะใหอํานาจแกฝายปกครองนี้ ถาจะกระทําการที่กระทบตอสิทธิเสรีภาพของราษฎรจะตองเปนกฎเกณฑท่ีฝายนิติบัญญัติซ่ึงเปนผูแทนปวงชนหรือปวงชนเองเปนผูตราขึ้น ค. ความชอบดวยกฎหมายในฐานะกระบวนการที่ถูกตอง นิติกรรมทางปกครองก็ดี การกระทําทางกายภาพของฝายปกครองก็ดี นอกจากจะตองทําโดยมีอํานาจที่มอบมาจากกฎเกณฑแหงกฎหมาย และตองไมเกินขอบเขตแหงกฎหมายแลว ที่สําคัญท่ีสุดก็คือฝายปกครองตองเคารพกระบวนการขั้นตอนที่กฎเกณฑแหงกฎหมายวางไว อาทิเชน การประกาศหรือแจง ฝายปกครองตองแจงเหตุผล นอกจากนี้ ถากฎหมายกําหนดขั้นตอนอื่นไว อาทิ การใหฝายปกครองตองรับฟงประชาพิจารณ (Public Hearing) ก็ดี การใหตองปรึกษากับองคกรอื่นก็ดีเหลานี้ฝายปกครองตองเคารพเชนกัน 2.4 นิติกรรมทางปกครองและการกระทําที่มิชอบดวยกฎหมาย เม่ือไดทราบหลักความชอบดวยกฎหมายแลว เราก็อาจนํานิติกรรมทางปกครองหรือการกระทําทางปกครองมาเทียบกับกฎเกณฑแหงกฎหมายเหลานั้น เพื่อจะดูวาชอบดวยกฎหมายหรือไม ซ่ึงโดยปกติการพิจารณาเทียบเคียงนิติกรรมทางปกครองนั้นๆ กับกฎเกณฑแหงกฎหมายอาจทําใหทราบวา นิติกรรมเหลานั้นไมชอบดวยกฎหมายได ซ่ึงมี 4 เหตุหลัก คือ นิติกรรมทางปกครองทําลงโดยปราศจากอํานาจ (incompétence) หรือไมกระทําตามรูปแบบ หรือกระบวนการขั้นตอนที่เปนสาระสําคัญ (vice de forme) หรือใชอํานาจผิดวัตถุประสงคที่กฎหมายกําหนดไวที่เรียก

100

อีกนัยหนึ่งวา ใชอํานาจโดยบิดผัน (détournement de ponvoir) หรือนิติกรรมนั้นขัดตอกฎหมายในประการอื่นๆ (violation de la loi) การจะวินิจฉัยไดเชนนี้ก็ตองนํากฎเกณฑแหงกฎหมายกับนิติกรรมทางปกครองมาเทียบกัน โดยใชหลักวินิจฉัยดังกลาวขางตน ก็จะทําใหทราบถึงความไมชอบดวยกฎหมายได เม่ือทราบวานิติกรรมทางปกครองใดไมชอบดวยกฎหมายแลว สภาพบังคับก็คือการยกเลิกหรือเพิกถอนนิติกรรมน้ันโดยฝายปกครองเองหรือโดยศาล ท้ังนี้โดยเอกชนผูถูกกระทบหรืออาจถูกกระทบจากนิติกรรมทางปกครองที่มิชอบ อาจเลือกใชวิธีการใดวิธีการหนึ่งดังนี้คือ - รองขอใหฝายปกครองยกเลิกหรือเพิกถอนนิติกรรมที่มิชอบดวยกฎหมายซ่ึงหากมิชอบจริง ฝายปกครองก็ตองดําเนินการ มิฉะนั้นจะถือวาการไมดําเนินการยกเลิกหรือเพิกถอนนั้นไมชอบดวยกฎหมายขึ้นใหมอีกโสดหน่ึง - ยกขอตอสูขึ้นในคดีที่เอกชนถูกกลาวหาวาฝาฝนนิติกรรมนั้น หรือในคดีอื่น (contrôle par voie d’exception) - นําเร่ืองมารองทุกขยังคณะกรรมการวินิจฉัยรองทุกข หรือนําคดีมาฟองศาลแลวแตกรณ ี อยางไรก็ตาม แมจะมีหลักวานิติกรรมทางปกครองจะตองชอบดวยกฎหมาย หากมิชอบกจ็ะถูกยกเลิกหรือเพิกถอนก็ตาม แตกฎหมายปกครองของประเทศทั้งหลายก็มักมีขอยกเวนหลักดังกลาวอยูบาง ซ่ึงอาจแยกพิจารณาเปน 2 กรณี คือ กรณีที่หน่ึง การกระทําของรัฐบาล (acte de gouvernement) หมายความถึง การกระทําบางอยางของรัฐซ่ึงรัฐไมตองรับผิดและเอกชนไมอาจจะนําไปฟองตอศาลได แมวาจะกอใหเกิดความเสียหายแกเอกชนผูอยูใตการปกครองก็ตาม กลาวคือ เอกชนจะฟองรองรัฐวาการทํานอกเหนืออํานาจหนาที่ และขอใหสั่งเพิกถอนการกระทําน้ัน หรือขอใชคาเสียหายไมได การฟองคดีเชนวานี้ศาลจะไมรับฟอง ทั้งนี้ เพราะการกระทําของรัฐบาลมีลักษณะพิเศษที่แตกตางกับการกระทําในทางปกครอง ผูไดรับความเสียหายจึงไมอาจถือเปนเหตุฟองรองรัฐได กรณีที่สอง สถานการณสงครามหรือสถานการณฉุกเฉิน (circonstances exceptionnelles) ในบางสถานการณที่รายแรง การจะใหฝายปกครองตองเคารพกฎเกณฑแหงกฎหมายเครงครัดเหมือนในภาวะปกติก็คงจะไมได เพราะในสถานการณเหลานั้น ความจําเปนยอมเปนกฎหมาย (nécessité fait loi) การรักษาเอกราชของชาติ ความม่ันคงและความสงบเรียบรอยยอมมากอนสิ่งอื่นใด ดังนั้น ระบบกฎหมายทั้งหลายจึงยอมรับใหฝายปกครองดําเนินการใชอํานาจไปไดตามความจําเปนของสถานการณ โดยไมตองเคารพหลักความชอบดวยกฎหมายเครงครัดนัก ลักษณะของสถานการณไมปกติอันเปนท่ียอมรับวาฝายปกครองควรไดรับอํานาจมากขึ้นก็ไดแก สงคราม ดวยเหตุน้ีในยามสงครามฝายปกครองจึงอาจใชมาตรการบางอยาง ซึ่งถานํามาใชยามปกติก็อาจจะถือไดวาเปนการกระทําที่ไมชอบดวยกฎหมาย อํานาจพิเศษของฝายปกครองที่

101

เพิ่มขึ้นน้ีเรียกวา อํานาจในยามสงคราม เชน อํานาจในการเรียกเกณฑบุคคลและทรัพยสินตางๆ เปนตน แตอยางไรก็ดี ทฤษฎีวาดวยอํานาจในยามสงครามและในสถานการณไมปกตินี้เปนแตเพียงขอยกเวนในกรณีท่ีมีเหตุจําเปนที่จะตองผอนคลายหลักที่วาการกระทําในทางปกครองตองเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมายเทานั้น ไมหมายความวาจะตองงดใชหลักนี้เสียโดยสิ้นเชิง หากเปนแตเพียงวาการจํากัดอํานาจของฝายปกครองโดยหลักนี้ไดมีการผอนคลายลงไปและมีการจํากัดอํานาจนอยกวาในยามปกติบางเทานั้น แตฝายปกครองก็ตองไมปฏิบัติการใหเกินขอบเขตแหงอํานาจที่ขยายออกไป มิฉะนั้นอาจจะถูกฟองรองตอศาลได ถาเปนการกระทําที่เกินขอบเขต หรือนอกเหนืออํานาจหนาที่ที่กฎหมายกําหนดไว

(3) หลักประโยชนสาธารณะ25 ในกฎหมายเอกชนนั้นถือวา เอกชนตางฝายตางมุงตอประโยชนสวนตัวของตน กฎหมายซึง่ถือวาเอกชนเสมอภาพและเทาเทียมกันตามกฎหมาย นิติสัมพันธที่เกิดขึ้นจึงตองอาศัยความสมัครใจเขากอนิติสัมพันธระหวางกัน ดังนั้น สัญญาจึงเปนที่มาของนิติสัมพันธสวนใหญระหวางเอกชนดวยกัน นอกจากนี้ หากมีการโตแยงสิทธิหรือหนาที่หรือไมปฏิบัติการตามที่ไดตกลงกันไว เอกชนก็จะบังคับกันเองไมได แตจะตองนําคดีมาสูศาลเพื่อใหบังคับให แตในกฎหมายมหาชน “รัฐ” จะเปนผูดูแลรักษาประโยชนสวนรวมของคนจํานวนมาก ในกรณีท่ีประโยชนสวนตัวของปจเจกชนไมสอดคลองกับประโยชนสวนรวมของคนหมูมากหรือในสังคม หรือท่ีเรียกวา “ประโยชนสาธารณะ” จะตองใหประโยชนสาธารณะมากอนหรืออยูเหนือประโยชนสวนตัวของปจเจกชนเสมอ ดังน้ัน องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐจึงสามารถใชอํานาจหนาที่ในการบังคับปจเจกชนเพื่อประโยชนสาธารณะได ประโยชนสาธารณะจึงเปนหัวใจของกิจการของรัฐและเปนวัตถุประสงคของการดําเนินการทุกอยางขององคกรหรือเจาหนาที่ของรัฐ ผลทางกฎหมายมหาชนที่ตามมาคือ รัฐ เจาหนาที่ของรัฐ และองคกรของรัฐจึงจําตองมีฐานะเหนือกวาปจเจกชน ภายใตหลักการดังกลาวนี้ เม่ือพิจารณาจากกิจกรรมของรัฐท่ีดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะแลว อาจแยกกิจกรรมดังกลาวไดเปนสองลักษณะคือ กิจการที่ใชอํานาจในการควบคุมการใชเสรีภาพของปจเจกชน กับกิจกรรมที่เปนการใหบริการเพื่อสนองตอบความตองการตาง ๆ ของคนในสังคม ดังน้ี 3.1 กิจกรรมที่เปนการใชอํานาจในการควบคุมการใชเสรีภาพของปจเจกชน กิจกรรมประเภทนี้ในประเทศฝรั่งเศสเรียกวา “กิจกรรมตํารวจทางปกครอง” (Police Administrative) ซึ่งศาสตราจารย ณ็อง ริเวโร อธิบายเอาไววา โดยเหตุที่การใชสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนจะตองอยูภายในกรอบและเปนไปตามกฎเกณฑท่ีรัฐไดกําหนดไวในกฎหมาย เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงค

25 ชาญชัย แสวงศักดิ์. กฎหมายปกครอง. (กรุงเทพฯ: สํานักพิมพวิญูชน,2550) หนา 75-86

102

ดังกลาว องคกรของรัฐฝายบริหารจึงมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดกฎเกณฑเปนการทั่วไป หรือออกคําสั่งเปนการเฉพาะราย หรือปฏิบัติการทางกายภาพเพื่อบังคับการใหเปนไปตามกฎเกณฑหรือคําสั่งที่ไดออกไว เพื่อจํากัดการใชสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนใหเคารพและปฏิบัติตามระเบียบวนิยัที่รัฐกําหนดไวเพื่อการใชชีวิตอยูรวมกันในสังคม ทั้งนี้ภายในกรอบของกฎหมาย เพื่อเปนการปองกันมิใหมีการกระทําที่กระทบตอความสงบเรียบรอยขอสังคม ดังนั้น กิจกรรมตํารวจทางปกครองจึงแตกตางจาก “ตํารวจทางคดี” (Police Judiciaire) ซึ่งเปนกิจกรรมของรัฐอีกประเภทหนึ่งท่ีเปนการปราบปรามหรือดําเนินการกับผูที่ฝาฝนกฎหมาย โดยกิจกรรมตํารวจทางปกครองนั้นมีมาตรการในการใชอํานาจของตํารวจทางปกครองดังน้ี ก. การออกกฎเกณฑที่มีผลใชบังคับเปนการทั่วไป กลาวคือ องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐซึ่งรับผิดชอบกิจกรรมตํารวจทางปกครองมีอํานาจในการออกกฎเกณฑท่ีมีผลใชบังคับเปนการทั่วไปเพื่อจํากัดหรือควบคุมการใชเสรีภาพของปจเจกชนใหเปนไปดวยความเรียบรอยและมีสภาพบังคับเปนโทษทางอาญาสําหรับผูซึ่งฝาฝนกฎเกณฑดังกลาว ข. การออกคําสั่งที่มีผลใชบังคับเฉพาะราย กลาวคือ องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐซึ่งรับผิดชอบกิจกรรมตํารวจทางปกครองมีอํานาจตามกฎหมายในการที่จะออกคําสั่งอนุญาต คําสั่งหามมิใหกระทําการอยางหน่ึงอยางใด หรือคําสั่งใหกระทําการอยางหนึ่งอยางใดไดตามที่กฎหมายกําหนด ค. การใชกําลังปฏิบัติการ กลาวคือ ในกรณีที่จําเปนตอการรักษาความสงบเรียบรอยของบานเมือง องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐซึ่งรับผิดชอบกิจกรรมตํารวจทางปกครอง อาจใชอํานาจในการใชกําลังปฏิบัติการอยางหนึ่งอยางใดได ไมวาจะเปนกาใชอาวุธปน การใชกําลังเจาหนาที่ผลักดันหรือสลายฝูงชน เปนตน 3.2 กิจกรรมที่เปนการใหบริการเพื่อตอบสนองความตองการของสังคม หรือกิจกรรมที่เรียกวา “บริการสาธารณะ” (Public Service) ซึ่งเปนกิจกรรมที่องคกรของรัฐฝายบริหารมีหนาที่ในการจัดทําเพื่อตอบสนองความตองการของคนที่เปนสมาชิกของสังคมในอันที่จะไดรับบริการจากรัฐในเร่ืองที่เอกชนหรือวิสาหกิจเอกชนไมอาจตอบสนองได เชน การใหความคุมครองความปลอดภัยในชีวิตและทรัพยสิน หรือการจัดใหมีสิ่งสาธารณูปโภคตาง ๆ เปนตน ซ่ึงกิจกรรมชนิดนี้จะตองประกอบดวยเง่ือนไขสองประการ คือ จะตองเปนกิจกรรมที่เกี่ยวของกับนิติบุคคลมหาชน ซ่ึงหมายถึงกรณีที่นิติบุคคลมหาชนเปนผูประกอบกิจกรรมดวยตนเอง อันไดแก กิจกรรมที่รัฐ องคกรปกครองสวนทองถิ่น หรือรัฐวิสาหกิจเปนผูดําเนินการและยังหมายความรวมถึงกิจกรรมที่รัฐมอบใหเอกชนดําเนินการแทนดวย และประการที่สองจะตองเปนกิจกรรมที่มีวัตถุประสงคเพื่อประโยชน

103

สาธารณะและตอบสนองความตองการของประชาชนดวย โดยกิจกรรมที่เปนบริการสาธารณะนี้แบงออกเปนสามประเภทใหญ ๆ ดังนี้ 26 ก. บริการสาธารณะทางปกครอง ซึ่งหมายถึงกิจกรรมที่โดยสภาพแลวเปนงานในหนาที่ของฝายปกครองที่จะตองจัดทําเพื่อสนองตอบความตองการของประชาชน กิจกรรมเหลานี้สวนใหญจะเปนเร่ืองการดูแลความปลอดภัยและความสงบสุขของประชาชน และสวนใหญจะเปนกจิกรรมทีรั่ฐจัดใหโดยประชาชนไมเสียคาตอบแทน เชน กิจกรรมที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบภายใน การปองกันประเทศ และการคลัง เปนตน ซึ่งบริการสาธารณะประเภทนี้ฝายปกครองจะตองอาศัยอํานาจพิเศษตามกฎหมายมหาชนในการจัดทํา ดังน้ัน บริการสาธารณะประเภทนี้ฝายปกครองจึงไมสามารถมอบใหเอกชนหรือองคกรอื่นเขามาดําเนินการแทนได ข. บริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและพานิชยกรรม ซึ่งหมายถึง บริการสาธารณะที่เปนการผลิตสินคาจําหนายสินคา หรือเปนการใหบริการซึ่งเปนกิจกรรมที่คลายคลึงกับวิสาหกิจเอกชนท้ังในดานวัตถุแหงบริการ วิธีการทํางานที่คลองตัว และแหลงรายไดสวนใหญจะมาจากการเรียกเกบ็คาตอบแทนการบริการจากผูใชบริการ เชน การเดินรถโดยสารประจําทาง การใหบริการสิ่งสาธารณูปโภคตาง ๆ การผลิตและจําหนายน้ํามันเชื้อเพลิง เปนตน ซึ่งความสัมพันธระหวางผูใหบริการกับผูใชบริการจะมีลักษณะเปนสัญญาตามกฎหมายเอกชน ค. บริการสาธารณะทางสังคมและวัฒนธรรม ซึ่งหมายถึง บริการสาธารณะที่เปนการใหบริการทางสังคมและวัฒนธรรมที่ตองการความเปนอิสระคลองตัวในการทํางานโดยไมมุงเนนการทํากําไร เชน การแสดงนาฏศิลป พิพิธภัณฑ การกีฬา การวิจัย เปนตน จากประเภทของบริการสาธารณะดังกลาวขางตน จะพบวาหลักเกณฑที่สําคัญในการจัดทําบริการสาธารณะไมวาจะเปนประเภทใดหรือจัดทําโดยผูใด ยอมจะตองอยูภายใตหลักเกณฑท่ีสําคัญสามประการ คือ ก. หลักความเสมอภาค กลาวคือ การที่ รัฐเขามาจัดทําบริการสาธารณะนั้น มิไดมีจุดมุงหมายเพื่อประโยชนของบุคคลหนึ่งบุคคลใดเปนการเฉพาะ หากแตเปนการจัดทําเพื่อประโยชนของประชาชนทุกคน ดังนั้น ประชาชนทุกคนยอมมีสิทธิไดรับการปฏิบัติหรือไดรับผลประโยชนจากบริการสาธารณะอยางเสมอภาคกัน กลาวคือ ในแงของประชาชนผูใชบริการสาธารณะน้ัน การเลือกปฏิบัติในระหวางผูใชบริการสาธารณะอันจะกอใหเกิดความไมเสมอภาคในการไดรับประโยชนจากบริการสาธารณะไมสามารถกระทําได นอกจากนี้ ในกรณีของผูใชบริการสาธารณะทางปกครอง จะอยูภายใตกฎหมายและระเบียบของฝายปกครอง อันสงผลใหผูใชบริการอาจถูกสั่งหรือบังคับฝายเดียวจากฝายปกครองได สวนกรณีของผูใชบริการสาธารณะทาง

26 นันทวัฒน บรมานันท . บริการสาธารณะในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส.(กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ

นิติธรรม , 2541) .หนา 1-13.

104

อุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมน้ันจะอยูในสถานะคูสัญญากับรัฐผูใหบริการตามกฎหมายเอกชน เวนแตในกรณีการขึ้นราคาคาใชบริการซึ่งเปนการตัดสินใจฝายเดียวของผูใหบริการที่ผูใชบริการจะตองยอมรับ สําหรับในแงของการเขาทํางานในหนวยงานของรัฐนั้น พลเมืองทุกคนมีความเสมอภาคในการเขาทํางานกับหนวยงานของรัฐ การเลือกปฏิบัติไมรับเขาทํางานดวยเหตุใดเหตุหน่ึงนอกเหนือจากเหตุผลที่เกี่ยวกับความรูความสามารถซึ่งเปนคุณสมบัติสวนตัวของผูสมัครจะกระทํามิได ข. หลักความตอเนื่อง กลาวคือ เนื่องจากบริการสาธารณะเปนกิจการที่มีความจําเปนสําหรับประชาชน ดังนั้น หากบริการสาธารณะหยุดชะงักลงไมวาดวยเหตุใดก็ตาม ประชาชนผูใชบริการสาธารณะยอมไดรับความเดือดรอนเสียหาย ดวยเหตุน้ี บริการสาธารณะจะตองมีความตอเนื่องในการจัดทํา และผูท่ีมีหนาที่จัดทําบริการสาธารณะจะตองดําเนินการจัดทําบริการสาธารณะอยางตอเนื่องตลอดเวลา ซ่ึงหลักน้ีกอใหเกิดผลทางกฎหมายที่สาํคัญสองประการ คือ - ผลตอสัญญาทางปกครอง กลาวคือ สําหรับผูที่เปนคูสัญญากับฝายปกครองนั้น หลักความตอเนื่องจะนํามาใชในสามกรณีคือ กรณีของการเปลี่ยนแปลงขอสัญญาซ่ึงใหอํานาจแกฝายปกครองท่ีจะแกไขขอสัญญาไดเพียงฝายเดียวภายใตวัตถุประสงคเพื่อตอบสนองความตองการของบริการสาธารณะ กรณีของการลงโทษในกรณีที่เกิดความผิดรายแรงที่ขัดขวางการดําเนินงานของบริการสาธารณะซ่ึงฝายปกครองผูรับผิดชอบจะตองแกไขดวยการเขาไปทําแทนคูสัญญาฝายเอกชนหรือยึดกลับมาทําเองเพื่อใหเกิดความตอเนื่องของบริการสาธารณะ และกรณีเม่ือเกิดเหตุการณบางอยางขึ้นอันมีผลใหคูสัญญาฝายเอกชนซ่ึงไดรับมอบหมายใหจัดทําบริการสาธารณะไมสามารถดําเนินการตามสัญญาได ฝายปกครองจะตองเขาไปรับภาระบางสวนรวมกันเอกชนคูสัญญา ทั้งนี้เพื่อมิใหบริการสาธารณะตองหยุดชะงักนั่นเอง - ผลที่มีตอการนัดหยุดงาน กลาวคือ หลักความตอเนื่องจะมีผลใชบังคับกับเจาหนาที่ของรัฐท่ีทําการหยุดงานโดยถือวาเปนความผิดตามกฎหมาย เพราะการนัดหยุดงานแมเปนสิทธิท่ีสามารถกระทําไดก็ตาม แตก็เปนเหตุท่ีทําใหเกิดการขัดขวางการดําเนินงานตามปกติของบริการสาธารณะที่ตองมีอยูอยางตอเนื่องตลอดเวลา ดังนั้น เพื่อเปนการประนีประนอมระหวางสิทธิในการนัดหยุดงานกับหลักความตอเนื่องของบริการสาธารณะ จึงเกิดมาตรการที่จะเขามาแกไขปญหาดังกลาว คือ หลักการใหบริการขั้นต่ําและการใหเจาหนาที่ของรัฐเขาดําเนินการแทน ค. หลักการวาดวยการปรับปรุงเปลี่ยนแปลง กลาวคือ บริการสาธารณะนั้นจะตองสามารถปรับปรุงแกไขไดตลอดเวลาเพื่อใหเหมาะสมกับเหตุการณและความจําเปนในทางปกครองเพื่อรักษาประโยชนสาธารณะ รวมทั้งเพื่อปรับปรุงใหเขากับวิวัฒนาการของความตองการของประชาชนดวย หลักความปรับปรุงเปล่ียนแปลงนี้จึงหมายถึงการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงบริการสาธารณะใหมีความทันสมัยและทันตอความตองการของผูใชบริการอยูเสมอเพื่อใหบริการสาธารณะที่ฝายปกครองจัดทํามีความสอดคลองกับความตองการของประชาชนเสมอ

105

(4) หลักการบริหารจัดการบานเมืองท่ีดี

“หลักการบริหารจัดการบานเมืองท่ีดี” หรือ “หลักธรรมาภิบาล” น้ัน ตรงกับคําในภาษาอังกฤษวา “Good Governance” ซึ่งเปนคําที่เร่ิมใชแพรหลายภายหลังจากการประกาศใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 โดยมีขอพิจารณา27 ดังนี้ 4.1 ความหมายและลักษณะของธรรมาภิบาล ก. “การอภิบาล” (Governance) หรือการปกครองสังคม

ศาสตราจารย ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ อธิบายวา ธนาคารโลกไดใหความหมายของ “Governance” หรือ “การอภิบาล” ซ่ึงเปนคํากลางที่ไมแสดงการตัดสินวา “ดี” หรือ “เลว” เอาไววา หมายถึง “การใชอํานาจในการบริหารจัดการทรัพยากรทางเศรษฐกิจและสังคมเพื่อการพัฒนาของประเทศ ๆ หนึ่ง” ข. “ธรรมาภิบาล” (Good Governance): การบริหารจัดการที่ดี องคการพัฒนาแหงสหประชาชาติ (UNDP) ไดนําแนวคิดเรื่องธรรมาภิบาลไปวิเคราะหและอธิบายรายละเอียดไวในเอกสารนโยบายเรื่อง “Governance for Sustainable Human Development” ซึ่ง อรพินท สพโชคชัยอธิบายไววา “โดยทั่วไปกลไกประชารัฐเปนสวนที่เชื่อมโยงองคประกอบของสังคมทั้ง 3 สวนเขาดวยกัน คือ ประชาสังคม (Civil Society) ภาคธุรกิจเอกชน (Private Sector) และภาครัฐ (Public Sector) ดังนั้น การที่สังคมมีกลไกประชารัฐที่ดี ก็จะเปนกลไกแกนในการสรางความสมดุลระหวางองคประกอบตาง ๆ ของสังคมใหดํารงอยูรวมกันอยางสันติสุขและสังคมมีเสถียรภาพ โดยกลไกประชารัฐมีบทบาท อํานาจหนาที่ในการดูแลบริหารจัดการในสามดานคือ ดานเศรษฐกิจ การเมือง และการบริหารประเทศ ซึ่งจะมีองคประกอบของโครงสรางอํานาจหนาที่สามดานคือ กลไกประชารัฐดานการเมือง (Political Governance) หมายถึง กระบวนการกําหนดนโยบายที่มีผลตอปวงชนในประเทศ ไดแก รัฐสภาหรือฝายการเมืองไมวาจะเปนผูแทนจากการเลือกตั้ง แตงต้ัง หรือเผด็จการ และกลไกบริหารรัฐกิจหรือภาคราชการ (Administrative Governance) หมายถึง กลไกและกระบวนการในการเปลี่ยนแปลงนโยบายและทรัพยากรไปสูการปฏิบัติอยางมีประสิทธิภาพประสิทธิผล และอยางเที่ยงธรรม ซึ่งจะผานกลไกการกําหนดนโยบายและหนวยงานปฏิบัติ ดังนั้น เม่ือวิเคราะหความหมายของคําวา Governance ตามนิยามขางตน ก็ควรจะมีความหมายรวมถึงระบบ โครงสราง และกระบวนการตาง ๆ ท่ีวางกฎเกณฑความสัมพันธระหวางเศรษฐกิจ การเมือง และสังคมของประเทศเพื่อที่ภาคตาง ๆ ของสังคมจะพัฒนาและอยูรวมกันอยางสันติสุข”

27ชาญชัย แสวงศักดิ์ และวนิดา นวลบุญเรือง. หลักกฎหมายมหาชนกับการบริหารงานภาครัฐ .

(กรุงเทพ ฯ : สถาบันมาตรฐานสากลแหงประเทศไทย , 2545) หนา 32-35

106

ศาสตราจารย ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ สรุปลักษณะสําคัญของธรรมาภิบาลวา มีลักษณะดังนี้ 1) เปาหมายของธรรมาภิบาล

เปาหมายของธรรมาภิบาล คือ การพัฒนาและอยูรวมกันอยางสันติสุขของทุกภาคสวนในสังคม ธรรมาภิบาลมีจุดมุงหมายในการสรางความเปนธรรมในการพัฒนาทางเศรษฐกิจและสังคมใหกับทุกภาคในสงัคม ไมใชภาคหน่ึงภาคใด 2) โครงสรางและกระบวนการของธรรมาภิบาล โครงสรางและกระบวนการของธรรมาภิบาลที่จะนําไปสูเปาหมายได จะตองเปนโครงสรางและกระบวนการที่วางกฎเกณฑความสัมพันธระหวางเศรษฐกิจ การเมือง และสังคม ของประเทศ ท่ีทุกภาคไมวาจะเปนภาครัฐ ภาคธุรกิจเอกชน หรือภาคประชาสังคม ภาคประชาชนและครอบครัวมีสวนรวมกันผนึกกําลังขับเคลื่อนสังคมไปขางหนาเปนปจจัยที่สําคัญท่ีสุดของธรรมาภิบาล ดังนั้น กระบวนการที่เปนหัวใจของธรรมาภิบาลนั้นมี 3 สวนที่จะตองเชื่อมโยงกันก็คือ การมีสวนรวมกันของทุกภาคในการบริหารจัดการสังคม ความโปรงใสของกระบวนการตัดสินใจซ่ึงจะทําใหการทุจริตและบิดเบือนประโยชนของภาคอื่น ๆ ไปเปนของตนกระทําไดยากหรือกระทําไมได และความรับผิดชอบที่ตองตอบคําถามและถูกวิจารณได รวมทั้งความรับผิดชอบในผลของการตัดสินใจ ซ่ึงกฎเกณฑน้ีอาจประกอบไปดวยรัฐธรรมนูญ กฎหมาย กฎ และขอบังคับ รวมตลอดถึงกฎเกณฑที่มิไดเปนลายลักษณอักษร 3) สาระของธรรมาภิบาล สาระของธรรมาภิบาล คือ การบริหารจัดการทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ตองสรางความสมดุลระหวางองคประกอบตาง ๆ ของสังคมใหดํารงอยูรวมกันอยางสันติสุขและสังคมมีเสถียรภาพ ซึ่งความสมดุลของการจัดสรรทรัพยากรในสังคมนาจะเปนผลโดยตรงมาจากโครงสรางและกระบวนการธรรมาภิบาล สวนเคร่ืองมือที่ใชในการจัดสรรทรัพยากรในสังคมที่สําคัญท่ีสุดประการหน่ึงคือกฎหมายซึ่งเปนผูกําหนดการจัดสรรทรัพยากรในสังคม โดยเฉพาะกฎหมายเศรษฐกิจและสังคมเพราะกฎหมายเปนผูจัดสรรสิทธิประโยชนใหแกบุคคลหรือกลุมตาง ๆ ค. ความสัมพันธระหวางประชาธิปไตย ธรรมาภิบาล และการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม

1) ระดับการเปนประชาธิปไตยและเสถียรภาพทางเศรษฐกิจกับการทุจริตและธรรมาภิบาล ศาสตราจารย ดร. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ วิเคราะหเรื่องน้ีไวพอสรุปไดวา แตเดิมเคยมีการคิด

กันวา ระบอบการปกครองแบบเผด็จการอาจมีสวนชวยใหเกิดการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมไดงายกวา แตตอมาเม่ือเกิดภาวะวิกฤติเศรษฐกิจในเอเซีย นักวิชาการตะวันตกกลับวิเคราะหวา วิกฤติเศรษฐกิจท่ีเกิดขึ้นเปนผลโดยตรงจากการปกครองและการทุจริตของภาคตาง ๆ ในสังคม ซึ่งอยูบนความสัมพันธสวนตัวของนักธุรกิจกับขาราชการและนักการเมือง

107

และจากผลการวิจัยพบวา ประเทศที่มีเสถียรภาพทางการเมืองหรือเสถียรภาพทางเศรษฐกิจมากกวา ก็จะมีธรรมาภิบาลเพิ่มขึ้นและการทุจริตลดลง

2) ระดับการเปนประชาธิปไตยและระดับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม จากผลการวิจัยความสัมพันธระหวางประชาธิปไตยและระดับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม

พบวา ประเทศที่เปนประชาธิปไตยกวาจะมีความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจมากกวาประเทศที่เปนประชาธิปไตยนอยกวาถึงรอยละแปดสิบ โดยศาสตราจารย อมาตยา เซน (Amartya Sen) ใหเหตุผลที่ทําใหความเปนประชาธิปไตยเพิ่มขึ้นสงผลใหแกการพัฒนาเพิ่มขึ้นวา “... ประชาธิปไตยมีสวนสําคัญสามประการใหเกิดการพัฒนา ประการแรก ประชาธิปไตยทําใหชีวิตของแตละคนมีเสถียรภาพทั้งทางการเมืองในฐานะพลเมืองเพิ่มขึ้น ประการที่สอง ประชาธิปไตยกอใหเกิดแรงจูงใจทางการเมืองใหผูปกครองตองตอบสนองความตองการและขอเรียกรองของประชาชนเสมอ ประการท่ีสาม กระบวนการที่เปดใหมีการถกเถียงแลกเปลี่ยนความคิดเห็นอยางกวางขวางในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งจะเปดโอกาสและสงเสริมใหเกดการจัดความสําคัญของเร่ืองตาง ๆ รวมถึงการสรางคานิยมใหม ๆ โดยเฉพาะความเปนธรรมและประสิทธิภาพ”

ประเทศที่เปนประชาธิปไตยนั้นจะมีระบบรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่ม่ันคง และรัฐธรรมนูญและกฎหมายเหลานี้ก็จะสรางนิติธรรมขึ้นเพื่อคุมครองกรรมสิทธิ์ไมใหถูกพรากหรือถูกจํากัดไดโดยไมมีเหตุผลดังเชนระบอบเผด็จการ

3) ระดับของการพัฒนาทางเศรษฐกิจตอความคงทนถาวรของประชาธิปไตย จากผลการวิจัยพบวา ยิ่งมีการพัฒนาทางเศรษฐกิจมากขึ้น ก็จะสงผลใหพัฒนาการทาง

การเมืองเปนประชาธิปไตยขึ้นและมั่นคงถาวรในทายที่สุด กลาวโดยสรุปคือ มีความสัมพันธอยางใกลชิดระหวางความเปนประชาธิปไตยซึ่งเนนสิทธิเสรีภาพ และสวนรวมทางการเมือง การพัฒนาของเศรษฐกิจแบบตลาดซึ่งขึ้นอยูกับเสรีภาพทางเศรษฐกิจและธรรมาภิบาลอันจะทําใหการทุจริตนอยลง

จากขอศึกษาดังกลาวขางตนทําใหเห็นไดวากฎหมายมหาชนเปนเครื่องมือสําคัญในการกําหนดโครงสรางและกระบวนการของธรรมาภิบาล ในการกําหนดความสัมพันธของภาคตาง ๆ ในสังคมในการจัดสรรทรัพยากรในสังคมและในการสรางนิติธรรมขึ้นในสังคม

4.2 พระราชกฤษฎีกาวาดวยหลักเกณฑและวิธีการบริหารกิจการบานเมืองที่ดี พ.ศ.2546 ภายใตหลักการของหลักธรรมาภิบาลดังกลาว ตอมาประเทศไทยไดมีการยกรางระเบียบ

สํานักนายกรัฐมนตรีวาดวยการสรางระบบการบริหารจัดการบานเมืองและสังคมที่ดี พ.ศ. 2542 ขึ้นใชบังคับโดยสรุปองคประกอบของหลักการบริหารจัดการที่ดีได 6 องคประกอบ ดังนี้ 28

28

สถาบันพระปกเกลา. วัดระดับการบริหารจัดการที่ดี. (กรุงเทพฯ : สถาบันพระปกเกลา, 2547) หนา 15-19

108

1) หลักนิติธรรม (Rule of Law) “หลักนิติรัฐ” หรือ “หลักนิติธรรม” เปนหลักการที่มุงหมายท่ีจะคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการใชอํานาจรัฐ หมายความถึงการตรากฎหมายที่ถูกตอง เปนธรรม การบังคับการใหเปนไปตามกฎหมาย การกําหนดกฎ กติกาและการปฏิบัติตามกฎและกติกาที่ตาํลงกันไวอยางเครงครัด โดยคํานึงถึงสิทธิ เสรีภาพ ความยุติธรรมของสมาชิก29

2) หลักคุณธรรม (Ethics) หมายความถึง การยึดมั่นในความถูกตองดีงาม การสงเสริมสนับสนุนใหประชาชนพัฒนาตนเองไปพรอมกันเพื่อใหคนไทยมีความซื่อสัตย จริงใจ ขยัน อดทน มีระเบียบวินัย ประกอบอาชีพสุจริตจนเปนนิสัยประจําชาติ30

3) หลักความโปรงใส (Transparency) หมายความถึง การสรางความไววางใจซ่ึงกันละกันของคนในชาติ โดยปรับปรุงกลไกการทํางานขององคกรทุกวงการใหมีความโปรงใส

4) หลักความมีสวนรวม (Participation) หมายความถึง การเปดโอกาสใหประชาชนมีสวนรวมรับรูและเสนอความเห็นในการตัดสินใจปญหาสําคัญของประเทศ ไมวาดวยการแจงความเห็น การไตสวนสาธารณะ การประชาพิจารณ การแสดงประชามติ หรอือื่น ๆ

5) หลักความรับผิดชอบ (Accountability) หมายความถึง การตระหนักในสิทธิหนาที่ ความสํานึกในความรับผิดชอบตอสังคม การใสใจปญหาสาธารณะของบานเมือง และการกระตือรือรนในการแกปญหา

6) หลักความคุมคา (Value for Money) หมายความถึง การบริหารจัดการและใชทรัพยากรท่ีมีจํากัด เพื่อใหเกิดประโยชนสูงสุดแกสงัคมสวนรวม โดยรณรงคใหคนไทยมีความประหยัด ใชของอยางคุมคา สรางสรรคสินคาและบริการที่มีคุณภาพ สามารแขงขันไดในเวทีโลก และรักษาพัฒนาทรัพยากรธรรมชาติใหสมบูรณยั่งยืน

อยางไรก็ตาม แมระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีวาดวยการสรางระบบบริหารกิจการบานเมอืงและสังคมที่ดีจะไดมีการยกเลิกไปโดยผลของพระราชกฤษฎีกาวาดวยหลักเกณฑและวิธีการบริหารกิจการบานเมืองท่ีดี พ.ศ.2546 ซึ่งออกตามความในมาตรา 3/1 แหงพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน (ฉบับท่ี 5) พ.ศ. 2545 ก็ตาม แตเจตนารมณและแนวคิดของหลักธรรมาภิบาลดังกลาวก็ยังคงดํารงอยู โดยเมื่อพิจารณาจากกฤษฎีกาดังกลาวจะพบวา กฤษฎีกาฉบับนี้ไดถูกตราขึ้นเพื่อใชบังคับกับหนวยงานของรัฐทั้งหลาย โดยประกอบดวยบทบัญญัติตาง ๆ ท่ีมีเนื้อหากําหนดแนวทางใหสวนราชการปฏิบัติ ซึ่งมีสาระสําคัญ ดังนี้ 31

29

โปรดดูรายละเอยีดของหลักนิติรัฐท่ีไดกลาวมาแลวขางตน 30 สถาบันขาราชการพลเรือน สํานักงานคณะกรรมการขาราชการพลเรือน . Good Governance การ

บริหารจัดการบานเมืองและสังคมที่ดี. (กรุงเทพ ฯ: บริษัทวัชรินทรการพิมพ , 2543) .หนา 11 31 ชาญชยั แสวงศักดิ์ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 25. หนา 149-151

109

หมวดที่ 1 การบริหารจัดการบานเมืองที่ดี บทบัญญัติในหมวดนี้เปนการกําหนดขอบเขตความหมายของคําวา “การบริหารจัดการบานเมืองที่ดี” โดยมีลักษณะเปนคํานิยามของการบริหารจัดการบานเมืองที่ดีในภาพรวม ซึ่งจะเปนการชี้ใหเห็นวัตถุประสงคของการบริหารราชการที่กําหนดในกฎหมายนี้ และเปนแนวทางในการปฏิบัติราชการของทุกสวนราชการในการกระทําภารกิจใดภารกิจหน่ึงวา เม่ือจะตองปฏิบัติราชการใหเกิดการบริหารจัดการบานเมืองที่ดีจะตองดําเนินการเชนไร

หมวดที่ 2 การบริหารราชการใหเกิดประโยชนสุขของประชาชน หมวดนี้กําหนดแนวทางการปฏิบัติราชการในความหมายของการบริหารราชการใหเกิดประโยชนสุขของประชาชนวาตองอยูในแนวทางที่ถือวาประชาชนเปนศูนยกลางในการไดรับบริหารจากรัฐ สําหรับวิธีดําเนินการเพื่อใหเกดิการบริหารจัดการบานเมืองท่ีดีนั้นไดกําหนดเปนหลักทั่วไปไว เพื่อใหทุกสวนราชการนําไปเปนแนวทางในการปรับใชกับภารกิจตาง ๆ

หมวดที่ 3 การบริหารราชการเพื่อใหเกิดผลสัมฤทธิ์ตอภารกิจของรัฐ บทบัญญัติในหมวดนี้เปนการกําหนดวิธีการปฏิบัติราชการเพื่อใหเกิดผลสัมฤทธิ์ ซึ่งจะวาดวยการกําหนดแผนการทํางานท่ีมีวัตถุประสงคท่ีจะชี้วัดผลลัพธของงานและมีการบริหารราชการแบบบูรณาการ คือ การรวมมือกันระหวางสวนราชการที่เกี่ยวของเพื่อใหมีการปฏิบัติงานรวมกันหรือมีแผนการดําเนินงานที่สอดคลองไปในทิศทางเดียวกัน

หมวดที่ 4 การบริหารราชการอยางมีประสิทธิภาพและเกิดความคุมคาในเชิงภารกิจของรัฐ บทบัญญัติในหมวดนี้เปนการกําหนดวิธีการทํางานของสวนราชการทั้งในกรณีที่ใหเกิดประสิทธิภาพในการทํางานและสามารถวัดความคุมคาในการปฏิบัติแตละภารกิจ โดยกําหนดใหสวนราชการตองปฏิบัติตามหลักการ ดังนี้ หลักความโปรงใส หลักความคุมคา และหลักความชัดเจนในการปฏิบัติราชการ

หมวดที่ 5 การลดขั้นตอนการปฏิบัติงาน บทบัญญัติในหมวดน้ีกําหนดหนาที่ใหสวนราชการปฏบิัติ เพื่อเปนการลดระยะเวลาในการพิจารณา การสั่งอนุญาต การอนุมัติหรือการปฏิบัติราชการที่มีผลโดยตรงตอประชาชนใหเกิดความสะดวดรวดเร็วขึ้น

หมวดที่ 6 การปรับปรุงภารกิจของสวนราชการ บทบัญญัติในหมวดน้ีมีวัตถุประสงคเพื่อใหสวนราชการมีหนาที่ตรวจสอบภายในของสวนราชการตนเอง เพื่อปรับปรุงภารกิจใหเปนไปโดยเหมาะสมกับสภาพการณท่ีเปลี่ยนแปลงของสังคม หรือสอดคลองกับการปฏิบัติงานตามนโยบายหรือแผนปฏิบัติราชการ

หมวดที่ 7 การอํานวยความสะดวกและการตอบสนองความตองการของประชาชน อันเปนการกําหนดแนวทางที่สวนราชการตองจัดใหมีเพื่ออํานวยความสะดวกใหประชาชนไดรับบริการโดยเร็ว และสามารถตอบสนองความตองการของประชาชน รับรูปญหาและแกไขได

110

หมวดที่ 8 การประเมินผลการปฏิบัติราชการ บทบัญญัติในหมวดนี้มีขึ้นเพื่อการวัดผลการปฏิบัติราชการวามีผลสัมฤทธิ์ตรงตามเปาหมายที่กําหนดขึ้นหรือไม คุณภาพและความพึงพอใจอยูในระดับที่ยอมรับไดหรือไม รวมทั้งการตรวจสอบการปฏิบัติราชการภายในองคกรดวย

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม หลักนิติรัฐคอือะไร มีสาระสาํคัญอยางไร จงอธิบาย แนวคําตอบ

นิติรัฐ หมายความถึง รัฐที่ยอมตนอยูใตบังคับแหงกฎหมายที่รัฐเปนผูตราขึ้นเอง ซ่ึงแนวคิดนี้เปนผลจากการตอสูเรียกรองเสรีภาพระหวางประชาชนกับระบอบสมบูรณายาสิทธิราชย ดังนั้น รัฐธรรมนูญของรัฐที่เปนนิติรัฐจึงจําตองมีบทบัญญัติรับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเปนสําคัญ โดยอยูภายใตหลักการที่วาสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมีอยูอยางกวางขวางไมมีขอบเขตจํากัด ในขณะที่การใชอํานาจรัฐมีขอบเขตจํากัดกลาวคือ จะใชอํานาจไดเฉพาะกรณีท่ีมีกฎหมายกําหนดใหทําไดเทานั้น โดยมีหลักการสําคัญดังตอไปน้ี 1.1 หลักการแบงแยกอํานาจ เปนหลักการพื้นฐานที่สาํคัญของหลักนิติรัฐ 1.2 หลักการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซ่ึงเปนพื้นฐานของ “ศักดิ์ศรคีวามเปนมนุษย” 1.3 หลักความชอบดวยกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครองหรือที่เรียกวา “หลักความผูกพันตอกฎหมายของฝายตุลาการและฝายปกครอง” 1.4 หลักความชอบดวยกฎหมายในทางเนื้อหา เปนหลกัการที่เรียกรองใหฝายนติิบัญญัติหรือฝายปกครองทีอ่อกกฎหมายลําดับรอง กําหนดหลักเกณฑในทางกฎหมายใหเปนไปตามหลักความแนนอนของกฎหมาย หลักหามมิใหกฎหมายมีผลยอนหลัง และหลักความพอสมควรแกเหต ุ 1.5 หลักความเปนอิสระของผูพพิากษา เปนการคุมครองการกระทําภาระหนาที่ในการพจิารณาพพิากษาคดีของผูพพิากษาใหพนจากอทิธพิลภายนอกและพนจากการแทรกแซงจากองคกรผูใชอํานาจรัฐองคกรอื่นเทาน้ัน 1.6 หลัก “ไมมีความผิด และไมมีโทษโดยไมมีกฎหมาย”

111

1.7 ความเปนสูงสุดของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซ่ึงเปนหลักการที่เปนสาระสําคัญของหลักนิติรัฐ อันหมายความวารัฐธรรมนูญเปนกฎหมายสูงสุดของระบบกฎหมาย ดังน้ัน หากกฎหมายใดที่อยูในลําดับต่าํกวาขัดหรือแยงกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายดังกลาวยอมไมมีผลใชบงัคับ

บทที่ 4

สถาบนัทางกฎหมายมหาชน : รัฐ32

โดยที่ “สังคมการเมือง” หรือกลุมของคนที่อยูภายใตอํานาจอันหนึ่งรวมกันนั้นไดดํารงอยูมาชานาน แตอํานาจดังกลาวมิไดมีรูปแบบที่เหมือนกันตลอดไป ในสังคมชนเผาที่เกาแกมากๆ อํานาจนี้จะฝงแนบแนนอยูในประเพณีและความเชื่อถือตางๆ ครั้งมนุษยเจริญขึ้น เม่ือมีความจําเปนทางเศรษฐกิจหรือจําเปนตองตอสูกับกลุมชนกลุมอื่น ทําใหมนุษยตองการผูนําสักคนหนึ่ง อํานาจนี้จึงเคลื่อนเขาไปฝงอยูในผูนําแทน แตลักษณะเชนน้ีเร่ิมจะสั่นคลอนเม่ือจิตสํานึกทางการเมืองของผูอยูใตปกครองสูงขึ้น คําถามจะเร่ิมมีขึ้นเรื่อยวา แนนอนสังคมตองมีผูนําหรือผูปกครอง แตใครเลามีสิทธิเปนผูปกครองและอํานาจของผูปกครอง อันมีลักษณะเปนอํานาจสวนตัวนี้ถูกตองหรือไม การเปนเจาของอํานาจนี้คือการตอสูของบุคคลโดยอาศัยกําลังทางอาวุธและโอกาสโดยปราศจากกฎเกณฑท่ีถูกตองและมีแบบแผน สภาพการณเหลานี้ประกอบกับสภาพแหงการพัฒนาทางความสัมพันธแหงการผลิตของมนุษยไดทําใหมีการพัฒนาจิตสํานึกทางการเมืองของผูใตปกครองขึ้นเร่ือยๆ อันนํามาซึ่งกําเนิดของความคิดของคําวา “รัฐ” ในปลายยุคกลาง หรือราวตนคริสศตวรรษท่ี 16 ในสมัยศักดินานั้น อํานาจมีลักษณะเปนของสวนตัว กลาวคือ เปนเอกสิทธิเฉพาะของผูที่ใช และมีลักษณะสัมพันธกับวิถีการผลิต (Mode of Production) ในสมัยนั้น คือเปนอํานาจที่ผูกพันกับกรรมสิทธิ์ในที่ดินอันเปนปจจัยการผลิตท่ีสําคัญที่สุด ลําดับชั้นของมนุษยในสังคมจะเปนไปตามลําดับชั้นในการถือครองที่ดิน เม่ือระบบศักดินาเปนระบบที่มีการยึดเอาอํานาจเปนของสวนตัวเชนนี้ ผลในทางกฎหมายก็คือไมมีความแตกตางระหวางกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ทั้งนี้ เพราะไมมีการแบงแยกระหวางชีวิตในสวนมหาชนและเอกชน ครั้งเม่ือมนุษยคิดคนลักษณะสวนตัวของอํานาจ แตก็ยอมรับวาตองมีอํานาจปกครองในสังคม มนุษยจึงตองประดิษฐเครื่องค้ําจุนอํานาจขึ้นมาใหมอันหนึ่งเพื่อทดแทนตัวบุคคลหรือกลุมบุคคล โดยที่เคร่ืองค้ําจุนใหมนี้จะตองเปนอิสระจากผูปกครอง นี่แหละจึงเปนท่ีมาของคําวา “รัฐ” อันถือเปนสถาบันที่สําคัญยิ่งของสังคมการเมืองสมัยใหม ศาสตราจารยฌอรจ บูรโด (Georges BURDEAU) จึงกลาววา “รัฐคือผูถืออํานาจที่เปนนามธรรมและถาวรโดยมีผูปกครองซ่ึงเปนแตเพียงเจาหนาที่ผูดําเนินการอันสําคัญที่ผานไปเทานั้น” รัฐจึงเปนคําอธิบายการใหเหตุผลและการใชปรากฏการณของสังคมอันไดแก อํานาจ ดังนั้น ในระหวางผูปกครองและผูใตปกครองซึ่งแตเดิม

32 โภคิน พลกุล และชาญชยั แสวงศักดิ์. หลักกฎหมายมหาชน. (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพนิติธรรม ,

2541) หนา 21-42

113

ความสัมพันธในการใชอํานาจการเมืองมีลักษณะโดยตรง จึงไดเปลี่ยนมาเปนการใชอํานาจโดยผานตัวกลางอันเปนนิติบุคคล นั่นคือรัฐ ผูปกครองใชอํานาจหนาที่ของตนภายในขอบเขตที่ไดรับมอบหมายจากรัฐ ความซื่อตรง ผูกพันกับบุคคลในระบบศักดินา อันไดแก เจาที่ดิน จึงเปล่ียนมาเปนความผูกพันภักดีตอองคภาพหรือสถาบันหรือนิติบุคคล อันไดแก รัฐ แทน ท้ังหมดนี้คือที่มาของคําวา “รัฐ” ในสังคมการเมืองสมัยใหม 4.1 รัฐ : ความหมาย การใหคําจํากัดความของรัฐในสังคมการเมืองสมัยใหมลงไปทันทีนั้นอาจจะไมถูกตองทีเดียวหากแตตองพิจารณาถึงความหมายตางๆ เสียกอน ในเรื่องนี้ศาสตราจารย อองเดร โอริยู (André HAURIOU) และ ฌอง ฌิกแกล (Jean GICQUEL) ไดแบงแยกและอธิบายไวอยางดี จึงขอนํามากลาวตามนั้น โดยแบงเปน ความหมายของคําวา “รัฐ” และคําจํากัดความของคําวา “รัฐ” 1. ความหมายของคําวารัฐ “รัฐ” คือ รูปแบบของสังคมมนุษยท่ีสมบูรณเม่ือเปรียบเทียบกับอดีต แตลักษณะเชนวานี้ไดรับการปฏิเสธจากทฤษฎีมารกซิสต (1) รัฐในฐานะที่เปนสังคมมนุษยที่สมบูรณ หลังจากการผานวิวัฒนาการอันยาวนาน รัฐเปนเสมือนสถานที่อันเปนที่เผชิญหนาและอยูรวมกันของอํานาจและเสรีภาพ นั่นคือ ระหวางผูปกครองและผูใตปกครอง ดังน้ันถามองในมุมกลับ เพื่อไมใหคิดวาที่กลาวมาเปนความหมายที่สมบูรณของคําวารัฐแลว เราจึงควรพิจารณาคําวารัฐในแงประวัติศาสตรของการจัดระบบของสังคมมนุษยประกอบไปดวย และจะพบวารัฐคือรูปแบบสังคมท่ีสัมพันธกับระดับบางประการแหงวิวัฒนาการของอารยธรรมตะวันตก เราจะเห็นวา รูปแบบที่สมบูรณของการจัดระบบของสังคมมนุษยนี้ รัฐไมไดดํารงอยูมากอน คําวา “รัฐ” ในความหมายสมัยใหมคือเปนนิติบุคคลนั้นปรากฎขึ้นในคริสตศตวรรษที่ 16 แตสําหรับทฤษฎีมารกซิสตแลว รัฐจะตองสิ้นไปในที่สุดเมื่อสังคมมนุษยเขาสูสังคมคอมมิวนิสต (2) รัฐในฐานะที่เปนสังคมมนุษยที่ขัดแยง 2.1 รัฐกับทฤษฎีมารกซิสต สําหรับมารกซ (Marx) และลูกศิษยของเขาแลว ความหมายและการวิเคราะหรัฐในฐานะที่เปนรูปแบบทางการเมืองนั้นเปนผลสืบเนื่องมาจากคําอธิบายในเรื่องวัตถุนิยมประวัติศาสตรกลาวคือ

114

ประการแรก รูปแบบและสถาบันทางการเมืองตางๆ เปนเพียงผลสะทอนของเทคนิคและวิถีการผลิตแบบตางๆ อันเปนโครงสรางเบื้องลาง (Infrastructure) ของสังคมสถาบันทางการเมือง จริยธรรม ศาสนา กฎหมาย ศิลป ฯลฯ เปนโครงสรางเบ้ืองบน (Superstructure) แตโครงสรางเบื้องบนก็ยอมมีอิทธิพลตอโครงสรางเบ้ืองลางเชนกัน แตกระบวนการหลักแลวจะมาจากอิทธิพลของโครงสรางเบื้องลางเปนสําคัญ เม่ือมองในทัศนะนี้รัฐจึงเปนสวนหนึ่งของโครงสรางเบื้องบน น่ันคือเปนผลผลิตของสถานการณที่กําหนดใหอยางหนึ่งของการผลิตทางเศรษฐกิจ ประการที่สอง สถานการณเฉพาะของการผลิตทางเศรษฐกิจ (เทคนิคและวิถีการผลิต) ซ่ึงกอใหเกิดรัฐน้ัน ปรากฎขึ้นในขณะที่การพัฒนาทางเศรษฐกิจกอใหเกิดการแบงสังคมออกเปนชนชั้นท่ีตางกันและเปนปฏิปกษตอกัน น่ันก็คือการเกิดของรัฐเปนสิ่งจําเปนเม่ือสังคมมนุษยตองอยูใตความขัดแยงที่ไมอาจแกไขประนีประนอมได จึงตองการอํานาจบังคับเพื่อท่ีจะทําใหความเปนปฏิปกษตางดํารงอยูในขอบเขตและระเบียบแหงความสงบเรียบรอย ดังนั้น รัฐจึงจําเปนตองมีตาํรวจ กองทัพและระบบราชการ รัฐจึงเปนองคกรของชนชั้นทางการเมืองที่คุมอํานาจเพื่อใชหรือครอบงําอีกชนชั้นหนึ่ง ในตะวันตก รัฐเปนองคกรการเมืองของชนชั้นนายทุนหรือชนชั้นกระฎมพีซึ่งเปนชนชั้นทางการเมืองที่คุมอํานาจเพื่อใชครอบงําและกดขี่ขูดรีดอีกชนชั้นหนึ่ง คือ ชนชั้นกรรมาชีพ การที่สังคมกาวไปสูสังคมนิยมจะโดยการปฏิรูปหรือปฏิวัติก็ตาม ก็เพื่อไปสูการเลิกชนชั้นและเพื่อการสิ้นไปในที่สุดของรัฐ 2.2 ขอสังเกต ทฤษฎีมารกซิสตวาดวยรัฐนั้น นับวามีสวนที่เปนความจริง ประการแรก เปนที่เห็นชัดวามีความสัมพันธระหวางรูปแบบตางๆ ทางการเมืองและรูปแบบตางๆ ทางเศรษฐกิจ เราจะพบวามีสังคมทุนนิยมแบบเริ่มแรก สังคมที่มีระบบเศรษฐกิจแบบสังคมนิยม สังคมดอยพัฒนาและสังคมที่พัฒนาสูงมาก ประการที่สอง ความตึงเครียดดํารงอยูจริงในรัฐ ดังเชนในสังคมมนุษยทุกสังคมและถึงแมวาบอยครั้งจะมีสาเหตุมาจากสิ่งอื่น (ความขัดแยงในเรื่องผิว ภาษา แนวความคิด ฯลฯ) แตก็เปนจริงท่ีวาความตึงเครียดระหวางชนชั้นในทางสังคมเศรษฐกิจมีความสําคัญมากและบอยครั้งรายแรง และเปนจริงอีกเชนกันวาความตึงเครียดเชนวานี้มีแนวโนมท่ีจะลดลงในสังคมอุตสาหกรรมสมัยใหม ความจริงแหงคําอธิบายของทฤษฎีมารกซิสตนี้ ดูจะมีความหมายมากในคริสตศตวรรษที่ 19 มากกวาในปจจุบัน ทั้งนี้ เพราะศตวรรษที่ 19 อันเปนยุคเร่ิมตนของอุตสาหกรรมนักลงทุนทุนนิยมทั้งหลายขุดรีดกรรมกรอยางหนัก แตในสังคมอุตสาหกรรมที่กาวหนามากในปจจุบันแมวากลุมนายทุนจะยังคงเปนกลุมกดดันหรือกลุมอิทธิพล (Pressure Group) ที่สําคัญ แตรัฐก็คลายการกดขี่ขูดรีดลงไปอันเปนผลมาจากการตอสูของกรรมกร และการจัดใหมีรัฐสวัสดิการตางๆ ตรงกันขามในสังคมกําลังพัฒนา ความตึงเครียดกลับคอยๆ เพิ่มขึ้น ทั้งน้ีเปนเพราะสังคมเหลานี้ตองเผชิญกับการขูดรีดทั้งจากประเทศอุตสาหกรรมและจากกระบวนการการผลิตภายในของตน

115

ขอสังเกตอีกประการหนึ่งคือ ในชวงเวลาท่ีวิกฤต เชน ยามสงคราม ความสามัคคี ในชาติจะมีพลังเหนือกวาความสามัคคีหรือความขัดแยงทางชนชั้น สิ่งนี้ปรากฎใหเห็นอยางชัดเจนแมในระบอบสังคมนิยมที่ทุกประเทศก็มุงแตผลประโยชนของตัวเองเปนที่ตั้งและไมคํานึงถึงสากลนิยม (Internationalism) ในประเทศรัสเซียเอง แมวาจะมีการปฏิวัติสังคมนิยมมากกวาครึ่งศตวรรษเราก็ยังมองไมออกวารัฐจะคอยๆ สลายไปไดอยางไร การปฏิบัติของรัฐในดานความสัมพันธกับตางประเทศและกับประชาชนของตนเองก็ไมตางอะไรไปจากประเทศตะวันตกมากนักความตึงเครียดหรือ ความขัดแยงทางชนชั้น (ทางสังคมนิยมเรียกวา “ความขัดแยงอันไมมีลักษณะเปนปฏิปกษ”) ยังคงดํารงอยู และหากไมใชระหวางชนช้ันก็ระหวางขาราชการกับประชาชนจีนก็ประสบกับสภาพเชนเดียวกัน ดวยเหตุน้ี ดังท่ีไดกลาวมาในตอนตน การพิจารณาถึงสิ่งท่ีเรียกวา “รัฐ” จึงตองใชทัศนะอยางกวาง และไมมีคําอธิบายแบบเฉพาะอันใดที่จะถูกตองและสมบูรณ ในการนี้จึงหนีไมพนที่จะตองมีความเขาใจในวิชาสังคมวิทยาการเมืองและกฎหมายควบคูกันไปดวย 2. คําจํากัดความของคําวารัฐ หลังจากพิจารณาความหมายของรัฐแลว เราจะพยายามหาคําตอบออกไปวา รัฐคืออะไร ในเรื่องนี้ศาสตราจารยโอริยู (HAURIOU) และ ฌิกแกล (GICQUEL) ไดใหคําจํากัดความไว 2 ประการคือ (1) คําจํากัดความทางภูมิศาสตรของรัฐ “รัฐ” หมายถึง การกําหนดถิ่นที่อยูของประชากรที่กําหนดจํานวนหนึ่งหรืออีกนัยหนึ่ง รัฐคือองคภาพจําลองซ่ึงซอนอยูกับเขตธรรมชาติตางๆ อยางไรก็ตาม เม่ือพิจารณาในแงนี้ เราก็อาจอยอมรับไดวา มีรัฐหรือชาติแบบอุดมคติดํารงอยูได เชน ชาติยิวกอนป ค.ศ. 1943 หรือชาติปาเลสไตนในทุกวันนี้ (2) ความหมายทางกฎหมายของรฐั เม่ือนักภูมิศาสตรใหคํานิยามรัฐดังท่ีกลาวมา นักกฎหมายถึงมาเนนถึงลักษณะจําลองหรือเทียมของรัฐ น่ันคือ รัฐเปนเพียงเคร่ืองหมายแสดงออกของจิตใจ ความคิด หรือแนวความคิดเทานั้น กาเร เดอ มาลแบร (Carré de MALBERG) ศาสตราจารยทางกฎหมายมหาชน มองรัฐวาเปน “บุคคลในทางกฎหมาย ซึ่งสรุปใหเห็นอยางเปนนามธรรมถึงองคการปกครอง (รัฐ จังหวัด ตําบล)” บุคคลในทางกฎหมายก็คือนิติบุคคล ซึ่งตรงขามกับบุคคลธรรมดาที่มีชีวิตและเลือดเนื้อจริงๆ รัฐจึงมีความหมาย 2 ประการพรอมๆ กัน คือ ความหมายอยางกวางและความหมายเฉพาะ

116

2.1 ความหมายอยางกวาง ความหมายนี้กินความถึง อํานาจสาธารณะและการจัดระบบท้ังหมดของการปกครอง คําวา อํานาจสาธารณะในภาษาที่ใชทั่วไปในปจจุบันก็คือ “ผูปกครอง” (เม่ือเทียบกับคําวา “ผูใตปกครอง” ดังจะเห็นไดวา เราพูดถึงคําวา ประมุขแหง “รัฐ” หรือ รัฐมีหนาที่แกปญหาคนวางงาน ในรัฐธรรมนูญของไทยก็จะมีหมวดหนึ่งเสมอที่กําหนดถึงแนวนโยบายแหงรัฐ และในใจกลางของอํานาจสาธารณะ รัฐยังหมายความถึงสวนกลางเมื่อเทียบกับการกระจายอํานาจออกไป โดยนัยเชนน้ีรัฐจึงเปรียบเสมือนเปนโครงหรือเคร่ืองหุมหอทางกฎหมายของปรากฏการณทางสังคมวิทยา ตามความหมายอยางกวางที่กลาวมา เราจึงเรียกประเทศตางๆ เชน ประเทศไทย ประเทศฝรั่งเศส ประเทศอังกฤษ ฯลฯ วาเปนรัฐ 2.2 ความหมายเฉพาะ หากมองอยางเทคนิคแลว รัฐหมายความถึงกลุมของมนุษยที่จัดตั้งอยางม่ันคงโดยที่ภายในนั้นมีการผูกขาดอํานาจขมขูบังคับ ความมั่นคงเปนผลมาจากการครอบครองเขตดินแดน และรัฐแตผูเดียวที่มีหนาที่รักษาความสงบเรียบรอยภายในเขตดินแดนในระหวางประชาชน ทั้งน้ี เพื่อที่จะใหประชาชนอยูรวมกันอยางสันติ แมวาจะไมสามารถทําใหอยูปรองดองกันไดอยางดีก็ตาม ภายใตความสัมพันธเชนน้ี แมกซ เวเบอร (Max WEBER) นักสังคมวิทยาที่มีชื่อเสียงชาวเยอรมัน กลาววา รัฐมีอํานาจผูกขาดการใชโดยชอบธรรมซึ่งความรุนแรง กลาวคือ เอกชนไมสามารถใหความยุติธรรมแกกันโดยไมทําใหเสียหลักของอํานาสาธารณะได อดีตประธานาธิบดีฌอรจ ปอมปดู (George POMPIDOU) แหงฝรั่งเศสผูลวงลับไปแลว จึงกลาววา รัฐมีหนาที่รักษาวินัย เพราะการปกครองก็คือการขมขูบังคับ 4.2 องคประกอบของรัฐ

เม่ือเราพิจารณาในแงสังคมวทิยา รัฐจึงเปนกลุมของมนุษยที่อยูบนดินแดนที่กําหนดผืนหนึง่ และบนดินแดนนี้มีการใชอํานาจทางการเมืองแตโดยเฉพาะ จากคํานิยามดังกลาว เม่ือมาดูในความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายระหวางประเทศแลว รัฐจะมีองคประกอบที่สําคัญและจําเปน 3 ประการ33 คือ องคประกอบดานบุคคล ไดแก ประชากรหรือชาติ องคประกอบดานเนื้อหา ไดแก ดินแดน และองคประกอบดานรูปแบบ ไดแก อํานาจการเมืองเฉพาะอํานาจหนึ่งหรืออํานาจอธิปไตย ดังนี้

33 องคประกอบของรัฐดังกลาวสอดคลองกับแนวความคิดของ G. Jellinek นักกฎหมายชาวเยอรมันที่เห็นวารัฐประกอบไปดวยสิ่งที่เปนสาระสําคัญสามประการคือ ราษฎร ดินแดน และอํานาจรัฐ อางใน สมยศ เช้ือไทย .กฎหมายมหาชนเบื้องตน. (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพวิญูชน , 2550) หนา 109

117

1. องคประกอบดานบุคคล : ประชากรหรือชาติ ประชากรท่ีอยูในรัฐตองมีลักษณะการอยูแบบถาวร ไมใชพวกเรรอน และตองอยูรวมกันในลักษณะเปน “ชาติ” (1) ความหมายของคําวาชาติ คําวา “ชาติ” (Nation) โดยทั่วๆ ไป น้ันหมายถึงกลุมมนุษย ซึ่งแตละคนที่มาอยูรวมกันมีความรูสึกรวมกันโดยความผูกพันทั้งทางวัตถุและทางจิตใจและรูสึกวากลุมของตนแตกตางจากประชาชนที่รวมกันเปนกลุมชาติอื่น มีแนวความคิด 2 แนวที่สําคัญเกี่ยวกับปจจัยตางๆ ที่กอใหเกิดชาติขึ้น แนวความคดิแรกคอืแนวความคิดของเยอรมัน ซ่ึงเรียกวา “แนวความคิดอยางภววิสัย” (Objectif) และแนวความคิดของฝร่ังเศสซึ่งเรียกวา “แนวความคิดอยางอัตวิสยั” (Subjectif) แนวความคิดของเยอรมัน อันมี FITHCE และ TREISCHKE เปนหลักนั้น ยึดถือทฤษฎี Daterminism (ทฤษฎีที่ถือวาเหตุการณท้ังหลายถูกกําหนดโดยเหตุการณในอดีต) ชาติเปนผลผลิตท่ีจําเปนขององคประกอบที่เปนภววิสัย (Objectif) น่ันคือ ภูมิศาสตร ภาษา ศาสนาและโดยเฉพาะอยางยิ่งเผาพันธุ องคประกอบประการหลังนี้เปนสิ่งลึกลับที่มีพลังในการสรางสรรคและทําลายอยางเหลือเชื่อ เชน สมัยอาณาจักรไรชท่ี 3 ของฮิตเลอร แนวความคิดของเยอรมันในเรื่อง “ชาติ - เผาพันธ ไดเปนตนเหตุแหงการฆาลางเผาพันธุ (Genocide) ชนชาติยิว” แนวความคิดของฝรั่งเศสนั้นมองวา การท่ีจะเปนชาติๆ หนึ่งนั้นมีองคประกอบมากกวาองคประกอบทางดานเชื้อชาติหรือเผาพันธุ สิ่งท่ีจะตองพิจารณาถึงดวยนั้นคือ “เจตนารวม” ศาสตราจารย โมริซ โอรียู (Maurice HAURIOU) นักกฎหมายมหาชนผูมีชื่อเสียงแหงมหาวิทยาลัยปารีสยืนยันวา ชาติหมายถึงความนึกคิดจิตใจ แนวความคิดของฝรั่งเศสจงึเห็นวา ชาติเปนเร่ืองของความปรารถนาที่จะอยูรวมกัน ชาติเกิดขึ้นจากอิทธิพลขององคประกอบตาง ๆ จํานวนมากที่หลายหลากกันไปซึ่งถือเปนองคประกอบทางภววิสัยท่ีจะตองคํานึงถึง แตลักษณะภววิสัยนี้ไมใชสิ่งกําหนดใหมีชาติแตเพียงสิ่งเดียว หากตองพิจารณาองคประกอบดานอัตวิสัย (Subjectif) ตางๆ ควบคูไปดวย ประการแรกไดแก เหตุการณในอดีต เชน สงคราม ภัยพิบัติ หรือยุคแหงความรุงเรือง ความสําเร็จของชาติ วิญญาณชาตินั้นถูกสรางขึ้นจากความทรงจําในอดีตรวมกัน ซ่ึงอาจเปนความทุกขหรือความสุข ประการตอมา คือ เปนที่ตั้งของประชาคมแหงผลประโยชนรวม ซึ่งเปนเร่ืองทางเศรษฐกิจอันเปนผลมาจากการอยูผืนแผนดินเดียวกันทํามาหากินดวยกัน และประการสุดทายคือ ความรูสึกเกี่ยวดองกันในทางจิตใจ กลาวคือ แมจะมีความเช่ือถือหรือความคิดแตกตางกัน กลุมชนท่ีรวมกันนั้นจะโตตอบอยางคลายคลึงกันตอเหตุการณตางๆ ที่ปรากฏเบื้องหนา ดังนั้น เม่ือพิจารณาถึงอิทธิพลระหวางสภาพหรือองคประกอบทางภววิสัยกับอัตวิสัยแลวจะเห็นวาทางอัตวิสัยมีความสําคัญกวาองคประกอบของขอเท็จจริงท่ีคลายกัน ไมจําเปนท่ีจะกอใหเกิด

118

เปนชาติเดียวกัน เชน การแบงประเทศระหวางไฮติกับสาธารณรัฐโดมินิแกนทั้งๆ ท่ีอยูบนเกาะเดียวกัน หรือปญหาเร่ืองเชื้อชาติกรีกและตุรกีในเกาะไซปรัส ภาษาที่เปนปญหาในการรวมเปนชาติอยางยิ่ง เชน ในอเมริกาใต (ยกเวนประเทศบราซิล) มีชนเผาที่พูดภาษาแตกตางกันมากและเปนอุปสรรคสําคัญที่ทําให Simon BOLIVAR (1783-1830) ไมสามารถรวมกลุมประเทศลาตินอเมริกันใหเปนสมาพันธรัฐได กลุมชาติอาหรับก็เชนกันไดแตพูดถึงการรวมตัวหรือความสามัคคีเทาน้ัน จริงๆ แลวแทบไมมีความหมายอะไร ซ้ํายังเกิดกรณีรบพุงระหวางอิรักและอิหรานต้ังแตปลายป 1980 เสียอีก แตบางกรณีก็เปนเรื่องแปลกที่องคประกอบของขอเท็จจริงแตกตางกันมาก แตกลับทําใหเกิดชาติได เชน ประเทศสวิตเซอรแลนด ซึ่งมีภูมิประเทศเปนภูเขา ประชาชนอยูเปนจุดมีภาษาและศาสนาที่ตางกันมากมายหลายหลาก หรือประเทศเบลเย่ียม (พวก Flamands ซึ่งอยูทางเหนือกับพวก Wallons ซ่ึงอยูทางใต) (2) เงื่อนไขของคําวาชาติ โดยทั่วไปเม่ือมีลักษณะเปนบุคคลในทางสังคมวิทยา ก็ยอมทําใหเปนบุคคลในทางกฎหมายตอมา เหตุนี้ทําใหเราเอาคําวา “รัฐ - ชาติ” (Etat – Nation) มารวมกัน 2.1 ความเปนสิ่งเดียวกันของชาติและรัฐ ในตะวันตกนั้นเห็นวาชาติเปนผลมาจากกระบวนการทางประวัติศาสตรและเกิดขึ้นกอนรัฐ รัฐเกิดขึ้นทีหลังเพื่อจะรวมศูนยทางการเมืองและกฎหมายของชาติ ชาติเยอรมัน ชาติอิตาลี เปนตัวอยางที่เห็นชัดวาเกิดขึ้นมากอนที่จะเปนรัฐ การเห็นวาชาติตองมากอนรัฐทําใหเกิดปญหาคิดไปไดวา ชาติทุกชาติตองเปนรัฐหรือไม ซึ่งเร่ืองนี้ยอมหาศึกษาไดจากกฎหมายระหวางประเทศในสวนท่ีเกี่ยวกับการรับรองรัฐ ในท่ีนี้เราจะมาดูถึงหลัก 2 ประการ คือ ประการแรก ไดแก หลักวาดวยชนชาติ (Principe des nationalités) ประการที่สอง ไดแก หลักวาดวยสิทธิของประชาชนที่จะกําหนดชะตาของตนเอง (le droit à l autodétermination) หลักประการแรกนั้น มาจากแนวความคิดของนักปฏิวัติฝรั่งเศส (ค.ศ. 1789) ซึ่งยืนยันวาทุกชาติมีสิทธิที่จะเปนรัฐเพราะอํานาจ (อธิปไตย) นั้นอยูในชาติ แนวความคิดนี้คือแนวความคิดที่วา “อํานาจอธิปไตยเปนของชาติ” กลาวคือ เห็นวา สิทธิประการแรกของทุกชาติก็คอื การทีจ่ะกอตัง้เปนรัฐ หลักการนี้ไดรับการนํามาปฏิบัติเปนครั้งแรกเมื่ออิตาลีไดรับการปลดปลอยโดยนายพลนโปเลียน โบนาปารต หรือการที่พระเจานโปเลียนที่ 1 ไดใหบางสวนของโปแลนดเปนอิสระตามสนธิสัญญา TILSITT โดยมีชื่อวา “GRAND - DUCHE DE VARSOIE” ทฤษฎีนี้หยุดชะงักไประยะหนึ่งเม่ือราชวงศตางๆ ในยุโรปรวมกันรบกับฝรั่งเศสหลังหลังการปฏิวัติ แตก็ไดรับการยอมรับและแพรไปในยุโรปเวลาตอมาโดยเฉพาะตั้งแต ค.ศ. 1848 รัฐตางๆ เชน รูมาเนีย เยอรมัน ออสเตรีย ฯลฯ จึงถือกําเนิดขึ้น หลักประการที่สองเปนการเสริมหลักประการแรก เปนความคิดที่เกิดขึ้นจากขบวนการปลดปลอยตนเองจากลัทธิอาณานิคม หลักนี้ไดรับการยอมรับโดยกฎบัตรสหประชาชาติ (มาตรา 1

119

S 2 และ 55) และไดรับการยืนยันอยางจริงจังอีกครั้งโดยมติของสหประชาชาติวันท่ี 14 ธันวาคม 1960 ซึ่งเปนคําประกาศวาดวยการใหความเปนอิสระแกประเทศและประชาชนที่เปนอาณานิคม ชาติปาเลสไตนกําลังอางและเรียกรองใหเคารพหลักนี้แกชาติของตนในปจจุบัน นอกจากน้ีขอตกลงในการประชุมวาดวยความมั่นคงและความรวมมือในยุโรปท่ีกรุงเฮลซิงกิประเทศฟนแลนด ซึ่งมีการลงนามเมื่อวันที่ 1 สิงหาคม 1975 ก็ไดยืนยันหลักการที่ประชาชนมีสิทธิกําหนดชะตาของตนเองไววา “ดวยเสรีภาพอยางเต็มที่ ประชาชนทุกแหงเม่ือปรารถหรือตองการ ยอมมีสิทธิเสมอที่จะกําหนดสถานะการเมืองภายในและภายนอกของตนโดยปราศจากการแทรกแซงจากภายนอก และมีสิทธิท่ีจะดําเนินการพัฒนาทางการเมืองเศรษฐกิจ และวัฒนธรรมไดตามใจสมัคร” 2.2 การแยกกันระหวางชาติกับรัฐ มีหลายกรณีท่ีชาติกับรัฐมิไดเปนสิ่งที่ไปดวยกัน 2.2.1 ชาติที่ยังไมไดกอตั้งขึ้น โดยท่ัวไปแลวในประเทศโลกที่สาม รัฐเกิดกอนชาติ ซึ่งเปนเร่ืองตรงกันขามกับประเทศตะวันตก รัฐในโลกที่สามที่เกิดขึ้นเปนผลมาจากการจัดการของประเทศเจาอาณานิคมที่ใหเอกราชแกอาณานิคมของตนเกือบท้ังสิ้น ประเทศเกิดใหมมักจะประกอบดวยชนชาติตางๆ หลายชนชาติที่รวมอยูดวยกัน แตหาไดซึมซาบซึ่งกันและกันและมีความรูสึกวารวมวาเปนชาติเดียวกันไม ความแตกตางกันอยางมากในเรื่องภาษา ศาสนา วัฒนธรรม สภาพเศรษฐกิจของแตละกลุม ทําใหเกิดความเปนเอกภาพภายในรัฐไดยาก ตัวอยางที่เห็นชัดก็คือ กลุมประเทศที่เกิดใหมในอัฟริกา เชน ไนจีเรีย (กรณีไบอาฟรา ป 1967-1970) อูกันดา ชาด (CHAD) ฯลฯ 2.2.2 ชาติเดียวกันท่ีแยกกัน จากผลของความเปนมาทางประวัติศาสตร ชาติหนึ่งอาจถูกแบงออกเปนสองหรือหลายรัฐก็ได เชน ชาติเยอรมันท่ีแบงออกเปนเยอรมันตะวันออก เยอรมันตะวันตก และออสเตรีย ชาติเกาหลีแบงเปนเกาหลีเหนือและเกาหลีใต ชาติมาเซโดเนียน (ชนชาติของพระเจาอเล็กซานเดอรมหาราช) ถูกแบงไปอยูในประเทศบุลกาเรีย กรีก และยูโกสลาเวีย ชาติเคิรด (KURD) ถูกแบงออกไปอยูในอิรัค อิหราน และรัสเซีย หรือท่ีใกลตัวเราและกําลังเปนปญหาที่สําคัญสําหรับประเทศไทยคอื ชาติปตตานี ท่ีถูกแบงไปอยูในมาเลเซียและไทย 2.2.3 ชาติที่รวมกัน เปนกรณีที่รัฐๆ หนึ่งไดรวมเอาชาติหรือเผาพันธุตาง ๆ หลายชาติ หรือหลายเผาเขาไวดวยกัน บางรัฐการรวมนี้ก็เปนไปโดยราบรื่นมีการผสมผสานกันไดดี เชน สหรัฐอเมริกา โซเวียตรุสเซีย แตบางรัฐการรวมมีลักษณะที่แตละชาติหรือเผาแยกจากกัน เชนสหภาพอัฟริกาใต นอกจากนี้ ในบางรัฐการรวมเอาสองชาติไวดวยกันโดยยอมรับใหมีความเสมอภาคของสองชนชาติก็เปนอุปสรรคในการสรางเอกภาพใหแกรัฐ เชน ประเทศแคนาดา เบลเยี่ยม เชคโกสโลวาเกีย

120

2. องคประกอบดานเนื้อหา : ดินแดน รัฐจะดํารงอยูไมได ถาไมมีดินแดนที่เปนของตนเอง ทั้งนี้ เพราะดินแดนเปนเงื่อนไขอันจะขาดเสียมิไดเพื่อที่วาอํานาจทางการเมืองจะสามารถใชไดอยางมีประสิทธิภาพและเปนไปไดเราจะเห็นวาขบวนการปลดปลอยปาเลสไตนที่นําโดยนายยัสเซอร อาราฟต แมจะเปนขบวนการของชาติปาเลสไตน แตก็ไมเปนรัฐเพราะไมมีดินแดนที่เปนของตนเอง ความคิดในการตีกรอบเขตแดนของชุมชนมนุษยหรือกลาวอีกนัยหนึ่งคือ การมีหลักเขตแดนที่คอนขางแนนอนเปนเรื่องใหมพอสมควร ในสังคมกรีกโบราณ ไมมีเสนแดนสําหรับภาษีหรือการทหาร ในสมัยโรมันเขตแดนของจักรวรรดิโรมัน คือ พื้นที่ทุกแหงที่กองทัพโรมันแผอิทธิพลไปถงึ เพิ่งมาถึงคริสตศตวรรษที่ 16 นี้เองท่ีวิชาภูมิศาสตรเจริญขึ้น การทําแผนที่การคํานวณตางๆ แนนอนถูกตองขึ้น ความหมายสมัยใหมของคําวา “ดินแดน” จึงไดเกิดขึ้น เม่ือมีเขตแดนแนนอน เอกภาพแหงอํานาจในรัฐจึงจะเกิดขึ้นไดและมีความเปนอิสระ ทุกคนที่อยูบนดินแดนเดียวกันยอมอยูใตบังคับแหงกฎเกณฑและภายใตเจาหนาที่ของดินแดนน้ัน ดินแดนจึงเปนเขตธรรมชาติที่ผูปกครองใชปฏิบัติหนาที่ของตน ตรงกันขามผูปกครองจะไมสามารถใชเอกสิทธิ์ในทางปกครองของตนไดถาไมอยูในเขตแดนของตน ลักษณะของเขตอํานาจศาลก็ถือเขตแดนเปนหลัก อยางไรก็ตาม ในปจจุบันนี้ หลักวาดวยบูรณภาพแหงดินแดนหรือเขตอํานาจภายในดินแดนมีขอยกเวนมากมาย ตัวอยางที่ชัดเจนคือ การมีฐานทัพตางชาติในเขตแดนของรัฐหนึ่งซึ่งทําใหรัฐเสียเขตอํานาจทั้งทางปกครองและทางศาลในดินแดนของตนไป ดินแดนของรัฐ หมายถึง เขตแดนทางพื้นดิน พื้นนํ้า และพื้นอากาศ ดังนี้

(1) พื้นดิน นับตั้งแตคริสศตวรรษที่ 19 เขตแดนภาคพื้นดินหมายถึง ลักษณะที่เปนเสนเขตแดนแตเสนเขตแดนนี้ก็มี 2 ลักษณะ คือ 1.1 เสนเขตแดนธรรมชาติ เชน แมนํ้า ทะเลสาบ ภูเขา ซึ่งจะถืออยางไรนั้นสวนใหญเปนไปตามกฎหมายระหวางประเทศ และขอตกลงรวมกันของรัฐท่ีมีเขตแดนธรรมชาติอันเดียวกัน 1.2 เสนเขตแดนที่เกิดจากการตกลงแบงกัน การแบงกรณีนี้เปนเรื่องของการกําหนดความแนนอนตางๆ โดยผูเชี่ยวชาญซึ่งมักเปนไปตามขอตกลง อยางไรก็ตาม เขตแดนของรัฐหนึ่งอาจไมติดตอกันท้ังหมดก็ได เชน หมูเกาะฮาวายซึ่งเปนมลรัฐหน่ึงของสหรัฐอเมริกา แตก็ไมไดอยูบนทวีปอเมริกาเชนเดียวกับมลรัฐอื่นๆ หรือกรณีของปากีสถานตะวันตกและปากีสถานตะวันออกกอนป ค.ศ. 1971 ที่มีเขตแดนของประเทศอินเดียผากลาง จนกระทั่งป 1971 ปากีสถานตะวันออกจึงไดสถาปนาเปนประเทศราช เรียกชื่อวา “บังคลาเทศ” หรือบางสวนของรัฐหนึ่งอาจถูกดินแดนของอีกรัฐหนึ่งปดลอมโดยสิ้นเชิง เชน เบอรลินตะวันตกกอนการรวมประเทศเยอรมัน เปนตน

121

(2) พื้นน้ํา นอกจากพื้นน้ําที่อยูในพื้นดินภายในของรัฐแลว รัฐท่ีมีพื้นดินติดกับฝงทะเลทุกรัฐในปจจุบันกําลังคอยๆ ขยายเขตดินแดนของตนออกไปในทะเล เราเรียกเขตดินแดนที่ยื่นออกไปในทะเลวา “ทะเลอาณาเขต” (Territorial Sea) ซ่ึงแตเดิมถือวามีความกวางเพียง 3 ไมลทะเล (ถือตามระยะยิงของปนใหญสมัยนั้น) แตในปจจุบันรัฐชายฝงทะเลสวนใหญไดประกาศขยายทะเลอาณาเขตของตนออกไปเปน 12 ไมลทะเล นอกจากการขยายทะเลอาณาเขตออกไปเปน 12 ไมลทะเลแลว ยังมีขอโตเถียงและการกลาวอางของรัฐอีกไมนอยในการแสวงหาผลประโยชนทางเศรษฐกิจในทะเลนอกจากการเดินเรือ รัฐท่ีมีไหลทวีปก็ใชหลักไหลทวีป แตในปจจุบันรัฐจํานวนไมนอยไดประกาศใหพื้นน้ําที่อยูนอกเขต 12 ไมลทะเลอันเปนทะเลอาณาเขตของตนขยายออกไปอีก 188 ไมลทะเล โดยเรียกสวนที่ขยายออกไปนี้วา “เขตเศรษฐกิจจําเพาะ” (Economic Exclusive Zone) ดังนั้นจึงเกิดปญหาในเรื่องเขตอํานาจเหนือบริเวณเขตเศรษฐกิจจําเพาะวาเปนอยางไร กลาวคือ รัฐเจาของเขตเศรษฐกิจจําเพาะจะมีสิทธิอธิปไตยและเขตอํานาจในเรื่องที่ตนประกาศออกไปแคไหน ตลอดจนปญหาในการตกลงและกาํหนดเขตเศรษฐกิจจําเพาะที่แนนอนในระหวางรัฐชายฝงดวยกันที่อยูติดกัน ประเทศไทยก็เปนประเทศหนึ่งท่ีประกาศเขตเศรษฐกิจจําเพาะออกไปเปน 200 ไมลทะเลตามพระบรมราชโองการประกาศเขตเศรษฐกิจจําเพาะของราชอาณาจักรไทย เม่ือวันท่ี 23 กุมภาพันธ 2524

(3) พื้นอากาศ อํานาจอธิปไตยของรัฐยังครอบงําไปถึงพื้นอากาศเหนือพื้นดินและพื้นน้ําที่เปนทะเลอาณาเขตอีกดวย การสัญจรทางอากาศตาง ๆ เปนไปตามขอตกลงชิคาโก ลงวันที่ 7 ธันวาคม 1944 ซ่ึงอนุญาตใหเคร่ืองบินพลเรือนตางชาติบินเหนือและผานดินแดนของรัฐหนึ่งไดในยามสงบ

หากจะกลาวโดยยอแลว ในบรรดาองคประกอบตาง ๆ ของรัฐ ดินแดนก็คือวิธีการและขอบเขตแหงอํานาจการปกครองของรัฐนั้นเอง 3. องคประกอบดานรูปแบบ : อํานาจรัฐ (1) ลักษณะทั่วไปของอํานาจ เราอาจนิยามคําวา “อํานาจ” อยางกวางๆ ไดดังนี้ “อํานาจ” คือ พลังแหงเจตนารมณ ซ่ึงแสดงออกมาโดยผานทางบุคคลตาง ๆ ท่ีดําเนินการปกครองกลุมชนกลุมหน่ึง และเปดโอกาสใหบุคคลตางๆ เหลาน้ันอยูเหนือกลุมชนโดยอาศัยกําลังและอํานาจอันถูกตองตามกฎหมาย ถาอํานาจไดรับการค้ําจุนโดยกําลังเพียงอยางเดียว อํานาจนั้นก็เปนอํานาจทางพฤตินัย และจะสามารถเปน

122

อํานาจทางนิตินัยไดก็โดยความยินยอมของ “ผูอยูใตปกครอง” จากคํานิยามดังกลาว เราอาจจะพิจารณาคําวา “อํานาจ” ไดดังนี้ 1.1 อํานาจเปนสิ่งท่ีแยกไมออกจากธรรมชาติของมนุษย การที่กลาววา อํานาจเปนสิ่งที่แยกไมออกจากธรรมชาติของมนุษยไมไดเปนคําอธิบายถึงท่ีมาหรือแกนของอํานาจโดยสมบูรณ จริงๆ แลวคําอธิบายที่เปนหลักมีอยู 2 ประการคือ คําอธิบายท่ีวาอํานาจมาจากเทพเจาหรือสวรรค และที่วาอํานาจมาจากประชาชน

ก. อํานาจมาจากเทพเจาหรือสวรรค ทฤษฎีนี้แยกอธิบายออกเปน 2 แบบคือ แบบแรกเห็นวาอํานาจนั้นมาจากเทพเจาที่อยู

เหนือธรรมชาติ โดยเห็นวาเทพเจาเปนผูเลือกผูปกครองดวยตนเองและมอบอํานาจที่จําเปนใหเพื่อปฏิบัติภารกิจตางๆ ของมนุษย ความคิดเชนนี้ใชไดกับระบอบสมบูรณาญาสิทธิราช และคอยๆ หมดความนิยมไปนับแตการปฏิวัติใหญในฝรั่งเศส สวนแบบที่สองเห็นวาอํานาจมาจากเทพเจาที่คอยดูแลชวยเหลือมนุษย โดยเห็นวาอํานาจนั้นโดยหลักแลวเปนสวนหนึ่งของการดูแลรักษาโลกและถูกมอบใหแกผูปกครอง ความคิดนี้สนับสนุนถึงลักษณะประชาธิปไตยของอํานาจ กลาวคือ เห็นวาอํานาจเปนของประชาชนขณะเดียวกันก็สนับสนุนถึงอํานาจที่ใชโดยบุคคลชั้นหัวกระทิ (élite) หรือโดยหัวหนาเพียงคนเดียว ทั้งน้ี โดยมีเงื่อนไขวาผูปกครองตองใชอํานาจปกครองใหราษฏรอยูอยางรมเย็นเปนสุข มิใชวาจะใชอยางไรก็ได นั่นคือเปนการใชอํานาจเพื่อประชาชน อยางไรก็ตาม ทฤษฎีอํานาจมาจากเทพเจาหรือสวรรค แมจะเปนแบบที่สองคือแบบประชาธิปไตย แตจะสงเสริมการเคารพหรือยอมรับซึ่งอํานาจของผูใตปกครองและจะยับยั้งลักษณะสิทธิเด็ดขาดและเผดจ็การของอํานาจไดก็เม่ือผูปกครองและผูใตปกครองยอมรับนับถือความคิดทางศาสนา (คือเชื่อเทพเจา) อยางนี้เหมือนกัน กลาวคือ ผูใตปกครองเคารพเชื่อฟงในขณะที่ผูปกครองไมใชอํานาจในทางที่ผิด ซึ่งในทางความเปนจริงแลวมักจะเปนไปไมคอยได ดังน้ัน จึงนํามาสูการคลายความเชื่อถือทางศาสนาที่อธิบายเรื่องอํานาจในลักษณะเชนนี้ลง และนําไปสูความคิดที่วา อํานาจมาจากประชาชน ข. อํานาจมาจากประชาชน ทฤษฎีน้ีถือกําเนิดมาในยุคที่ความเชื่อถือทางศาสนายังคงฝงรากแนนอยู แตก็เปนทฤษฎีที่เกิดขึ้นเพื่อตอบสนองความตองการที่จะคัดคานอํานาจตามอําเภอใจของกษัตริยโดยเพิ่มเติมคําอธิบายลักษณะและที่มาของอํานาจ ที่ เชื่อวามาจากเทพเจาเพื่อคุมครองดูแลมนุษยในคริสตศตวรรษที่ 17 พระเยชูอิด ชื่อ BELLARMIN ก็ไดกลาวถึงท่ีมาทางออมของอํานาจ กลาวคือ เห็นวาที่มาโดยตรงหรืออันดับแรกไดแก เทพเจา (เทพเจาคืออํานาจ) จากนั้นประชาชนจึงมอบใหแกผูปกครอง ผูปกครองรับมาและนําไปดําเนินการใช ครั้นคริสตศตวรรษที่ 18 ฌอง –ฌาค รูสโซ (Jean-Jacques ROUSSEAU) จึงไดอธิบายและยืนยันวาอํานาจไมไดเปนของสังคมหรือของประชาชนโดยทางออมแตเปนโดยทางตรงทีเดียว

123

ผูปกครองรับมอบอํานาจมาจากประชาชนโดยตรงไมมีเทพเจามาเกี่ยวของ นี่เองจึงเปนท่ีมาของทฤษฎีที่เยกวา “อํานาจอธิปไตยเปนของปวงชน” ทฤษฎีนี้ไดรับการยอมรับออกไปอยางกวางขวางในเวลาตอมา ดังนั้น หากจะกลาวโดยสรุปแลว การศึกษาถึงท่ีมาหรือแกนของอํานาจ ก็เพื่อที่จะคนหาวาทําไปประชาชนจึงเคารพอํานาจ และอํานาจตองใชไปโดยมีจุดมุงหมายเพื่ออะไร ซึง่คาํตอบกค็อืเพือ่ประโยชนของสังคมหรือชุมชน และตราบที่อํานาจไดใชไปเพื่อประโยชนเชนนี้ประชาชนก็จะเคารพอํานาจ 1.2 อํานาจเปนการดําเนินการจัดการองคการทางสังคม การใชอํานาจของผูปกครองตองเปนการใชเพื่อดําเนินการปกครอง ลักษณะนี้ตองปรากฏใหเห็นทั้งเม่ือไดอํานาจและเมื่อใชอํานาจน้ัน ตัวอยางการดําเนินการปกครอง เชน การปฏิวัติของรัสเซียเม่ือป ค.ศ. 1917 เลนินแสดงใหเห็นวา เม่ือไดอํานาจรัฐแลวจะตองใชอํานาจรัฐนั้นเพื่อดําเนินการปกครอง ดังที่เขาเขียนไวในหนังสือท่ีชื่อเรื่อง “จะตองทําอะไร” (“What is to be done?” หรือ “Que faire?”) ในป ค.ศ. 1902 วา “จงมอบองคการปฏิวัติองคการหนึ่งใหแกเราและเราจะทําใหประเทศรัสเซียลุกขึ้น” หรือการปฏิวัติของ เคมาล อาตาเตอรก แหงตุรกี หรือกรณีของเอลเยนเดแหงชิลี ซ่ึงดําเนินการปกครองโดยมีการปฏิรูปอยางขนานใหญระหวางป ค.ศ. 1970-1973 หรือของนายพลเดอโกลแหงฝร่ังเศสในป ค.ศ. 1958 ที่แกไขรัฐธรรมนูญใหมทั้งหมดเพื่อปรับปรุงโครงสรางของอํานาจสาธารณะสําหรับประเทศไทยก็ไดแกการเปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อป พ.ศ. 2475 เปนตน อยางไรก็ตาม โดยทั่วไปแลว ในประเทศที่สถาบันตาง ๆ ดําเนินไปอยางปกติ เม่ือทีมงานปกครองใหมเขามามีอํานาจ ลักษณะของการดําเนินการปกครองจะปรากฎใหเห็นไดชัด ซึ่งเปนกรณีการเปลี่ยนรัฐบาลของประเทศตางๆ ท่ีเปนไปอยางปกติในทุกวันน้ี 1.3 อํานาจเปนการผสมกันระหวางการครอบงําและอํานาจตามกฎหมาย อํานาจการเมืองทั้งปวง แมวาจะชอบธรรมที่สุดหรือไดรับความยินยอมท่ีสุด ก็หนีไมพนที่จะเปนการผสมกันระหวางการครอบงําและอํานาจตามกฎหมาย (Competence) ไมมีผูปกครองใดที่ไมมีความมุงหมายที่จะครอบงําหรือไมตองการจัดการลงโทษผูฝาฝนคัดคานอํานาจของตนดวยกําลัง หรือจะกลาวอีกนัยหนึ่ง ไมมีผูปกครองใดที่จะไมใชอํานาจครอบงําที่ตนมีอยูเพื่อกําจัดผูท่ีคัดคาน โดยเฉพาะเมื่อเห็นวาการคัดคานนั้นเปนภัยอยางรายแรงตอสวนรวม (แตในหลายกรณีก็เปนเร่ืองการใชอํานาจครอบงํากําจัดผูคดัคานที่เปนภัยตอประโยชนของตนหรือพวกพอง) นอกจากอํานาจครอบงําแลว ก็จะมีอํานาจตามกฎหมายดํารงอยูคูกันไป อํานาจตามกฎหมายนี้ คือ ความสามารถที่จะหาทางออกที่เหมาะสมใหแกปญหาท่ีเกิดขึ้นจากความประพฤติของกลุมชน ลักษณะของอํานาจชนิดนี้กอใหเกิดการเขารวมยอมรับของผูมีสวนไดเสียและทําใหคําสั่งตางๆ ของอํานาจไดรับการเคารพปฏิบัติโดยไมตองใชการขมขู 1.4 การเปลี่ยนจากอํานาจทางพฤตินัยมาสูอํานาจทางนิตินัย

124

เปนการยากที่จะพบวา อํานาจทางการเมืองดํารงอยูในกลุมชนกลุมหนึ่งโดยความยินยอมของสมาชิกทุกคนของกลุม เพราะโดยทั่วไปอํานาจจะถูกกําหนดโดยกําลังหรือโดยกลุมคนจํานวนนอย ในขณะที่คนอื่นๆ สวนใหญจะยอมรับไปโดยไมมีปฏิกิริยาอะไร ในรัฐหน่ึงเม่ืออํานาจใหมสถาปนาขึ้นภายหลังการปฏิวัติหรือรัฐประหาร เราเรียกอํานาจที่เกิดขึ้นใหมนี้วา อํานาจทางพฤตินัยหรือการปกครองทางพฤตินัย ก. อํานาจทางพฤตินัย อํานาจทางพฤตินัยปรากฏใหเห็นในลักษณะที่สัญชาติญาณแหงการครอบงําอยูเหนืออาํนาจตามกฎหมาย และสภาพเชนนี้จะไมไดรับการยอมรับจากผูใตปกครอง แตการปกครองทางพฤตินัยถาจะใหดํารงอยูตอไป ก็ตองใหมีการพัฒนาในลักษณะที่จะนําไปสูการทําใหการใชอํานาจเปนไปอยางมีระเบียบวินัย และนําไปสูการดําเนินการเพื่อผลประโยชนของกลุมหรือสวนรวม อันเปนการทําใหสัญชาติญาณแหงการครอบงําอยูภายใตอํานาจตามกฎหมาย บุคคลที่ไดอํานาจมามีวัตถุประสงคในเบื้องแรกคือ การสั่ง การบังคับ และจะคอยๆ ยอมรับท่ีจะดําเนินการปกครองประเทศ การพัฒนาเหลานี้จะทําใหผูใตปกครองยอมรับและอํานาจทางพฤตินัยจะเปลี่ยนเปนอํานาจทางนิตินัย ข. อํานาจทางนิตินัย การยอมรับอํานาจของผูใตปกครองเปนสวนสําคัญยิ่งในทัศนะทางรัฐธรรมนูญ เพราะเปนการรับรองอํานาจในทางการเมืองและทําใหอํานาจนั้นชอบธรรม อํานาจนั้นไมวาจะเปนของเทพเจาหรือประชาชน ไมไดทําใหเราสามารถบอกไดวาอํานาจนั้นใชอยางชอบธรรมหรือไมในทางความเปนจริงโดยดูจากที่มาของอํานาจเอง แทจริงแลวการที่อํานาจจะชอบธรรมหรือชอบดวยกฎหมายได ก็เพราะความยินยอมท่ีผูใตปกครองมอบแกอํานาจที่ปกครองและการที่ผูใตปกครองยอมใหอํานาจนั้นเปนอํานาจหรือเปนการปกครองทางนิตินัยขึ้นมา ทั้งนี้เพราะความยินยอมดังกลาวหมายถึงการเห็นวาอํานาจถูกใชไปเพื่อกลุมชนโดยสวนรวม (2) ลักษณะเฉพาะของอํานาจรัฐ “อํานาจรัฐ” นี้ก็คือสิ่งท่ีเราเรียกวา “อํานาจสาธารณะ” หรือ “อํานาจมหาชน” ซึ่งในประเทศประชาธิปไตยแบบตะวันตกมีลักษณะเฉพาะตางๆ ดังนี้ คือ เปนอํานาจแหงการซอนกันและการรวมศูนยกลาง เปนอํานาจทางการเมือง เปนอํานาจทางพลเรือน และเปนอํานาจทางอาณาจักร 2.1 อํานาจของรัฐเปนอํานาจแหงการซอนกันและการรวมศูนยกลาง

ลักษณะเฉพาะของอํานาจรัฐในสวนนี้ จะปรากฏเหมือนกันในทุกรัฐไมวาจะเปนรัฐเด่ียวหรือรัฐรวม สําหรับรัฐเด่ียวสวนใหญ เชน ประเทศไทย รัฐธรรมนูญจะบัญญัติไวเลยวา “ประเทศไทยเปนราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียว จะแบงแยกมิได” ในประเทศตะวันตกที่เปนรัฐเด่ียว เชน ฝร่ังเศส นับแตการปฏิวัติใหญเม่ือมี ค.ศ. 1789 รัฐธรรมนูญฉบับแรกมี ค.ศ. 1791 มาตรา 1 ของหมวดท่ี 3 บัญญัติ

125

วา “ราชอาณาจักรเปนอันหนึ่งอันเดียวและแบงแยกมิได” และรัฐธรรมนูญฉบับตอ ๆ มาก็บัญญัติเชนนี้หากแตเปลี่ยนจากคําวา “ราชอาณาจักร” (royaume) เปน “สาธารณรัฐ” (république) แทน การรวมศูนยกลางทางการเมือง เปนการขจัดอํานาจในทองถิ่นของเจาศักดินาและเจาขุนมูลนายตางๆ ทําใหเหลือเพียงคําวา “รัฐ” และ “ประชาชน” ในสมัยศักดินายุคตนๆ นั้นอํานาจของกษัตริยมิไดมีลักษณะรวมศูนย แตหากถูกซอนไวโดยอํานาจของเจาศักดินาหรือขุนศึกตางๆ กษัตริยเปนเพียงหนึ่งในเจาศักดินาที่ไดรับการยอมรับใหเปนกษัตริย ตอมาอํานาจของกษัตริยจึงคอยๆ พัฒนาไปสูการรวมศูนยอํานาจ (Centralization) และปกครองในลักษณะกระจายการรวมศูนยอํานาจหรือการแบงอํานาจออกไป (déconcentration) เชน การสงเจาหนาที่จากสวนกลางออกไปปกครองตามหัวเมืองตางๆ แตอํานาจเด็ดขาดยังอยูที่ศูนยกลางคือเมืองหลวง ผลจากการรวมศูนยทางการเมืองของฝร่ังเศสไดกอนรัฐอื่นๆ ในภาคพื้นทวีปยุโรปเปนปจจัยอันสําคัญท่ีทําใหฝร่ังเศสสามารถเปนปกแผนและอยูในฐานะที่เหนือกวารัฐดังกลาวไดในคริสตศตวรรษที่ 17 สวนรัฐที่เปนรัฐรวมน้ันก็เปนเชนเดียวกัน แมรัฐสมาชิกตาง ๆ จะมีความเปนอิสระของตนในระดับหน่ึง แตยิ่งนับวันก็ยิ่งมีการรวมศูนยอํานาจไวที่สวนกลางมากขึ้น และรัฐสมาชิกจะรูสึกวาตองดํารงอยูเพื่อสวนกลาง ตัวอยางที่เห็นชัดก็เชนประเทศเยอรมันและสหรัฐอเมริกา ตามสนธิสัญญากรุงเวียนนาป ค.ศ. 1815 เยอรมันมีฐานะเปนสมาพันธรัฐ (Confederation) มีเจานครตาง ๆ ท่ีเปนอิสระมีสภา Diete สภาเดียวเปนองคกรรวม ตอมาในป ค.ศ. 1871 รัฐธรรมนูญ วันที่ 16 เมษายน 1871 ไดเปลี่ยนฐานะประเทศเยอรมันเปนสหพันธรัฐโดยมีกษัตริยแหงปรัสเซียเปนประมุข การรวมศูนยกลางดําเนินไปอยางเต็มท่ีหลังสงครามโลกครั้งที่ 1 (1914-1918) รัฐธรรมนูญวันท่ี 11 สิงหาคม 1919 หรือท่ีเรียกวา “รัฐธรรมนูญแหงสาธารณรัฐไวมาร” (1919-1933) ไดเปลี่ยนรูปรัฐอิสระตางๆ เปน LANDER ซึ่งมีสภาพเปนเสมือนจังหวัดที่ไดรับการกระจายอํานาจอยางเต็มที่แทน การรวมศูนยกลางเปนไปอยางเขมขนอีกครั้งหน่ึงในป 1934 เม่ือพรรคนาซีไดอํานาจ สภาผูแทนราษฎรของ LANDER ตางๆ ถูกยุบ รัฐบาลสงคนจากสวนกลางออกไปปกครองแทน จึงอาจกลาวไดวาในสมัยแหงอาณาจักรไรซที่สามของฮิตเลอรน้ีเองที่ประเทศเยอรมันกลายเปนรัฐเดี่ยวคร้ังแรก ในสหรัฐอเมริกา ขบวนการในการรวมศูนยเปนไปอยางไมรวดเร็วนักแตชัดเจน โดยเฉพาะอยางยิ่งต้ังแตป 1933 เปนตนมา ที่ประธานาธิบดีรุสเวสทไดประกาศนโยบายเศรษฐกิจ New Deal ออกมาโดยเห็นวาการประสานกันของเศรษฐกิจของชาติจะเปนไปไดดวยดีก็โดยการดําเนินการของสวนกลางไมใชแตละรัฐตางคนตางทํา โครงการ New Deal นี้ไดกอใหเกิดการพัฒนาอํานาจหนาที่อยางกวางขวางของสวนกลางตอมา หรือการรณรงคตอสูการเหยียดผิวท่ีเริ่มทําอยางจริงจังต้ังแตสมัยของประธานาธิบดี จอรน เอฟ เคนเนดี้ และ ลินดอน บี จอหนสัน ในสมัยตอๆ มาเปนตน นอกจากน้ี ขบวนการรวมศูนยอํานาจของรัฐยังอาจมองไดอยางชัดเจนในโลกที่สาม ทุกวนันี้ประเทศในโลกที่สามสวนใหญกําลังจะเปนรัฐท่ีมีความหมายสมบูรณดวยการพยายามรวมศูนยและขจัดลักษณะการแบงเปนชนเผาตางๆ ในรัฐตนใหลดนอยลง

126

2.2 อํานาจของรัฐเปนอํานาจทางการเมือง นอกจากอํานาจทางเศรษฐกิจท่ีมีอยูในทุกรัฐ (หมายถึงอํานาจในการควบคุมการผลิตและการกระจายทรัพยากร) ในแตละรัฐยังมีอํานาจทางการเมืองซ่ึงไมไดสืบมาจากการควบคุมในทางเศรษฐกิจ อันอาจอธิบายไดดังนี้ คือ ประการแรก เปนอํานาจแหงการตัดสิน (pouvoir d’ arbitrage) กลาวคือ ภาระหนาที่ของรัฐยิ่งนับวันก็ยิ่งเพิ่มทวีและซับซอน ความกาวหนาตางๆ นี้ ทําใหเกิดความตองการใหมๆ และรัฐจะอยูในฐานะผูตัดสินที่จะเลือกดําเนินการในประเทศเสรีนิยมตะวันตก ซึ่งมารกไดกลาวไววา อํานาจทางการเมืองของรัฐเปนแตเพียงการยายที่ของอํานาจทางเศรษฐกิจท่ีถือครองโดยชนชั้นกระฎมพี อํานาจตัดสินจึงดํารงอยูในลักษณะที่ไมเดนชัดนัก เพราะรัฐจะถูกครอบงําโดยกลุมเศรษฐกิจที่ครอบงําการเมือง แตพลังตอรองของกลุมกดดันทางเศรษฐกิจอื่นๆ เชน สหภาพแรงงาน หรือกลุมเศรษฐกิจที่มิไดอยูในฐานะครอบงําทางการเมืองก็จะเรียกรองตอรองกับกลุมเศรษฐกิจท่ีกุมอํานาจทางการเมือง ดังนี้ รัฐจะถูกผลักใหเปนตัวกลางหรือผูตัดสินตลอดเวลา สําหรับในประเทศสังคมนยิมสภาพการณจะแตกตางกันเพราะปจจัยในการผลิตและการแลกเปลี่ยนใหญๆ เปนของสวนรวมหรือของรัฐ ผูที่ครอบงํามิใชพวกชนชั้นกระฎมพี แตเปนพวกเทคโนแครต เชน หัวหนาหนวยผลิต ขาราชการ ฯลฯ พวกเหลานี้จะทําหนาที่เสนอโครงการตางๆ และความคิดริเร่ิมในทางเศรษฐกิจ ผูที่ตัดสินวาจะทําหรือไมคือรัฐ ซึ่งตามความเปนจริงก็ไดแกพรรคคอมมิวนิสต ในประเทศยูโกสลาเวียซึ่งการผลิตเปนลักษณะที่เรียกวา “Autogestion” หรือการบริหารดวยตนเอง คือ กรรมกรจะเปนผูบรหิารโรงงานหรือหนวยผลิตของตน อํานาจตัดสินของรัฐจึงเปนการตัดสินดําเนินการตามขอเสนอของผูบริหารที่ไดรับเลือกจากกรรมกรในหนวยการผลิตตาง ๆ การใชอํานาจตัดสินเชนนี้ของรัฐคือการใชอํานาจทางการเมือง ประการที่สอง อํานาจของรัฐสมัยใหมไมใชอํานาจแบบ Patrimonial หรือแบบท่ีเปนทรัพยสินของบุคคลอีกตอไป กลาวคือ จะไมมีการปะปนกันระหวางทรัพยสินของรัฐและทรัพยสินของผูปกครอง ไมวาจะเปนประเทศทุนนิยมหรือเสรีนิยม เชน เราจะไมถือวานายกรัฐมนตรีจะสามารถพํานักอยู ณ บานพักรับรองสําหรับนายกรัฐมนตรีซ่ึงเปนของรัฐไดอีกตอไป เม่ือตนพนจากตําแหนงนายกรัฐมนตรีแลว ซึ่งผิดกับสมัยศักดินาที่เราไมสามารถแยกสาธารณสมบัติของแผนดินออกจากทรัพยสินของกษัตริยหรือเจาผูครองนครได ประการที่สาม สภาพบังคับที่ใชโดยรัฐน้ันตองมีลักษณะทางการเมืองแทๆ เราจะเห็นวาอํานาจที่ใชกับมนุษยในสังคมนั้นมีอยูสองแบบคือ อํานาจโดยตรง อันไดแก อํานาจที่เปนคําสั่งตอตัวบุคคล ซึ่งถาไมปฏิบัติตามก็มีโทษทางอาญา กับอํานาจทางออม อันไดแก อํานาจในการถือครองสิ่งของที่บุคคลตองการเพื่อการดํารงชีวิต ซึ่งถาไมเคารพอํานาจนี้ก็จะมีการเอาทรัพยสินสิ่งของนั้นไป อํานาจในลักษณะนี้เรียกวาอํานาจทางเศรษฐกิจหรืออํานาจทางเศรษฐกิจการเมือง ถาอํานาจมีสภาพบังคับทางการเมืองแทๆ ไมวาสภาพบังคับนั้นจะรุนแรงแคไหน ก็ยังมีที่วางสาํหรบั

127

เสรีภาพบาง แตถาอํานาจนั้นเปนทั้งการเมืองและเศรษฐกิจก็จะนําไปสูความเปนทาสของบุคคล นี่เองที่ทําใหรัฐสมัยใหมแตกตางตางรัฐศักดินา เพราะอํานาจศักดินาอันเปนอํานาจที่เกิดจากการผสมกันของการครอบงําเหนือตัวบุคคลและเหนือกรรมสิทธิ์ในที่ดินซึ่งเปนปจจัยแหงการดํารงชีวิตที่ถือวาผูที่อยูภายใตอํานาจอยูในสภาพเชนไพร สวนอํานาจทางการเมืองในรัฐสมัยใหมเปนอํานาจทีมี่ตอเสรีชน โดยไมเกี่ยวของกับปจจัยการผลิตที่จําเปนแกการดํารงชีวิตของเขา หรือาจกลาว งายๆ ไดวา อํานาจรัฐในสมัยศักดินาเปนอํานาจที่ใชท้ังตอตัวบุคคลและในขณะเดียวกันผูถืออํานาจก็เปนเจาของปจจัยการผลิตของบุคคลดวย สวนอํานาจรัฐสมัยใหม รัฐเสรีนิยมไมไดเปนเจาของปจจัยการผลิตของบุคคล ดังนั้น จึงใชแตอํานาจทางการเมืองแทๆ ตอบุคคลเทานั้น 2.3 อํานาจของรัฐเปนอํานาจทางพลเรือน การที่อํานาจทางพลเรือนอยูเหนืออํานาจทางทหารได ในรัฐสมัยใหมนับไดวาเปนผลมาจากวิวัฒนาการอันคอนขางยาวนานทีเดียว เพราะรัฐในสมัยกอนๆ มีลักษณะที่เนนทางดานทหารอยางมาก รัฐในประเทศโลกที่สามในปจจุบันยังเปนตัวอยางใหเห็นไดชัดเจน ในประเทศตะวันตก รัฐตางๆ มีลักษณะที่อํานาจเปนอํานาจทางพลเรือน คือมีเพื่อสันติภาพและใชโดยผูนําที่เปนพลเรือน ในขณะเดียวกันก็มีอํานาจทางทหารซ่ึงมีเพื่อการปองกันประเทศแตอยูใตอํานาจทางพลเรือน ภายใตความสัมพันธเชนน้ี กองทัพในประเทศตะวันตกจึงเปนผูท่ีเชื่อฟงและไมใชผูตัดสินใจ อยางไรก็ตามกองทัพในประเทศตะวันตกแมจะไมมีบทบาททางการเมืองโดยตรง แตก็เปนกลุมกดดันทางการเมืองที่สําคัญได เชน ในสหรัฐอเมริกา โรงงานอุตสาหกรรมผลิตอาวุธในสหรัฐอเมริกายิ่งเพิ่มสูงขึ้น ผูบัญชาการทหารอเมริกันพากันวิจารณวาสมรรถนะทางทหารของตนและพันธมิตรกําลังจะเปนรองรัสเซีย ทําใหมีการเพิ่มงบประมาณทางทหารและเพิ่มการคนควาอาวุธใหมๆ ในทางทําลายลางมนุษยชาติมากยิ่งขึ้น อันนับไดวาเปนอันตรายตอโลกและตอประชาธิปไตยของอเมริกาเอง 2.4 อํานาจของรัฐเปนอํานาจในทางอาณาจักร การแบงแยกระหวางอํานาจในทางอาณาจักรกับในทางศาสนา เปนเงื่อนไขอันหนึ่งของเสรีภาพ ในยุคกลางวัดในคริสตศาสนามีบทบาททางสังคมอยางสําคัญ บทบัญญัติและความยุติธรรมของศาสนจักรเขาไปกาวกายอํานาจทางการเมืองและทางพลเรือนของอาณาจักร ไมวาจะเปนดานการสมรส เชน ขอหามการหยา ดานความสัมพันธในครอบครัว ฯลฯ เราจึงไมสามารถแยกอํานาจของอาณาจักรออกจากการครอบงําของศาสนจักรได ตอมาเมื่อระบบทุนและแนวความคิดเสรีนิยมคอย ๆ ฟกตัวเขมแข็งขึ้น อํานาจอันทวมทนของศานจักรก็คอยๆ เสื่อมลง พวกกระฎมพีพยายามแยกรัฐหรืออาณาจักรออกจากวัดหรือศาสนจักรใหเด็ดขาดในประเทศฝรั่งเศสสมัยสาธารณรัฐที่ 3 มีกฎหมายลงวันท่ี 9 ธันวาคม 1905 แยกวัดออกจากรัฐ ในปจจุบันรัฐสวนใหญโดยเฉพาะรัฐที่นับถือคริสตศาสนาในตะวันตก การแบงแยกระหวางอํานาจทางศาสนาและทางอาณาจักรเปนไปอยางชัดเจน เชน รัฐธรรมนูญของฝร่ังเศสฉบับปจจุบัน ในมาตรา 2 บัญญัติวา “ประเทศฝรั่งเศสเปนสาธารณรัฐอันแบงแยกมิได เปนสาธารณรัฐอาณาจักร เปนสาธารณรัฐประชาธิปไตยและสังคม...”

128

รัฐในยุโรปหรือสหรัฐอเมริกาไมถือวารัฐมีศาสนาใดศาสนาหนึ่งเปนศาสนาประจําชาติของตน การสอนวิชาศาสนาก็มิไดเปนวิชาบังคับในโรงเรียนประถมและมัธยม อยางไรก็ตาม ในทางความเปนจริงไมมีรัฐใดที่จะสามารถแยกศาสนจักรออกจากอาณาจักรไดอยางเด็ดขาดแมแตในรัฐสังคมนิยม ตัวอยางที่เดนชัดในปจจุบัน คือ กรณีของโปแลนด ที่ประชาชนพากันชื่นชม แสดงความจงรักภักดีและศรัทธาตอศาสนาคริสตนิกายคาธอลิคอยางทวมทน เม่ือพระซึ่งมีเชื้อชาติโปแลนดไดรับเลือกเปนพระสันตะปาปานามวา “JEAN-PAUL II” 4. ขอสังเกต อยางไรก็ตาม ในประเด็นขององคประกอบของรัฐนั้น มีนักวิชาการบางทานไดใหความเห็นเกี่ยวกับองคประกอบของรัฐไววา จะมีองคประกอบเพิ่มเติมนอกเหนือจากองคประกอบที่ไดกลาวไวขางตน ดังนี้ 34 “รัฐ เปนองคกรทางการเมืองท่ีมีความสลับซับซอน และประกอบไปดวย ดินแดน (Territory) ประชากร (Population) ความตอเนื่อง (Continuity) รัฐบาล (Government) การปฏิบัติหนาที่ดานความมั่นคง การดูแลความเปนระเบียบเรียบรอย การใหความยุติธรรมและสวัสดิการสังคม (Security, Order/Justice Welfare) ทรัพยากร (Resources) การคลัง (Finances) ระบบราชการ (Bureaucracy) อํานาจอธิปไตย (Sovereignty) และการดํารงอยูในสังคมแหงรัฐตาง ๆ หรือสังคมโลก (Existence as Part of a Society of States) ซึ่งองคประกอบของความเปนรัฐเหลานี้บางอยางก็เปนรูปธรรม บางอยางก็เปนนามธรรม

ดินแดนและประชากรเปนลักษณะทางรูปธรรมของความเปนรัฐ แตความตอเนื่องเปนผลมาจากความปรารถนาและความคิดของคนในสังคม ท่ีตองการสืบทอดประเพณีและคุณคาทางสังคมตาง ๆ ของชาติหรือการดํารงไวซึ่งความเปนชาตินั่นเอง นอกจากนี้ รัฐทุกรัฐจะมีรัฐบาลซึง่เปนศนูยรวมแหงอํานาจและเปนองคกรที่ใชอํานาจรัฐ โดยรัฐบาลยอมพยายามเพิ่มพูนและรวมอํานาจเขามาไวท่ีศูนยกลางเพื่อใชในการทําหนาที่หลักสามดานคือ การรักษาความมั่นคง การดูแลความเปนระเบียบเรียบรอยและการใหความยุติธรรมและการใหสวัสดิการทางสังคม สวนทรัพยากร การคลังและระบบราชการน้ัน เปนองคประกอบของรัฐดานปจจัยท่ีเสริมสรางความเขมแข็งใหแกรัฐ รัฐจะมีความแข็งแกรงหรือออนแอมากนอยเพียงใดวัดไดจากปริมาณและคุณภาพขององคประกอบสามสิ่งนี้ สําหรับอํานาจอธิปไตยนั้นเปนอํานาจที่สูงสุดเด็ดขาดและใชบังคับไดทั่วไป โดยครอบคลุมอาณาบริเวณทั้งปวงที่เปนดินแดนของรัฐ สวนการดํารงอยูในสังคมแหงรัฐหรือสังคมโลกนั้น บงชี้ถึงความเปนรัฐที่มีเอกราช และความจําเปนท่ีจะตองรักษารัฐใหอยูรอดภายใตความขัดแยง และความตึง

34 Howard H. Lentner, “The Concept of the State: A Response to Stephen Krasner”, Comparative Politics, Vol.16 No.3 (April 1984) p.368 อางใน ชัยอนันต สมุทวานิช. รัฐ. (กรุงเทพฯ : จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2530) หนา 117-118.

129

เครียด ความผันผวน ทั้งทางดานเศรษฐกิจ การเมือง และการครอบงําทางวัฒนธรรม นอกจากนี้ ลักษณะท่ีสําคัญของรัฐ ซ่ึงนักรัฐศาสตรสมัยใหมไมคอยจะพูดถึงกันมากเทาใดนัก (เวนแตนักทฤษฎีการเมือง) ไดแก ลักษณะดานนามธรรมของรัฐ ซึ่งไดแก ความคิดเกี่ยวกับ “เหตุผลของรัฐ” ซึ่งเปนมิติของความเปนรัฐทางดานอุดมการณ และเปนหัวใจของรัฐ เพราะเปนสิ่งท่ีกําหนดทิศทางของการเปลี่ยนแปลง (หรือการรักษาสถานภาพเดิม) เปนเง่ือนไขในการกําหนดบทบาทและหนาที่ของกลไกของอํานาจรัฐ และเปนสิ่งที่ชวยใหรัฐสามารถปรับบทบาทใหสามารถรับกับพลังกดดันทั้งจากภายในและภายนอกรัฐได เหตุผลของรัฐจึงเกี่ยวพันกับความชอบธรรมของรัฐและรัฐบาลอยางแยกกันไมออก”

4.3 ความเปนนิตบิคุคลทางกฎหมายของรัฐ35 1. ขอความคิดท่ัวไป

เน่ืองจากรัฐมีปรากฏการณสองดาน คือ ในดานสังคมและในดานกฎหมาย ซึ่งในดานสังคมนั้น รัฐคือสังคมทางการเมืองท่ีมีอํานาจปกครองของตนเองในอาณาเขตแหงใดแหงหนึ่งโดยไมขึ้นกับสังคมหรือรัฐอื่น สวนในทางกฎหมายนั้นรัฐเปนบุคคล ๆ หน่ึงแยกตางหากจากเอกชนแตละคนที่เปนสมาชิกของรัฐ ดังนั้น รัฐจึงมีเจตนาของตนเองแยกตางหากจากเอกชนแตละคนท่ีเปนสมาชิกของรัฐหรือราษฎรที่เขามารวมกันเปนรัฐ เพราะฉะน้ัน ในทางกฎหมายเจตนาของรัฐจึงเปนเจตนาที่อยูเหนือกวาหรือสูงกวาเจตนาของสมาชิกแตละคน ท้ังน้ีเพราะรัฐมีอํานาจที่จะบังคับการใหเปนไปตามเจตนาของตน คือเปนอํานาจมหาชนหรืออํานาจรัฐ ซึ่งเหตุผลท่ีทําใหรัฐเปนบุคคลหนึ่งแยกตางหากจากสมาชิกแตละคนนั้น เนื่องจากสาเหตุสองประการ คือ

(1) ความเปนเอกภาพ เนื่องจากรัฐเกิดจากการรวมกันของสมาชิกหลาย ๆ คนมารวมกัน ภายใตผลประโยชน

รวมกันและมีการจัดองคกรเพื่อที่จะทําใหบรรลุประโยชน หรือวัตถุประสงครวมกัน ซึ่งเจตนารวมกันของสมาชิกแตละคนจะแสดงออกโดยผานบุคคลหนึ่งหรือหลายคนตามที่ไดตกลงกัน การตัดสินใจหรือการแสดงเจตนาของบุคคลเหลานี้จึงเปนการแสดงเจตนาเพื่อประโยชนของกลุม ฉะนั้น เจตนานี้จึงเปนอิสระจากเจตนาของสมาชิกแตละคน ในขณะเดียวกันก็อยูเหนือสมาชิกแตละคนดวย ผูที่แสดงเจตนาอันใหมนี้จึงมิใชสมาชิกแตละคนหากแตเปนผูที่แยกตางหากจากสมาชิกแตละคน เกิดตัวตนขึ้นใหมท่ีเรียกวา “Entity” ฉะน้ัน จึงตองมีผูทรงเจตนาอันใหม การตัดสินใจก็ถือวาเปนการตัดสินใจของกลุมและผูกพันสมาชิกทุกคน ฉะนั้น การยืนยันวารัฐมีสภาพบุคคล หมายความวา รัฐมีตัวตนของตนเอง มีความเปนเอกภาพในทางกฎหมาย หรือเปนหนวยในทาง

35สมยศ เชื้อไทย. อางแลวในเชิงอรรถที่ 33. หนา 173-188.

130

กฎหมาย ที่เปนเชนนี้เพราะรัฐมีเจตนาที่จะทํากิจการเพื่อประโยชนของกลุมและเจตนาน้ีอยูเหนือสมาชิกแตละคนที่เขามารวมกัน

(2) ความสืบเนื่องของรัฐ ความเปนบุคคลของรัฐเปนผลมาจากความอยูตอเน่ืองของรัฐในขณะที่สมาชิกแตละคนหรือ

เอกชนแตละคนที่ประกอบกันเปนรัฐใดเปลี่ยนแปลงไปหรือตายไป แตรัฐยังคงอยูเร่ือยมา หรือแมจะมีการเปลี่ยนผูแทนของรัฐ รัฐก็ยังคงดํารงอยู หรือแมจะมีการเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐจากระบบหนึ่งไปสูอีกระบบหน่ึง ความเปนรัฐก็ยังคงดํารงอยูไมเปลี่ยนแปลง ลักษณะสืบเนื่องเชนนี้แสดงถึงความมีตัวตนของมันเอง

จากขอเท็จจริงท้ังสองประการ สงผลใหรัฐมีลักษณะเปนบุคคลอีกคนหนึ่งโดยไมจําตองมีกฎหมายออกมารับรอง เพราะการจัดองคกรของรัฐน่ันเองจะทําใหเกิดรัฐขึ้นมา เพราะฉะนั้น กฎหมายที่ กําหนดลักษณะการจัดองคกรของรัฐ กําหนดตัวผูใชอํานาจรัฐ กําหนดลักษณะความสัมพันธระหวางรัฐกับสมาชิกของรัฐจึงเปนแตเพียงกฎหมายที่กําหนดลักษณะการจัดองคกรและกฎหมายที่ควบคุมการใชอํานาจขององคกรภายในรัฐเทานั้น เพราะฉะนั้น ผลจากการที่ถือวารัฐเปนนิติบุคคลแยกตางหากจากราษฎรแตละคนสงผลใหผูปกครองหรือรัฐบาลเปนเพียงผูแทนหรือผูแสดงเจตนาแทนรัฐเทาน้ัน การกระทําใดที่รัฐบาลไดกระทําลงไปจึงเปนการกระทําของรัฐ สิทธิหนาที่ที่รัฐบาลไดกอตั้งขึ้นก็จะยังคงอยูสืบเนื่องตอไป แมรัฐบาลน้ันจะพนจากตําแหนงไปแลวก็ตาม ซึ่งแนวคิดเชนนี้กอใหเกิดประโยชนหลายประการ คือ

- กอใหเกิดความตอเนื่องในการดํารงอยูของรัฐ - ทําใหขอผูกพันของรัฐมีลักษณะสืบเน่ืองไมขาดตอน แมวาจะมีการเปลี่ยนแปลง

ผูปกครองประเทศหรือรัฐบาล ซึ่งถือวาเปนเพยีงองคกรหนึ่งของรัฐเทานั้น - ทําใหรัฐมีกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินและมีงบประมาณการใชจายของตนเอง - ในดานกฎหมายระหวางประเทศ ทําใหรัฐมีสิทธิหนาที่ของตนเองและสามารถดําเนิน

กิจกรรมแทนสมาชิกของตนในกิจการระหวางประเทศได และทําใหมีมีฐานะอยางสมบูรณในทางกฎหมายที่จะดําเนินคดีในศาลระหวางประเทศไดท้ังยังกอใหเกิดความเสมอภาคภายใตกฎหมายระหวางประเทศอีกดวย คือ รัฐเล็กหรือรัฐใหญก็เปนบุคคลทางกฎหมายเหมือนกัน จึงทําใหมีความเสมอภาคภายใตกฎหมายระหวางประเทศ 2. นิตบิุคคลมหาชน

องคกรในภาคมหาชนรูปแบบแรกที่เกิดขึ้นก็คือ “รัฐ” ในความหมายขององคกรที่ผูกขาดการใชอํานาจทั้งหลายในสังคมหนึ่ง ๆ ซึ่งมีสถานะเปนบุคคลในทางกฎหมายและเมื่อรัฐไดเกิดขึ้นแลวก็ไดมีการแบงแยกภารกิจในการจัดทําบริการสาธารณะของรัฐในดานตาง ๆ ตามความเชี่ยวชาญและ

131

ตามลักษณะเฉพาะของบริการสาธารณะนั้น ๆ การแบงแยกภารกิจและความรับผิดชอบในการจดัทาํบริการสาธารณะไปยังสวนราชการตาง ๆ ท่ีจัดตั้งขึ้นนั้นอาจกระทําไดโดยการแบงแยกเพียงภายใตรมเงาของรัฐซึ่งมีรัฐบาลเปนผูแสดงเจตนาแทนการดําเนินงานในนามของรัฐ โดยไมมีการแบงแยกสวนในราชการตาง ๆ ออกไปเปนนิติบุคคลเอกเทศ หรืออาจกระทําไดโดยการแบงแยกองคกรสวนราชการตาง ๆ ออกไปใหมีฐานะเปนนิติบุคคลเอกเทศตางหากจากรัฐ เพื่อผลในทางกฎหมายหลายประการ อาทิ การมีอํานาจถือทรัพยสินและการฟองรองคดีในนามตนเองไดดังที่ปรากฏในประเทศไทย ประกอบกับในระบบกฎหมายแบบประมวลหรือระบบกฎหมายแบบลายลักษณอักษร (Civil Law System) มีการแบงแยกประเภทหรือสาขาของกฎหมายออกเปนสองสาขาใหญ ๆ คือ กฎหมายมหาชนที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับสถานะและอํานาจของ “ผูปกครอง” รวมทั้งความสัมพันธระหวาง “ผูปกครอง” กับ “ผูอยูใตอํานาจปกครอง” และกฎหมายเอกชนซึ่งเปนกฎหมายที่กลาวถึงกฎเกณฑทั้งหลายที่เกี่ยวกับความสัมพันธทางกฎหมายระหวางผูอยูใตอํานาจปกครองดวยกันเอง ตรงกันขามในระบบกฎหมายแบบจารีตประเพณี (Common Law System) ไมมีการแบงสาขาของกฎหมายในแบบดังกลาวขางตน ซึ่งการแบงสาขาของกฎหมายในลักษณะเชนน้ี สงผลใหมีการแบงแยกประเภทของนิติบุคคลในระบบกฎหมายออกเปนสองแบบตามสาขาของกฎหมายดวย คือ นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ซึ่งหลักกฎหมายที่จะนํามาปรับใชกับนิติบุคคลแตและประเภทก็ยอมแตกตางกันไปอีกดวย โดยสามารถแบงแยกประเภทของนิติบุคคลตามสาขาของกฎหมายออกไดเปนสองประเภท คือ นิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ซึ่งอาศัยหลักเกณฑในการแบงแยกนิติบุคคลสามประการดังตอไปน้ี36 คือ กฎหมายจัดต้ัง วัตถุประสงคของนิติบุคคล และการใชอํานาจมหาชน เปนเกณฑ กลาวคือ หากนิติบุคคลน้ันถูกจัดตั้งขึ้นโดยผลของกฎหมายเอกชน มีการดําเนินกิจกรรมที่เปนไปเพื่อประโยชนสวนตัวของเอกชนและไมมีลักษณะของการใชอํานาจรัฐ นิติบุคคลนั้นจะมีสถานะเปนนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ดังนั้น กฎหมายที่จะนํามาปรับใชกับนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนจําตองเปนกฎหมายเอกชนเทานั้น ในทางตรงกันขามหากนิติบุคคลนั้นจัดตั้งขึ้นโดยผลของกฎหมายมหาชน มีการดําเนินกิจกรรมที่เปนไปเพื่อประโยชนสวนรวม หรือประโยชนสาธารณะและมีลักษณะของการใชอํานาจมหาชน นิติบุคคลนั้นยอมมีสถานะเปนนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนซ่ึงกฎหมายที่จะนํามาปรับใชกับนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนนี้จะตองเปนกฎหมายมหาชนเทาน้ัน

36สมคิด เลิศไพทูรย. สภาพความเปนนิติบุคคลของสวนราชการไทย. (กรุงเทพ ฯ: รายงานการวิจัย

เสนอตอคณะกรรมการปฏิรูประบบราชการ, 2539) หนา 34.

132

3. ประเภทของนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ปจจุบันนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนของไทยมีไดแก สวนราชการ องคการมหาชน และ

วัด ดังนี้ (1) สวนราชการ 1.1 สวนราชการที่เรียกวากระทรวง ทบวง กรม ซึ่งเปนสวนราชการของไทย โดยกฎหมาย

ท่ีกําหนดใหกระทรวง ทบวง กรม มีฐานะเปนนิติบุคคล คือ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน และกําหนดอํานาจหนาที่ในการทํากิจกรรมของหนวยงานเหลานี้ไวในพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม เปนกรณีพิเศษ โดยเหตุที่ตองกําหนดใหหนวยงานเหลาน้ีมีสถานะเปนนิติบุคคลเนื่องจากเหตุผลประการสําคัญที่ตองการแกไขปญหาการฟองรองคดีของประชาชน โดยใหประชาชนสามารถฟองรองการกระทําของรัฐได

1.2 องคกรปกครองสวนทองถิ่น (อปท.) เปนราชการบริหารสวนทองถิ่นที่แยกเปนนิติบุคคลตางหากจากราชการบริหารสวนกลางโดยมีงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเองและมีความเปนอิสระในการจัดทําบริการสาธารณะโดยไมตองรับคําสั่งจากสวนกลางอีกทั้งยังมีอํานาจในการวินจิฉัยสั่งการและดําเนินกิจกรรมไดดวยตนเองโดยอยูภายใตการกํากับดูแลจากสวนกลาง ปจจุบันองคการปกครองสวนทองถ่ินมีท้ังสิ้น 5 ประเภทคือ องคการบริหารสวนจังหวัด องคการบริหารสวนตําบล เทศบาล กรุงเทพมหานครและเมืองพัทยา

(2) องคการมหาชน (Autonomous Public Organization) องคการมหาชนเปนการจัดองคกรในภาครัฐรูปแบบใหมท่ีมุงที่จะสรางหนวยงานบริการ

สาธารณะรูปแบบอื่นนอกเหนือไปจากสวนราชการและรัฐวิสาหกิจขึ้นเพื่อใหมีความคลองตัวสูงกวาหนวยงานในภาครัฐรูปแบบอื่น โดยมีวัตถุประสงคในการจัดทําบริการสาธารณะเฉพาะดานอันไดแก การรับรองมาตรฐานและประเมินคุณภาพการศึกษา การศึกษาอบรมและพัฒนาเจาหนาที่ของรัฐ การทํานุบํารุงศิลปวัฒนธรรม การพัฒนาและสงเสริมการกีฬา การสงเสริมและสนับสนุนการศึกษาและวิจัย การถายทอดและพัฒนาวิทยาศาสตรและเทคโนโลยี การอนุรักษสิ่งแวดลอมและทรัพยากรธรรมชาติ การบริการทางการแพทยและสาธารณสุข การสังคมสงเคราะห การอํานวยบริการแกประชาชน หรือการการดําเนินการอันเปนสาธารณประโยชนอื่นใด ท้ังนี้ โดยตองไมเปนกิจการที่มีวัตถุประสงคเพื่อแสวงหากําไรเปนหลกั37

37พระราชบัญญัติองคการมหาชน พ.ศ. 2542 มาตรา 5.

133

(3) วัด โดยวัดที่ถือวาเปนนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนหมายความถึงเฉพาะวัดในพุทธศาสนาที่ได

มีประกาศกระทรวงศึกษาธิการที่ออกตามความในพระราชบัญญัติวาดวยคณะสงฆ พ.ศ. 2505 ประกาศจัดตั้งเปนวัดเทานั้น38 ท้ังนี้ เพราะประเทศไทยถือเอาพระพุทธศาสนาเปนศาสนาของชาติและเอากิจการเกี่ยวกับพระพุทธศาสนาเปนราชการอยางหนึ่ง เพราะฉะนั้น องคการที่มีหนาที่ดําเนินกิจกรรมเก่ียวกับพระพุทธศาสนาคือวัดจึงตองมีลักษณะเปนนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน

4.4 ภารกิจของรัฐ39 การศึกษาเรื่องภารกิจของรัฐจะชวยใหมีความเขาใจลักษณะการกระทําและการจัดระเบียบองคกรหรือหนวยงานของรัฐ เพื่อดําเนินการใหบรรลุภารกิจหรือจุดประสงคของรัฐ แตในทางทฤษฎีมีแนวความคิดที่แตกตางกันในการพิจารณาภารกิจของรัฐ กลาวคือ แนวความคิดหน่ึงเห็นวารัฐนั้นเกิดขึ้นและมีชีวิตดํารงอยูในตัวเอง ไมมีจุดประสงคหรือภารกิจอะไรเปนพิเศษ แตมีแนวความคิดอีกกลุมหนึ่งเห็นวารัฐนั้นเปนสิ่งที่มีจุดประสงคเพราะรัฐเกิดขึ้นจากการรวมตัวของกลุมมนุษยเพื่อสนองความตองการรวมกันของสังคมมนุษยที่เรียกวา “Common Good” หรือประโยชนสุขของมหาชน (Public Interest) หรือบางทฤษฎีเรียกวา “General Will” สําหรับแนวความคิดที่เสนอวารัฐมีจุดประสงคบางอยางนั้น อาจศึกษาไดจากขอเท็จจริงในทางประวัติศาสตร หรือศึกษาวิเคราะหในทางทฤษฎี การศึกษาภารกิจของรัฐในทางทฤษฎีนั้นอาจแบงไดเปน 2 แนว คือ ทฤษฎีสัมบูรณ (Absolute Theory) และทฤษฎีสัมพัทธ (Relative Theory) สําหรับทฤษฎีสมบูรณเห็นวา ภารกิจของรัฐมีอยูประการเดียวและไมเปลี่ยนแปลงดวย เชน ทฤษฎีแนวเสรีนิยมจะเนนภารกิจในการใหความปลอดภัยและคุมครองสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนซ่ึงนําไปสูรูปแบบของรัฐท่ีเรียกวา “นิติรัฐ” แตถาเปนทฤษฎีเผด็จการจะเนนภารกิจการใชอํานาจเพื่อคุมครองประโยชนสวนรวม โดยไมสนใจสิทธิเสรีภาพของปจเจกชน รัฐตามแนวความคิดน้ีเนนการขยายอํานาจรัฐมิใชจํากัดอํานาจรัฐทั้งนี้เพื่อประสิทธิภาพในการักษาประโยชนสวนรวมซึ่งนําไปสูรูปแบบของรัฐที่เรียกวา “รัฐตํารวจ” (Police State) สวนทฤษฎีสัมพัทธเห็นวารัฐมีภารกิจไดหลายอยางและเปลี่ยนไปตามยุคสมัย ในที่น่ีจะแยกภารกิจของรัฐในสมัยใหมออกเปนภารกิจที่รัฐทุกรัฐจําเปนตองกระทําเพื่อการดํารงอยูของรัฐ ภารกิจนี้จึงเปนภารกิจที่เนนสาระสําคัญของความเปนรัฐที่เรียกวา “ภารกิจพื้นฐาน” และภารกิจท่ีรัฐอาจจะทําก็ไดไมกระทําก็ไดที่เรียกวา “ภารกิจลําดับรอง”

38ประยูร กาญจนดุล, คําบรรยายกฎหมายปกครอง. (กรุงเทพฯ:สํานักพิมพจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย,

2538) หนา 138-141. 39 สมยศ เชื้อไทย . อางแลวในเชิงอรรถที่ 33 . หนา 125-132

134

1. ภารกิจพื้นฐานของรัฐ (Basic Function) หมายถึงภารกิจท่ีจะทําใหรัฐดํารงชีวิตอยูไดไมถูกทําลายหรือสูญสลายไปที่เรียกวาความ

ม่ันคงของรัฐหรือความปลอดภัยของประเทศ ภัยที่จะคุกคามตอการดํารงอยูของรัฐอาจเกิดจากศัตรูภายนอกหรือภายในก็ได พิจารณาในแงนี้รัฐจึงมีภารกิจใน 2 ดาน คือ ภารกิจตอภายนอก ไดแก กิจการทหาร และกิจการตางประเทศสําหรับกิจการทหารรัฐตองจัดตั้ งหนวยงาน คือ กระทรวงกลาโหมและกองทัพขึ้นมารับผิดชอบเพื่อปฏิบัติภารกิจดังกลาวสวนกิจการดานตางประเทศนั้น ก็เปนภารกิจที่เกี่ยวของกับการดํารงอยูของรัฐเชนเดียวกันเพราะหากรัฐใดมีความสัมพันธทางการทูตที่ดีกับนานาประเทศ รัฐนั้นก็จะมีความมั่นคงและปลอดภัยเพราะไมมีศัตรูมารุกราน ภารกิจดานนี้หนวยงานที่รับผิดชอบก็คือกระทรวงการตางประเทศ โดยจะตองดําเนินงานดานการทูตเพื่อเจริญสัมพันธไมตรีกับประเทศตางๆ รวมทั้งการสมัครเขาเปนสมาชิกองคการระหวางประเทศหรือรวมกลุมระดับภูมิภาค เพื่อสรางความเขมแข็งหรือความเจริญม่ันคงทางดานเศรษฐกิจ สําหรับภารกิจภายในประเทศคือการดําเนินการเพื่อทําใหเกิดความสงบเรียบรอยและมีสันติสุขภายในชุมชนตางๆ ที่ตั้งอยูภายในอาณาเขตของรัฐ หรือนัยหน่ึงรัฐตองดําเนินการมิใหประชาชนทะเลาะวิวาททํารายรางกายทําลายชีวิตหรือแยงชิงทรัพยสินซึ่งกันและกัน รัฐจึงมีหนาที่คุมครองสิทธิหรือประโยชนอันพึงมีพึงไดของประชาชนแตละคนไมใหถูกละเมิดโดยมีกฎหมายเปนกลไกของรัฐในการทําหนาที่ดังกลาว หนวยงานท่ีตองจัดตั้งขึ้นมาเพื่อรักษากฎหมาย คุมครองชีวิต รางกาย ทรัพยสินและเสรีภาพของประชาชน คือ เจาหนาที่ตํารวจและเจาหนาที่ฝายปกครอง ซึ่งอยูภายใตความรับผิดชอบของกระทรวงยุติธรรมและกระทรวงกิจการภายในหรือกระทรวงมหาดไทย ภารกิจพื้นฐานของรัฐดังกลาวขางตนเปนภารกิจอันจําเปนตอความเปนรัฐหรือการดํารงอยูของรัฐ ซึ่งมีผลตอการมีชีวิตอยูรอดปลอดภัยอันเปนสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนภายในนั้นเอง ภารกิจน้ีจึงเรียกวา “Negative Function of State” 2. ภารกิจลําดับรอง (Secondary Function)

หมายถึง ภารกิจที่จะทําใหชีวิตความเปนอยูของประชาชนดีขึ้นหรือไดมาตรฐานขั้นต่ําในฐานะเปนมนุษย เปนภารกิจดานทํานุบํารุงชีวิตความเปนอยูของประชาชนใหกินดีอยูดีจึงเปนงานดานการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของรัฐนั่นเอง ภารกิจลําดับรองดังกลาวตางจากภารกิจพื้นฐานซึ่งรัฐตองดําเนินการเองโดยการจัดตั้งหนวยงานที่เรียกวา “สวนราชการ” เปนผูดูแลรับผิดชอบเพราะเปนภารกิจอันเปนสาระสําคัญท่ีแสดงลักษณะความเปนรัฐ และภารกิจพื้นฐานดังกลาวตองใชอํานาจมหาชนของรัฐเขาดําเนินการและบังคับการหรือนัยหน่ึงเปน “ภารกิจทางปกครอง” น่ันเอง ดังนั้น องคการเอกชนอื่นๆ จึงดําเนินการแทนมิได แตภารกิจลําดับรองไมเปนเชนนั้นกลาวคือ รัฐอาจมอบหมายหรือยอมใหองคการของเอกชนหรือชุมชนอื่นๆ ที่มิใชรัฐทําภารกิจอันดับรองได

135

เพราะภารกิจลําดับรองเปนกิจกรรมเพื่อปรับปรุงชีวิตความเปนอยูของประชาชนใหดียิ่งๆ ขึ้น ซ่ึงเปนงานพัฒนาเพื่อทําใหประชาชน “กินดีอยูดีมีความสุข” นั่นเอง ดวยเหตุน้ีจึงไมจําเปนตองใชอํานาจมหาชนเขาจัดการหรือดําเนินการเหมือนภารกิจพื้นฐานซึ่งเปนภารกิจหลักของรัฐ ภารกิจลําดับรองนี้จึงนิยมเรียกวา “Positive Function of State” และถารัฐใดเนนปฏิบัติการลําดับรองเปนพิเศษ รัฐนั้นจะมีลักษณะเปนรัฐสวัสดิการ (Welfare State) ภารกิจลําดับรองของรัฐแบงไดเปน 2 ประเภทคือ

(1) ภารกิจทางสังคมวัฒนธรรม

ภารกิจทางสังคมวัฒนธรรม หมายถึง ภารกิจดานการศึกษาไดแก การจัดตั้งสถานศึกษาในระดับตางๆ ดานสาธารณสุข ไดแก การดูแลสุขภาพอนามัยของประชาชนตั้งแตเรื่องอาหารการกินอยู การรักษาพยาบาลโดยจัดใหมีสถานพยาบาลรูปแบบตางๆ ตลอดจนการสงเสริมการศึกษาการพักผอนหยอนใจโดยการจัดตั้งสวนสาธารณะ เปนตน ภารกิจดานศลิปวัฒนธรรม ไดแก การสงเสริมและอนุรักษศิลปวัฒนธรรมของชาติรวมทั้งการสนับสนุนสงเสริมศิลปการแสดงตางๆ อันเปนสมบัติของชนชาติ นอกจากนั้นยังมีภารกิจดานสังคมสงเคราะห ดานแรงงานและสวัสดิการสังคม เปนตน

(2) ภารกิจดานเศรษฐกิจ ภารกิจดานเศรษฐกิจ หมายถึง ภารกิจดานอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ไดแก การผลิต

สินคาอุปโภคบริโภคตางๆ การคาขาย งานบริการ การคมนาคม รวมทั้งการสื่อสารในรูปแบบตางๆ การทําภารกิจของรัฐในดานนี้ มีรูปแบบและวิธีการแตกตางกันในแตละรัฐตามแนวความคิดลัทธิเศรษฐกิจการเมืองท่ีแตกตางกัน บางรัฐเนนการควบคุมโดยทําหนาที่ออกกฎเกณฑใหเอกชนปฏิบัติและควบคุมตรวจสอบใหเอกชนดําเนินการไปตามกฎเกณฑกติกาที่วางไว แตบางรัฐก็นิยมเขาไปประกอบการเองแบบผูกขาดหรือแบบแขงขันกับเอกชนแลวรัฐแตประสานนโยบายของรัฐนั้นๆ ภารกิจของรัฐสมัยใหมที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจน้ันก็อาจแยกได 2 ประเภท คือ ภารกิจของรัฐในฐานะ “ผูควบคุมเศรษฐกิจ” และภารกิจในฐานะเปน “ผูประกอบการ” หรือเปนผูดําเนินการทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรม ภารกิจแตละประเภท ยอมมอบหมายใหหนวยงานหรือองคการในกฎหมายมหาชนเปนผูจัดทําตามความเหมาะสม ถาเปนภารกิจในฐานะผูควบคุมเศรษฐกิจซ่ึงเปนภารกิจที่ตองอาศัยอํานาจสาธารณะหรืออํานาจมหาชนสั่งการและบังคับใหเกิดผล โดยไมตองมีการยินยอมของเอกชนเครื่องมือหรือองคการที่เหมาะสมที่จะใชทําภารกิจนี้คือ สวนราชการ อันไดแก กระทรวง ทบวง กรม ตลอดจนองคการปกครองตนเองสวนทองถิ่นตางๆ ดวย สวนภารกิจของรัฐในฐานะผูประกอบการทางเศรษฐกิจ รัฐอาจเลือกใชเคร่ืองมือของรัฐไดถึง 2 ลักษณะ คือ ใหสวนราชการเปนผูจัดทํา

136

เชนเดียวกับภารกิจพื้นฐานของรัฐลักษณะหนึ่ง หรืออาจจัดตั้งองคการประเภทใหมซ่ึงเปนนิติบุคคล ขึ้นดําเนินการทางอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมโดยเฉพาะอีกลักษณะหนึ่ง มีขอสังเกตวาภารกิจของรัฐในฐานะผูประกอบการทางเศรษฐกิจนั้นหากรัฐเปนผูดําเนินการเองมิไดใชอํานาจมหาชนบังคับเชนเดียวกับงานราชการ แตเปนการดําเนินการเชนเดียวกันธุรกิจของเอกชนที่มุงแสวงหากําไรเปนหลัก ซ่ึงโดยปกติมิใชงานของรัฐเพราะมิใชภารกิจพื้นฐานหรือภารกิจหลักของรัฐแตเปนงานของเอกชนโดยแท เหตุผลที่รัฐเขาไปดําเนินการก็เพราะเอกชนยังไมพรอมท่ีจะดําเนินการและมีผลกระทบตอภารกิจพื้นฐานของรัฐ หรือนัยหนึ่งกระทบตอบริการสาธารณะซึ่งเปนหนาที่หรือภารกิจของรัฐนั่นเอง นอกจากนี้ สวนราชการซึ่งเปนหนวยงานที่รัฐจัดตั้งขึ้นเพื่อปฏิบัติหนาที่ทางดานการปกครองยอมมีการดําเนินการที่มีผลกระทบกระเทือนตอสิทธิของบุคคล โดยเหตุนี้ตามหลักนิติรัฐจึงกําหนดใชขาราชการตองกระทําการภายใตขอบเขตอํานาจหนาที่ที่กฎหมายกําหนดไว และจะตองอยูภายใตกฎเกณฑระเบียบวินัยและขั้นตอนการทํางานที่ซับซอนลักษณะดังกลาว เปนเหตุใหขาราชการขาดความคิดริเร่ิมเพราะเคยชินกับความลาชาของขั้นตอนการทํางาน และมักยึดถือทัศนคติแบบปลอดภัยไวกอน ขาราชการประจําถึงขาดความสามารถในดานการจัดการที่คลองตัวและกาวหนาในทางเศรษฐกิจ การจัดรูปองคการของรัฐวิสาหกิจแบบสวนราชการจึงมีขอเสีย คือ ความอืดอาดลาชาไมคลองตัว เนื่องจากมีขั้นตอนการปฏิบัติงานท่ีซับซอน เพราะนโยบายของสวนราชการตองมีการนําไปอภิปรายวิพากษวิจารณในรัฐสภา ตองรับผิดชอบอยางสูงตอผูแทนของประชาชนในการปฏิบัติหนาที่ของตน แมแตการเงินก็ตองไดรับอนุมัติโดยการเสนอเปนรางพระราชบัญญัติงบประมาณตอรัฐสภา และยังตองมีการควบคุมตรวจสอบโดยคณะกรรมาธิการควบคุมการใชจายและกระทรวงการคลัง ซึ่งการควบคุมดังกลาวมีลักษณะคอนขางเขมงวด ในขณะที่ธุรกิจเอกชนมีหลักเกณฑใหมีรายจายพอเหมาะกับผลกําไรท่ีไดรับ โดยเหตุดังกลาวประเทศตางๆ จึงไดพัฒนาหนวยงานทางเทคนิคของรัฐขึ้นเพื่อรับผิดชอบดําเนินการดานอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมโดยแยกตางหากจากสวนราชการ หนวยงานของรัฐลักษณะนี้ คือ “รัฐวิสาหกิจ” นั่นเอง หรืออาจเรียกวา “วิสาหกิจมหาชน” (Public Enterprise) เพราะองคการปกครองสวนทองถิ่นก็อาจดําเนินการในลักษณะดังกลาวไดเชนกัน ภารกิจของรัฐทั้งหลายดังกลาวมาขางตนนี้ ศาสตราจารย W.Friedmann ไดจําแนกไวเปน 5 ประเภท คือ (1) ภารกิจของรัฐในฐานะผูพิทักษ (The State as Protector) คือภารกิจในการปองกันความมั่งคงของประเทศและรักษาความสงบเรียบรอยภายในประเทศ (2) ภารกิจของรัฐในฐานะผูสนับสนุนหรือผูบริการ (The State as Provider) คือ ภารกิจในการจัดทําบริการและสวัสดิการขั้นต่ําใหแกประชาชนเพื่อรักษามาตรฐานการดํารงชีวิตของประชาชนสวนใหญ โดยการให บํานาญแกคนชรา ความชวยเหลือทางการแพทย ฯลฯ ซึ่งแสดงออกถึงขอความคิดวาดวยสวัสดิการ

137

(3) ภารกิจของรัฐในฐานะผูควบคุมเศรษฐกิจ (The State as Regulator) คือ ภารกิจในการควบคุมกิจกรรมตางๆ ของประชาชน รวมทั้งควบคุมกิจกรรมทางเศรษฐกิจของประชาชนโดยวธิกีารดังนี้ - ควบคุมใหวิสาหกิจเอกชนปฏิบัติตามบทบัญญัติหรือระเบียบที่รัฐวางไว เชน กําหนดราคาสินคา กําหนดคาแรงขั้นต่ํา ควบคุมมาตรฐานการผลิต การแลกเปลี่ยน ควบคุมการคากําไร กําหนดอัตราดอกเบี้ย เปนตน - สงเสริมชวยเหลือวิสาหกิจเอกชน เชน ใหเงินอุดหนุนการผลิต ต้ังกําแพงภาษีสินคาตางประเทศ สงเสริมการลงทุนของเอกชน ตั้งโรงเรียนฝกอาชีพ เปนตน - บังคับใหเอกชนขออนุญาตกอนที่จะเร่ิมดําเนินการบางประเภท เชน ขออนุญาตสงออกหรือนําเขาสินคาบางอยางและในปริมาณที่รัฐกําหนดขออนุญาตตั้งโรงงานอุตสาหกรรม ขออนุญาตประกอบกิจการนํ้ามันและกาซ เปนตน (4) ภารกิจของรัฐในฐานะผูประกอบการทางเศรษฐกิจ (The State as Entrepreneur) คือ การท่ีรัฐลงมือประกอบการในทางเศรษฐกิจเสียเอง โดยจัดตั้งวิสาหกิจมหาชนขึ้นดําเนินการโดยตรงหรือโดยผานสวนราชการเปนผูจัดทําแลวแตกรณี (5) ภารกิจของรัฐในฐานะอนุญาโตตุลาการ (The State as Umpire Arbitrator) คือ ภารกิจในการคานประโยชนและตัดสินปญหาขอโตแยงระหวางกลุมชนตางในสังคม 4.5 รูปแบบของรัฐ

เม่ือกลาวถึงรูปแบบของรัฐมักจะกอใหเกิดความสับสนกับรูปแบบการปกครองของรัฐเสมอ การศึกษาเรื่องรูปแบบของรัฐจะตองศึกษาในกฎหมายหลักของประเทศนั้น ๆ กลาวคือ รูปแบบของรัฐ (States Form) จะถูกกําหนดไวในรัฐธรรมนูญของแตละรัฐ โดยในปจจุบันน้ีสามารถแบงรูปแบบของรัฐไดเปนสองแบบ ดังนี้

1. รัฐเดี่ยว รัฐเด่ียว หมายถึง รัฐท่ีเปนเอกภาพและมีอํานาจสูงสุดสมบูรณทั้งภายในและภายนอก

ประเทศ มีรัฐบาลกลางเพียงรัฐบาลเดียวและอาจจัดรูปแบบการบริหารราชการเปนแบบเดียวกันตลอดทั่วราชอาณาจักร หรือสามารถจัดรูปแบบการบริหารราชการโดยการแบงอํานาจใหสวนภูมิภาคหรือกระจายอํานาจใหแกทองถิ่นเพื่อสะดวกตอการจัดทําบริการสาธารณะใหเหมาะสมกับแตละพื้นท่ีก็ได

138

2. รัฐรวม รัฐรวม หมายถึง รัฐต้ังแตสองรัฐขึ้นไปท่ีมารวมกันโดยมีรัฐบาลเพียงรัฐบาลเดียวหรือมี

ประมุขคนเดียว แตตางรัฐตางก็ยังมีสภาพความเปนรัฐอยูเปนแตเพียงการจํากัดการใชอํานาจอธิปไตยตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด โดยแบงเปนสองประเภทคือ

(1) รัฐรวมที่มีประมุขคนเดียวกัน คือรัฐท่ีประกอบดวยรัฐเด่ียวหลาย ๆ รัฐ รวมกันโดยแตละรัฐตางก็ยังคงเปนอิสระตอกัน สามารถที่จะดําเนินกิจการทั้งภายในและภายนอกของตนเองไดเต็มท่ี เปนแตพียงมีประมุขคนเดียวกันเน่ืองจากกฎของการสืบสันตติวงศเทานั้น

(2) รัฐรวมซึ่งใชอํานาจภายนอกรวมกัน เปนรัฐรวมที่ตางฝายตางมีอิสระตอกันและการรวมกันนั้นเปนแตเพียงการรวมการใชอํานาจอธิปไตยภายนอกรัฐรวมกันเทานั้น เชน สมาพันธรัฐ (Confederation) ซึ่งเปนการรวมตัวกันของรัฐอิสระหลาย ๆ รัฐเพื่อจัดการประโยชนบางอยางรวมกันโดยทุกรัฐตางยังคงมีอํานาจอธิปไตยอยางสมบูรณ 4.6 ระบบการปกครองของรัฐ

ความเขาใจเรื่องความหมาย ขอบเขตและการใชและการแบงแยกอํานาจอธิปไตยเปนรากฐานของความเขาใจเร่ืองระบอบการปกครองดังกลาวขางตน เชน ความเขาใจเร่ืองอํานาจอธิปไตยเปนของประชาชนนําไปสูการจัดระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย เปนตน อยางไรก็ตาม ระบอบการปกครอง (Regime) เปนเร่ืองของอุดมการณทางการเมือง สวนการจัดรูปแบบของรัฐใหเปนรูปธรรมและสามารถปฏิบัติไดอยางมีประสิทธิภาพจําตองจัดระบบรัฐบาลใหสอดรับกัน ระบบ หรือรูปแบบที่เกิดขึ้นเพื่อรองรับระบอบการปกครองนี้จึงเรียกวา “ระบบการปกครอง หรือระบบรัฐบาล” (System of Government) ซึ่งในระบอบการปกครองเดียวกันก็อาจจัดระบบการปกครอง หรือระบบรัฐบาลไดหลายระบบแตกตางกันออกไป เพราะฉะน้ัน ระบบรัฐบาล หมายถึง ระบบรัฐบาลในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเปนเร่ืองของอํานาจทางการเมือง (Political Power) สถาบันทางการเมือง (Political Institution) และบทบาททางการเมือง (Political Function)40 ซึ่งเกี่ยวกับการจัดรูปแบบ โครงสรางและอํานาจหนาที่ขององคกรทางการเมือง อํานาจหนาที่และความสัมพันธระหวางองคกรตาง ๆ ทางการเมือง เชน ความสัมพันธระหวางประชาชนกับประมุขของรัฐ ประมุขของรัฐกับรัฐสภา รัฐสภากับคณะรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรีกับประมุขของรัฐ เปนตน ซึ่งระบบการปกครองที่สําคัญ ๆ และยังคงนิยมใชกันทั่วโลกในปจจุบันน้ีมีทั้งสิ้น 4 ระบบ ดังน้ี

40ไพโรจน ชัยนาม . อางแลวในเชิงอรรถที่ 4 . หนา 253.

139

1.ระบบรัฐสภา (Parliamentary System) เปนระบบท่ีพัฒนามาโดยอาศัยระยะเวลายาวนานที่สุด เปนรูปแบบการปกครองที่มีดุลย

ภาพแหงอํานาจระหวางผูถืออํานาจตาง ๆ ท่ีเปนอิสระ อันไดแกรัฐสภาและรัฐบาล โดยมีความมุงหมายที่จะใหมีการประสานงานระหวางรัฐบาลกับรัฐสภา ดังนั้น การปกครองแบบรัฐสภาจึงเปนรูปแบบท่ีมีการพึ่งพาอาศัยกันระหวางรัฐบาลกับรัฐสภาโดยการผสมผสานกัน ซ่ึงอาจกลาวไดวาเปนความพยายามที่จะใหมีดุลยภาพระหวางรัฐสภาและรัฐบาลเพื่อที่จะไมใหฝายหนึ่งฝายใดมีอํานาจเหนือกวากัน ผูถืออํานาจทั้งสองฝายจะแบงอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายและแบงอํานาจในการดําเนินการตามนโยบายที่ไดกําหนดไวโดยวิธีการออกกฎหมาย เนื่องจากวาผูถืออํานาจทั้งคูนี้อยูภายใตขอบเขตและอยูภายใตการควบคุมซ่ึงกันและกัน

2.ระบบประธานาธิบดี (Presidential System) ระบบนี้เกิดขึ้นในประเทศสหรัฐอเมริกาเปนประเทศแรกเปนระบบการปกครองที่มีการ

แบงแยกอํานาจ (Separation of Power) กลาวคือ ระบบประธานาธิบดีเกิดขึ้นภายใตทฤษฎีแบงแยกอํานาจของมองเตสกิเออร โดยนําทฤษฎีดังกลาวมาแปรผลเปนบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญและปฏิบัติใหเห็นจริงรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาจึงไดแบงแยกอํานาจอธิปไตยออกเปนอํานาจนิติบัญญัติ อํานาจบริหารและอํานาจตุลาการ โดยแตละอํานาจจะอยูที่องคกรที่แยกออกจากกันคอนขางเด็ดขาดไมกาวกายกันแตอยางใด

3.ระบบก่ึงรัฐสภากึ่งประธานาธิบดี (Semi Parliamentary-Presidential System) ระบบน้ีเปนระบบที่เกิดขึ้นภายหลังจากวิกฤตการณทางการเมืองการปกครองของประเทศ

ฝรั่งเศส โดยนําเอาระบบการปกครองแบบรัฐสภาและระบบการปกครองแบบประธานาธิบดีมาผสมผสานกัน พรอมทั้งเสนอมาตรการ หรือกติกาใหม ๆ ที่เหมาะสมกับประเทศฝรั่งเศสเองจนเกิดเปนระบบใหมที่เนนใหประธานาธิบดีมีบทบาททางการเมืองมากขึ้นกวาการเปนเพียงประมุขของรัฐดังเชนในระบบรัฐสภา ประกอบกับการที่ประธานาธิบดีมาจากการเลือกตั้งของประชาชนดวยวิธีการเลือกตั้งที่คอนขางซับซอน แตแสดงใหเห็นถึงความนิยมของมหาชนอยางแทจริงจึงเหมาะที่จะมีอํานาจมากไมยิ่งหยอนไปกวาประธานาธิบดีในระบบประธานาธิบดีโดยไมขัดตออุดมการณประชาธิปไตย

4. ระบบคณะผูอํานวยการ ระบบนี้เปนรูปแบบทางการเมืองที่ยังคงมีใชอยูในประเทศสวิสเซอรแลนดเพียงประเทศ

เดียวเทาน้ัน แตเปนรูปแบบที่มีลักษณะเฉพาะและใกลเคียงกับความหมายของคําวาประชาธิปไตยหรือการปกครองโดยประชาชนมากที่สุด ซึ่งเปนระบบการปกครองโดยกลุมคณะบุคคล 7 คนที่เรียก

140

ตนเองวา Federal Council ซึ่งไดรับเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรง โดยทําหนาที่เปนองคกรอํานวยการ (Directory) ท่ีจะกําหนดนโยบายการบริหารประเทศภายใตมติเอกฉันทของคณะผูอํานวยการทั้งหมด โดยมีสมัชชาสหพันธ (รัฐสภา) ที่ไดรับเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรงเปนผูปฏิบัติตามแนวทางการอํานวยการทางการเมืองทั้งหมด ซึ่งในระบบน้ี ราษฎรจะมีอํานาจในการควบคุมองคกรผูถืออํานาจโดยการลงประชามติในทุก ๆ เรื่องซ่ึงรวมไปถึงการออกกฎหมายและการแกไขรัฐธรรมนูญดวย 4.7 การกระทําและผลทางกฎหมายของการกระทาํของรัฐ

ดวยสถานะความเปนนิติบุคคลตามกฎหมายของรัฐ ดังนั้น รัฐจึงจําตองแสดงเจตนาหรือ

แสดงความประสงคโดยผานผูแทนตามกฎหมายภายใตวัตถุประสงคของรัฐเทานั้น การกระทําดังกลาวจึงจะเปนการกระทําที่ผูกพันรัฐและเปนการกระทําของรัฐตามกฎหมาย ซ่ึงเม่ือพิจารณาจากลักษณะของผูแทนของรัฐตามกฎหมายแลว สามารถที่จะแบงแยกประเภทของการกระทําของรัฐออกไดเปนสามประเภทคือ การกระทําทางนิติบัญญัติ การกระทําทางบริหารและการกระทําทางตุลาการ41 โดยสมารถแยกศึกษาไดดังนี้ 1. การกระทําทางนิติบัญญัติ (Legislative)

การกระทําทางนิติบัญญัติหรือการใชอํานาจตรากฎหมายบังคับกับประชาชนนั้น หมายถึง การแสดงเจตนาของรัฐในลักษณะของกฎหมายลายลักษณอักษรที่เปนกฎเกณฑที่มีผลใชบังคับไดเปนการทั่วไป (Rule) โดยเจาหนาที่ของรัฐฝายนิติบัญญัติภายใตหลักเกณฑที่กําหนดไวในรัฐธรรมนูญ ซึ่งการแสดงเจตนาดังกลาวน้ียอมหมายความถึงกระบวนการนิติบัญญัติหรือกระบวนการยกรางกฎหมายโดยเจาหนาที่ที่มีอํานาจ ซ่ึงในกรณีนี้ยอมหมายความถึงรัฐสภาอันประกอบดวยสองสภา คือ สภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภาโดยมีขั้นตอนในการยกรางกฎหมายสามขั้นตอน คือ การเสนอรางกฎหมาย การพิจารณารางกฎหมาย และการตราและการประกาศใชเปนกฎหมาย เพราะฉะนั้น กระบวนการควบคุมและตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของกระบวนการนิติบัญญัติจึงตองเปนไปตามหลักเกณฑที่กําหนดไวในรัฐธรรมนูญซึ่งเปนกฎหมายที่ใหอํานาจนั่นเอง

41 สมยศ เชื้อไทย. อางแลวในเชิงอรรถท่ี 33. หนา 203-221

141

2. การกระทําทางบริหาร (Executive) หมายถึง การแสดงเจตนาของรัฐโดยผานเจาหนาที่ของรัฐฝายบริหาร (คณะรัฐมนตรี) โดย

แบงออกเปนสองประเภทใหญ ๆ คือ การกระทําของรัฐบาล และการกระทําทางปกครอง ดังนี้ (1) การกระทําของรัฐบาล (Government Act) การกระทําของรัฐบาล หมายถึง การกระทําที่ใชอํานาจทางการเมือง (Political Power) ซึ่ง

เปนอํานาจหนาที่ เพื่อความดํารงอยู เพื่อความปลอดภัย เพื่อความมั่นคงและเพื่อความเจริญกาวหนาของรัฐ เชน การประกาศสงคราม การทําสัญญาสันติภาพ การทําสนธิสัญญากับตางประเทศ การริเริ่มนโยบายการพัฒนาประเทศดานตาง ๆ รวมทั้งการดําเนินการระหวางคณะรัฐมนตรีกับรัฐสภาเกี่ยวกับการบริหารประเทศ อันเปนกิจการที่เปนการใชอํานาจทางการเมืองในการบริหารเพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคของรัฐ ในแงน้ีฝายบริหารจึงมิใชทําหนาที่เฉพาะการบังคับการใหเปนไปตามกฎหมายเทาน้ัน แตเปนผูวางนโยบายในการบริหารประเทศและคอยควบคุมกํากับใหเจาหนาที่ของรัฐปฏิบัติเพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคของรัฐ ซ่ึงอํานาจหนาที่ในฐานะรัฐบาลจึงไมอาจมอบอํานาจใหองคกรอื่นหรือเอกชนไปดําเนินการแทนได เพราะฉะนั้น การกระทําดังกลาวจึงถูกควบคุมและตรวจสอบขั้นตอนที่กําหนดไวในกฎหมายรัฐธรรมนูญท่ีเปนกฎหมายที่ใหอํานาจเทานั้น

(2) การกระทําทางปกครอง (Administrative Act) การกระทําทางปกครอง เปนอํานาจหนาที่ในการจัดทําบริการสาธารณะ (Public Service)

เพื่อสนองความตองการของประชาชนสวนรวมอันเปฯภารกิจทั่วไปของรัฐโดยจะตองปฏิบัติตามนโยบาย คําสั่ง คําชี้แนะของรัฐบาลและตองปฏิบัติตามกฎหมาย อันเปนการกระทําของรัฐโดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครอง ซึ่งตามหลักนิติรัฐตองเปนการกระทําที่ชอบดวยกฎหมายเทานั้น ซึ่งหมายความวาเจาหนาที่ฝายปกครองจะดําเนินการที่ฝาฝนหรือละเมิดบทบัญญัติของกฎหมายไมได และในขณะเดียวกันหากเจาหนาที่ฝายปกครองจะกระทําการในลักษณะจํากัดหรือรุกล้ําสทิธเิสรีภาพของราษฎร จะตองมีกฎหมายใหอํานาจแกเจาหนาที่ฝายปกครองเทานั้นจึงจะกระทําได 42 ซึ่งแบงการการทําทางปกครองออกไดเปนสี่ประเภทที่สําคัญคือ นิติกรรมทางปกครอง ปฏิบัติการทางปกครอง สัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพงของฝายปกครอง ดังนี้

2.1 นิติกรรมทางปกครอง (Juristic Act) เปนการกระทําทางปกครองชนิดหนึ่ง ซึ่งหมายถึง บรรดาคําสั่ง คําวินิจฉัย คําอนุญาต หรือมาตรการอื่น ๆ ท่ีเจาหนาที่ฝายปกครองใชอํานาจเหนือกวาในการวางขอกําหนดใหมีผลทางกฎหมายตอบุคคลภายนอกเปนกรณีเฉพาะรายใน

42 สมยศ เช้ือไทย . “การกระทําทางปกครอง” วารสารนิติศาสตร. 17(กันยายน 2530) หนา 49.

142

ขอบเขตของกฎหมายมหาชน43 เปนการกระทําของรัฐที่แสดงออกโดยผานทางบุคคลธรรมดา ซ่ึงเปนผูแทนของตนที่เรียกวาองคกรของรัฐ การแสดงเจตนา หรือการกระทําการของบุคคลธรรมดาที่เปนองคกรของรัฐจะมีผลผูกพันรัฐในทางกฎหมายแตมิไดมีผลผูกพันตอบุคคลธรรมดาที่ไดแสดงเจตนา หรือกระทําการในฐานะที่เปนองคกรของรัฐแตอยางใด โดยมีลักษณะเฉพาะดังน้ี

- เปนการกระทํา หรือเปนมาตรการทั้งหลายของฝายปกครอง - เปนการกระทํา หรือมาตรการที่เจาหนาที่ฝายปกครองใชอํานาจมหาชน หรืออํานาจที่

เหนือกวาเอกชน - เปนการกระทําที่มีลักษณะเปนการแสดงเจตนาที่จะกําหนดนิติฐานะหรือสิทธิหนาที่ของ

บุคคล กลาวคือ มุงที่จะกอใหเกิดสิทธิหนาที่หรือเปลี่ยนสิทธิหนาที่ของบุคคล - เปนการกระทํา หรือมาตรการที่มีลักษณะเปนนิติกรรมฝายเดียวเฉพาะราย - เปนการกระทําที่มีผลตอบุคคลภายนอกที่มิใชบุคคลที่ดํารงตําแหนงอยูในองคกรเจาหนาที่

ฝายปกครองดวยกันเอง 2.2 ปฏิบัติการทางปกครอง (Real Act) เปนการกระทําทางปกครองที่แสดงออกโดยผาน

บุคคลธรรมดา ซึ่งเปนผูแทนของตนที่เรียกวาองคกรของรัฐและมีผลผูกพันรัฐในฐานะที่รัฐเปนผูกระทํา มิไดผูกพันตัวผูกระทําเปนการเฉพาะตัวแตอยางใด โดยปฏิบัติการทางปกครองนั้นจะเปนการกระทําที่ใชกําลังทางกายภาพเขาดําเนินการเพื่อใหเปนไปตามสิทธิและหนาที่ โดยปฏิบัติการทางปกครองสามารถเกิดขึ้นไดในสองกรณีคือ

- มีกฎหมายใหอํานาจในการออกคําสั่งทางปกครอง แตไมมีการปฏิบัติตาม หากเจาหนาที่เห็นวามีความสําคัญท่ีจะตองใชมาตรการบังคับทางปกครองโดยเขาไปปฏิบัติการเองและเรียกคาใชจายจากผูท่ีฝาฝน

- ไมมีกฎหมายใหอํานาจแตเจาหนาที่เขาไปกระทําการเองเพื่อประโยชนสวนรวมของประชาชน ท้ังนี้ เปนเพราะรัฐเปนองคกรทางปกครองซึ่งเปนนิติบุคคล จึงตองมีบุคคลธรรมดา อันไดแก บรรดาเจาหนาที่ตาง ๆ เปนผูดําเนินการแทนภายใตขอบวัตถุประสงคแหงรัฐ

2.3 สัญญาทางปกครอง (Administrative Contract) ในการกอนิติสัมพันธระหวางองคกรฝายปกครองดวยกัน หรือระหวางองคกรฝายปกครองกับเอกชน อาจมีการเลือกทําสัญญาแทนการออกคําสั่งได แมในกรณีนั้นจะมีกฎหมายใหอํานาจในการทําคําสั่งไวแลวก็ตาม โดยฝายปกครองจะอยูในฐานะที่เหนือกวาคูสัญญาอีกฝายหนึ่ง ประกอบกับสัญญาทางปกครองจะตองมีเน้ือหาเกี่ยวของกับกิจการของรัฐซึ่งเปนบริการสาธารณะเพื่อประโยชนแกประชาชนสวนรวมเทานั้น ซ่ึงสัญญาประเภทน้ีจะอยูในบังคับของกฎหมายมหาชน

43 สมยศ เชื้อไทย. อางแลวในเชิงอรรถที่ 42. หนา 64.

143

2.4 สัญญาทางแพงของฝายปกครอง ไดแก การเขาทําสัญญาของฝายปกครองเพื่อกระทําการอยางหนึ่งอยางใดใหเปนไปตามอํานาจหนาที่ที่กฎหมายกําหนดโดยเปนการเลือกทําสัญญาตามกฎหมายเอกชนโดยฝายปกครองสละเอกสิทธิพิเศษของตนในฐานะฝายปกครองที่มีอํานาจเหนือกวาและยอมตนใหตกอยูภายใตกฎหมายเอกชนดวยความสมัครใจ กรณีน้ีถือวาฝายปกครองและเอกชนอยูในฐานะที่เทาเทียมกัน เพราะฉะนั้น สัญญาที่ทําขึ้นจึงเปนสัญญาในทางแพงท่ัวไปในฐานะที่คูกรณีในสัญญามีฐานะเทาเทียมกัน กฎหมายที่นํามาปรับใชกับใชกับสัญญาน้ีจึงตองเปนประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

3. การกระทําทางตุลาการ (Judicative) หมายถึง การพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทที่มีลักษณะเปนการนําเอาขอกฎหมายมาปรับ

กับขอเท็จจริงในแตละคดี โดยการกระทําที่จะเปนการกระทําทางตุลาการไดนั้นจะตองมีองคประกอบดังน้ี

- ตองเปนการกระทําขององคกรวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาท ซึ่งอาจเปนขอพิพาทระหวางเอกชนกับเอกชน ขอพิพาทระหวางเอกชนกับรัฐ หรือขอพิพาทระหวางองคกรของรัฐดวยกันเอง

- มีกระบวนการที่มีวิธีพิจารณาที่เปนแบบแผนรัดกุมเปนธรรมกับคูกรณีท้ังสองฝายและจะตองเปดเผย การพิจารณาลับจะเปนขอยกเวน โดยกฎหมายที่กําหนดระเบียบวาดวยวิธีพิจารณา เรียกวา กฎหมายวิธีพิจารณาความ เชน ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เปนตน ซึ่งโดยทั่วไปกฎหมายวิธีพิจารณาความจะมีหลักกฎหมายที่สําคัญสามหลัก คือ หลักไมมีสวนไดเสีย หลักการรับฟง และหลักการใหเหตุผล

- คําวินิจฉัยมีลักษณะแนนอนเด็ดขาด (Res Judicata) ที่เรียกวา “คําพิพากษา” กลาวคือ เม่ือศาลมีคําพิพากษาแลวผูใดหรือองคกรอื่นใดจะมาแกไขเปลี่ยนแปลงไมได แมแตผูทําคําพิพากษาเองก็แกไขเปลี่ยนแปลงไมไดเวนแตจะถูกแกโดยศาลที่มีลําดับชั้นสูงกวาเทานั้น

- ผูที่ทําหนาที่วินิจฉัยชี้ขาดตองมีความเปนอิสระ ซึ่งเรียกวา “ผูพิพากษา” ท่ีจะตองมีความเปนอิสระในการทําคําวินิจฉัยช้ีขาดหรือคําพิพากษา กลาวคือ ผูพิพากษามีอิสระที่จะพิจารณาคดีไดโดยไมตกอยูใตอาณัติของบุคคลใดหรือองคกรใด ๆ และสามารถพิจารณาคดีโดยปราศจากความกลัววาจะไดรับผลรายหรือกระทบตอสถานะสวนตัว

144

4. การกระทําขององคกรของรัฐท่ีเปนอิสระ44 โดยท่ี “องคกรของรัฐฝายปกครอง” หรือ “เจาหนาที่ฝายปกครอง” น้ัน หมายถึงบรรดา

องคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรืออยูในควบคุมกํากับของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีคนหนึ่งคนใดเม่ือองคกรของรัฐฝายบริหารเหลานี้ใชอํานาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีคาบังคับเสมอกับพระราชบัญญัติ

ซึ่งหากพิจารณาจากความหมายดังกลาวแลวคําวา “ฝายปกครอง” นอกจากจะหมายถึงหนวยงานของรัฐฝายบริหารและองคกรของรัฐฝายปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองแลว คํา ๆ น้ียังกินความรวมถึง “องคกรของรัฐที่เปนอิสระ” และ”หนวยงานอิสระของรัฐ” อีกดวย

“องคกรของรัฐท่ีเปนอิสระ” เปนองคกรของรัฐประเภทหนึ่งซึ่งตั้งขึ้นโดยบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยกําหนดใหจัดตั้งขึ้นหรือกําหนดใหตราพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติจัดตั้งขึ้นแลวแตกรณี ไดแก

- คณะกรรมการการเลือกตั้ง - ผูตรวจการแผนดิน - คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติ - คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ - คณะกรรมการตรวจเงินแผนดิน โดยองคกรเหลาน้ีมิใชรัฐสภาซึ่งรัฐธรรมนูญมอบหมายใหใชอํานาจอธิปไตยกระทําการทาง

นิติบัญญัติ และมิใชศาลซึ่งรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทยมอบหมายใหใชอํานาจอธิปไตยกระทาํการทางตุลาการ หากแตอํานาจตามรัฐธรรมนูญและอํานาจตามกฎหมายขององคกรเหลาน้ีเปนอํานาจบริหาร แตองคกรเหลานี้มิไดอยูในบังคับบัญชาหรืออยูในกํากับดูแลไมวาโดยทางตรงหรือทางออมจากนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีคนใด ดวยเหตุนี้ นักกฎหมายมหาชนจึงเรียกองคกรเหลานี้วา “องคกรของรัฐที่เปนอิสระ”

อยางไรก็ตาม หากพิจารณากันใหถองแทแลว องคกรของรัฐที่เปนอิสระบางองคกร บางกรณีก็กระทําการโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ และบางกรณีที่กระทําการโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญหรือบทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติ ทํานองเดียวกันกับคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรีตาง ๆ ซึ่งในกรณีที่องคกรของรัฐท่ีเปนอิสระกระทําการโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญคงไมอาจถือไดวากระทําการในฐานะที่เปน "องคกรของรัฐฝายปกครอง” ดังน้ัน เฉพาะแตกรณีที่องคกรของรัฐที่เปนอิสระกระทําการโดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญหรือ

44 วรพจน วิศรุตพิชญ . การกระทําทางปกครอง. (กรุงเทพฯ : เอกสารประกอบการบรรยาย โครงการ

อบรมหลักสูตรประกาศนียบัตรกฎหมายมหาชน มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร (อัดสําเนา)) หนา 11-14

145

บทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติเทานั้นที่ควรถือเปน “การกระทําทางปกครอง” ตามกฎหมาย และการกระทําดังกลาวจะตองถูกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายตามหลักเกณฑที่กฎหมายกําหนด ดวย

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม องคประกอบของรฐัมีอะไรบาง จงอธิบาย แนวคําตอบ

รัฐเปนกลุมของมนุษยท่ีอยูบนดินแดนที่กําหนดผืนหน่ึง และบนดินแดนนี้มีการใชอํานาจทางการเมืองแตโดยเฉพาะ และเม่ือมาดูในความหมายของกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายระหวางประเทศแลว รัฐจะมีองคประกอบที่สําคัญและจําเปน 3 ประการ คือ

1. องคประกอบดานบุคคล ไดแก ประชากรหรือชาติ 2. องคประกอบดานเน้ือหา ไดแก ดินแดน และ 3. องคประกอบดานรูปแบบ ไดแก อํานาจการเมืองเฉพาะอํานาจหน่ึง หรืออํานาจ

อธิปไตย

บทที่ 5

การจัดองคกรของรัฐ 5.1 หลักการท่ีใชในการจัดองคกรของรัฐ

เม่ือพิจารณาจากรูปแบบของการปกครองในรัฐเด่ียวในปจจุบันจะพบวา การจัดองคกรของรัฐอยูภายใตหลักการที่สําคัญสองหลักการ อันไดแก การจัดองคกรของรัฐภายใตหลักการปกครองแบบรวมอํานาจกับการจัดองคกรของรัฐภายใตหลักการปกครองแบบการจายอํานาจ45 โดยมีรายละเอียด ดังนี้

1. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการรวมอํานาจ (Centralization) การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการรวมอํานาจการปกครองนั้น สามารถจําแนกไดเปนสองแบบ คือ การรวมศูนยอํานาจการปกครอง (Concentration) และการกระจายการรวมศูนยอํานาจการปกครองหรือการแบงอํานาจการปกครอง (Deconcentration) ดังนี้ (1) การรวมศูนยอํานาจการปกครอง

การรวมศูนยอํานาจการปกครอง กลาวคือ การปกครองในรูปแบบนี้อํานาจในการตัดสินใจท้ังหลายจะอยูที่รัฐบาลในสวนกลางทั้งสิ้น โดยไมมีการมอบอํานาจการตัดสินใจในบางระดับหรือบางเรื่องไปใหแกเจาหนาที่ของรัฐบาลที่ถูกสงออกไปประจําอยูในภูมิภาค โดยมีกระทรวง ทบวง กรม ทําหนาที่เปนผูประสานงานทั่วไป ซึ่งบุคลากรของหนวยงานดังกลาวจะมีความสัมพันธในลักษณะของการบังคับบัญชากับสวนกลาง รูปแบบเชนน้ียอมเปนไปไมไดในรัฐสมัยใหมที่รัฐมีกิจกรรมที่ตองดําเนินการมากมายและหลากหลาย เพราะไมสามารถตอบสนองตอความตองการของประชาชนในทองถิ่นตาง ๆ ไดอยางทั่วถึง

(2) การกระจายการรวมศูนยอํานาจการปกครองหรือการแบงอํานาจการปกครอง

การกระจายการรวมศูนยอํานาจการปกครองหรือการแบงอํานาจการปกครอง เปนกรณีที่รัฐบาลในสวนกลางมอบอํานาจในการตัดสินใจในบางเรื่องบางระดับใหแกตัวแทนหรือเจาหนาที่ของ

45 ชาญชยั แสวงศกัดิ์ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 25. หนา 132-133

147

รัฐบาลที่ถูกสงไปประจําในภูมิภาค โดยตัวแทนหรือเจาหนาที่ของรัฐดังกลาวยังคงอยูภายใตอํานาจบังคับบัญชาของรัฐบาลสวนกลาง 2. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการกระจายอํานาจ (Decentralization) การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการกระจายอํานาจ คือวิธีการที่รัฐมอบอํานาจการปกครองบางสวนใหแกองคกรอื่นนอกจากองคกรของสวนกลาง เพื่อใหจัดทําบริการสาธารณะบางอยางโดยออกกฎหมายจัดตั้งองคกรน้ันใหเปนนิติบุคคลที่สามารถดําเนินกิจกรรมดวยตนเองไดโดยอิสระภายในขอบเขตของกฎหมายนั้น และมีรัฐเปนผูควบคุมกํากับใหเปนไปตามกฎหมายเทาน้ัน โดยสามารถจําแนกออกไดเปนสองรูปแบบ ดังนี้ (1) การกระจายอํานาจทางพื้นที่หรือทางเขตแดน (Décentralisation Territoriale)

การกระจายอํานาจทางพื้นที่หรือทางเขตแดน คือ วิธีการกระจายอํานาจโดยมอบบริการสาธารณะบางอยาง (ยกเวนกิจการที่เกี่ยวกับความมั่นคงและความสงบเรียบรอยของประเทศ) ใหองคกรปกครองทองถ่ินจัดทํา โดยการจัดทําบริการสาธารณะนี้จะถูกจํากัดขอบเขตโดยพื้นที่หรืออาณาเขตขององคกรปกครองทองถิ่นน้ัน ๆ เพื่อตอบสนองตอความตองการของคนในทองถิ่น

(2) การกระจายอํานาจทางบริการ (Décentralisation Par service ou technique)

การกระจายอํานาจทางบริการ คือ วิธีการกระจายอํานาจโดยมอบบริการสาธารณะอยางหนึ่งอยางใดใหองคกรที่มิไดอยูในระบบราชการจัดทําดวยเงินทุนและเจาหนาที่ขององคการนั้นเอง ซึ่งการจัดทําบริการสาธารณะนี้โดยทั่วไปจะมิไดถูกจํากัดหรือกําหนดขอบเขตของกิจกรรมโดยพื้นที่ แตจะเปนเรื่องทางเทคนิคมากกวา เชน ไฟฟา ประปา โทรศัพท เปนตน โดยองคกรที่จัดทําอาจอยูในรูปของรัฐวิสาหกิจหรือองคการมหาชนแลวแตกรณี ทั้งนี้ ขึ้นอยูกับความหลากหลายในแงกิจการ วัตถุประสงค และการบริหารงาน

เม่ือพิจารณาจากลักษณะของการจัดองคกรของรัฐภายใตหลักการดังกลาวขางตนแลว จะ

เห็นไดวาความสัมพันธของรัฐที่มีตอองคกรของรัฐจะอยูในลักษณะที่สําคัญสองประการคือ เปนความสัมพันธในลักษณะของการบังคับบัญชา และเปนความสัมพันธภายใตการกํากับดูแล ซ่ึงความสัมพันธท้ังสองประเภทมีความแตกตางกัน ดังนี้

(1) อํานาจบังคับบัญชา คือ อํานาจที่หัวหนาหนวยงานใชปกครองผูใตบังคับบญัชา และเปนอํานาจที่ผูบังคับบัญชาสามารถสั่งการใด ๆ ก็ไดตามที่ตนเห็นวาเหมาะสม สามารถกลับ แก ยกเลิก หรือเพิกถอนคําสั่งหรือการกระทําของผูใตบังคับบัญชาไดเสมอ เวนแตจะมีกฎหมายกําหนดไว

148

เฉพาะเปนประการอื่น อยางไรก็ตาม การใชอํานาจบังคับบัญชานี้จะตองเปนการใชโดยชอบดวยกฎหมายดวย

(2) อํานาจกํากับดูแล กลาวคือ เปนอํานาจที่เกิดขึ้นภายใตความสัมพันธระหวางองคกรหรือบุคคลที่มีอํานาจกํากับดุแลกับองคกรที่อยูภายใตการกํากับดูแล โดยองคกรหรือบุคคลที่มีอํานาจกํากับดูแลจะมีอํานาจในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทําขององคกรที่อยูภายใตการกํากับดูแลดวยการใหความเห็นชอบ ยับยั้ง หรือเพิกถอนการกรทําขององคกรที่อยูภายใตการกํากับดูแล หรือเขาไปดําเนินการแทนในกรณีท่ีองคกรที่อยูภายใตการกํากับดูแลไมดําเนินการตามอํานาจหนาที่ ตลอดจนถอดถอนเจาหนาที่ผูรับผิดชอบขององคกรภายใตการกํากับดูแล อํานาจการกํากับดูแลจึงเปนอํานาจที่มีเงื่อนไข คือจะใชไดก็ตอเม่ือมีกฎหมายใหอํานาจและตองเปนไปตามรูปแบบที่กฎหมายกําหนดเทาน้ัน นอกจากนี้ ในการกํากับดูแลนั้น องคกรที่กํากับดูแลไมมีอํานาจสั่งการใหองคกรภายใตการกํากับดูแลปฏิบัติการตามที่ตนเองเห็นสมควร หากแตจะมีเพียงอํานาจกํากับดูแลใหองคกรภายใตการกํากับดูแลปฏิบัติหนาที่ใหถูกตองตามกฎหมายเทาน้ัน

โดยสรุป อํานาจบังคับบัญชาเปนอํานาจในระบบการบริหารงานภายในของแตละนิติบุคคล ไมวาจะเปนการบริหารงานภายในรัฐหรือองคกรที่ไดรับการกระจายอํานาจตาง ๆ โดยเปนความสัมพันธระหวางผูบังคับบัญชากับผูใตบังคับบัญชา อันไดแก ความสัมพันธระหวางราชการสวนกลางกับราชการบริหารสวนภูมิภาคของไทย สวนอํานาจกํากับดูแลนั้นเปนเรื่องความสัมพันธระหวางองคกรกับองคกร กลาวคือ เปนความสัมพันธระหวางรัฐกับองคกรที่ไดรับการกระจายอํานาจทั้งหลาย อันไดแก ความสัมพันธระหวางราชการบริหารสวนกลาง (และราชการบริหารสวนภูมิภาค) กับองคกรปกครองสวนทองถิ่นของไทยในปจจุบันนั่นเอง

5.2 การจัดระเบียบบริหารราชการภายในรัฐ 46 การจัดระเบียบบริหารราชการภายในรัฐของไทยในปจจุบันนั้น มีการจัดแบงองคกรตามที่ไดกําหนดไวในพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 และพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 ซึ่งกฎหมายดังกลาวไดกําหนดโครงสรางการจัดระเบียบบริหารราชการออกเปนสามสวนคือ ระเบียบบริหารราชการสวนกลาง ระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาค และระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นดังนี้

46 ชาญชยั แสวงศักดิ์. อางแลวในเชิงอรรถที่ 25. หนา 134-206

149

1. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนกลาง พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 กําหนดใหจัดระเบียบบริหารราชการสวนกลางออกเปนสองระดับคือ สวนราชการระดับกระทรวง ซ่ึงไดแก สํานักนายกรัฐมนตรี กระทรวงหรือทบวง กับสวนราชการระดับกรมซึ่งสังกัดหรือไมสังกัดสวนราชการระดับกระทรวง การจัดระเบียบราชการใน “สํานักนายกรัฐมนตรี” น้ัน กฎหมายกําหนดใหมีฐานะเปน “กรม” โดยมี “นายกรัฐมนตรี” เปนผูบังคับบัญชาขาราชการและมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายของสํานักนายกรัฐมนตรีใหสอดคลองกับนโยบายที่คณะรัฐมนตรีกําหนดหรืออนุมัติ และรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสํานักนายกรัฐมนตรี โดยใหมีรองนายกรัฐมนตรีหรือมีท้ังรองนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีประจําสํานักนายกรัฐมนตรีเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการ โดยในสํานักนายกรัฐมนตรีมี “ปลัดสํานักนายกรัฐมนตรี” คนหนึ่งซ่ึงทําหนาที่ในการรับผิดชอบควบคุมราชการประจําในสํานักนายกรัฐมนตรี และเปนผู บังคับบัญชาขาราชการของสวนราชการในสํานักนายกรัฐมนตรียกเวนขาราชการของสวนราชการซึ่งหัวหนาสวนราชการขึ้นตรงตอนายกรัฐมนตรี47

และเปนผูบังคับบัญชาขาราชการในสํานักงานปลัดนายกรัฐมนตรีและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของสํานักงานปลัดนายกรัฐมนตรี โดยใหมีรองปลัดสํานักนายกรัฐมนตรีเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการ และจะใหมีผูชวยปลัดสํานักนายกรัฐมนตรีเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการดวยก็ได การจัดระเบียบราชการใน “กระทรวง” หรือ “ทบวง” นั้น กฎหมายกําหนดใหจัดระเบียบราชการของกระทรวงดังน้ี คือ สํานักงานรัฐมนตรี สํานักงานปลัดกระทรวง กรมหรือสวนราชการที่เรียกชื่ออยางอื่น โดยใหสํานักงานปลัดกระทรวง กรม หรือสวนราชการที่เรียกชื่ออยางอื่นมีฐานะเปน “กรม” โดยในกระทรวงหนึ่งจะมี “รัฐมนตรีวาการกระทรวง” เปนผูบังคับบัญชาขาราชการและกําหนดนโยบายของกระทรวงใหสอดคลองกับนโยบายที่คณะรัฐมนตรีกําหนดหรืออนุมัติและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของกระทรวง และจะใหมีรัฐมนตรีชวยวาการกระทรวงเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการก็ได ซึ่งกระทรวงใดจะมีอํานาจหนาที่ใดนั้นจะตองเปนไปตามที่กําหนดไวในกฎหมายวาดวยการปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรมกําหนดขึ้น นอกจากนี้ ใหมี “ปลัดกระทรวง” คนหนึ่งทําหนาที่ในการรับผิดชอบควบคุมราชการประจําในกระทรวง และเปนผูบังคับบัญชาขาราชการของสวนราชการในกระทรวง รวมทั้งเปนผูบังคับบัญชาขาราชการในสํานักงานปลัดกระทรวงดวย โดยในการปฏิบัติราชการของปลัดกระทรวง ใหมีรองปลัดกระทรวงเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการและจะใหมีผูชวยปลัดกระทรวงเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการดวยก็ได โดยพระราชบัญญัติ

47 สวนราชการที่หัวหนาหนวยงานขึ้นตรงตอนายกรัฐมนตรี ไดแก สํานักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี

สํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี สํานักขาวกรองแหงชาติ สํานักงบประมาณ สํานักงานสภาความมั่นคงแหงชาติ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สํานักงานคณะกรรมการขาราชการพลเรือน และสํานักงานคณะกรรมการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแหงชาติ

150

ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 ในมาตรา 5 ไดกําหนดใหกระทรวงและสวนราชการที่มีฐานะเปนกระทรวงมีจํานวนทั้งสิ้น 20 กระทรวง ดังนี้ สํานักนายกรัฐมนตรี กระทรวงกลาโหม กระทรวงการคลัง กระทรวงการตางประเทศ กระทรวงการทองเที่ยวและกีฬา กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย กระทรวงเกษตรและสหกรณ กระทรวง คมนาคม กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดลอม กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร กระทรวงพลังงาน กระทรวงพาณิชย กระทรวงมหาดไทย กระทรวงยุติธรรม กระทรวงแรงงาน กระทรวงวัฒนธรรม กระทรวงวิทยาศาสตรและเทคโนโลยี กระทรวงศึกษาธิการ กระทรวงสาธารณสุข กระทรวงอุตสาหกรรม และไดกําหนดอํานาจหนาที่ของแตละกระทรวงไวอยางชัดเจนในกฎหมาย ตลอดจนกําหนดวากระทรวงแตละกระทรวงน้ันมีสวนราชการระดับกรมใดบางอยูในสังกัด อยางไรก็ตาม นอกจากสวนราชการในระดับกรมที่อยูในสังกัดกระทรวงแลว กระทรวงแตละกระทรวงยังมีรัฐวิสาหกิจและหนวยงานของรัฐรูปแบบที่สามอยูในการกํากับดูแลอีกจํานวนหนึ่งซึ่งจะไมปรากฏในพระราชบัญญัติน้ี แตจะมีการบัญญัติไวในพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งรัฐวิสาหกิจหรอืหนวยงานดังกลาววาอยูในการกํากับดูแลของรัฐมนตรีวาการกระทรวงใด อยางไรก็ตาม นอกจากสวนราชการระดับที่อยูในสังกัดของสํานักนายกรัฐมนตรี กระทรวง หรือทบวงแลว พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 ยังบัญญัติใหมีสวนราชการที่อยูในบังคับบัญชาของรัฐบาลเทาน้ัน โดยบัญญัติใหมีสวนราชการที่ไมสังกัดสํานักนายกรัฐมนตรี กระทรวง หรือทบวง รวม 9 สวนราชการ ดังนี้ สํานักราชเลขาธิการ สํานักพระราชวัง สํานักงานพระพุทธศาสนาแหงชาติ สํานักงานคณะกรรมการพิเศษเพื่อประสานงานโครงการอันเน่ืองมาจากพระราชดําริ สํานักงานคณะกรรมการวิจัยแหงชาติ ราชบัณฑิตยสถาน สํานักงานตํารวจแหงชาติ สํานักงานปองกันและปราบปรามการฟอกเงิน และสํานักงานอัยการสูงสุดโดยสวนราชการเหลาน้ีจะมีฐานะเปนกรมตามกฎหมาย การจัดระเบียบราชการใน “กรม” น้ัน กฎหมายกําหนดใหกรมอาจแบงสวนราชการเปนสํานักงานเลขานุการกรมและกองหรือสวนราชการที่มีฐานะเทียบเทากองได โดยกฎหมายกําหนดใหกรมมีอํานาจหนาที่เกี่ยวกับราชการของกระทรวงตามที่กําหนดในกฎกระทรวงแบงสวนราชการของกรมหรือตามกฎหมายวาดวยอํานาจหนาที่ของกรมนั้น โดยในแตละกรมจะมี “อธิบดี” เปนผูบังคับบัญชาและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของกรม และจะใหมีรองอธิบดีหรือผูชวยอธิบดีหรือมีทั้งรองอธิบดีหรือผูชวยอธิบดีเปนผูบังคับบัญชารองจากอธิบดีและชวยปฏิบัติราชการก็ได โดยกฎหมายกําหนดใหการจัดตั้ง การรวม หรือการโอนสวนราชการที่เปนกระทรวง ทบวง กรม ใหตราเปนพระราชบัญญัติ แตในกรณีที่เปนการรวมหรือการโอนสวนราชการที่เปนกระทรวง ทบวง กรม ไมวาจะมีผลเปนการจัดตั้งสวนราชการขึ้นใหมหรือไม หากไมมีการกําหนดตําแหนงหรืออัตราขาราชการหรือลูกจางเพิ่มขึ้นใหตราเปนพระราชกฤษฎีกา สําหรับกรณีของการเปลี่ยนชื่อสวนราชการหรือการยุบสวนราชการที่เปนกระทรวง ทบวง กรม ใหตราเปนพระราชกฤษฎีกา สวนการ

151

แบงสวนราชการภายในกรม ใหออกเปนกฎกระทรวงและใหระบุอํานาจหนาที่ของแตละสวนราชการไวในกฎกระทรวงดวย และเพื่อมิใหเปนอุปสรรคในการปฏิบัติราชการ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดินยังไดกําหนดใหมีการปฏิบัติราชการแทนและการรักษาราชการแทนเอาไวดวย กลาวคือ ในกรณีของ “การปฏิบัติราชการแทน” นั้น ในกรณีท่ีกฎหมาย ระเบียบ ขอบังคับ คําสั่ง หรือมติคณะรัฐมนตรีมิไดกําหนดไวเปนอยางอื่น ผูดํารงตําแหนงซ่ึงมีอํานาจหนาที่ในเรื่องนั้นอาจมอบอํานาจในการสั่ง การอนุญาต การอนุมัติ การปฏิบัติราชการ หรือการดําเนินการตาง ๆ ใหผูดํารงตําแหนงอื่นปฏิบัติราชการแทนได48 และเมื่อมีการมอบอํานาจโดยชอบแลว ผูรับมอบอํานาจจะมอบอํานาจนั้นใหแกผูดํารงตําแหนงอื่นตอไปไมได เวนแตในกรณีการมอบอํานาจใหแกผูวาราชการจังหวัด ซึ่งผูวาราชการจังหวัดอาจมอบอํานาจตามที่กําหนดตอไปได ท้ังน้ี จะตองแจงใหผูมอบอํานาจชั้นตนทราบหรือไดรับความเห็นชอบจากผูมอบอํานาจชั้นตนแลวแตกรณี โดยการมอบอํานาจนั้นผูมอบอํานาจจะตองพิจารณาถึงการอํานวยความสะดวกแกประชาชน ความรวดเร็วในการปฏิบัติราชการ การกระจายความรับผิดชอบตามสภาพของตําแหนงและการปฏิบัติหนาที่ภายใตวัตถุประสงคของการมอบอํานาจดังกลาว สวน “การรักษาราชการแทน” นั้นจะมีลักษณะแตกตางจากการปฏิบัติราชการแทน เพราะการรักษาราชการแทนเปนกรณีที่ผูดํารงตําแหนงไมอาจปฏิบัติหนาที่ไดชั่วคราวหรือไมมีผูดํารงตําแหนง จึงใหผูอื่นรักษาราชการแทนชั่วคราว สวนการปฏิบัติราชการแทนนั้นไมจําเปนที่ผูดํารงตําแหนงไมอาจปฏิบัติหนาที่ไดชั่วคราวหรือไมมีผูดํารงตําแหนงเทานั้น แมในกรณีที่ผูดํารงตําแหนงยังคงปฏิบัติหนาที่อยูก็อาจมอบหมายใหผูอื่นปฏิบัติราชการแทนได เพื่อเปนการชวยแบงเบาภาระในการปฏิบัติราชการโดยวิธีแบงงานใหทํา อันจะชวยใหการดําเนินราชการสําเร็จลุลวงไปไดรวดเร็วขึ้นและเปนการมอบอํานาจใหปฏิบัติราชการประจํา ไมใชเปนการชั่วคราวเหมือนการรักษาราชการแทน ซึ่งหลักเกณฑการรักษาราชการแทนนั้นยอมเปนไปตามหลักเกณฑที่กําหนดไวในกฎหมายวาดวยระเบียบบริหารราชการแผนดินทั้งสิ้น49 เชน การรักษาราชการแทนนายกรัฐมนตรี การรักษาราชการแทนรัฐมนตรีวาการกระทรวง การรักษาราชการแทนปลัดกระทรวง การรักษาราชการแทนอธิบดี เปนตน

2. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาค

การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาคในปจจุบันน้ันเปนไปตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 และพระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ พุทธศักราช 2457 ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

48 พระราชบัญญตัิระเบยีบบริหารราชการแผนดนิ พ.ศ. 2534 : มาตรา 38 49 พระราชบัญญตัริะเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 : มาตรา 41-50

152

(1) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาคตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 กําหนดใหการจัดระเบยีบบรหิารราชการสวนภูมิภาคออกเปนจังหวัดและอําเภอ ดังน้ี ในกรณีของ “จังหวัด” นั้น กฎหมายกําหนดใหรวมทองที่หลาย ๆ อําเภอตั้งขึ้นเปนจังหวัด โดยใหมีฐานะเปนนิติบุคคล และในจังหวัดหน่ึง ๆ ใหมี “ผูวาราชการจังหวัด” คนหนึ่งเปนผูรับนโยบายและคําสั่งจากนายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหนารัฐบาล คณะรัฐมนตรี กระทรวง ทบวง และกรม มาปฏิบัติใหเหมาะสมกับทองท่ีและประชาชน และเปนหัวหนาบังคับบัญชาขาราชการฝายบริหารซึ่งปฏิบัติหนาที่ในราชการสวนภูมิภาคในเขตจังหวัดและรับผิดชอบในราชการจังหวัดและอําเภอ และจะใหมีรองผูวาราชการจังหวัดหรือผูชวยผูวาราชการจังหวัดหรือทั้งมีรองผูวาราชการจังหวัดและผูชวยผูวาราชการจังหวัดเปนผูชวยสั่งและปฏิบัติราชการแทนผูวาราชการจังหวัดก็ได นอกจากนี ้ใหมี “ปลัดจังหวัด” และ “หัวหนาสวนราชการประจําจังหวัด” ซึ่งกระทรวง ทบวง กรมตาง ๆ สงมาประจาํ ทําหนาที่เปนผูชวยเหลือผูวาราชการจังหวัดและมีอํานาจบังคับบัญชาขาราชการฝายบริหารสวนภูมิภาคซึ่งสังกัดกระทรวง ทบวง กรมในจังหวัดนั้น และในจังหวัดหนึ่ง ๆ ใหมี “คณะกรรมการจังหวัด”50 ทําหนาที่เปนท่ีปรึกษาของผูวาราชการจังหวัดในการบริหารราชการจังหวัดนั้น และใหความเห็นชอบในการจัดทําแผนพัฒนาจังหวัดกับปฏิบัติหนาที่อื่นตามที่กฎหมายหรือมติคณะรัฐมนตรีกําหนด โดยแบงสวนราชการของจังหวัดออกเปนสํานักงานจังหวัดซึ่งมีหนาที่เกี่ยวกับราชการทั่วไป และการวางแผนพัฒนาจังหวัดน้ันโดยมีหัวหนาสํานักงานจังหวัดเปนผูบังคับบัญชาขาราชการและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการของจังหวัด กับสวนราชการตาง ๆ ซึ่งกระทรวง ทบวง กรม ไดตั้งขึ้น โดยมีหนาที่เกี่ยวกับราชการของกระทรวง ทบวง กรมนั้น ๆ โดยมีหัวหนาสวนราชการประจําจังหวดันั้น ๆ เปนผูปกครองบังคับบัญชา ในกรณีของ “อําเภอ” กฎหมายกําหนดใหในจังหวัดหน่ึงใหมีหนวยราชการบริหารรองจากจังหวัดเรียกวา “อําเภอ” และใหมี “นายอําเภอ” คนหนึ่งเปนหัวหนาปกครองบังคับบัญชาบรรดาขาราชการในอําเภอและรับผิดชอบบริหารราชการของอําเภอ และจะใหมี”ปลัดอําเภอ” และ “หัวหนาสวนราชการประจําอําเภอ” ซึ่งซ่ึงกระทรวง ทบวง กรมตาง ๆ สงมาประจํา ทําหนาที่เปนผูชวยเหลอืนายอําเภอ และมีอํานาจบังคับบัญชาขาราชการฝายบริหารสวนภูมิภาคซ่ึงสังกัดกระทรวง ทบวง

50 คณะกรรมการจังหวัด ประกอบดวย ผูวาราชการจังหวัดเปนประธาน รองผูวาราชการจังหวัดคนหนึ่ง

ตามที่ผูวาราชการจังหวัดมอบหมาย ปลัดจังหวัด อัยการจังหวัดซึ่งเปนหัวหนาที่ทําการอัยการจังหวัด รองผูบังคับการตํารวจซึ่งทําหนาที่หัวหนาตํารวจภูธรจังหวัด หรือผูกํากับตํารวจภูธรจังหวัดแลวแตกรณี และหัวหนาสวนราชการประจําจังหวัดจากกระทรวง ทบวง ตาง ๆ (เวนแตกระทรวงมหาดไทย) ซ่ึงประจําอยูในจังหวัดกระทรวงหรือทบวงละหนึ่งคน เปนกรรมการจังหวัดและหัวหนาสํานักงานจังหวัดเปนกรรมการจังหวัดและเลขานุการ

153

กรมในอําเภอนั้น โดยกฎหมายกําหนดใหแบงสวนราชการในอําเภอออกเปนสํานักงานอําเภอ ซ่ึงมีหนาที่เกี่ยวกับราชการทั่วไปของอําเภอนั้น ๆ โดยมี “นายอําเภอ” เปนผูปกครองและบังคับบัญชารับผิดชอบ กับสวนราชการตาง ๆ ซึ่งกระทรวง ทบวง กรม ไดตั้งขึ้นโดยมีหนาท่ีเกี่ยวกับราชการของกระทรวง ทบวง กรมนั้น ๆ และมีหัวหนาสวนราชการประจําอําเภอนั้น ๆ เปนผูปกครองบังคับบัญชารับผิดชอบ (2) การจัดระเบียบบริหารราชการสวนภูมิภาคตามพระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ พุทธศักราช 2457 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดิน พ.ศ. 2534 กําหนดใหการจัดการปกครองอําเภอนอกจากที่ไดบัญญัติไวในพระราชบัญญัติน้ี ใหเปนไปตามพระราชบัญญัติลักษณะปกครองทองที่ พุทธศักราช 2457 ดังนี้ กรณีของการจัดตั้ง “ตําบล” นั้น กฎหมายกําหนดใหเปนอํานาจหนาที่ของผูวาราชการจังหวัดที่จะพิจารณากําหนดเขต แลวรายงานไปยังกระทรวงมหาดไทย เม่ือกระทรวงมหาดไทยเห็นชอบก็จําตองดําเนินการออกประกาศกระทรวงมหาดไทยจัดตั้งตําบลขึ้นโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา โดยมีหลักเกณฑวาตําบลตองรวมหมูบานราว 20 หมูบานเขาดวยกัน ซ่ึงในการปกครองตําบลนั้นจะมี “กํานัน” ซึ่งมีอํานาจหนาที่ในการปกครองราษฎรที่อยูในเขตตําบลนั้นซ่ึงไดรับเลือกจากราษฎรในตําบลนั้น โดยเลือกจากผูใหญบานตามระเบียบกระทรวงมหาดไทยวาดวยการเลือกตั้งกํานันผูใหญบาน โดยมีอํานาจหนาที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบรอยในตําบล คดีอาญา ตรวจตราดูแลรักษาสิ่งท่ีเปนสาธารณะประโยชน นอกจากนี้จะมี “แพทยประจําตําบล” ซึ่งผูวาราชการจังหวัดแตงตั้งจากผูท่ีมีความรูในวิชาแพทย โดยมีอํานาจหนาที่รวมประชุมกับกํานันผูใหญบาน รวมมือในการรักษาความสงบเรียบรอยในตําบล และตรวจตราความเจ็บไขท่ีเกิดขึ้นแกราษฎรในตําบลนั้น ท้ังยังมี “สารวัตรกํานัน” เปนผูชวยกํานันอีก 2 คน ซ่ึงกํานันเปนผูคัดเลือกโดยความเห็นชอบของผูวาราชการจังหวัด ซึ่งในการจัดการปกครองตําบลนั้นจะมี “สภาตําบล” ซ่ึงมีฐานะเปนนิติบุคคล สวนกรณีท่ีตําบลใดที่มีรายไดสูงกวาปละ 150,000 บาทก็จะสามารถพัฒนาไปสูการมี “องคการบริหารสวนตําบล” ซึ่งมีฐานะเปน “องคกรปกครองทองถิ่น” ได

กฎหมายกําหนดให “สภาตําบล”51 มีอํานาจหนาที่ในการพัฒนาตําบลตามแผนงานโครงการและงบประมาณของสภาตําบล เสนอแนะสวนราชการในการบริหารราชการและพัฒนาตําบล จัดใหมีนํ้าเพื่อการอุปโภคบริโภคและการเกษตร จัดใหมีและบํารุงรักษาทางน้ําทางบก จัดใหมีและรักษา

51 พระราชบัญญัติสภาตําบลและองคการบริหารสวนตําบล พ.ศ. 2537 กําหนดใหสภาตําบล

ประกอบดวยสมาชิกโดยตําแหนง ไดแก กํานัน ผูใหญบาน แพทยประจําตําบล และสมาชิกซึ่งไดรับเลือกตั้งจากราษฎรในแตละหมูบานในตําบลนั้นหมูบานละ 1 คน มีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ป

154

ทางระบายน้ํา และรักษาความสะอาดของถนน ทางนํ้า ทางเดิน และที่สาธารณะ รวมทั้งการกําจัดมูลฝอยและส่ิงปฏิกูล คุมครองดูแลและบํารุงรักษาทรัพยากรธรรมชาติและส่ิงแวดลอม บํารุงและสงเสริมการประกอบอาชีพของราษฎร สงเสริมพัฒนาสตรี เด็ก เยาวชน ผูสูงอายุ และผูพิการ เปนตน โดยสภาตําบลจะมีรายไดจากการเก็บภาษีและคาธรรมเนียมตาง ๆ ตามที่กฎหมายกําหนด ท้ังยังกําหนดใหนายอําเภอมีอํานาจในการกํากับดูแลการปฏิบัติหนาที่ของสภาตําบลใหเปนไปตามกฎหมายและระเบียบขอบังคับของทางราชการ ซ่ึงในกรณีท่ีการดําเนินการของสภาตําบลเปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรืออาจกอใหเกิดความเสียหายแกทางราชการ หรือไมเปนไปตามระเบียบขอบังคับของทางราชการ นายอําเภอก็จะมีอํานาจยับยั้งการดําเนินการดังกลาวไดแลวรายงานไปยังผูวาราชการจังหวัด ซึ่งผูวาราชการจังหวัดจะมีอํานาจในการสั่งการใหสภาตําบลระงับการดําเนินงานดังกลาวได แตในกรณีที่ผูวาราชการจังหวัดเห็นวาการดําเนินการของสภาตําบลเปนไปโดยชอบแลว ก็จะมีอํานาจสั่งเพิกถอนการยับยั้งของนายอําเภอได แตหากนายอําเภอไมรายงานไปยังผูวาราชการจังหวัดภายใน 15 วันนับแตวันที่ยับยั้งหรือผูวาราชการจังหวัดไมวินิจฉัยภายใน 30 วันนับแตวันท่ีไดรับเรื่อง ใหการยับยั้งและอํานาจสั่งการของผูวาราชการจังหวัดสิ้นสุดลงนับแตวันท่ีครบกําหนดระยะเวลาดังกลาว หรือในกรณีที่ปรากฏวาสภาตําบลกระทําการฝาฝนตอความสงบเรียบรอยหรือสวัสดิภาพของประชาชน หรือละเลยไมปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไมชอบดวยอํานาจหนาที่ ผูวาราชการจังหวัดก็อาจสั่งยุบสภาตําบลไดเชนกัน ซ่ึงหากมีการยุบสภาตําบลแลว กฎหมายกําหนดใหสภาตําบลยังคงประกอบดวยสมาชิกสภาตําบลโดยตําแหนงท้ังหมดจนกวาจะมีการเลือกต้ังสมาชิกสภาตําบลใหม แตหากการยุบเปนผลจากการกระทําของกํานัน ผูใหญบาน หรือแพทยประจําตําบล ผูวาราชการจังหวัดก็จะมีอํานาจสั่งใหบุคคลดังกลาวออกจากตําแหนง โดยใหถือเปนการออกจากตําแหนงเพราะบกพรองในความประพฤติหรือความสามารถไมเหมาะสมกับตําแหนงตามกฎหมาย ซ่ึงหากสมาชิกสภาตําบลโดยตําแหนงเหลืออยูไมถึงกึ่งหนึ่งของสมาชิกโดยตําแหนงทั้งหมด ใหผูวาราชการจังหวัดแตงตั้งบุคคลตามจํานวนที่เห็นสมควรเขารวมปฏิบัติหนาที่กับสมาชิกสภาตําบลโดยตําแหนงท่ีเหลืออยูจนกวาจะมีการเลือกต้ังกํานัน ผูใหญบาน หรือแพทยประจําตําบลและสมาชิกสภาตําบลที่ไดรับเลือกตั้งใหม

สวนกรณีของการจัดระเบียบการปกครอง “หมูบาน” ซึ่งเปนหนวยการปกครองสวนภูมิภาคที่เล็กที่สุดนั้น กฎหมายวาดวยลักษณะปกครองทองที่ กําหนดใหบานหลายบานที่อยูในทองที่หนึ่งซึ่งควรอยูในความปกครองอันเดียวกัน ใหจัดเปนหมูบานหน่ึงโดยถือเอาจํานวนราษฎรประมาณ 200 คน หรือจํานวนบานไมต่ํากวา 5 บาน หากเปนทองที่ท่ีราษฎรต้ังบานเรือนกระจายหางไกลกัน ถึงแมวาจํานวนจะนอยก็ตาม โดยในการปกครองหมูบานแตละหมูบานนั้นจะมี “ผูใหญบาน” คนหน่ึงซึ่งไดรับเลือกจากราษฎรในหมูบาน ใหมีอํานาจหนาที่ในการปกครองราษฎรที่อยูในเขตหมูบานนั้น และมีอํานาจหนาที่ในทางปกครองและรักษาความสงบเรียบรอยของราษฎรตามที่บัญญัติไวในกฎหมาย และจะมี “ผูชวยผูใหญบาน” หมูบานละ 2 คน เวนแตหมูบานใดมีความ

155

จําเปนตองมีมากกวา 2 คนก็จะตองไดรับอนุมัติจากกระทรวงมหาดไทยกอน สวนในหมูบานใดที่ผูวาราชการจังหวัดเห็นสมควรก็จะใหมีผูชวยผูใหญบานฝายรักษาความสงบก็ใหมีไดตามจํานวนที่กระทรวงมหาดไทยเห็นสมควร นอกจากนี้ ในแตละหมูบานน้ันใหมี “คณะกรรมการหมูบาน”52 ทําหนาที่เสนอขอแนะนําและใหคําปรึกษาตอผูใหญบานเกี่ยวกับกิจการที่ผูใหญบานจะตองปฏิบัติตามอํานาจหนาที่ของผูใหญบานดวย

3. การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่น การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่น อยูภายใตหลักการกระจายอํานาจทางเขตแดน ซึ่งการปกครองสวนทองถิ่นน้ัน จะตองมีองคประกอบที่สําคัญดังนี้ 53 ประการที่หนึ่ง ตองมีการแยกหนวยงานออกไปเปนองคการนิติบุคคลซึ่งเปนอิสระจากองคการของราชการบริหารสวนกลาง โดยนิติบุคคลเหลานี้จะเปนนิติบุคคลในกฎหมายมหาชนที่มีงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเอง กับมีความเปนอิสระในการจัดทําบริการสาธารณะที่ไดรับมอบหมาย โดยไมตองขอรับคําสั่งจากราชการบริหารสวนกลาง หากแตราชการบริหารสวนกลางเพียงแตคอยควบคุมใหปฏิบัติหนาที่โดยถูกตองเทานั้น มิไดเขาบังคับบัญชาหรืออํานวยการเอง ประการที่สอง ตองมีการเลือกตั้ง กลาวคือ องคกรปกครองสวนทองถิ่นจะตองประกอบไปดวยเจาหนาที่ซึ่งไดรับเลือกตั้งจากราษฎรในทองถ่ิน เพื่อใหราษฎรในทองถิ่นไดเขามีสวนรวมในการปกครองทองถิ่นของตน และประการที่สาม ตองมีความเปนอิสระในการดําเนินการตามอํานาจหนาที่ (Autonomy) กลาวคือ สามารถดําเนินการที่ไดรับมอบหมายไดเองโดยไมตองรับคําสั่งหรืออยูใตบังคับบัญชาตามลําดับชั้นของราชการบริหารสวนกลาง มีอํานาจวินิจฉัยและดาํเนินการไดดวยงบประมาณและเจาหนาที่ของตนเอง ในปจจุบันการจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นของไทยนั้นมี 2 ระบบ คือ ระบบที่ใชแกทองถิ่นทั่วไปซ่ึงในปจจุบันมีอยูสามรูปแบบคือ เทศบาล องคการบริหารสวนตําบล และองคการบริหารสวนจังหวัด กับระบบพิเศษที่ใชเฉพาะทองถิ่นบางแหงคือ กรุงเทพมหานครและเมืองพัทยา ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้

52คณะกรรมการหมูบาน ประกอบดวยผูใหญบานเปนประธานโดยตําแหนง ผูชวยผูใหญบานฝาย

ปกครองเปนกรรมการโดยตําแหนง กับผูซ่ึงราษฎรเลือกตั้งเปนกรรมการผูทรงคุณวุฒิ โดยมีจํานวนตามที่นายอําเภอจะเห็นสมควร แตไมนอยกวา 2 คน

53 ประยูร กาจนดุล คําบรรยายกฎหมายปกครอง .(กรุงเทพฯ : สํานักพิมพจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย , 2538) หนา 183-184 อางใน ชาญชัย แสวงศักดิ์ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 25 .หนา 160-161

156

(1) เทศบาล การจัดระเบียบริหารราการสวนทองถิ่นในรูปแบบเทศบาลนั้นเปนไปตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 โดยกําหนดใหเม่ือทองถิ่นใดมีสภาพอันสมควรยกฐานะเปนเทศบาล ใหจัดตั้งทองถิ่นนั้น ๆ เปนเทศบาลโดยการตราพระราชกฤษฎีกายกฐานะทองถิ่นนั้นขึ้นเปนเทศบาลซึ่งจะมีฐานะเปนทบวงการเมืองและเปนนิติบุคคล โดยเทศบาลมีอยูสามประเภทคือ “เทศบาลตําบล” ซึ่งการจัดตั้งจะเปนอํานาจดุลพินิจของรัฐบาลที่จะจัดตั้งขึ้นตามที่เห็นสมควร กับ “เทศบาลเมือง” คือทองถิ่นท่ีเปนท่ีตั้งของศาลากลางจังหวัดทุกแหง (แตหากเปนจังหวัดที่เจริญมาก ก็อาจตั้งเปนเทศบาลนครได) หรือทองถิ่นอื่นท่ีมีราษฎรตั้งแต 10,000 คนขึ้นไปท้ังมีรายไดพอสมควรแกการปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมาย และประเภทสุดทายคือ “เทศบาลนคร” ซึ่งไดแกทองถิ่นที่มีราษฎรตั้งแต 50,000 คนขึ้นไป ทั้งมีรายไดพอสมควรแกการปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมาย อยางไรก็ตาม เทศบาลที่จัดตั้งขึ้นแลวอาจมีการเปลี่ยนชื่อ เปลี่ยนแปลงเขต เปลี่ยนแปลงฐานะ หรืออาจถูกยุบเลิกได ท้ังนี้ โดยทําเปนประกาศกระทรวงมหาดไทย การบริหารจัดการเทศบาลอยูภายใตองคการของเทศบาล อันประกอบดวยสภาเทศบาลและนายกเทศมนตรี กลาวคือ “สภาเทศบาล”54 ประกอบดวยสมาชิกที่ราษฎรเลือกตั้งขึ้นตามกฎหมายวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลโดยมีวาระการดํารงตําแหนง 2 ป ทําหนาที่รางเทศบัญญัติ ติดตามและตรวจสอบการทํางานของนายกเทศมนตรี โดย “นายกเทศมนตรี”55 จะมาจากการเลือกตั้งจากราษฎรผูมีสิทธิเลือกตั้งในเขตเทศบาล และมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ปและจะดํารงตําแหนงเกินสองวาระติดตอกันไมได โดยมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายโดยไมขัดตอกฎหมายและรับผิดชอบในการบริหารราชการของเทศบาลใหเปนไปตามกฎหมาย เทศบัญญัติ และนโยบาย มีอํานาจในการสั่ง การอนุญาต และอนุมัติเกี่ยวกับราชการของเทศบาล มีอํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนรองนายกเทศมนตรี ท่ีปรึกษานายกเทศมนตรี และเลขานุการนายกเทศมนตรี มีอํานาจในการวางระเบียบเพื่อใหงานของเทศบาลเปนไปดวยความเรียบรอย มีอํานาจในการรักษาการใหเปนไปตามเทศบัญญัติ และปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกําหนด โดยนายกเทศมนตรีอาจแตงตั้งรองนายกเทศมนตรีซึ่งมิใชสมาชิกสภาเทศบาลเปนผูชวยเหลือในการบริหารราชการของเทศบาลตามที่นายกเทศมนตรีมอบหมาย นอกจากนี้ กฎหมายกําหนดใหมี “ปลัดเทศบาล” คนหนึ่ง

54 สภาเทศบาลมีประธานสภาคนหนึ่งและรองประธานสภาคนหนึ่งซ่ึงเลือกตั้งจากสมาชิกสภาเทศบาลโดยผูวาราชการจังหวัดเปนผูแตงตั้งตามมติของสภาเทศบาล โดยสภาเทศบาลตําบลจะมีสมาชิก 12 คน สภาเทศบาลเมืองมีสมาชิก 18 คนและสภาเทศบาลนครมีสมาชิก 24 คน

55 กฎหมายกําหนดใหกอนที่นายกเทศมนตรีจะเขารับหนาที่จะตองแถลงนโยบายตอสภาเทศบาลโดยไมมีการลงมติภายใน 30 วัน นับแตวันประกาศผลการเลือกตั้ง หากนายกเทศมนตรีไมสามารถแถลงนโยบายได ใหผูวาราชการจังหวัดแจงใหนายกเทศมนตรีจัดทํานโยบายแจงเปนหนังสือสงใหสมาชิกสภาเทศบาลทุกคนภายใน 7 วัน รวมทั้งตองจัดทํารายงานและแสดงผลการปฏิบัติงานตามนโยบายที่แถลงไวตอสภาเทศบาลเปนประจําทุกป

157

เปนผูบังคับบัญชาพนักงานและลูกจางของเทศบาลรองจากนายกเทศมนตรี และรับผิดชอบในการควบคุมดูแลราชการประจําของเทศบาลใหเปนไปตามนโยบายและมีอํานาจหนาที่อื่นตามที่กฎหมายกําหนดหรือตามที่นายกเทศมนตรีมอบหมาย ในประเด็นเรื่องอํานาจหนาที่ของเทศบาลตามกฎหมายนั้น จะพบวากฎหมายกําหนดใหเทศบาลทุกประเภทมีอํานาจหนาที่ดําเนินกิจการตาง ๆ ดังน้ี การรักษาความสงบเรียบรอยของประชาชน การสาธารณสุข การสาธารณูปการ การโยธาสาธารณะ การศึกษา การสาธารณูปโภคและเทศพาณิชย การทะเบียนราษฎร และการบํารุงสงเสริมการทํามาหากินของราษฎร นอกจากนี้ พระราชบัญญัติกําหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอํานาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถ่ิน พ.ศ. 2542 ยังไดกําหนดใหเทศบาลมีอํานาจหนาที่ในการจัดระบบการบริการสาธารณะเพื่อประโยชนแกประชาชนในทองถ่ินไวอีกรวม 21 ประการ เชน การสงเสริม การฝกและการประกอบอาชีพ การสงเสริมการทองเท่ียว การสงเสริมกีฬา ฯลฯ นอกจากนี้ในกรณีท่ีมีกิจการใดอันอยูภายใตอํานาจหนาที่ของเทศบาลตั้งแตสองแหงขึ้นไปที่จะรวมกันทําเพื่อใหเกิดประโยชนอยางยิ่ง ก็สามารจัดตั้ง “สหการ” ขึ้นเพื่อดําเนินกิจกรรมดังกลาวไดโดยตราเปนพระราชกฤษฎีกา สําหรับเรื่องการคลังและทรัพยสินของเทศบาลนั้น กฎหมายกําหนดใหเทศบาลเปนองคการซึ่งเปนนิติบุคคลแยกตางหากจากราชการบริหารสวนกลาง ดังนั้น เทศบาลจึงมีงบประมาณและทรัพยสินของตนเองแยกเปนสวนหนึ่งตางหากจากงบประมาณแผนดินและทรัพยสินของแผนดิน โดยอาจมีรายไดจากภาษีอากร คาธรรมเนียม คาใบอนุญาต และคาปรับตามที่กฎหมายกําหนด รวมท้ังรายไดจากทรัพยสินของเทศบาล เงินอุดหนุนจากรัฐบาลหรือองคการบริหารสวนจังหวัดดวย สวนเรื่องการกํากับดูแลเทศบาลนั้น กฎหมายกําหนดใหนายอําเภอ ผูวาราชการจังหวัด และรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยเปนผูมีอํานาจหนาที่ควบคุม ดังนี้

- กฎหมายกําหนดใหรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมีอํานาจสั่งการใหนายกเทศมนตรี รองนายกเทศมนตรี ประธานสภาเทศบาล หรือรองประธานสภาเทศบาลพนจากตําแหนง

- รัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมีอํานาจสั่งยุบสภาเทศบาล - ในกรณีจําเปนอาจกําหนดใหเทศบาลใดอยูในความควบคุมดูแลของกระทรวงมหาดไทย

โดยตรงไดโดยตราเปนพระราชกฤษฎีกา โดยอํานาจหนาที่ของนายอําเภอหรือผูวาราชการจังหวัดที่เกี่ยวกับเทศบาลนั้นก็จะเปนอํานาจของรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยหรือผูที่รัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมอบหมาย

- ผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจกํากับดูแลเทศบาลในเขตจังหวัดใหปฏิบัติการตามอํานาจหนาที่โดยถูกตองตามกฎหมายโดยมีอํานาจหนาที่ชี้แจง แนะนํา ตักเตือนเทศบาลและตรวจสอบกิจการได

- นายอําเภอมีอํานาจหนาที่ชวยผูวาราชการจังหวัดกํากับดูแลเทศบาลในเขตอําเภอใหปฏิบัติตามอํานาจหนาที่โดยถูกตองตามกฎหมาย

158

(2) องคการบริหารสวนตําบล การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถ่ินในรูปขององคการบริหารสวนตําบลนั้น เปนไป

ตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติสภาตําบลและองคการบริหารสวนตําบล พ.ศ. 2537 โดยกําหนดใหสภาตําบลที่มีรายไดโดยไมรวมเงินอุดหนุนในปงบประมาณที่ลวงมาติดตอกัน 3 ป เฉลี่ยไมต่ํากวาปละ 150,000 บาท หรือตามเกณฑรายไดเฉลี่ยตามที่กระทรวงมหาดไทยประกาศกําหนด อาจตั้งเปนองคการบริหารสวนตําบลไดโดยทําเปนประกาศกระทรวงมหาดไทย โดยองคการบริหารสวนตําบลจะมีฐานะเปนนิติบุคคลและเปนราชการบริหารสวนทองถิ่น ซึ่งการจัดระเบียบราชการขององคการบริหารสวนตําบลประกอบไปดวยสภาองคการบริหารสวนตําบลและนายกองคการบริหารสวนตําบล โดย “สภาองคการบริหารสวนตําบล”56 จะมีอายุคราวละ 4 ปนับแตวันเลือกตั้งโดยมีประธานสภาและรองประธานสภาคนหนึ่งซ่ึงเลือกจากสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบล โดยนายอําเภอเปนผูแตงตั้งตามมติของสภาองคการบริหารสวนตําบล และมีวาระการดํารงตําแหนงจนครบอายุของสภาองคการบริหารสวนตําบล ซึ่งกฎหมายกําหนดใหสภาองคการบริหารสวนตําบลมีอํานาจหนาที่ในการใหความเห็นชอบแผนพัฒนาองคการบริหารสวนตําบลเพื่อเปนแนวทางในการบริหารกิจการขององคการบริหารสวนตําบลอํานาจหนาที่ในการพิจารณาใหความเห็นชอบรางขอบัญญัติองคการบริหารสวนตําบล รางขอบัญญัติงบประมาณรายจายประจําป และรางขอบัญญัติงบประมาณรายจายเพิ่มเติม อํานาจในการควบคุมการปฏิบัติงานของนายกองคการบริหารสวนตําบลใหเปนไปตามกฎหมาย นโยบาย แผนพัฒนาองคการบริหารสวนตําบล ระเบียบ และขอบังคับของทางราชการ สวน “นายกองคการบริหารสวนตําบล” น้ัน จะมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนและมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ปและจะดํารงตําแหนงติดตอกันเกินสองวาระไมได57 โดยกฎหมายกําหนดใหมี “ปลัดองคการบริหารสวนตําบล” เปนผูบังคับบัญชาพนักงานสวนตําบลและลูกจางองคการบริหารสวนตําบลรองจากนายกองคการบริหารสวนตําบล และรับผิดชอบควบคุมดูแลราชการประจําขององคการบริหารสวนตําบล โดยกฎหมายกําหนดใหนายกองคการบริหารสวนตําบลมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายโดยไมขัดตอกฎหมายและรับผิดชอบในการ

56 สภาองคการบริหารสวนตําบล ประกอบดวย สมาชิกซึ่งไดรับเลือกจากราษฎรในแตละหมูบานในเขตองคการบริหารสวนตําบลนั้นเปนสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบลหมูบานละ 2 คน องคการบริหารสวนตําบลที่มีหน่ึงหมูบานใหมีสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบล 6 คน และในกรณีที่องคการบริหารสวนตําบลใดมี 2 หมูบาน ใหมีสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบลหมูบานละ 3 คน

57 กฎหมายกําหนดใหกอนที่นายกองคการบริหารสวนตําบลจะเขารับหนาที่จะตองแถลงนโยบายตอสภาองคการบริหารสวนตําบลโดยไมมีการลงมติภายใน 30 วัน นับแตวันประกาศผลการเลือกตั้ง หากนายกองคการบริหารสวนตําบลไมสามารถแถลงนโยบายได ใหนายอําเภอแจงใหนายกองคการบริหารสวนตําบลจัดทํานโยบายแจงเปนหนังสือสงใหสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบลทุกคนภายใน 7 วัน รวมทั้งตองจัดทํารายงานและแสดงผลการปฏิบัติงานตามนโยบายที่แถลงไวตอสภาองคการบริหารสวนตําบลเปนประจําทุกป

159

บริหารราชการขององคการบริหารสวนตําบลใหเปนไปตามกฎหมาย นโยบาย แผนพัฒนาองคการบริหารสวนตําบล ขอบัญญัติ ระเบียบ และขอบังคับของทางราชการ อํานาจในการสั่ง การอนุญาต และอนุมัติเกี่ยวกับราชการขององคการบริหารสวนตําบล อํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนรองนายกองคการบริหารสวนตําบล และเลขานุการนายกองคการบริหารสวนตําบล อํานาจในการวางระเบียบเพื่อใหงานขององคการบริหารสวนตําบลเปนไปดวยความเรียบรอย อํานาจในการรักษาการใหเปนไปตามขอบัญญัติองคการบริหารสวนตําบล และปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกําหนด โดยนายกองคการบริหารสวนตําบลอาจแตงตั้งรองนายกองคการบริหารสวนตําบลซึ่งมิใชสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบลเปนผูชวยเหลือในการบริหารราชการขององคการบริหารสวนตําบลไดไมเกิน 2 คน และอาจแตงตั้งเลขานุการนายกองคการบริหารสวนตําบลซึ่งมิไดเปนสมาชิกสภาองคการบริหารสวนตําบลหรือเจาหนาที่ของรัฐไดอีก 1 คน

สวนอํานาจหนาที่ขององคการบริหารสวนตําบลนั้น กฎหมายกําหนดใหองคการบริหารสวนตําบลตองทําเร่ืองตาง ๆ ในเขตแดนของตน เชน จัดใหมีและบํารุงรักษาทางบกทางน้ํา รักษาความสะอาดของถนน ทางน้ํา ทางเดิน และที่สาธารณะ รวมทั้งกําจัดมูลฝอยและสิ่งปฏิกูล ปองกันโรคและระงับโรคติดตอ สงเสริมการศึกษา ศาสนา และวัฒนธรรม คุมครองดูแลและบํารุง รักษาทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอม เปนตน ทั้งนี้ องคการบริหารสวนตําบลอาจทําการรวมกับสภาตําบล องคการบริหารสวนตําบล องคการบริหารสวนจังหวัด หรือหนวยการบริหารราชการสวนทองถิ่นอื่น เพื่อกระทํากิจการรวมกันได ท้ังนี้ เม่ือไดรับความยินยอมจากสภาตําบล องคการบริหารสวนตําบล องคการบริหารสวนจังหวัด หรือหนวยการบริหารราชการสวนทองถิ่นอื่นท่ีเกี่ยวของ และกิจการนั้นเปนกิจการที่จําเปนตองทําและเกี่ยวเนื่องกับกิจการที่อยูในอํานาจหนาที่ของตน

สําหรับรายไดและรายจายขององคการบริหารตําบลนั้น กฎหมายกําหนดใหองคการบริหารตําบลมีรายไดจากภาษีและคาธรรมเนียมตาง ๆ

นอกจากนี้ การกํากับดูแลองคการบริหารตําบลนั้นจะเปนอํานาจของนายอําเภอเปนผูมีอํานาจกํากับดูแลการปฏิบัติหนาที่ขององคการบริหารตําบลใหเปนไปตามกฎหมายและระเบียบขอบังคับของทางราชการ และเพื่อประโยชนของประชาชนในเขตองคการบริหารสวนตําบลหรือประโยชนของสวนรวม นายอําเภอสามารถจะรายงานเสนอความเห็นตอผูวาราชการจังหวัดเพื่อใหยุบสภาองคการบริหารตําบลก็ได และผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจยุบสภาองคการบริหารตําบลโดยใหแสดงเหตุผลไวในคําสั่งดวย หากปรากฏวานายกองคการบริหารสวนตําบล หรือรองนายกองคการบริหารสวนตําบล ประธานสภาองคการบริหารสวนตําบล หรือรองประธานสภาองคการบริหารสวนตําบล กระทําการฝาฝนตอความสงบเรียบรอยหรือสวัสดิภาพของประชาชน หรือละเลยไมปฏิบัติตามหรือปฏิบัติการไมชอบดวยอํานาจหนาที่ ผูวาราชการจังหวัดอาจสั่งใหบุคคลดังกลาวพนจากตําแหนงไดตามขอเสนอของนายอําเภอ

160

(3) องคการบริหารสวนจังหวัด การจัดระเบียบราชการบริหารสวนทองถิ่นในรูปของจังหวัดน้ัน เปนไปตามบทบัญญัติของ

พระราชบัญญัติองคการบริหารสวนจังหวัด พ.ศ. 2540 โดยกฎหมายกําหนดใหองคการบริหารสวนจังหวัดเปนองคการปกครองทองถิ่นที่ไดจัดตั้งขึ้นในทุกจังหวัดโดยมีฐานะเปนนิติบุคคล มีงบประมาณ ทรัพยสินและขาราชการของตนเอง โดยการจัดระเบียบบริหารราชการสวนจังหวัดนั้นประกอบดวยสภาองคการบริหารสวนจังหวัดและนายกองคการบริหารสวนจังหวัด ในสวนของ “สภาองคการบริหารสวนจังหวัด” นั้นจะประกอบดวยสมาชิกซึ่งราษฎรเลือกตั้งขึ้นตามกฎหมายวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาทองถิ่นหรือผูบริหารทองถิ่น58 โดยในสวนของ “นายกองคการบริหารสวนจังหวัด” นั้น จะมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนในเขตจังหวัด และดํารงตําแหนงนับแตวันเลือกตั้ง และมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ป และจะดํารงตําแหนงติดตอกันเกินสองวาระไมได 59 โดยนายกองคการบริหารสวนจังหวัดสามารถตั้งรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัดจากผูซึ่งมิใชสมาชิกสภาองคการบริหารสวนจังหวัดได60 นอกจากนี้ กฎหมายกําหนดใหนายกองคการบริหารสวนจังหวัดมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายโดยไมขัดตอกฎหมายและรับผิดชอบในการบริหารราชการขององคการบริหารสวนจังหวัดใหเปนไปตามกฎหมาย ระเบียบ ขอบังคับ ขอบัญญัติ และนโยบาย อํานาจในการสั่ง การอนุญาต และอนุมัติเกี่ยวกับราชการขององคการบริหารสวนจังหวัด อํานาจในการแตงต้ังและถอดถอนรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัด เลขานุการนายกองคการบริหารสวนจังหวัด และที่ปรึกษานายกองคการบริหารสวนจังหวัด อํานาจในการวางระเบียบเพื่อใหงานขององคการบริหารสวนจังหวัดเปนไปดวยความเรียบรอย อํานาจใน

58 จํานวนสมาชิกสภาองคการบริหารสวนจังหวัดใหถือเกณฑตามจํานวนราษฎรแตละจังหวัดตามหลักฐานทะเบียนราษฎรที่ประกาศในปสุดทายกอนปที่มีการเลือกตั้ง ดังนี้ จังหวัดใดมีราษฎรไมเกิน 500,000 คน ใหมีสมาชิกองคการบริหารสวนจังหวัดได 24 คน จังหวัดใดมีราษฎรเกินกวา 500,000 คนแตไมเกิน 1,000,000 คน มีสมาชิกได 30 คน จังหวัดใดมีราษฎรเกินกวา 1,000,000 คนแตไมเกิน 1,500,000 คน มีสมาชิกได 36 คน จังหวัดใดมีราษฎรเกินกวา 1,500,000 คนแตไมเกิน 2,000,000 คน มีสมาชิกได 42 คน จังหวัดใดมีราษฎรเกินกวา 2,000,000 คนขึ้นไป มีสมาชิกได 48 คน โดยสมาชิกสภาองคการบริหารสวนจังหวัดจะอยูในตําแหนงคราวละ 4 ปโดยใหเลือกตั้งสมาชิกสภาเปนประธานสภา 1 คน และเปนรองประธานสภา 2 คน

59 กฎหมายกําหนดใหกอนที่นายกองคการบริหารสวนจังหวัดจะเขารับหนาที่จะตองแถลงนโยบายตอสภาองคการบริหารสวนจังหวัดโดยไมมีการลงมติภายใน 30 วัน นับแตวันประกาศผลการเลือกตั้ง หากนายกองคการบริหารสวนจังหวัดไมสามารถแถลงนโยบายได ใหผูวาราชการจังหวัดแจงใหนายกองคการบริหารสวนจังหวัดจัดทํานโยบายแจงเปนหนังสือสงใหสมาชิกสภาองคการบริหารสวนจังหวัดทุกคนภายใน 7 วัน รวมทั้งตองจัดทํารายงานและแสดงผลการปฏิบัติงานตามนโยบายที่แถลงไวตอสภาองคการบริหารสวนจังหวัดเปนประจําทุกป

60 ในกรณีที่มีสมาชิก 48 คน ใหตั้งรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัดได 4 คน ในกรณีที่มีสมาชิก 36 คนหรือ 42 คน ใหตั้งรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัดได 3 คน และในกรณีที่มีสมาชิก 24 คนหรือ 30 คน ใหตั้งรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัดได 2 คน

161

การรักษาการใหเปนไปตามขอบัญญัติองคการบริหารสวนจังหวัด และปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกําหนด สําหรับเจาหนาที่ขององคการบริหารสวนจังหวัดนั้นไดแกขาราชการสวนจังหวัด ซ่ึงมีนายกองคการบริหารสวนจังหวัดเปนผูบังคับบัญชาและมีปลัดองคการบริหารสวนจังหวัดเปนผูปกครองบังคับบัญชารองจากนายกองคการบริหารสวนจังหวัด

ในสวนอํานาจหนาที่ขององคการบริหารสวนจังหวัดนั้น กฎหมายกําหนดใหมีอํานาจในการดําเนินกิจการภายในเขตองคการบริหารสวนจังหวัดในเรื่องตาง ๆ เชน ตราขอบญัญตัโิดยไมขดัหรอืแยงตอกฎหมาย ประสานการจัดทําแผนพัฒนาจังหวัด สนับสนุนสภาตําบลและราชการสวนทองถิ่นในการพัฒนาทองถิ่น ประสานและใหความรวมมือในการปฏิบัติหนาที่ของสภาตําบลและราชการสวนทองถ่ิน แบงสรรเงินซึ่งตามกฎหมายจะตองแบงใหแกสภาตําบลและราชการสวนทองถิ่นอื่น คุมครองดูแลทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอม บํารุงรักษาศิลปะจารีตประเพณี ภูมิปญญาทองถิ่นและวัฒนาธรรมอนัดีของทองถิ่น จัดทํากิจกรรมใด ๆ อันเปนอํานาจหนาที่ของราชการสวนทองถ่ินที่อยูในเขตองคการบริหารสวนจังหวัด และกิจการนั้นเปนการสมควรใหราชการสวนทองถิ่นอื่นรวมกันดําเนินการหรือใหองคการบริหารสวนจังหวัดจัดทํา เปนตน โดยองคการบริหารสวนจังหวัดอาจทํากิจการนอกเขตจงัหวัดได เม่ือไดรับความยินยอมจากราชการสวนทองถิ่นหรอืองคการบรหิารสวนจังหวัดอื่นภายใตเงื่อนไขที่กําหนดในกฎกระทรวง นอกจากนี้ พระราชบัญญัติกําหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอํานาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถิ่น พ.ศ. 2542 ยังกําหนดหนาที่ใหองคการบริหารสวนจังหวัดอีกหลายประการ เชน การจัดการศึกษา การจัดตั้งและดูแลระบบบําบัดน้ําเสียรวม การสงเสริมการทองเที่ยว การขนสงมวลชนและการวิศวกรรมจราจร การจัดใหมีระบบรักษาความสงบเรียบรอยในจังหวัดอีกดวย

นอกจากนี้ กฎหมายยังไดกําหนดใหองคการบริหารสวนจังหวัดสามารถตราขอบัญญัติไดเทาที่ไมขัดหรือแยงตอกฎหมายไดอีกดวย สําหรับประเด็นเกี่ยวกับการคลังและทรัพยสินขององคการบริหารสวนจังหวัดนั้น องคการบริหารสวนจังหวัดอาจมีรายไดจากภาษีและคาธรรมเนียมตาง ๆ ตามที่กฎหมายกําหนด

ในสวนการควบคุมดูแลองคการบริหารสวนจังหวัดนั้น กฎหมายกําหนดใหองคการบริหารสวนจังหวัดอยูภายใตการควบคมุราชการบริหารสวนกลาง ซ่ึงดําเนินการควบคุมโดยรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยและผูวาราชการจังหวัด ดังนี้

- ผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจในการกํากับดูแลการปฏิบัติราชการขององคการบริหารสวนจังหวัดใหเปนไปตามกฎหมาย กฎ และระเบียบขอบังคับของทางราชการ ในกรณีที่ผูวาราชการจังหวัดเห็นวานายกองคการบริหารสวนจังหวัดหรือรองนายกองคการบริหารสวนจังหวัดปฏิบัติการในทางที่อาจนํามาซ่ึงความเสียหายแกองคการบริหารสวนจังหวัดหรือกระทําการฝาฝนกฎหมาย กฎ หรือระเบียบขอบังคับของทางราชการ ผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจยับยั้งการปฏิบัติการดังกลาวไวเปนการชั่วคราว แลวใหรายงานรัฐมนตรีภายใน 15 วันนับแตวันที่ออกคําสั่ง โดยรัฐมนตรีจะตอง

162

วินิจฉัยสั่งการในเรื่องดังกลาวภายใน 30 วันนับแตวันที่ไดรับรายงานจากผูวาราชการจังหวัด ซ่ึงคําสั่งของรัฐมนตรีใหเปนที่สุด

- ผูวาราชการจังหวัดอาจสั่งเพิกถอนมติของสภาองคการบริหารสวนจังหวัด ซ่ึงมิใชขอบัญญัติไดในกรณีท่ีปรากฏวามตินั้นฝาฝนกฎหมาย กฎ หรือระเบียบขอบังคับของทางราชการ หรือเปนมติที่นอกเหนืออํานาจหนาที่ขององคการบริหารสวนจังหวัด ซึ่งคําสั่งเพิกถอนมติของผูวาราชการจังหวัดตองแสดงเหตุผลของการเพิกถอนมตินั้น และตองกระทําภายใน 30 วันนับแตวันที่สภาองคการบริหารสวนจังหวัดมีมติ แตในกรณีที่สภาองคการบริหารสวนจังหวัดยืนยันมติเดิมดวยคะแนนเสียงไมนอยกวาสองในสามของจํานวนสมาชิกสภาองคการบริหารสวนจังหวัดเทาที่มีอยู ใหผูวาราชการจังหวัดรายงานการยืนยันมติดังกลาวและเหตุผลของการเพิกถอนมติของผูวาราชการจังหวัดตอรัฐมนตรีภายใน 15 วันนับแตวันที่สภาองคการบริหารสวนจังหวัดมีมติยืนยันมติเดิม และใหรัฐมนตรีวินิจฉัยสั่งการในเรื่องดังกลาวภายในสามสิบวันนับแตนับแตวันท่ีไดรับรายงานจากผูวาราชการจังหวัด

- ในกรณีท่ีนายกองคการบริหารสวนจังหวัด รองนายกองคการบริหารสวนจังหวัด ประธานสภาองคการบริหารสวนจังหวัด หรือรองประธานสภาองคการบริหารสวนจังหวัดละเลยไมปฏิบัติตามอํานาจหนาที่ หรือปฏิบัติไมชอบดวยอํานาจหนาที่ หรือประพฤติตนฝาฝนความสงบเรียบรอยของประชาชน ผูวาราชการจังหวัดจะดําเนินการสอบสวนก็ได ถาหากผลการสอบสวนปรากฏวาบุคคลขางตนมีพฤติการณเชนนั้นจริงใหผูวาราชการจังหวัดเสนอใหรัฐมนตรีใชดุลพินิจสั่งใหบุคคลขางตนพนจากตําแหนง และใหคําสั่งของรัฐมนตรีเปนที่สุด

- เพื่อคุมครองประโยชนของประชาชนในเขตองคการบริหารสวนจังหวัดหรือประโยชนของประเทศสวนรวม ผูวาราชการจังหวัดจะเสนอรายงานความเห็นตอรัฐมนตรีเพื่อยุบสภาองคการบริหารสวนจังหวัดก็ได ซึ่งรัฐมนตรีมีอํานาจยุบสภาองคการบริหารสวนจังหวัดไดโดยตองแสดงเหตุผลไวในคําสั่งดวย

(4) กรุงเทพมหานคร การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นในระบบพิเศษที่ใชเฉพาะในกรุงเทพมหานครนั้น

เปนไปตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 โดยกฎหมายกําหนดใหกรุงเทพมหานครมีฐานะเปนนิติบุคคลและเปนราชการบริหารสวนทองถิ่น ซ่ึงการบริหารงานกรุงเทพมหานครจะประกอบไปดวยสภากรุงเทพมหานครและผูวาราชการกรุงเทพมหานคร กลาวคือ “สภากรุงเทพมหานคร” จะประกอบไปดวยสมาชิกซึ่งราษฎรเลือกตั้งขึ้นตามหลักเกณฑและวิธีการที่กําหนดไวในกฎหมายวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภากรุงเทพมหานคร

163

และผูวาราชการกรุงเทพมหานครโดยมีอายุคราวละ 4 ป61 กับ “ผูวาราชการกรุงเทพมหานคร” คนหนึ่งซึ่งราษฎรเลือกตั้งขึ้นโดยวิธีการออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับ โดยมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ป และมีอํานาจหนาที่ ในการกําหนดนโยบายและบริหารราชการของกรุงเทพมหานครใหเปนไปตามกฎหมาย อํานาจในการสั่ง การอนุญาต และอนุมัติเกี่ยวกับราชการของกรุงเพทมหานคร อํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนรองผูวาราชการกรุงเทพมหานคร และเลขานุการของผูวาราชการกรุงเทพมหานคร อํานาจในการบริหารราชการตามที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมอบหมาย อํานาจในการวางระเบียบเพื่อใหงานของกรุงเทพมหานครเปนไปดวยความเรียบรอย อํานาจในการรักษาการใหเปนไปตามขอบัญญัติของกรุงเทพมหานคร และปฏิบัติการอื่นตามที่กฎหมายกําหนดใหเปนอํานาจหนาที่ของผูวาราชการจังหวัด นายกเทศมนตรี หรือคณะเทศมนตรีแลวแตกรณีโดยอนุโลม เวนแตกฎหมายวาดวยระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครจะไดบัญญัติไวเปนอยางอื่น นอกจากน้ี ผูวาราชการกรุงเทพมหานครยังเปนผูบังคับบัญชาขาราชการและลูกจางของกรุงเทพมหานคร โดยจะใหมีรองผูวาราชการกรุงเทพมหานครจํานวนไมเกิน 4 คนตามลําดับท่ีผูวาราชการกรุงเทพมหานครจัดไว ใหชวยผูวาราชการกรุงเทพมหานครในการบริหารราชการของกรุงเทพมหานครตามที่ผูวาราชการกรุงเทพมหานครมีคําสั่งมอบหมาย

สําหรับการจัดระเบียบราชการกรุงเทพมหานครนั้น สวนราชการของกรุงเทพมหานครนั้น62 จะมี “ปลัดกรุงเทพมหานคร” เปนผูบังคับบัญชาขาราชการและลูกจางของกรุงเทพมหานครและรับผิดชอบดูแลควบคุมราชการประจําของกรุงเทพมหานครใหเปนไปตามกฎหมายและนโยบายของกรุงเทพมหานครดวย สวนสํานักงานเขตน้ันจะมี “ผูอํานวยการเขต” เปนผูบังคับบัญชาขาราชการและลูกจางกรุงเทพมหานครและรับผิดชอบในการปฏิบัติราชการในเขตโดยมีอํานาจหนาท่ีตามที่กฎหมายบัญญัติใหเปนอํานาจหนาที่ของนายอําเภอ เวนแตกฎหมายวาดวยระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครจะบัญญัติไวเปนอยางอื่น อํานาจหนาที่ตามที่กฎหมายบัญญัติใหเปนอํานาจหนาที่ของผูอํานวยการเขต และอํานาจหนาที่ซึ่งผูวาราชการกรุงเทพมหานครหรือปลัดกรุงเทพมหานคร

61กฎหมายกําหนดใหสภากรุงเทพมหานครเลือกสมาชิกสภากรุงเทพมหานครเปนประธานสภา

กรุงเทพมหานครคนหนึ่ง และรองประธานสภากรุงเทพมหานครไมเกินสองคน โดยใหรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยประกาศชื่อประธานสภาและรองประธานสภากรุงเทพมหานครในราชกิจจานุเบกษาโดยใหดํารงตําแหนงคราวละ 4 ป

62 สวนราชการของกรุงเทพมหานครมีดังนี้ สํานักงานเลขานุการสภากรุงเทพมหานคร สํานักงานเลขานุการผูวาราชการกรุงเทพมหานคร สํานักงานคณะกรรมการขาราชการกรุงเทพมหานคร สํานักปลัดกรุงเทพมหานคร สํานักหรือสวนราชการที่เรียกชื่ออยางอื่นที่มีฐานะเปนสํานัก และสํานักงานเขตและสภาเขต

164

มอบหมาย กับมี “สภาเขต”63 ซึ่งประกอบไปดวยสมาชิกที่มาจากการเลือกต้ังของราษฎร โดยมีอํานาจหนาที่ในการใหขอคิดเห็นและขอสังเกตเกี่ยวกับแผนพัฒนาเขตตอผูอํานวยการเขตและสภากรุงเทพมหานคร จัดสรรงบประมาณเพื่อการพัฒนาเขต สอดสองและติดตามดูแลการดําเนินการของสํานักงานเขตเพื่อใหเกิดประโยชนแกราษฎร และใหคําแนะนําหรือขอสังเกตตอผูอํานวยการเขตเกี่ยวกับการปรับปรุงหรือแกไขบริการประชาชนภายในเขต

สําหรับอํานาจหนาที่ของกรุงเทพมหานครนั้น กฎหมายกําหนดใหมีอํานาจหนาที่ในการดําเนินกิจการในเขตกรุงเทพมหานครในเรื่องตาง ๆ รวม 27 ประการ เชน การทะเบียนตามที่กฎหมายกําหนด การผังเมือง การขนสง การควบคุมอาคาร และหนาที่อื่น ๆ ตามที่กฎหมายกําหนดใหเปนอํานาจหนาที่ของผูวาราชการจังหวัด หรือรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมอบหมายหรือที่กฎหมายระบุใหเปนหนาที่ของกรุงเทพมหานคร นอกจากนี้ยังสามารถดําเนินกิจการนอกเขตกรุงเทพมหานครและอาจทํากิจการรวมกับบุคคลอื่นไดในเงื่อนไขที่คลายคลึงกับเทศบาล ตลอดจนมีอํานาจในการตราขอบัญญัติกรุงเทพมหานครได

ดานการคลังและทรัพยสินของกรุงเทพมหานครนั้น กฎหมายกําหนดใหกรุงเทพมหานครอาจมีรายไดจากภาษีอากรและคาธรรมเนียมตาง ๆ ดังนี้ คือ ภาษีบํารุงทองที่ ภาษีโรงเรือนและท่ีดิน ภาษีปาย อากรการฆาสัตวและผลประโยชนอันเน่ืองมาจากการฆาสัตวในกรุงเทพมหานคร ภาษีและคาธรรมเนียมรถหรือรถยนตหรือลอเลื่อนที่จัดเก็บไดในเขตกรุงเทพมหานคร ตลอดจนมีอํานาจออกขอบัญญัติเก็บภาษีบํารุงกรุงเทพมหานครสําหรับน้ํามันเบนซินและนํ้ามันท่ีคลายกัน น้ํามันดีเซลและนํ้ามันท่ีคลายกัน และกาซปโตรเลียม ซึ่งสถานคาปลีกในเขตกรุงเทพมหานครเปนผูจําหนาย และออกขอบัญญัติเพื่อเก็บภาษีอากรและคาธรรมเนียมเพิ่มขึ้นไดไมเกินรอยละสิบของภาษีประเภทใดประเภทหนึ่งหรือทุกประเภทดังตอไปน้ีคือ ภาษีธุรกิจเฉพาะตามประมวลรัษฎากร คาธรรมเนียมใบอนุญาตขายสุราตามกฎหมายวาดวยสุรา คาธรรมเนียมใบอนุญาตในการเลนการพนันตามกฎหมายวาดวยการพนัน นอกจากนี้ กรุงเทพมหานครยังมีอํานาจในการออกขอบัญญัติเก็บภาษีมูลคาเพิ่มโดยกําหนดใหเปนอัตราเพิ่มขึ้นหน่ึงในเกาของอันตราที่เรียกเก็บตามประมวล รัษฎากรได อยางไรก็ตาม นอกเหนือจากรายไดดังกลาว กรุงเทพมหานครอาจมีรายไดจากทรัพยสินของกรุงเทพมหานคร การสาธารณูปโภค การพาณิชย การทํากิจการรวมกับบุคคลอื่นหรือสหการ ภาษีอากรหรือคาธรรมเนียมตามที่มีกฎหมายบัญญัติไวใหเปนของเทศบาลหรือมีกฎหมายกําหนดใหเปนของกรุงเทพมหานครโดยเฉพาะ คลอดจนคาปรับและเงินอุดหนุนจากรัฐบาลไดดวย

63 สภาเขตประกอบไปดวยสมาชิกที่มาจากการเลือกตั้งของราษฎรมีจํานวนอยางนอยเขตละ 7 คน ถา

เขตใดมีราษฎรเกินหนึ่งแสนคน ใหมีการเลือกตั้งสมาชิกสภาเขตในเขตนั้นเพ่ิมขึ้นอีกหนึ่งคนตอจํานวนราษฎรทุกหน่ึงแสนคน โดยใหสภาเขตเลือกสมาชิกสภาเขตเปนประธานสภาเขตคนหนึ่งและรองประธานสภาเขตคนหนึง่ อนัจะมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 1 ป

165

สําหรับการกํากับดูแลกรุงเทพมหานครนั้น กฎหมายกําหนดใหรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมีอํานาจในการควบคุมดูแลการปฏิบัติราชการของกรุงเทพมหานคร ดังน้ี

- ในกรณีท่ีรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยเห็นวาการปฏิบัติใด ๆ ของผูวาราชการกรุงเทพมหานครขัดตอกฎหมาย มติของคณะรัฐมนตรี หรืออาจเปนไปในทางที่อาจทําใหเสียประโยชนของกรงุเทพมหานคร รัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยมีอํานาจในการยับยั้งหรือสั่งการตามที่เห็นสมควรได

- ในกรณีท่ีการดําเนินงานของผูวาราชการกรุงเทพมหานครและสภากรุงเทพมหานครขัดแยงกันจนอาจกอใหเกิดความเสียหายแกกรุงเทพมหานครหรือแกราชการโดยสวนรวม ผูวาราชการกรุงเทพมหานครอาจยื่นขอเสนอพรอมดวยเหตุผลตอรัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยเพื่อใหยุบสภากรุงเทพมหานครและจัดใหมีการเลือกตั้งสมาชิกสภากรุงเทพมหานครใหมได

- หากปรากฏวาการดําเนินงานของผูวาราชการกรุงเทพมหานครและสภากรุงเทพมหานครขัดแยงกันหรือการดําเนินงานของผูวาราชการกรุงเทพมหานครและสภากรุงเทพมหานครเปนไปในทางที่ไมถูกตองอาจกอใหเกิดความเสียหายแกกรุงเทพมหานครหรือแกราชการโดยสวนรวมและการแกไขสภาพเชนนั้นไมอาจกระทําไดโดยเหมาะสมดวยวิธีการอื่นนอกจากการยุบสภากรุงเทพมหานคร รัฐมนตรีวาการกระทรวงมหาดไทยโดยอนุมัติของคณะรัฐมนตรีอาจใหยุบสภากรุงเทพมหานครเพื่อใหมีการเลือกตั้งสมาชิกสภากรุงเทพมหานครใหมก็ได

(5) เมืองพัทยา การจัดระเบียบบริหารราชการสวนทองถิ่นในระบบพิเศษที่ใชเฉพาะเมืองพัทยานั้น เปนไป

ตามบทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. 2542 โดยกฎหมายกําหนดใหเมืองพัทยาเปนองคกรปกครองสวนทองถิ่นที่มีฐานะเปนนิติบุคคล และการบริหารเมืองพัทยาจะประกอบดวยสภาเมืองพัทยาและนายกเมืองพัทยา กลาวคือ “สภาเมืองพัทยา” ประกอบไปดวยสมาชิกจํานวน 24 คนซึ่งเลือกตั้งโดยราษฎรผูมีสิทธิเลือกต้ังในเขตเมืองพัทยาโดยมีอายุคราวละ 4 ป64 กับ “นายกเมืองพัทยา” คนหนึ่งซึ่งเลือกตั้งโดยราษฎรผูมีสิทธิเลือกตั้งในเมืองพัทยา โดยใชวิธีการออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับตามกฎหมายวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาทองถิ่นหรือผูบริหารทองถิ่น และมีวาระการดํารงตําแหนงคราวละ 4 ปแตจะดํารงตําแหนงติดตอกันเกินสองวาระไมได โดยมีอํานาจหนาที่ในการกําหนดนโยบายและรับผิดชอบในการบริหารราชการของเมืองพัทยาใหเปนไปตามกฎหมาย ขอบัญญัติ และนโยบาย อํานาจในการสั่ง การอนุญาต และอนุมัติ

64กฎหมายกําหนดใหสภาเมืองพัทยาเลือกสมาชิกเปนประธานสภาเมืองพัทยาคนหนึ่งและรอง

ประธานสภาเมืองพัทยา 2 คน แลวเสนอผูวาราชการจังหวัดแตงตั้งโดยอยูในตําแหนงจนครบอายุของสภาเมืองพัทยาหรือมีการยุบสภา

166

เกี่ยวกับราชการของเมืองพัทยา อํานาจในการแตงตั้งและถอดถอนรองนายกเมืองพัทยา เลขานุการนายกเมืองพัทยา ผูชวยเลขานุการนายกเมืองพัทยา ประธานที่ปรึกษา ที่ปรึกษาหรือคณะที่ปรึกษา อํานาจในการวางระเบียบเพื่อใหงานของเมืองพัทยาเปนไปดวยความเรียบรอย และปฏิบัติการอื่นตามที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีรัฐมนตรีหรือผูวาราชการจังหวัดมอบหมายหรือตามที่กฎหมายกําหนดใหเปนอํานาจหนาที่ของนายกเมืองพัทยาหรือนายกเทศมนตรีหรือคณะเทศมนตรี นอกจากนี้ นายกเมืองพัทยายังเปนผูบังคับบัญชาขาราชการและลูกจางของเมืองพัทยา โดยจะใหมีรองนายกเมืองพัทยาจํานวนไมเกิน 4 คนซึ่งมิใชสมาชิกเปนผูชวยเหลือในการบริหารราชการของเมืองพัทยาตามที่นายกเมืองพัทยามีคําสั่งมอบหมาย นอกจากนี้ กฎหมายกําหนดใหมี “ปลัดเมืองพัทยา” คนหนึ่งทําหนาที่เปนผูบังคับบัญชาพนักงานและลูกจางเมืองพัทยาของจากนายกเมืองพัทยา และรับผิดชอบควบคุมดูแลราชการประจําของเมืองพัทยาใหเปนไปตามนโยบายและอํานาจหนาที่อื่นที่กฎหมายกําหนดหรือที่นายกเมืองพัทยามอบหมาย

สําหรับอํานาจหนาที่ของเมืองพัทยานั้น กฎหมายกําหนดใหมีอํานาจหนาที่ที่สําคัญหลายประการ ตัวอยางเชน การรักษาความสงบเรียบรอย การสงเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดลอมและทรัพยากรธรรมชาติ การคุมครองและดูแลรักษาทรัพยสินอันเปนสาธารณะสมบัติของแผนดิน การวางผังเมืองและการควบคุมการกอสราง การจัดการจราจร การกําจัดขยะมูลฝอย การจัดใหมีนํ้าสะอาด เปนตน และอํานาจหนาที่อื่น ๆ ตามที่กฎหมายกําหนดใหเปนของเทศบาลนครหรือของเมืองพัทยา นอกจากนี้ ยังสามารถดําเนินกิจการนอกเขตเมืองพัทยาเมื่อการนั้นจําเปนตองทําและเกี่ยวเนื่องกับกิจการตามอํานาจหนาที่ของเมืองพัทยาที่เปนประโยชนแกเมืองพัทยาได ทั้งนี้ ตองไดรับความเห็นชอบจากสภาเมืองพัทยาและไดรับความยินยอมจากองคกรปกครองสวนทองถิ่นที่จะเขาไปดําเนินการดวย ตลอดจนยังสามารถรวมกับหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจหรือองคกรปกครองสวนทองถิ่นอื่นตั้งองคการท่ีเรียกวา “สหการ” ท่ีมีฐานะเปนนิติบุคคลเพื่อทํากิจการที่อยูในอํานาจหนาที่ของเมืองพัทยาไดดวย นอกจากนี้ ในสวนของการตราขอบัญญัตินั้น กฎหมายกําหนดใหเมืองพัทยามีอํานาจในการตราขอบัญญัติโดยไมขัดหรือแยงตอกฎหมาย และยังสามารถมีรายไดจากภาษีและคาธรรมเนียมตาง ๆ ตามที่กฎหมายกําหนดไดอีกดวย

สวนการกํากับดูแลเมืองพัทยานั้น กฎหมายกําหนดใหผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจในการกํากับดูแลการปฏิบัติหนาที่ราชการของเมืองพัทยา กลาวคือ

- บรรดาเรื่องที่เมืองพัทยาจะตองเสนอไปยังรัฐมนตรีหรือกระทรวง ทบวง กรม ใหนายกเมืองพัทยารายงานใหผูวาราชการจังหวัดทราบดวย ในการนี้ ผูวาราชการจังหวัดจะทําความเห็นเสนอรัฐมนตรีวาการกระทรวง ทบวง กรมแลวแตกรณีเพื่อประโยชนในการพิจารณาดวยก็ได

- ในกรณีที่ผูวาราชการจังหวัดเห็นวานายกเมืองพัทยาปฏิบัติการในทางที่อาจนํามาซ่ึงความเสียหายใหแกเมืองพัทยา หรือกระทําการฝาฝนกฎหมาย กฎ ระเบียบ ขอบังคับ หรือขอบัญญัติ และผูวาราชการจังหวัดไดชี้แจง แนะนํา หรือตักเตือนแลว แตนายกเมืองพัทยาไมปฏิบัติ

167

ตาม ใหผูวาราชการจังหวัดรายงานใหรัฐมนตรีทราบเพื่อพิจารณาสั่งการตามที่เห็นสมควร ในกรณีฉุกเฉินหรือจําเปนเรงดวน ใหผูวาราชการจังหวัดมีอํานาจในการออกคําสั่งระงับการปฏิบัติราชการของนายกเมืองพัทยาไดตามที่เห็นสมควร การกระทําของนายกเมืองพัทยาที่ฝาฝนคําสั่งของผูวาราชการจังหวัดหรือรัฐมนตรีแลวแตกรณีจะไมมีผลผูกพันเมืองพัทยา

- เพื่อคุมครองประโยชนของประชาชนในเขตเมืองพัทยาหรือประโยชนของประเทศเปนสวนรวม ผูวาราชการจังหวัดจะรายงานเสนอความเห็นตอรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาสั่งยุบสภาเมืองพัทยาก็ได โดยรัฐมนตรีจะตองแสดงเหตุผลไวในคําสั่งยุบสภาดวย

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม

การจัดองคกรภาครัฐอยูภายใตหลักการใด มีสาระสําคัญอยางไร จงอธิบาย แนวคําตอบ การจัดองคกรของรัฐอยูภายใตหลักการที่สําคัญสองหลักการ อันไดแก การจัดองคกรของรัฐภายใตหลักการปกครองแบบรวมอํานาจกับการจัดองคกรของรัฐภายใตหลักการปกครองแบบการจายอํานาจ ดังน้ี 1. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการรวมอํานาจ (Centralization) การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการรวมอํานาจการปกครองนั้น สามารถจําแนกไดเปนสองแบบ คือ การรวมศูนยอํานาจการปกครอง (Concentration) และการกระจายการรวมศูนยอํานาจการปกครองหรือการแบงอํานาจการปกครอง (Deconcentration) 2. การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการกระจายอํานาจ (Decentralization) การจัดองคกรของรัฐโดยใชหลักการกระจายอํานาจ คือวิธีการที่รัฐมอบอํานาจการปกครองบางสวนใหแกองคกรอื่นนอกจากองคกรของสวนกลาง เพื่อใหจัดทําบริการสาธารณะบางอยางโดยออกกฎหมายจัดตั้งองคกรน้ันใหเปนนิติบุคคลที่สามารถดําเนินกิจกรรมดวยตนเองไดโดยอิสระภายในขอบเขตของกฎหมายนั้น และมีรัฐเปนผูควบคุมกํากับใหเปนไปตามกฎหมายเทาน้ัน โดยสามารถจําแนกออกไดเปนสามรูปแบบ คือ 2.1 การกระจายอํานาจทางพื้นที่หรือทางเขตแดน 2.2 การกระจายอํานาจทางบริการ

บทที่ 6

นิติวิธีในกฎหมายมหาชน65

“นิติวิธี” (méthode juridique) หมายความถึง “วิธีการที่จะคิดวิเคราะหใหเปนระบบในทางกฎหมาย” ดังนั้น เม่ือนํามาใชในกฎหมายมหาชน นิติวิธีในกฎหมายมหาชนจึงหมายถึงวิธีการที่จะคิดวิเคราะหใหเปนระบบในกฎหมายมหาชนนั้นเองและวิธีการคิดนี้ ยอมหมายถึงวิธีคิดในระดับท่ัวไปและระดับเฉพาะตามฐานะของนักกฎหมายนั้นๆ ในระบบกฎหมาย สําหรับนิติวิธีทั่วไปในกฎหมายมหาชนนั้น เปนวิธีการที่นักกฎหมายมหาชนทุกสาขาทุกฐานะตองใชในการคิดเพื่อใช เพื่อตีความ เพื่อบัญญัติ เพื่อตัดสิน หรือเพื่อศึกษาเรื่องในกฎหมายมหาชน หากปราศจากวิธีคิดเชนนี้แลว ผลสําคัญที่สุดที่ตามมาก็คือเราไมสามารถแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายอื่น ๆ ไดเลย และเราจะปะปนไปหมดโดยเฉพาะระหวางกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน ซึ่งมีแนวคิดและหลักตางกัน ดังนั้น ความสําคัญของนิติวิธีนี้จึงมีมากและจําเปนสําหรับผูเกี่ยวของกับกฎหมายมหาชนทุกคนไมวาเปนใคร นิติวิธีทั่วไปในกฎหมายมหาชนเองอาจจําแนกเปนนิติวิธีหลักประการหนึ่ง กับนิติวิธีประกอบอีกประการหนึ่ง นิติวิธีหลักน้ันเราจะตองยึดวาเปนหัวใจสําคัญหรือกุญแจไขเขาสูโลกกฎหมายมหาชนเลยทีเดียว สวนนิติวิธีประกอบนั้นเปนวิธีคิดวิธีวิเคราะหที่จะชวยใหเราสามารถเขาถึงนิติวิธีหลักไดรวดเร็ว ถูกตอง แมนยําขึ้น 6.1 นิติวิธีหลักในกฎหมายมหาชน สําหรับนิติวิธีหลักในกฎหมายมหาชนที่ผูเกี่ยวของกับกฎหมายมหาชนทุกฝายตองระลึกอยูเสมอมี 2 นิติวิธี นิติวิธีแรกเปนเชิงปฏิเสธ กลาวคือ ปฏิเสธมิใหนําหลักกฎหมายเอกชนมาใหกับปญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง และนิติวิธีที่สองเปนนิติวิธีในเชิงสรางสรรค กลาวคือ กฎหมายมหาชนมีหลักการของตนเองที่สรางขึ้นจากความสมดุลระหวางประโยชนสาธารณ (intérêt general) ดานหน่ึงกับสิทธิเสรีภาพสวนบุคคลของประชาชนอีกดานหนึ่ง ดังน้ี

65 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. อางแลวในเชิงอรรถที่ 4. หนา 291-414

169

1. นิติวิธีเชิงปฏิเสธ : การปฏิเสธไมนําหลักกฎหมายเอกชนมาใชกับปญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง โดยที่นักกฎหมายตางมีแนวโนมใชกฎหมายเอกชนเปนหลักในการตีความกฎหมาย ผลก็คือ เทากับเปนการยอมรับโดยปริยายวาปจเจกชนที่มีประโยชนสวนตนเปนหลักตองเทาเทียมกับฝายปกครองหรือรัฐซึ่งทําการเพื่อประโยชนสาธารณะ เพราะการนํากฎหมายเอกชนมาใชกับฝายปกครองทุกเรื่องเทากับเปนการปฏิเสธลักษณะพิเศษและความสําคัญของประโยชนสาธารณะเหนือประโยชนสวนบุคคลน่ันเอง ดังนั้น นิติวิธีที่ตองการแสดง ณ ท่ีนี้ จึงตองการนําเสนอตรรกะ วิธีคิด วิธีมองปญหา วิธีวิเคราะหปญหาในระบบกฎหมายมหาชน เพื่อเปนเครื่องมือใหนักกฎหมายสามารถเขาถึงแกนกฎหมายมหาชนและใชกฎหมายมหาชนไดอยางมีระบบมีตรรกะเต็มที่ ซึ่งนักกฎหมายใน “ระบบกฎหมายมหาชนโดยสภาพ” เคยชินอยูแลวเนื่องจากสภาพความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนเปนสิ่งที่เห็นไดประจักษโดยไมตองออกกฎหมายมาทําใหฝายปกครองและประโยชนสาธารณะอยูเหนือเอกชนและประโยชนสวนบุคคล เพราะเนื้อแทของความจริงเปนอยูอยางนั้น ดังนั้น ศาลจึงใชหลักกฎหมายพิเศษท่ีไมใชกฎหมายเอกชนบังคับแกนิติสัมพันธระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับเอกชน ทั้งๆ ที่ไมมีกฎหมายลายลักษณอักษรกําหนดไวโดยตรงอยางในระบบแรก ดังน้ัน ฝายปกครองและประโยชนสาธารณะตองอยูเหนือเอกชนและประโยชนสวนบุคคล เม่ือเปนเชนนี้ จึงจะนํากฎหมายเอกชนซึ่งอยูบนความเสมอภาคและเสรีภาพ มาใชกับนิติสัมพันธท่ีรัฐหรือฝายปกครองเปนคูกรณีอยูไมไดโดยตรง ตองมีกฎหมายพิเศษแยกออกจากกฎหมายมหาชน ซ่ึงเราเรียกวากฎหมายมหาชนที่มีทฤษฎี แนวคิด หรือหลักกฎหมายเปนของตนเอง และตองมีศาลพิเศษทําหนาที่วินิจฉัยขอพิพาท โดยนิติวิธีพิเศษที่ไมใชนิติวิธีในกฎหมายเอกชน เม่ือลักษณะของนิติสัมพันธระหวางเอกชนกับเอกชนแตกตางโดยสภาพโดยสิ้นเชิงจากนิติสัมพันธระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับเอกชน ดังน้ัน โดยเหตุผลและโดยตรรกะเราจึงไมอาจนํากฎหมายเอกชนไมวาจะเปนหลักกฎหมายเอกชน วิธีการใชการตีความกฎหมาย องคกรและกระบวนการในกฎหมายเอกชนมาใชในกฎหมายมหาชนโดยตรง แตเราอาจยืมทฤษฎี แนวคิด หรือหลักกฎหมายเอกชนมาเปนพื้นฐานแลวปรับใหเขากับกฎหมายมหาชนได ดังน้ี (1) การปฏิเสธการใชบังคับกฎหมายเอกชนในนิติสัมพันธตามกฎหมายมหาชน การปฏิเสธนี้มี 2 ระดับ คือ ระดับแรก ไดแก ระดับองคกรและวิธีพิจารณาเรื่องทางกฎหมายมหาชนและระดับที่สอง คือ ระดับหลักกฎหมายพเิศษที่จะมาใชในกฎหมายมหาชน 1.1 ในระดับองคกรและวิธีพิจารณาเรื่องทางกฎหมายมหาชนนั้น ในระบบกฎหมายมหาชน เนนการยอมรับอํานาจและเอกสิทธิของฝายปกครอง และติดตามควบคุมความชอบดวยกฎหมายภายหลังจากการทํานิติกรรมทางปกครองแลว (contrôle à postiori)

170

คือ ใหฝายปกครองดําเนินการไปกอน ถาเอกชนเห็นวาไมชอบดวยกฎหมายจึงมาฟองศาลของใหเพิกถอนประการหนึ่ง กับเนนการควบคุมโดยศาลพิเศษที่ไมใชศาลยุติธรรม เชน คณะตุลาการรัฐธรรมนูญหรือศาลรัฐธรรมนูญสําหรับคดีรัฐธรรมนูญ ศาลปกครองสําหรับคดีปกครอง ศาลภาษีอากรสําหรับคดีภาษีอากร โดยศาลเหลาน้ีแยกออกจากศาลยุติธรรมทั้งศาลลางและศาลสูงสุดประการที่สอง และประการสุดทายวิธีพิจารณาความที่ใชในศาลก็ตางกัน คือ ในศาลยุติธรรมก็ใชวิธีพิจารณาความแพงหรือวิธีพิจารณาความอาญาเปนหลัก แตในศาลปกครองก็มีกฎหมายที่เกิดจากการบัญญัติและจากคําพิพากษาของสภาแหงรัฐ กําหนดวิธีพิจารณาความแตกตางไปจากวิธีพิจารณาความแพงหรืออาญา 1.2 ในระดับกฎหมายสารบัญญัติก็มีการสรางกฎเกณฑพิเศษขึ้นสําหรับนิติสัมพันธ ในกฎหมายมหาชน ในเยอรมันหรือฝรั่งเศสที่มีระบบศาลพิเศษในกฎหมายมหาชนนั้น เน่ืองจากกฎหมายมหาชนไมมีประมวลและยังพัฒนาอยูเร่ือย ๆ การบัญญัติกฎหมายของรัฐสภาก็ไมไดวางหลักทั่วไป เพียงแตตองการแกปญหาเฉพาะเรื่องใดเรื่องหนึ่ง บทบัญญัติกฎหมายลายลักษณอักษรจึงกระจัดกระจายเปนเร่ืองๆ เต็มไปหมด แตเนื่องจากประเทศเหลานี้มีศาลพิเศษที่มีผูพิพากษาที่มีคุณสมบัติพิเศษตางจากผูพิพากษาธรรมดา คือ มีความรูความเขาใจและประสบการณในกฎหมายมหาชนมาแลวเปนอยางดี ดังนั้น ศาลพิเศษเหลานี้จึงพยายามสรางกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะกฎหมายปกครองขึ้นมาใหเปนระบบ โดยมีทฤษฎีแนวความคิดและหลักกฎหมายที่มีตรรกะเปนระบบครบวงจรแตจะตางจากกฎหมายเอกชน ซึ่งตอมาทฤษฎีที่แปรมาเปนหลักกฎหมาย และทายที่สุดเปนกฎเกณฑแหงกฎหมายแตละเรื่องนั้น มีความสัมพันธ สอดคลอง กลมกลืนกันหมด เชน ทฤษฎีบริการสาธารณะ ทฤษฎีอํานาจมหาชน ทฤษฎีนิติกรรมทางปกครอง ทฤษฎีสัญญาทางปกครอง ทฤษฎีความรับผิดทางปกครอง ทฤษฎีตํารวจทางปกครอง ทฤษฎีองคกรมหาชน เปนตน โดยทฤษฎีที่แปรเปนหลักกฎหมายและแตกตัวเปนกฎเกณฑแหงกฎหมายในรายละเอียดเหลานี้มีตรรกะ มีเหตุผล และเกิดขึ้นจากการพยายามประสานสิ่งสองสิ่งที่ดูเหมือนจะขัดแยงกันใหเขากันได นั่นก็คือประโยชนสาธารณะซึ่งสะทอนออกมาเปนเอกสิทธิของฝายปกครองในการกระทําการใหมีประสิทธิภาพประสิทธิผลดานหนึ่ง กับความจําเปนท่ีจะตองคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมิใหถูกใชอํานาจโดยมิชอบอีกดานหน่ึง ดังนั้น เราจึงกลาวไดวาการทําใหกฎหมายมหาชนเปนระบบ (systématization du droit public) ที่เขาใจไดงาย อธิบายไดอยางมีตรรกะเหตุผลและเปนระบบสอดคลองตองกันนั้น เปนผลมาจากคําพิพากษาของศาลพิเศษเหลานี้นั่นเอง ในระบบกฎหมายไทยก็มีตัวอยางมากมายที่แสดงใหเห็นความเปนพิเศษของกฎเกณฑในกฎหมายมหาชน เชน ในเร่ืองสาธารณสมบัติของแผนดินน้ัน บุคคลไมอาจยกอายุความขึ้นสอสูรัฐได ไมอาจมีการบังคับคดีเอากับทรัพยสินประเภทนี้ได ทั้งการจําหนายจายโอนสาธาณสมบัติของ

171

แผนดินก็ตองทําเปนกฎหมาย นอกจากนั้น ท่ีวัดที่ธรณีสงฆ ตาม พ.ร.บ. คณะสงฆ พ.ศ.2505 เองก็ไดรับความคุมครองเปนพิเศษจากกฎหมายมหาชนเชนกัน เปนตน (2) การอาศัยแนวคิดของกฎหมายเอกชนเปนฐานในการสรางกฎหมายมหาชน จากที่ไดกลาวมาแลวขางตน จะพบวาการนํากฎหมายเอกชนมาใชโดยตรงนั้นไมเหมาะสม และกระทําไมไดอยางไร แตไมไดหมายความวาเราตองสรางกฎหมายมหาชนใหมหมดโดยไมดูกฎหมายเอกชนเลย ถาเปนเชนนี้ก็ทํายาก ดังนั้น ในการสรางหลักกฎหมายเอกชน เราจึงอาจไป “หยิบยืม” หลักกฎหมายเอกชนมาพิจารณาเปนฐาน แลวปรับใหเขากับความจําเปนของกฎหมายมหาชนได ท่ีเปนเชนนี้เพราะ ประการแรก กฎหมายเอกชนพัฒนามากอน แนวคิดหรือทฤษฎีหลายทฤษฎีสมบูรณแลวเหมาะที่จะนํามาดัดแปลง ประการที่สอง กฎหมายเอกชนเปนระบบมีเหตุผลงายตอการทําความเขาใจและศึกษา ถานํามาดัดแปลงใหเขากับกฎหมายมหาชนก็จะทําใหสะดวกแกการจัดระบบกฎหมายมหาชนใหงายตอการเขาใจและศึกษา แตการดัดแปลงน้ันตองคํานึงถึงการประสานประโยชนสาธารณะใหเขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอยูเสมอ ตัวอยางของการนําหลักกฎหมายเอกชนมาเปนฐานในการสรางหลักกฎหมายมหาชนโดยยึดหลักการประสานประโยชนสาธารณะเขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมีหลายกรณี เชน หลักนิติกรรมทางปกครอง แทจริงแลวก็เปนการนําหลักกฎหมายแพงมาปรับใหเขากับหลักกฎหมายมหาชนนั่นเอง ดังนั้น จะเห็นไดวา ลักษณะหรือคํานิยามของนิติกรรมทางปกครองจึงไมแตกตางจากนิติกรรมทางแพงนัก คือ ตองเปนการแสดงเจตนามุงโดยตรงตอการกอใหเกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิหนาที่ ดังน้ัน สิ่งที่ไมใชการแสดงเจตนาออกสูภายนอก เชน ความเห็นภายใน การเตรียมการทํานิติกรรมทางปกครอง หนังสือเวียนภายใน ฯลฯ จึงไมใชนิติกรรมทางปกครอง และถาไมไดมุงตอการกอใหความเคลื่อนไหวในสิทธิหนาที่ก็ไมใชนิติกรรมทางปกครอง ดังน้ัน ความหมายจึงมีลักษณะใกลเคียงกันมากระหวางนิติกรรมทางแพงกับนิติกรรมทางปกครอง ความแตกตางอยูท่ีตัวผูแสดงเจตนา และจุดประสงคในการแสดงเจตนา คือ จะเปนนิติกรรมทางปกครองไดตองแสดงเจตนาโดยฝายปกครอง และเปนการแสดงเจตนาโดยการใชอํานาจมหาชน ดังนั้น ถาไมใชฝายปกครองหรือเปนฝายปกครองแตแสดงเจตนาโดยไมใชอํานาจมหาชน ก็ไมใชนิติกรรมทางปกครอง อยางไรก็ตาม ความแตกตางระหวางนิติกรรมทางแพงและนิติกรรมทางปกครองอยูท่ีหลักกฎหมายที่ใชบังคับ ในนิติกรรมทางแพงเราพูดถึง “ความสามารถ” (capacité) ในการทํานิติกรรม ถาความสามารถบกพรอง เชน เปนผูเยาว นิติกรรมก็ตกเปนโมฆียะ และเราพูดถึง “อํานาจ” ในการทํานิติกรรมทางแพง ถาเปนการทําแทนนิติบุคคล สําหรับนิติกรรมทางปกครองไมมีเรื่องความสามารถอยางที่ปรากฎในกฎหมายแพง มีแต “อํานาจ” (compétence) ซึ่งการไมมีอํานาจ (incompétence) โดยหลักก็ทําใหนิติกรรมทางปกครองถูกเพิกถอนได

172

ในนิติกรรมทางแพงเราพูดถึง “แบบ” (forme) หากทําผิดแบบก็โมฆะ ในนิติกรรมทางปกครองก็มี “แบบ” แตแบบในนิติกรรมทางปกครองมีความหมายกวางกวาแบบในกฎหมายแพง กลาวคือ โดยหลักนิติกรรมทางปกครองไมมีแบบ อาจทําดวยวาจา เชน คําสั่งผูบังคับบัญชาดวยวาจา สัญลักษณ (เชน จราจรโบกมือใหรถหยุด) หรือเคร่ืองจักร (เชน ไฟเขียวไฟแดง) ก็ถือเปนการแสดงเจตนาเปนนิติกรรมทางปกครองไดทั้งนั้น แตถากฎหมายกําหนดแบบไวหรือกําหนดขั้นตอน กระบวนการไวก็ตองเคารพ ถาไมเคารพโดยหลักศาลจะเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองนั้น เวนแตแบบ ขั้นตอน หรือกระบวนการนั้นไมสําคัญ หรือฝายปกครองมาทําใหถกูแบบเสียใหมแลว ในกฎหมายแพงพูดถึง “วัตถุที่ประสงค” ของนิติกรรม ซึ่งถาพนวิสัยหรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน นิติกรรมทางแพงก็จะตกเปนโมฆะ แตในกฎหมายมหาชนวัตถุประสงคของนิติกรรมมักจะไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน แตถานิติกรรมทางปกครองมีวัตถุประสงคท่ีไมเกี่ยวกับประโยชนสาธารณะเลย (เชน ทําเพื่อประโยชนสวนตน) หรือมีวัตถุประสงคเพื่อประโยชนสาธารณะ แตไมใชประโยชนสาธารณะที่กฎหมายที่ใหอํานาจนั้นระบุไว ก็อาจถูกเพิกถอนได ตัวอยางทํานองนี้ยังมีอีกมาก แตขอแสดงใหเห็นเทาที่จําเปนขางตน และตองการเนนวาการสรางหลักทางกฎหมายมหาชน หรือการปรับแปลงหลักกฎหมายเอกชนใหเขากับความจําเปนทางกฎหมายมหาชนนั้น ตองยึดหลักการประสานประโยชนของประโยชนสาธารณะของรัฐ เขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนใหมากที่สุด

2. นิติวิธีในเชิงสรางสรรค: การประสานประโยชนสาธารณะใหเขากับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของปจเจกชน กฎหมายมหาชนที่ดีที่ประสบผลสําเร็จ คือ กฎหมายมหาชนที่สามารถสรางดุลยภาพ ของสิ่งสองสิ่งท่ีดูเหมือนจะขัดแยงและสวนทางกันใหได น่ันคือประโยชนสาธารณะ (intérêt général) ฝายหน่ึงกับสิทธิเสรีภาพของปจเจกชน (droits des individus) อีกฝายหนึ่ง ซ่ึงในหัวขอน้ีจะศึกษาความหมายและลักษณะของประโยชนสาธารณะกอน แลวจึงไปศึกษาสิทธิเสรีภาพของประชาชน และวิธีประสานประโยชนสาธารณะกับสิทธิเสรีภาพประชาชนเขาดวยกันใหเกิดดุลยภาพ ดังน้ี

(1) ประโยชนสาธารณะ (intérêt général)

เราจะเห็นไดวา ประโยชนสาธารณะเปนวัตถุประสงคของการดําเนินการของรัฐเพื่อตอบสนองความตองการของคนสวนใหญ สวนอํานาจมหาชน (puissance publique) เปนวิธีดําเนินการท่ีใหรัฐมีอํานาจเหนือปจเจกชนเพื่อดําเนินการใหสําเร็จตามเปาหมายน้ัน ดังนั้น หัวใจของกฎหมายมหาชนจึงอยูที่วัตถุประสงคของกิจกรรมของรัฐท่ีตองเปนไปเพื่อตอบสนองความตองการของคนสวนใหญ

173

ดังนั้น การท่ีจะรูวาความตองการของแตละคนเปนจํานวนหมูมากตรงกันพอที่จะใหถือไดวาเปนประโยชนสาธารณะจึงตองมีผูชี้ และองคแรกที่จะทําหนาที่นี้ได ดีที่สุด คือ รัฐสภาซึ่งประกอบดวยผูแทนของปวงชน ดังนั้น ถารัฐสภาออกกฎหมายมาใหรัฐหรือหนวยงานของรัฐดําเนินการเรื่องใด เราจึงถือวาผูแทนของปวงชนสวนใหญไดแสดงออกซึงเจตนารมณรวมกันแลววา สิ่งนั้นคือ ความตองการของคนหมูมากหรือประโยชนสาธารณะน้ันเอง อยางไรก็ตาม ในหลายกรณีรัฐสภาผูแทนปวงชนอาจไมไดแสดงออกโดยตรงวาอะไรคือประโยชนสาธารณะหรือความตองการคนสวนใหญ หรือรัฐสภาอาจมอบอํานาจใหฝายปกครองเปนผูพิจารณาประโยชนสาธารณะนั้น ซ่ึงอาจแสดงออกดวยการบัญญัติกฎหมายกําหนดอํานาจหนาที่ของหนวยงานนั้น เชน การที่รัฐสภาตราพระราชบัญญัติกําหนดอํานาจหนาที่ของกรุงเทพมหานคร ของเทศบาล สุขาภิบาล หรือสวนราชการอื่น ฯลฯ ก็เทากับเปนปริยายวา การที่อยูในอํานาจหนาที่ขององคกรเหลานั้นเปนเร่ืองประโยชนสาธารณะ แตในหลายกรณี ถอยคําที่ใชในการกําหนดอํานาจหนาที่น้ีกวางมาก หรือการมอบอํานาจกวางมาก เชน การบัญญัติใหเทศบาลมีอํานาจหนาที่ตองบํารุงรักษาทางน้ําทางบก หรือจัดการพักผอนหยอนใจ เรารูวาสองสิ่งนี้เปนประโยชนสาธารณะที่หนวยงานนั้นมีสิทธิทําไดหรือไม ก็ตองใหศาลปกครองชี้ขาด ณ จุดนี้เองศาลจะเปนผูพิจารณาวากิจกรรมนั้นๆ มีวัตถุประสงคเพื่อตอบสนองประโยชนสาธารณะหรือไม ถาใช ฝายปกครองก็กระทําตอไปได ถาไมใชศาลก็จะพิพากษาเพิกถอนการกระทําน้ัน นอกจากนั้น แมรัฐสภาจะไมบัญญัติกฎหมายแสดงออกซึ่งประโยชนสาธารณะไวเลยหรือบัญญัติไวกวางมาก ศาลปกครองนี้เองที่จะชี้ในกรณีมีขอสงสัยวาสิ่งใดเปนประโยชนสาธารณะ (ความตองการคนหมูมาก) หรือประโยชนสวนตัว หรือประโยชนของกลุม (intérêt collectif) ในการน้ีศาลจะพิจารณาบทบัญญัติแหงกฎหมายและเจตนารมณของผูราง เทียบกับลักษณะของกิจกรรมและวัตถุประสงคของกิจกรรมนั้น ทั้งนี้ ตามสภาพเศรษฐกิจสังคมในเวลาน้ันๆ เปนเกณฑ เม่ือเปนประโยชนสาธารณะแลวฝายปกครองมีหนาที่ตองตอบสนอง จะเลือกใชดุลพินิจวาจะทําหรือไมทําก็ไดไมได โดยเฉพาะอยางยิ่งเม่ือประโยชนสาธารณะน้ันแสดงออกโดยเปนกฎหมายท่ีรัฐสภาตราขึ้นแลว การที่ฝายปกครองไมตอบสนองเปนการไมชอบ และอาจตองรับผิดทางปกครองชดใชคาเสียหมายใหปจเจกชนผูเสียหาย ตรงจุดน้ีเองเราจะเห็นขอแตกตางระหวางสิ่งที่เรียกวา “อํานาจหนาที่” ในกฎหมายมหาชน กับ “สิทธิ” ในกฎหมายเอกชนไดชัดเจนเพราะ “สิทธิ” ในกฎหมายเอกชนนั้น ผูมีสิทธิจะใชหรือไมก็ได จึงถือวาเปนเสรีภาพในการใชสิทธิอยางหนึ่ง กลาวอีกนั้นหนึ่งคือ “เสรีภาพในการใชสิทธิเปนหลักของกฎหมายเอกชน” แตในกฎหมายมหาชนนั้น “อํานาจ” ไมใชสิทธิ เหตุที่ฝายปกครองมีอํานาจก็เพื่อและก็เพราะมี “ภาระหนาที่” ที่ตองตอบสนองประโยชนสาธารณะ ฝายปกครองที่มีอํานาจจะบอกวาเปนสิทธิของตนที่จะใชหรือไมใชอํานาจหนาที่ไมได เม่ือตนมีภาระหนาที่ตนก็ตองใชอํานาจทําภาระหนาที่นั้นใหสําเร็จ กลาวอีกนัยหน่ึง คือ ใน

174

กฎหมายมหาชนนั้น “เสรีภาพท่ีจะใชอํานาจเปนขอยกเวน และหนาที่และการใชอํานาจเพื่อกระทําตามหนาที่เปนหลัก” นั่นเอง สําหรับของเขตของ “ประโยชนสาธารณะ” นั้นกวางมากสุดแทแตรัฐสภาจะกําหนดไวในกฎหมายตางๆ ดังนั้น เนื้อหา เวลา สถานที่ จึงเปนปจจัยสําคัญที่ศาลตองพิจารณาตลอดเวลาทั้งในกรณีที่มีกฎหมายและไมมีกฎหมาย เม่ือรัฐและหนวยงานของรัฐตองดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะเทานั้น ผลก็คือ ศาลตองมีหนาที่ควบคุมไมใหการกระทําหรือนิติกรรมทางปกครองออกนอกกรอบประโยชนสาธารณะ ซึ่งสงผลสําคัญทางกฎหมายมหาชนหลายประการทางกฎหมายดังน้ี คือ ประการแรก การใชอํานาจมหาชนที่กฎหมายใหกับหนวยงานหรือเจาหนาที่ของรัฐไปเพื่อประโยชนสวนตัว หรือประโยชนของกลุม ท่ีไมใชประโยชนสาธารณะกอใหเกิดสภาพ “การใชอํานาจผิดวัตถุประสงค” หรือ “การใชอํานาจโดยบิดผัน” (détournement de pouvoir) ซึ่งศาลพิพากษาใหเพิกถอนนิติกรรมน้ันไดดังไดเห็นมาแลว ประการที่สอง ถาตองดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะแลวไมดําเนินการก็ไมได ฝายปกครองมีหนาที่ตองดําเนินการ มิเชนนั้น ศาลถือวาไมชอบดวยกฎหมายและอาจตองรับผิดเพื่อละเมิดทางปกครองไดดังไดเห็นมาแลว ในบางสถานการณ เชนในสถานการณฉุกเฉินรายแรง (circonstrances exceptionnelles) แมไมมีกฎหมายใหอํานาจไว หรือแมมีกฎหมายแตอํานาจที่กฎหมายใหไวไมเพียงพอ ศาลปกครองก็คือวาเปนหนาที่ของฝายปกครองที่จะตองดําเนินการทุกประการที่จําเปน แมจะเกินอํานาจที่กฎหมายใหไว หรือแมจะขัดกฎหมาย เพื่อรักษาประโยชนสาธารณะใหไดระหวางนั้น ประการที่สาม ในการใชอํานาจดุลพินิจที่กฎหมายใหไวเพื่อพิจารณาขอเท็จจริงแตละเร่ืองนั้น ถาฝายปกครองใช “ประโยชนสาธารณะ” เปนเคร่ืองตัดสินในเร่ืองนั้นๆ เชน อนุมัติหรือไมอนุมัต ิตองถือวาชอบดวยกฎหมายทั้งสิ้น เชน ในการสอบคัดเลือกเมื่อมีคนไดคะแนนเทากันหลายคน ฝายปกครองใชดุลพินิจเลือกคนที่อยูในเมืองนั้น เพื่อความสะดวกรวดเร็วในการทํางาน ศาลถือวาเปนการใชดุลพินิจเพื่อประโยชนสาธารณะใชได ตรงกันขามการจํากัดอํานาจดุลพินิจของตนเองโดยไมดูขอเท็จจริงแตละเรื่องถือเปนการไมชอบดวยกฎหมาย ศาลเพิกถอนได แตถาในเรื่องนั้นกฎหมายไมไดใหอํานาจดุลพินิจเลย แตใหอํานาจผูกพัน (compétence liée) คือ ถาครบเงื่อนไขตองกระทํา ศาลก็ไมอาจใช “ประโยชนสาธารณะ” มาควบคุมการใชอํานาจของฝายปกครองได เพราะถึงอยางไรฝายปกครองก็ตองทําตามกฎหมายนั้นอยูแลว ประการที่สี่ ในการดําเนินการของฝายปกครองนั้น ฝายปกครองจะทําเกิน “ประโยชนสาธารณะ” ท่ีตนมีหนาที่ตองตอบสนองไมได และถาในการดําเนินการเพื่อประโยชนสาธารณะอยางหนึ่งไปกระทบกับประโยชนสาธารณะอีกอยางหน่ึอยางรุนแรง โดยฝายปกครองไมไดแสดงใหเห็น

175

วาพยายามประสานประโยชนสาธารณะ 2 อยางนี้ใหดีที่สุด ไมใหขัดแยงกันมากถึงขนาดอันหน่ึงทําลายอีกอันหนึ่ง ศาลก็จะเพิกถอนกระทําอันหลังที่ไปกระทบอันแรกที่มีอยูกอน

(2) สิทธิเสรีภาพของประชาชน (droits des individus) ถาแยกเปนสิทธิของแตละคนแลว สิทธิเสรีภาพของแตละคนน้ีเปนเรื่องสวนบุคคลของ

เอกชน แตถามองรวมๆ กันถึงการที่มนุษยทุกคนแตละคนตองมีสิทธิเสรีภาพในสังคมแลว เราก็เห็นไดทันทีอีกเหมือนกันวาสิทธิเสรีภาพของทุกคนเปนความตองการที่ตรงกันของแตละคนจึงเปนประโยชนสาธารณะในตัวเอง ทั้งนี้ ตามอุดมการณเสรีนิยมประชาธิปไตยดังไดเห็นมาแลว ดวยเหตุนี้ การดําเนินการของรัฐและหนวยงานของรัฐถึงแมวาจะเปนไปเพื่อประโยชนสาธารณะ (อื่น) ก็ตองไมทําลายสิทธิเสรีภาพประชาชน (ซึ่งเปนประโยชนสาธารณะอยางหนึ่งเหมือนกัน) และดวยเหตุนี้เอง จึงเปนหนาที่ของกฎหมายมหาชนที่จะรับรองและคุมครองสิทธิเสรีภาพนั้นๆ ของประชาชน และตองกําหนดกฎเกณฑทั้งหลายใหใชบังคับกับการกระทําของรัฐหรือหนวยงานของรัฐในกรณีที่จําเปนตองมีการจํากัดสิทธิเสรีภาพประชาชน ทั้งเม่ือมีการละเมิดกฎเกณฑเหลานั้นขึ้น ก็ตองมีวิธีการใหรัฐหรือหนวยงานของรัฐตองรับผิด โดยที่อุดมการณเสรีนิยมประชาธิปไตยถือวาสิทธิเสรีภาพของประชาชนทุกคนในสังคมเปนหัวใจของการเมืองการปกครอง ดังน้ัน ระบอบการเมืองแบบน้ีจึงใหความสําคัญกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไวในกฎหมายสูงสุด คือ รัฐธรรมนูญ หรืออยางนอยก็ในคําปรารถซึ่งมีผลเปนรัฐธรรมนูญเหมือนกัน และหากพูดถึง “สิทธิเสรีภาพตามกฎหมาย” เราก็ตองเขาใจวาเสรีภาพ คือ อํานาจที่จะกระทําการอะไรก็ได คือ มีอํานาจที่จะเลือกประพฤติหรือไมประพฤติอยางใดอยางหน่ึง ซึ่งกอใหเกิดหนาที่เชิงปฏิเสธแกผูอื่นที่จะไมเขามารบกวนการใชอํานาจเลือกประพฤติของเรา และในทํานองเดียวกันก็กอหนาที่ใหเราไมสามารถเขาไปรบกวนการใชอํานาจเลือกประพฤติของผูอื่น สวน “สิทธิ” นั้น หมายถึง อํานาจที่จะใหผูอื่นตองกระทําหรืองดเวนกระทําการบางอยางตามที่เรามีสิทธิอันเปนการบังคับใหคนอื่นตองกระทําตามสิทธิของเรา แตไมวาจะเปนสิทธิหรือเสรีภาพตางก็ไดรับความคุมครองโดยกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายสูงสุด ดังนั้น ผลที่ตามมาอีกก็คือ รัฐและหนวยงานของรัฐไมเพียงมีหนาที่ตองละเวนไมละเมิดสิทธิเสรีภาพประชาชนเทาน้ัน แตยังมีหนาที่ตองจัดการคุมครองใหดีท่ีสุด ไมใหมีการละเมิดกัน ผลทางกฎหมายมหาชนที่สําคัญก็คือ สิทธิเสรีภาพของประชาชนไมเพียงใชยันกันเองระหวางประชาชนเทานั้น แตใชยันรัฐได ใชยันหนวยงานของรัฐได ซึ่งนั่นหมายความวา แมรัฐสภาผูบัญญัติกฎหมายเองก็จะตรากฎหมายมากกระทบสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไวไมได ถารัฐธรรมนูญไมใหอํานาจไว ยิ่งเปนฝายบริหารยิ่งไมมีทางทําไดเปนอันขาด อยางไรก็ตาม เสรีภาพน้ันถาไมมีขอบเขตจํากัดเลย สภาวะอนาธิปไตย (anarchie) ก็จะเกิดขึ้นเหมือนเม่ือคร้ังมนุษยยังอยูในสังคมเถื่อน เพราะทุกคนจะใชเสรีภาพเต็มที่และจะกระทบชีวิต

176

ทรัพยสิน รางกายผูอื่น จนทําใหผูแข็งแรงเทานั้นท่ีอยูในสังคมได ผูออนแอตองตกเปนทาสและถูกจํากัดเสรีภาพหมด การมีเสรีภาพโดยไมมีขอบเขตจึงเปนเหตุใหญใหเกิดการไรเสรีภาพ การเขามารวมเปนสังคมยอมรับอํานาจการเมืองเหนือตน เปนรูปแบบการปกครองตาง ๆ ก็เพื่อใหอํานาจสูงสุดน้ันสูงเหนือทุกคนเปนกรรมการคอยรักษากติกาไมใหผูเขมแข็งกวาใชเสรีภาพโดยไมมีขอบเขตรังแกผูออนแอกวา ดังนั้น การแทรกแซงของรัฐเขามาจัดระบบการคุมครอง (droit protection) ไมใหผูอื่นมาลวงเสรีภาพเรา และไมใหรัฐเองมาลวงเสรีภาพเราจึงเปนสิ่งจําเปน เสรีภาพที่แทจริงจะมีไมไดถาไมมีกรรมการที่จัดระบบ การจัดระบบเสรีภาพนี้เองจึงเปนสิ่งที่รัฐตองกระทําอยางนอยใน 4 มิติ ดังนี้ 2.1 การจํากัดเสรีภาพเพื่อคุมครองเสรีภาพผูอื่นและคุมครองสังคม เสรีภาพท่ีไมมีขอจํากัดก็คือ การเร่ิมไมมีเสรีภาพเลย นอกจากนั้น เสรีภาพของคนหน่ึงอาจขัดกับอีกคนหน่ึงไดเสมอ อาทิ เสรีภาพในการปฏิบัติตามความเชื่อทางศาสนาอาจขัดกับเสรีภาพในการประทวงของคนที่ไมเชื่อ เสรีภาพในการแสดงความเห็นอาจขัดกับเสรีภาพในตัวบุคคลหรือชื่อเสียงคนอื่น ฯลฯ ดังนั้น รัฐจึงตองเขามาจัดระเบียบโดยการจํากัดเสรีภาพดวยวิธีตางๆ อาทิ ในเสรีภาพที่ขัดกันรัฐอาจตองออกกฎหมายมาใหความสําคัญกับเสรีภาพหนึ่งมากกวาเสรีภาพอ่ืน เชนระหวางเสรีภาพในการเลือกผูรวมงานของเจาของกิจการกับเสรีภาพในการรวมตัวกันเปนสหภาพ ประทวงการกระทําของเจาของกิจการ รัฐอาจเลือกใหเสรีภาพอยางหลังสําคัญท่ีสุดได เปนตน 2.2 การคุมครองเสรีภาพจากการละเมิดของรัฐ ในขณะที่รัฐ คือ กรรมการผูสรางกติกาในการใชเสรีภาพใหปจเจกชน และเปนผูรักษากติกานั้น รัฐและหนวยงานของรัฐเองก็ตองเคารพกติกาที่วางนั้นเชนเดียวกันการคุมครองเสรีภาพจากการละเมิดของรัฐ หนวยงาน และเจาหนาที่ของรัฐนี้มีอยางนอย 3 ระดับ คือ ระดับแรก การคุมครองโดยรัฐธรรมนูญไมใหองคกรใดของรัฐละเมิดเสรีภาพบางเรื่องเลย แมแตองคกรนิติบัญญัติหรือรัฐสภาก็ทําไมได เราเรียกเสรีภาพนี้วา เสรีภาพเด็ดขาด ระดับรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีนอยและสวนใหญเปนเสรีภาพในชีวิตรางกาย เชน หามตรากฎหมายอาญายอนหลัง หรือเสรีภาพในความเชื่อและศาสนา ระดับท่ีสอง การคุมครองเสรีภาพจากการละเมิดของฝายบริหาร ซึ่งในระบบเสรีนิยมเกรงกลัวท่ีสุด เพราะมีกําลังบังคับในความเปนจริง (ตํารวจ ทหาร ระบบราชการทั้งหลาย) โดยการกําหนดใหการจํากัดเสรีภาพน้ันตองกระทําโดยกฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นเทานั้น เพราะถือวากฎหมายที่ผูแทนปวงชนออกเปนการแสดงเจตนารมณรวมกัน และเจตนารมณรวมกันเทานั้นที่จะจํากัดเสรีภาพได ดังปรากฎในคําประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองฝรั่งเศส ป 1789 ดวยเหตุนี้ หากรัฐตองจัดระเบียบจํากัดเสรีภาพไมวาจะเปนเสรีภาพประเภทใด ตองตราเปนกฎหมายรัฐสภาเทานั้น ระดับท่ีสาม คือ การจัดระบบคุมครองเสรีภาพนี้ในกรณีมีการละเมิด ตองใหบุคคลสามารถไปศาล (ซึ่งอาจเปนศาลพิเศษในกฎหมายมหาชน) ได เชน ถารัฐสภาออกกฎหมายจํากัดเสรีภาพ

177

ขัดรัฐธรรมนูญ ตองมีองคการชี้ขาดใหกฎหมายนั้นใชบังคับมิได ถาฝายบริหารละเมิดเสรีภาพก็ตองใหมีองคกรช้ีขาดใหหยุดการกระทํา และใชคาเสียหายได 2.3 การคุมครองเสรีภาพจากการละเมิดของปจเจกชน รัฐและหนวยงานของรัฐยังมีภาระที่จะตองดูแลไมใหเอกชนคนหน่ึงไปละเมิดเสรีภาพของเอกชนอีกคนหน่ึง เพื่อคุมครองทุกคนในสังคม โดยเฉพาะคนออนแอกวาโดยอาจกําหนดใหการละเมิดเสรีภาพเชนวานั้นเปนความผิดอาญา หรือความผิดทางแพงท่ีตองชดใชคาเสียหายได 2.4 รัฐมี “หนาที่” ตองดําเนินการในเสรีภาพใหมๆ ในเสรีภาพทางเศรษฐกิจสังคมยุคใหม รัฐไมไดมีหนาที่คุมครองเทาน้ัน แตรัฐมีหนี้หรือหนาที่กระทําการ (droit-créance) ดวย อาทิ เสรีภาพในทางการเมืองที่ใหประชาชนมีสิทธิเลือกตั้งกอใหเกิดหนาที่แกรัฐในการจัดการเลือกตั้ง เสรีภาพในการศึกษาของประชาชนกอใหเกิดหนาที่แกรัฐในการจัดการศึกษา เสรีภาพทางสังคมกอใหเกิดหนาที่แกรัฐในการจัดสวัสดิการ ถามองในมุมนี้ เสรีภาพมีลักษณะใกลเคียงกับสิทธิที่ประชาชนสามารถเรียกรองเอาจากรัฐและหนวยงานของรัฐได อยางไรก็ตาม การรับรองและคุมครองเสรีภาพบนกระดาษโดยไมมีประสิทธิภาพหรือประสิทธิผลจริงจัง ก็เหมือนการไมรับรองเสรีภาพน้ันเอง ดังนั้น ในอารยประเทศจึงถือวาการที่จะทําใหเสรีภาพไดรับความคุมครองอยางมีประสิทธิภาพเต็มที่ จะตองมีปจจัยอีก 2 ประการ คือ ประการที่หน่ึง การมีองคกรอิสระในการตัดสินชี้ขาดการละเมิดเสรีภาพ กลาวคือ ในนิติรัฐแทตามคติรัฐธรรมนูญนิยมนั้นถือวาตองใหศาลซึ่งอาจเปนศาลยุติธรรมหรือศาลพิเศษในระบบกฎหมายมหาชนที่มีอิสระเต็มที่จากฝายบริหารและฝายนิติบัญญัติเปนองคกรคุมครองเสรีภาพปจเจกชน โดยการมีองคกรอิสระคุมครองเสรีภาพน้ีมีหลักสําคัญ คือ ตองมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอันเปนการบริหารบุคคล การพิจารณาพิพากษาคดีนั้นตองเปนไปตามวิธีสําหรับคดีใดคดีหนึ่ง พิพากษาคดีใดคดีหนึ่งยอมทําไมได และ ประการที่สอง จะตองมีมาตรการใหการละเมิดเสรีภาพนั้นหมดไป และใหใชคาเสียหาย กลาวคือ ในนิติรัฐจะตองใหศาลที่มีอิสระมีอํานาจทําใหการละเมิดเสรีภาพนั้นยุติลงและถาปจเจกชนเสียหายก็ใหใชคาเสียหายดวย ซ่ึงในระบบกฎหมายสวนใหญถือวาอํานาจศาลที่วานี้ ครอบคลุมไปทั้งอํานาจนิติบัญญัติ (คือ จะตรากฎหมายมาโดยบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่คุมครองเสรีภาพไมได) และอํานาจบริหาร นอกจากนั้น ในระบบกฎหมายมหาชนโดยสภาพที่มีศาลพิเศษใชกฎหมายพิเศษสําหรับควบคุมการกระทําขององคกรของรัฐในกฎหมายมหาชนบางระบบ (เชน ฝร่ังเศส เบลเยี่ยม สวิสเซอรแลนด ฯลฯ) ถือวาเอกสิทธิที่ฝายปกครองจะไดรับจากการตัดสินโดยศาลพิเศษ (ศาลปกครอง) และใชกฎหมายพิเศษ (กฎหมายมหาชน) นี้หมดลง เม่ือฝายปกครองกระทําการละเมิดสิทธิเสรีภาพพื้นฐานสําคัญของบุคคล โดยปราศจากรากฐานของกฎหมายเลยแมแตนอย (ทฤษฎี voie de fait) ทั้งนี้ เพื่อเปนการลงโทษฝายปกครอง ศาลปกครองจะปฏิเสธที่จะพิจารณาคดี แตจะใหศาลยุติธรรมใชกฎหมายเอกชน คือ กฎหมายอาญาและกฎหมายแพงลงโทษ

178

ฝายปกครองและเจาหนาที่ เสมือนหน่ึงฝายปกครองและเจาหนาที่เปนเอกชนผูกระทําการละเมิดอีกคนหนึ่งทันที (3) การประสานประโยชนสาธารณะใหเขากับสิทธิเสรีภาพของประชาชน กฎหมายมหาชนมีหนาที่ตองสรางสมดุลภาพระหวางประโยชนสาธารณะที่รัฐและหนวยงานของรัฐมีหนาที่รับผิดชอบ กับสิทธิเสรีภาพของปจเจกชนใหไดสัดสวนที่เหมาะสม ไมหนักไปขางใดขางหน่ึง เพราะถาหนักไปทางใดทางหนึ่งก็จะเกิดความเสียหายขึ้นได ดังนั้น หนาที่ของนักกฎหมายมหาชนจึงตองพิเคราะหเหตุผล ความจําเปน วิธีดําเนินการ และประสิทธิภาพของฝายปกครอง ไปพรอมๆ กับสัดสวนการคุมครองสิทธิปจเจกชนเสมอ โดยมีตัวอยางการประสานประโยชนสาธารณะเขากับสิทธิเสรีภาพของเอกชน ดังนี้ 3.1 ตัวอยางเร่ืองสัญญาทางปกครอง ในสัญญาทางปกครองนั้น ศาลปกครองก็มีหนาที่ที่จะตองสรางสมดุลระหวางสิทธิเสรีภาพเอกชนกับประโยชนสาธารณะเชนกัน กลาวคือ โดยทั่วไปถาทําสัญญาอยางไร ฝายปกครองก็ตองปฏิบัติตามสัญญาเหมือน ๆ กับเอกชน (ใหความสําคัญกับความเสมอภาคและเสรีภาพในการทําสัญญา ตลอดจนหลักการเคารพสัญญา อันเปนการรับรองคุมครองสิทธิของคูสัญญาที่เปนเอกชน) แตถาเปนไปเพื่อประโยชนสาธารณะ ศาลก็สรางหลักกฎหมายใหฝายปกครองมีสิทธิหรือมีหนาที่มากกวาเอกชนคูสัญญาธรรม เชน ถาความตองการสวนรวมอันเปนประโยชนสาธารณะเปลี่ยนไป ฝายปกครองมีสิทธิแกสัญญาฝายเดียวได (ซึ่งเอกชนไมมีสิทธิ ตามหลักความปรับปรุงไดเสมอของบริหารสาธารณะอันเปนประโยชนสาธารณะ) แตฝายปกครองตองใชคาทดแทนอันเกิดขึ้นจากการเปลี่ยนแปลงสัญญาฝายเดียวนั้น (คุมครองไมใหเอกชนตองรับภาระคาใชจายอันเกิดจากการแกสัญญาโดยเขาไมสมัครใจ) หรือถาเกิดสภาพการณท่ีไมอาจคาดหมายได (imprévision) ทําใหเอกชนคูสัญญาตองเสียคาใชจายมากขึ้นอยางมากผิดปกติโดยไมใชความผิดเขา และการชําระหน้ีไมถึงกับเปนพนวิสัย ฝายปกครองมีหนาที่ตองใชคาทดแทนใหเอกชน เพื่อใหเอกชนสามารถปฏิบัติตามสัญญาตอไปได (ซึ่งคูสัญญาในกฎหมายเอกชนไมมีหนาที่นี้) ท้ังน้ี เพื่อใหบริการสาธารณะอันเปนประโยชนสาธารณะดําเนินไปไดนั่นเอง 3.2 ตัวอยางเร่ืองการควบคุมความชอบดวยกฎหมายของนิติกรรมทางปกครอง ในกรณีที่นิติกรรมทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย จะตองถูกเพิกถอนหมดทุกเรื่อง แตถาถือตามสามัญสํานึกน้ี ประโยชนสาธารณะอาจถูกกระทบกระเทือนได ดังนั้น ศาลปกครองจึงสรางหลักกฎหมายปกครองจําแนกความไมชอบดวยกฎหมายหลายระดับท่ีผลตางกันเพื่อประสิทธิภาพในการควบคุมฝายปกครอง และเพื่อประสิทธิภาพในการบริหารของฝายปกครองเอง เชน - ถาเปนการละเมิดสิทธิเสรีภาพพ้ืนฐานสําคัญของเอกชน โดยฝายปกครองไมมีอํานาจเลยแมแตนอย ถือเปนความไมชอบดวยกฎหมายรายแรงที่สุด (voie de fait) ศาลปกครองปฏิเสธไม

179

ยอมพิจารณาคดี ไมยอมใชกฎหมายปกครอง แตถือวาการกระทํานั้นไมมีลักษณะเปนการกระทําทางปกครองเลย และใหเปนอํานาจศาลยุติธรรมอันเปนการลงโทษฝายปกครองรุนแรงที่สุด - นิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายระดับรองลงมา คือ มาจากองคกรที่ “ไมมีอยูตามกฎหมาย” หรือ “ไมมีอํานาจใด ๆ ของฝายปกครองอยูเลยอยางเห็นไดชัด” หรือ “ผูกระทํานิติกรรมทางปกครองนั้น แทจริงเปนองคกรที่ไมมีอํานาจตัดสินใจแสดงเจตนาไดเลย” หรือนิติกรรมทางปกครองที่ไมใชอํานาจฝายปกครองแตเปนอํานาจศาลปกครอง หรือนิติกรรมทางปกครองที่ไมมีหลักฐานพิสูจนไดเลยวามีการกระทํานิติกรรมนั้นจริงๆ นิติกรรมทางปกครองเหลานี้ถือวาไมชอบดวยกฎหมายระดับสูงมาก แตไมถึงขนาดรายแรงเหมือนประการแรก ศาลปกครองจึงยังมีอํานาจพิจารณาคดีแตถือวานิติกรรมทางปกครองเหลานี้ “ไมเกิดขึ้นเลย” (inexistence) ซึ่งศาลใชสํานวนวา “เสียเปลาและไมมีผลใดๆ” ผลทางกฎหมาย คือ ประการแรก นําคดีมาฟองศาลปกครองไดทุกเม่ือ ไมมีอายุความเลยเพราะไมกอสิทธิหนาที่ใด ๆ มาแตตน ประการที่สอง นิติกรรมเหลานี้ไมกอใหเกิดสิทธิแกใครเลย (เสียเปลามาแตแรก) ประการที่สาม ศาลก็ดี ฝายปกครองก็ดี เพิกถอนนิติกรรมที่ไมชอบดวยกฎหมายรายแรงนี้ไดทุกเมื่อ ไมมีอายุความ - นิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายระดับธรรมดา นิติกรรมทางปกครองพวกนี้อาจเปนเพราะกระทําเกินอํานาจ (คือ มีอํานาจแตทําเกิน) หรือใชอํานาจโดยผิดวัตถุประสงคหรือโดยบิดผัน หรือละเมิดกฎหมายในกรณีอื่น นิติกรรมทางปกครองเหลานี้มีผลกอใหเกิดสิทธิหนาที่ และการตองปฏิบัติตามอยู จนกวาจะถูกศาลหรือฝายปกครองเพิกถอนและการฟองคดีมีอายุความ ถาเกินอายุความศาลก็เพิกถอนไมได ฝายปกครองก็เพิกถอนไมได ผลก็คือ ยังใชไดตอไปทั้ง ๆ ที่ไมชอบดวยกฎหมาย ท้ังนี้ เพื่อความมั่นคงทางกฎหมายและความเชื่อถือในนิติกรรมทางปกครองนั้นๆ - นิติกรรมทางปกครองที่ไมชอบดวยกฎหมายแตแกไขได นิติกรรมทางปกครองพวกนี้แมโดยหลักจะตองถือวาไมชอบดวยกฎหมาย แคความไมชอบดวยกฎหมายนั้นมีเพียงเล็กนอย หากแกไขเสียโดยฝายปกครองเองหรือศาลแกให ก็ไมกระทบใคร จึงถือวาตองรักษาไวเพื่อความมั่นคงเชื่อถือในนิติกรรมทางปกครอง และเพื่อไมใหกระทบการบริหารงานของฝายปกครอง เชน การไมปฏิบัติตามขั้นตอน หรือวิธีการ หรือแบบนิติกรรมทางปกครองที่ไมสําคัญเพราะไมกระทบเนื้อของนิติกรรมนั้น แมไมชอบดวยกฎหมายก็ไมเสียไป หรือการทํานิติกรรมโดยมีวัตถุประสงคตางไปจากท่ีกฎหมายกําหนด หรือการใชอํานาจโดยบิดผันนั้น ถาไมรายแรง คือ ไมถึงขนาดใชอํานาจทําเพื่อประโยชนสวนบุคคล หรือประโยชนทางการเงินของฝายปกครองที่กฎหมายไมไดใหอํานาจไว แตใชอํานาจตามกฎหมายที่กฎหมายใหมาเพื่อประโยชนสาธารณะประการหนึ่ง ไปทําเพื่อประโยชนสาธารณะอีกประการหนึ่ง ท่ีกฎหมายไมไดระบุไวโดยตรงยอมไมทําใหนิติกรรมนั้นเสียไป หรือการสําคัญผิดในขอกฎหมาย เชน ตีความกฎหมายวาใหอํานาจแตศาลเห็นวาไมมีอํานาจ โดยหลักก็ถือ

180

วานิติกรรมไมชอบดวยกฎหมายตองเพิกถอน แตถาเปนการสําคัญผิดเล็กนอยไมกระทบกระเทือนถึงอํานาจโดยตรงศาลก็จะแกไขให เปนตน อยางไรก็ตาม เม่ือพิจารณาถึงปจจัยที่ตองคํานึงถึงในการประสานประโยชนสาธารณะกับสิทธิเสรีภาพประชาชนนั้น เราไดเห็นตัวอยางของการหาดุลยภาพระหวาง 2 สิ่ง ณ ที่นี้ จะพยายามชี้ใหเห็นวา เราตองคํานึงถึงอะไรบางในการสรางดุลยภาพ โดยจะแสดงใหเห็นรายละเอียดของสิ่งที่เรียกวา “สิทธิเสรีภาพของประชาชน” และ “ประโยชนสาธารณะ” ท่ีศาลนํามาใชประกอบการพิจารณาหาดุลยภาพ โดยตัวอยางหลักการที่ศาลใชในการพิจารณาใหความคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนน้ัน ประกอบดวยหลักการยอย ๆ ที่ขอยกตัวอยางบางตัวอยางมาก ณ ที่นี้ คือ - หลักสิทธิที่ไดรับไปแลว (droits acquis) ซึ่งใชในเรื่องนิติกรรมทางปกครองดังท่ีเราไดเห็นมาแลว - หลักสิทธิในการปองกันตนเอง (droit de la défese หรือ audi alteram partem) ซ่ึงถือเปนหลักกฎหมายทั่วไปซึ่งใชในทุกเรื่องที่ฝายปกครองจะทํานิติกรรมทางปกครองกระทบสิทธิปจเจกชน เชน จะถอนใบอนุญาต จะลงโทษทางวินัย ตองใหโอกาสเขาทราบขอกลาวหา ตองใหโอกาสเขาดูสํานวน นําพยานมาสืบ ฯลฯ - หลักความเสมอภาค (égalité) ซึ่งถือเปนหลักกฎหมายทั่วไปท่ีใชในทุกเรื่องเพื่อปองกันไมใชฝายปกครองเลือกปฏิบัติ เชน ความเสมอภาคในการเขารับราชการและสมัครงานของรัฐ ความเสมอภาคในการไดรับบริการสาธารณะ ความเสมอภาคในการเสียภาษีความเสมอภาคในการมาสูกระบวนการยุติธรรม ความเสมอภาคในการใชสาธารณสมบัติของแผนดิน - หลักความไดสัดสวน (proportionalité) ของจุดมุงหมายที่ตองการ (but) และวิธีการที่ใชเพื่อบรรลุจุดมุงหมาย (moyen) โดยเฉพาะในกฎหมายเศรษฐกิจ - หลักการไมมีผลยอนหลังของนิติกรรมทางปกครอง (non rétroactivité des actes administratifs) ซึ่งถือเปนหลักกฎหมายทั่วไป เพื่อปองกันการกระทบสิทธิประชาชนโดยประชาชนไมมีทางรูลวงหนา - หลักที่วาฝายปกครองตองใหเงินเดือนราชการและลูกจางไมต่ํากวาคาจางขั้นต่ํา ซ่ึงถือเปนหลักกฎหมายทั่วไป - หลักที่วาฝายปกครองตองชดใชคาทดแทนที่เปนธรรมแกการเวนคืนทุกชนิดซึ่งถือเปนหลักกฎหมายทั่วไป - หลักลาภมิควรไดทางปกครองและจัดการงานนอกสั่งทางปกครอง เพื่อคุมครองเอกชนไมใหตองเสียคาใชจาย โดยฝายปกครองผูไดประโยชนไมยอมชดใชให (หลักกฎหมายทั่วไป) - หลักการละเมิดสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานสําคัญของเอกชน โดยฝายปกครองไมมีอํานาจเองเสียเลย (voie de fait)

181

6.2 นิติวิธีประกอบในกฎหมายมหาชน นิติวิธีประกอบในกฎหมายมหาชนนี้ เปนวิธีคิดวิเคราะหที่จะทําใหเราเขาใจถึงนิติวิธีหลักไดเร็วยิ่งขึ้น และทําใหการใชนิติวิธีหลักในการสรางหรือในการใชการตีความกฎหมายมหาชนเปนไปโดยเหมาะสมกับสภาพกฎหมายมหาชนที่ตองคุมครองสิทธิเสรีภาพประชาชนไปพรอมๆ กับการใหความสําคัญกับประโยชนสาธารณะ นิติวิธีประกอบน้ีจะตองใชวิธีการซึ่งอาศัยศาสตรตางๆ มาประกอบอยางนอย 2 วิธี คือ การเปรียบเทียบกฎหมาย และการวิเคราะหกฎหมายโดยวิธีการทางประวัติศาสตรและสังคมวิทยา

1. การเปรียบเทียบกฎหมาย กฎหมายเปรียบเทียบ เปนนิติวิธีประกอบที่สําคัญท่ีจะทําใหนักกฎหมายมหาชนสามารถใชประกอบการสรางหลักกฎหมายมหาชนที่ดีได โดยเทียบเคียงกฎหมายมหาชนของระบบตางๆ ในเรื่องเดียวกัน เพื่อวิเคราะหวาหลักกฎหมายมหาชนใดของระบบใดจะมีความเหมาะสม มีสมดุลภาพระหวางประโยชนสาธารณะกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไดอยางดี สําหรับการเปรียบเทียบกฎหมายในเนื้อหาวิชานี้ จึงเปนการศึกษา “กฎหมายมหาชนเปรียบเทียบ” นั่นเอง กลาวคือ โดยที่กฎหมายเปรียบเทียบที่กระทําสวนใหญในอดีตมาจนปจจุบัน เปนกฎหมายเอกชนเปรียบเทียบแทบทั้งสิ้น ทั้งๆ ท่ีบิดาของกฎหมายเปรียบเทียบ คือ มองเตสกิเอออไดใชวิธีการเปรียบเทียบในกฎหมายมหาชนกอนการเปรียบเทียบอื่นๆ และเปนที่ยอมรับกันทั่วไปวารัฐธรรมนญูของประเทศที่เปนประชาธิปไตยใหมเกิดจากการเปรียบเทียบ “หยิบยืม” รัฐธรรมนูญของประเทศสําคัญๆ ในตะวันตกทั้งสิ้น อยางไรก็ตาม ความจําเปนท่ีจะตองศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายมหาชนจะมีความจําเปนมากขึ้นทุกขณะ เพราะกฎเกณฑท่ีเขาไปควบคุมกิจกรรมทางเศรษฐกิจของเอกชนแตเดิมหาใชกฎเกณฑในกฎหมายเอกชนตอไปไม แตเปนกฎหมายมหาชนเปนสวนใหญ เม่ือมีความจําเปนตองศึกษาเปรียบเทียบ “กฎหมายเศรษฐกิจ” ความจําเปนที่จะตองเปรียบเทียบ “กฎหมายมหาชน” ที่แทรกตัวเขาไปในระบบเศรษฐกิจ และใหบทบาทรัฐเขาไปแทรกแซงเพื่อจัดระเบียบความสัมพันธน้ันจึงเปนสิ่งที่หลีกเลี่ยงไมได

(1) ลักษณะพิเศษของกฎหมายมหาชนและการเปรียบเทียบกฎหมาย กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่เกิดใหมเม่ือเทียบกับกฎหมายเอกชน เม่ือเปนเชนนี้ประเทศที่ยังไมมีกฎหมายมหาชนเปนของตนเองก็มักจะหยิบยืมกฎหมายมหาชนจากประเทศแมแบบไปปรับใชในประเทศตน ขอเท็จจริงนี้ปรากฏทั้งในระดับกฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายปกครอง

182

ในระดับกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น รัฐธรรมนูญของประเทศทั้งหลายมักจะ “หยิบยืม” ไปจากประเทศตนแบบไมกี่ประเทศ กลาวคือ ถาเปนระบบประธานาธิบดี (Presidential System) แลว โครงสรางตลอดจนองคกรและกลไกของรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาก็จะเปนตนแบบใหประเทศตางๆ โดยเฉพาะในแถบละตินอเมริกานําไปใช สําหรับระบบรัฐสภา (Parliamentary System) น้ัน ถาเปนระบบรัฐสภาแบบดั้งเดิมพื้นๆ (Classical Parliamentary System) นั้น อิทธิพลของระบบอังกฤษที่เรียกกันวา “รูปแบบเวสมินสเตอร” (Westminster Model) นั้นก็ปรากฏชัดแจง เนื่องจากอังกฤษไดจําลองระบบนี้ไปปกครองอดีตอาณานิคมที่ยกฐานะขึ้นเปน Dominion และเปนรัฐเอกราชในทายที่สุด อยางไรก็ตาม ถาระบบกึ่งประธานาธิบดีกึ่งรัฐสภา (Semi Presidential System) รูปแบบของฝรั่งเศสก็แพรหลายไปยังอดีตเมืองขึ้นของตนในทวีปแอฟริกา นอกจากนั้น รัฐธรรมนูญที่สถาปนาระบบรัฐสภาแบบใหมท่ีทําใหมีเหตุผลขึ้น (Rationalized Parliamentary System) ของประเทศในยุโรป อาทิ ของเยอรมัน ฝรั่งเศส ก็ยอมมีกลไกใหมๆ ท่ีถูกประเทศที่เกิดภายหลัง “หยิบยืม” ไปใชเชนกัน ในระดับกฎหมายปกครองเองก็เชนกัน การ “หยิบยืม” หลักกฎหมายสถาบันและกลไกบางอยางจากตางประเทศก็เปนสิ่งท่ีทํากันมาตลอด การหยิบยืม “สถาบันในกฎหมายปกครอง” จากตางประเทศ อาทิ สถาบันศาลปกครองจากฝรั่งเศส สถาบันผูตรวจการแผนดินของรัฐสภา (Ombudsman) จากสวีเดน องคกรของรัฐที่เปนอิสระ (Independent Regulatory Agency) จากสหรัฐอเมริกา การหยิบยืมกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองจากสหรัฐอเมริกา หรือเยอรมันเหลานี้ก็เปนสิ่งที่เห็นกันได อยางไรก็ตาม แมการ “หยิบยืม” หลักกฎหมาย สถาบันทางกฎหมาย องคกรและกลไกทางกฎหมายจะแพรหลายในกฎหมายมหาชนก็จริง แตการหยิบยืมนั้นๆ ก็มีขอจํากัดอยางยิ่งกวาในกฎหมายเอกชนเมื่อการเปรียบเทียบหยิบยืมนั้นกระทบตอความเชื่อพื้นฐานและระบบคุณคาของรัฐ ซึ่งในกฎหมายเอกชนจะไมมีปญหาน้ีเทาใดนัก การจะนําหลักบางหลัก สถาบันบางสถาบัน องคกรหรือกลไกบางประการมาใชในกฎหมายมหาชนจึงตองสอดคลองกับความเชื่อพื้นฐานและระบบคุณคาของคนในรัฐ อาทิ การยึดถือในการปกครองแบบมีพระมหากษัตริยเปนประมุข การปกครองแบบรัฐเด่ียวหรือรัฐรวม ฯลฯ ดังนั้น การตัดสินในหยิบยืมเร่ืองบางเร่ืองมาจากตางประเทศจึงอาจไมใชการตัดสินใจทางเทคนิค แตเปนการตัดสินใจทางการเมืองเกี่ยวกับแนวคิดของรัฐน้ันๆ เลย

(2) นิติวิธีในการเปรียบเทียบกฎหมายมหาชน

นิติวิธีในการเปรียบเทียบกฎหมายมหาชนนั้น ไดมีหลักที่ Zweigert และ KÖtz เสนอไวเปนเกณฑพื้นฐานในการเปรียบเทียบ หลักที่วานี้ก็คือ วิธีเปรียบเทียบการใชงาน โดยศึกษาวิธีแกปญหาในระบบกฎหมายตางๆ (Functional Approach) กลาวคือ การหาปญหารวมกันของระบบตางๆ กอนแลว จึงพิจารณาทางแกซึ่งในแตละระบบอาจแตกตางกันไป ซึ่งจะทําใหการศึกษางายเขาและเขาถึงทั้งปญหาและทางแก ตลอดจนนิติวิธีของระบบท่ีนํามาเปรียบเทียบ อาทิเชน ปญหาเกิดขึ้นใน

183

ทุกระบบกฎหมายวา “ฝายบริหารเองมีความจําเปนตองออกกฎหมายลําดับรอง หรือไม?” คําตอบ ดูเหมือนจะเปนวา โดยสภาพความซับซอนของสังคมปจจุบันและขีดจํากัดของฝายนิติบัญญัติแลว ฝายบริหารจําตองออกกฎหมายลําดับรองแน ปญหาที่เกิดตอมามีวา ออกอยางไร? โดยอาศัยอํานาจใด? จะมีวิธีการควบคุมกฎหมายนี้อยางไร? เม่ือเราตอบคําถามเหลานี้ไดหมดแลว จึงคอยมาวิจัยวิจารณวาระบบใดมีจุดออนจุดเดนอยางใด ก็ดูเหมือนจะทําใหการเขาใจในการเทียบกฎหมายดีขึ้นกวาที่จะเริ่มตนดวยทฤษฎีที่อางอิงกันแลวจึงคอยเขาสูปญหา เพราะการเปรียบเทียบทฤษฎีหรือหลักกฎหมายโดยไมไดพิเคราะหหนาที่ (Function) ของหลักน้ันๆ วาชวยแกปญหาใด โดยวิธีการใดในระบบกฎหมายที่ศึกษาอาจนําไปสูความสับสนและความเขาใจผิดในที่สุด อยางไรก็ดี วิธี Functional Approach แตเพียงอยางเดียวก็อาจทําใหเขาใจปญหาไดไมหมด เพราะเปนที่ยอมรับกันท่ัวไปวาวิธีการแกปญหาในปจจุบันน้ัน ยอมตองไดรับอิทธิพลจากแนวความคิดหรือทางปฏิบัติในอดีตมาไมมากก็นอย การศึกษาประวัติความเปนมาของปญหาและทางแกในอดีตในระบบตางๆ จะทําใหเราทราบเหตุผลของทางแกปญหาในปจจุบันไดดีขึ้น เหตุนี้วิธีการทางประวัติศาสตร (Historical Approach) ก็จําเปนมิใชนอยในการทําความเขาใจปญหาในกฎหมายเปรียบเทียบ ยิ่งกวานั้นทางแกปญหาในปจจุบันเองก็ยอมถูกกําหนดโดยสภาพสังคมเศรษฐกิจในปจจุบันดวย การละเลยวิธีการทางสังคมวิทยากฎหมาย (Sociological Approach) จึงอาจทําใหเขาใจปญหาไดไมตลอด โดยนัยนี้ นิติวิธี ท่ีนํามาใชในกฎหมายเปรียบเทียบโดยเฉพาะสวนกฎหมายมหาชนเปรียบเทียบจึงควรใชหลายวิธีการดังกลาวควบคูกันไป

2. การวิเคราะหกฎหมายมหาชนโดยวิธีการทางประวัติศาสตรและสังคมวิทยา การศึกษากฎหมายมหาชนโดยวิธีการเปรียบเทียบกฎหมายจะสมบูรณยิ่งขึ้นถาใชวิธีการทางประวัติศาสตรและสังคมวิทยาเขามาเสริม นอกจากนั้น วิธีการทางประวัติศาสตรและสังคมวิทยาในตัวของมันเองยังมีประโยชนในการวิเคราะหกฎหมายมหาชนอยางยิ่งดวย ดังท่ีศาสตราจารยฌอง การบอนนิเอ (Jean Carbonnier) ไดใหขอสังเกตวา “ทั้งสามศาสตรนี้ตางมุงศึกษารากฐานของสรรพสิ่งท้ังหลาย ไมใชหยุดอยูเพียงเปลือกนอกของกฎหมาย เพื่อศึกษาความเปนจริงทางสังคมที่อยูเบื้องหลังนั้น”

(1) การวิเคราะหกฎหมายมหาชนโดยวิธีการทางประวัติศาสตร “ประวัติศาสตร” (History) มีผูใหความหมายประวัติศาสตรไววา “คือ การไตสวนเขาไปใหรู

ถึงความจริงเกี่ยวกับพฤติกรรมของมนุษยชาติที่เกิดขึ้นในชวงใดชวงหน่ึงของอดีต” และในแวดวงประวัติศาสตรสมัยใหมถือวาประวัติศาสตรคือ “สิ่งที่เกิดขึ้นในอดีตจนกระทั่งถึงปจจุบัน ถือเปนประวัติศาสตร” ถามองโดยนัยนี้ประวัติศาสตรก็จะเปนการเสนอ “ความจริงเกี่ยวกับพฤติกรรมของ

184

มนุษยในอดีต” ซึ่งรวมถึงพฤติกรรมของมนุษย ผลและปจจัยตางๆ ท่ีประกอบกันขึ้นเปนเหตุการณของสมัยนั้นๆ การเขาใจประวัติศาสตรจึงทําใหเขาใจถึง “ความตอเนื่องและความเปลี่ยนแปลงของเหตุการณตางๆ ในอดีตมาจนถึงปจจุบัน สาเหตุของความตอเนื่องและความเปลี่ยนแปลงท่ีเกิดขึ้น ลวนแตมีพื้นฐานมาจากมนุษยและสังคมแวดลอมทั้งสิ้น” แต “ความจริง” ของอดีตที่วาน้ีอาจเกิดจากการ “ตีความ” ของนักประวัติศาสตร โดยอาศัยหลักฐานทางประวัติศาสตร และมีการพยายาม “วิเคราะห” เชื่อมโยงหลักฐานที่ปรากฏ (ตัวบทกฎหมาย จารึก ปูมโหร ปูมแพทย ซึ่งถือเปนหลักฐานชั้นตน หรือ Primary Source) กับความเขาใจของผูอธิบายเชื่อมโยงที่เรียกวานักประวัติศาสตรแลวใหความหมายของปรากฏการณหรือพฤติการณนั้นๆ ถามองในแงน้ีนักประวัติศาสตรท่ีเขียนประวัติศาสตรเองก็มีการตีความของตนเองได จึงเกิดการศึกษาวิเคราะหขอเขียนของนักประวัติศาสตรท่ีเรียกวา “ประวัติศาสตรนิพนธ” (Historiography) ขึ้นอีกแขนงหนึ่ง ซึ่งถือวาขอเขียนอธิบายประวัติศาสตรของนักประวัติศาสตรเองก็เปน “การกระทําทางสังคม กลาวคือ เปนผลผลิตของการที่เจตนาจะสัมพันธกับผูอื่นในสังคม...” ถาเปนเชนน้ีก็ตองวิเคราะหวิจารณ “คําอธิบายประวัติศาสตรหรือประวัติศาสตรนิพนธ” ของนักประวัติศาสตรดวยวาสอดคลองกับขอเท็จจริงในยุคน้ันๆ เพียงใด ถามองในแงนี้ประวัติศาสตรก็จะไมใชเร่ือง “เลา” สืบตอกันมา แตเปนการคนหาความจริงทั้งจากขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงในอดีต และจากการตีความขอเท็จจริงนั้นของผูเขียนประวัติศาสตร 1.1 ประวัติศาสตรกฎหมาย ในความหมายแบบแคบแต ด้ังเดิมตามความคิดของสํานักปฏิฐานนิยมอธิบายวา “ประวัติศาสตรกฎหมาย” คือการกลาวถึงขอบัญญัติเดิมๆ มาวาเปนอยางไร วิวัฒนาการตอมาโดยลําดับอยางไร เด๋ียวนี้เปนอยางไร ตลอดจนหลักการและเหตุผลแหงขอบัญญัตินั้นๆ ดวย” ถาพิเคราะหในแงนี้ ประวัติศาสตรกฎหมายมีความหมายแคบมาก คือ หมายถึง “ประวัติศาสตรบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณอักษร” (History of Legislation) เทานั้น ซ่ึงแมในแงนี้ก็ทําใหเราไดประโยชนบางจากการเอาตัวบทกฎหมายดังกลาววิเคราะหเทียบเคียงกับตัวบทใหม ทําใหทราบพัฒนาการของตัวบทและความแตกตาง แตประวัติศาสตรกฎหมายในความหมายของการศึกษากฎหมายในความหมายอยางกวางที่รวมกฎเกณฑทุกชนิดทั้งที่เปนลายลักษณอักษร และไมเปนลายลักษณอักษร อาทิ จารีตประเพณี โดยศึกษากฎหมายเหลานี้ในลักษณะที่สัมพันธกับพฤติกรรมของบุคคล และสิ่งแวดลอมในสังคมทั้งท่ีเปนสาเหตุของกฎหมายและผลของกฎหมายนั้นๆ ที่ นักกฎหมายปฏิฐานนิยมเรียกวา “ประวัติศาสตรธรรมศาสตร” (History of Jurisprudence) นั้น เปนสิ่งจําเปนและชวยเสริมท้ังกฎหมายเปรียบเทียบและสังคมวิทยากฎหมายอยางยิ่ง

185

1.2 ประวัติศาสตรกฎหมาย (ธรรมศาสตร) นิพนธ กลาวคือ การตีความกฎหมายที่เชื่อมโยงตัวกฎหมายกับสิ่งอื่นโดยเฉพาะสภาพสังคมเศรษฐกิจในอดีตโดยนักประวัติศาสตรกฎหมายหรือประวัติศาสตรธรรมศาสตรเอง ก็มีลักษณะเดียวกับประวัติศาสตรนิพนธเชนกัน คือเราจะตองศึกษาดวยความพินิจพิเคราะหขอเขียนของแตละทาน สวน “ประวัติศาสตรธรรมศาสตรนิพนธ” ท่ีสําคัญที่สุดคือ ผลงานของ ร. แลงการต 2 เลมคือ “ประวัติศาสตรกฎหมายไทย เลม 1 และเลม 2” เปนตน ดังนั้น ประวัติศาสตรกฎหมายที่จะกอใหเกิดประโยชนอยางสูงแกผูศึกษาจึงรวมท้ังประวัติศาสตรกฎหมาย และประวัติศาสตรธรรมศาสตรของประเทศ ตลอดจนประวัติศาสตรกฎหมายและประวัติศาสตรธรรมศาสตรเปรียบเทียบ หากมองนัยนี้ ประวัติศาสตรกฎหมายก็สัมพันธกันท้ังกฎหมายเปรียบเทียบและสังคมวิทยาทางกฎหมายอยางแยกไมออก

1.3 กฎหมายเปรียบเทียบกับประวัติศาสตรกฎหมาย หากพิเคราะหเพียงผิวเผินแลวเราจะเห็นวา ประวัติศาสตรกฎหมายมุงศึกษากฎหมายยอนหลังไปในอดีต หากจะมีการเปรียบเทียบอยูบางก็คงเปนการเปรียบเทียบในเรื่องกฎหมายในเวลาตางๆ กัน เชน เปรียบเทียบลักษณะสิทธิในท่ีดิน ในประมวลกฎหมายแพงปละพาณิชยกับกฎหมายตราสามดวง กฎหมายลานนา แตกฎหมายเปรียบเทียบจะศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายของระบบตางๆ ในเวลาเดียวกันมีลักษณะอันเปนการศึกษาเปรียบเทียบในทางทองท่ี (Space) มากกวา อยางไรก็ตาม ในการศึกษาประวัติศาสตรกฎหมายนั้น หากมีการเปรียบเทียบกับกฎหมายของระบบอื่นในเวลาเดียวกันดวยก็จะยิ่งไดประโยชนมากขึ้น เชน แทนที่จะศึกษาแตกฎหมายโรมัน อาจเปรียบเทียบกฎหมายโรมันกับกฎหมายอียิปตในยุคเดียวกันก็จะทําใหเราเห็นจุดเดน จุดดอยของกฎหมายโรมันไดดีขึ้น ในทางกลับกัน ประวัติศาสตรกฎหมายเองก็มีประโยชนในการเปรียบเทียบกฎหมายอยางยิ่ง ตองไมลืมวานักกฎหมายเปรียบเทียบผูยิ่งใหญในอดีตแทบทุกคนเปนนักประวัติศาสตรกฎหมายมาแตด้ังเดิมทั้งสิ้น การศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายบางเรื่องในบางระบบในปจจุบันตองอาศัยความรูทางประวัติศาสตรกฎหมายเขาประกอบดวยจึงจะเขาใจวา เพราะเหตุใดในระบบตางๆ ที่ศึกษาน้ัน กฎหมายเรื่องน้ันๆ จึงตางกันหรือเหมือนกัน หากจะกลาวอีกนัยหน่ึง ก็คือ ความแตกตางหรือความเหมือนกันของกฎหมาย 2 ระบบ อาจเปนเพียงผลของเหตุท่ีเกิดขึ้นในระบบกฎหมายนั้นๆ ในอดีตเทานั้น ตัวอยางที่เห็นไดชัดที่สุดในเร่ืองประโยชนของประวัติศาสตรกฎหมายตอการเปรียบเทียบกฎหมายปกครองของอังกฤษและฝร่ังเศสในเรื่องอํานาจออกกฎหมายของฝายบริหาร ก็คือการที่ในอังกฤษมีทฤษฎีวากฎหมายลําดับรองของฝายบริหารน้ัน (Subordinate Legislation) จะตราขึ้นไดก็โดยบทบัญญัติแหงกฎหมายแมบท ซึ่งเปนกฎหมายของฝายนิติบัญญัติ (Act of Parliament) เทานั้น ฝายบริหารเองหามีอํานาจตรากฎดังกลาวในตัวเองไม สวนในฝรั่งเศสกลับถือตรงกันขามวาฝายปกครองนั้นเองยอมมีอํานาจที่จะตรากฎหมายลําดับรองไดเองโดยลักษณะอํานาจ

186

หนาที่ของฝายปกครองนั้น โดยเฉพาะกฎหมายลําดับรองซ่ึงบังคับใชกฎหมายหลักทั้งๆ ท่ีกฎหมายของฝายนิติบัญญัติไมไดใหอํานาจไวโดยแจงชัดเลยนั้น อาจไมเปนที่เขาใจไดเลย ถาเราไมมองยอนไปในอดีตของทั้งสองประเทศ กลาวคือ ในขณะท่ีประวัติศาสตรอังกฤษเปนประวัติแหงการตอสูชิงอํานาจสูงสุดระหวางพระมหากษัตริยฝายหนึ่งกับรัฐสภาและศาลอีกฝายหน่ึง จนผลสุดทายฝายพระมหากษัตริยตองพายแพโดยสิ้นเชิง ในศตวรรษที่ 17 เพราะการรวมมือกันระหวางรัฐสภาและศาลนี้เองจึงเกิดหลักอํานาจอธิปไตยของรัฐสภา (Sovereignty of Parliament) ขึ้น และตัดทอนอํานาจของพระมหากษัตริยลงโดยสิ้นเชิง สวนประวัติของประเทศฝรั่งเศสนั้นเองเปนประวัติแหงอํานาจราชสิทธิเด็ดขาดของพระมหากษัตริย (Absolute Monarchy) ซึ่งถึงแมจะถูกลมโดยการปฏิบัติแลวก็ตาม แนวความคิดเร่ืองอํานาจนิยมยังคงเหลือตกทอดมาดังจะเห็นไดวา หลักปฏิวัติไมนานฝรั่งเศสก็กลับเขาสูระบบจักรวรรดิ (Empire) ที่ 1 และที่ 2 สลับกับสาธารณรัฐที่ 1 และท่ี 2 แนวความคิดเร่ืองอํานาจนิยมน้ียิ่งไดรับการฟูมฟกอยางดี เม่ือศาลซึ่งถูกเพงเล็งวาเปนผูกีดขวางความเจริญในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชยเอง ถูกจํากัดอํานาจมิใหเขามายุงเกี่ยวกับการกระทําในทางปกครอง เม่ือปราศจากการควบคุมเชนนี้ แนวโนมของการตรากฎหมายโดยใชอํานาจของตนโดยไมตองรอการมอบอํานาจจากรัฐสภาจึงเกิดมีขึ้นและพัฒนาการมาเรื่อยตามยุคสมัย จนถึงปจจุบันนี้ แนวความคิดเร่ือง “อํานาจในการออกกฎหมายโดยอิสระของฝายบริหาร” จึงไดรับการยอมรับไวโดยตรงในรัฐธรรมนูญสาธารณรัฐที่ 5 นี่ เปนเพียงตัวอยางเดียวที่แสดงใหเห็นประโยชนประวัติศาสตรกฎหมายเปรียบเทียบตอกฎหมายเปรียบเทียบในปจจุบัน

(2) การวิเคราะหกฎหมายมหาชนโดยวิธีทางสังคมวิทยา

การศึกษากฎหมายเชิงสังคมวิทยาและประโยชนของการศึกษาดังกลาวน้ีเปนท่ียอมรับกันท่ัวไป และเมื่อนําเอาวิธีการดังกลาวมาใชคูกับกฎหมายเปรียบเทียบดวยก็จะทําใหไดผลดียิ่งขึ้น Rehbinder นักสังคมวิทยากฎหมายไดใหคําจํากัดความสังคมวิทยาทางกฎหมายไววา หมายถึง ศาสตรที่ศึกษาความจริง (ทางกฎหมาย) ในขณะที่ปรัชญากฎหมายเปนศาสตรท่ีศึกษาคุณคาของกฎหมาย และการศึกษากฎหมายในลักษณะที่เปน “การใชกฎเกณฑ” ในขณะที่การศึกษากฎหมายเชิงกฎเกณฑเพื่อประโยชนในการนําไปใชในศาลในการบัญญัติกฎหมายนั้น ใหความสําคัญกับบทบัญญัติของกฎหมายและทฤษฎีท่ีอยูเบ้ืองหลังบทบัญญัติน้ันๆ เพื่อประโยชนในการตีความและใชกฎเกณฑตามบทบัญญัติน้ันๆ ซึ่งเปนสิ่งท่ีนิยมศึกษากันในมหาวิทยาลัยในประเทศไทยและทั่วโลก สังคมวิทยาทางกฎหมายมุงศึกษาความสัมพันธและภารกิจของกฎหมายตอสังคม โดยมุงศึกษาถึงเหตุทางสังคมที่กอใหเกิดกฎหมาย และผลทางสังคมที่กฎหมายกอใหเกิดขึ้น เปนการพยายามเขาใจโดยการตีความพฤติกรรมทางสังคมมาจากภายใน (Max Weber) ถามองในแงน้ีการศึกษากฎหมายเชิงกฎเกณฑเปนการวิเคราะหใหความหมายแก

187

กฎเกณฑจากภายในระบบกฎหมาย แตสังคมวิทยาทางกฎหมายเปนการสังเกตและพิจารณาความสัมพันธระหวางกฎเกณฑแหงกฎหมายกับสังคมจากภายนอก อันที่จริงนักสังคมวิทยาที่สนใจกฎหมายก็มีมากไมวาจะเปนแมกซ เวเบอร (Max Weber) หรือเดอรไคม (Durkheim) ซึ่งใหคําแนะนําแกนักสังคมวิทยาวากฎหมายเปนเคร่ืองแสดงออกซ่ึงขอเท็จจริงทางสังคมที่เปนภาววิสัยที่สุด แตสังคมวิทยาทางกฎหมายมามีชื่อเสียงและเร่ิมรูจักกันท่ัวไปโดยอิทธิพลของนักนิติศาสตร 3 คน คือ รูดอลฟ ฟอน เยียร่ิง (Rudolf Von Jhering 1818-1892) ชาวเยอรมัน เลอง ดิวกี (Léon Duguit 1859-1928) และรอสโก พาวน (Roscoe Pound 1870-1964) ชาวอเมริกาซ่ึงทานเหลานี้นอกจากจะเปนนักสังคมวิทยากฎหมายแลว ยังเปนนักปรัชญากฎหมายที่เสนอปรัชญาในการวิเคราะหกฎหมาย อยางไรก็ตาม การศึกษาสังคมวิทยาทางกฎหมายที่นาสนใจไมแพการสรางทฤษฎีหรือปรัชญาก็คือการศึกษาวิจัยเชิงประจักษ (Empirical Research) ซึ่งลงไปคนหาความสัมพันธระหวางกฎเกณฑแหงกฎหมายเรื่องใดเร่ืองหน่ึงกับสังคม ทั้งในแงสาเหตุและผลของกฎเกณฑนั้นๆ การคนลงไปถึงจุดดังกลาวจะอธิบายความเปนจริงไดวาใครบางที่มีบทบาทตอการออกกฎหมายนั้นๆ ท้ังในแงตัวคนและกลุมผลประโยชน ซ่ึงจะทําใหเขาใจไดตอไปวาใครจะไดประโยชนใด ใครจะเปนผูเสียประโยชนใดจากกฎหมายนั้น ๆ ดังมีผูตั้งขอสังเกตวา “กฎหมายบางเรื่องดังกลาวแมมองผิวเผินจะเปนการควบคุมอํานาจ แตความจริงแลวกลับเปนกฎหมายที่เอื้ออํานวยประโยชนแกกลุมอํานาจที่ใหญโตที่สุดในสังคม ดังเชนกฎหมายควบคุมความเนาเสียของสิ่งแวดลอม (Pollution Legislation) ก็เปนประโยชนตอองคการ (หรืออุตสาหกรรม) ที่ใหญโตมีทุนมากในการขจัดคูแขงทีมีอํานาจนอยกวาทางเศรษฐกิจ ดวยเหตุนี้ รอสโก พาวด จึงเห็นวาภารกิจสําคัญของนักสังคมวิทยาทางกฎหมายมี 6 ประการ คือ 1. ศึกษาถึงผลลัพธท่ีเกิดขึ้นจริงของสถาบันกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย 2. ศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติ โดยเฉพาะในเรื่องผลของการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ 3.ศึกษาถึงเคร่ืองมือหรือกลไกที่จะทํากฎเกณฑทางกฎหมายมีประสิทธิภาพโดยถือวา “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยูท่ีการบังคับใชกฎหมาย” 4. ศึกษาประวัติศาสตรกฎหมายเชิงสังคมวิทยา ดวยการตรวจพิจารณาดูวาทฤษฎกีฎหมายตางๆ ไดสงผลลัพธประการใดบางในอดีต 5. สนับสนุนใหมีการตัดสินคดีบุคคลอยางมีเหตุผลและยุติธรรม 6. พยายามทําใหการบรรลุจุดมุงหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น

188

2.1 ประโยชนของสังคมวิทยาทางกฎหมาย การวิเคราะหกฎหมายมหาชนโดยวิธีทางสังคมวิทยากอใหเกิดคุณูปการหลายอยางตอ “นิติศาสตร"”เอง ตอ “การใชกฎหมายใหเปนธรรม” และตอ “การพัฒนากฎหมาย” สังคมวิทยาทางกฎหมายจะชวยอธิบายทั้งเหตุและผลของกฎเกณฑ และเหตุและผลของพฤติกรรม การอธิบายเหตุผลทางสังคมของกฎเกณฑนั้นจะทําใหเราเขาใจวากลุมผลประโยชนใดอยูเบ้ืองหลังการกําหนดกฎเกณฑนั้น ๆ และกฎเกณฑนั้น ๆ มุงคุมครองผลประโยชนใด ซึ่งเปรียบเสมือนการปอกเปลือกกฎหมายใหเห็นเนื้อในที่แทจริง มองโดยนัยน้ี สังคมวิทยาทางกฎหมายจะมีประโยชนอยางยิ่งในการวิเคราะหกฎหมายเศรษฐกิจ กฎหมายสังคม และกฎหมายการเมืองใหถึงแกน นอกจากนั้น สังคมวิทยาทางกฎหมายยังสามารถอธิบายพฤติกรรมของคนในสังคมทั้งที่เปนเหตุและเปนผลของกฎเกณฑแหงกฎหมาย รวมทั้งพฤติกรรมที่เปนเหตุและผลทางสังคมที่อาจไมสนใจกฎเกณฑแหงกฎหมาย (ซึ่งอาจถูกนักกฎหมายวินิจฉัยวาผิดกฎหมายหรือขัดตอกฎหมายได) เปนตน ซ่ึงหากผูใชกฎหมายไดเขาใจบริบททางสังคมของกฎหมายดังกลาว การใชกฎหมายใหสอดคลองกับจารีตประเพณีและวิถีประชาของคนสวนใหญท่ีอยูภายใตบังคับของกฎเกณฑแหงกฎหมายก็จะลดความขัดแยงระหวางกฎหมายกับความประพฤติของบุคคลได ซ่ึง รอสโก พาวนด ยืนยันวากฎหมายที่ดีจะตองพัฒนาไปสูความสมดุลในแงผลลัพธที่จะสงผลกระทบกระเทือนนอยที่สุดแหงโครงสรางของระบบผลประโยชนท้ังหมดของสังคม หรือผลลัพธท่ีเปนการพิทักษรักษาผลประโยชนของสังคมท้ังหมดใหมากที่สุดเทาที่จะเปนไปได พรอมกับการสูญเสียนอยท่ีสุดตอผลประโยชนรวมทั้งหมดของสังคม อันเปนการคานผลประโยชนตาง ๆ เขาดวยกัน 2.2 กฎหมายเปรยีบเทียบกับสังคมวิทยา สังคมวิทยาทางกฎหมาย (Sociologie Juridique) กับกฎหมายเปรียบเทียบ อาจตางกันตรงที่สังคมวิทยานั้นมุงศึกษาอิทธิพลและปจจัยทุกประการทางสังคมที่มีตอกฎหมาย สภาพความจริงที่กฎหมายนั้นเปนอยู รวมทั้งสาเหตุและผลของกฎหมายนั้น ๆ ในสังคม ในขณะท่ีกฎหมายเปรียบเทียบมุงศึกษาเทียบกฎเกณฑหรือสถาบันซึ่งเปนเรื่อง “ควรจะ” กลาวอีกนัยหนึ่งคือ สังคมวิทยาทางกฎหมายนั้นมุงศึกษาขอเท็จจริงซึ่งเปนอยูจริง โดยนัยนี้ สังคมวิทยาทางกฎหมายจึงใกลเคียงกับประวัติศาสตรกฎหมาย จะตางกันตรงที่ประวัติศาสตรกฎหมายศึกษาขอเท็จจริงในอดีตในแนวต้ัง ในขณะที่สังคมวิทยาทางกฎหมายมุงศึกษาขอเท็จจริงที่เปนอยูในระบบกฎหมายปจจุบัน อยางไรก็ดี แมทั้งสองประการนี้จะเปนคนละเร่ืองกันถามองผิวเผิน แตแทจริงแลวหากพิเคราะหใหลึกซึ้งก็จะเห็นวาสังคมวิทยาทางกฎหมายนั้นชวยอธิบายใหเห็นสภาพของกฎหมายในความเปนจริงมากขึ้น อันจะชวยในการเปรียบเทียบกฎหมายใหเปนไปไดอยางถี่ถวนขึ้น ตองไมลืมวา การที่กฎหมายบัญญัติเรื่องนั้นไวก็ดี การที่ศาลตีความกฎหมายก็ดี อาจเปนเพียงคําพูดทางทฤษฎีเทานั้น แตสภาพความเปนจริงอาจแตกตางจากทฤษฎีกฎหมายหรือตัวบทกฎหมายอยางสิ้นเชิง อุทธาหรณท่ีเห็นชัดคือ หากเราศึกษาเพียงทฤษฎีอํานาจอธิปไตยของรัฐสภาในทางกฎหมายมหาชนอังกฤษ

189

แตเพียงประการเดียว ประกอบกับหลักที่วาฝายปกครองตองอยูในอํานาจของศาลธรรมดาภายใตกฎหมายธรรมดาเหมือนเชนเอกชนทั่วไปแลว อาจทําใหเราไดความคิดวาฝายปครองอังกฤษไมมีอํานาจใด ๆ อยูเลย แตในขณะเดียวกันฝายปกครองฝรั่งเศสซ่ึงตามทฤษฎีมีอํานาจพิเศษหลายประการที่ไมไดมีกฎหมายลายลักษณอักษรของรัฐสภายอมรับไวเลย อาทิ อํานาจตรากฎหมายลําดับรองบางประเภทไดเองโดยอิสระแลว อาจทําใหเราเขาใจไดวา ฝายปกครองฝรั่งเศสมีอํานาจลนเหลือ อาจเปนอันตรายตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนได แตถาเราศึกษาสังคมวิทยาทางกฎหมายของทั้งสองประเทศนี้ จะทําใหเราเขาใจไดวา ในความเปนจริงฝายบริหารของอังกฤษเองก็มีอํานาจไมนอยไปกวาฝายปกครองของฝรั่งเศส เพราะโดยความเปนจริงน้ันฝายบริหารหรือรัฐบาลอังกฤษสามารถควบคุมรัฐสภาซึ่งประกอบดวยสมาชิกพรรครัฐบาลไดโดยฝายกลไกทางพรรคการเมือง ทําใหรัฐสภาลงมติมอบอํานาจใหรัฐบาล ท้ังในเร่ืองการออกกฎหมายลําดับรองและอํานาจพิเศษอื่น ๆ ยิ่งกวานั้นเม่ือพิเคราะหขอเท็จจริงทางการเมืองซึ่งปรากฎอยูในอังกฤษที่วาระบบพรรคการเมืองอังกฤษเปนระบบสองพรรค ซ่ึงพรรครัฐบาลเปนพรรคฝายขางมากเด็ดขาดในสภาเสมอ ก็จะทําใหเขาใจไดดีขึ้นวา ในความเปนจริง รัฐบาลอังกฤษมีอํานาจตามกฎหมายเพียงใด ในทํานองเดียวกัน ถาเราศึกษาความเปนจริงในระบบฝรั่งเศสแลว เราจะเห็นไดวาระบบการเมืองฝร่ังเศสลมลุกคลุกคลานไมม่ันคงมาโดยตลอด สัมพันธภาพระหวางฝายนิติบัญญัติกับฝายบริหารมีปญหาเรื่อยมาจนเปลี่ยนสาธารณะรัฐมาจนถึง 5 สาธารณรัฐ ดวยเหตุน้ี ศาลปกครองฝรั่งเศสจึงตองยอมรับใหระบบราชการฝรั่งเศสมีอํานาจพิเศษในตนเองไดพอควร เพื่อใหการบริหารประเทศดําเนินไปไดราบรื่นพอควรในความขัดแยงระหวางรัฐบาลกับรัฐสภา และศาลปกครองฝรั่งเศสโดยเฉพาะอยางยิ่งสภาที่ปรึกษาแหงรัฐก็จะทําหนาที่ควบคุมการใชอํานาจพิเศษอีกทีหนึ่ง ดวยเหตุนี้ ในการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบจึงจําตองอาศัยสังคมวิทยาทางกฎหมายเปนอยางยิ่ง เพื่อมิใหผูศึกษางมงายอยูแตในทฤษฎีซึ่งแตกตางจากความเปนจริงเปนอยางมาก จากที่กลาวมาแลวทั้งหมดจะเห็นไดวา ท้ังกฎหมายเปรียบเทียบ ประวัติศาสตรกฎหมาย และสังคมวิทยาทางกฎหมายตางก็เปนนิติวิธีซึ่งหากนํามาใชประกอบกฎหมายมหาชนและกฎหมายอื่น ๆ แลว นอกจากจะทําใหเราเห็นภาพและเขาใจกฎหมายไดดีขึ้น ลึกซึ้งและรอบดานขึ้น ยังสามารถทําใหเราใชกฎหมาย ตีความกฎหมาย สรางและพัฒนากฎหมายไดอยางดีขึ้น

190

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม นิติวธิีในกฎหมายมหาชนคืออะไร มีสาระสําคัญอยางไร แนวคําตอบ

“นิติวิธี” (méthode juridique) หมายความถึง “วิธีการที่จะคิดวิเคราะหใหเปนระบบในทางกฎหมาย” ดังนั้น เม่ือนํามาใชในกฎหมายมหาชน นิติวิธีในกฎหมายมหาชนจึงหมายถึงวิธีการที่จะคิดวิเคราะหใหเปนระบบในกฎหมายมหาชนนั้นเองและวิธีการคิดนี้ ยอมหมายถึงวิธีคิดในระดับท่ัวไปและระดับเฉพาะตามฐานะของนักกฎหมายนั้นๆ ในระบบกฎหมาย

โดยนิติวิธีในกฎหมายมหาชนมี 2 นิติวิธีคือ 1. นิติวิธีหลัก ซ่ึงแบงออกเปน 2 นิติวิธียอยคือ นิติวิธีแรกเปนเชิงปฏิเสธ กลาวคือ ปฏิเสธ

มิใหนําหลักกฎหมายเอกชนมาใหกับปญหาในกฎหมายมหาชนโดยตรง และนิติวิธีที่สองเปนนิติวิธีในเชิงสรางสรรค กลาวคือ กฎหมายมหาชนมีหลักการของตนเองที่สรางขึ้นจากความสมดุลระหวางประโยชนสาธารณ (intérêt general) ดานหนึ่งกับสิทธิเสรีภาพสวนบุคคลของประชาชนอีกดานหนึ่ง

2. นิติวิธีประกอบ คือวิธีการที่จะตองใชศาสตรตาง ๆ มาประกอบอยางนอย 2 วิธีการคือ การเปรียบเทียบกฎหมาย และการวิเคราะหกฎหมายโดยวิธีการทางประวัติศาสตรและสังคมวิทยา

บทที่ 7

การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ

ภายใตหลัก “นิติรัฐ” หรือหลักการปกครองภายใตกฎหมายนั้น รัฐและองคกรของรัฐในฐานะผูมีอํานาจปกครองลวนแลวแตตกอยูภายใตบังคับของกฎหมายที่ตราขึ้นใชบังคับภายในรัฐน้ันเชนเดียวกันกับประชาชนที่อยูใตอํานาจปกครอง ซ่ึงรัฐหรือองคกรของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐอาจใชอํานาจโดยมิชอบดวยกฎหมายเปนเหตุใหกระทบตอสิทธิเสรีภาพของประชาชนได ดังน้ัน ประเทศที่ปกครองภายใตหลักนิติรัฐจึงจําตองมีระบบการควบคุมการใชอํานาจขององคกรของรัฐที่มีประสิทธิภาพเพื่อเปนหลักประกันสิทธิเสรีภาพใหแกประชาชน ซ่ึงระบบการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐที่ดีน้ันจะตองมีลักษณะดังน้ี66

1. ระบบขององคกรและกระบวนการควบคุมตรวจสอบการกระทําของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐควรมีระบบที่ครอบคลุมกิจกรรมของรัฐทุกดาน เพื่อสามารถใหการคุมครองสิทธิเสรีภาพแกประชาชนอยางทั่วถึง ดังน้ัน องคกรและกระบวนการตรวจสอบจึงตองมีหลายองคกร เพื่อใหการตรวจสอบควบคุมมีประสิทธิภาพ โดยองคกรควบคุมตรวจสอบที่หลากหลายนั้น จะตองไมซํ้าซอนกัน ดังนั้น การกําหนดอํานาจหนาที่ขององคกรเหลานี้ไมใหซํ้าซอนกันจึงเปนเรื่องที่สําคัญ

2. ระบบการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐน้ันจะตองเหมาะสมกับสภาพกิจกรรมของรัฐที่ถูกควบคุม โดยจะตองสามารถสรางสมดุลของความจําเปนในการใชอํานาจรัฐเพื่อประโยชนสวนรวมกับการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนแตละคนไปพรอม ๆ กันได

3. องคกรที่มีหนาที่ตรวจสอบควบคุมน้ันจะตองมีลักษณะเปนอิสระที่จะสามารถตรวจสอบควบคุมกิจกรรมที่รัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐกระทําได โดยองคกรควบคุมน้ันเองจะตองถูกตรวจสอบไดดวย เพื่อการนี้ การไดมาซึ่งบุคคลในองคกรควบคุมตรวจสอบที่มีคุณสมบัติเหมาะสม การกําหนดวิธีการดําเนินงานหรือวิธีพิจารณาขององคกรตรวจสอบใหมีความเปนอิสระ เปนกลาง และถูกตรวจสอบได จึงเปนสิ่งสําคัญที่จะทําใหการควบคุมโดยองคกรนั้นเปนธรรมและมีประสิทธิภาพมากขึ้น

4. เม่ือไดรับการปรับปรุงระบบองคกรตรวจสอบตามวิธีขางตนแลว ก็ตองปรับปรุงกลไกที่ประชาชนสามารถใชสิทธินําเรื่องมาสูองคกรทั้งหลายไดโดยกวางขวางขึ้น อันจะทําใหระบบควบคุมมีประสิทธิภาพ แตการใหสิทธิแกประชาชนในการตรวจสอบควบคุมการใชอํานาจรัฐน้ี จะตองไมกวางขวางเกินไป มิฉะนั้นระบบบริหารงานเพื่อประโยชนสาธารณะของเจาหนาที่ของรัฐก็จะถูกขัดขวางไดดวยผลประโยชนสวนตัวของคนเพียงบางคน ดังนั้น จึงมีหลักวาเฉพาะ “ผู

66 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “ระบบการควบคุมการใชอํานาจหนาที่ของรัฐ.” วารสารกฎหมายปกครอง

13 (สิงหาคม 2537) หนา 14-15.

192

ที่ถูกผลกระทบโดยตรง หรือจะตองถูกผลกระทบโดยไมอาจหลีกเลี่ยงได” จากการใชอํานาจรัฐน้ันเทานั้น จึงจะมีสิทธินําเรื่องมาใหองคกรควบคุมพิจารณาได

เพราะฉะนั้น เม่ือพิจารณาจากระบบการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐที่ดีดังกลาวขางตนแลว การศึกษาระบบการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐน้ัน จึงควรศึกษาเนื้อหาสาระที่สําคัญดังน้ี 7.1 ลักษณะการใชอํานาจรัฐ เม่ือพิจารณาจากการใชอํานาจรัฐของหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐ จะพบวาหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐมีอํานาจตามกฎหมายในการวินิจฉัยสั่งการซึ่งจะกอใหเกิดผลทางกฎหมายในสองลักษณะ คือ อํานาจผูกพันและอํานาจดุลพินิจ ดังน้ี 67 1. อํานาจผูกพัน

อํานาจผูกพัน หมายความวา การกระทําทางปกครองโดยหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐในการออกคําสั่งทางปกครองนั้น เจาหนาที่ของรัฐผูออกคําสั่งจะตองไดขอเท็จจริงที่กฎหมายตองการและจะตองตัดสินใจไปตามที่กฎหมายกําหนดเทานั้น เจาหนาที่ผูออกคําสั่งจะเลอืกกระทําตามที่ตนเห็นสมควรหรือเห็นวานาจะเหมาะสมมิได เชน ในเรื่องการจดทะเบียนสมรส กฎหมายกําหนดวาเมื่อชายและหญิงมีอายุ 17 ปบริบูรณและสมัครใจจะสมรสกัน นายทะเบียนจะตองจดทะเบียนสมรสให นายทะเบียนจะปฏิเสธโดยอางวาหญิงเปนคนตาวดาวแลวไมจดทะเบียนสมรสใหมิได 2. อํานาจดุลพินิจ

อํานาจดุลพินิจ หมายความวา ในการกระทําทางปกครองโดยหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐในการออกคําสั่งทางปกครองนั้น เจาหนาที่ของรัฐผูออกคําสั่งเม่ือไดขอเท็จจริงตามที่กฎหมายกําหนดแลว เจาหนาที่ผูออกคําสั่งจะมีอํานาจในการเลือกวาจะตัดสินใจแบบใดที่ตนเห็นวาเหมาะสมได ซ่ึงกฎหมายจะกําหนดทางเลือกไวเพื่อใหเจาหนาที่ตัดสินใจเลือกภายใตเง่ือนไขที่กําหนด อยางไรก็ตาม แมจะเปนดุลพินิจของเจาหนาที่ก็ตาม หากแตการใชดุลพินิจดังกลาวนั้นเจาหนาที่ของรัฐจะตองปฏิบัติใหเปนไปตามขั้นตอนหรือวิธีการอันเปนสาระสําคัญที่กฎหมายกําหนดไวสําหรับการกระทํานั้น และจะตองเปนไปโดยสุจริตไมมีการเลือกปฏิบัติดวย

67 ชาญชัย แสวงศักดิ์ .อางแลวในเชิงอรรถที่ 25. หนา 292-293

193

7.2 หลักการควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ68 โดยที่การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐน้ันประกอบไปดวยคําสองคือ คอืคาํวา “การควบคุม” และคําวา “การตรวจสอบ” ดังนั้น กอนจะพิจารณาหลักการควบคุมและตรวจสอบการใชอํานาจรัฐจึงจําตองพิจารณาความหมายของคําดังกลาวในเบื้องตน ดังน้ี “การควบคุม” หมายความถึง การตรวจสอบฝายปกครองประการหนึ่ง และการเยียวยาโดยฝายปกครองประการหนึ่ง “การตรวจสอบ” หมายถึง การสอบสวน การสอดสอง การดูใหถูกตองกอนการกระทําหรือมีนิติกรรมทางปกครองวาฝายปกครองดําเนินการดีหรือไม ถูกตองหรือไม ซ่ึงในแงน้ีการตรวจสอบจึงหมายถึงการควบคุมกอนการกระทําซึ่งมีลักษณะเปนการปองกันมิใหเกิดการละเมิดกฎหมายขึ้น “การเยียวยา” หมายถึง การแกไขความผิดพลาดที่กอใหเกิดความเสียหายแกประชาชนอันเนื่องมาจากการกระทําของฝายปกครองโดยฝายปกครอง ซ่ึงแสดงใหเห็นในตัววาเปนการควบคุมภายหลังการกระทําโดยการทําใหผลของการละเมิดกฎหมายหมดไปในที่สุด ดังน้ัน “การควบคุมฝายปกครอง” จึงหมายถึง การตรวจสอบฝายปกครองที่อาจกระทําการทางปกครองโดยไมชอบดวยกฎหมาย และการแกไขความเสียหายแกประชาชนผูไดรับความเดือดรอนอันเนื่องมาจากการกระทําของฝายปกครอง ทั้งที่เปนการควบคุมโดยฝายปกครองเอง และการควบคุมจากภายนอก เชน ศาล รัฐสภา หรือองคกรพิเศษอื่น ๆ ดังน้ัน การควบคุมฝายปกครอง จึงหมายถึงการคุมครองประชาชนจากการกระทําของฝายปกครองนั่นเอง โดยทั่วไปแลวการควบคุมฝายปกครองและการคุมครองประชาชนแบงออกไดเปนสองระยะ คือ การควบคุมฝายปกครองและการคุมครองประชาชนกอนการกระทําทางปกครอง และการควบคุมฝายปกครองและการคุมครองประชาชนภายหลังจากการกระทําทางปกครอง ซ่ึงเปนการแบงโดยยึด “ระยะเวลา” เปนหลักในการแบง กลาวคือ การควบคุมฝายปกครองและการคุมครองประชาชนกอนการกระทําทางปกครองจะเปนดานแรกที่จะชวยระงับกอนที่จะเกิดกรณีพิพาท ซ่ึงมีผลดีคือ เปนการสกัดกั้นมิใหมีการละเมิดกฎหมายโดยฝายปกครองและเกิดคดีความมากขึ้น ถึงกระนั้นก็ตามก็ไมเปนการเพียงพอเพราะวาในบางครั้งวิธีการควบคุมฝายปกครองและคุมครองประชาชนกอนการกระทําทางปกครองก็ไมสามารถสกัดกั้นมิใหฝายปกครองละเมิดกฎหมายได ดังนั้น จึงตองมีวิธีการควบคุมและคุมครองประชาชนภายหลังการกระทําทางปกครองมาชวยในการระงับขอพิพาทที่เกิดขึ้น โดยไมถึงกับเปนอุปสรรคตอการกระทําเพื่อประโยชนสาธารณะของฝายปกครอง โดยสามารถจําแนกประเภทของการควบคุมตรวจสอบการ

68 ชาญชัย แสวงศักดิ์. อางแลวในเชิงอรรถที่ 25 . หนา 293-294

194

ใชอํานาจรัฐออกเปนสองประเภทคือ การควบคุมตรวจสอบแบบปองกัน และการควบคุมตรวจสอบแบบแกไข69 โดยมีรายละเอียดดังน้ี 1. การควบคุมตรวจสอบแบบปองกัน การควบคุมแบบปองกันหรือการควบคุมกอนดําเนินการเปนการควบคุมฝายปกครองไมใหกระทําการอันเปนการขัดตอกฎหมาย หรือทําใหเสียหายแกสิทธิของประชาชนกอนที่จะมีการกระทําในทางปกครอง กลาวคือ เปนการควบคุมในระยะเตรียมการกอนที่ฝายปกครองจะมีคําสั่งหรอืการกระทําอยางใดอยางหนึ่ง ซ่ึงการควบคุมระบบนี้แบงแยกออกไดเปนสามแบบคือ

(1) การควบคุมโดยองคกรที่ปรึกษา การควบคุมโดยองคกรที่ปรึกษา ไดแก การกําหนดใหในการกระทําทางปกครองบาง

ประการ จะตองไดรับความเห็นชอบเบื้องตนจากองคกรที่ทําหนาที่ดานนี้ ซ่ึงอาจเปนองคกรฝายนิติบัญญัติหรือฝายบริหารก็ได เชน การขอใหคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการรางกฎหมาย) ตรวจพิจารณารางกฎหมายหรือใหคําปรึกษาทางกฎหมาย

(2) การควบคุมโดยการใหประชาชนมีสวนรวม การควบคุมโดยการใหประชาชนมีสวนรวมนั้น เหตุผลของการใหประชาชนมีสวนรวม

กอนมีการกระทําทางปกครองนั้นเพื่อปองกันผลประโยชนของบุคคลที่อาจจะเสียหายจากการกระทํานั้น เพื่อสาธารณะประโยชนอันจะทําใหสามารถประเมินความตองการและความรูสึกของผูมีสวนไดเสียไดถูกตองยิ่งขึ้น และเพื่อประสิทธิภาพในการบริหารงานทั้งน้ีเพื่อใหวิธีการกระทําในทางปกครองไมมีลักษณะสําเร็จรูปแตจะเปนการหาทางปรองดองกันแทน โดยรูปแบบการมีสวนรวมของประชาชนสามารถแบงออกไดเปนสามประการ คือ 2.1 วิธีการโตแยงคัดคานกอนที่องคกรของรัฐฝายบริหารจะมีคําสั่งทางปกครอง วิธีน้ีเปนกรณีที่ถือหลักวาบุคคลที่อาจจะไดรับความเสียหายจากการกระทําทางปกครองยอมที่จะมีสิทธิโตแยงปองกันสิทธิของตนกอนที่จะมีการกระทํานั้นได อันเปนกรณีที่เกี่ยวของกับบุคคลที่ตองเสียหายโดยตรงมิใชที่เกี่ยวกับบุคคลจํานวนมาก 2.2 การปรึกษาหารือกับองคกรหรือตัวแทนของกลุมบุคคลผูมีสวนไดเสีย วิธีการนี้เปนกรณีที่การกระทําทางปกครองนั้นมุงหมายตอกลุมบุคคล ฝายปกครองจึงจําตองปรึกษาโดยผานตัวแทนของกลุมบุคคลเหลานั้นเปนหลัก ทั้งนี้เพื่อเปนการเก็บขอมูลตาง ๆ ที่เปนประโยชนกอนที่จะดําเนินการ

69 โภคิน พลกุล. “รูปแบบและวิธีควบคุมฝายปกครอง” วารสารนิติศาสตร 12, 1 (มีนาคม 2524)

หนา 38-86

195

2.3 การไตสวนทั่วไป เปนกรณีที่ฝายปกครองอาจสอบถามกับผูมีสวนไดเสียโดยตรง โดยไมคํานึงถึงวากลุมบุคคลผูมีสวนไดเสียน้ันจะมีจํานวนมากนอยเทาใด การไตสวนนี้นอกจากจะมีกฎหมายบัญญัติใหฝายปกครองตองทําแลว ฝายปกครองยังมีอํานาจที่จะริเริ่มไดเองดวย

(3) การควบคุมโดยการใหประชาชนรับรูและเขาถึงเอกสารราชการและการใหเหตุผลในคําสั่งทางปกครอง

กลาวคือ การควบคุมโดยการใหประชาชนรับรูและเขาถึงเอกสารราชการหมายถึง การทําใหประชาชนทราบถึงกิจกรรมและการกระทําในทางปกครองตาง ๆ ไมวาจะเปนการแจงความ พิมพเผยแพร หรือการที่ประชาชนจะสามารถรับรูถึงขอความในเอกสารราชการหรือความเห็นของฝายปกครองในเรื่องที่จะกระทบตอสิทธิของตน ทั้งนี้ก็เพื่อใหคําวา “ความลับของทางราชการ” คลายความศักดิ์สิทธิลงนั่นเอง สวนการใหเหตุผลในคําสั่งทางปกครองนั้น เปนหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนวาเรื่องของตนจะไดรับการพิจารณาศึกษาอยางจริงจัง และการออกคําสั่งน้ันเปนไปอยางรอบคอบ ในขณะเดียวกันการใหเหตุผลก็เปนการยกระดับการดําเนินงานของฝายปกครองไปในตัว เพราะฝายปกครองจะตองใชความรูความสามารถในการดําเนินงานอยางเต็มที่ หากใหเหตุผลไมถูกตองหรือพิจารณาไมถี่ถวน คําสั่งน้ันอาจถูกศาลสั่งวาไมชอบดวยกฎหมายได และถูกยกเลิกไปในที่สุด และหากคําสั่งน้ันกอใหเกิดความเสียหายก็จะตองมีการชดใชคาเสียหายอีกดวย 2. การควบคุมตรวจสอบแบบแกไข การควบคุมแบบแกไขหรือการควบคุมภายหลังการดําเนินการจัดเปนหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนอีกประการหนึ่ง และเปนหลักประกันที่ชวยสงเสริมใหการควบคุมแบบแรกมีประสิทธิภาพดียิ่งขึ้น โดยสามารถแบงการควบคุมตรวจสอบแบบแกไขออกไดเปนสองประเภทคือ การควบคุมตรวจสอบภายในฝายปกครองและการควบคุมตรวจสอบโดยองคกรภายนอกฝายปกครอง ดังน้ี (1) วิธีการควบคุมตรวจสอบภายในฝายปกครอง โดยที่ “การควบคุม” หมายความถึง การควบคุมดวยวิธีการรองเรียนภายในฝายปกครองและวิธีการในลักษณะกึ่งขอพิพาท กลาวคือ ยังคงเปนการควบคุมที่ดําเนินการโดยฝายปกครองเอง โดยไมมีองคกรภายนอกเชนศาลเขามาเกี่ยวของ70 โดยมาตรการสําคัญในการควบคุมการใชอํานาจขององคกรของรัฐฝายปกครองก็คือ การมีกฎหมายที่กําหนดหลักเกณฑและวิธีการพิจารณาขององคกรของรัฐและเจาหนาที่ของรัฐฝายบริหารซ่ึงเรียกกันวา “กฎหมาย

70 อมร จันทรสมบูรณ กฎหมายปกครอง. (กรุงเทพ ฯ : โรงพิมพมหาวิทยาลัยรามคําแหง, 2513)

หนา 93-95

196

วาดวยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง”71 ซ่ึงวิธีการควบคุมตรวจสอบภายในฝายปกครองนั้นแบงออกเปนสองขั้นตอนคือ 1.1 การรองเรียนเจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองผูที่ทําคําสั่งทางปกครอง กลาวคือ กฎหมายวาดวยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองกําหนดใหกอนที่เจาหนาที่จะมีคําสั่งทางปกครองใดที่จะมีผลกระทบตอสิทธิเสรีภาพของบุคคลใด เจาหนาที่นั้นจะตองเปดโอกาสใหบุคคลนั้นไดรับทราบขอเท็จจริงและมีโอกาสชี้แจงหรือโตแยงคัดคานกอน และเม่ือไดฟงขอเท็จจริงหรือคําโตแยงคัดคานของเอกชนผูถูกระทบสิทธิแลว หากเจาหนาที่เห็นควรวาควรมีการทําคําสั่งทางปกครอง เจาหนาที่ก็มีอํานาจในการออกคําสั่งทางปกครองดังกลาวได แตจะตองใหเหตุผลประกอบการทําคําสั่งทางปกครองนั้นไวดวย เพื่อที่จะใหผูรับคําสั่งเขาใจและสามารถใชสิทธิโตแยงคัดคานตอไปได ทั้งยังจะตองแจงใหเอกชนผูรับคําสั่งทราบดวยวาเขามีสิทธิที่จะอุทธรณคัดคานคําสั่งน้ันไดหรือไม และจะตองดําเนินการอยางไร และในกรณีที่คําสั่งทางปกครองใดไมมีกฎหมายกําหนดขั้นตอนการอุทธรณภายในฝายบริหารไวเปนการเฉพาะ หากผูรับคําสั่งจะใชสิทธิอุทธรณจะตองใชสิทธิยื่นอุทธรณตอ “เจาหนาที่ผูทําคําสั่งทางปกครอง” 72 น้ันภายใน 15 วันนับแตวันไดรับแจงคําสั่ง โดยเจาหนาที่ผูทําคําสั่งจะเปนผูพิจารณาอุทธรณในชั้นแรกและจะตองพิจารณาใหเสร็จและแจงผูอุทธรณใหทราบภายใน 30 วันนับแตวันไดรับอุทธรณ โดยที่กรณีน้ีเปนการพิจารณาโดยเจาหนาที่ผูทําคําสั่งทางปกครองนั้นเอง เจาหนาที่จึงอาจเปลี่ยนแปลงคําสั่งทางปกครองไปในทางใดและในเรื่องใดก็ไดภายในขอบเขตอํานาจของตน ในกรณีที่เห็นดวยกับคําอุทธรณไมวาทั้งหมดหรือบางสวนก็สามารถดําเนินการเปลี่ยนแปลงคําสั่งไดภายในกําหนดเวลาดังกลาว แตหากไมเห็นดวยก็จะตองรายงานความเห็นพรอมทั้งเหตุผลไปยังผูมีอํานาจพิจารณาคําอุทธรณภายในกําหนดเวลาดังกลาว 1.2 การรองเรียนตอผูบังคับบัญชาของเจาหนาที่ของรัฐฝายปกครองผูทําคําสั่งทางปกครอง กลาวคือ จากกรณีดังกลาวขางตน ในกรณีที่เจาหนาที่ผูทําคําสั่งเห็นดวยกับคําอุทธรณไมวาทั้งหมดหรือบางสวนก็สามารถดําเนินการเปลี่ยนแปลงคําสั่งไดภายในกําหนดเวลาดังกลาว แตหากไมเห็นดวยก็จะตองรายงานความเห็นพรอมทั้งเหตุผลไปยังผูมีอํานาจพิจารณาคําอุทธรณภายในกําหนดเวลา 30 วัน ซ่ึงผูมีอํานาจพิจารณาคําอุทธรณจะตองพิจารณาใหแลวเสร็จภายใน 30 วันนับแตวันที่ไดรับรายงาน แตหากมีเหตุจําเปนไมอาจพิจารณาใหแลวเสร็จไดก็อาจขยายระยะเวลาในการพิจารณาของตนได แตตองแจงใหผูอุทธรณทราบกอนครบกําหนด 30 วันดังกลาว ในการนี้ก็จะขยายเวลาออกไปไดอีก 30 วันนับแตวันครบ 30 วันแรก รวมแลวผูมีอํานาจพิจารณาอุทธรณจะมีเวลาพิจารณารวมทั้งหมดไมเกิน 60 วัน สวนผูใดจะเปน “ผูมีอํานาจพิจารณาอุทธรณ” น้ันกฎหมายวาดวยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองกําหนดใหเปนไปตามกฎกระทรวงอีกชั้นหนึ่ง เพราะโดยปกติผูมีอํานาจพิจารณาอุทธรณก็จะเปนเจาหนาที่ในระดับสูงตามสายการบังคับบัญชาขึ้นไปตามลําดับ โดยผูมีอํานาจพิจารณาอุทธรณก็มีอํานาจใน

71 ชาญชัย แสวงศักดิ์. อางแลวในเชิงอรรถที่ 25 . หนา 275. 72 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 44

197

การพิจารณาไปในทางเพิ่มภาระหรือพิจารณาในปญหาขอเท็จจริง ขอกฎหมายและความเหมาะสมได73

(2) วิธีการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรภายนอกฝายบริหาร74 ระบบการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรภายนอกฝายปกครอง ไดแก การ

ควบคุมตรวจสอบโดยองคกรทางการเมือง การควบคุมตรวจสอบโดยองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญ และการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลาการ ดังมีรายละเอียดดังน้ี

2.1 การควบคุมตรวจสอบโดยองคกรทางการเมือง ในการปกครองระบอบประชาธิปไตยในระบบรัฐสภา จะเปนระบบที่ รัฐสภาและคณะรัฐมนตรีมีการตรวจสอบซึ่งกันและกัน ทั้งนี้ เพื่อปองกันมิใหฝายหนึ่งฝายใดมีอํานาจเหนือกวาอีกฝายหนึ่ง เม่ือพิจารณาจากรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550) ที่ไดกําหนดไวในมาตรา 178 วา “ในการบริหารราชการแผนดิน รัฐมนตรีตองดําเนินการตามบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และนโยบายที่ไดแถลงไวตามมาตรา 176 และตองรับผิดชอบตอสภาผูแทนราษฎรในหนาที่ของตน รวมทั้งตองรับผิดชอบรวมกันตอรัฐสภาในนโยบายทั่วไปของคณะรัฐมนตรี” ซ่ึงจะเห็นไดวารัฐสภามีอํานาจหนาที่โดยตรงในการตรวจสอบคณะรัฐมนตรีวาไดดําเนินการตามบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และนโยบายที่ไดแถลงไวตอรัฐสภาหรือไม ซ่ึงเหตุผลที่องคกรทางการเมืองสามารถเขาไปควบคุมตรวจสอบฝายปกครองไดก็เพราะนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีซ่ึงเปนฝายการเมือง ถือวาเปนผูบังคับบัญชาสูงสุดของเจาหนาที่ฝายปกครอง ดังน้ัน องคกรทางการเมืองจึงสามารถควบคุมฝายปกครองไดโดยผานฝายการเมืองดังกลาว ซ่ึงการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองในทางการเมืองน้ันมีวิธีการที่สําคัญ ดังน้ี ก. การตั้งกระทูถาม คือ คําถามที่สมาชิกสภาผูแทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาตั้งขึ้นเพื่อใหนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีตอบ โดยนัยน้ีกระทูจึงเปนขอสงสัยหรือคําถามในขอเท็จจริงหรือนโยบายซึ่งนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีตองตอบ โดยอาจตอบในที่ประชุมสภาของตนหรืออาจตอบเปนลายลักษณอักษรในราชกิจจานุเบกษาก็ได กระทูถามจึงเปนการควบคุมตรวจสอบการบริหารราชการแผนดินที่สําคัญอยางหนึ่งของฝายนิติบัญญัติ เพราะจะทําใหฝายบริหารมีความระมัดระวังในการปฏิบัติหนาที่ของตนใหดียิ่งขึ้น ซ่ึงจัดวาเปนกลไกที่สําคัญที่ทําใหสมาชิกสภาผูแทนราษฎรในฐานะของตัวแทนประชาชนสามารถติดตามและควบคุมการทํางานของรัฐมนตรีได กระทูถามมีสองลักษณะคือ “กระทูถามทั่วไป” อันไดแก คําถามที่สมาชิกสภาเสนอลวงหนาเปนหนังสือและยื่นตอประธานสภาของตนโดยระบุวาจะถามใคร และจะใหตอบในที่ประชุมหรือใหตอบในราชกิจจานุเบกษา กับ “กระทูสด” อันไดแกคําถามที่สมาชิกสภาผูทน

73 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 46 74 บรรเจิด สิงคะเนติ . หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง. (กรุงเทพฯ : สํานักพิมพ

วิญูชน , 2548) หนา 159-187.

198

ราษฎรเทานั้นเปนผูถามโดยแจงเปนลายลักษณอักษรตอสภาผูแทนราษฎรกอนเริ่มการประชุมในวันนั้นวาจะถามใครซึ่งรับผิดชอบในการบริหารราชการแผนดิน โดยระบุชื่อเร่ืองที่จะถามแตไมตองระบุคําถามไว ซ่ึงกระทูสดจะมีลักษณะเปนเรื่องที่อยูในความสนใจของประชาชน เปนเรื่องที่กระทบถึงผลประโยชนของประเทศชาติและประชาชน หรือเปนเรื่องดวนเทานั้น ข. การใชกลไกคณะกรรมาธิการ ซ่ึงหมายความถึงบุคคลซึ่งสภาแตงตั้งขึ้นประกอบเปนคณะกรรมาธิการเพื่อใหทํากิจการใด ๆ อันอยูในอํานาจหนาที่ของสภาแลวรายงานตอสภา ซ่ึงคณะกรรมาธิการมีสองประเภทคือ “คณะกรรมาธิการสามัญประจําสภา” อันหมายความถึงกรรมาธิการที่สภาเลือกและตั้งจากบุคคลผูเปนสมาชิกเทานั้นประกอบเปนคณะกรรมาธิการและตั้งไวตลอดอายุของสภาโดยมีจํานวนและคณะตามความจําเปนในกิจการของสภานั้น และ ”คณะกรรมาธิการวิสามัญ” อันหมายความถึง กรรมาธิการที่สภาแตงตั้งจากบุคคลซึ่งเปนหรือมิได เปนสมาชิกแหงสภานั้น โดยมีจํานวนตามที่ที่ประชุมสภากําหนดประกอบเปนคณะกรรมาธิการ ซ่ึงสภาจะตั้งคณะกรรมาธิการวิสามัญขึ้นในกรณีที่เห็นวามีเหตุผลความจําเปนในกิจการของสภา ซ่ึงไมอยูในขอบขายของคณะกรรมาธิการสามัญคณะหนึ่งคณะใด หรือเปนเรื่องที่คาบเกี่ยวกับขอบขายความรับผิดชอบของคณะกรรมาธิการสามัญหลายคณะซึ่งควรจะไดรับฟงความคิดเห็นจากผูที่มีความรูหรือผูเชี่ยวชาญโดยเฉพาะ และเม่ือคณะกรรมาธิการวิสามัญปฏิบัติหนาที่ เสร็จแลวก็จะสลายตัวสิ้นสภาพไป และในการปฏิบัติ งานของคณะกรรมาธิการทั้งสองประเภทนั้น รัฐธรรมนูญไดกําหนดใหคณะกรรมาธิการมีอํานาจเรียกเอกสารจากบุคคลใด หรือเรียกบุคคลมาใหขอท็จจริงหรือแสดงความเห็นในกิจการที่กระทําหรือในเร่ืองที่พิจารณาสอบสวนหรือศึกษาอยู น้ันได โดยไดรับเอกสิทธิตามบทบัญญัติแหงรัฐธรรมนูญเชนเดียวกันกับสมาชิกรัฐสภา ค. การเปดอภิปรายทั่วไป อันเปนการควบคุมการบริหารราชการแผนดินที่สําคัญและใหผลที่เด็ดขาดตรงกับความหมายและความประสงคของการควบคุมฝายบริหารที่สุด คือ การเปดอภิปรายเพื่อลงมติไววางใจหรือไมไววางใจรัฐมนตรีเปนรายบุคคลหรือทั้งคณะ กลาวคือ เปนการนําเอาหัวใจหรือแกนสําคัญของระบบรัฐสภา อันไดแก หลักการที่วาคณะรัฐมนตรีจะบริหารราชการแผนดินอยูไดก็ดวยความไววางใจของสภามาใช เม่ือสภาสิ้นสุดความไววางใจ คณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีผูน้ันก็ยอมไมอาจบริหารราชการแผนดินตอไปได การเปดอภิปรายนี้บางครั้งก็เรียกวา “กระทูหมู” เพราะเมื่อเปดอภิปรายแลวสมาชิกสภาผูแทนราษฎรคนใดจะขออภิปรายก็ได โดยไมจํากัดวาจะตองเปนสมาชิกผูเขาชื่อขอเปดอภิปรายเทานั้น ซ่ึงการเปดอภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติไมไววางในรัฐมนตรีเปนรายบุคคลหรือทั้งคณะนับเปนการควบคุมการบริหารราชการแผนดินอีกวิธีหน่ึงซ่ึงมักกระทําตอเม่ือสมาชิกเห็นวาการบริหารงานของรัฐบาลไมเปนไปตามนโยบายที่แถลงไวตอสภาหรือการบริหารงานผิดพลาด โดยถือเปนการควบคุมขั้นสุดทายเพราะอาจมีผลใหรัฐมนตรีเปนรายบุคคลหรือทั้งคณะตองพนจากตําแหนงไป หรือฝายบริหารอาจยุบสภาเพื่อจัดใหมีการเลือกตั้งใหมก็เปนได การอภิปรายทั่วไปจึงเปนสิ่งจําเปนเพราะเปนเครื่องมือถวงดุลอํานาจระหวางฝายบริหารและฝายนิติบัญญัติ ซ่ึงมีสองลักษณะคือ

199

การเปดอภิปรายทั่วไปโดไมมีการลงมติ และการเปดอภิปรายทั่วไปโดยมีการลงมติไมไววางใจ ซ่ึงการเปดอภิปรายทั่วไปในแตละลักษณะจะมีวิธีการที่แตกตางกันออกไปตามแตวารัฐธรรมนูญแตละฉบับจะไดกําหนดไว

2.2 การควบคุมตรวจสอบโดยองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญ การควบคุมโดยองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญที่สําคัญคือ การควบคุมโดยผูตรวจการ

แผนดิน คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติ คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริต และคณะกรรมการตรวจเงินแผนดิน75 ดังน้ี

ก. การควบคุมตรวจสอบโดยผูตรวจการแผนดิน ผูตรวจการแผนดินเปนองคกรใหมที่เปนผลมาจากการปฏิรูปทางการเมืองในป 2540 ที่

ไดกําหนดใหมีผูตรวจการแผนดินเพื่อทําหนาที่ในการควบคุมตรวจสอบเจาหนาที่ของรัฐทั้งหลายโดยเปนระบบการควบคุมที่นอกเหนือไปจากระบบการควบคุมหลักที่มีอยูแลว โดยในรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน (พ.ศ. 2550) ไดกําหนดผูตรวจการแผนดินมีจํานวนไมเกินสามคน ซ่ึงพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งตามคําแนะนําของวุฒิสภาจากบุคคลผูซ่ึงเปนที่ยอมรับนับถือของประชาชน มีความรอบรูและมีประสบการณในการบริหารราชการแผนดิน วิสาหกิจ หรือกิจกรรมอันเปนประโยชนรวมกันของสาธารณะและมีความซื่อสัตยสุจริตเปนที่ประจักษ โดยผูตรวจการแผนดินจะมีวาระการดํารงตําแหนงหกป นับแตวันที่พระมหากษัตริยทรงแตงตั้ง และใหดํารงตําแหนงไดเพียงวาระเดียว ซ่ึงรัฐธรรมนูญไดกําหนดใหผูตรวจการแผนดินมีอํานาจหนาที่ดังตอไปนี้

- อํานาจในการพิจารณาและสอบสวนหาขอเท็จจริงตามคํารองเรียนในกรณีที่เจาหนาที่ของรัฐไมปฏิบัติการตามกฎหมาย หรือปฏิบัตินอกเหนือจากอํานาจหนาที่ หรือเปนกรณีที่เจาหนาที่ของรัฐปฏิบัติหรือละเลยไมปฏิบัติโดยกอใหเกิดความเสียหายแกผูรองเรียนหรือประชาชนโดยไมเปนธรรม ทั้งน้ี ไมวาการปฏิบัติน้ันจะชอบหรือไมชอบดวยอํานาจหนาที่ตามกฎหมายก็ตาม การตรวจสอบการละเลยการปฏิบัติหนาที่หรือการปฏิบัติหนาที่โดยไมชอบดวยกฎหมายขององคกรตามรัฐธรรมนูญและองคกรในกระบวนการยุติธรรม ทั้งน้ี ไมรวมการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาล เวนแตกรณีที่ผูตรวจการเห็นวาการกระทําดังกลาวมีผลกระทบตอความเสียหายของประชาชนสวนรวมหรือเพื่อคุมครองประโยชนสาธารณะผูตรวจการแผนดินอาจพิจารณาสอบสวนโดยไมมีการรองเรียนก็ได

- ดําเนินการเกี่ยวกับจริยธรรมของผูดํารงตําแหนงทางการเมืองและเจาหนาที่ของรัฐ - ติดตามประเมินผลและจัดทําขอเสนอแนะในการปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญรวมตลอดถึง

ขอพิจารณาเพื่อแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในกรณีที่เห็นวาจําเปน - ในกรณีที่ผูตรวจการแผนดินเห็นวาบทบัญญัติแหงกฎหมายใดมีปญหาเกี่ยวกับ

ความชอบดวยรัฐธรรมนูญใหเสนอเรื่องพรอมความเห็นตอศาลรัฐธรรมนูญเพื่อใหพิจารณาวินิจฉัย หรือกรณีที่ผูตรวจการแผนดินเห็นวา กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดของเจาหนาที่ของ

75 บรรเจิด สิงคะเนติ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 74 .หนา 172-180.

200

รัฐมีปญหาเกี่ยวกับความชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ใหเสนอเร่ืองพรอมความเห็นตอศาลปกครองเพื่อพิจารณาวินิจฉัย

ข. คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติเปนองคกรใหมอีกองคกรหนึ่งที่เกิดขึ้นตาม

รัฐธรรมนูญป 2540 เพื่อเปนการกําหนดหลักประกันในการคุมครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนไวในรัฐธรรมนูญอยางชัดแจง ซ่ึงรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน (พ.ศ. 2550) ไดกําหนดใหคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติประกอบดวย ประธานคณะกรรมการคนหนึ่ง และกรรมการอื่นอีกหกคน ซ่ึงพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งตามคําแนะนําของวุฒิสภาจากผูที่มีความรูหรือประสบการณดานการคุมครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเปนที่ประจักษ ทั้งนี้ โดยตองคํานึงถึงการมีสวนรวมของผูแทนจากองคการเอกชนดานสิทธิมนุษยชนดวย กรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติจะมีวาระการดํารงตําแหนงหกปนับแตวันที่พระมหากษัตริยทรงแตงตั้งและใหดํารงตําแหนงไดเพียงวาระเดียว โดยมีอํานาจหนาที่ที่สําคัญดานการคุมครองสิทธิมนุษยชนดังน้ี

- หนาที่ในการตรวจสอบและรายงานการกระทําหรือการละเลยการกระทําอันเปนการละเมิดสิทธิมนุษยชน หรือไมเปนไปตามพันธกรณีระหวางประเทศเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนที่ประเทศไทยเปนภาคี และเสนอมาตรการแกไขที่เหมาะสมตอบุคคลหรือหนวยงานที่กระทําหรือละเลยการกระทําดังกลาว

- เสนอเรื่องพรอมดวยความเห็นตอศาลรัฐธรรมนูญในกรณีที่เห็นชอบตามผูรองเรียนวาบทบัญญัติแหงกฎหมายใดกระทบตอสิทธิมนุษยชนและมีปญหาเกี่ยวกับความชอบดวยรัฐธรรมนูญ

- เสนอเรื่องพรอมดวยความเห็นตอศาลปกครองในกรณีที่เห็นชอบตามผูรองเรียนวา กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดทางปกครองกระทบตอสิทธิมนุษยชนและมีปญหาเกี่ยวกับความชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย

- ฟองคดีตอศาลยุติธรรมแทนผูเสียหายเม่ือไดรับการรองขอจากผูเสียหายและเปนกรณีที่เห็นสมควรเพื่อแกปญหาการละเมิดสิทธิมนุษยชนเปนสวนรวม

-เสนอแนะนโยบายและขอเสนอในการปรับปรุงกฎหมายและกฎตอรัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรีเพื่อสงเสริมและคุมครองสิทธิมนุษยชน

- สงเสริมการศึกษาวิจัยและการเผยแพรความรูดานสิทธิมนุษยชน - สงเสริมความรวมมือและประสานงานระหวางหนวยราชการ องคการเอกชน และ

องคการอื่นใดในดานสิทธิมนุษยชน - จัดทํารายงานประจําปเพื่อประเมินสถานการณดานสิทธิมนุษยชนภายในประเทศและ

เสนอตอรัฐสภา ซ่ึงหากจะเปรียบเทียบขอบเขตอํานาจหนาที่ระหวางคณะกรรมการสิทธิมนุษยชน

แหงชาติกับผูตรวจการแผนดินหรือศาลปกครองแลว อาจสรุปไดวา ผูตรวจการแผนดินกับศาลปกครองนั้น ตรวจสอบเฉพาะการกระทําของเจาหนาที่ของรัฐเทานั้น สวนคณะกรรมการสิทธิ

201

มนุษยชนแหงชาติจะตรวจสอบทั้งการกระทําของเจาหนาที่ของรัฐและรวมไปถึงการกระทําของเอกชนที่เปนการละเมิดสิทธิมนุษยชนดวย และการตรวจสอบของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนตอเจาหนาที่ของรัฐน้ัน มุงเฉพาะกรณีที่เปนการละเมิดสิทธิมนุษยชนเทานั้น สวนการกระทําของเจาหนาที่ของรัฐอื่นที่ไมใชการละเมิดสิทธิมนุษยชนยอมไมอยูในอํานาจของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหงชาติแตอยางใด

ค. คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติเปนองคกรที่พัฒนามาจาก

คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตและประพฤติมิชอบในวงราชการ (ป.ป.ป) โดยรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันไดกําหนดใหคณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ (ป.ป.ช.) ประกอบดวยประธานกรรมการคนหนึ่งและกรรมการอื่นอีกแปดคน ซ่ึงพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งตามคําแนะนําของวุฒิสภา มีวาระการดํารงตําแหนงเกาปและใหดํารงตําแหนงไดเพียงวาระเดียว โดยมีอํานาจหนาที่ที่สําคัญหลายประการ ดังน้ี

- ไตสวนขอเท็จจริงและสรุปสํานวนพรอมทั้งทําความเห็นเกี่ยวกับการถอดถอนออกจากตําแหนงเสนอตอวุฒิสภา

- ไตสวนขอเท็จจริงและสรุปสํานวนพรอมทั้งทําความเห็นเกี่ยวกับการดําเนินคดีอาญาของผูดํารงตําแหนงทางการเมืองสงไปยังศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผูดํารงตําแหนงทางการเมือง

- ไตสวนและวินิจฉัยวาเจาหนาที่ของรัฐตั้งแตผูบริหารระดับสูงหรือขาราชการซึ่งดํารงตําแหนงตั้งแตผูอํานวยการกองหรือเทียบเทาขึ้นไปร่ํารวยผิดปกติ กระทําความผิดตอตําแหนงหนาที่ราชการ หรือกระทําความผิดตอตําแหนงหนาที่ในการยุติธรรม รวมทั้งดําเนินการกับเจาหนาที่ของรัฐหรือขาราชการในระดับต่ํากวาที่รวมกระทําความผิดกับผูดํารงตําแหนงดังกลาวหรือกับผูดํารงตําแหนงทางการเมืองหรือที่กระทําความผิดในลักษณะที่คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติเห็นสมควรดําเนินการดวย

- ตรวจสอบความถูกตองและความมีอยูจริงรวมทั้งความเปลี่ยนแปลงของทรัพยสินของผูดํารงตําแหนงทางการเมืองตามบัญชีและเอกสารประกอบที่ไดยื่นไว

- กํากับดูแลคุณธรรมและจริยธรรมของผูดํารงตําแหนงทางการเมือง - รายงานผลการตรวจสอบและผลการปฏิบัติหนาที่พรอมขอสังเกตตอคณะรัฐมนตรี

สภาผูแทนราษฎร และวุฒิสภาทุกป จากอํานาจหนาที่ขางตนจะเห็นวา คณะกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริต

แหงชาติมีบทบาทในการควบคุมตรวจสอบผูดํารงตําแหนงทางการเมืองรวมทั้งเจาหนาที่ของรัฐ โดยมีความมุงหมายในแงของการตรวจสอบที่เนนหนักไปในเรื่องการควบคุมมิใหผูดํารงตําแหนงทางการเมืองหรือเจาหนาที่ของรัฐใชอํานาจไปในทางทุจริตตออํานาจหนาที่

202

ง. คณะกรรมการตรวจเงินแผนดิน คณะกรรมการตรวจเงินแผนดินประกอบดวยประธานกรรมการคนหนึ่งและกรรมการอื่น

อีกหกคนซึ่งพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งจากผูมีความชํานาญและประสบการณดานการตรวจเงินแผนดิน การบัญชี การตรวจสอบภายใน การเงินการคลัง และดานอื่น มีวาระการดํารงตําแหนงหกปและใหดํารงตําแหนงไดเพียงวาระเดียว โดยมีอํานาจหนาที่ดังน้ี

- อํานาจหนาที่ในการกําหนดหลักเกณฑมาตรฐานเกี่ยวกับการตรวจเงินแผนดิน - ใหคําปรึกษาแนะนํา และเสนอแนะใหมีการแกไขขอบกพรองเกี่ยวกับการตรวจเงิน

แผนดิน - อํานาจในการแตงตั้งคณะกรรมการวินัยทางการเงินและการคลังที่เปนอิสระเพื่อทํา

หนาที่วินิจฉัยการดําเนินการที่เกี่ยวกับวินัยทางการเงิน การคลัง และการงบประมาณ และใหคดีที่พิพาทเกี่ยวกับคําวินิจฉัยของคณะกรรมการวินัยทางการเงินและการคลังในเรื่องดังกลาวเปนคดีที่อยูในอํานาจของศาลปกครอง

2.3 การควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลาการ ในบรรดาระบบการควบคุมการกระทําทางปกครอง อาจกลาวไดวาการควบคุมโดย

องคกรตุลาการหรือการควบคุมโดย “ศาล” เปนระบบการควบคุมที่เปนหลักประกันแกประชาชนไดดีที่สุด สําหรับขอบเขตในการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลาการนั้น อาจมีขอบเขตที่แตกตางไปจากขอบเขตการควบคุมภายในฝายปกครอง กลาวคือ ในขณะที่การควบคุมภายในของฝายปกครองจะควบคุมทั้งปญหาความชอบดวยกฎหมายและความชอบดวยวัตถุประสงคของการกระทําหรือความเหมาะสมของการกระทํานั้น แตการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลาการนั้นจะควบคุมเฉพาะความชอบดวยกฎหมายเทานั้น ซ่ึงระบบศาลที่ควบคุมตรวจสอบการกระทําของฝายปกครองนั้น อาจจําแนกไดเปนสองระบบใหญ ๆ คือ ระบศาลเดี่ยวและระบบศาลคู กลาวคือ ในประเทศที่ใชระบบศาลเดี่ยวนั้นเปนระบบที่ใหศาลยุติธรรมมีอํานาจวินิจฉัยขอพิพาททุกประเภทไมวาจะเปนคดีแพง คดีอาญา คดีปกครองหรือคดีประเภทอื่น ๆ ไดแก ประเทศสหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา เปนตน สวนอีกรูปแบหนึ่งคือประเทศที่ใชระบศาลคู ซ่ึงเปนรูปแบบที่ใหศาลยุติธรรมมีอํานาจวินิจฉัยชี้ขาดเฉพาะคดีแพงและคดีอาญาเทานั้น สวนคดีปกครองแยกใหศาลปกครองเปนศาลที่มีอํานาจในการวินิจฉัยคดีดังกลาว ซ่ึงขอพิจารณาของการเปนระบบศาลคูคือการแยกระบบของผูพิพากษาและการแยกองคกรศาลปกครองออกจากระบบศาลยุติธรรม ประเทศที่ใชระบบศาลคูสวนใหญเปนประเทศที่ใชระบบประมวลกฎหมาย เชน ฝรั่งเศส เบลเยี่ยม สหพันธสาธารณรัฐเยอรมัน เปนตน สําหรับประเทศไทยในปจจุบัน การควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยองคกรตุลากรอาจแยกองคกรตุลาการที่ควบคุมฝายปกครองไดเปนการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาลยุติธรรมและการควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาลปกครอง76 ดังน้ี

76 บรรเจิด สิงคะเนติ . อางแลวในเชิงอรรถที่ 74 . หนา 206 - 230

203

ก. การควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาลยุติธรรม การควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาลยุติธรรมนั้น เปนระบบเดิมที่ศาลยุติธรรมมี

อํานาจในการควบคุมฝายปกครอง แตตอมาเมื่อมีการจัดตั้งศาลปกครองตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศง 2542 ไดมีการบัญญัติรองรับอํานาจในการพิจารณาคดีปกครองของศาลยุติธรรมไวในมาตรา 9 วรรคสอง โดยบัญญัติวา “เรื่องดังตอไปน้ีไมอยูในอํานาจของศาลปกครอง .... (3) คดีที่อยูในอํานาจของศาลเยาวชนและครอบครัว ศาลแรงาน ศาลภาษีอากร ศาลทรัพยสินทางปญญาละการคาระหวางประเทศ ศาลลมละลาย หรือสาลชํานัญพิเศษอื่น” ดังนั้น คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลชํานัญพิเศษจึงยังอยูในเขตอํานาจของศาลยุติธรรมตอไป ดังน้ี

1) คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลเยาวชนและครอบครัว โดยที่ศาลเยาวชนและครอบครัวจัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลเยาวชนและ

ครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2534 โดยเปนศาลชํานัญพิเศษในระบบของศาลยุติธรรม มีอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกี่ยวกับเด็กและเยาวชนทั้งคดีแพงและคดีอาญา โดยมีวิธีพิจารณาคดีเฉพาะแตกตางไปจากวิธีพิจารณาความแพงและความอาญา ซ่ึงเขตอํานาจของศาลเยาวชนและครอบครัวจะรวมถึงคดีปกครอง เชน การโตแยงคําสั่งของเจาหนาที่ของรัฐเกี่ยวกับการจดทะเบียบครอบครัว การจดทะเบียนรับรองสถานะของเด็กหรือเยาวชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย เปนตน ซ่ึงขอโตแยงที่เกิดจากคําสั่งทางปกครองเชนน้ี เปนคดีปกครองที่มีความเกี่ยวเนื่องกับคดีเยาวชนและครอบครัวที่อยูในเขตอํานาจของศาลเยาวชนและครอบครัว ดังน้ัน จึงควรใหคดีดังกลาวอยูในเขตอํานาจของศาลเยาวชนและครองครัวเพื่อความสะดวกรวดเร็วในการพิจารณาพิพากษาคดี

2) คดีปกครองที่อยูในเขตอาจของศาลแรงงาน ศาลแรงงานจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาคดีแรงงาน

พ.ศ. 2522 มีอํานาจในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวของกับกฎหมายคุมครองแรงงาน กฎหมายแรงงานสัมพันธ และกฎหมายประกันสังคมทั้งหมด รวมทั้งมีอํานาจในการตรวจสอบคําสั่งทางปกครองของฝายปกครองตามที่กฎหมายกําหนด ประกอบกับกฎหมายจัดตั้งไดกําหนดใหมีวิธีพิจารณาคดีแรงงานโดยเฉพาะแตกตางจากวิธีพิจารณาคดีแพงเพื่อความสะดวดรวดเร็วในการพิจารณาคดี ดวยเหตุผลดังกลาวคดีที่เกิดจากคําสั่งทางปกครองที่เกี่ยวของกับกฎหมายคุมครองแรงงาน กฎหมายแรงงานสัมพันธ และกฎหมายประกันสังคมจึงอยูในเขตอํานาจของศาลแรงงาน 3) คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลภาษีอากร ศาลภาษีอากรจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ .ศ . 2538 โดยมีอํานาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่ เกี่ยวกับภาษีอากรและคาภาคหลวงทุกชนิด ตลอดจนแสตมป คาธรรมเนียม หรือเงินอื่นซึ่งกําหนดไวในกฎหมายวาดวยยาสูบ กฎหมายวาดวยไพ กฎหมายวาดวยการสงเสริมการลงทุน กฎหมายวาดวยการ

204

สงออกไปนอกและนําเขามาในราชอาณาจักรซึ่งสินคา กฎหมายวาดวยกองทุนสมเคราะหเกษตรกร กฎหมายวาดวยกองทุนสงเคราะหการทําสวนยาง และตามที่มีพระราชกฤษฎีกากําหนดใหเปนภาษีอากร อันจะเห็นไดวาเปนคดีที่เกี่ยวของกับการที่องคกรของรัฐไดใชอํานาจที่เหนือกวาประชาชนในการออกคําสั่งทางปกครองเกี่ยวกับภาษีอากรบังคับกับประชาชนเปนกรณีเฉพาะราย ดังน้ัน จึงเปนการออกคําสั่งทางปกครองที่กระทบสิทธิของประชาชน ประชาชนอาจฟองรองตอศาลเพื่อขอใหตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระทําที่เกี่ยวกับภาษีอากรนั้นได ดังน้ัน คดีที่เกิดจากคําสั่งทางปกครองที่เกี่ยวกับภาษีอากรจึงควรอยูในอํานาจของศาลภาษีอากรเชนเดิม เน่ืองจากเหตุผลในแงความชํานาญคดีของผูพิพากษาที่มีประสบการณในการพิจารณาคดีภาษีอากรมาโดยตลอด 4) คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 ซ่ึงเม่ือพิจารณาจากมาตรา 7 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแลวจะเห็นวา คดีที่อยูในเขตอํานาจของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศนั้นเปนคดีที่มีลักษณะพิเศษทางดานทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศเปนการเฉพาะ แมวาคําสั่งของเจาหนาที่ฝายปกครองที่เกิดขึ้นตามกฎหมายดังกลาวนั้นจะเปนคําสั่งทางปกครองที่กระทบสิทธิของประชาชนซึ่งสามารถนํามาสูกระบวนการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยองคกรตุลาการไดก็ตาม อยางไรก็ตาม โดยที่คดีดังกลาวเกี่ยวของกับกฎหมายเฉพาะ ซ่ึงตองการความรูความเชี่ยวชาญในกฎหมายเฉพาะของผูพิพากษา ประกอบกับอาจมีขอพิพาทเกี่ยวกับสิทธิในทรัพยสินทางปญญาเปนคดีขึ้นสูศาลที่เกี่ยวเน่ืองกับคําสั่งทางปกครอง ประกอบกับวิธีพิจารณาคดีของศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศมีกําหนดไวเปนกรณีพิเศษแตกตางจากวิธีพิจารณาความแพงและวิธีพิจารณาความอาญา ทําใหการพิจารณาคดีเปนไปดวยความรวดเร็ว และเสียคาใชจายนอย ดังนั้น ขอพิพาทที่เกี่ยวกับคําสั่งทางปกครองของเจาหนาที่ของรัฐเกี่ยวกับกฎหมายทรัพยสินทางปญญาจึงไมอยูในเขตอํานาจของศาลปกครอง 5) คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลลมละลาย ศาลลมละลายจัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลลมละลาย พ.ศ. 2542 โดยมีอาํนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีลมละลาย สวนคดีที่เกิดจากคําสั่งทางปกครองที่เกี่ยวของกับกฎหมายลมละลายนั้น จะเปนการโตแยงการกระทําของเจาพนักงานพิทักษทรัพยซ่ึงเปนเจาหนาที่ของรัฐ หรือการดําเนินกระบวนการลมละลายตามกฎหมายลมละลาย ซ่ึงเปนการโตแยงคําสั่งทางปกครองเชนกัน อันเปนคดีที่กฎหมายกําหนดใหอยูในเขตอํานาจของศาลลมละลายประกอบกับคดีปกครองดังกลาวเปนคดีที่สืบเน่ืองมาจากคําพากษาของศาลในคดีลมละลาย และการพิจารณาคดีลมละลายนั้นกฎหมายก็ไดกําหนดใหมีวิธีพิจารณาคดีโดยเฉพาะ

205

แตกตางจากวิธีพิจารณาความแพง และเสียคาใชจายนอย ดังน้ัน จึงเปนคดีที่อยูในเขตอํานาจของศาลลมละลายซึ่งเปนศาลชํานัญพิเศษในระบบของศาลยุติธรรม ข. การควบคุมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาลปกครอง ภายหลังจากการปฏิรูปการเมืองในป พ.ศ. 2540 ไดมีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทยแยกออกจากศาลยุติธรรม และตอมาไดมีการตราพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ขึ้นใชบังคับ สาเหตุของการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทยนั้นเปนเพราะตระหนักวาคดีปกครองเปนคดีขอพิพาทระหวางคูความที่มีฐานะไมเทาเทียมกันซ่ึงแตกตางจากคดีแพงที่เปนขอพิพาทระหวางเอกชนกับเอกชน คูความจึงอยูในฐานะที่เทาเทียมกัน ดังน้ัน วิธีพิจารณาคดีแพงจึงใชระบบกลาวหา ซ่ึงคูความในคดีมีบทบาทสําคัญที่จะตองพิสูจนขออางของตนโดยใชหลักที่เรียกวา “ผูใดกลาวอางผูน้ันนําสืบ” แตวิธีพิจารณาคดีดังกลาวไมสอดคลองกับลักษณะขอพิพาทในคดีปกครองที่คูความมีฐานะไมเทาเทียมกัน ดังน้ัน การใชหลักผูใดกลาวอางผูน้ันนําสืบจึงเปนอุปสรรคตอการพิสูจนความจริงในคดี เพราะหนวยงานของรัฐมักจะเปนผูครอบครองพยานหลักฐานตาง ๆ ดวยเหตุน้ี วิธีพิจารณาคดีจึงตองใชหลักไตสวน ซ่ึงถือวาเปนหนาที่ของศาลที่จะตองแสวงหาความจริง เพื่อที่จะนําไปสูการวินิจฉัยคดีใหสอดคลองกับความชอบดวยกฎหมายในเรื่องน้ัน ๆ นอกจากนี้ คดีปกครองยังเปนคดีที่เกี่ยวกับประโยชนมหาชน ดังน้ัน เพื่อใหการพิจารณาคดีของศาลปกครองเปนระบบที่ตรวจสอบและถวงดุลซ่ึงกันและกัน จึงไดกําหนดใหมีตุลาการผูแถลงคดีเพื่อทําหนาที่เปนผูถวงดุลโดยตรวจสอบทั้งการสรุปสํานวนและการเสนอความเห็นชี้ขาดเบื้องตนกอนลงมติวินิจฉัยโดยองคคณะชี้ขาดอันเปนการปองกันไมใหมีการสรุปสํานวนโดยบิดผันหรือปกปดขอเท็จจริง และปองกันมิใหมีการวินิจฉัยชี้ขาดโดยเหตุผลเพียงดานเดียว โครงสรางของศาลปกครองไทยตามรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและคดีปกครอง พ.ศ. 2542 กําหนดใหศาลปกครองแบงออกเปนสองชั้นคือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นตน โดยกฎหมายกําหนดใหศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เปนขอพิพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิน่ หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรือในกํากับดูแลของรัฐบาลกับเอกชน หรือระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรือในกํากับดูแลของรัฐบาลดวยกันซ่ึงเปนขอพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทําหรือการละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หรือหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจหรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐน้ันตองปฏิบัติตามกฎหมาย หรือเน่ืองจากการกระทําหรือการละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หรือหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจหรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐน้ันตองรับผิดชอบในการปฏิบัติตามหนาที่ตามกฎหมาย ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไดกําหนดใหคดีที่อยูในเขตอํานาจของศาลปกครองไดแกคดีดังตอไปนี้

206

- คดีพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทําฝายเดียวของฝายปกครอง ซ่ึงการกระทําฝายเดียวของฝายปกครองหมายถึง การออกคําสั่งทางปกครอง หรือออกกฎ เชน การออกพระราชกฤษฎีกา ประกาศ กฎกระทรวง หรือขอบังคับตาง ๆ ที่มีผลบังคับเปนการทั่วไป โดยกฎหมายไดกําหนดใหเหตุที่ทําใหการกระทําทางปกครองไมชอบดวยกฎหมายนั้นอาจจําแนกได 10 ประการดวยกัน คือ เปนการกระทําโดยไมมีอํานาจ หรือนอกเหนืออํานาจ หรือไมถูกตองตามกฎหมาย หรือไมถูกตองตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเปนสาระสําคัญที่กําหนดไวสําหรับการกระทํานั้น หรือโดยไมสุจริต หรือมีลักษณะเปนการเลือกปฏิบัติที่ไมเปนธรรม หรือมีลักษณะเปนการสรางขั้นตอนโดยไมจําเปน หรือสรางภาระใหประชาชนเกินควร และหรือเปนการใชดุลพินิจโดยไมชอบ - คดีพิพาทอันเนื่องมาจากการละเลยตอหนาที่หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร - คดีพิพาทอันเนื่องมาจากการกระทําละเมิดทางปกครองหรือความรับผิดอยางอื่นของหนวยงานของรัฐทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐอันเกิดจากการใชอํานาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่งอื่น หรือจากการละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติหรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาวลาชาเกินสมควร - คดีพิพาทอันสืบเนื่องมาจากสัญญาทางปกครอง ซ่ึงหมายถึงคดีโตแยงเกี่ยวกับสิทธิหรือหนาที่ตามสัญญาทางปกครอง - คดีพิพาททางปกครองที่มีกฎหมายกําหนดใหหนวยงานของรัฐทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐฟองคดีตอศาล เพื่อบังคับใหบุคคลตองกระทําการหรือละเวนกระทําการอยางหน่ึงอยางใด อยางไรก็ตาม กฎหมายยังไดกําหนดขอยกเวนใหคดีปกครองบางชนิดไมใหอยูในเขตอํานาจของศาลปกครอง อันไดแก - การดําเนินการเกี่ยวกับวินัยทหารไมวาจะเปนการตัดเงินเดือน ภาคทันฑ ลดขั้นเงินเดือน หรือสั่งขัง แมวาคําสั่งดังกลาวจะเปนคําสั่งทางปกครองก็ตาม แตก็ไมอยูในเขตอํานาจของศาลปกครอง เน่ืองจากเปนเรื่องของการบังคับบัญชาฝายทหาร - คดีเกี่ยวกับการใชอํานาจของคณะกรรมการตุลาการตามกฎหมายวาดวยระเบียบขาราชการตุลาการ - คดีปกครองที่อยูในเขตอํานาจของศาลยุติธรรม ซ่ึงปจจุบันศาลยุติธรรมมีศาลชํานัญพิเศษหาศาล ไดแก ศาลเยาวชนและครอบครัว ศาลแรงงาน ศาลาษีอากร ศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศ และศาลลมละลายดังที่ไดกลาวรายละเอียดมาแลวขางตน

207

คําถามทบทวนทายบท

คําถาม การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ แบงออกเปนกี่ประเภท อะไรบาง แนวคําตอบ การควบคุมตรวจสอบการใชอํานาจรัฐ แบงออกเปน 2 ประเภทคือ 1. การควบคุมแบบปองกันหรือการควบคุมกอนดําเนินการเปนการควบคุมฝายปกครองไมใหกระทําการอันเปนการขัดตอกฎหมาย หรือทําใหเสียหายแกสิทธิของประชาชนกอนที่จะมีการกระทําในทางปกครอง กลาวคือ เปนการควบคุมในระยะเตรียมการกอนที่ฝายปกครองจะมีคําสั่งหรือการกระทําอยางใดอยางหนึ่ง อันไดแก การควบคุมโดยองคกรที่ปรึกษา และการควบคุมโดยการใหประชาชนมีสวนรวม 2. การควบคุมแบบแกไขหรือการควบคุมภายหลังการดําเนินการจัดเปนหลักประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนอีกประการหนึ่ง และเปนหลักประกันที่ชวยสงเสริมใหการควบคุมแบบแรกมีประสิทธิภาพดียิ่งขึ้น โดยสามารถแบงการควบคุมตรวจสอบแบบแกไขออกไดเปนสองประเภทคือ การควบคุมตรวจสอบภายในฝายปกครองและการควบคุมตรวจสอบโดยองคกรภายนอกฝายปกครอง อันไดแก การควบคุมตรวจสอบโดยองคกรภายในฝายปกครอง และการควบคุมตรวจสอบโดยองคกรภายนอกฝายบริหาร

บทสรุป

ภายใตลักษณะพิเศษของกฎหมายมหาชนซึ่งเปนกฎหมายที่ใหอํานาจกับรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐในฐานะที่เปนสถาบันทางการเมืองในการที่จะใชอํานาจมหาชนในฐานะที่รัฐเปนผูปกครองและเปนผูแทนในการดําเนินกิจกรรมตาง ๆ เพื่อประโยชนของประชาชนสวนรวมผูอยูใตอํานาจปกครอง ซ่ึงในบางกรณีการดําเนินการดังกลาวโดยรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐน้ันอาจสงผลกระทบตอสิทธิของบุคคลหนึ่งบุคคลใดได ขอเท็จจริงดังกลาวนี้ยอมนํามาสูการฟองรองคดีระหวางรัฐหรือหนวยงานของรัฐกับเอกชน หรือแมกระทั่งการฟองรองคดรีะหวางหนวยงานของรฐัดวยกันเอง ดังน้ัน นิติวิธี (Juristic Method) หรือวิธีการที่นักกฎหมายมหาชนจําตองใชเพื่อคิด วิเคราะห ตีความ กฎหมายเพื่อหาแนวทางในการพิจารณาขอเท็จจริงแตละกรณีอยางถูกตองเหมาะสมสําหรับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นในแดนของกฎหมายมหาชนนั้น จึงมีลักษณะแตกตางจากนิติวิธีที่จะนํามาใชในการแกไขปญหาที่เกิดขึ้นในแดนของกฎหมายเอกชนอยางสิ้นเชิง ทั้งน้ี ภายใตความจําเปนของเรื่องที่รัฐสภาจําตองออกกฎหมายพิเศษเพื่อใหอํานาจรัฐและฝายปกครองในการเขาทํากิจกรรม หรือแทรกแซงนิติสัมพันธที่เกิดขึ้นระหวางเอกชนดวยกันโดยใชอํานาจที่เหนือกวามีมากขึ้นทุกขณะ ซ่ึงสาเหตุสําคัญที่ทําใหกฎหมายมหาชนแตกตางจากกฎหมายเอกชนน้ันมาจากสาเหตุที่นิติสัมพันธที่เกิดขึ้นในแดนของกฎหมายมหาชนนั้น คูกรณีอยางนอยฝายหนึ่งจะเปนรัฐ หรือหนวยงานของรัฐเสมอ ในขณะที่นิติสัมพันธตามกฎหมายเอกชนคูกรณีในนิติสัมพันธจะเปนเอกชนทั้งสองฝาย และวัตถุประสงคในการดําเนินการของรัฐ หรือเจาหนาที่ของรัฐจะเปนไปเพื่อประโยชนสาธารณะ ซ่ึงหมายความวาสิ่งที่ดําเนินการนั้นตองเปนไปเพื่อสนองตอบตอความตองการของคนหมูมากในสังคม ไมใชเพื่อประโยชนของคนใดคนหนึ่งโดยเฉพาะ อันแตกตางจากการดําเนินการของเอกชนที่อยูภายใตวัตถุประสงคหลักเพียงประการเดียว คือ การดําเนินการเพื่อประโยชนสวนตน ประกอบกับโดยเนื้อแทแลวกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายที่ใหความสําคัญกับประโยชนสาธารณะเหนือกวาประโยชนสวนตัวของเอกชน เมื่อเปนเชนน้ีจึงสงผลใหศาลในระบบกฎหมายมหาชนจําตองใชหลักกฎหมายพิเศษที่มิใชกฎหมายเอกชนบังคับแกนิติสัมพันธระหวางรัฐ หรือหนวยงานของรัฐกับเอกชนโดยไมสามารถนําเอาหลักกฎหมายเอกชนซึ่งอยูบนความเสมอภาพและเสรีภาพของบุคคลมาใชกับนิติสัมพันธที่รัฐ หรือฝายปกครองเปนคูกรณีอยูได พรอมทั้งตองมีองคกรพิเศษที่ทําหนาที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทโดยอาศัยนิติวิธีพิเศษที่มิใชนิติวิธีตามกฎหมายเอกชน องคกรดังกลาวจําตองเปนองคกรที่มีความรูและความเขาใจในหลักกฎหมายมหาชนเพื่อทําหนาที่ในการรักษาและกอใหเกิดดุลยภาพขึ้นระหวางประโยชนสาธารณะกับสิทธิของปจเจกชน โดยจําตองยอมรับวาประโยชนสาธารณะอยูเหนือประโยชนสวนตัวของเอกชนแตละคน ประกอบกับตองทําหนาที่ในการคุมครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนตอการใชอํานาจโดยมิชอบของรัฐและฝายปกครองไปในขณะเดียวกันดวยเพื่อมิใหการใช

209

อํานาจของรัฐเปนการใชอํานาจตามอําเภอใจและฝาฝนตอหลักนิติรัฐโดยอาศัยตรรกะ วิธีคิด วิธีมองปญหา วิธีวิเคราะหในระบบกฎหมายมหาชนเพื่อเปนเครื่องมือใหสามารถเขาถึงแกนของกฎหมายมหาชนและใชกฎมายมหาชนไดอยางมีระบบถูกตองเหมาะสมกับขอเท็จจริงที่เกิดขึ้นในแตละกรณี

บรรณานุกรม ประเภทหนังสือ เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน. หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนวาดวย รัฐ รัฐธรรมนูญ และ

กฎหมาย. สํานักพิมพวิญูชน, 2550. โกสินทร วงศสุรวัฒน. ความเขาใจในการปกครองระบอบประชาธิปไตย. วิทยานิพนธสถาบัน

วิชาการทหารบกชั้นสูง, 2539. ชาญชัย แสวงศักดิ์. นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน. สํานักพิมพวญิูชน, 2541. ชาญชัย แสวงศักดิ์. กฎหมายปกครอง. สํานักพิมพวิญูชน, 2550. ชาญชัย แสวงศักดิ์ และวนิดา นวลบุญเรือง. หลักกฎหมายมหาชนกับการบริหารงาน

ภาครัฐ. สถาบันมาตรฐานสากลแหงประเทศไทย, 2545. ชัยอนันต สมุทวานิช. รัฐ . จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2530. นันทวัฒน บรมานนท. ระบบการออกเสียงประชามติ (Referendum). สํานักงานกองทุน

สนับสนุนการวิจัย (สกว.), 2538. นันทวัฒน บรมานนท. บริการสาธารณะในระบบกฎหมายฝรั่งเศส. สํานักพิมพนิติธรรม,

2541. บรรเจิด สิงคะเนติ. หลักการพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักด์ิศรีความเปนมนุษยตาม

รัฐธรรมนูญ. สํานักพิมพวิญูชน, 2543. บรรเจิด สิงคะเนติ. หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝายปกครอง. สํานักพิมพวิญูชน,

2548.

211

บวรศักดิ์ อุวรรณโน. กฎหมายมหาชน เลม 1 ววิฒันาการทางปรชัญาและลักษณะของ กฎหมายมหาชนยุคตาง ๆ. คณะนติศิาสตร จฬุาลงกรณมหาวิทยาลัย, 2538.

บวรศักดิ์ อุวรรณโน. กฎหมายมหาชน เลม 2 การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และ พฒันาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. คณะนิติศาสตร จฬุาลงกรณมหาวิทยาลยั, 2538.

บวรศักดิ์ อุวรรณโน.. กฎหมายมหาชน เลม 3 ที่มาและนิติวิธี. คณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณ มหาวิทยาลัย, 2538.

ประยูร กาญจนดุล. คําบรรยายกฎหมายปกครอง. สํานักพิมพจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย,

2538.

ปรีดี เกษมทรัพย. นิตปิรัชญา . โครงการตําราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2541.

ไพโรจน ชัยนาม. สถาบันการเมือง และกฎหมายรัฐธรรมนูญภาค 1 ความนําทั่วไป. โครงการตํารา มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, 2524.

โภคิน พลกุล. หลักกฎหมายมหาชน . คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร .2525. โภคิน พลกุล และ ชาญชัย แสวงศักดิ์. หลักกฎหมายมหาชน. สํานักพิมพนิติธรรม, 2541. วิษณุ เครืองาม. กฎหมายรัฐธรรมนูญ . สํานักพิมพนิติบรรณาการ, 2530 สมคิด เลิศไพทูรย. สภาพความเปนนิติบุคคลของสวนราชการไทย . รายงานการวิจัย

เสนอตอคณะกรรมการปฏิรูประบบราชการ, 2539.

สมคิด เลิศไพทูรย.. กฎหมายเลือกตั้งตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน. สํานักพิมพวิญูชน, 2542.

212

สมยศ เชื้อไทย. หลักกฎหมายมหาชนเบื้องตน. สํานักพิมพวิญูชน, 2550. สถาบันประปกเกลา. วัดระดับการบริหารจัดการที่ดี. สถาบันพระปกเกลา, 2547. สถาบันขาราชการพลเรือน สํานักงานคณะกรรมการขาราชการพลเรือน. Good Governance

การบริหารจัดการบานเมืองและสังคมที่ดี. บริษัทวัชรินทรการพิมพ, 2543. อมร จันทรสมบูรณ. กฎหมายปกครอง . คณะนิติศาสตร โรงพิมพมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร,

2513.

ประเภทบทความ ชาญชัย แสวงศักดิ์. “ความเปนมาและปรัชญาของกฎหมายมหาชน.” วารสารกฎหมาย

ปกครอง 3(ธันวาคม 2528) : 485-570.

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. ”ระบบการควบคุมการใชอํานาจของเจาหนาที่ของรัฐ.” วารสารกฎหมาย ปกครอง 13(สิงหาคม 2537) : 13-17.

ปริญญา เทวานฤมิตรกุล. “การมีสวนรวมทางการเมืองของประชาชนในรัฐธรรมนูญฉบับใหม

กับความเปนประชาธิปไตยทางตรง.”เอกสารประกอบการสัมมนาสิทธิเสรีภาพและการมีสวนรวมทางการเมืองของประชาชนตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม, 10 ธันวาคม 2541.

โภคิน พลกุล. “รูปแบบและวิธีควบคุมฝายปกครอง.” วารสารนิติศาสตร 1(มีนาคม 2524): 38-85. วรเจตน ภาคีรัตน. “เง่ือนไขการตรากฎหมายจํากัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน: “มาตร”

ในการควบคุมตรวจสอบความชอบดวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย.” วารสารนิติศาสตร 30(มิถุนายน 2543):184-194.

213

วรพจน วิศรุตพิชญ. “การกระทําทางปกครอง.” เอกสารประกอบการบรรยาย โครงการ อบ ร ม ห ลั ก สู ต ร ป ร ะ ก า ศนี ย บั ต ร ก ฎหม า ยมห า ชน คณ ะนิ ติ ศ า ส ต ร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร (อัดสําเนา), 2543.

สมยศ เชื้อไทย. “การกระทําทางปกครอง.” วารสารนิติศาสตร. 17(กันยายน 2530): 49-71.

สมยศ เชื้อไทย และวรพจน วศิรุตพชิญ. “แนวความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญและ ประชาธิปไตย,” วารสารนติิศาสตร. 14(กันยายน 2527): 42-49.

ภาคผนวก

Declaration of the Rights of Man - 1789 Approved by the National Assembly of France, August 26, 1789 The representatives of the French people, organized as a National

Assembly, believing that the ignorance, neglect, or contempt of the rights of man are the sole cause of public calamities and of the corruption of governments, have determined to set forth in a solemn declaration the natural, unalienable, and sacred rights of man, in order that this declaration, being constantly before all the members of the Social body, shall remind them continually of their rights and duties; in order that the acts of the legislative power, as well as those of the executive power, may be compared at any moment with the objects and purposes of all political institutions and may thus be more respected, and, lastly, in order that the grievances of the citizens, based hereafter upon simple and incontestable principles, shall tend to the maintenance of the constitution and redound to the happiness of all. Therefore the National Assembly recognizes and proclaims, in the presence and under the auspices of the Supreme Being, the following rights of man and of the citizen:

Articles: 1. Men are born and remain free and equal in rights. Social distinctions

may be founded only upon the general good. 2. The aim of all political association is the preservation of the natural and

imprescriptibly rights of man. These rights are liberty, property, security, and resistance to oppression.

3. The principle of all sovereignty resides essentially in the nation. No body nor individual may exercise any authority which does not proceed directly from the nation.

4. Liberty consists in the freedom to do everything which injures no one else; hence the exercise of the natural rights of each man has no limits except those which assure to the other members of the society the enjoyment of the same rights. These limits can only be determined by law.

215

5. Law can only prohibit such actions as are hurtful to society. Nothing may be prevented which is not forbidden by law, and no one may be forced to do anything not provided for by law.

6. Law is the expression of the general will. Every citizen has a right to participate personally, or through his representative, in its foundation. It must be the same for all, whether it protects or punishes. All citizens, being equal in the eyes of the law, are equally eligible to all dignities and to all public positions and occupations, according to their abilities, and without distinction except that of their virtues and talents.

7. No person shall be accused, arrested, or imprisoned except in the cases and according to the forms prescribed by law. Any one soliciting, transmitting, executing, or causing to be executed, any arbitrary order, shall be punished. But any citizen summoned or arrested in virtue of the law shall submit without delay, as resistance constitutes an offense.

8. The law shall provide for such punishments only as are strictly and obviously necessary, and no one shall suffer punishment except it be legally inflicted in virtue of a law passed and promulgated before the commission of the offense.

9. As all persons are held innocent until they shall have been declared guilty, if arrest shall be deemed indispensable, all harshness not essential to the securing of the prisoner's person shall be severely repressed by law.

10. No one shall be disquieted on account of his opinions, including his religious views, provided their manifestation does not disturb the public order established by law.

11. The free communication of ideas and opinions is one of the most precious of the rights of man. Every citizen may, accordingly, speak, write, and print with freedom, but shall be responsible for such abuses of this freedom as shall be defined by law.

12. The security of the rights of man and of the citizen requires public military forces. These forces are, therefore, established for the good of all and not for the personal advantage of those to whom they shall be in trusted.

216

13. A common contribution is essential for the maintenance of the public forces and for the cost of administration. This should be equitably distributed among all the citizens in proportion to their means.

14. All the citizens have a right to decide, either personally or by their representatives, as to the necessity of the public contribution; to grant this freely; to know to what uses it is put; and to fix the proportion, the mode of assessment and of collection and the duration of the taxes.

15. Society has the right to require of every public agent an account of his administration.

16. A society in which the observance of the law is not assured, nor the separation of powers defined, has no constitution at all.

17. Since property is an inviolable and sacred right, no one shall be deprived thereof except where public necessity, legally determined, shall clearly demand it, and then only on condition that the owner shall have been previously and equitably indemnified.

217

The Declaration of Independence of the Thirteen Colonies In CONGRESS, July 4, 1776

The unanimous Declaration of the thirteen united States of America,

When in the Course of human events, it becomes necessary for one people to dissolve the political bands which have connected them with another, and to assume among the powers of the earth, the separate and equal station to which the Laws of Nature and of Nature's God entitle them, a decent respect to the opinions of mankind requires that they should declare the causes which impel them to the separation.

We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. --That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed, --That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness. Prudence, indeed, will dictate that Governments long established should not be changed for light and transient causes; and accordingly all experience hath shewn, that mankind are more disposed to suffer, while evils are sufferable, than to right themselves by abolishing the forms to which they are accustomed. But when a long train of abuses and usurpations, pursuing invariably the same Object evinces a design to reduce them under absolute Despotism, it is their right, it is their duty, to throw off such Government, and to provide new Guards for their future security. --Such has been the patient sufferance of these Colonies; and such is now the necessity which constrains them to alter their former Systems of Government. The history of the present King of Great Britain [George III] is a history of repeated injuries and usurpations, all having in direct object the establishment of an absolute Tyranny over these States. To prove this, let Facts be submitted to a candid world.

He has refused his Assent to Laws, the most wholesome and necessary for the public good.

218

He has forbidden his Governors to pass Laws of immediate and pressing importance, unless suspended in their operation till his Assent should be obtained; and when so suspended, he has utterly neglected to attend to them.

He has refused to pass other Laws for the accommodation of large districts of people, unless those people would relinquish the right of Representation in the Legislature, a right inestimable to them and formidable to tyrants only.

He has called together legislative bodies at places unusual, uncomfortable, and distant from the depository of their public Records, for the sole purpose of fatiguing them into compliance with his measures.

He has dissolved Representative Houses repeatedly, for opposing with manly firmness his invasions on the rights of the people.

He has refused for a long time, after such dissolutions, to cause others to be elected; whereby the Legislative powers, incapable of Annihilation, have returned to the People at large for their exercise; the State remaining in the mean time exposed to all the dangers of invasion from without, and convulsions within.

He has endeavored to prevent the population of these States; for that purpose obstructing the Laws for Naturalization of Foreigners; refusing to pass others to encourage their migrations hither, and raising the conditions of new Appropriations of Lands.

He has obstructed the Administration of Justice, by refusing his Assent to Laws for establishing Judiciary powers.

He has made Judges dependent on his Will alone, for the tenure of their offices, and the amount and payment of their salaries.

He has erected a multitude of New Offices, and sent hither swarms of Officers to harass our people, and eat out their substance.

He has kept among us, in times of peace, Standing Armies without the consent of our legislatures.

He has affected to render the Military independent of and superior to the Civil power.

He has combined with others to subject us to a jurisdiction foreign to our constitution and unacknowledged by our laws; giving his Assent to their Acts of pretended Legislation:

219

For quartering large bodies of armed troops among us: For protecting them, by a mock Trial, from punishment for any Murders which

they should commit on the Inhabitants of these States: For cutting off our Trade with all parts of the world: For imposing Taxes on us without our Consent: For depriving us, in many cases, of the benefits of Trial by Jury: For transporting us beyond Seas to be tried for pretended offences: For abolishing the free System of English Laws in a neighboring Province,

establishing therein an Arbitrary government, and enlarging its Boundaries so as to render it at once an example and fit instrument for introducing the same absolute rule into these Colonies:

For taking away our Charters, abolishing our most valuable Laws, and altering fundamentally the Forms of our Governments:

For suspending our own Legislatures, and declaring themselves invested with power to legislate for us in all cases whatsoever.

He has abdicated Government here, by declaring us out of his Protection and waging War against us.

He has plundered our seas, ravaged our Coasts, burnt our towns, and destroyed the lives of our people.

He is at this time transporting large Armies of foreign Mercenaries to complete the works of death, desolation and tyranny, already begun with circumstances of Cruelty and perfidy scarcely paralleled in the most barbarous ages, and totally unworthy the Head of a civilized nation.

He has constrained our fellow Citizens taken Captive on the high Seas to bear Arms against their Country, to become the executioners of their friends and Brethren, or to fall themselves by their Hands.

He has excited domestic insurrections amongst us, and has endeavored to bring on the inhabitants of our frontiers, the merciless Indian Savages, whose known rule of warfare, is an undistinguished destruction of all ages, sexes and conditions.

In every stage of these Oppressions We have Petitioned for Redress in the most humble terms: Our repeated Petitions have been answered only by repeated

220

injury. A Prince whose character is thus marked by every act which may define a Tyrant, is unfit to be the ruler of a free people.

Nor have We been wanting in attentions to our British brethren. We have warned them from time to time of attempts by their legislature to extend an unwarrantable jurisdiction over us. We have reminded them of the circumstances of our emigration and settlement here. We have appealed to their native justice and magnanimity, and we have conjured them by the ties of our common kindred to disavow these usurpations, which would inevitably interrupt our connections and correspondence. They too have been deaf to the voice of justice and of consanguinity. We must, therefore, acquiesce in the necessity, which denounces our Separation, and hold them, as we hold the rest of mankind, Enemies in War, in Peace Friends.

We, therefore, the Representatives of the united States of America, in General Congress, Assembled, appealing to the Supreme Judge of the world for the rectitude of our intentions, do, in the Name, and by the Authority of the good People of these Colonies, solemnly publish and declare, That these United Colonies are, and of Right ought to be Free and Independent States; that they are Absolved from all Allegiance to the British Crown, and that all political connection between them and the State of Great Britain, is and ought to be totally dissolved; and that as Free and Independent States, they have full Power to levy War, conclude Peace, contract Alliances, establish Commerce, and to do all other Acts and Things which Independent States may of right do. And for the support of this Declaration, with a firm reliance on the protection of divine Providence, we mutually pledge to each other our Lives, our Fortunes and our sacred Honor.

The signers of the Declaration represented the new states as follows: New Hampshire: Josiah Bartlett, William Whipple, Matthew Thornton Massachusetts: John Hancock, Samual Adams, John Adams, Robert Treat Paine, Elbridge Gerry Rhode Island: Stephen Hopkins, William Ellery

221

Connecticut: Roger Sherman, Samuel Huntington, William Williams, Oliver Wolcott New York: William Floyd, Philip Livingston, Francis Lewis, Lewis Morris New Jersey: Richard Stockton, John Witherspoon, Francis Hopkinson, John Hart, Abraham Clark Pennsylvania: Robert Morris, Benjamin Rush, Benjamin Franklin, John Morton, George Clymer, James Smith, George Taylor, James Wilson, George Ross Delaware: Caesar Rodney, George Read, Thomas McKean Maryland: Samuel Chase, William Paca, Thomas Stone, Charles Carroll of Carrollton Virginia: George Wythe, Richard Henry Lee, Thomas Jefferson, Benjamin Harrison, Thomas Nelson, Jr., Francis Lightfoot Lee, Carter Braxton North Carolina: William Hooper, Joseph Hewes, John Penn South Carolina: Edward Rutledge, Thomas Heyward, Jr., Thomas Lynch, Jr., Arthur Middleton Georgia: Button Gwinnett, Lyman Hall, George Walton