Facultad ciencias jurídicas revista número 5 2013

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DE LA UDE · 3

SUMARIO

Editorial ...................................................................................................

DOCTRINAParadigmas de la criminología contemporanea

Dr. Germán Aller Maisonnave ........................................................

El recurso de casación en nuestros tiempos: la experiencia

nacional a más de veinte años de la entrada en vigor del código

general del proceso

Dr. Jorge Chediak y Dr. Gustavo Nicastro ........................................

Apuntes sobre pasta base de cocaína en Uruguay

Dr. Guido Berro Rovira y Dra. Paula Sarkissian ...............................

El conflicto entre derechos fundamentales. Referencia al proceso

penal, al Estado de Derecho y a la legítima defensa

Prof. Dr. Juvenal M. Javier .................................................................

JURISPRUDENCIASuprema Corte de Justicia :: SENTENCIA N° 17/2013 ....................

Suprema Corte de Justicia :: SENTENCIA N° 20/2013 ....................

Corte Electoral :: Caso Sara Ribero ......................................................

Corte Electoral :: Caso Jorge Venegas ...................................................

LEGISLACIONLey Nº 18.987 :: Interrupción Voluntaria del Embarazo .........................

Ley Nº 19.043 :: Universidad Tecnológica .................................................

Ley Nº 19.075 :: Matrimonio Igualitario ...................................................

APORTE HISTORICOEl Bicentenario de las Instrucciones del año XIII

Mag. Dr. Ruben Correa Freitas ......................................................................

MISCELANEALa Carta Magna ¿mito o realidad?

Prof. Roberto Puig ..................................................................................

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Revista de la Facultad de Ciencias

Jurídicas de la Universidad de la

Empresa (UDE)

Año 5, Nº 5, Montevideo, 2013.

ISSN 1688-5163

Institución Editora: Universidad de

la Empresa (UDE)

Director: Dr. Ruben Correa Freitas

Universidad de la Empresa:

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Impresión: Imprenta Tradinco S.R.L.

- Dep. Legal: XXX.XXX / 2013

4 · REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DE LA UDE

EDITORIALNos encontramos ante la publicación de la Revista Nº 5 de la Facultad de Ciencias Jurídicas,correspondiente al año 2013, lo que sin duda es un acontecimiento en lo que se refiere aRevistas Jurídicas en el Uruguay. Más aún tratándose de la Revista de una de las Facultadesde Derecho de nuestro país, lo que nos da una inmensa alegría y nos compromete aseguir trabajando en la investigación y en la publicación de temas de actualidad y de interéspara los estudiantes, los docentes, los magistrados y los profesionales en general.

En ese sentido, la Revista Nº 5 contiene artículos de doctrina sumamente importantes,como es el caso del estudio sobre Criminología que hace el Profesor de Derecho Penal Dr.Germán Aller, quien es un estudioso y un destacado especialista en el tema. Asimismo,corresponde destacar el valioso aporte que hace el Ministro de la Suprema Corte de Justicia,Dr. Jorge Chediak, quien además es Profesor de esta Facultad, conjuntamente con el Dr.Gustavo Nicastro, sobre la experiencia en nuestro país del recurso de casación a lo largode veinte años, que como se sabe se interpone ante la Suprema Corte de Justicia.

Un tema de actualidad que sacude a toda la sociedad uruguaya, es el problema de lapasta base de cocaína, tema que es analizado con rigor científico por el Catedrático deMedicina Legal Dr. Guido Berro Rovira y la Dra. Paula Sarkissian. Por último, cabe destacarel tratamiento del tema de la legítima defensa y el debido proceso por parte del Dr. JuvenalJavier, quien es Juez Letrado en lo Penal y Profesor Ayudante de Derecho Administrativo,punto sobre el que se ha discutido mucho en los medios de comunicación, en la doctrina yen la jurisprudencia uruguaya.

En lo referente a la jurisprudencia, se incluyen en este Número 5 de la Revista las Sentenciasde la Suprema Corte de Justicia que declararon la inconstitucionalidad de la ley que creó elImpuesto a la Concentración de Inmuebles Rurales (ICIR) y la ley que interpretativa de laLey de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Asimismo, por ser de interés ge-neral, se publican las dos Resoluciones adoptadas por la Corte Electoral en dos casos depública notoriedad sobre la adquisición por parte de extranjeros de la ciudadanía legal alamparo de las normas contenidas en la Constitución de la República.

Con motivo de conmemorarse este año el Bicentenario de las Instrucciones del Año XIII,se analiza especialmente la importancia de estos documentos históricos en la conformaciónde la identidad nacional y en la formación institucional del Uruguay, especialmente en loreferido a los conceptos de independencia, soberanía y libertad.

Por último, debe destacarse el aporte que hace el Profesor Dr. Roberto Puig sobre la CartaMagna, arrancada por los Barones al Rey de Inglaterra Juan Sin Tierra en el año 1215,que es uno de los hitos fundamentales en el desarrollo histórico de los Derechos Humanos,tales como se conciben modernamente.

Dr. Ruben Correa FreitasDecano


DOCTRINA

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Paradigmas de la criminología contemporanea

Dr. Germán Aller Maisonnave

El recurso de casación en nuestros tiempos: la

experiencia nacional a más de veinte años de la

entrada en vigor del código general del proceso

Dr. Jorge Chediak y Dr. Gustavo Nicastro

Apuntes sobre pasta base de cocaína en Uruguay

Dr. Guido Berro Rovira y Dra. Paula Sarkissian

El conflicto entre derechos fundamentales.

Referencia al proceso penal, al Estado de Derecho

y a la legítima defensa

Prof. Dr. Juvenal M. Javier


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Dr. Germán Aller Maisonnave 2

ABSTRACT

PARADIGMAS DELA CRIMINOLOGIACONTEMPORANEA1

El presente trabajo se refiere al proceso de losparadigmas criminológicos, analizándose somera-mente su etapa inicial y luego con mayor detenimientolas últimas tres décadas. Se efectúan considera-ciones acerca de las corrientes críticas, los realismosde derecha y de izquierda, las teorías situacionalesy de la elección racional, así como de otras másrecientes y relacionadas al control del delito. En

conclusión, se plantea que en la Criminologíaactual se carece de suficiente debate filosófico,ético y valorativo, primando una concepciónpolicial y administrativa de la cuestión criminal.

PALABRAS CLAVE: Criminología. Crítica.Realismo. Situacional.

INTRODUCCION

El tema a tratar es de suma importancia para laCriminología actual. La problemática en cuestiónamerita un análisis exhaustivo que supera lasposibilidades de esta comunicación. Sin perjuicio delo cual, habrán de esbozarse los tópicos crucialesrecorriendo las orientaciones que han sidofundamentales en la Criminología, pero enfatizandoaquellas que mantienen mayor vigencia. Al expresarque se trata de teorías contemporáneas pudieraarribarse a la errónea idea de que se han de abordarsolamente las más recientes. Empero, ello dista delalcance del concepto, pues lo contemporáneo esaquello que se mantiene vivo, eficaz o vigente en el

tiempo que vivimos, yendo más allá de la dataciónde su comienzo como único elemento a consideraral calificar lo contemporáneo.

En función de este punto de partida, una disciplinade rango científico, de relativa autonomía eindependencia, como es el caso de la Criminología,tiene una historia relativamente breve si se parte delos primeros estudios científicos de LOMBROSO en1870 sobre los rasgos antropológicos de loscriminales, hasta la publicación de su célebre L’uomodelinquente en 18763. En cambio, si el comienzo sefija en los estudios estadístico-sociales de GUERRY4


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y QUÉTELET5, en las primeras décadas del siglo XIX,y quizá antes aún en los propios clásicos, conformea las concepciones del aventajado BONESANA(Marqués de Beccaria)6, HOWARD7, BENTHAM8,LARDIZÁBAL Y URIBE9, HOMMEL10 y otros tantos,pues podría afirmarse -como magistralmente lohiciera BERNALDO DE QUIRÓS11- que Criminologíaha habido siempre o, cuando menos, aunque carentede rigor científico, desde los iluministas y la Ilustraciónpropia del afamado siglo de las luces. Enconsecuencia, ha habido pensamiento criminológicodesde larga data. Lógicamente, caracterizado poruna notoria tendencia a la Filosofía liberal y en netaoposición al autoritarismo imperante desde centuriaspasadas. La lucha entre liberales y autoritarios no escuestión del siglo XX ni tampoco del XIX. Alcanzacon retroceder al siglo XV para constatar el arrojo deLANGENFELD von SPEE al publicar en 1631 suCautio criminalis12 en procura de contrarrestar eltremendo peso del oprobioso Malleus Maleficarum o“El martillo de las brujas” de SPRENGER y KRÄMER(Institoris) que desde 1486 era el Manual de laInquisición13. Así, liberales y autoritarios pugnaron enesa época, antes también y ni que hablar en laactualidad, como se comprueba al revisar losactuales procesos penales y los mecanismos deestigmatización criminal.

ANTIGUOS PARADIGMAS DE LACRIMINOLOGIA

Los problemas de esta ruta de conocimiento respectodel fenómeno criminal han ido mutando con suevolución como campo de rango científico; y ello esabsolutamente lógico. Los llamados clásicos no seabocaron plenamente a la Criminología. En realidad,fueron denominados así y vistos como una Escuelapor terceros, dado que ellos nunca se reconocieroncomo tales ni se enteraron que se habían agrupado,salvo por alguna aseveración aislada. Y esto es unhecho fehacientemente constatado, pues entre elloshabía marcadas diferencias, pero los unía o aparecíacomo un repetido elemento en común la noción delibre arbitrio y de responsabilidad. Sin perjuicio de lo

1 Charla dada en ocasión del Congreso de Derecho Penal delBicentenario de la Argentina, celebrado en el Salón de Actosde la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires(UBA) del 23 al 25 de agosto de 2010.

2 Doctor en Derecho por la Universidad de la República(Montevideo) y Doctor en Derecho por la Universidad Nacionalde Educación a Distancia (Madrid). Profesor Agregado (Grado4) de Derecho Penal y Adjunto (Grado 3) de Criminología dela Universidad de la República. Profesor de Derecho Penal dela Escuela Nacional de Policía. Académico Correspondientede la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (España).Coordinador Académico y Profesor de la Maestría en CienciasCriminológico-Forenses de la Facultad de Derecho de laUniversidad de la Empresa. Presidente de la Comisión deDerecho Penal del Colegio de Abogados del Uruguay.Secretario del Instituto Uruguayo de Derecho Penal de laFacultad de Derecho de la Universidad de la República.

3 LOMBROSO, Cesare, L’Uomo Delinquente, in rapportoall’Antropologia, alla Giurisprudenza ed alle DisciplineCarcerarie, 3 tomos, 5.ª ed., Turín, Fratelli Bocca, 1896.También, L’Uomo Delinquente, in rapporto all’Antropologia, allaGiurisprudenza ed alle Discipline Carcerarie, Turín, FratelliBocca, 1924.

4 GUERRY, Michel André, Essai sur la Statistique Morale de laFrance, París Crochard, 1833.

5 QUETELET, Lambert Adolphe Jacques, Sur l’homme et ledéveloppement de ses facultés ou Essai de Physique sociale[1835], París, Librairie Arthème-Fayard, 1991. También,QUETELET, Lambert Adolphe Jacques, Du Système Social etdes Lois que le regissent, París, Guillaumin et Cie. Libraries,1848.

6 BONESANA, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas[1764], trad. Juan Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra,1774.

7 HOWARD, John, The State of the Prisions [1777], Londres,J. M. Dent & Sons Ltd., 1929.

8 BENTHAM, Jeremy, Traités de Législation civile et pénal, 2.ªed., 3 tomos, París, Cosson, 1820. Versión en español,Tratados de Legislación civil y penal, trad. Ramón Salas, París,Masson e hijo, 1823.

9 LARDIZÁBAL Y URIBE, Manuel de, Discurso sobre las penas,2.ª ed., Madrid, Imprenta de Repullés, 1828.

10 HOMMEL, Karl Ferdinand, Über Belohnung und Strafe nachtürkischen Gesetzen [1772], Berlín, Erich Schmidt Verlag, 1970.Del mismo autor, Philosophische Gedanken über dasCriminalrecht [1784], Hildesheim, Olms-Weidmann, 1998.

11 BERNALDO DE QUIRÓS, Constancio, Criminología [1948],2.ª ed., México, José M. Cajica jr., S.A., 1955, p. 8.

12 SPEE VON LANGENFELD, Friedrich, Cautio Criminalis.Oder Rechtliches Bedenken wegen der Hexenprozesse [1631],Munich, Deutscher Taschenbuch Verlag, 1985. Versión eninglés, Cautio Criminalis. Or a Book on Witch Trials, trad.Marcus Hellyer, Virginia, University of Virginia Press, 2003.Cfr. ALLER, Germán, “Malleus Maleficarum: el Martillo de lasBrujas”, en AA.VV., Iter Criminis, n.º 14, México, InstitutoNacional de Ciencias Penales, 2010, pp. 141-152.

13 KRÄMER, Heinrich (Institoris), y SPRENGER, Jacobus,Malleus Maleficarum [1487], Hildesheim, Georg Olms Verlag,1992. Edición facsímil de la original de 1487 escrita en latín.Versiones en español: Malleus Maleficarum (El martillo de losbrujos), trad. Floreal Mazia, Buenos Aires, Ediciones Orión,1975; El martillo de las brujas. Para golpear a las brujas y susherejías con poderosa maza, 2.ª ed., trad. Miguel JiménezMonteserín, Madrid, Felmar, 1976; El martillo de las brujas.Para golpear a las brujas y sus herejías con poderosa maza.Malleus Maleficarum, trad. Miguel Jiménez Monteserín,Valladolid, Maxtor, 2004; Malleus Maleficarum. El martillo delos brujos. El libro infame de la Inquisición, trad. Edgardo D’Elio,Barcelona, Círculo Latino, 2005. En alemán, SPRENGER,Jakob, y INSTITORIS, Heinrich, Der Hexenhammer. MalleusMaleficarum, trad. del latín por J. W. R. Schmidt, Munich,Deutscher Taschenbuch Verlag, 1986.


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cual, se encuentran líneas o parámetros de cortecriminológico en el mencionado BECCARIA, asícomo en el luqués Francesco CARRARA, peroadvirtiendo que no fueron criminólogos. Algo máspróximo a la Criminología se halla en elpenitenciarismo del también mencionado HOWARD(el filántropo visitador de las prisiones que describióla geografía del dolor14) y en el utilitarismo deBENTHAM. Mas la problemática que inquietaba a losclásicos no era de cuño criminológico, aunque senucleaba entorno a la idea del hombre racional y libre.

Por su parte, el positivismo italiano, como es hartosabido, concentró sus baterías en la prevención deldelito; y para ello recurrió a la temibilità presentadapor GAROFALO en su Criminologia en 1885 y susvariaciones como “peligrosidad” hasta el día de hoy15.La Scuola positiva tampoco logró su objeto, pues elcrimen, lejos de disminuir ni de contenerse, siguióen constante incremento. Ahora también aumenta y,sin mayor hesitación, se puede afirmar que lospeligrosismos penales -que siguen presentes en laslegislaciones- continúan fracasando sistemática-mente. A esta altura de los acontecimientos, el legadopositivista de la manida peligrosidad prosigue siendoun rotundo desacierto, pero es mantenida como merarespuesta simbólica frente a la criminalidad.

Nótese que desde aquellos planteos iniciales delpositivismo naturalístico italiano han transcurridocerca de ciento treinta años y, sin embargo, secontinúa recorriendo equivocadamente el trillo delpeligrosismo creyendo que, efectivamente, se podráprevenir la criminalidad a través de unacriminalización previa al hecho penalmentereprochable.

El gran campo de lucha instalado entre los clásicos ylos positivistas concentró buena parte de lasdiscusiones criminológicas durante las décadasposteriores. El paradigma de los clásicos era laresponsabilidad del hombre libre, mientras que el delos positivistas fue la determinación del hombre aldelito. De allí que, como bien dijo Gérard van HAMELen el congreso de Antropología de Turín, mientraslos clásicos dijeron al hombre observa el Derecho,los positivistas le dijeron al Derecho observa alhombre16. Si se pone cuidado, se percibirá que lacontroversia científica se concentraba en el objetode la Criminología y, por consecuencia, también en

su concepto y definición. Llama la atención, pero nopor eso deja de ser así, que la incluso desaparicióno el abatimiento de tales orientaciones, al punto deprácticamente no tener incidencia en el campocientífico de la Criminología, no implicó que ladiscusión cambiase demasiado a lo largo del tiempo.A mayor detalle, el legado peligrosista ha perduradomuchas más décadas que el positivismo naturalístico.

14 BERNALDO DE QUIRÓS, Constancio, Las nuevas teoríasde la criminalidad, 2.ª ed., Madrid, Imprenta de la Revista deLegislación, 1908, pp. 120-121.

15 GAROFALO, Raffaele, Criminologia, 1.ª ed., Turín, FratelliBocca, 1885, pp. 247-249. En la 2.ª ed., 1891, pp. 327-330.Versión en español, Criminología, trad. Pedro Dorado Montero,Madrid, España Moderna, 1893, p. 286.

16 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Victimología. Estudio dela víctima, 5.ª ed., México, Porrúa, 1999, p. 3. También RUIZ-FUNES, Mariano, Endocrinología y Criminalidad, Madrid,Morata, 1929, p. 35.

17 SUTHERLAND, Edwin H., Principles of Criminology, 3.ªed., Filadelfia, J. B. Lippincott, 1939, pp. 4-9.

18 CRESSEY, Donald Ray, Delinquency, Crime and Differen-tial Association, The Hague, Martinus Nijhoff, 1964, pp. 24-25.

19 SYKES, Gresham M., y MATZA, David, “Techniques of Neu-tralization: A Theory of Delinquency”, en American Sociologi-cal Review, vol. 22, n.º 6, AA.VV., Nueva York, New York Uni-versity, diciembre de 1957, pp. 664-670. Versión en español,“Técnicas de neutralización: Una teoría acerca de ladelincuencia”, en AA.VV., Estudios de Criminología, ALLER,Germán (coord.), trad. Luciano Cabana, Montevideo, CarlosÁlvarez-Editor, 2008, pp. 189-201.

20 PARK, Robert Ezra; BURGESS, Ernest N., y MCKENZIE,Roderick Duncan, The City, 5.ª imp., Chicago [1919, reimp.1925], The University of Chicago Press, 1968. También, SHAW,Clifford R., y MCKAY, Henry D., Delinquency areas, Chicago,The University of Chicago Press, 1929.

21 DURKHEIM, Émile, El suicidio [1897], trad. Mariano Ruiz-Funes, Madrid, Reus, 1928.

22 MERTON, Robert King, Social Theory and Social Struc-ture, 3.ª ed., Free Press, Illinois, 1959. Versión en español,Teoría y estructura sociales, trad. Florentino M. Torner, México,Fondo de Cultura Económica, 1964. También, “Anomie, Ano-mia and Social Interaction: Contexts of Deviant Behavior”, enAA.VV., Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Cri-tique, Londres, Free Press of Glencoe, 1964.


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LA CRIMINOLOGIA CRITICA

Influyentes teorías criminológicas poblaron el sigloXX, tales como las referidas al aprendizaje de laconducta criminal (SUTHERLAND17, CRESSEY18,SYKES y MATZA19), la Human Ecology de Chicago(PARK, BURGESS, MCKENZIE, SHAW y MCKAY20),la anomia (DURKHEIM21 y MERTON22), lassubculturas criminales (COHEN23, CLOWARD y

23 COHEN, Albert Kircidel, Delinquent Boys. The Culture ofthe Gang, Nueva York, The Free Press, 1955. Al respecto,LANGON CUÑARRO, Miguel, “Teorías de la subcultura crimi-nal (con especial referencia a la obra de Albert Kircidel Cohen)”,en Criminología y Derecho penal, t. II, libro en coautoría conALLER, Germán, Montevideo, Del Foro, 2006, pp. 62-69.

24 CLOWARD, Richard A., y OHLIN, Lloyd E., Delinquencyand Opportunity. A Theory of Delinquent Gangs, Illinois, TheFree Press, 1960.

25 THOMAS, William Isaac, The Unadjusted Girl, Londres,George Routledge & Sons, 1924.

26 TANNENBAUM, Frank, Crime and the Community, Boston,Ginn and Company, 1938.

27 BLUMER, Herbert, The Methodological position of Sym-bolic Interaccionism, Nueva Jersey, Prentice-Hall, 1969.

28 BECKER, Howard Saul, Outsiders. Studies in the Sociol-ogy of Deviance, Nueva York, The Free Press, 1963. Versiónen español, Los extraños. Sociología de la desviación, BuenosAires, Tiempo Contemporáneo, 1971.

29 GOFFMAN, Erving, Stigma. Notes on the Management ofSpoiled Identity, Nueva Jersey, Prentice-Hall, 1963. Versiónen español, Estigma. La identidad deteriorada, trad. LeonorGuinsberg, Buenos Aires, Amorrortu, 1986. Del mismo autor,Ritual de la interacción, trad. Floreal Mazia, Buenos Aires,Tiempo Contemporáneo, 1970.

30 LEMERT, Edwin Marvin, Social Pathology, Nueva York,McGraw-Hill, 1951.

31 MARTINSON, Robert, “What works? Questions and an-swers about prision reform”, en AA.VV., The Public Interest,n.º 35, Nueva York, National Affairs Inc., Primavera de 1974,pp. 48-50. También publicado en MARTINSON, Robert;PALMER, Ted, y ADAMS, Stuart, Rehabilitation, Recidivismand Research, Nueva Jersey, National Council on Crime De-linquency, 1976, pp. 33-35.

OHLIN24), las del etiquetamiento o estigmatización(THOMAS25, TANNENBAUM26, BLUMER27,BECKER28, GOFFMAN29), la desviación (LEMERT30)y el interaccionismo simbólico en general, elabolicionismo (HULSMAN, CHRISTIE, MATHIESEN)y la organizacional, además de la reacción social,radical, crítica, nueva Criminología y anticriminología(QUINNEY, VOLD, TURK, TAYLOR, WALTON,YOUNG, BARATTA, PAVARINI), así como losrealismos criminológicos (WILSON, KELLING, COLE,YOUNG, LEA, MATHEWS) y la situacional(GOTTFREDSON, CLARK, CORNISH, GAROFALO).

Sin entrar en el análisis metodológico ni sistemáticode ellas, vine al caso una selectiva referencia aalgunas para comprender los actuales avatares dela Criminología. Ésta alcanzó su edad madura,entendiendo que se ubicó en un punto axial, a partirde ese codo importante que han representado losmovimientos críticos originados en los años sesentadel pasado siglo, llegando a sus máximasexpresiones en los setenta y luego padeciendo unproceso lógico -como ocurre con tantas otrascuestiones- de decaimiento debido en buena medidaa que fueron relativamente superándose algunas delas cuestiones que se planteaban, así como no arribara propuestas aplicables en algunos tópicos.

Resultó explosiva la célebre expresión deMARTINSON en 1974: Nothing work, nada funciona,todo está mal. En aquel artículo intitulado Questionsand answers about the Prision reform (“Preguntas yRespuestas acerca de la Reforma Carcelaria”), elmencionado autor norteamericano arribó a laconclusión de que en el ámbito reclusorio todo estámal, nada sirve, los tratamientos carcelarios noconducen a nada, que el hecho de tener a unindividuo privado de la libertad tampoco aporta algopositivo31. Afirmación que tiene respaldo, pero lasconsecuencias son más graves todavía, porquetrasladada a un plano que no sea científico niacadémico, tampoco humanitario ni de dignidadhumana, lleva a suponer que si nada funciona carecede sentido gastar dinero ni emplear recursoshumanos en el tratamiento carcelario. Entonces, loocurrido fue que se incrementó la pena de muerteen varios Estados de su país. ¿Para qué gastar entratamientos? Visto así, concluyeron algunos quesería mejor encerrar a la persona en la prisión y tirarla llave sin hacer nada por ella. Esto llevó casi de


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inmediato al criminólogo MARTINSON a admitir quese había precipitado, que había cosas queefectivamente no funcionaban, otras que nofuncionaban tan mal, las había que podían mejorarsey funcionar bien, y algunas pese a todo habría quemantenerlas32. Se dio cuenta que lo afirmado -ycompartible- para un ámbito académico acerca delas ostensibles falencias del sistema, teníatrascendentes consecuencias en la praxis, dondeademás suelen ser escasos los verdaderamentetécnicos o, cuando menos, no resultan decisivos, ytales afirmaciones terminaban perjudicando aindividuos recluidos en las cárceles estadounidenses.Es decir, que implicaban más pena, más reclusión,menos tratamiento y el reestablecimiento o aumentode la pena de muerte.

En los setenta los movimientos críticos, radicales yde la reacción social realizaron sistemáticamente unamagnífica denuncia respecto de una Criminologíaque requería sacudir su modorra y que por momentosse había vuelto meramente funcional a gobiernos yautoridades políticas. Dichos movimientos renovarony revolucionaron a la Criminología de su momento,cambiando el paradigma etiológico de la criminalidadpor el de la criminalización, llegándose al extremode hablar de una anticriminología, connotada por latambién antipsiquiatría de los sesenta. De todasmaneras, tales planteos y apertura de ideas no seplasmaron en la normativa ni en las leyes, quedandoprácticamente en el reservorio académico.

En los ochenta se puso en evidencia que los críticosno consiguieron un verdadero suceso en lo legislativoni en la praxis. Su trabajo y sus muy correctasdenuncias se concentraron en el ámbito de loacadémico y lo discursivo, pero no se avanzó en elcampo práctico ni en lo estrictamente investigativo.Empero, la Criminología crítica no fracasó. Suexpresión norteamericana, inicialmente provenientede VOLD33, TURK34 Y QUINNEY35, así como labritánica de TAYLOR, WALTON y YOUNG36, laalemana de SACK37, la latinoamericana de ANIYARDE CASTRO38, DEL OLMO39, GARCIA MENDEZ40 yBERGALLI41, y la italiana de PAVARINI42 yBARATTA43, lograron un contundente suceso enpocos años e hicieron un fuerte llamado a la reflexiónacerca del camino que llevaba el pensamientocriminológico. A una gran aceptación académicadebió seguirle o acompañarle un similar desarrollo

empírico y un efectivo modelo de propuesta que sereflejase, a su vez, en las políticas estatales, en lapraxis y en las leyes. Pero estos aspectos no secumplieron. Lógicamente, el modelo crítico perdió pieal quedar abroquelado en lo universitario. Sinperjuicio de ello, en buena medida se correspondíacon el abolicionismo penal y carcelario de LoukHULSMAN44, Jacqueline BERNAT DE CELIS, NilsCHRISTIE, Thomas MATHIESEN, Heinz STEINERT,Rolf DE FOLTER y Sebastian SCHEERER45.

32 MARTINSON, Robert, “California Research at the Cross-roads”, en MARTINSON, Robert; PALMER, Ted, y ADAMS,Stuart, Rehabilitation, Recidivism and Research, pp. 63-74.También, MARTINSON, Robert, “Evaluation in Crisis -a Post-script”, en idem, pp. 93-96.

33 VOLD, George Bryan, Theoretical Criminology, Nueva York,Oxford University Press, 1958, passim.

34 TURK, Austin T., Criminality and Legal Order, Chicago, RandMcNally & Company, 1969. También, Political Criminality. TheDeviance and Defense of Authority, California, Sage Library ofSocial Research, 1982.

35 QUINNEY, Richard, The Social Reality of Crime, Boston,Little, Brown and Company, 1970. Así, The Problem of Crime,1.ª ed., Nueva York, Dodd, Mead & Company, 1971. También,Critique of Legal Order. Crime Control in Capitalist Society,Boston, Little, Brown and Company, 1974. Del mismo autor,Criminology. Analysis and Critique of Crime in America, Bos-ton, Little, Brown and Company, 1975. También, Class, Stateand Crime, Nueva York, David McKay Company Inc., 1977;versión en español, Clases, Estado y Delincuencia, trad.Mercedes Pizarro, México, Fondo de Cultura Económica, 1985.También, junto a WILDMAN, John, The Problem of Crime. ACritical Introduction to Criminology, 2.ª ed., Nueva York, Harper& Row Publishers, 1977. Asimismo, QUINNEY, Richard, Capi-talist Society: Readings for a Critical Sociology, Indiana, TheDorsey Press, 1979. También, Providence: The Reconstruc-tion of Social and Moral Order, Nueva York Longman Publish-ing Group, 1980. Junto a BEIRNE, Piers, Marxism and Law,Nueva York, John Wiley & Sons, 1982. QUINNEY, Richard,Social Existence. Metaphysics, Marxism and the Social Sci-ences, Beverly Hills, Sage Publications, 1982. Y También, Bear-ing Witness to Crime and Social Justice, Albany, State Univer-sity of New York Press, 2000.

36 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul, y YOUNG, Jock, The NewCriminology. For a Social Theory of Deviance, Londres,Routledge & Kegan Paul, 1973. Versión en español, La NuevaCriminología. Contribución a una teoría social de la conductadesviada, trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires, Amorrortu, 1977.

37 LÜDERSEN, Klaus, y SACK, Fritz, Vom Nutren und Nachteilder Sozialwissenschaften für das Strafrecht, Frankfurt am Main,Suhrkamp, 1980.


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REALISMO LIBERAL O DE DERECHA

En la década de los setenta surgió en los EstadosUnidos de Norteamérica el realismo liberal -derivadode las anteriores teorías del control social- de la manodel criminólogo James WILSON, quien en 1975publicó Thinking about crime (“Pensando acerca delcrimen”)46; obra que se ha seguido reeditando envarias ocasiones hasta la actualidad. El libro planteala necesidad de reforzar la noción de ley y orden.

Consideraba su autor que la policía no estaba siendoeficiente y no cumplía sus tareas en forma cabal, queel mero hecho de poner más funcionarios policialesen las calles tampoco abatía la criminalidad. Por lotanto, tenía que cambiar la interacción entre elciudadano y la policía. Y añadía una cuestióninteresante en cuanto a que entre el orden y la justiciadebía primar el orden, arguyendo que comoconsecuencia de éste se obtendría aquélla.

WILSON ha sido un influyente criminólogo y profesoruniversitario, así como asesor de la “administraciónReagan” de aquel entonces. Constató que lasociedad norteamericana tuvo durante los añossetenta y ochenta un gran desarrollo en lo económico.Quizá haya sido uno de los momentos másflorecientes de su economía en muchas décadas.Pese a ello, la criminalidad no se abatió, sino queaumentó considerablemente. Por lo tanto, puso enevidencia que no había un correlativo entre lasnecesidades económicas, la pobreza y a su vez elfenómeno criminal que tenía una gran expansión.Contrariamente a lo que se piensa muchas veces, elmayor acceso a bienes de consumo y superiorestándar de vida no conlleva la disminución de lacriminalidad.

En 1982 publicó junto a George KELLING un artículotitulado Broken Windows (“ventanas rotas”) en laprestigiosa Revista Atlantic Monthly47. En él recogela experiencia del psicólogo Philip ZIMBARDO,profesor de la Universidad de Stanford, que en 1969había efectuado una interesante investigaciónconsistente en dejar abandonados dos automóvilessimilares, uno en el Bronx y otro en Palo Alto. Todoello debidamente filmado y fotografiado por losintegrantes del grupo que llevó a cabo lainvestigación. De esa forma, registraronpormenorizadamente lo que aconteció con ambosvehículos. El primero de ellos, que estaba ubicadoen el Bronx, rápidamente fue desmantelado: lequitaron el radiador, luego la batería y todo lo demáshasta ser prácticamente desguazado en el sitio dondeestaba estacionado. El vehículo instalado en PaloAlto, un barrio de gente más adinerada ypredominantemente blanca, en los primeros días nofue tocado y permaneció intacto. Entonces, losinvestigadores introdujeron como variante propinarleunos martillazos con el propósito de deteriorarlo ydar así la impresión de estar abandonado. A partir

38 ANIYAR DE CASTRO, Lola, La realidad contra los mitos.Reflexiones críticas en Criminología, Maracaibo, Universidaddel Zulia, 1982.

39 DEL OLMO, Rosa, América Latina y su Criminología,México, Siglo XXI, 1981.

40 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Autoritarismo y control social,Buenos Aires, Hammurabi, 1987.

41 BERGALLI, Roberto, Criminología en América Latina.Cambio social, normatividad y comportamientos desviados,Buenos Aires, Panedille, 1972.

42 PAVARINI, Massimo, Control social y dominación, México,Siglo XXI, 1983. También, Los confines de la cárcel, passim.Asimismo, junto a MELOSSI, Darío, Cárcel y fábrica. Losorígenes del sistema penitenciario, 2.ª ed., México, Siglo XXI,1985.

43 BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica delDerecho penal, 4.ª ed., trad. Álvaro Búnster, México, Siglo XXI,1993.

44 HULSMAN, Louk H. C., “La Criminología crítica y elconcepto de delito”, en AA.VV., Abolicionismo penal, trads.Mariano Alberto Ciafardini y Mirta Lilián Bondanza, BuenosAires, Ediar, 1989, p. 97.

45 Al respecto, AA.VV., Abolicionismo penal, passim. También,HULSMAN, Louk, y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Penasperdidas, 2.ª ed., Río de Janeiro, Luam, 1997. De los mismosautores, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia unaalternativa, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 43-81.

46 WILSON, James Q., Thinking About Crime, Nueva York,Basic, Books, Inc., Publishers, 1975.

47 WILSON, James Q., y KELLING, George L., “Broken Win-dows. The Police and Neighborhood Safety”, en AA.VV., At-lantic Monthly, n.º 3, vol. 249, marzo de 1982, pp. 29-38. Versiónen español, “Ventanas rotas”, en AA.VV., Estudios deCriminología, ALLER, Germán (coord.), trad. Grupo deInvestigación de Criminología, Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008, pp. 203-223. También publicado en KELLING,George L., y COLE, Catherine M., Fixing broken windows.Restoring Order and Reducing Crime in our Communities,Nueva York, Touchstone, 1997.


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de ese momento, aconteció lo mismo que conautomóvil del Bronx. Esto es, también le sustrajeronel radiador, la batería y después fue desmantelado.En los dos barrios las personas que destrozaron losautomóviles no eran vándalos callejeros, sino las quevivían en las casas y edificios próximos.

Esta trabajo de campo de ZIMBARDO y su equipofue tomado en cuenta por WILSON y KELLING,considerando que aquellos objetos o bienes (no sólolos objetos tangibles, sino también los bienesjurídicos) que son abandonados, sobre los que nose ejerce custodia ni aparentan siquiera estarprotegidos, la gente asume que, en definitiva, estándisponibles y, por ende, quedan librados a terceros.Y entonces, WILSON y KELLING, también tomandoen consideración los ejemplos de los High Schoolnorteamericanos (institutos de enseñanzasecundaria) bien y mal cuidados, concluyeron quelos ciudadanos y las instituciones deben cuidar lo queles es propio o está bajo su custodia, porque aquelloque no está o no hay indicios de que esté protegidoes susceptible de ser rápidamente tomado odestruido por terceros. En tal sentido, como en losHigh School, toda ventana rota debe ser reparadarápidamente. De lo contrario, las personasposiblemente concluirán que no importa preservarese ámbito, que no hay protección, que los bienesestán librados a quien los tome antes y que cualquierapuede hacer lo que desee con ellos. En cambio, losbienes mantenidos y vigilados por sus titularesexhiben el interés en su preservación fáctica yjurídica, tendiendo a inhibir a otros de apropiarse deellos o dañarlos. Como se observa, con el realismoliberal o tildado de derecha, apareció una mirada decorte administrativo del fenómeno criminal. Paraestos criminólogos los problemas no son cabalmentefilosóficos, sino que se abocaron a las cuestionescriminológicas cotidianas, casi enclaustradas en ladelincuencia predatoria callejera. No por esasuperficialidad dejan de aportar datos y experienciasde sumo valor práctico e interesantes científicamente.Su campo de actuación se acota a una criminalidadvisible, casi tocable con las manos, aunque sin revisarotros aspectos sociales y culturales relacionados conla criminogénesis.

ZERO TOLERANCE

De estos trascendentes trabajos de campo derivó -aunque no fue propuesta por WILSON ni KELLING-la tan mentada y desatinada política criminal de ZeroTolerance48. Es una línea de actuación de mano duramuy conocida enarbolada en los noventa del pasadosiglo por el entonces alcalde neoyorquino RudolphGIULIANI y que contó con la colaboración del Jefede Policía William BRATTON, que había tenido ungran éxito al mejorar notablemente la seguridad enlos Subways y ferrocarriles de la Big Apple (NuevaYork). Viene al punto señalar que el propio BRATTONaños después en Inglaterra desmintió ser partidariode la tristemente famosa “tolerancia cero” que ellosmismos implementaron49. La política en cuestiónimplicaba perseguir todo delito callejero y aplicarle elmáximo posible de sanción, así como indagarexhaustivamente a los detenidos a efectos deenterarse de otros delitos, porque seguramentesabrían de otras conductas criminales cometidas enlas calles y los barrios de la ciudad. Para tal labor, seentendió que debía renovarse la plantilla del cuerpopolicial, pasando a retiro a los funcionarios de mayorantigüedad e incorporando nuevos oficiales conambición de hacer una rápida y fulgurante carrera.

Las consecuencias -queridas o no- fueron tremendas,porque nuevamente emergió el racismo y laxenofobia en ciertos tramos de la policía (la mayoríade los detenidos eran negros, latinos e inmigrantesen general), se constataron cifras record de abusospoliciales y, como era de suponer, la tolerancia cerofue -en todo casoen las calles, pero no en lasoficinas, corporaciones y empresas, desde donde sesiguieron llevando a cabo delitos de cuello blanco,del poder político, financiero y las demás variaciones

48 Cfr. ALLER, Germán, “Reflexiones sobre peligrosidad, riesgosocial y seguridad”, en Criminología y Derecho penal, t. II,libro en coautoría con Langon, Miguel, Montevideo, Del Foro,2006, pp. 114-117.

49 YOUNG, Jock, The Exclusive Society, Social Exclusion,Crime and Difference in Late Modernity, Londres, Sage, 1999,pp. 123-126. Versión en español, La sociedad ‘excluyente’.Exclusión social, delito y diferencia en la Modernidad tardía,


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relacionadas con la macrocriminalidad. La toleranciaera cero en las calles, pero continuaba siendo grandeen los grandes edificios y oficinas tanto privadas comoestatales. Ciertamente, la delincuencia en las callesde la gran ciudad disminuyó hasta cerca del cincuentapor ciento. Esto fue observado y difundido como ungran éxito. Empero, fue una afirmación aislada delcontexto. Debía revisarse lo ocurrido con las ciudadesy barrios dormitorio que rodean a Nueva York, asícomo en otros barrios apartados del centro, paraconstatar que en aquellos lares la criminalidad seelevó a cifras insólitas. Esto corrobora que ladelincuencia callejera no fue eliminada ni abatida,sino en buena medida desplazada a otros sectoresde la sociedad que estaban muy mal preparadas paraenfrentar esos embates de criminalidad predatoria.A ello se suman una serie de escándalos, tales comola muerte inadmisible de DIALO, un joven negroacribillado a balazos en la puerta de su casa, cuyainfracción habría sido fumar marihuana en la veredasin portar documento de identidad. Otro caso famosofue el de un adulto, obviamente también negro, quefue apaleado por unos agentes policiales en unaestación de combustible sin explicación alguna. Porfortuna, una persona filmó el hecho y pudo divulgarsemasivamente en muchas partes del mundo.

Lo cierto es que la política Zero Tolerance perdiórápidamente pie en la propia Nueva York, perollamativamente ha sido exportada a diversos paísescomo un sistema a adoptar, cuando su fracaso en elplano de los derechos individuales y en loobjetivamente numérico es notorio y comprobable.Así las cosas, se utilizó en Nueva York de 1993 a1996, y luego se trasladó parcialmente a ciudadesde Escocia, Inglaterra, México, Argentina, Brasil,Francia, Italia, Alemania, Sudáfrica y Nueva Zelanda.Puede decirse que, en realidad, se trata de una

política de marketing pensada en términos detranquilizar a la gente y fomentar o no inhibir el turismoen un país, región o ciudad determinada. Es de rigorsubrayar que la tolerancia cero no es una elaboracióndel realismo liberal, sino una inaceptable formulaciónde otros a partir de afirmaciones admisibles deaquéllos criminólogos.

REALISMO DE IZQUIERDA

La otra vertiente del realismo es el de izquierda, engeneral proveniente de las corrientes interaccionistas,las subculturales y del idealismo de izquierdabritánico. El cual, surgió por Jock YOUNG y John LEA.El primero había sido uno de los “tres evangelistas”de aquella consular obra New Criminology de TAY-LOR, WALTON y YOUNG que en los setentacatapultó al movimiento crítico a su máximaexpresión. YOUNG reconoció que el idealismo deizquierda tampoco había aportado soluciones a losproblemas planteados y que, de hecho, laproblemática había superado con creces el objetode un campo científico como la Criminología. Yentonces instaló como lemas “tomar a la criminalidaden serio”, reconocer al crimen como un fenómeno“real”, que el delito no representa en general unaprotesta social y que las víctimas integran los sectoresmás bajos de la sociedad. La obra fundamental hasido What is to be done about law and order (“Quéhacer acerca de la ley y el orden”)50. El libro se hareeditado en varias oportunidades y se ha vertido alespañol en Argentina. En él destaco con énfasis quese da particular importancia a la situación de lavíctima. Cuestión en general relegada por laCriminología, el Derecho penal y el procesal penal.LEA y YOUNG exponen certeramente que elfenómeno criminal pega más fuerte en los sectorescarenciados y pobres. Esto genera una doblevictimización, dado que esas personas que integranlos tramos dejados de lado por la sociedad padecenla victimización social y económica propia de lamarginación y exclusión, y además padecen el delitosin disponer de tan siquiera las mismas posibilidadesde precaverse ni de acceder a la justicia, pues noestán parificados con los demás ciudadanosintegrantes de los estratos superiores de la sociedad.Sobre el punto, ha de señalarse que la inmensacantidad de las víctimas de delito en casi todo el

trads. Roberto Bergalli y Ramiro Sagarduy, Madrid, MarcialPons, 2003, pp. 194-198.

50 LEA, John, y YOUNG, Jock, What is to be done about Law& Order? Crisis in the Eighties, 1.ª ed., Middlesex, PenguinBooks, 1984. Posterior edición, What is to be done about Law& Order? Crisis in the Nineties, 2.ª ed., Londres, Pluto Press,1993. Versión en español: ¿Qué hacer con la ley y el orden?,Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001.


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mundo pueblan esos estratos sociales empobrecidos,dando así cuenta de la marcada disparidad en unasociedad excluyente en múltiples sentidos. Estosomete a reparos la anterior afirmación del idealismode izquierda que antes integró YOUNG de que el cri-men tenía un alto contenido de protesta política ysocial. Expresión que, en términos generales, tieneaspectos comprobables, pero -siguiendo la posteriorconcepción de YOUNG- hay que ponderarla segúnlos parámetros reales de la criminalidad. En esesentido, YOUNG y LEA argumentan que si el crimenfuese una manifestación de protesta social y políticaestaría pésimamente planteada, porque donde mayorimpacto y daño produce el delito es, precisamente,en esos sectores sumergidos de la sociedad,castigando con el crimen también a los pobresubicados factiblemente en similar franja que la deldelincuente. Este es un tema que ha sido recurrenteen la Criminología, sin ser ahora una novedad. Losrealistas de izquierda tildaron de idealistas a loscriminólogos críticos marxistas por no contemplar alas víctimas como personas también obreras,trabajadores, mujeres, niños, ancianos, enfermos ya las víctimas de abuso en el seno de la familia.

Les asiste razón a los realistas de izquierda comolos mencionados LEA y YOUNG, además deMATTHEWS y KINSEY51, al caracterizar al delitocomo un problema real más allá de ideologías,gobiernos y condiciones socio-económicas. Así comohay delitos en la pobreza los en la riqueza; así comola cultura inhibe ciertas actuaciones criminales seproducen otras propias de la evolución cultural deun pueblo. El crimen, siguiendo a estos realistas,representa la punta del iceberg, mostrando el extremovisible de una profunda y muy superior realidad quese halla sumergida52. A la luz de ello, estoscriminólogos proponen renovar la forma deintervención policial y la respuesta estatal.

En cuanto a la pugna entre el orden y la justiciamarcaron su diferencia con los realistas de derechao liberales, optando por hacer primar la justicia sobreel orden53. La discusión entre si debe priorizarse elorden (como los realistas liberales) o la justicia (comolos realistas de izquierda) no tiene sencilla solución.No hay duda de que ambas posturas deben serfidedignas expresiones de un sistema garantista dederechos. En cuyo caso, la justicia sin orden seríauna especie de abstracción difícil de asir, así como

el orden sin justicia sería un autoritarismo jurídico.Las Constituciones democráticas establecen un plande justicia mediante un ordenamiento legal tendientea la concreción de ese ideal de justicia. Posiblemente,como en muchas cuestiones borrosas de la vida, laverdad o lo más parecido a ella deambule por lostramos intermedios. Vale decir, que se complementenel orden y la justicia, porque uno sin la otra difícilmentepuedan lograr el cometido de un Estado de Derecho.

Amén de esto, corresponde decir que por primeravez -y eso es halagüeño- las izquierdas y derechasestán de acuerdo en tópicos tan importantes de laCriminología: tomar al fenómeno criminal como unhecho de la realidad y no un mero constructo,repensar el rol policial y considerar a la víctima.Ambas orientaciones tratan al delito como un hechoperjudicial para los individuos de una sociedad, queafecta la armonía y la coherencia de un sistema deraigambre jurídica, procurando tratarla como algo queamerita respuestas claras y concretas.

CRIMINOLOGIA SITUACIONAL

En este rápido racconto cabe mencionar a la llamadaCriminología “situacional” o de la “oportunidad” ytambién denominada “administrativa”54. Como se ve,los problemas de esta disciplina científica vuelvencambiados y con distinto ropaje, pero parece quenada se supera del todo. Así acontece con elpositivismo, pues -aunque muy diverso- regresaparcialmente en el actual neopositivismo, que repro-duce algunos conceptos deterministas55.

Similarmente ocurre a la Criminología situacional ode la oportunidad para el delito, que proviene de lallamada organizacional y está vinculada a las teoríasdel control social. En ella prevalece no tanto lapreocupación respecto a por qué ni cómo se pro-duce el delito, sino concretamente en quécircunstancias acontece, así como su prevención ycontención. Desde ya se advierte que esto esimportante, pero su objeto de trabajo -y por lo tantosus problemas- están vinculados más a lasexpresiones de la criminalidad que a los fundamentosde la misma.


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En esta dirección se presentan tres orientaciones.La teoría de la “libre elección” o “elección racional”(Rational Choice) de CLARKE y CORNISH56, querefiere a la persona libre, aquella que opta por llevara cabo conductas criminales. Frente a esto, lapropuesta es disuadir removiendo de la mente delcriminal el objeto del delito. Verbigracia, si el problemaes el hurto de dinero, procurar que éste circule endimensiones o en cantidades reducidas. Lo que aesta altura no es novedad, pero en su momento sí lofue. Para ello, utilizar la mayor cantidad posible dedinero plástico; es decir, tarjetas de crédito. En

nuestros días las tarjetas suelen tener la foto de sutitular para controlar la identidad del portador. Comoen general sabemos, en muchos comercios no sepreocupan de veras por identificar al comprador, sinopor contar con la autorización de la emisora de latarjeta, que es quien efectuará el pago al comerciante.El mecanismo presenta fallas, pues no se constataefectivamente la identidad de la persona, sino si latarjeta es hábil para el pago, que no es exactamentelo mismo. Pocas veces se pide el documento deidentidad. Esto pone en evidencia lo recién explicado.Con las que contienen la foto del titular se pretendeque se controle visualmente si el individuo que poseela tarjeta es quien corresponde.

Otro ejemplo son los hurtos de equipos de audio enlos automóviles. A partir de ellos surgieron las radiosextraíbles, luego los frentes removibles de las radiosy después las radios codificadas. Cada aparentesolución ha sido superada por la criminalidad. Enefecto, las radios extraíbles eran molestas para elpropietario que debía portarlas en forma muchasveces notoria y ello alertó a los ladrones a hurtarlasen los lugares públicos (cines, teatros, por la calle,etc.) sin tener necesidad de hacerlo de los vehículos.Los frentes extraíbles de las radios parecieron seruna mejor opción, y en los hechos así fue, pero soloparcialmente, porque los delincuentes y susreceptadores aprendieron a compatibilizar losequipos de radio y los frentes, de modo que igualhurtaban la radio sin el frente y luego obtenían oadaptaban otro frente similar. En relación a las ra-dios codificadas, que se presentaban como la máseficiente y segura opción, perduraron hasta quetambién se descubrió cómo recodificar las radios. Ensuma, la mejor solución (parcial) a este tipo de hurtosha sido que los equipos se abaraten en el mercado,de modo que no compense al ladrón ni a losrevendedores ofrecer aparatos hurtados. Elloremueve el objeto del delito de la mente del infractor.No debe olvidarse que el mayoritario públicocomprador de ese tipo de artefactos (sea de losautomóviles como tantos otros en el hogar) es gentecomún y corriente que pretende acceder a bienesque tal vez por otra vía no podría adquirir y que, enno pocos casos, por la vía lícita tienen preciosdesproporcionados. Al tornarlos más accesibles seobtienen dos beneficios: disminuir la delincuencia enese rubro y permitir el acceso masivo y lícito a losmismos por parte de los ciudadanos.

51 KINSEY, Richard; LEA, John, y YOUNG, Jock, Losing theFight against the Crime, Oxford, Basil Blackwell, 1986.

52 LEA, John, y YOUNG, Jock, What is to be done about Law& Order? Crisis in the Eighties, 1.ª ed., p. 50. En la 2.ª ed., p.50. Versión en español, ¿Qué hacer con la ley y el orden?, p.85.

53 YOUNG, Jock, “Paradigmas recientes de la Criminología”,en MAGUIRE, Mike; MORGAN, Rod, y REINER, Robert,Manual de Criminología, AA.VV., trad. Arturo Aparicio Vázquez,México, Oxford, 1999, pp. 31-33 y 45.

54 LANGON CUÑARRO, Miguel, “Tres modelos deCriminología situacional”, en AA.VV., Estudios de Criminología,ALLER, Germán (coord.), Montevideo, Carlos Álvarez-Editor,2008, pp. 149-158. SERRANO MAÍLLO, Alfonso, Oportunidady delito, Madrid, Dykinson, 2009.

55 GOTTFREDSON, Michael R., y HIRSCHI, Travis, PositiveCriminology, AA.VV., California, Sage Publications, 1987, pp.9-70 y 138-153. En esta publicación contribuyen ademásGarofalo, Cohen, Land, Laub y Toch con trabajos referidos alactual positivismo o neopositivismo.

56 CLARKE, Ronald V., y CORNISH, Derek, The ReasoningCriminal. Rational Choice Perspectives on Offending, NuevaYork, Springer-Verlag, 1986, pp. 1-15. CLARKE, Ronald V.,Situational crime prevention, Nueva York, Harold and Heston,1992, pp. 3-5. Al respecto, SERRANO MAÍLLO, Alfonso,“Introducción. Intersecciones: acción, elección racional,emociones, cerebro y teoría etiológica”, en AA.VV.,Intersecciones teóricas en Criminología. Acción, elecciónracional y teoría etiológica, Madrid, Dykinson, 2008, pp. 29-40. También, FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “La teoría dela elección racional y la crítica a la expansión del Derechopenal: la paradoja de la Política criminal neoliberal. Suaplicación a la delincuencia económica y a los aparatosjerárquicos de la delincuencia organizada”, en idem, pp. 149-170. Asimismo, LANGON CUÑARRO, Miguel, “Tres modelosde Criminología situacional”, en AA.VV., Estudios deCriminología, ALLER, Germán (coord.), Montevideo, CarlosÁlvarez-Editor, 2008, pp. 149-158.


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En concreto, explican que el hombre es un serracional que decide, a veces por el delito. Proponenreducir las oportunidades y aumentar los riesgos decometerlos, dificultando el objetivo (ej. rejas, alarmas,video, blindaje), remover el objeto (dinero plástico),sacarlo de la mente del delincuente potencial(bancos, aeropuertos), reducir el valor del objeto,instalar vigilancia formal, incrementar la vigilancianatural (espacio defendible), también vigilanciaprivada y procurar el ordenamiento del espaciocircundante. Los parámetros esenciales a tomar encuenta son: exposición, vigilancia, atractivo yproximidad.

Otra orientación dentro de la Criminología situacionales la teoría del “estilo de vida” presentada porGOTTFFREDSON, REDSON y GAROFALO en 1978.Tiene un claro sesgo victimológico y en ella se tomanen especial consideración los rasgos etarios, sexo,estado civil e ingresos familiares. En síntesis, unapersona predecible, que no protege sus bienes ni suvida e integridad, se presenta más vulnerable al delito,más propensa a resultar victimizada. Quien debecruzar todas las noches un parque solitario y maliluminado se torna más propicia a ser asaltada.

La restante es la teoría de las “actividades rutinarias”(Routine Activity) de FELSON, COHEN y CLARKE57,mediante la cual se estudia la dinámica de las perso-nas. La conducta humana suele estar signada por larepetición de comportamientos que tornan a las per-sonas predecibles en sus horarios de trabajo y salidasdel hogar, lugares a los que se concurren, conquiénes se encuentra, y todo ello las vuelve másvulnerables. Sostienen que los cambios en lasactividades rutinarias dan oportunidades para quelos criminales realicen sus actos en virtud de haberun ofensor motivado, una víctima accesible yausencia de guardias. La riqueza, el empleo, laasistencia a centros de estudio y el tiempo libreaumentan el riesgo de victimización por consideraral crimen como un subproducto de la libertad y laprosperidad.

OTRAS DIRECCIONESCRIMINOLOGICAS

De ahí en más se suceden una serie de orientacionesque describiré sintéticamente. En tal sentido, hanresurgido los estudios biológicos, como en el casodel criminólogo norteamericano Clarence RayJEFFERY, que entre 1979 y 1990 ha efectuadointeresantes producciones referidas a la vinculaciónde los aspectos biológicos con fenómeno criminal58.Viene al caso esclarecer que sus concepciones distanmucho de las planteadas a fines del siglo XIX ycomienzos del XX por LOMBROSO.

También ha surgido un neopositivismo que buscacomprender el hecho criminal trabajando conelaboraciones realistas, efectivas y aplicablesmediante una Política criminal concreta. Al respecto,son elocuentes las obras de Marcus FELSON (1979),Derek CORNISH y Ronald CLARK (1986), KROHN(1987), un año después, en 1987, MichaelGOTTFREDSON (1987), Lawrence COHEN (1987),Hans TOCH (1987), James GAROFALO (1987) yTravis HIRSCHI (1987 y 1990).

Hay un regreso al clasicismo, recuperando la ideadel hombre que toma sus propias decisiones. Estaorientación se apoya en el libre arbitrio y el

57 CLARKE, Ronald V., y FELSON, Marcus, Routine Activityand Rational Choice, New Jersey, Transaction Publishers, 1993,pp. 1-13. También, LANGON CUÑARRO, Miguel, “Tresmodelos de Criminología situacional”, en AA.VV., Estudios deCriminología, pp. 163-167.

58 JEFFERY, Clarence Ray, Biology and Crime, California,Sage Publications, 1979, pp. 114-118. También, Criminology.An Interdisciplinary Approach, Nueva Jersey, Prentice-Hall,1990.

59 QUINNEY, Richard, “The Way of Peace: On Crime, Suffer-ing and Service”, en AA.VV., Criminology as a Peacemaking,Indiana, Indiana University Press, 1991, pp. 3-13.

60 ADLER, Freda, “Changing patterns”, en AA.VV., The Crimi-nology of Deviant Women, Boston, Houghton Mifflin, 1979.También, ADLER, Freda, y SIMON, Rita James, The Criminol-ogy of Deviant Women, Boston, Houghton Mifflin Company,1991.


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racionalismo, explicando el crimen comomanifestación de una libre elección momentánea ocomo opción de vida (KATZ: 1988).

Además, la Criminología de la pacificaciónpreconizada por QUINNEY (antes pionero de laCriminología crítica) y PEPINSKI59. Al comienzo delos noventa desde esta orientación se reclamó noresponder a la violencia del crimen con la violenciade la pena, porque se suman hechos de violenciaque no contribuyen a la pacificación social. Se tratade una corriente de pensamiento compartible en lomedular, pero lógicamente también presentaproblemas operativos.

Por otra parte, existe una Criminología feminista60,una de la clase obrera, otra vinculada a los temasétnicos, así como las orientaciones sobre los Driversen relación al trabajo de George COLE (1995), quienidentificó corrientes (Drivers) de cambiossignificativos ocurridos en los últimos veinticinco añosque impactan en la justicia y el crimen: demográficos,económicos, tecnológicos, factores del crimen(armas, mujer en el delito, drogas, costo de prisiones).

Cabe referir la teoría de la “vergüenza reintegrativa”del australiano John BRAITHWAITE. A partir de lafunción de un Estado democrático y republicano deDerecho analizó los problemas concernientes a la

educación y constató la existencia de carencias enaspectos valorativos, así como el constante incre-mento de la criminalidad en la gran mayoría de lospaíses a partir de la Segunda Guerra Mundial. Encambio, no fue así en Japón, donde debido a la graveafrenta a que somete el individuo a su familia altransgredir pautas culturales que recogen relevantesvalores, el ciudadano tiende a preservarlos y elloexplica que el delito prácticamente no hayaaumentado. Postula entonces un modelo de familia“autoritativa” en vez de autoritaria o permisiva, y elrechazo social al acto delictivo, pero no a la persona61.Propugna restaurar la dignidad, la propiedad perdida,la injuria o la salud de la víctima, el daño a lasrelaciones humanas, la comunidad, el ambiente, loemocional, la libertad, la compasión y la caridad, lapaz, la fuerza de autodeterminación y el sentido deldeber ciudadano afectados por el delito. Consideraque mientras los Estados con democracias sólidascoexisten pacíficamente, las débiles económica ypolíticamente dan lugar a conflictos armadosinternos62.

Asimismo, la Criminología posmoderna, referida a laconstrucción y deconstrucción de categoríasesenciales como el crimen (LYOTARD: 1984; HENRY;MILOVANOVIC: 1996) y los estudios criminológicosvinculados a la curva de la edad63. Esto último serefiere a que la criminalidad varía conforme a la edaddel autor en función de sus posibilidades. Hay edadesen las que el individuo no está en situación dedelinquir o, cuando menos, no de igual forma. Lo quepermite establecer una serie de parámetrosimportantes.

A lo expresado se agregan la Criminología deldesarrollo, la cual sostiene que las corrientestradicionales son estáticas, que recurren a causasfijadas en determinado momentos y que luegotienden a no moverse (LOEBER: 1990; BARTUSCH:1997; GULLOTTA: 1998). Esta línea de trabajoprioriza aspectos cambiantes como la edad, estatuseconómico y la movilidad social. También las teoríasintegradas (ELLIOT: 1985), que toman de cada teoríalas partes que resulten prometedoras y procuranformar una nueva con ellas.

Cabe agregar que se regresa al sendero de lasteorías del control social, tomando en consideraciónlos mecanismos de control interno y externo como

61 BRAITHWAITE, John, Crime, shame and reintegration,Nueva York, Cambridge University Press, 1989. También,BRAITHWAITE, John, y PETTIT, Philip, Not just deserts. ARepublican Theory of Criminal Justice, Nueva York, Oxford,1998. Al respecto, LANGON CUÑARRO, Miguel, “La teoría dela vergüenza reintegrativa de John Braithwaite”, en AA.VV.,Estudios de Criminología, ALLER, Germán (coord.),Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008, pp. 339-345.

62 BRAITHWAITE, John, Restaurative Justice and Respon-sive Regulation, Nueva York, Oxford, 2002.

63 SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Introducción a la Criminología,4.ª ed., Madrid, Dykinson, 2006, pp. 505-511. También,LANGON CUÑARRO, Miguel, “Tres modelos de Criminologíasituacional”, en AA.VV., Estudios de Criminología, ALLER,Germán (coord.), Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008, pp.149-158.


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inhibidores del delito, cobrando importancia la familia,educación, amistades, vínculos, el Estado. Los delitosno suelen ser fruto de la planificación sino de laoportunidad. No requieren inteligencia, talento nihabilidad (no son sofisticados), sino arrojo por partedel infractor. En ese sentido, el delito predice el delito(HIRSCHI, GOTTFREDSON, AKERS, RECKLESS)64.Además, ha sido sumamente influyente la miradasobre el control en la fermental obra de GARLAND acomienzos de 200065. Este autor pone en francaevidencia la existente cultura del control, toma encuenta a la víctima y vuelve a mencionar la cuestiónotrora planteada por MARTINSON de que nadafunciona66.

Más recientemente ha aparecido una Criminologíaconcerniente a la acción. En ella se estudia laetiología y la actuación, buscando aspectosfundamentales desde el comienzo de la conducta dela persona. Se reconoce que el comportamientopresenta elementos de libre albedrío y otros que sonpredecibles. Esta línea de investigación incorpora ala explicación causal del delito procesos de la librevoluntad humana (que son fruto de la deliberación) ypredeterminados (los cometidos por el hábito dedelinquir). Da pie a debatir acerca de la moralidadde los hechos delictivos y lo referido al autocontrol(Per-Olof WIKSTRÖM: 2004-2006; WIKSTRÖM yTREIBER: 2007)67. Hay -como enseña SERRANOMAÍLLO- un regreso, aunque sobre otros parámetros,a la discusión sobre la causalidad y la etiología deldelito68. En efecto, esta teoría de la acción situacional(SAT) evidencia las hipótesis en las cuales el crimenes una alternativa considerada por la persona, peroque, merced a la interacción con el autocontrol, seinhibe de delinquir. WIKSTRÖM remarca la relevanciadel autocontrol en aquellos casos en que el potencialagente de la conducta prioriza valores morales quelo llevan a abstenerse de la conducta criminal.

Como se puede observar, la Criminología ha tenidoun intenso derrotero con las más diversasorientaciones y estudios de campo, generando unvasto espectro de saberes científicos, más allá de lafuerza de convicción que pueda cada una de ellasgenerarnos.

64 HIRSCHI, Travis, Causes of Delinquency, Berkeley, Uni-versity of California Press, 1971. También, HIRSCHI, Travis, yGOTTFREDSON, Michael, Understanding Crime. CurrentTheory and Research, Beverly Hills, Sage, 1980. Asimismo,HIRSCHI, Travis, y GOTTFREDSON, Michael, A GeneralTheory of Crime, Stanford, Stanford University Press, 1990.

65 GARLAND, David, The Culture of Control. Crime and So-cial Order in Contemporary Society, Chicago, The Universityof Chicago Press, 2001. Versión en español, La cultura delcontrol. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea,Gedisa, 2005.

CONCLUSION

Llegando al final de esta presentación, lo másimportante es que la Criminología ha transitadoun largo camino en las últimas décadas que lahan enriquecido y hecho madurar científicamente.El objeto de este campo científico sigue siendoun problema, como lógica consecuencia de loantes descrito aunque en forma somera y algosuperficial. Continúan sobre el tapete los tópicosfundamentales de establecer el objeto y elcarácter de ciencia de la Criminología. Que es derango científico parece incuestionable, pero lacuestión es si se trata de una ciencia plena. Ental extremo, resultan compartibles las afirmacionesde GARCIA-PABLOS DE MOLINA69,RODRIGUEZ MANZANERA70 y ELBERT71, dadoque su objeto es compartido con otras disciplinasque estudian cuestiones relacionadas al delito yemplea métodos de diversas ciencias. Con suautonomía se plantea la misma problemática. Dala impresión de que el punto tampoco serálaudado en los próximos tiempos, pues difiere laperspectiva conforme la orientación criminológicaque se siga. Cada corriente traza un objeto otramos de él diferenciados que dificultan la unidadde criterio.

Si bien la macrocriminalidad económica, política,social ha tenido un amplio estudio en el mundode la Criminología, proporcionalmente sigueestando relativamente relegada. Continúaresultando más atractiva la investigación de la


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criminalidad callejera, predatoria y de rateros, en vezde valorar otros aspectos de la dimensión del delito.

Otro problema actual, tal como surge de lo explicadoantes, se presenta en un exceso de administrativi-zación de la Criminología y su desplazamiento alcampo policial.

Asimismo, se percibe la falta de radicalismo en elsentido cabal de lo que etimológicamente significaser radical. Esto es, ir hasta la raíz de los problemaspara, de esa manera, conocerlos a fondo, analizarlosy buscar soluciones correctas sin que ello conlleveextremismos, sino estudiar los temas a fondo y enserio.

Luego de tomar en cuenta un amplio cúmulo deteorías y estudios de campo surge la convicción deque uno de los grandes problemas actuales es lainsuficiencia de discusiones de fondo, filosóficas,éticas y valorativas sobre la cuestión criminológica,pues han quedado relegadas a otros planos. Elloconduce a afirmar que la Criminología -endeterminadas expresiones y orientaciones- se hatornado funcional a un sistema de mano dura yrepresivo que dista mucho de la perspectiva críticaque, en varios sentidos, le anhelamos a laCriminología. Y al referirse a la crítica no esúnicamente a la practicada por los criminólogoscríticos, sino al vocablo que significa etimológica-mente separar las cuestiones para analizarlas ydesmenuzarlas detalladamente. De esa labor luego

provendrá la valoración censurando o aprobando.Lo primero es recuperar un aletargado criticismocriminológico, además de resolver cuestionesepistemológicas pendientes. En tal sentido, seextraña el idealismo, romanticismo y pasiónaportada por muchos criminólogos críticos al verahora la proclividad a mirar a la criminalidad conuna concepción cuasi policial del asunto.

En definitiva, lo actual es lo viejo en Criminologíay nada se ha superado del todo, siguen losproblemas del determinismo, estigmatización,selectividad negativa, sin atender la victimidad ysin resolver el mayor problema de la criminalidadque es la cifra negra. Sobre esto último, es notorioque la criminalidad tratada por el sistema noalcanza siquiera el veinte por ciento de la real (yseguramente es bastante menos que eseporcentaje). Por lo tanto, se sabe relativamentepoco del fenómeno criminal, pues lo conocido esla reducida punta del iceberg.

En Criminología se necesita trabajo científico,investigativo, con más modestia y menos ego, ysobre todo con una gran dedicación, sabiéndosepotencialmente capaces y útiles para aportarcientíficamente mejores modelos de propuesta almundo de lo legislativo, que es donde se elaborala Política criminal y su brazo ejecutor que es elDerecho penal.

66 Al respecto, GARLAND, David, The Culture of Control. Crimeand Social Order in Contemporary Society, pp. 58, 61-63 y 69.Versión en español, La cultura del control. Crimen y orden socialen la sociedad contemporánea, pp. 114, 119-122 y 131.

67 WIKSTRÖM, Per-Olof H., “Presentación. Problemas centralesde la teoría criminológica”, en AA.VV., Intersecciones teóricas enCriminología. Acción, elección racional y teoría etiológica, pp. 17-26.

68 SERRANO MAÍLLO, Alfonso, “Teoría causal de la acción y teoríacriminológica contemporánea”, en AA.VV., Intersecciones teóricasen Criminología. Acción, elección racional y teoría etiológica, pp.45-85.

69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Manual deCriminología, Madrid, Espasa Calpe, 1988, p. 52.

70 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Criminología, 10.ª ed.,México, Porrúa, 1996, p. 58.

71 ELBERT, Carlos Alberto, “La Criminología, ¿es unadisciplina autónoma o un apéndice de otras ciencias sociales?”,en AA.VV., Estudios de Criminología, ALLER, Germán (coord.),Montevideo, Carlos Álvarez-Editor, 2008, p. 17. También, “¿Quéqueda de la Criminología?”, en AA.VV., Iter Criminis, n.º 16,México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2010, pp. 91-109.


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SUMARIO

1.- INTRODUCCION2.- BREVE REFERENCIA A LOS ORIGENES DEL RECURSO DE CASACIÓN A NIVEL DE DERECHO COMPARADO3.- ANTECEDENTES DE LA REGULACION ACTUAL DEL RECURSO DE CASACION EN EL ORDENAMIENTO

JURIDICO URUGUAYO4.- PROCEDENCIA DEL RECURSO

4.1.- Sentencias definitivas dictadas en segunda instancia4.2.- Sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas dictadas en segunda instancia

5.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Y MONTO DEL ASUNTO5.1.- Decisión de segunda instancia confirmatoria sin discordia5.2.- Decisión de segunda instancia confirmatoria con discordia5.3.- Decisión de segunda instancia confirmatoria y sin discordia en los juicios seguidos contra el Estado5.4.- Sentencias que decretan medidas cautelares5.5.- Sentencias recaídas en asuntos que admiten un proceso posterior sobre la misma cuestión

6.- CAUSALES DE CASACION6.1.- Clasificación de los errores en las sentencias

6.1.1.- Error de hecho y error de derecho6.1.2.- Error in iudicando y error in procedendo

6.2.- Infracción a las normas de derecho en el fondo6.2.1.- Cuestiones que pueden enmarcarse en la noción de error de derecho6.2.2.- Cuestiones no revisables en el ámbito casatorio

6.3.- Infracción a las normas de derecho en la forma6.4.- Infracción por violación de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba

7.- CONCLUSIONES8.- BIBLIOGRAFIA

EL RECURSO DE CASACION ENNUESTROS TIEMPOS: LA

EXPERIENCIA NACIONAL A MASDE VEINTE AÑOS DE LA ENTRADAEN VIGOR DEL CODIGO GENERAL

DEL PROCESO*Dr. Jorge Chediak y Dr. Gustavo Nicastro**


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1.- INTRODUCCION

El presente trabajo no pretende abordar de manerapormenorizada las muchas particularidades quepresenta el recurso de casación en materia civil, sinoque a lo que se dirige, medularmente, es a analizarla regulación normativa de dicho medio impugnativoen Uruguay y a la forma en que la Suprema Corte deJusticia -órgano encargado de resolver el recurso-ha resuelto varios temas vinculados a la casación,tanto desde el punto de vista procesal como desdela óptica del derecho sustantivo.

Así, haremos mención de la jurisprudencia mástrascendente de la Corporación sobre los diversostemas a analizar, de modo de proporcionarle al lec-tor un panorama lo más vasto posible de los criteriosy pautas que ha tenido en consideración dicho órganopara resolver los recursos sometidos a su decisión.

Sin duda alguna, un estudio más exhaustivorequeriría un trabajo de más largo aliento que, comotal, supondría una extensión no admisible en unainstancia como ésta, por lo que es nuestra intencióntratar los temas que más reiteradamente se sometena consideración de la Suprema Corte de Justiciadesde un enfoque primordialmente normativo yjurisprudencial, sin perjuicio de mencionar, cuandoel tema lo requiera, la opinión de la doctrina másautorizada sobre el punto y la posición personal delos autores.

2.- BREVE REFERENCIA A LOS ORIGENESDEL RECURSO DE CASACION A NIVEL DEDERECHO COMPARADO

El vocablo “casación” proviene de la voz francesa“casser”, que significa romper, partir, quebrar, cascar,anular1.

TARDE ha pretendido encontrar la fuente del recursoen el Derecho Romano, en una institución de la épocade Justiniano por la cual los actos del Pretor queimpartían justicia se podían llevar a un funcionariosuperior para que los afirmara cuando eranconvenientes. No obstante, la mayoría de lostratadistas que han ahondado en el tema opinan queesto es solo una similitud con el moderno instituto dela casación, que es una consecuencia de la evoluciónde la jurisprudencia.

* Versión modificada de la ponencia presentada por los autoresen el IX Congreso Panameño de Derecho Procesal (bajo el título“El recurso de casación en nuestros tiempos: la experienciauruguaya”), organizado por el Instituto Colombo Panameño deDerecho Procesal y celebrado en la ciudad de Panamá los días15, 16 y 17 de agosto de 2012.

** Dr. Jorge Chediak: Ministro de la Suprema Corte de Justiciade la República Oriental del Uruguay y Profesor Titular de laasignatura Introducción a la Judicatura en la Facultad de CienciasJurídicas de la Universidad de la Empresa.

Dr. Gustavo Nicastro: Asesor Técnico Letrado de la SupremaCorte de Justicia de la República Oriental del Uruguay, Aspirantea Profesor Adscripto de las asignaturas Derecho Procesal I y II enla Facultad de Derecho de la Universidad de la República Orien-tal del Uruguay y Profesor Suplente de la asignatura Introduccióna la Judicatura en la Facultad de Ciencias Jurídicas de laUniversidad de la Empresa.

1 Diccionario Práctico Larousse, Français / Espagnol Español /Francés, por Ramón García-Pelayo y Gross, Ediciones LarousseS.A., Buenos Aires, 1990, pág. 44.

“El proceso quizás no sea más que un sistema de precauciones contra el error”.Francesco Carnelutti, “La prueba civil”.


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MORALES MOLINA entiende que el origen remotodel recurso se encuentra en la época feudal. En estesentido, señala que, en el capítulo primero de los“Etablissements de Saint Louis”, se les permitía a laspartes suplicarle al rey la revisión de un juicio y sureforma, si era contrario a derecho. El referido autorcolombiano enseña que, sin embargo, ésta era másbien una acción personal del monarca que lainstitución de una jurisdicción permanente, regular yconstantemente abierta a los querellantes.

En 1302, el rey Felipe el Hermoso organizó porprimera vez el procedimiento del recurso, que setramitaba ante el Consejo del Rey contra los fallosde las Cortes Soberanas.

En los primeros tiempos, esta corporación decidíacomo tribunal de instancia y en 1334 se dijo que quieninvocaba el recurso debía proponer las tachas quetuviera contra la sentencia cuya revisión pretendía.

En la época de Luis XIV, se modificó el Consejo y seestatuyó el error de derecho como fundamento decasación en reemplazo del de hecho, y se quitó así ala institución la apariencia de juicio de instancia.

En 1778, el canciller D‘Aguesseau redactó laordenanza de 28 de junio, que estableció elprocedimiento del recurso de casación y cuyosprincipios, en su mayor parte, perduran hoy en día.La Revolución conservó con restricciones el Consejo,y en 1790 creó el Tribunal de Casación comosupremo regulador del derecho. Luego, se denominóCorte de Casación, la cual se compuso de tres Salas:la de casación civil, la de casación criminal y la de“requetes”, que decidía sobre la admisión o el rechazodel recurso. Las Salas civil y criminal nunca actuabancomo tribunal de instancia, y, si casaban un fallo,enviaban el asunto al tribunal que lo dictó o a otro dela misma jerarquía para que dictara la resolucióncorrespondiente2.

CALAMANDREI enseña que el instituto de lacasación, tal como lo encontramos en los Estadosmodernos, resulta de la unión de dos institutosdiversos, que se compenetran y se integranrecíprocamente. Resulta de un instituto que formaparte del ordenamiento judicial-político: la Corte de

Casación; y de otro instituto que pertenece al DerechoProcesal: el recurso de casación.

Sostiene que si buscamos en los textos legalescuándo se ha verificado por primera vez esta uniónde los dos institutos en el instituto complejo que recibeel nombre de casación, no podemos remontarnosmás allá de la Revolución Francesa, porqueprecisamente en los últimos años del Siglo XVIII elnacimiento de la casación moderna apareceformalmente fijado en un decreto de la Asamblearevolucionaria.

Considera que los innovadores franceses, cuandoinstituyeron el Tribunal de Casación con el oficiopolítico que representaba en la historia del Derechouna verdadera novedad, debieron servirse, para darlas bases de su construcción, de elementosprocesales y políticos ya elaborados bajo el antiguorégimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejosmedios que se habían desarrollado y madurado du-rante siglos, en la fusión de romanismo y germanismoque se había realizado en Francia en el períodointermedio3.

CHIOVENDA4 también ubica el origen de la casaciónen Francia, sosteniendo que el recurso nació en el“ancien regime” y se consolidó con la RevoluciónFrancesa.

En nuestra doctrina, BARRIOS DE ÁNGELIS5 coin-cide con que la casación nace en Francia, comodefensa de los poderes del monarca, y sostiene queuna vez caída la monarquía, servirá o se propondrácomo un medio de mantener la división de lospoderes constitucionales. Indica que a esta altura desu desarrollo, pierde paulatinamente su carácter demedio de política general -predominantementeconstitucional- para pasar a ser un instrumento depolíticas particulares del proceso; en principio, delmantenimiento de la regularidad y de la unidad de lajurisprudencia.


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3.- ANTECEDENTES DE LA REGULACIONACTUAL DEL RECURSO DE CASACION ENEL ORDENAMIENTO JURIDICO URUGUAYO

La casación en materia civil recién se aprueba enUruguay en el año 1979, con la sanción del Decreto-Ley Nº 14.861 del 8 de enero del referido año.

En cambio, se incorporó a la materia penal en el año1909, mediante la Ley Nº 3.439 del 5 de abril de eseaño, y a la materia penal militar con la entrada envigencia del Código Penal Militar de 1943.

Nuestra ley de 1979 tiene varios antecedentes endiversos proyectos de la doctrina procesal nacionalen la materia.

Así, podemos mencionar el del Dr. ROS DE OGERque, en un antiguo proyecto de Reforma del viejoCódigo de Procedimiento Civil, incorporó este recursoen el ámbito civil, inspirándose en la ley procesalpenal de 1909.

Más adelante, se sucedieron los proyectos deGEILLE, de ARMAND UGÓN y de COUTURE (el deeste último inserto en su Proyecto de Código deProcedimiento Civil).

Posteriormente, la Comisión Extraparlamentaria de1972 previó un recurso que no era de casación, perocumplía alguno de sus fines: el recurso extraordinariode ilegalidad.

El antecedente inmediato del Decreto-Ley Nº 14.861fue el proyecto que, para la apelación y segundainstancia (colegiada), redactó una Comisión integradapor magistrados, abogados y profesores de DerechoProcesal en representación de la Asociación deMagistrados del Uruguay, el Colegio de Abogadosdel Uruguay y el Instituto Uruguayo de DerechoProcesal, compuesta por los Dres. Orlando OLMEDO,Armando TOMASSINO, Erik COLOMBO, AdolfoGELSI BIDART, Dante BARRIOS DE ÁNGELIS yEnrique VESCOVI.

Como señalamos anteriormente, este anteproyectoconstituye el antecedente más inmediato -referido ala apelación y segunda instanciade la ley queconsagró la casación en el ordenamiento jurídicopatrio. Constaba de 34 artículos que regulaban elrégimen de apelación y segunda instancia en sutotalidad, sustituyendo, así, todas las disposicionescontenidas, hasta tal momento, en los diversoscódigos (principalmente, el Código de ProcedimientoCivil y el Código de Organización de los Tribunales)y en leyes especiales.

El Poder Ejecutivo, en un Mensaje y Proyecto de Leyenviado al Consejo de Estado6, recogió esteAnteproyecto (titulándolo como del Instituto Uruguayode Derecho Procesal) prácticamente sin modifica-ciones (salvo en lo relativo a excluir de él el régimende la apelación en la materia del proceso penal).

El legislador modificó el anteproyecto en lo relativo ala segunda instancia y apelación, limitando susalcances, introduciendo algunas modificaciones ypropiciando la implementación del recurso decasación en materia civil. En cambio, se suprimió elrecurso de segunda apelación (tercera instancia) yel recurso extraordinario de nulidad notoria. El PoderEjecutivo (de iniciativa privativa en toda ley) aprobóel temperamento y el Consejo de Estado, sin mayordiscusión y en unas breves sesiones extraordinarias,sancionó el Proyecto presentado en su seno.

2 Morales Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil(Parte General), Tercera Edición, Talleres Editoriales de laUniversidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1951, pág. 494 y 495.

3 Calamandrei, Piero, La casación civil, Tomo I, Volumen 1,Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial BibliográficaArgentina, Buenos Aires, 1945, págs. 26 y 27.

4 Citado por Vescovi, Enrique, El recurso de casación, SegundaEdición, Ediciones Idea, Montevideo, 1996, pág. 11.

5 Barrios de Ángelis, Dante, “Distinción de las cuestiones de hechoy de derecho, en casación, con especial referencia al procesopenal”, R.U.D.P. 2/1976, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal,F.C.U., Montevideo, pág. 55.

6 Durante la dictadura cívico-militar que atravesó el país durantelos años 1973 y 1985.


Luego, en 1988, se aprobó el Código General delProceso, cuerpo normativo que regula el recurso decasación civil hasta el día de hoy7.

4.- PROCEDENCIA DEL RECURSO

4.1.- Sentencias definitivas dictadas ensegunda instancia

Como enseña COUTURE, sentencia definitiva esaquella que recae, normalmente, sobre el mérito dela causa y mediante la cual se pone fin a la instancia8.

En este apartado, haremos referencia a dos hipótesisanalizadas por la Suprema Corte de Justicia; una,vinculada con la naturaleza jurídica de la sentenciarecurrida; y, la otra, referida a la admisibilidad o node la casación contra la sentencia definitiva desegunda instancia dictada en el marco de un procesolaboral.

La primera problemática se plantea cuando sesomete a consideración del Alto Cuerpo la casaciónde aquellas sentencias que fijan el quantum debeaturen la etapa de liquidación. En tales situaciones, laSuprema Corte de Justicia ha sostenido que se tratade una sentencia dictada en segunda instancia enun proceso de ejecución de sentencia (aunque,formalmente, en un etapa incidental previa, según loestablecido en el art. 378 del Código General delProceso -en adelante: C.G.P.-), que, por resolver loconcerniente al quantum debeatur (conjuntamentecon la que decidió respecto al ad debeatur),constituye, por formación progresiva, la decisión fi-nal de la cuestión litigiosa, culminante del procesode conocimiento. Por tales razones, la Corporaciónentiende que se trata de una sentencia definitivadictada en segunda instancia y que, como tal, espasible de ser impugnada mediante el recurso decasación9.

En segundo lugar, veremos la procedencia o no delrecurso de casación respecto a las sentenciasdefinitivas de segunda instancia dictadas en el marcodel proceso laboral regulado por la Ley Nº 18.572,del 8 de octubre de 2009.

Antes de la entrada en vigor de la referida ley, elproceso laboral se regía por las disposiciones delC.G.P.

Con la sanción de la Ley Nº 18.572 se buscó,medularmente, dotar de mayor celeridad al procesolaboral, aunque con soluciones que la doctrinaprocesal mayoritaria consideró inapropiadas10 y connormas que fueron sistemáticamente declaradasinconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia11.

La interrogante acerca de la admisibilidad del recursode casación tuvo su fundamento en el hecho de queeste medio impugnativo no fue previsto a textoexpreso para el denominado proceso laboralordinario (cuya cuantía exceda de $81.000 -ochentay un mil pesos uruguayos-).

Este tema suscitó opiniones divergentes en el senode la Suprema Corte de Justicia. En tal sentido, lamayoría del Cuerpo sostuvo que la casación eraadmisible, por entender que la falta de menciónexpresa en el nuevo régimen procesal laboral sesubsanaba aplicando el criterio de integraciónprevisto en el art. 31 de dicha ley, según el cual todolo no previsto se regularía por las disposiciones del

7 Cf. Vescovi, Enrique, El recurso de casación, ob. cit., págs. 13a 16.

8 Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, 3ª edición actualizaday ampliada por Ángel Landoni Sosa, BdeF, Montevideo, 2004, pág.670.

9 Entre muchas otras, sentencias Nos. 103/1988, 125/1991 y 168/2002.

10 Cf. Nuevas especialidades del proceso sobre materia laboral.Ley Nº 18.572, obra colectiva del Instituto Uruguayo de DerechoProcesal, 1ª edición, F.C.U., Montevideo, febrero de 2010.

11 Principalmente, por transgredir el principio de igualdad. Puedencitarse, a simple vía de ejemplo, las sentencias Nos. 137, 148 y221/2010.

12 La mayoría estuvo conformada por los Dres. Jorge Ruibal Pino,Jorge Larrieux Rodríguez y Jorge Chediak González, y la minoríaestuvo integrada por los Dres. Leslie Van Rompaey Servillo y DanielGutiérrez Proto (sentencias Nos. 1.376 y 2.583/2011, entre otras).

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C.G.P. que resultaren aplicables (entre las que seincluían las referentes al recurso de casación);mientras que la minoría consideró que no procedíael recurso porque no estaba previsto expresamentey porque la intención del legislador fue dotar de mayorceleridad al proceso laboral12.

Posteriormente, el legislador zanjó esta discusión através del dictado de la Ley Nº 18.847, del 8 dediciembre de 201113, cuyo art. 7 previóexpresamente la procedencia del recurso decasación.

4.2.- Sentencias interlocutorias con fuerza dedefinitivas dictadas en segunda instancia

Las sentencias interlocutorias con fuerza dedefinitivas forman una categoría intermedia entre lassentencias interlocutorias simples y las sentenciasdefinitivas. Las interlocutorias con fuerza dedefinitivas son aquellas que, a pesar de queformalmente solo deciden -como toda interlocutoria-una cuestión accesoria o incidental respecto a la prin-cipal, desde el punto de vista sustancial le ponen final proceso, haciendo imposible su continuación14.

Como señalan en reciente trabajo LELES DA SILVAy NICASTRO15, en el elenco de sentenciasinterlocutorias casables según el criterio de laSuprema Corte de Justicia, se pueden mencionar: laresolución que declara mal franqueada la alzada y laresolución que fija en forma definitiva los honorariosdel abogado y rechaza la condena al pago del I.V.A.en un proceso de ejecución.

En la primera de las hipótesis, la Corporación hamanifestado que las sentencias que declaran malfranqueada la alzada tienen naturaleza jurídica desentencia interlocutoria con fuerza de definitiva,puesto que la declaración efectuada por el tribunalad quem le pone fin al proceso, tornando imposiblesu continuación16.

En la segunda situación, el Colegiado catalogó comointerlocutoria con fuerza de definitiva a la providenciaque fijó de forma definitiva los honorarios por laactuación profesional del letrado patrocinante, altiempo que rechazó la condena al pago del I.V.A.,poniendo fin a la liquidación correspondiente yoperando, en autos, la imposibilidad de revisar el falloen el futuro17.

5.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA DESEGUNDA INSTANCIA Y MONTO DELASUNTO

En este punto, veremos que la procedencia o no dela casación depende, también, del contenido de lasentencia de segundo grado y del monto o cuantíadel asunto.

Con relación a este último punto, en la Exposiciónde Motivos de la Ley Nº 15.892 (norma madre delC.G.P.), los codificadores expresaron:

“Se ha mantenido (…) el límite cuantitativo mínimopara que proceda admitir el recurso (aunque tallimitación es, teóricamente, repudiada por losmiembros de la Comisión redactora) en función deque, no siendo posible aumentar el número demiembros de la Corte sin una reformaconstitucional, no parece viable una modificaciónen ese sentido”18.

13 Norma con la cual se salvaron las objeciones que la SupremaCorte de Justicia había realizado con relación a la regularidadconstitucional de varios artículos de la anterior Ley Nº 18.572.

14 Cf. Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal Civil, TomoII, 2ª edición, F.C.U., Montevideo, junio de 1998, pág. 179.

15 Leles da Silva, Mariella; y Nicastro, Gustavo; “Recurso decasación. Aspectos procesales en la jurisprudencia actualizada a2011”, publicado en R.U.D.P. 3-4/2010, 1ª edición, F.C.U.,Montevideo, diciembre de 2011, págs. 799 y 800.

16 Sentencias Nos. 29/1993, 744/1996, 302/1997 y 308/2000,entre muchas otras.

17 Sentencia Nº 18/2006.

18 Código General del Proceso de la República Oriental del Uru-guay. Ley 15.892, 12ª edición actualizada, F.C.U., Montevideo,abril de 2010, pág. 30.

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A nuestro juicio, la limitación para el acceso al recursode casación derivada de la cuantía del pleito derivade la entendible razón de no sobrecargar de trabajoal órgano máximo del Poder Judicial nacional, en elbien entendido de que, de lo contrario y en teoría,todos los asuntos sometidos a consideración de losórganos judiciales del Uruguay podrían ser revisadospor la Suprema Corte de Justicia, lo cual no parecerazonable ni necesario.

El monto exigido por la ley ha variado a lo largo delos años. En un primer momento, el monto mínimoera el equivalente a 1.500 UR. Luego, en virtud delart. 38 de la Ley Nº 17.243 del 29 de junio de 2000,la cuantía se aumentó a 4.000 UR. Y, finalmente, encuanto a los procesos seguidos contra el Estado ensentido amplio, se previó el monto de 6.000 UR,mediante el art. 342 de la Ley Nº 18.172 del 31 deagosto de 2007.

5.1.- Decisión de segunda instanciaconfirmatoria sin discordia

Según el art. 268 inc. 2 del C.G.P., en la redaccióndada por el art. 37 de la Ley Nº 17.243, no seráprocedente el recurso de casación cuando lasentencia de segunda instancia confirme en todo ysin discordia a la sentencia de primera instancia.

La interpretación literal de esta norma pareceríaconducir a sostener que la improcedencia de lacasación se daría en aquellos casos en que laconfirmación alcanzada en segunda instancia fueraabsoluta, esto es, que ambas sentencias fueran unaespecie de reflejo. A modo de ejemplo, seríaimprocedente la casación cuando ambas sentenciasdesestimaran o ampararan totalmente la demanda,o cuando los rubros objeto de la condena fueranidénticos. Para un sector de la doctrina, el fundamentode la norma fue limitar la procedencia del recurso,siguiendo un criterio preciso, procurando limitar lomenos posible el acceso al medio impugnativo, locual se hizo estableciendo que no hubieran opinionesdiferentes de ninguno de los magistrados queintervienen en segunda instancia19.

No obstante, la Suprema Corte de Justicia harealizado otra interpretación del citado texto legal.

En efecto, la Corporación ha sostenidoinvariablemente que la ratio legis del art. 268 delC.G.P. -con la redacción dada por el art. 37 de la LeyNº 17.243- radica en impedir que se revisen en elgrado casatorio aspectos de la pretensión sobre loscuales recayeron pronunciamientos jurisdiccionalescoincidentes en dos instancias. Por ello, el Colegiadoentiende que aquellas cuestiones involucradas en elobjeto de la litis y a cuyo respecto la decisión de primergrado fue confirmada en segunda instancia seencuentran exiliadas del control en sede decasación20.

5.2.- Decisión de segunda instanciaconfirmatoria con discordia

En esta hipótesis y conforme a la posición de laCorporación señalada en el punto anterior, solo seríapasible de ser revisada en el ámbito casatorio aquellaparte de la sentencia que motivó la discordia.

5.3.- Decisión de segunda instanciaconfirmatoria y sin discordia en los juiciosseguidos contra el Estado

El art. 268 inc. 2 del C.G.P., en la redacción dada porel art. 342 de la Ley Nº 18.172 del 31 de agosto de2007, preceptúa:

“No será procedente el recurso de casación cuandola sentencia de segunda instancia confirme en todo,y sin discordia, a la sentencia de primera instancia,excepto cuando se trate de juicios seguidos con-

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19 Landoni, Ángel; González, Santiago; y Cabrera, Rafael;“Procedencia del recurso de casación y alcance en hipótesis deconfirmatoria parcial de la sentencia apelada”, publicado en Librode Ponencias de las XIVas. Jornadas Nacionales de DerechoProcesal, 1ª edición, 7 a 9 de mayo de 2009, Colonia del Sacra-mento, pág. 168.

20 Sentencias Nos. 24/2003, 37/2003, 578/2004, 38/2005, 26/2008 y 1.851/2011, por citar solamente algunas.

21 La mayoría estaba integrada por los Sres. Ministros Dres. DanielGutiérrez Proto, Jorge Ruibal Pino y Jorge Chediak González(mayoría que se conserva hasta el día de hoy) y la minoría loestaba por los Sres. Ministros Dres. Leslie Van Rompaey Servillo(integrante del Alto Cuerpo hasta febrero de 2012) y Jorge Larrieux


tra el Estado, los Gobiernos Departamentales, losEntes Autónomos y Servicios Descentralizados engeneral. En estos casos, aun mediando sentenciase segunda instancia que confirme en todo y sindiscordias la sentencia de primera instancia, elrecurso será admisible cuando se trate de asuntoscuyo monto superare el importe equivalente a 6.000UR (seis mil unidades reajustables)”.

Esta norma ha dividido la opinión de los Sres.Ministros de la Suprema Corte de Justicia en su an-terior integración.

Así, pues, para la mayoría de la Corporación, laexpresión “aun mediando sentencia de segundainstancia que confirme en todo y sin discordia lasentencia de primera instancia” da a entender que elrequisito de admisibilidad del monto mínimohabilitante no se aplica solamente a los casos deconfirmatoria en todo y sin discordias de lo resueltoen primera instancia. De modo, entonces, quesiempre que sea demandada una Administraciónestatal, el monto del asunto debe superar elequivalente a 6.000 UR para admitir casación,independientemente del contenido del fallo desegunda instancia.

En cambio, para la minoría, el monto de 6.000 UR seaplica exclusivamente en los casos de confirmatoriasin discordias. Por ello, entienden que en los casosen que se arribe a una solución revocatoria totalparcial el monto mínimo es de 4.000 UR21.

5.4.- Sentencias que decretan medidascautelares

Las medidas cautelares constituyen, en general,decisiones provisorias, anticipadas y dictadas con elobjetivo de prevenir un daño que podría sufrir el jus-ticiable debido a la demora del proceso. Estoscaracteres determinan que, en la gran mayoría delas legislaciones, las providencias que decretanmedidas cautelares sean excluidas del controlcasatorio22.

Por su propia naturaleza accesoria, se trata desentencias interlocutorias simples, por lo que, pordefinición, no son susceptibles de casación.

La Corporación ha entendido que la limitacióncomprende todo el desarrollo de la cautela, por loque tampoco serían pasibles de casación lasprovidencias que levantan medidas cautelares23.

5.5.- Sentencias recaídas en asuntos queadmiten un proceso posterior sobre la mismacuestión

En este apartado, solo analizaremos lainadmisibilidad del recurso de casación en materiade amparo y la procedencia del recurso en materiade protección de la libertad sindical.

La Corporación ha sostenido que lo resuelto en sedede la acción de amparo consagrada en la Ley Nº16.011 del 19 de diciembre de 1988 no procede, porla intelección que surge de los arts. 11 de dicha ley24

y 269 num. 2) del C.G.P.

Si bien la Ley Nº 17.940 del 2 de enero de 2006 deprotección de la libertad sindical prevé que laspretensiones de reinstalación de trabajadorespresuntamente despedidos por su actividad sindicalse tramitarán por la estructura procesal prevista enlos arts. 4 a 10 de la Ley Nº 16.011, la referidaremisión no alcanza al art. 11 de esta última.

En consecuencia, al no regir la limitación prevista enel art. 11 de la ley de amparo, lo resuelto en el procesode tutela especial establecido en la Ley Nº 17.940no podría ser revisado a través de ningún procesoposterior.

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Rodríguez. Sobre el punto, pueden mencionarse las sentenciasNos. 72/2010, 219/2010, 1.367/2010, 360/2011, 426/2011, 2.060/2011, 2.292/2011 y 2.817/2011, por citar solo algunas.

22 Cf. Vescovi, Enrique, El recurso de casación, ob. cit., págs. 52y 53.

23 Entre otras, sentencias Nos. 214/1997, 134/1998, 138/1999 y882/2004, esta última publicada en R.U.D.P. 4/2005, caso 563,pág. 787.

24 “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto,pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudierancorresponder a cualquiera de las partes con independencia delamparo”.


Por tal motivo, la sentencia definitiva de segundainstancia que resuelve una pretensión deducida a laluz de las disposiciones de la Ley Nº 17.940 es pasiblede ser impugnada mediante el recurso de casación25.

6.- CAUSALES DE CASACION

6.1.- Clasificación de los errores en lassentencias

La doctrina de mayor prestigio que ha escrito sobreel tema es conteste en clasificar los posibles erroresen que puede incurrir el sentenciante en:

> Error de hecho y error de derecho; y> Error in iudicando y error in procedendo.

Esta clasificación ha sido recogida en gran parte delos ordenamientos jurídicos procesalescontemporáneos, entre los cuales se encuentranuestro Código General del Proceso.

Si bien sobre tal clasificación ya existen valiosostrabajos tanto de doctrina extranjera como nacional,cuya extensión y profundidad servirán al lector paraahondar en el tema, consideramos de utilidad haceruna somera referencia a ella, que nos ayudará acomprender mejor los planteos que haremos acontinuación.

6.1.1.- Error de hecho y error de derecho

Esta distinción es uno de los problemas más difícilesde resolver en materia de casación, puesto que alrespecto aún existen grandes discrepancias a nivelde doctrina y jurisprudencia, a tal punto queprestigiosos autores niegan validez y utilidad a estacategorización. Es así que, si no se manejan concautela y precisión las nociones que analizaremosseguidamente, muy probablemente el operador delderecho incurrirá en equivocaciones a la hora desubsumir el error de la sentencia en una u otracategoría, lo cual se traduce, nada más y nadamenos, en el reexamen o no del material fáctico dela instancia por parte del órgano de casación.

Como antecedente de esta diferenciación en nuestroordenamiento jurídico procesal, podemos mencionaralgunas disposiciones de nuestro viejo Código deProcedimiento Civil -en adelante: C.P.C.), así comotambién del Proyecto de Código de ProcedimientoCivil de Eduardo J. COUTURE.

En este sentido, en la Parte Segunda (“De laadministración de Justicia Civil”), Título II (“De losrecursos”), Capítulos IV y V respectivamente delC.P.C., se regulaban el recurso de nulidad y el recursoextraordinario de nulidad notoria, en los cuales ellegislador patrio insinuó esta distinción que fue objetode mayores desarrollos años después.

Más concretamente, el art. 670 del C.P.C. establecía:

“El recurso de nulidad tiene lugar contra lassentencias pronunciadas con infracción de la ley,o con violación de la forma o solemnidad queprescriben las leyes para la ritualidad de los juicios”.

En similar sentido, refiriéndose al recursoextraordinario de nulidad notoria, el art. 679 del C.P.C.preceptuaba:

“Para que pueda admitirse este recurso, deberáseñalarse expresamente la falsedad de algúnfundamento esencial y determinante de lasentencia, o la ley que ha sido infringida”26.

En su Proyecto de Código de Procedimiento Civil,COUTURE también manejó la referida distinción.

En el Libro Segundo (“Recursos”), Título V (“Recursode casación”), Capítulo I (“Procedencia del recurso”),el art. 516 disponía:

“Motivos del recurso.- El recurso sólo puedefundarse en infracción de la ley.Constituyen infracción de la ley y, en consecuencia,motivos de casación, las siguientes circunstancias:1.- La aplicación de una ley inaplicable al caso o lano aplicación de la ley aplicable;2.- La incompetencia absoluta del tribunal que hadictado la sentencia recurrida, siempre que esaincompetencia no haya podido debatirse en lainstancia;

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3.- El insuficiente número de votos en el tribunalque dictó la sentencia recurrida;4.- La nulidad de procedimiento consumada luegode conclusa la causa en la instancia en que se dictóla sentencia impugnada;5.- La omisión de expresar fundamentos en lasentencia definitiva recurrida;6.- La ultrapetición o la omisión de pronunciarsesobre un petitorio concreto de la demanda o de lacontestación;7.- El hecho de haberse dictado una interlocutoriaen contra de la doctrina de la Suprema Corte sobreel punto decidido. En los casos en que la SupremaCorte no se hubiera pronunciado sobre la cuestión,cabrá el recurso si la sentencia se pronuncia encontra de la doctrina de uno de los Tribunales deApelaciones.No constituye infracción de la ley, la erróneainterpretación de la prueba”27.

En la actualidad, el art. 270 inc. 1 del C.G.P.claramente establece: “El recurso sólo podráfundarse en la existencia de una infracción o erróneaaplicación de la norma de derecho, sea en el fondo oen la forma...”.

De manera que el recurso de casación no procedecontra los posibles errores de hecho en los cualesse haya incurrido en las instancias de mérito, por loque resulta indispensable encontrar criterios claros yprecisos para poder diferenciar el error de hecho y elerror de derecho.

La doctrina procesalista también ha acuñado estadistinción, aunque varios autores solo se hayanpronunciado sobre el punto para negarle validez yutilidad práctica.

Entre los principales autores que critican la referidadistinción, podemos ubicar a: SATTA, BARRIOS DEÁNGELIS y GELSI BIDART, entre otros.

SATTA sostiene que la referida contraposición,racionalmente, no tiene validez. A su entender, Hechoy Derecho no existen en el proceso como datosexternos o categorías abstractas: el hecho sepresenta por un lado, como afirmación, y, por otro,como un juicio de valor donde hecho y juicio de hechovienen a juzgar que cierto elemento fáctico existe, loque implica ya darle una cierta significación jurídica,esto es, supone pensarlo jurídicamente28.

BARRIOS DE ANGELIS ha expresado que ladistinción entre error de hecho y error de derecho noes correcta, puesto que ambos conceptos son, enesencia, idénticos, ya que, en su opinión, todo juiciode hecho implica un juicio de Derecho, y todo juiciode Derecho que constituya una subsunción -segúnla terminología alemana- o una aplicación delDerecho a los hechos es, esencialmente, idéntico aun juicio -jurídico- de hecho29.

Por su parte, GELSI BIDART entiende que, en suregulación práctica, la casación se basa en la antigua,famosa y en parte incongruente distinción entre lasdos cuestiones a tomar en cuenta para resolver ellitigio -quaestio facti y quaestio iuri-, dejando laprimera reservada a las instancias anteriores yreduciendo el ámbito de la casación a la segunda,en aquellos aspectos que sean impugnados por la olas partes intervinientes en el litigio. Lo cual, a sujuicio, plantea diversas interrogantes:

-¿Resulta lógico distinguir ambas cuestiones?; valedecir: ¿son efectivamente separables entre sí?

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25 Sentencia Nº 1.050/2006.

26 Código de Procedimiento Civil, anotado por el InstitutoUruguayo de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales, División Publicaciones y Ediciones de laUniversidad de la República, Montevideo, 1976, págs. 196 y 198.

27 Couture, Eduardo J., Proyecto de Código de ProcedimientoCivil, edición fuera de comercio, Impresora Uruguaya S.A.,Montevideo, 1945, págs. 304 y 305.

28 Citado por Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursosextraordinarios y de la casación, 2ª edición, Librería EditoraPlatense S.R.L., La Plata, 1998, pág. 384.

29 Barrios de Ángelis, Dante, “Distinción de las cuestiones dehecho y de Derecho en la casación, con especial referencia alproceso penal”, op.cit, págs. 51 a 56, y “Concepto y evolución dela casación civil”, R.U.D.P. 3/1978, Instituto Uruguayo de DerechoProcesal, F.C.U., Montevideo, págs. 17 a 31.


- En el proceso, ¿no resulta esto aun más dudoso ymenos fundado?

Y, luego, concluye que en distintas oportunidades hasostenido, como BARRIOS DE ÁNGELIS, que, desdeel punto de vista de la lógica jurídica, la distincióntotal entre ambas cuestiones no es viable30.

Otros autores sostienen una postura intermedia,como, por ejemplo, MORELLO.

Este autor afirma que la separación entre cuestionesde hecho y de derecho es puramente convencionaly que se basa en un criterio de utilidad práctica,anunciando de ese modo que no es una distinciónesencial, sino simplemente circunstancial31.

A diferencia de los autores anteriormente citados, otraparte de la doctrina -a la cual adherimos- reconocela legitimidad y trascendencia de la mencionadadicotomía.

Es así que, dentro de esta línea argumental,encontramos, entre otros, a autores tales como MO-RALES MOLINA, VESCOVI y TARIGO.

MORALES MOLINA considera que el error en mate-ria jurídica puede ser de dos clases: de hecho y dederecho. El primero es la noción o creenciaequivocada que uno tiene en cuanto a que una cosaha sucedido o no ha sucedido; el segundo es lanoción equivocada que uno tiene de las disposicionesde la ley.

Citando la jurisprudencia colombiana de la época,señala que hay error de hecho cuando se pasa sobreuna prueba decisiva sin considerarla siquiera comosi no hubiese sido producida, o cuando al seranalizada en sí misma y no en función de su méritoprobatorio, se interpreta sin fidelidad objetiva paradesconocerle su propia sustancia, o para restringirle,ampliarle o cambiarle su contenido real.

Considera que existe, en cambio, error de derecho,en esta circunstancia, cuando la falla de la sentenciase refiere a la valoración legal de la prueba, comocuando se atribuye pleno valor probatorio a undocumento no reconocido o se niega a uno públicoo auténtico crédito total; o cuando se desestima el

mérito legal de un elemento o conjunto de probanzas,que tiene la virtud jurídica de crear evidencia, comocuando haciendo parte del acervo probatorio unaconfesión válida y perfecta de la parte, deja deasignarle su valor definitivo32.

A su vez, VESCOVI considera que, en principio y enla mayoría de los casos, es perfectamentediferenciable en la sentencia a casar, según que lainfracción se refiera al Derecho, esto es, a laaplicación de la norma legal, o a ésta misma, y cuandose refiere a los hechos históricos sobre los cuales eljuez ha emitido su juicio, y a los cuales ha encuadradoen dicho Derecho, esto es, considerado como unasituación jurídica.

Además, señala que es indudable que hay zonasgrises, como las referidas a la apreciación de laspruebas o a las máximas de experiencia, pero ellono puede llevarnos a negar una diferencia que estáaceptada por el Derecho positivo y que lajurisprudencia deberá aplicar a cada paso para sa-ber si una cuestión es susceptible de ser revisadaen casación33.

En similar posición y al estudiar la diferencia entre elerror de derecho y el error de hecho, TARIGO afirmaque la fijación de los hechos formulada por lasentencia no resultará revisable en casación, porcuanto el recurso está referido únicamente a loserrores de derecho34.

Si bien reconocemos que la distinción en la prácticaentre los errores de hecho y los errores de derechopuede resultar, en ocasiones, por demás dificultosa,no debemos olvidar que no se trata de una meraclasificación doctrinaria, sino que es una categoríalegal y, por consiguiente, no debe ser dejada de ladoni olvidada por los operadores jurídicos.

6.1.2.- Error in iudicando y error in procedendo

VESCOVI, haciendo referencia a las enseñanzas deDE LA RÚA -que compartimos-, señala que, en gen-eral, el error in procedendo es aquel que versa sobrela actividad procesal, mientras que el error iniudicando es aquel que recae sobre la determinaciónde la norma aplicable o del hecho y su inserción endicha norma.

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También indica que más que interesar el criterioorgánico de si la norma violada está contenida enuna ley procesal o sustancial, lo importante es elcontenido. Si la norma atañe al procedimiento odetermina el modo de conducta para hacer valer losderechos en juicio, su infracción constituirá error inprocedendo. En cambio, si la norma violada tiene porfin establecer y resguardar los derechos subjetivos ydetermina el contenido de la resolución en cuestión,se estará ante un vicio in iudicando35.

Entre las diversas hipótesis posibles de error dederecho en el fondo o error in iudicando, LANDONI36

señala:

a) error acerca de la existencia de la norma, comoocurre cuando se declara inexistente la norma queexiste, o existente la que no existe;b) error en la interpretación, que puede consistir, porejemplo, en interpretar mal su alcance o en aplicarmal la interpretación debida;c) error en la aplicación, que se da cuando se utilizauna norma inaplicable al caso o se deja de aplicar lanorma que corresponde;

d) error en la deducción de las consecuencias de lanorma, que se verifica cuando, siendo correcta lainterpretación y la subsunción del hecho en lahipótesis prevista en la norma, se extraenconsecuencias que no corresponden con la normainterpretada;e) error en la decisión, lo cual se da cuando, violandoel principio de congruencia (art. 198 del C.G.P.), sefalla a más, a menos o a cosa distinta de lo solicitado.

6.2.- Infracción a las normas de derecho enel fondo

A continuación, veremos algunos casos en los quela Suprema Corte de Justicia ha entendido que losvicios denunciados encuadran en la categoría deerror de derecho y otras hipótesis en que dichoórgano ha considerado que se trata de cuestionesque se enmarcan en el ámbito de discrecionalidadde que gozan los tribunales de mérito y, enconsecuencia, no son revisables en casación.

6.2.1.- Cuestiones que pueden enmarcarse en lanoción de error de derecho

- Interpretación de los contratosLa Corporación ha sostenido que las cláusulascontenidas en los contratos son normas jurídicas enla medida en que, conforme a la regla consagradaen los arts. 209 del C. de Comercio y 1291 del C.Civil (principio de asimilación del contrato a la ley),constituyen normas que vinculan a las partes comola ley misma. Por ello, se entiende que todo lo relativoa la interpretación de los contratos es una cuestiónde derecho, por lo que tal aspecto de la sentencia desegundo grado es revisable en casación37.

- Noción de conjunto económicoEsta noción constituye un concepto jurídico y, porconsiguiente, su verificación o no (tarea desubsunción) supone la existencia de una verdaderaquaestio iuris que, como tal, es pasible de serreexaminada en el ámbito casatorio38.

- Existencia de relación de trabajoLa naturaleza del vínculo que une o unía a las partescuando éste es controvertido (contrato de trabajo ocontrato de arrendamiento de servicios, por ejemplo)

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30 Gelsi Bidart, Adolfo, “Apelación o Casación ante el SuperiorTribunal”, R.U.D.P. 4/1989, Instituto Uruguayo de DerechoProcesal, F.C.U., Montevideo, págs. 564 y 565.

31 Morello, Augusto M., “Dificultades de la casación”,Jurisprudencia argentina, Volumen III, Buenos Aires, 1980, pág.158.

32 Morales Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil(Parte General), op. cit., págs. 515 y 516.

33 Véscovi, Enrique, El Recurso de casación, ob. cit., pág. 67.

34 Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, TomoII, ob. cit., págs. 272 y 273.

35 Vescovi, Enrique, El recurso de casación, op. cit., pág. 62; y“Las Causales de la Casación Civil”, R.U.D.P. 3/1978, InstitutoUruguayo de Derecho Procesal, F.C.U., Montevideo, pág. 44.

36 Landoni, Ángel, “Recurso de casación civil”, en Curso sobre elCódigo General del Proceso, Tomo II, Instituto Uruguayo deDerecho Procesal, F.C.U., Montevideo, 1990, pág. 31.

37 Sentencias Nos. 250/1985, 327/1985, 31/1991, 934/1996, 388/2004 y 286/2009, entre otras.

38 Sentencias Nos. 69/1998, 182/2001, 57/2004, 282/2004, 3/2005 y 78/2012, por citar solo algunas.


es una cuestión jurídica, por lo que puede seranalizada nuevamente en casación39.

- Existencia de relación causal y culpa en laresponsabilidad extracontractualLa Suprema Corte de Justicia ha expresado enmúltiples oportunidades que si bien el establecimientode la situación fáctica que se aduce como causa uorigen del daño invocado por el accionante es unacuestión de hecho (ajena, en principio, al ámbitocasatorio), constituye una quaestio iuris ladeterminación del nexo causal, esto es, la calificaciónde si esa situación fáctica tiene, con el resultadodañoso, la relación necesaria para ser considerada,desde el punto de vista jurídico, la causa del daño encuestión.

En este mismo orden de ideas, el máximo órganojudicial uruguayo ha sostenido que la culpa tambiénes un concepto netamente jurídico, en la medida enque implica determinar si existió apartamiento de losdeberes que, en cada caso, regulan la conducta delsujeto implicado40.

6.2.2.- Cuestiones no revisables en el ámbitocasatorio

- Estimación del quantum del daño moralLa Suprema Corte de Justicia ha manifestado enmúltiples ocasiones que la fijación de las cifras dereparación del daño moral pertenece a la órbita dediscrecionalidad de que gozan los tribunales demérito, en la medida en que la estimación se efectúateniendo en cuenta, esencialmente, circunstanciasde hecho.Sin embargo, la Corporación reconoce que la únicaposibilidad que tiene de ingresar a analizar el montode la indemnización se da cuando la cantidadestablecida resulta arbitraria o absurda, ya sea porlo ínfima o por lo desmesurada41.

- El dictado de decisión anticipadaEs criterio firme del Alto Cuerpo que la determinaciónde si se verifican o no las causales previstas en elart. 200 del C.G.P. es de resorte exclusivo de lostribunales de mérito42.

- Imposición de condenas procesalesLa calificación de la conducta procesal de las partes

y la imposición de condenas causídicas por parte delos tribunales constituyen una facultad discrecionalde estos cuando una determinada condena no estáimpuesta por la ley, por lo cual un pronunciamientode tal naturaleza solo puede ser revisado en sedede casación si resulta ostensiblemente arbitrario oinjusto43.

- Condena a pagar daños preceptivos en procesoslaboralesEn la medida en que el porcentaje impuesto noexceda el límite legal (hasta el 50% de las cifras decondena), la fijación del quantum pertenece al ámbitode discrecionalidad de los órganos de mérito, por loque su criterio no puede ser reexaminado en sedede casación44.

6.3.- Infracción a las normas de derecho enla forma

En el presente apartado, haremos referencia a solouna hipótesis de infracción a las normas de derechoen la forma -aunque, claro está, existen otras- que,por su trascendencia, amerita tener un tratamientosingular, dentro de lo que nos permite la limitaciónen cuanto a la extensión del presente opúsculo.

Y este vicio es la ausencia de motivación en lassentencias.

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39 Sentencias Nos. 85/1998, 14/2001, 48/2003, 8/2007, 6/2010,462/2010 y 413/2012, entre muchas más.

40 Sentencias Nos. 323/1997, 196/2005, 61/2010 y 3.379/2011,entre otras.

41 Sentencias Nos. 35/1993, 67/1998, 269/2001, 219/2003, 309/2004, 83/2006, 137/2008 y 408/2012, por referir solo algunas avía de ejemplo.

42 Sentencias Nos. 551/2000, 5/2004, 155/2006 bis, 39/2007, 942/2008, 153/2009 y 4.008/2011, entre muchas más.


En reciente sentencia, la Corporación analizó un casoen el que el Tribunal de Apelaciones intervinienteinfringió lo preceptuado en el art. 140 inc. 2 del C.G.P.,según el cual el tribunal debe indicar, concretamente,cuáles medios de prueba fundan principalmente sudecisión.

La Sala no mencionó ni siquiera una prueba queavalara su conclusión de que la pretensión carecíade asidero.

Una infracción de esta envergadura constituye causalde casación, en la medida en que la debidafundamentación de las sentencias es esencial parala plena vigencia de las garantías del debido proceso(art. 270 inc. 3 del C.G.P.).

También corresponde hacer referencia a loestablecido en los arts. 18 a 27 del Código ModeloIberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la VIIICumbre Iberoamericana de Presidentes de CortesSupremas y Tribunales Supremos de Justicia,celebrada en la ciudad de Santo Domingo, RepúblicaDominicana, los días 21 y 22 de junio de 2006. Cabeseñalar que, por Acordada Nº 7.688, la SupremaCorte de Justicia le confirió valor de Acordada a los“Principios de Ética Judicial Iberoamericana”previstos en la “Parte I” del Código Modelo deIberoamericano de Ética Judicial. En las mencionadasnormas se dispone, entre otras cosas, que: la

obligación de motivar las decisiones se orienta aasegurar la legitimidad del Juez, el buenfuncionamiento de impugnaciones procesales, eladecuado control del poder del que los Jueces sontitulares y la justicia de las resoluciones judiciales; elJuez debe motivar sus decisiones tanto en materiade hechos como de derecho: en materia de hechos,el Juez debe proceder con rigor analítico en eltratamiento del cuadro probatorio, debe mostrar, enconcreto, lo que aporta cada medio de prueba, paraluego efectuar una apreciación en su conjunto; encuanto al derecho, la motivación no puede limitarsea invocar las normas aplicables45.

6.4.- Infracción por violación de las reglas le-gales de admisibilidad o de valoración de laprueba

En el presente apartado analizaremos, someramente,el alcance de la valoración de la prueba en el recursode casación, vinculada, fundamentalmente, a lainterrogante de si la Suprema Corte de Justicia estáhabilitada para reexaminar los hechos tenidos enconsideración por los tribunales de mérito o si el con-trol solo puede ejercitarse respecto de las cuestionesjurídicas debatidas.

Este tema dividió la opinión de los Sres. Ministrosque componían la anterior integración de laCorporación46.

Así, el Sr. Ministro Dr. Van Rompaey entendía que laapreciación equivocada, errónea o desajustada dela prueba que, sin constituir un disparate o ungigantesco y absurdo apartamiento de las reglas dela lógica y de la experiencia, suponga unatransgresión de las reglas legales de valoraciónprobatoria prevista en el art. 140 del C.G.P. constituyecausal casatoria, en la medida en que tal hipótesisresulta subsumible en el supuesto consagrado en elart. 270 del C.G.P. y por la primera parte del art. 277.3de dicho cuerpo normativo, aun cuando la infraccióna la referida pauta de valoración no pueda sercalificada como grosera.

Por otra parte, los Sres. Ministros Dres. Gutiérrez,Ruibal, Larrieux y Chediak consideran que si bien noes preciso utilizar las palabras “absurdo”, “irracional”o “arbitrario”, es menester que el error ostensible en

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43 Sentencias Nos. 257/1997, 165/1998, 155/2001, 288/2001, 271/2002, 120/2005, 48/2007 y 460/2010.

44 Sentencias Nos. 309/2003, 223/2004, 218/2007 y 578/2012.

45 Sentencia Nº 2.094/2011.

46 Sres. Ministros Dres. Leslie Van Rompaey Servillo, DanielGutiérrez Proto, Jorge Ruibal Pino, Jorge Larrieux Rodríguez yJorge Chediak González. Actualmente, debido a su retiro en febrerodel presente año por haber cumplido el máximo de diez años enel ejercicio del cargo previsto en el art. 237 de la Constitución dela República, el cargo que ocupaba el Dr. Van Rompaey Servilloes ocupado por el Sr. Ministro Dr. Ricardo Pérez Manrique.


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la valoración de la prueba emerja de la forma en quefueron estructurados los agravios, que el recurrenteexplique o fundamente en qué consiste elapartamiento grosero de las reglas de la sana críticay que manifieste la incidencia de tal error en ladecisión impugnada47.

En tal marco, la Suprema Corte de Justicia hasostenido en forma reiterada que a pesar de que elart. 270 del C.G.P. prevé la infracción a las reglaslegales de admisibilidad o valoración de la pruebacomo causal de casación, el ámbito de la normaqueda circunscripto al de la denominada prueba le-gal o tasada y, en el caso de apreciación librada alas reglas de la sana crítica, cuando se incurre enabsurdo evidente por lo grosero o infundado delrazonamiento.

De tal forma, la revisión de la plataforma fáctica y larevaloración de la prueba no constituyen motivocasable, en el bien entendido de que el ingreso aese material convertiría a la etapa de casación o derevisión netamente jurídica en una tercera instancia,la cual no fue querida por el legislador48.

Partiendo de estas premisas, si se entiende que eltribunal de mérito realizó una valoración absurda delmaterial probatorio allegado al proceso, para queprospere la casación el recurrente deberá:

a) indicar cuál ha sido la regla legal de valoración dela prueba infringida;b) demostrar cómo se tradujo la pretendida violación,esto es, si la misma supuso el apartamiento de algúnpostulado científico, de determinado principio devaloración de la prueba -v. gr.: principio de valoraciónen conjunto o unitaria-, de cierto principio de la lógicao de determinada máxima de experiencia;c) señalar cuál es el fundamento científico correcto,el principio de valoración, la regla de la lógicaadecuada, o la máxima de la experiencia que debiótenerse en cuenta para resolver la cuestión debatida;d) demostrar la trascendencia de ese error, demanera que si no se hubiera incurrido en él, ladecisión del tribunal hubiese sido radicalmentedistinta49.

7.- CONCLUSIONES

Una de las funciones principales de la Suprema Cortede Justicia, actuando como órgano de casación,consiste en precaver el error en que pueden incurrirlos órganos de mérito, analizando la regularidadjurídica de los fallos de segunda instancia.

Asimismo, también se destaca la tarea de delimitarcriterios que resulten de utilidad para cumplir con latradicional finalidad de la unificación de lajurisprudencia, máxime cuando, en Uruguay, existeun número significativo de Tribunales de Apelaciones(7 Civiles, 3 Laborales, 2 de Familia y 4 Penales) y,en varios temas, varios de ellos tienen posicionesdisímiles.

Frente al tema de si debe o no haber limitación parael ingreso de los asuntos al máximo órgano judicialuruguayo en vía del recurso de casación -dilema decarácter doctrinario-, somos partidarios de lalimitación legal vigente en cuanto al contenido de ladecisión de segundo grado (interlocutoria con fuerzade definitiva y definitiva; y confirmatoria o revocatoriacon discordia del fallo de segundo grado). Ello, en elbien entendido de que, dado que la Corporación noestá integrada por Salas y cuenta con solo cincoMinistros (que conocen, además, de los recursos decasación, de los procesos de declaración deinconstitucionalidad de las leyes y de las contiendasde competencia que se suscitan entre los tribunalesdel Poder Judicial, sin mencionar las competencias

47 Sentencias Nos. 1.644/2011 y 4.491/2011.

48 Sentencias Nos. 58/1993, 716/1996, 338/2002, 323/2003, 202/2005, 706/2008 y 74/2009 y 2.410/2010, por citar solamentealgunas.

49 Cf. Nicastro, Gustavo, “Valoración de la prueba en casación:La teoría del absurdo evidente”, en R.U.D.P. 1/2006, InstitutoUruguayo de Derecho Procesal, F.C.U., Montevideo, pág. 64.

50 Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Ediciones Arayú, BuenosAires, 1955, pág. 18.


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administrativas que no se pueden delegar), si todoslos asuntos fueran susceptibles de llegar aconocimiento del Alto Cuerpo, éste se veríasobrecargado de expedientes, lo cual conduciría,claramente, a una morosidad que no es queridapor ningún operador jurídico.

Está fuera de controversia que la casación es unrecurso extraordinario (solo procede cuando severifican determinadas causales), pero la SupremaCorte de Justicia, dentro de los márgenes legalesque limitan el alcance de este medio impugnativo,tiene y siempre deberá tener en cuenta que, comoclaramente expresa el art. 14 inc. 1 del C.G.P., elfin del proceso es la efectividad de los derechossustanciales.

En tal sentido, el órgano de casación siempre habráde tener en consideración su tarea de corregir loserrores jurídicos de los órganos inferiores. En estalínea de razonamiento y recordando las palabrasde CARNELUTTI (“El proceso quizás no sea másque un sistema de precauciones contra el error”50),se puede afirmar que el recurso de casaciónconstituye una importante herramienta parasolucionar o mitigar las consecuencias de loserrores judiciales, que tanto daño pueden causarlea los justiciables y a toda la sociedad.

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Se trata de un tema muy extenso que trataré deresumir en breves apuntes.

En realidad, voy a comenzar tratando algunasgeneralidades, de aspectos médico-legales ytoxicológicos, de las toxicofilias en general, paradespués sí, hacer referencia a la pasta base decocaína. Puede ser que les llame un poco la atenciónel término toxicofilia que lo incluimos nosotros porqueantes se hablaba de toxicomanía y no todas lassustancias dan un estímulo (manía) al humor, odrogadicción y no todas son drogas en el sentido defármacos, así que tampoco nos pareció apropiado eltérmino drogadicción ni farmacodependencia. Fuepor ello que hace ya años utilizamos un término másamplio: toxicofilia, que gratamente lo hemos vistocitado en diccionario de derecho penal y criminologíade Goldstein.

APUNTES SOBREPASTA BASE DECOCAINA ENURUGUAY

En la segunda mitad del siglo XX, la magnitud,consecuencias y dificultad de control, hizo a estecomplejo fenómeno, hoy también llamado: Usoindebido de sustancias psicoactivas y a susTrastornos relacionados con sustancias psicoactivas,un motivo de preocupación mundial y nacional. A suvez, por producir alteraciones del desarrollo de niñosy adolescentes, deterioro en el estado psicofísico,perturbación de las relaciones familiares y sociales -que se han dado en llamar disfunciones familiares-,íntima relación con accidentes, homicidios, suicidioso violencia interpersonal y otros conflictos con la ley,es hoy tema trascendente en lo social y en MedicinaLegal, Derecho Penal y Criminología; diríamos quees casi “el asunto” principal en la actualidad. Esteuso de sustancias psicoactivas -como llama laOrganización Mundial de la Salud (OMS), en sudesignación más moderna-, pasa de aquellasdefiniciones de tipo de consumo, como el

Guido Berro Rovira *

* Profesor de Medicina Legal Académico, Academia Nacional de Medicina.

** Médica Psiquiatra. Perito psiquiatra forense.

Paula Sarkissian **


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experiencial, el ocasional, el habitual y, finalmente,el inveterado o dependiente crónico, a una nuevaclasificación que ha sido dividida en dos categorías:un uso no problemático, en el que podría quedar elexperiencial y el ocasional, y un uso problemático,donde estaría situado el consumidor habitual y eldependiente, pero ello no es estricto ni siempre así.

El uso problemático se caracteriza por traer trastornosde índole conductal, psicopatológica, que ha sidoclasificada según la nosografía norteamericana, enla clasificación de enfermedades mentales del ManualDiagnóstico y Estadístico de la Asociación dePsiquiatría de USA cuarta revisión, DSM IV, comotrastornos relacionados con sustancias. Ese usoproblemático y sus trastornos relacionados consustancias, a su vez, se categorizan en un simpleabuso o una verdadera dependencia.

¿A qué llamamos abuso? A las consecuenciasadversas, recurrentes, importantes, significativasque, sin afectar otras áreas del organismo,compromete áreas de la conducta. Cuando se llegaa un consumo compulsivo, deja de ser abuso y sepasa a la categoría de dependiente.

Se dice que dependencia es el conjunto de síntomasfisiológicos cognocitivos y conductuales que indicanque el individuo sigue el consumo a pesar de lasconsecuencias adversas.

En el caso de la pasta base de cocaína (PBC), comoveremos, a pesar de no querer se ve compelido acontinuar, y a diferencia de otras sustancias dondemuchas veces el adicto es defensor de la sustanciay presenta un panorama de que a él no le hace nada,

etcétera, en cambio a la pasta base le tiene bastantefastidio porque conoce las consecuencias adversasde las drogas pero no la puede evitar y hasta serefieren a ella como: “maldita pasta base”.

Cuando aparece dependencia puede surgir elsíndrome de abstinencia frente a la falta del tóxico ytambién puede inducirse tolerancia, es decir, unanecesidad de aumentar la dosis para conseguir losmismos efectos. Lo que define realmente a ladependencia es la pérdida de libertad frente a ladroga, ese patrón compulsivo de consumo. Esapérdida de libertad lo lleva a consumir toda la drogasi la tiene, y si no a que la procure.

Desde el punto de vista epidemiológico, en Uruguayla venta ilegal de sustancias sigue estando vinculadacon la marihuana y la pasta base de cocaína y enmenor grado, salvo en el Este en temporada, eléxtasis (una anfetamina). En lo que tiene que ver conla venta legal de sustancias que pueden perturbar elpsiquismo, debemos mencionar al alcohol, algunosanalgésicos y psicofármacos; y no olvidemos queesto también puede generar una adicción importante.

Acerca de la realidad epidemiológica en nuestro país,decimos que los datos surgen fundamentalmente apartir de la 3ª y 4ª Encuesta Nacional de Prevalenciadel Consumo de Drogas -realizadas por la JuntaNacional de Drogas y el Observatorio Uruguayo deDrogas en 2001 y 2006, respectivamente- y de la 2ªEncuesta Nacional sobre el Consumo de Drogas enestudiantes de enseñanza media, de 2005. El 50%de los estudiantes de enseñanza media consumealcohol, según las encuestas. Respecto del consumode sustancias de venta ilegal, el porcentaje es algomenor pero existe la posibilidad del subregistro.

Un informe sobre usuarios atendidos en el Centrode Información y Referencia Nacional de la RedDrogas-Portal Amarillo-Ministerio de Salud Pública,de 2008, muestra que el 95% son consumidores depasta base de cocaína y sólo el 3.3% sonconsumidores de clorhidrato de cocaína. Sin dudas,esto es alarmante. Existe tendencia al policonsumo;próximo al 80% de los casos consumieron dos o mássustancias de venta ilegal en el último año. Un 75%son consumidores simultáneos de Marihuana y pasta

Lo que define realmente a ladependencia es la pérdida delibertad frente a la droga, esepatrón compulsivo de consumo.


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base de cocaína. Transcurren de 2 a 3 años (laencuesta marcó un 2.6 años) entre que comienzana consumir y la consulta al médico. Es decir que hayun período sin ningún tipo de asistencia médica du-rante el cual el consumo va haciéndose regular y másimportante. La mayoría son de sexo masculino y laedad promedio es de 23 años. El 80% de ellos sonsolteros, desocupados en el 70% y sólo el 11% tieneuna familia propia constituida. A su vez, el 45%convive con alguno de sus progenitores, pero el 92%presenta vínculos familiares deteriorados. El 46%presenta una patología de la esfera psíquica previa.Quiere decir que ya antes del consumo teníantrastornos de ansiedad o conductas violentas ydepresión. Es llamativo el índice elevado desíndromes depresivos, que se sitúa en el 15%. Estoharía pensar que a veces se apela a la droga parasalir de algún estado depresivo. Finalmente, el 60%de los casos que abarcó el estudio declara habertenido algún conflicto con la ley en algunaoportunidad.

Veamos en primera instancia lo relativo a la cocaína,que es la progenitora de la Pasta Base. La cocaínaprocede de un arbusto de la familia Erytroxilon Cocay se cultiva fundamentalmente en países del altipl-ano andino, como Perú, Bolivia y Colombia. Aisladaquímicamente por primera vez en 1882 por AlbertNewman, estudiada por Freud en 1894 por suspropiedades psicoactivas y anestésicas.

En su inicio fue componente de las bebidas Cola.Luego que surgen publicaciones que la relacionancon muertes, problemas mentales y adicción, la LeyHarrison de 1914, en Estados Unidos, pasa aconsiderarla narcótico de venta ilegal. Esta normaprecedió a la Ley Seca.

Las hojas de coca, sometidas con queroseno o nafta,con determinadas sustancias alcalinas más ácidosulfúrico -ya no se descartan como antesse usanpara formar la pasta base de cocaína. Su carácteralcalino y forma de presentación le permite serfumable. La pasta base de cocaína es un productointermediario porque si se sigue este paso conacetona, más éter etílico, más amoníaco y más ácidoclorhídrico, se llega al clorhidrato de cocaína que noes fumable, y su carácter no es alcalínico sino ácido,y el clorhidrato de cocaína es ese polvo blanco, más

purificado, que conocemos vulgarmente comococaína. A su vez, existen otros subproductosfumables que no están presentes en el Uruguay, unode los cuales es el crack que se obtiene mezclandoel clorhidrato de cocaína con amoníaco y bicarbonatode sodio para alcalinizarla. Se calienta a 98 ºC, quehace que la base libre precipite y al secarse la masacon aspecto de porcelana puede cortarse enescamas. Se llama crack por el ruido característicode los cristales al calentarse. Otro de ellos, más difícilporque requiere la utilización de éter a grandestemperaturas -con el riesgo de explosión-, es la PastaLibre de Cocaína. De todos modos, la que más nosinteresa es la pasta base de cocaína.

El clorhidrato de cocaína, ese polvo blanco, tieneefecto anestésico en las mucosas y en la jergatoxicofílica también se la conoce como merca, frula,blanca, talco, nieve, snow, blow, lady o flake.

Es ácida, hidrosoluble y las vías de administraciónson: esfinada, jalar, tomar, colocando el polvo enforma de línea e inhalado por la nariz, e intravenosa.Este tipo de cocaína no puede ser fumado porquecuando se calienta se desnaturaliza. Es por ello quea fines del siglo XX se vio sustituida por las llamadascocaínas fumables y, sobre todo, por la pasta basede cocaína, que además es mucho más barata.Como dije es una sustancia alcalina, fumable, quese obtiene al disolver en agua hojas secas de coca ytratar la solución con queroseno o ácido sulfúrico.Tiene la apariencia de polvo blanco, pero másamarronado que el clorhidrato de cocaína osimplemente cocaína, y según qué solvente se hayautilizado para macerarla puede variar algo su color.Su consistencia es pastosa y el olor es penetrante.Tiene hasta un 80% de cocaína en forma de sulfato.Se la conoce como Pasta base, roca, lata, o piedra.Se fuma en diferentes dispositivos: lata, pipasmanufacturadas casi con cualquier cosa: coditos,tapitas perforadas con lapiceras, etcétera. Se lecoloca cenizas de tabaco para encender y mantenerel calor a fin de lograr la volatización. Muchas vecesse fuma combinada con tabaco, lo que llaman mono,o con Marihuana, que le llaman bazoco, bazuco omarciano.

Por lo general la PBC está adulterada o “cortada”, laestiran, para aumentar el volumen, con talco, manitol


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o lactosa. Se adultera también con harina de trigo,polvo de ladrillo, azúcar moreno o vidrio de tubo luzmolido.

Para compensar la pérdida de potencia con losadulterantes, se añaden cortes activos que puedenser estimulantes como anfetaminas, cafeína,lidocaína, benzocaína. Todo esto eleva la toxicidadde la pasta base de cocaína. Quiere decir que estóxica no solo por el sulfato de cocaína, sino tambiénpor el uso de sustancias contaminantes, a lo utilizadopara el corte, y por los productos de combustión.

Se vende en lágrimas, en tizas o en ladrillos. En elmercado, la lágrima o chasque puede que cueste $25 -es muy barata y por eso tiene gran impacto enlos barrios marginales- ; la lágrima cuando es másgrande puede oscilar entre los $ 50 y $ 80, mientrasque la tiza entre $ 1.600 y $ 2.400 y se calcula quepermite lograr de cincuenta a ochenta dosis. El ladrilloes más grande y se utiliza, generalmente, paratransportar la sustancia y después venderla a losminoristas. El pasaje por la frontera también se hacepor mulas que reciben un pago que se estima deUS$ 2 a US$ 3 por tiza ingerida. Las partidas son desetenta y cien tizas ingeridas y hasta trescientas tizasadosadas al cuerpo. La venta mayorista reporta unaganancia de 125 a 200%.

Si bien a partir de 1988 existen registros de consumoen el Uruguay de la PBC, el uso masivo de pastabase de cocaína se instala en nuestro país en el año2002, coincidentemente con la crisis económica. Elmercado de la pasta base de cocaína se caracterizapor estar basado en un reparto a domicilio, conmúltiples distribuidores -denominados bocas- en unmismo barrio, con control y segmentación de lainformación entre los diferentes “niveles” de la cadenade tráfico y el reclutamiento de personal ajeno a laorganización para tareas como el pasaje de frontera.Se basa en reglas de confianza y códigos deconvivencia. Cada vendedor tiene su clientela.Existen reglas entre los dueños de las Bocas y cadavendedor tiene su zona de acción y esto es respetadopor los demás. De esta manera se logra vender aclientes de confianza, conocidos por el dueño de laboca. Los vendedores no necesitan realizarbúsqueda activa de clientes, dado que la red de

clientes se forma por el conocimiento yrecomendación de un cliente a otro.

El comercio de pasta base de cocaína se realiza encasas de particulares, por lo general en zonascarenciadas de escaso control policial. Se da unasuerte de intercambio barrial que consiste en que eldueño de la boca le brinda seguridad al barrio acambio de no ser denunciado. El componenteesencial de esta existencia es el armamento y parael vendedor también le es fundamental paradefenderse de los propios consumidores y paracuidarse de no ser asaltados. Traficar sin contar conarmas es impensable; es así que sostienen: tenemosfierro, siempre, si no te la dan,… es una fija…hayque cuidar el negocio y el barrio… El comercio de lapasta base de cocaína se relaciona directamente conla generación de un mercado informal de objetos, oferias. Paralelamente, se da el comercio de objetospersonales o hurtados por los consumidores a fin deconseguir la droga. Muchas veces el propio vendedorfunciona como reducidor y acepta la mercancía. Laganancia es grande -los objetos son vendidos ocanjeados por un precio muy por debajo del real- perootras veces dado el riesgo de poseer “evidencias”estos objetos robados se venden a los feriantes oparticulares de la zona.

Esta maldita pasta base de cocaína se ha instaladoen estos sectores como una estrategia más desupervivencia. Se calcula que se gana 30 veces másvendiendo pasta base de cocaína que con un salarioen el mercado laboral. Así también se mantiene elrol del padre de familia y de protector conreconocimiento social. Los vendedores se cuidan deno consumir porque saben que por las característicasde la propia droga no les conviene entrar en laadicción.

Si bien a partir de 1988 existenregistros de consumo en el Uru-guay de la PBC, el uso masivo depasta base de cocaína se instala ennuestro país en el año 2002,coincidentemente con la crisiseconómica.


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La venta de pasta base de cocaína se da mayoritaria-mente en la noche y en casas particulares, lo cualevita el allanamiento. Esto también condiciona a queel mayor consumo de los lateros -así se denominanlos consumidores- sea en la noche. De todasmaneras existen otras estrategias de seguridad comoes tener la pasta base de cocaína en pocascantidades -saben que la ley permite tener unapequeña cantidad sin ser considerado un delito- y elresto distribuida en casa de algún vecino deconfianza. La distribución de pasta base de cocaínapor hogares de pocos recursos y el reclutamiento degente de bajo nivel económico aumenta lavulnerabilidad de estos sectores a la violencia yacciones delictivas aumentando la posibilidad delencarcelamiento. El riesgo de ir presos no esconsiderado como limitante para el inicio del negociode la venta de droga. El riesgo a ser encarcelado, aperder, es el precio a pagar por un buen negocio quepodrán continuar, incluso, desde la cárcel. Perohemos visto que el recluso que trafica es visto comode un rango más bajo; hay jerarquías entre lostraficantes.

En algunos estudios recientes se observa que desdeel año 2005 comenzó una leve reducción, no acepta-da por otros, en el uso de pasta base de cocaínadebido a que se han instalado laboratorios clandesti-nos que llevan a cabo el procesamiento final paraobtener el clorhidrato de cocaína, a que las bocascomenzaron a ser denunciadas y a que están disponi-bles otras drogas, antes escasas en el mercado.También se discute, y algunos esgrimen, que existeuna suerte de política a seguir en el sentido de quepodría ser “bueno” favorecer la disponibilidad dedrogas menos dañinas, como es la marihuana.

La PBC se metaboliza en el hígado; 90% por hidrólisisdando lugar a metabolitos que se eliminan con unapequeña fracción de la droga madre por orina y 10%por oxidación dando metabolitos que inducen dañohepatocelular. Es importarte consignar que sucombinación con alcohol a nivel hepático produceun metabolito denominado cocaetileno que potenciala toxicidad cerebral, cardiovascular y hepática delas dos sustancias. Es un poderoso estimulante delSistema Nervioso Central, produciendo un incre-mento de dopamina provocando sensaciónplacentera y euforia muy pasajera, y luego el

síndrome de disfórico. Actúa estimulando la liberaciónde catecolaminas endógenas con la activación delsistema simpático. Produce bloqueo de los canalesde sodio lo que explica los efectos tóxicos a nivelcardiovascular y nervioso, a la vez que posee unefecto anestésico local.

Los efectos clínicos de la pasta base de cocaínadependen de cómo fue preparada, dosis, frecuencia,consumo, impurezas y adulteraciones o cortes.

Clínicamente, se describen tres etapas biendiferenciadas: el síndrome disfórico del preconsumo,esa ansiedad y necesidad de conseguir la droga; laeuforia cuando aparece el consumo; y la faseposcrítica o posefecto que, en general, es un reboteinverso a todo lo que da la euforia. Para no caer enesa fase y, diría más, ni siquiera en la disforia, aparecelo que se llama emparrillamiento, que es el consumosostenido. Se trata de días seguidos, sin interrupción,de consumo porque no duermen, no tienen apetito,etcétera. Por lo general el individuo intenta detenerel consumo porque se ve muy deteriorado, o disminuirlos efectos de la abstinencia o del craving -sedenomina así a ese deseo compulsivo- que lo llamanfisura, con otras sustancias, ya sea psicofármacos,alcohol, marihuana, o combinación de varios de ellos.También se “bajan” realizándose autoagresiones:cortes.

Además, la PBC puede producir, al igual que elclorhidrato de cocaína, hipertensión arterial, edemapulmonar, hipertermia, cardiopatía isquémica,rabdomiolisis y convulsiones. Del mismo modo, tieneuna grave repercusión general con adelgazamientomarcado, enfermedades respiratorias, fibrosis pulmo-nar, infección por disminución de las defensas, granu-lomas por talco u otros contaminantes y alteracionesneuropsiquiátricas con déficit de memoria,disminución de la atención, comportamiento antiso-cial, desinterés laboral y académico, apatía sexual.

Por supuesto, el consumo de pasta base de cocaínaaumenta el riesgo de contraer Hepatitis B, C y HIV.También puede producir ese tipo de quemaduras decara y labios que son bastante características.

Es percibida como una maldición, la muerte lenta ..me liquida y no puedo salir, con esto no puedo.. …y


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solo lo probé porque estaba ahí, ..me ofrecieron ypintó….. A diferencia de lo que ocurre con otrasdrogas, no se utiliza como un potenciador deactividades placenteras.

Existe un marco legal regulatorio sobre el cual novoy a ahondar; solamente quiero destacar una normaaprobada en 2007 que dice: Las Instituciones,deberán formular la denuncia obligatoria de los casosrecibidos al Ministerio de Salud Pública, manteniendoel anonimato del usuario, lo cual no siempre secumple.

Con frecuencia se ven en la Morgue Judicial cuerposde jóvenes, con antecedentes de consumo desustancias psicoactivas, cuya muerte se determinaque es suicidio, accidente u homicidio luego delanálisis de la información obtenida.

Los hallazgos más frecuentes en consumidores dePBC son: aspecto de plancha, subcultura queparticipa de una estética y gustos musicalesoriginados en los barrios marginales. Se caracterizapor el uso de buzo deportivo tipo cangurito; zapatillasdeportivas de marca; jeans azul desgastados ymuchas veces holgados, gorro con visera.Obviamente que quien viste así no necesariamentetiene que ser un adicto a la pasta base de cocaína.En el examen externo se ven varias cicatrices,tatuajes, lesiones en las plantas de los pies y lasquemaduras orales y de labios. La dentición tieneuna característica muy peculiar porque al fumar ymezclar la pasta base de cocaína con el tabacoadopta un tinte amarronado.

No voy a detenerme en el examen interno de laautopsia, que escapa a estos apuntes, pero muchas

veces aparecen repercusiones anatómicas orgánicasde toda la fisiopatología.

Si el consumo fue reciente, es posible encontrar laPBC o sus metabolitos en orina y en sangre hastaen las siguientes 48 horas al consumo y si el uso eracrónico, hasta los 10 días.

La sustancia, por sí, no sería la que provocaría mayorpatología siquiátrica, aunque sí cambios severos deconducta y se dice que precipita una psicopatíalatente. Por ello el consumo constituye, frecuente-mente, un factor delictógeno. Hay que tener en cuentacómo era el individuo; siempre se trata de interaccióndroga -ambiente- individuo. Durante las “corridas deconsumo” el individuo realiza grandes caminatas ydebe proveerse de dinero para la adquisición denuevas dosis. Así, el individuo se ve involucrado enla venta de sus objetos personales, trueque de suspertenencias tranzas, ejercicio de la prostitución,hurtos en su domicilio, hurtos y rapiñas en vía pública,copamientos, muchas veces impulsivamente y otrascon planificación. Esta actividad delictual muchasveces es respuesta a la compulsión por el consumo,en un individuo sin comorbilidad psiquiátrica y conbuena adaptación social. De todos modos, no esfrecuente que se trate de una persona totalmentenormal; lo común es que haya algún tipo de trastornopsicopatológico comórbido primario, que laclasificación los incluye en el trastorno antisocial dela personalidad. Es indudable que se provoca unaruptura del tejido social.

Más allá de lo dicho, no debemos olvidar el encuadremédico, ético y jurídico del acto médico. ¿Por quédigo esto? Porque los adictos a veces son vulneradosen sus derechos en el acto médico. Existe riesgo dediscriminarlos en el ámbito de la salud y no estableceruna adecuada relación médico-paciente. Nuestrosprejuicios pueden llevarnos a juzgarlos y a condenarsus conductas. Y el secreto profesional médico aveces no se respeta, los actos delictivos sondenunciados y/o comentados en los corredores delas instituciones donde se asiste. Sus historias clínicasentregadas con facilidad alarmante, a agentespoliciales; historias que describen con detalle losactos delictivos o de consumos con datos brindadosen acto asistencial, en confidencia.

Por supuesto, el consumo de pastabase de cocaína aumenta el riesgode contraer Hepatitis B, C y HIV.


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Resumen:El trabajo aborda el estudio del conflicto que origina,dentro del proceso penal y en un régimen de Estadode Derecho, la colisión o concurrencia de derechos

EL CONFLICTO ENTREDERECHOSFUNDAMENTALES.REFERENCIA AL PROCESOPENAL, AL ESTADO DE DERECHOY A LA LEGITIMA DEFENSA

Prof. Dr. Juvenal M. Javier*

fundamentales de similar jerarquía, analizándose losprincipios constitucionales aplicables, además decómo incide ello en el instituto de la legítima defensa.

Sumario:I.INTRODUCCION. II.EL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO GARANTIAFUNDAMENTAL. III.EL PROCESO PENAL, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES YLA LEGITIMA DEFENSA. IV.LA COLISION, CONFLICTOS O CONCURRENCIA ENTREDERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES. SU SOLUCION.V.CONCLUSION FINAL. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

Palabras clave: Derechos Fundamentales. Proceso Penal. Estado de Derecho.Contenido Esencial del Derecho. Condicionamiento Recíproco. Legítima Defensa.

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de laRepública. Profesor Adscripto de Derecho Público II (DerechoAdministrativo) por la Universidad de la República. ProfesorAyudante de Derecho Administrativo I y II en la Facultad de Ciencias

Jurídicas de la Universidad de la Empresa.Postgraduado en Derecho Penal Económico por laUniversidad de Montevideo. Juez Letrado en lo Penal.

[email protected].


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I. INTRODUCCION

Respecto de la Legítima Defensa, compulsando pres-tigiosa doctrina nacional y extranjera se advierte quese requieren, como es sabido, por lo general, treselementos o requisitos para considerar exento deresponsabilidad a un individuo: la agresión (actual oinminente) ilegítima, la necesidad racional del medioempleado para repelerla o impedir el daño y la faltade provocación suficiente. Pero también se advierteque, por lo común, sobre los bienes jurídicos defendi-bles se consagra una solución amplia, establecién-dose que todos son legítimamente defendibles.

Tal aserto de la doctrina penal se formula, por lo ge-neral, sin mayor analisis. Sólo se sostiene que todoslos bienes pueden ser objeto de agresión. Esto es,por ejemplo, no se aclara si deben tratarse de bienesjurídicos protegidos por el Derecho, o si deben serbienes jurídicos penalmente relevantes, o si debetratarse de derechos fundamentales del individuo, ocómo debe entenderse la referencia a la defensa dela “persona o derechos”, como refiere nuestro artículo26 del Código Penal, salvo respecto de la cuestión,hoy a mi juicio superada, de si correspondía o no ladefensa del Honor.

Aún se argumenta que, como supuestamente elEstado no puede protegerme, ello me habilita asacrificar cualquier bien jurídico (o derecho funda-mental) del agresor, inclusive la vida.

Tales aseveraciones, en mi opinión, deberían buscarsu fundamento en la Norma Suprema, pero sólo enlos últimos años ha sido así en nuestra América. Porel contrario, en Europa, en Alemania y en Italia,seguidos luego por la Doctrina española, hace yavarios años se han intentado buscar los cimientosen las respectivas Cartas Fundamentales, no dereciente aprobación, sino de 1949, de 1947 y 1978,respectivamente, pero de avanzada respecto de losprincipios y soluciones que consagran, así comorespecto de la interpretación que la doctrina les haasignado, como se dirá más adelante.

A mi juicio, deben entonces superarse los obstáculosy dejar de considerarse que el Derecho Penal y elDerecho Constitucional funcionan como

“compartimientos estancos”, sin comunicación nirelación alguna entre sí y comenzar a espigar en elordenamiento constitucional, a fin de identificar si estecontiene principios, derechos y garantías básicasque, aplicables a todos los habitantes de la República,cualquiera sea su rol en el proceso penal, aproximenlos preceptos de la Constitución Política a la realidadcotidiana.

Para ello, deben superarse los conflictos de normasque puedan surgir y guiarse las soluciones a que searribe, por el elemental respeto, en el ámbito delproceso penal, de los derechos fundamentalesreconocidos en la Constitución.

Tal fundamento justificante (de orden constitucional)de los bienes que pueden vulnerarse durante elejercicio de la Legitima Defensa, no le resulta extrañoal Derecho Penal, pues en el Estado de Necesidad(artículo 27 de nuestro Código Penal), debe partirsedel análisis de los bienes jurídicos en juego y de larelación entre estos, orden de valor de cada bien quedebe extraerse de la totalidad del ordenamientojurídico, conforme señala la Doctrina1.

A mi juicio, el fundamento debe buscarse, más queen todo el ordenamiento jurídico, en la NormaConstitucional y concretamente, en el caso de laLegítima Defensa, en función de que la situación depeligro a que responde implica un contraataque, unareacción con la que se resiste al sujeto que arremetecontra quien reacciona, atacándose a su vez un bienjurídico o derecho fundamental que tutela al agresor.

Lo que no se especifica doctrinalmente es si, dentrode los bienes jurídicos o derechos que puedenofenderse al agresor, al realizar tal contraataque endefensa de mis bienes o derechos, puedo atentarcontra cualesquiera de ellos, se hallen o nopenalmente protegidos, o si existen límites que,traspasados y desconocidos, tornan sancionables losataques que se produzcan en su contra.

1 BACIGALUPO, Enrique, en MANUAL DE DERECHO PE-NAL, TEMIS, Bogotá, 1998, p. 129.


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Como ya se adelantara, en nuestra muy ampliafórmula legal se admite la defensa de todo bienjurídico (sin controversia respecto de los bienesjurídicos individuales), esto es, la vida, la integridadfísica, la libertad, el patrimonio, el honor, planteándosedudas respecto de este último, como ya fueraseñalado y cuya consideración excede los límites deeste trabajo.

Respecto de los bienes PATRIMONIALES, su defen-sa es objeto de controversia. Citaré a título de ejemploa PESSINA y a VANNINI. El primero consideraba lícitala Legítima Defensa si la reacción defensiva contraun delito, por ejemplo, el hurto, suponía además unasituación de peligro para el ofendido.

VANNINI, en 1940, durante el gobierno de Mussolini,expresó, en términos que BAYARDO considerabauna “verdadera exageración”: “yo bien puedo, cuandootro medio no sea posible, matar, disparándole desdeuna ventana al individuo que malignamente, sinmotivo, intenta matar un perro de mi propiedad”.

Debe recordarse que los artículos 7 y 32 de laConstitución Nacional admiten la LIMITACIÓN oRESTRICCIÓN, por razones de interés general, delderecho de propiedad, QUE NO ES CONCEBIDOCOMO UN DERECHO ABSOLUTO, limitaciones alas que me referiré, en general, más adelante.

Concretamente, sobre el derecho de PROPIEDAD,ha señalado CASSINELLI MUÑOZ (que denomina aeste y a los demás derechos enumerados en el

artículo 7º de la Carta “BIENES HUMANOS”), que laConstitución se refiere a el no como “señorío fáctico”sobre los elementos del patrimonio poseído,debiendo entenderse la posesión en el sentido delartículo 232 de la Carta (referido a la expropiación ya la indemnización a pagar), como posibilidad mate-rial de uso y disponibilidad del bien y no comotitularidad del derecho de dominio o propiedaddefinido en el Código Civil2.

A mi juicio, en este error se incurre al considerar elderecho de propiedad, en caso de legítima defensa.

El desarrollo doctrinario, legislativo (ordinario yconstitucional) y jurisprudencial del derecho procesalpenal, ha propiciado el redescubrimiento de una seriede principios y garantías consustanciales(íntimamente relacionadas) a la actuación de losórganos encargados de la administración de justiciapenal. La conjunción de estos principios y garantíaspermiten afirmar, por ejemplo, la materialización yconcreción del derecho al debido proceso, denaturaleza constitucional.

Muchos de los derechos, principios y garantías queconforman el derecho al debido proceso, tienenreconocimiento constitucional. Este reconocimientoconstitucional, se vincula con la relación conflictivaque suele existir entre el proceso penal y los derechosfundamentales3, que ha motivado que el legisladorconstitucional haya optado por resolver esosconflictos en propia sede constitucional, como es elcaso de la Ley Fundamental de Bonn, artículo 19

2 Autor citado, en “Protección en el goce de los bienes humanosfundamentales y acción de amparo”, en Revista de Colegio deAbogados, Tomo XXVI, (1993), p. 11.

3 TIEDEMANN, Klaus, en “El Derecho procesal penal”, en ROXIN,Claus, ARZT, Günther y TIEDEMANN, Klaus, “Introducción alDerecho penal y al Derecho procesal penal”, traducción de AR-ROYO ZAPATERO, Luis y GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Edit.Ariel, Barcelona, 1989, p. 134.

4 ENRIQUE ANAYA, Salvador. “Aplicación de la Constitución yDerecho procesal constitucional”, en CASTAÑEDA OTSU, Susana(coord.), “Derecho procesal constitucional”, tomo I, Jurista, Lima,2004, p. 117, citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel, en “ProcesoPenal y Constitución. Reflexiones en torno a la trascendencia del

principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal”, en“Nuevas Tendencias del Derecho Constitucional y el DerechoProcesal Constitucional”, Instituto de Estudio e InvestigaciónJurídica (INEJ), Nicaragua, 2011, pp. 471 y ss.

5 PASTOR, Daniel. “El encarcelamiento preventivo”, en “Tensiones¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?”, DelPuerto Editores, Buenos Aires, 2004, p. 149.

6 KUHLEN, Lothar. “¿Es posible limitar el Derecho penal por mediode un concepto material del delito?”, en Wolter, Jürgen & Freund,Georg (Eds.), “El sistema integral del Derecho penal. Delito,determinación de la pena y proceso penal”, traducción a cargo delÁrea de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra, MarcialPons, Madrid, 2004, p. 137.


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ordinal 2 y su referencia al “Contenido Esencial” delderecho fundamental, que referiré más adelante.

De allí que se aluda en la actualidad a una “relaciónmutuamente necesaria” entre Constitución y derechoprocesal4, que se sostenga que el derecho procesalpenal es un “derecho constitucional reglamentado”5,o que se subraye el carácter limitador del derechopenal que tiene la Constitución política6.

Se puede afirmar además que el respeto de losderechos fundamentales fijados por la Constituciónpolítica en el ámbito del proceso penal, sirve comoindicador para establecer el carácter liberal oautoritario de un Estado7. Por eso no es de extrañarque GOLDSCHMIDT sostuviera que “la estructura delproceso penal de una nación no es sino el termómetrode los elementos corporativos o autoritarios de unaconstitución”8, que Claus ROXIN haya descrito alderecho procesal penal como “el sismógrafo de laConstitución del Estado”9 y que el profesor MUÑOZCONDE destaque el carácter “directamenteideológico” que tiene el derecho procesal penal,debido a que “cualquier opción que se adopte en susinstituciones fundamentales refleja inmediatamenteuna determinada imagen del individuo, del Estado yde la sociedad”10.

La importancia de ésta relación entre Constitución yproceso penal se torna evidente y reafirma el papelde la Constitución del Estado, fundamental para quesu rol deje de ser simbólico y se aproxime a la realidadcotidiana.

II. EL PRINCIPIO DEESTADO DE DERECHOCOMO GARANTIAFUNDAMENTAL

El punto de partida para el análisis no puede ser otroque la noción de Estado de Derecho, caracterizadano sólo por el respeto y la garantía del conjunto delos derechos fundamentales consagrados en laConstitución, sino también por el armónico relaciona-miento entre éstos, en atención a la centralidad de lapersona y en orden a su realización11.

Tal principio, inmanente (inherente) a todo EstadoDemocrático, que en Uruguay dimana de los artículos7, 10, 72, 82 y 332 de la Constitución, pues no sehalla expresamente reconocido, aparece como unafuente de identificación y de interpretación de losderechos fundamentales12.

Frente a esta imposibilidad de fijar una identificaciónconcreta del Estado de Derecho, se recurre aconsiderar a este modelo estatal mas como unprincipio directivo, que encuentra concreción en cadasituación o ámbito específico13.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán, haconfigurado los rasgos del principio de Estado deDerecho como “principio directivo”: “El principio deEstado de Derecho pertenece a los principios ge-nerales y a las ideas directrices, que influyeron latotalidad de la imagen preconstitucional de la cual

7 BACIGALUPO, Enrique, “Justicia penal y derechosfundamentales”, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133.

8 Citado por ARMENTA DEU, Teresa, “Principios y sistemas delproceso penal español”, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo yMORALES PRATS, Fermín (Coordinadores), “El nuevo Derechopenal español. Estudios penales en memoria del Prof. José ManuelValle Muñiz”, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57.

9 ROXIN, Claus, “Derecho procesal penal”, traducción de GabrielaCORDOBA y Daniel PASTOR, revisada por Julio MAIER, Editoresdel Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.

10 MUÑOZ CONDE, Francisco, “La búsqueda de la verdad en elproceso penal”, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p.14.

11 DELPIAZZO, Carlos, en “Derecho Administrativo Ge-neral”, A.M.F., Montevideo, 2011, volumen 1, pp. 28 y sgtes.

12 Sobre este modelo de Estado, véase CORREAFREITAS, Rubén, “LOS DERECHOS HUMANOS EN LACONSTITUCION URUGUAYA”, TOMO I, A.M.F, 1ª Edición,2005, pp. 10 y siguientes.

13 BACIGALUPO, Enrique, en “Justicia penal y derechosfundamentales” citado, p. 81.

14 Sentencia del 26 de febrero de 1969 (2 BvL 15, 23/68);extraída de: SCHWABE, Jürgen (comp.), “Cincuenta añosde Jurisprudencia del Tribunal Constitucional FederalAlemán”, traducción de Marcela ANZOLA, EdicionesJurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 2003, pp. 402 a 404.


partió el legislador, que no se ha compactado en unprincipio legal especial, en la medida que no ha sidoprecisado y moldeado en preceptos particulares dela Constitución escrita, ni está contenido en mandatosy prohibiciones de rango constitucional, determinadosde manera detallada, sino que es un principioconstitucional que requiere una concrecióndependiendo de las condiciones materiales”14.

Esto quiere decir que el modelo de Estado deDerecho debe también encontrar concreción en cadaámbito específico del ordenamiento jurídico y por ello,encontrar concreción también en el Derecho penal.

En el ámbito penal, este principio se concretiza através de aquellos principios penales que se hallanvinculados al “valor” seguridad jurídica, inherente alEstado de Derecho, esto es, los principios de Legali-dad, Culpabilidad, Proporcionalidad y Non bis in idem.

La “seguridad jurídica”, a pesar de ser consideradoun valor consustancial (esto es, de “intima relación”)a la idea de Estado de Derecho, no ha sido un temade análisis recurrente por parte de la doctrina15.

Es cierto que se trata de un valor connatural al Estadode Derecho, pero no se han explicado con suficiencialas razones de tal consustancialidad.

La relación íntima que vincula a la seguridad jurídicacon la noción de Estado de Derecho, se ubica en lapropia naturaleza de este16. El Estado de Derechoes “aquel en el que los ciudadanos pueden calcularanticipadamente qué ocurrirá en el futuro en unsentido específico; es decir, cómo se comportaránotros individuos y como lo hará el Estado”17.

Esta idea del Estado de Derecho, enlaza con unaexigencia social fundada en la necesidad de contarcon orientaciones y pautas seguras, que permitanuna toma de decisiones (individuales y colectivas)más previsible y segura.

El Tribunal Constitucional Federal alemán haseñalado a este respecto: “El postulado de la seguri-dad jurídica, inmanente al principio del Estado deDerecho, exige que el ciudadano pueda prever lasposibles intervenciones del Estado en su contra, yque pueda comportarse en forma correspondiente”18.

En Uruguay, todo el Sistema de Derechos Funda-mentales de la persona humana, se asienta en lospreceptos contenidos en los citados artículos 7º, 72y 332 de la Constitución de la República, que son labase del Estado de Derecho y constituyen la esenciadel reconocimiento y protección de los derechos,deberes y garantías de todos los habitantes19 20.

Los artículos 72 y 332, en breve referencia, permitenreconocer por la Constitución como Derechos, atodos los derechos naturales que tiene una personahumana por el mero hecho de ser un individuo de laespecie humana.

Por tanto, el artículo 72 nos aclara que la enumera-ción de derechos, deberes y garantías hecha por losartículos 1º a 71 no se agota en una enumeracióntaxativa, pues esta no excluye a los otros derechosque son inherentes a la personalidad humana o sederivan de la forma republicana de gobierno.

El artículo 332 fue ideado con el preciso objeto deestablecer que la ausencia de ley reglamentaria noimpedirá la real vigencia de las disposicionesconstitucionales que consagran derechos a favor delas personas, que atribuyen competencias o imponendeberes a los órganos públicos, estableciéndose queserán suplidas por los fundamentos de leyesanálogas, los principios generales de derecho y lasdoctrinas generalmente admitidas.

Y finalmente, el artículo 7º, último integrante deltríptico señalado, que será analizado con mayordetenimiento.

Este artículo 7º supone el reconocimiento de variosderechos, concebidos como anteriores o pre-existentes a la Constitución, para los cuales garantizael GOCE.

En síntesis, este artículo no consagra el derecho ala vida, ni crea, atribuye o da a los habitantes elderecho a la libertad, pues la Constitución parte dela base de que el derecho a la vida es preexistente ala Constitución, no depende de la voluntad delconstituyente, porque siendo inherente a lapersonalidad humana puede invocarse por todo serhumano, aunque la Constitución nada dijese alrespecto.

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Los derechos enumerados en este artículo 7º noparecen tener una relación jerárquica u orden deprelación entre sí, conforme el orden en que sonenunciados en la disposición constitucional. Sin em-bargo, en el caso del derecho A LA VIDA, ubicado enprimer lugar en dicha enunciación, puede concluirsesin hesitaciones que se trata del derecho porexcelencia de todo ser humano, porque si el no existe,no pueden existir los demás derechos y libertades,como el derecho a la libertad, el honor, la seguridad,el trabajo y la propiedad.

Además, tal derecho a la Vida implica no sólo elderecho de toda persona a vivir dignamente, sinotambién a que se le respeten y protejan sus derechos.Así lo RECONOCE EL ARTICULO 26 DEL CODIGOPENAL, que recibe como causa de exención deresponsabilidad, SI CONCURREN LASCIRCUNSTANCIAS QUE REQUIERE DICHO AR-TICULO, el obrar “en defensa de su persona(entiéndase VIDA) o derechos (los demásenumerados o recibidos por la Constitución), o de lapersona o derechos de otro.

Es, por tanto, el derecho A LA VIDA, presupuesto ybase para todos los otros y como derecho humanosupremo, es un derecho esencial o “esencialísimo”,pues es el derecho a la existencia.

Dentro de este artículo 7º, puede distinguirse entrederechos (“BIENES HUMANOS”, para CASSINELLIMUÑOZ)21 primarios y secundarios.

Los derechos Primarios son los derechos a la vida,al honor, a la libertad, a la seguridad, al trabajo y a lapropiedad.

Todos ellos son preexistentes a la Carta, anteriores ysuperiores al Estado, le pertenecen naturalmente atodo ser humano, conforme lo precedentementeexpuesto.

Los derechos Secundarios, son los que resultan delartículo 7º de la Constitución, esto es, la protecciónen EL GOCE del derecho al honor, la protección enel GOCE del derecho a la libertad, la protección en elGOCE del derecho al trabajo, etc.

Estos derechos secundarios, son LOS QUE SICONSAGRA la Constitución, partiendo de la basede que los derechos Primarios preexisten a laConstitución. Esta lo que asegura, en el caso de losderechos Secundarios, es la protección en EL GOCEDEL DERECHO NATURAL A LA VIDA, AL HONOR,A LA LIBERTAD, etc.

Respecto a la privación o limitación de estosderechos, ello sólo puede tener lugar conforme a lasleyes que se establecieren por razones de interésgeneral, reza el inciso 2º de la norma.

Ello quiere decir que el derecho SECUNDARIO a serprotegido en el GOCE de los derechos a la vida, alhonor, a la libertad, etc., sólo puede limitarse, privarseo restringirse por LEY, en sentido orgánico-formal,conforme lo previsto en el artículo 133 y ss. de laCarta Y SANCIONADA POR RAZONES DEINTERES GENERAL.

Por tanto, si se quita la vida a otra personacumpliéndose los requisitos previstos en el artículo26 del Código Penal, se matará en Legítima Defensay ello cumple con el criterio delimitador previsto en laConstitución Nacional, pues sin lugar a dudas que el

15 BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 225.

16 REYNA ALFARO, Luis Miguel, op. cit., p. 226.

17 BACIGALUPO, Enrique, “op.cit, p. 226.

18 Sentencia del 26 de febrero de 1969 (2 BvL 15, 23/68); extraídade: SCHWABE, Jürgen (comp.), op. cit., pp. 402 a 404.

19 CORREA FREITAS, Rubén, en “DERECHO CONSTITUCIONALCONTEMPORANEO”, T. I, 3ª Edición, 2007, pp. 229 a 234.

20 CORREA FREITAS, Rubén, en “LOS DERECHOSHUMANOS…..”citado, pp. 21 y ss.

21 Op. cit., pp. 5 y sgtes.

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artículo 26 es un precepto contenido en una Ley quefuera sancionada por razones de interés general(Código Penal, Decreto-Ley 9.155, de 04 dediciembre de 1933).

En Uruguay, por Ley sancionada por razones deinterés general, pueden limitarse los derechoshumanos establecidos en la Carta, CONFORMEESTABLECE EL ARTICULO 7º EN SU PARTE FI-NAL. Pero tal limitación o restricción debe cumplircon una doble garantía: a) se materializa a travésdel principio de “reserva legal” y b), debe fundarseen “razones de interés general”, que puedeentenderse también de “necesidad pública”, o de“seguridad o de “higiene pública”, etc.22

Sin embargo, las limitaciones son siempre deexcepción, deben ser interpretadas como garantíade los derechos y deben ser imprescindibles paraarmonizar derechos humanos entre sí.

Concretamente, el interés general, concepto jurídicoindeterminado, debe basarse en la necesidad deproteger derechos humanos, cuyo contenido yalcance le será dado al intérprete por el ordenamientojurídico constitucional, esto es, precisamente por lasnormas que reconocen y protegen tales derechos,así como por las que constituyen y protegen el EstadoSocial y Democrático de Derecho.

El artículo 7º nos señala, con el uso de la expresión“razones”23, que las leyes que limiten derechos debenser conformes a la razón, razonables (como“PRINCIPIO de RAZONABILIDAD”), noción que seorienta hacia el concepto de “interés general” comogarantía de los derechos humanos.

Como consecuencia lógica de la reflexión anterior,aparece el “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”,pues el ejercicio de la potestad legislativa no puedeser razonable cuando esa ley no es idónea para lograrel fin perseguido, sacrificándose un derecho por e-rror o por capricho; cuando la restricción no esnecesaria, pues existe otra alternativa y por tanto lalimitación no procede; o cuando existe unadesproporción entre los intereses y valores en juego(si se sancionase una ley, por ejemplo, que prohibieracircular por las calles luego de la caída del sol, en

que existe una desproporción entre los valoresseguridad y libertad ambulatoria).

Ambos principios referidos, además de derivar de laforma republicana de gobierno y por tanto,comprendidos en el artículo 72 de la Carta, son lógicaconsecuencia del Estado de Derecho y un límite claropara que se respeten los derechos humanos de losindividuos, por lo cual han sido objeto dereconocimiento a nivel doctrinario y jurisprudencial.

III. EL PROCESO PENAL,LOS PRINCIPIOSCONSTITUCIONALES Y LALEGITIMA DEFENSA

Los principios y garantías del proceso penal tienen -la mayoría de ellos- raigambre constitucional. Ladinámica del proceso penal evidencia una dinámicadialéctica que provoca, en no pocas ocasiones,colisiones entre estos, que podríamos denominar,derechos procesales fundamentales.

En efecto, a través del proceso penal se buscarealizar el Derecho penal, evitando la afectación delos derechos fundamentales del ciudadano24.

Sin embargo, la solución a los problemas de índolepráctico que puedan derivar del conflicto entrederechos fundamentales dentro de un proceso pe-nal, no es cuestión sencilla. Y no lo es, básicamente,porque los derechos fundamentales no suelen tener,como ya se expresara, un orden preestablecido devalores que defina normativamente la solución.

Por tanto, los principios constitucionales resultan defundamental importancia en todo Estado de Derecho,puesto que ellos son los límites al ejercicio de lapotestad punitiva del Estado ante el posible abusoen la coerción penal, pero SON TAMBIEN LIMITESDEL EJERCICIO DE SU DERECHO PARA LOSPARTICULARES. Y son la base, además, de lasgarantías que el Derecho Penal debe otorgar a todoslos habitantes de la República, especialmente en lorelativo a la atribución de responsabilidad y a laimposición de la pena25.

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Los derechos que venimos de referir (vida, honor,libertad, etc.), como garantías del proceso penal yaunados a los principios también referidos (delegalidad, del debido proceso, etc.), todos deraigambre constitucional, entran en no pocasocasiones en franca colisión entre sí y con otrosderechos fundamentales, viéndose entoncesafectado el habitante de la República.

En la Legítima Defensa, tal es el caso del requisitoexigido en el literal b) del artículo 26 del Código Pe-nal, (la “Necesidad RACIONAL del medioempleado…..”), que se refiere a la acción convenientepara proteger el bien jurídico.

A mi juicio, esta exigencia debe ser entendida en undoble sentido, que no sólo limita el Medio, sino laDefensa misma DE MI DERECHO frente alDERECHO DEL AGRESOR..Implica entonces, EN PRIMER LUGAR, la NecesidadRACIONAL de la DEFENSA, que debe ser IDONEA,NO EXCESIVA, para evitar o neutralizar la agresión,EFICAZ para acabar con el peligro y debe causar elMENOR DAÑO POSIBLE al agresor, SINEXPONERME AL RIESGO de sufrir un dañoinmediato.

Esta NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA,exige que la respuesta en relación con la lesión nosea jurídicamente irracional (o disparatada), pues nose ejerce un derecho al lesionar el derecho de otroen tales condiciones.

La RACIONALIDAD DE LA DEFENSA, tiene que vercon la RELACION que debe existir entre agresión ydefensa (o agresión y respuesta), pero NO con laPROPORCION entre el daño causado por la agresióny el ocasionado por la Defensa.

La Defensa (contraataque) será LEGITIMA, enfunción de la intensidad y de la peligrosidad de laagresión resistida.

La PROPORCIONALIDAD del MEDIO empleado,que también debe ser RACIONAL, conforme elCódigo Penal, se mide caso a caso en función de laNECESIDAD (Racional) y no del medio utilizado.

El MEDIO (acción ofensiva o de contraataque, oacción defensiva o de protección, de quien sedefiende, o el arma de fuego, cuchillo, etc., empleado)es sólo el INSTRUMENTO para ejercer la DEFENSAde mi derecho.

Surge entonces el problema de la colisión dederechos, relativo a si puedo agredir cualquierderecho del otro cuando REACCIONOCONTRAATACANDO al ataque sufrido, conflicto quepara que pueda ser resuelto requiere se decida,precisamente, respecto de si los derechos humanos,en el caso concreto, entran o no en colisión.

Esta problemática enfrenta al menos dos visiones: lade quienes sostienen el “conflictivismo” entre losderechos26 y la de quienes, en cambio, postulan el“coherentismo”, o compatibilidad de los derechos,procurando su armonización27.

22 RISSO FERRAND, Martín, en “ALGUNAS GARANTIASBASICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS”, 2ª EDICION, FCU,Marzo de 2011, pp. 139.

23 Autor y op. cit., pp. 135 a 136.

24 PASTOR, Daniel, “Acerca del derecho fundamental al plazorazonable de duración del proceso penal”, en “Jueces para laDemocracia”, Nº 49, Madrid, 2004, p. 51.

25 FERRAJOLI, Luigi, en “Teoría del garantismo penal”, Edi-torial Trotta, Madrid, 1997, p. 91 y ss.

26 CIANCIARDO, Juan, en “El conflictivismo en los derechosfundamentales”, Edic. Universidad de Navarra, Pamplona,España, 2000.

27 PRIETO SANCHIS, Luis, en “Constitucionalismo ygarantismo”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro(Editores), “Garantismo. Estudios sobre el pensamientojurídico de Luigi Ferrajoli”, Trotta, Madrid, 2005, pp. 48 y ss.

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IV. LA COLISION, CONFLICTOSO CONCURRENCIA ENTREDERECHOS, PRINCIPIOS YGARANTIAS FUNDAMEN-TALES. SU SOLUCION

Respecto de lo anterior, debe decirse que la doctrinaconstitucional más autorizada ha destacado el“CONDICIONAMIENTO RECIPROCO” existente en-tre los diversos derechos fundamentales.

HÄBERLE precisa al respecto: “Todos los derechosfundamentales se encuentran en una relación más omenos estrecha entre sí. Se garantizan y se refuerzanrecíprocamente”28.

Por otra parte, cabe entender que en la dinámica delproceso penal, son variables las diversas oposicionesque pueden existir entre los derechos fundamentales.

Es entonces que ante la ausencia de valores preesta-blecidos entre los derechos fundamentales, ya referi-da, se ha recurrido a destacar el “condicionamientorecíproco” existente entre ellos, basado en el principiode que todos los derechos fundamentales tienen unarelación más o menos estrecha entre sí y se refuerzanmutuamente, por lo que se impone la necesidad deun obligado equilibrio entre los mismos.

En efecto, partiendo de la noción de ESTADO DEDERECHO referida, los derechos humanos noadmiten ser considerados exclusivamente comolimitación frente al poder estatal, erigiéndose tambiéncomo límite frente a los demás particulares29, lo cualno puede llevar a pensar en la inexistencia dearmonía entre los derechos, afirmando la constantecolisión de los mismos, en el marco de las relacionessociales en que está inserto el hombre.

Como se ha señalado, “es claro que es el hombre,con su dignidad, con su naturaleza, con supersonalidad, el que propone la materia de losderechos humanos, pero la proporciona porque esaquella misma naturaleza la que está inserta esencialy existencialmente en un orbe de relaciones sociales,en una sociedad”30.

Esa armonización de los derechos, se impone como

consecuencia de una adecuada hermenéuticaconstitucional, que parte de la necesaria Unidad dela Constitución, haciendo compatible internamentesu contenido y evitando la supresión recíproca dedisposiciones, al menos en los casos concretos.

Lo antedicho conduce a la constatación de que salvorespecto a la vida -supuesto de todos los demásderechos humanos- no hay jerarquías rígidas entrelos derechos ya que no hay fundamento alguno deDerecho positivo para atribuir diferente “peso” a losderechos, pretendiendo dar solución, por esta vía, alos supuestos casos de conflictos o colisiones entreellos.

En todo caso, puede ser un método idóneo deinterpretación constitucional empleado en laresolución de los supuestos conflictos entrederechos, el denominado “balancing test” oponderación de los derechos aparentementeenfrentados, según el cual se procura sopesar losderechos en juego considerando que todos losderechos y bienes son iguales y equivalentes entresí, por lo que se impone una necesaria y casuística(particular, caso a caso) ponderación. No obstante,por regla general, los partidarios de esta tesis noproporcionan criterios para realizar tal ponderación31.

El problema de los métodos referidos es que llevanimplícito que los dos derechos alegados existen enel caso concreto, pero uno de ellos debe sacrificarseen aras de un contrincante superior en abstracto y apriori -tal es el caso de la categorización ojerarquización- o superior en concreto -como ocurre

28 HÄBERLE, Peter, en ”La libertad fundamental en el EstadoConstitucional”, traducción del italiano de Carlos RAMOS,Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,Lima, 1997, pp 66.

29 DELPIAZZO, Carlos, en Prólogo a obra de JAVIER, JuvenalM., “LOS SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES. Su estudioen Uruguay, América y Europa”, Editorial y Librería JurídicaAMALIO M. FERNANDEZ, Montevideo, Abril de 2012, p. 9.

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con el método del balance- lo que elimina matices ymultiplica las falsas oposiciones: derecho deinformación o derecho al honor, libertad de la mujero vida del concebido no nacido, libertad de empresao justicia social, ecología o desarrollo, ocupación opropiedad32.

En este contexto, la solución práctica de losproblemas que dimanan de la colisión de derechosfundamentales en el interior de un proceso penal, ami juicio, puede encontrarse recurriendo al“CONTENIDO ESENCIAL” del derecho fundamen-tal, que viene a ser el límite inmanente (inherente,inseparable, esencial) del mismo y mediante el cuales posible el equilibrio antes aludido.

Por eso, partiendo de la necesaria interpretaciónarmónica de los derechos, impuesta no sólo por laUnidad del sujeto humano, sino también por la reglageneral de interpretación constitucional sistemática,en casos de concurrencia de derechos la labor delintérprete debe centrarse en pensar cada uno de losderechos en juego desde su “contenido esencial”, aefectos de determinar, no el “peso” concreto de losmismos para apreciar cuál es más importante o cuáldebe rendirse, sino cuál de ellos comparece, cuáldebe aplicarse y cuál no en el caso concreto.

Como disposiciones constitucionales que hacenreferencia a este “contenido esencial”, pueden citarsela Ley Fundamental de Bonn, que en el artículo 19ordinal 2, expresa: “En ningún caso un derecho fun-damental puede ser afectado en su contenidoesencial”.

Y la Constitución del Reino de España de 1978, queexpresa en el artículo 53, que sólo por Ley, que entodo caso deberá respetar su contenido esencial,podrá regularse el ejercicio de los derechos ylibertades que la Constitución consagra.

Como “CONTENIDO ESENCIAL” del derecho fun-damental, podemos entender al “núcleo mínimo eirreductible de todo derecho subjetivo, indisponiblepara el Legislador y cuya afectación supondría queel derecho pierda su esencia”33.

Determinar el “Contenido Esencial” de un derechoimplica mirar hacia los límites internos de cadaderecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bienque protegen, hacia su finalidad y su ejerciciofuncional; es atender a sus respectivos contornos ya sus esferas de funcionamiento razonable.

El “contenido esencial” no es la última valla, quedefiende un pequeño reducto inexpugnable para queaún pueda decirse que existe el derecho, sino queimplica el amplio ámbito de ejercicio razonable de underecho que, una vez definido en general ydeterminado en las circunstancias concretas, esabsoluto, inexcepcionable, y no puede ser dejado delado por razones utilitarias34.

El equilibrio entre los derechos en juego, se planteacada vez que es necesario determinar la“prevalencia” en el caso concreto, como en el casode la Legitima Defensa, donde es necesariodeterminar si el agravio a mi derecho habilita laofensa, en condiciones de razonabilidad, al derechodel agresor.

30 BIDART CAMPOS, Germán, en “Teoría General de los DerechosHumanos”, UNAM, México, 1989, p.147.

31 ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, “Los conflictos entre el derechoa la información y el derecho al honor en el Derecho comparado”,en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año I, Nº1, Montevideo, (2002), p. 92, citado por DELPIAZZO, Carlos, enPrólogo referido en Nota siguiente.

32 DELPIAZZO, Carlos, op. cit., p. 10.

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33 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 30 denoviembre de 2000, citada por REYNA ALFARO, Luis Miguel,en op.cit., p..

34 DELPIAZZO, Carlos y ROBAINA RAGGIO, Andrés, en“Estado de Derecho y ocupaciones”, en Revista de Derechode la Universidad de Montevideo, Año V, Nº 9, Montevideo,(2006), p. 10.


Al hacerlo, deben tenerse en cuenta los bienesjurídicos a ponderar, los fines y en definitiva, el“contenido esencial” de cada uno de los derechosen juego.

La recta aplicación de los principios generales,iluminará la búsqueda del equilibrio que debe(teóricamente) y puede (prácticamente) reinar entrelos derechos en contradicción35.

V. CONCLUSION FINAL

Conforme lo expresado, la solución práctica de losproblemas que plantea la colisión entre derechosfundamentales, puede encontrarse recurriendo al“Contenido Esencial” del derecho fundamental de quese trate, que viene a ser el límite inseparable delmismo y mediante el cual se logra el equilibrio antesreferido.

Ningún derecho es absoluto y por tanto, puede serparcialmente restringido o limitado, pero estaslimitaciones tienen también sus propias limitaciones,que vienen planteadas por el “contenido esencial”del derecho fundamental, que aparece entoncescomo “límite de los límites”.

La doctrina y jurisprudencia han reconocido queningún derecho, incluso los fundamentales, tienecarácter absoluto36. Todos los derechos fundamenta-les pueden ser parcialmente restringidos o limitados.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional del Perú,en Sentencia del 3 de enero de 2003, ha expresadoque: “en el Estado Constitucional de Derecho, porregla general, no hay derechos cuyo ejercicio puedarealizarse de manera absoluta, pues éstos puedenser limitados, ya sea en atención a la necesidad depromover o respetar otros derechos fundamentales,ya sea porque su reconocimiento se realiza dentrode un ordenamiento en el cual existen tambiénreconocidos una serie de principios y valoresconstitucionales”37.

Las restricciones o limitaciones que puede sufrir underecho fundamental, tienen a su vez sus propiaslimitaciones. Estas limitaciones vienen planteadas porel contenido esencial del derecho fundamental queaparece -parafraseando a PRIETO SANCHIS- como“límite de los límites”38.

El Tribunal Constitucional del Perú, en la Sentenciacitada, ha precisado además que “para que unalimitación del derecho no sea incompatible con losderechos constitucionales a los que restringe, éstadebe respetar su contenido esencial”39.

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35 DELPIAZZO, Carlos, en Prólogo a obra citada, p.11.- “Reconocimiento de los principios generales de Derecho en elDerecho Administrativo uruguayo”, en ARANCIBIA, Jaime yMARTINEZ, José Ignacio (Coordinadores), “La primacía de la per-sona. Estudios en homenaje al Prof. Eduardo Soto Kloss” , LegalPublishing, Santiago de Chile, 2009, p. 229 y sgtes;- en BRITO, Mariano, CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo,DELPIAZZO, Carlos y DURAN MARTINEZ, Augusto: “Los principiosen el Derecho Administrativo Uruguayo”, A.M.F., Montevideo, 2009.

36 RISSO FERRAND, Martín, op.cit., p. 134 y sgtes;- CASTILLO CORDOVA, Luis.”Hábeas Corpus, Amparo y HábeasData en regímenes de excepción”, en: CASTAÑEDA OTSU, Susana(coord.), “Derecho procesal constitucional”, tomo II, Jurista Editores,Lima, 2004, p. 1018;

37 REYNA ALFARO, Luis Miguel, “Jurisprudencia penalconstitucional”, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 274.

38 PRIETO SANCHÍS, Luis, en “Derechos fundamentales,neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, PalestraEditores, 2002, p. 58.

39 REYNA ALFARO, Luis Miguel, op. cit., p. 274.

40 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 56 y ss;- CASTILLO CORDOVA, Luis. “Elementos de una teoríageneral de los derechos constitucionales”, Ara Editores,Lima, 2003 p. 121 y sgtes;- CARPIO MARCOS, Edgar, “La interpretación de losderechos fundamentales”, Palestra Editores, Lima, 2004,p. 121 y sgtes.

41 MESIA, Carlos, “Derechos de la persona. DogmáticaConstitucional”, Fondo Editorial del Congreso de laRepública, Lima, 2004, p. 35.

42 MESIA, Carlos, op. cit., p. 46.


Esta mención, tan solo genérica40, de los alcancesde la idea del contenido esencial de los derechosfundamentales, permite identificar la utilidad de talnoción en la solución de los conflictos entre derechosfundamentales dentro del proceso penal.

Aunque la idea del contenido esencial de losderechos fundamentales es aludida como límite a la

actividad legislativa41, no existe ningún impedimentopara plantear su utilización en el interior del procesopenal, como una especie de criterio de interpretaciónde las normas de derecho procesal penal.

Cabe recordar que los derechos fundamentales son,como indica MESIA, “el parámetro de interpretaciónde todo el ordenamiento jurídico”42.

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JURISPRUDENCIA

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Suprema Corte de Justicia

Declaración de Inconstitucionalidad de los Arts. 1° y 2° de la Ley N°

18.876 creadora del Impuesto a la Concentración de Inmuebles

Rurales (ICIR).

SENTENCIA N° 17/2013

Suprema Corte de Justicia

Declaración de Inconstitucionalidad de los Arts. 1º, 2º y 3º de la Ley Nº

18.831 Interpretativa de la Ley de Caducidad de la pretención punitiva

del Estado.

SENTENCIA N° 20/2013

Corte Electoral

Adquisición por parte de extranjeros de la ciudadanía legal al amparo

de las normas contenidas en la Constitución de la República.

Caso Sara Ribero.

Corte Electoral

Adquisición por parte de extranjeros de la ciudadanía legal al amparo

de las normas contenidas en la Constitución de la República.

Caso Jorge Venegas.


Suprema Cortede JusticiaJU

RIS

PRU

DEN

CIA

Sentencia Nº 17Montevideo, 15 de febrero de 2013

MINISTRO REDACTOR:DOCTOR JORGE T. LARRIEUX RODRIGUEZ

VISTOS

Para sentencia estos autos caratulados: “G. M., L. Y OTRA C/ PODER LEGISLATIVO- ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 1, 2, 10 Y 11 DE LA LEY NRO. 18.876”, IUE1-48/2012.

RESULTANDO QUE:

I) A fs.4 y siguientes los comparecientes, propietarios de inmuebles rurales que totalizanuna superficie de 3.075 hás 1.330 mts. Índice Coneat 100, promueven acción de declaraciónde inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 10 y 11 de la Ley Nº 18.876, por la que se creó elimpuesto a la Concentración de Inmuebles Rurales (ICIR), señalando su contradicción con lanorma consagrada en el art. 297 de la Constitución de la República.

Acreditan su calidad de titulares de un interés directo, personal y legítimo en obtener ladeclaración de inconstitucionalidad, y su consiguiente inaplicabilidad por ser sujetos pasivosdel referido impuesto, expresando, en síntesis, los siguientes fundamentos:

- El ICIR no es un impuesto adicional, no sólo porque es un impuesto departamental, sino,sobre todo, porque no es una obligación tributaria accesoria, tiene un hecho generador propio,no se le determina tomando como base de cálculo la cuantía de la obligación preexistente (lacontribución inmobiliaria rural), y su monto no es inferior al del tributo departamental al quesupuestamente accede.

Declaración de Inconstitucionalidad de los Arts. 1° y 2° de la Ley N° 18.876 creadoradel Impuesto a la Concentración de Inmuebles Rurales (ICIR).


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- Surge, además, del mensaje y exposición de motivos con el que el Poder Ejecutivoacompañó el proyecto de ley, así como de todo su trámite parlamentario, durante el cual nadiesostuvo que el ICIR fuera un adicional de la contribución inmobiliaria rural.

- Tanto el ICIR (desde que sus sujetos activos son los Gobiernos Departamentales, conformeart. 10 de ley impugnada), como la contribución inmobiliaria rural, son impuestos departamentalesque gravan una misma manifestación de riqueza, al decir de Valdés Costa y que, por tanto,acentúan la presión fiscal respecto de los mismos sujetos pasivos, y sobre una idénticamanifestación de capacidad contributiva.

- El art. 7, cuyo “nomen juris” es “exoneraciones genéricas”, es inconstitucional, puesto quelas normas que interpreta, y establece no rigen para el ICIR (arts. 39 y 43 de la Ley Nº 15.939),crearon derechos subjetivos perfectos a favor de los propietarios de tales inmuebles rurales.Derechos adquiridos que no pueden desconocerse durante el lapso señalado sin arrasar conel derecho constitucional a la seguridad jurídica y económica (art. 7 de la Carta). Los firmantesno realizan explotaciones forestales en los inmuebles de que son titulares, pero ello no borra lainconstitucionalidad flagrante del art. 7 de la Ley impugnada.

- En la especie se da la superposición impositiva prohibida por el art. 298 de la Lex Magna,pues el art. 1 de la Ley Nº 18.876 crea un impuesto cuyo hecho gravado es el mismo que el dela contribución inmobiliaria rural. A saber, la propiedad de inmuebles rurales, si bien en el ICIResos inmuebles deben tener más de determinada superficie, estimada según índice CONEAT100.

- Siendo el ICIR un impuesto que grava la propiedad de determinados inmuebles rurales,lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la norma impugnada colide con el proemio y con el numeral1 del art. 297 de la Constitución.

Indica como casos concretos en los que se haría valer la sentencia favorable:

- acciones o demandas de devolución o restitución de sumas pagadas indebidamente(arts. 1312 o 1318 del Código Civil), como sujetos pasivos de un impuesto declaradoinconstitucional, promovidas ante la justicia ordinaria;

- juicios ejecutivos promovidos por el cobro del impuesto creado por la ley cuya declaraciónde inconstitucionalidad se solicita;

- y acciones de nulidad de decretos reglamentarios de la ley impugnada, o de actosadministrativos de determinación del impuesto de que es contribuyente la actora en esta litis,promovidas ante el T.C.A.

- En cumplimiento del art. 512 del C.G.P., indica que las normas impugnadas coliden con elprincipio indiscutido de que los Gobiernos departamentales gozan de una autonomía muy ampliafrente al Estado Central, la cual, en materia financiera y tributaria, se consagra con ciertaslimitaciones en el art. 298 de la Carta. Ello sucede por la incondicionalidad de sus arts. 10 y 11,con el proemio del art. 297.

- Según las normas cuestionadas, la Administración del ICIR se desplaza inequívocamentede cada Gobierno Departamental, a una comisión Sectorial de la que forman parte delegados“de los Ministerios competentes”, y que depende la O.P.P., la cual a su vez, “dependerá


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directamente de la Presidencia de la República” (art. 230 inciso primero). Ni siquiera del PoderEjecutivo.

- Siendo el ICIR un impuesto que grava la propiedad de los inmuebles rurales, es uno delos recursos cuya administración el proemio del art. 297 de la Carta asigna a los Gobiernosdepartamentales, contra lo dispuesto por dichos arts. 10 y 11 en forma flagrantementeinconstitucional.

- Lo propio cabe decir de la recaudación de ese impuesto, cometida a los GobiernosDepartamentales por el num. 1 del art. 297, que el art. 11 de la Ley No. 18.876 transfiere a unfondo constitucionalmente inexistente, y a la multicitada Comisión Sectorial del art. 230 de laCarta.

- En segundo término, el art. 1 de la Ley No. 18.876, al crear un nuevo impuesto a lapropiedad de inmuebles rurales, cuyo hecho gravado coincide, por tanto, con el de la contribucióninmobiliaria rural, incurre en superposición impositiva y, por consiguiente, viola lo dispuesto porel art. 298 de la Constitución.

- Si con el ICIR se crea un nuevo impuesto departamental, cuyo presupuesto de hechograva la misma manifestación de riqueza que la contribución inmobiliaria rural, como fue laevidente intención del Poder Ejecutivo, amplía las fuentes sobre las que pueden recaer lostributos departamentales, pero incurre en superposición impositiva, prohibida por el num. 1 delart. 298 de la Carta.

- Si no fuere así, el ICIR debería ser un impuesto adicional nacional a la contribucióninmobiliaria rural, lo que no surge de ninguno de sus antecedentes ni de su art. 10, cuyainconstitucionalidad resultaría de tener una cuantía muy superior a la de dicha contribucióninmobiliaria.

- Por lo que, no siendo el ICIR un adicional a la contribución inmobiliaria rural, se trata de unimpuesto a la propiedad de inmuebles rurales de más de determinada superficie, que incurreen la inconstitucional superposición impositiva prohibida por el art. 298 de la Carta, al gravar lamisma manifestación de riqueza que la contribución inmobiliaria rural.

- Por último, sus arts. 1 y 2, al no definir con precisión el hecho gravado y sus sujetospasivos, vulneran el principio de libertad, resultante del inciso segundo del art. 10 de la LexMagna.

- En el art. 2, que enuncia los sujetos pasivos del ICIR, resulta que su enumeración no estaxativa, pues en su literal D) considera contribuyentes de este impuesto a los “demás titularesde los inmuebles gravados no comprendidos en los anteriores literales”.

Dicho vacío podrá ser colmado por el Poder Ejecutivo por vía reglamentaria,transgrediéndose así el principio de legalidad, o sea, el art. 10 de la Constitución. De allí,entonces, la inconstitucionalidad del literal D) del art. 2 de la Ley No. 18.876.

En suma, solicita se declara la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 7, 10 y 11 de la Ley Nº18.876, así como su inaplicabilidad respecto del núcleo familiar de los comparecientes.

II) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte éste, por los fundamentos expuestos en dictamenNo. 2507/12 (fs. 34-35), entendió corresponde desestimar la acción de declaración deinconstitucionalidad promovida.


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CONSIDERANDO

I) La Corporación, por mayoría de sus integrantes naturales, declarará inconstitucional ypor ende, inaplicables al caso, los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 18.876, desestimando la pretensiónen lo demás.

II) Para los Sres. Ministros Dres. Ruibal y Chediak, así como para el redactor, en cuanto ala legitimación activa, esta corresponde respecto al accionamiento por declaración deinconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la citada norma, no con relación a los arts. 10 y 11, yaque sobre este aspecto compete a los interesados directamente (Gobiernos Departamentales),incoar, si lo estiman pertinente, eventual acción por lesión de autonomía (art. 283 de laConstitución).

En efecto, como sostuviera la Corporación en reciente fallo No. 564/2012, “...respecto dela alegada lesión de autonomía departamental, la falta de legitimación de los promotores resultaclara.

En Sentencia No. 171/2005, la Corporación reiterando la especificidad de la acción delesión de autonomía departamental explicitada en pronunciamiento No. 737/94, señaló: “…Elconstituyente asignó a la autonomía de los gobiernos departamentales, en ciertas y determinadasáreas, una especial relevancia y, paralelamente, quiso instituir un medio especifico que viabilizarala protección de la autonomía de la autoridad municipal tanto frente al administrador, como allegislador y al propio juez.

Como se expresara en Sentencia de la Corporación, No. 26/91, entre otras: “…La doctrinanacional de derecho público admite en forma uniforme la amplitud de la acción de amparo de laautonomía municipal, aceptando que la lesión puede provenir tanto de un acto como de unhecho; o, indistintamente de cualquier acto administrativo, de una Ley e incluso de una sentenciajudicial (Conf. J. Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, t. 9, pág. 151; SayaguésLaso, Derecho Administrativo, cit. en consulta del Prof. Cagnoni a fs. 213; Carrara, Lanzaro yBrito, Gobiernos Departamentales, t. 2, pág. 82, F.C.U., 1971; Prat, Derecho Administrativo, t.5, vol. 2, pág. 100)”.

De la simple lectura del artículo 283 de la Constitución de la República surge que quienespueden accionar ante esta Corporación ‘…por cualquier lesión que se infiera a la autonomíadel departamento…’, son los Intendentes o las Juntas Departamentales y no los particulares,circunstancia que determina la falta de legitimación de los actores y, por consiguiente, el rechazodel planteo efectuado en cuanto a la infracción de lo dispuesto en los arts. 262, 273 y 274 de laCarta.”

Por su parte, respecto del art. 7 de la Ley No. 18.876, en tanto elimina a los efectos delpago del ICIR las exoneraciones tributarias previstas para la actividad forestal por los arts. 39 y43 de la Ley No. 15.939, el accionante tampoco cuenta con legitimación activa, ya que alegano realizar explotaciones forestales en los inmuebles de los que es titular, por lo que carece deinterés directo (art. 258 Const., y 509 num. 1 C.G.P.).

III) Con relación a la alegada inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la Ley No. 18.876, losDres. Ruibal, Chediak y el redactor entienden que esta resulta de recibo, por violentar lanormativa impugnada los nums. 1os. de los arts. 297 y 298 de la Constitución.


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El inciso 1 del art. 1º de la Ley No. 18.876 establece la creación del impuesto, el que“...recaerá sobre los inmuebles rurales que, en su conjunto, excedan por titular las 2.000hectáreas índice CONEAT 100 o equivalentes”.

El literal A del art. 2 de la Ley Nº 18.876 determina que serán sujetos pasivos del impuesto“Las personas físicas, los núcleos familiares y las sucesiones indivisas, siempre que susinmuebles rurales al cierre del ejercicio excedan en su conjunto las 2.000 hectáreas índiceCONEAT 100 o equivalentes”.

A su vez, debe tenerse presente que, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la citada ley,los sujetos activos de la relación tributaria serán los Gobiernos Departamentales.

Como sostuvo la Corte en Sentencia No. 262/2004, “En primer lugar corresponde determinarla naturaleza jurídica del tributo contenido en la normativa impugnada, a fin de dilucidar suconcordancia o no respecto de las facultades constitucionales conferidas a los GobiernosDepartamentales por el art. 297 de la Carta en tanto dispone que serán fuentes de recursos delos Gobiernos Departamentales, decretados y administrados por éstos:

“1o.) Los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana, situada dentro delos límites de su jurisdicción, con excepción, en todos los casos, de los adicionales nacionalesestablecidos o que se establecieren. Los impuestos sobre la propiedad inmueble rural seránfijados por el Poder Legislativo, pero su recaudación y la totalidad de su producido, excepto elde los adicionales establecidos o que se establecieren, corresponderá a los GobiernosDepartamentales respectivos...”.

El alcance de la mencionada disposición constitucional resultó una temática debatidaampliamente en doctrina en función de la variación de la redacción operada entre la Constituciónde 1952 y la de 1967.

El texto constitucional de 1952 otorga a las Juntas Departamentales una autonomíafinanciera restringida a determinadas fuentes en la medida que los gobiernos departamentalessólo se encuentran habilitados para crear tributos en los casos expresamente autorizados paraello, regulándose mediante los arts. 297 y 298 las fuentes sobre las cuales pueden legislar losgobiernos departamentales, así como el régimen aplicable respecto de las fuentes nacionales.

El referido texto constitucional expresaba: “Serán fuentes de recursos de los GobiernosDepartamentales, decretados y administrados por éstos: 1) Los impuestos sobre la propiedadinmueble situada dentro de los límites de su jurisdicción, excluidas las mejoras de la propiedadraíz rural y con excepción de los adicionales nacionales establecidos o que se establecieren”.

Addy Mazz, en “Curso de Derecho Financiero y Finanzas”, estudiando el alcance de lareferida disposición señala que: “La expresión ‘impuestos sobre la Propiedad Inmueble’ dabalugar a tres interpretaciones: a) Se entendían por tales, los impuestos sobre la propiedad ytodos los tributos cuyo hecho imponible lo constituye la posesión de la tierra, por ejemplo, laantigua sobretasa, basada en la tenencia de los bienes. No comprendería la trasmisión de lapropiedad, ni el impuesto al mayor valor que correspondería al Gobierno Nacional; b) Para lasegunda tesis, la expresión comprendería todo tipo de gravamen a los inmuebles, fuera laposesión, las mutaciones del dominio, la valorización; c) Finalmente, la tesis clásica era que elconstituyente habría tenido la intención de referirse sólo a la Contribución Inmobiliaria y alhablar de impuestos quiso referirse a todas las contribuciones inmobiliarias de todos losDepartamentos...”.


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En la Constitución de 1967 se advierte una modificación en la redacción en tanto seestablecen como fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales creados yadministrados por éstos ‘...los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana...’,encontrando su limitación la facultad impositiva departamental respecto a los adicionalesnacionales que ya existieren o que se crearen en el futuro.

Otra limitación impositiva refiere a los impuestos sobre la propiedad inmueble rural en tantopasa a ser fuente de recursos nacional al establecerse que ‘... serán fijados por el PoderLegislativo...’. No obstante su fijación por Ley se especifica por parte de la disposiciónconstitucional que su recaudación así como la totalidad de su producido -excepción hecha delos adicionales actuales o futuros-corresponde a los gobiernos departamentales respectivos,circunstancia que -como se señala por doctrina ya citada-obedece a razones de política fiscalque llevaron a la unificación de los gravámenes respecto a la propiedad inmueble rural (Cfme.Addy Mazz, ob. cit., pág. 103)”.

En el caso nos encontraríamos claramente ante un impuesto a la propiedad inmueblerural, y no un adicional, en superposición impositiva con la Contribución Inmobiliaria Rural.

Analizando la naturaleza de los impuestos “adicionales” previstos en el num. 1º del art. 297de la Constitución, cuya fijación es competencia del Estado Central, la Corte en la citada sentenciaNo. 262/2004 expresó que:

“Asiste razón a Valdés Costa cuando sostiene que para catalogar como ‘adicional’ a unimpuesto no es un requisito indispensable que el presupuesto de hecho del mismo estéconstituido por la determinación o el pago de la obligación preexistente, ya que ‘...el legisladortiene libertad para relacionar el nacimiento de la nueva obligación, tanto al presupuesto dehecho del tributo principal, como al pago del mismo, o a otra circunstancia de hecho escogidadiscrecionalmente por él...’ (Valdés Costa: “Manual de Derecho Financiero -vol. I F.C.U., 1989,pág. 48; y “Curso de Derecho Tributario”, -Ed. Depalma - Temis - Marcial Pons - Bs. As. - SantaFe de Bogotá - Madrid - Año 1996, pág. 96).

Lo que sí se exige, es que el nacimiento de la nueva obligación (adicional) se relacione yasea con el presupuesto de hecho del tributo principal, ya sea con el pago del mismo o con otracircunstancia.

El Dr. Giampietro Borrás, en su obra ‘Contribución Inmobiliaria en el Uruguay’ indica que encierta medida los adicionales tributarios poseen individualidad en tanto constituyen figurastributarias singularizables, pero siempre ubicadas dentro del marco de la accesoriedad a otrotributo que las caracteriza. Indica asimismo que poseen una magnitud económica propia,poseyendo determinados elementos particulares específicos tanto sustanciales como formalesrelativos a su liquidación y pago.

Precisa asimismo que la accesoriedad de los adicionales no significa que el hecho generadormatriz deba ser adoptado integralmente con todos los elementos que lo componen, sino quepara que nos encontremos en presencia del adicional puede adoptarse sin desnaturalizarse,comprendiendo aspectos o elementos diversos a los del hecho generador el tributo matriz alque accede, peculiaridades que sólo constituyen variantes parciales del hecho generador dereferencia que no alteran su estructura orgánica en cuanto se mantienen los elementosesenciales del mismo.”

De la lectura de las normas contenidas en los arts. 1 y 2 de la Ley No. 18.876 surge que nonos encontramos ante un impuesto adicional al departamental, ya que si bien el presupuesto


de hecho (hecho generador) es similar en ambas especies tributarias, lo cierto es que el ICIRtermina por regular una absolutamente independiente del impuesto municipal (ContribuciónInmobiliaria Rural).

En efecto, el ICIR presenta claramente un hecho generador independiente del regulado enla Contribución Inmobiliaria Rural, aunque la materia imponible sea similar (la propiedad deinmuebles rurales), por lo que no puede categorizárselo como adicional. De esta forma, lanorma contraría el límite a la potestad tributaria contenido en el num. 1º del art. 297 de laConstitución.

Véase que en primer lugar, el ICIR grava al propietario de inmuebles rurales de más de2000 hectáreas índice Coneat 100 (o “equivalente”), difiriendo de la Contribución InmobiliariaRural que simplemente grava la propiedad inmueble rural, proporcionalmente a su extensión,y separadamente por cada padrón individual.

Es decir, ambos impuestos gravan una misma manifestación de capacidad contributiva,aunque mediante la estructuración de hechos generadores diversos, que determinan, a la vez,la no adicionalidad y la superposición impositiva del ICIR respecto de la Contribución InmobiliariaRural.

A su vez, la base de cálculo también es diferente, puesto que en la Contribución InmobiliariaRural se mide la capacidad contributiva atendiendo al valor íntegro de la propiedad, mientrasque el ICIR, en su art. 4, utiliza una escala progresiva de alícuotas absolutamente independientedel valor del inmueble gravado, aplicando a cada una de ellas un valor impositivo en UnidadesIndexadas, determinado únicamente en base a la superficie del inmueble, que deberá teneríndice Coneat 100 o “equivalente”.

Por último, el ICIR persigue una finalidad extrafiscal propia, de evitar la concentración detierras por un mismo titular, que resulta ajena a la finalidad exclusivamente fiscal de laContribución Inmobiliaria Rural.

De esta forma, podemos sostener sin hesitaciones que los arts. 1 y 2 de la Ley No. 18.876violan el límite constitucional impuesto por el num. 1º del art. 297 de la Carta, que, aunqueimplícitamente, determina la prohibición de la superposición impositiva entre GobiernosDepartamentales y Estado Central, al requerir que los impuestos nacionales sobre la mismamateria impositiva que gravan los departamentales sean de carácter adicional.

Este problema ya había sido planteado y discutido por la “Comisión de los Veinticinco”, enla que se estudió la reforma Constitucional de 1952 (Carta en la que se da texto original al art.297), temática analizada por Jiménez de Aréchaga en “La Constitución del Uruguay de 1952”(Notas taquigráficas..., publicación del Centro de Estudiantes de Derecho, Mdeo. 1965).

Jiménez de Aréchaga, citando estas discusiones, expresaba: “...el Dr. Ferrer Serra dejóclaramente establecido que el propósito de ellos era establecer en forma enumerativa las fuentesde los recursos departamentales y fundamentalísimamente atribuirle a ellos el recurso delimpuesto a la tierra.

El diputado Vasconcellos durante la discusión planteó el siguiente problema: el inciso primerodel art. 297 llegaría a impedir en el futuro un plan de reforma agraria por medio de una leynacional, dado que el único medio de realización de ese plan de reforma agraria sería el impuestoa la tierra...

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Más adelante, el Dr. Ferrer Serra, aludiendo a ese problema dijo que la única soluciónsería que la ley nacional pudiera llevar adelante un plan de dicha naturaleza mediante losadicionales nacionales al impuesto a la propiedad inmueble.” (op. cit., pág. 888).

En mérito a tales fundamentos, Jiménez de Aréchaga, concluye: “Dados los términos enque está redactado el inciso 1º, en un sentido categórico de atribución al Departamento de lafuente impositiva inmobiliaria, nos parece que la soluciona que aludía el Dr. Ferrer Serra es lacorrecta.

El único medio que podrá tener en el futuro el legislador nacional para implementar unrégimen de reforma agraria será el de la creación de impuestos adicionales a los impuestos denaturaleza inmueble departamental. Pero el legislador nacional desconocería la Constituciónsi, bajo el rótulo de la sanción de impuesto adicional, estuviera sancionando en realidadverdaderos impuestos autónomos a la propiedad inmueble departamental.” (op. cit., pág. 888).

IV) Ahora bien, despejado el tema de la adicionalidad, la que ya quedó descartada, restadesarrollar los argumentos sobre la existencia de superposición impositiva entre el ICIR y laContribución Inmobiliaria Rural, como adelantaran los Dres. Ruibal, Chediak y el redactor en elnumeral precedente.

La Corte, analizando la superposición impositiva a la luz del art. 298 de la Constitución,sostuvo en Sentencia Nº 3.319/2011 que:

“Para que exista superposición impositiva, se requiere ‘...la incidencia de dos gravámenessobre la misma fuente o materia imponible, violentándose de esta manera la regla edictada porel art. 298 de la Carta...’ (Cfe. Sentencia No.264/1998).

Tal como sostuvo el Sr. Ministro Dr. Leslie Van Rompaey en Sentencia No. 233/2002 “...elhecho generador del tributo es aquella hipótesis o supuesto descrito en forma abstracta por laLey, en virtud de cuya disposición, cuando en el mundo fenoménico ocurre un hecho quecoincide con el hipotéticamente descrito, nace la relación jurídica tributaria que tiene por objetoa la deuda tributaria (Cfme. José Luis Shaw “Impuesto al valor agregado” - hecho generador -Ed. Acali- 1978, pág. 11). Autor que, asimismo, expresa: “...forzoso resulta admitir que la hipótesistributaria o hecho generador tributario sólo nos proporcionará los criterios para identificar elhecho al cual se imputa la consecuencia del surgimiento de la relación jurídica tributaria. Enotros términos, sus diferentes aspectos sólo referirán a ese hecho y no a la relación jurídicatributaria que constituye la consecuencia normativa de su acaecimiento...” (op. cit. Pág. 15)”.

Como ya se adelantara, en el caso, tanto el ICIR como las Contribución Inmobiliaria Rural,gravan la misma materia imponible, por lo que tienen en cuenta la misma expresión de capacidadcontributiva (propiedad inmobiliaria rural).

Aunque en el ICIR se determina un hecho generador con particularidades diversas al de laContribución Inmobiliaria Rural, ello no tiene la virtualidad necesaria para eliminar la dobleimposición.

En suma, con la creación del ICIR, se vulnera también el num. 1º del art. 298 de laConstitución, ya que, extendiendo la esfera de aplicación de los tributos departamentales (elsujeto activo es el Gobierno Departamental, según lo establece el art. 10 de la ley impugnada),se está generando superposición impositiva, al constituirse este nuevo impuesto sobre la basede la misma expresión de capacidad contributiva (propiedad inmueble rural) contemplada en laContribución Inmobiliaria Rural. Un impuesto como el ICIR solo sería procedente si se

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estableciera en carácter de adicional nacional, lo que, como ya se dijera, tampoco es el caso,vulnerándose así también la prohibición de superposición contenida tácitamente en el num. 1ºdel art. 297 de la Constitución.

V) El Sr. Ministro Dr. Julio César Chalar, sin perjuicio de compartir los argumentos relativosa la inconstitucionalidad derivada de la existencia de superposición impositiva que vienen deexponerse (en tanto se grava una misma manifestación de capacidad contributiva), entiendeque la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° de la Ley No. 18.876 surge también de otrosargumentos, que se desarrollan seguidamente.

Así, comparte lo expresado por el Prof. Horacio Cassinelli Muñoz al señalar que “cuandose trata...de hacer valer el interés legítimo que tiene el habitante de que el ejercicio de la potestadlegislativa reguladora o limitadora de sus derechos fundamentales sea legítimo, es decir que ellegislador cuando regule o limite los derechos fundamentales lo haga sin violar la Constitución,ahí estamos ante una situación de lesión de interés legítimo, y eso dará lugar a la utilización delas vías que la Constitución prevé para esta hipótesis, que son en el caso uruguayo la declaraciónde inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia” (Los límites de los derechos humanosen la Constitución Nacional, en Cursillo sobre los derechos humanos y sus garantías, Cuadernosde la Facultad de Derecho, segunda serie, No. 13, 1990, pág. 188).

Conforme surge de los conceptos transcriptos, la legitimación activa para promover ladeclaración de inconstitucionalidad pretendida in folios es incuestionable. Por otra parte, señalaque no se trataría éste de un temperamento novedoso de la Suprema Corte de Justicia. Enefecto, en reiteradas oportunidades en que la Corporación consideró la vulneración de lapotestad tributaria departamental, se admitió el interés habilitante del contribuyente actor. Entretales antecedentes:

i) Sentencia No. 55/1993, de 1 de noviembre de 1993, por la cual la Suprema Corte declaróinconstitucional un impuesto a los vehículos con motor a gas oil, creado por la Ley No. 16.170(artículos 619 y siguientes);

ii) Sentencia No. 115/2004, de 26 de abril de 2004, en la cual se impugnó lainconstitucionalidad del llamado “impuesto de primaria” por contribuyentes del mismo, y en lacual expresamente se expresó: “en primer lugar, la legitimación activa de los accionantes seencuentra acreditada por el hecho de ser contribuyentes del impuesto de enseñanza primaria,establecido por disposiciones legales que ellos reputan inconstitucionales”;

iii) Sentencia No. 54/2009, de 20 de marzo de 2009, en la cual se declararoninconstitucionales normas tributarias de Canelones y Montevideo en acciones deducidas porlos contribuyentes.

Ingresando al fondo del asunto, a juicio del Sr. Ministro Dr. Chalar, se impone declarar lainconstitucionalidad propuesta, ya que el impuesto creado por los artículos 1 y 2 no es unimpuesto departamental ni un impuesto adicional, únicas formas autorizadas por la Constituciónpara gravar la propiedad inmueble rural.

Asiste razón a la parte actora en cuanto a que el impuesto creado por Ley No. 18.876, violalo dispuesto por el artículo 297 numeral 1 de la Constitución, lo que determina ante la acciónplanteada la procedencia de declarar su inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad alcaso de autos.

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Para la debida dilucidación del caso, entiendo que se impone partir de establecer cuál es elmarco de la potestad tributaria del Legislador nacional para gravar la propiedad inmueble rural.Determinado el alcance de dicha potestad tributaria, y cotejado éste con el impuesto creadopor las normas impugnadas, el resultado es el ya anunciado.

Los límites de la potestad tributaria nacional en orden a gravar la propiedad inmueble ruralsurgen de lo dispuesto en la Constitución, en primer término y de manera principal, por elartículo 297 en su inciso inicial y sus numerales 1 y 3. Adicionalmente debe considerarse loestablecido por el artículo 298, también en su numeral 1.

Cabe transcribir en lo que resulta relevante estas normas. El artículo 297 de la Cartaestablece que “serán fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales, decretados yadministrados por éstos: 1º) Los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana,situada dentro de los límites de su jurisdicción, con excepción, en todos los casos, de losadicionales nacionales establecidos o que se establecieren. Los impuestos sobre la propiedadinmueble rural serán fijados por el Poder Legislativo, pero su recaudación y la totalidad de suproducido, excepto el de los adicionales establecidos o que se establecieren, corresponderá alos Gobiernos Departamentales respectivos. La cuantía de los impuestos adicionales nacionales,no podrá superar el monto de los impuestos con destino departamental. ... 3°) Los impuestosestablecidos con destino a los Gobiernos Departamentales y los que se creen por ley en elfuturo con igual finalidad sobre fuentes no enumeradas en este artículo”. Por otra parte, elartículo 298 dispone: “[l]a ley, que requerirá la iniciativa del Poder Ejecutivo y por el voto de lamayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara, podrá: 1°) Sin incurrir ensuperposiciones impositivas, extender la esfera de aplicación de los tributos departamentales,así como ampliar las fuentes sobre las cuales éstos podrán recaer”.

De las normas mencionadas se extrae como primera conclusión relevante que el legisladornacional, en materia de impuestos que graven la propiedad inmueble rural, únicamente estáhabilitado por la Constitución a “fijarlos”, a crearlos; esto es, es el único titular de la potestadtributaria a ese respecto.

El constituyente buscó asegurar uniformidad en la tributación a recaer sobre la propiedad oposesión de los inmuebles rurales. Por ello otorgó al Poder Legislativo la potestad exclusiva decrear impuestos sobre la propiedad inmueble rural (numeral 1 del artículo 297 de la Constitución).De esta forma, la regla general enunciada en el inciso inicial de la norma (“[s]erán fuente derecursos de los Gobiernos Departamentales, decretados y administrados por éstos:...”) se limitapor el constituyente.

En efecto, en lo que a impuestos sobre la propiedad inmueble rural refiere, éstos no podránser creados (“decretados” en la terminología constitucional) por el Gobierno Departamental.Pero esa limitación, como se analizará luego, no modifica la inalienable potestad deadministración del impuesto por el Gobierno Departamental, que el constituyente consagró.

Una segunda conclusión relevante que surge de las normas constitucionales citadas refiereal alcance territorial de la fuente sobre la cual se otorga potestad tributaria al legislador. Enefecto, el impuesto departamental que se proponga crear el Poder Legislativo no puede gravarcualquier propiedad inmueble rural, sino sólo aquella comprendida dentro de los límites de lajurisdicción del Gobierno Departamental. Como apunta el Profesor Gustavo Rodríguez Villalba:“SAYAGUES LASO destacó la existencia de ciertas fuentes ‘que necesariamente tienen queadjudicarse a algunas de esas entidades territoriales, por que es lo que corresponde por lógicay sentido común’, como por ejemplo la riqueza inmobiliaria” (La Potestad Tributaria de losGobiernos Departamentales, F.C.U., primera edición, páginas 205 y ss.).

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Existe un tercer aspecto que surge de las normas citadas, particularmente decisivo pararesolver este caso, y es el que refiere al alcance de la autonomía tributaria de los GobiernosDepartamentales que se deduce del artículo 297 numeral 1. Debe tenerse presente que, fuerade la potestad de creación del impuesto, que se atribuye al legislador nacional, cada GobiernoDepartamental mantiene la titularidad sobre la propiedad inmueble rural como fuente de recursos.Ello surge de la recta lectura del artículo 297, que en su inicio establece con carácter generalqué fuentes de recursos podrán “decretar y administrar” los Gobiernos Departamentales. A suvez, cuando el constituyente otorgó la potestad tributaria sobre la propiedad inmueble rural,seguidamente precisó: “pero su recaudación y la totalidad de su producto, excepto el de losadicionales establecidos o que se establecieren, corresponderá a los GobiernosDepartamentales respectivos. La cuantía de los impuestos adicionales nacionales, no podrásuperar el monto de los impuestos con destino departamental”.

Es decir que por expreso mandato constitucional, cualquier impuesto sobre la propiedadinmueble rural debe estructurarse para ser gestionado (administrado y recaudado) única yexclusivamente por el Gobierno Departamental (a excepción de los adicionales establecidos oque se establecieren con ciertas características, que analizaremos más adelante); en otraspalabras, el impuesto debe estructurarse por el legislador de modo que el sujeto activo de larelación jurídica tributaria sea el Gobierno Departamental (lo cual, vale la pena anotarlo, segúnnuestro Código Tributario en su artículo primero, inciso 3, constituye la definición de tributodepartamental: “[s]on tributos departamentales aquellos cuyo sujeto activo es una administracióndepartamental, cualquiera fuere el órgano competente para su creación, modificación oderogación”).

Como se ha señalado en doctrina “[t]odos los impuestos a la propiedad inmueble, tantourbana, como suburbana y rural pertenecen a los ‘Gobiernos Departamentales respectivos’‘con excepción en todos los casos, de los adicionales nacionales establecidos o se establecieren’”(Manual de Derecho Financiero, dirigido por Ramón Valdés Costa y Juan Carlos PeiranoFacio, Volumen I, F.C.U., pág. 70).

Si se crea un impuesto sobre la propiedad inmueble rural cuya administración, recaudacióny/o destino no se asigna al Gobierno Departamental, se viola la Constitución (salvo la excepciónde que se trate de un impuesto adicional).

En función de lo antes expuesto, se advierte que si se propone gravar la propiedad inmueblerural con ajuste a la Constitución, el legislador nacional tiene dos opciones.

La primera opción sería crear un impuesto departamental, con al menos las notas antesseñaladas: i) debe comprender propiedad inmueble rural situada dentro de la jurisdicción delGobierno Departamental de que se trate -no puede ser un impuesto que grave inmuebles endistintos departamentos-; ii) debe establecer que la administración, recaudación y destino de“la totalidad” de lo recaudado corresponde de principio al Gobierno Departamental, esto es,que el sujeto activo de la relación jurídica tributaria debe ser el Gobierno Departamental -nopuede ser un impuesto gestionado por una entidad distinta del Gobierno Departamental, nidejar de asignarse su recaudación o la determinación del destino a éste-.

La segunda opción sería crear un impuesto adicional nacional, con las características queestablece la Carta, esto es, cuya cuantía “no podrá superar el monto de los impuestos condestino departamental” (artículo 297 numeral 1 de la Constitución).

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Sentadas esas premisas, a continuación se constata que el ICIR no se encuentracomprendido en esas categorías, es decir, no es un impuesto departamental ni tampoco unadicional nacional.

En primer lugar, y revalidando anterior jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia,coincidente con prestigiosa doctrina, ha de concluirse en que el ICIR no es un impuesto adicionalque corresponda a la potestad tributaria que la Carta atribuye al legislativo nacional.

En tal sentido, cabe tomar en cuenta lo expresado en su Sentencia No. 410/2003: “endefinitiva se entiende que el impuesto de enseñanza primaria posee naturaleza jurídica deadicional nacional al de la Contribución Inmobiliaria departamental al reunir los requisitos deaccesoriedad reclamados por la Carta Magna, en tanto carece de un hecho generador propioal participar del impuesto matriz al que accede, y en tanto los aspectos atinentes a suindividualidad no alteran los de impuesto adicional, habiendo sido creado por la autoridadcompetente en la esfera tributaria conforme a la normativa superior”. En esa sentencia seestablecen, como de inmediato se advierte, las características que debe reunir un impuestopara calificar como “adicional”. Características que, como se desarrolla a continuación, no estánpresentes en el ICIR.

En su obra “La Potestad Tributaria de los Gobiernos Departamentales”, el Prof. GustavoRodríguez Villalba sostiene que el impuesto adicional consiste en la aplicación de una alícuotasuplementaria sobre la cuantía del tributo al que accede; sostiene este autor que “[s]e trata deun caso típico de sobreimposición, admitida por la Constitución, ponderando la trascendenciaque tiene la tributación de esta riqueza, ya se trate de bienes urbanos, suburbanos o rurales.En lo económico, la incidencia del sector primario en el desarrollo del país es significativa...Perolas limitaciones precisas, denuncian la intención de preservar la fuente, en lo esencial, allegislador departamental, conteniendo los impuestos primarios que estarán condicionados ensu naturaleza y en su monto a los departamentales. En ausencia de una definición legal deimpuesto adicional, podemos recurrir, como indicio primario, a la definición de la Academia:adicional es ‘lo que se suma o añade a alguna cosa’. Esta noción supone un encadenamientoentre un hecho prexistente con otro que lo sucede, hallándose implícita la idea de accesoriedad,dado que no puede existir conceptualmente un nuevo tributo sin otro que lo anteceda” (obracitada, F.C.U., primera edición, páginas 205 y ss.).

El eventual carácter de adicional del ICIR debe analizarse en relación a la contribucióninmobiliaria rural, impuesto revisado en la Ley No. 13.637, que lo denomina “impuesto decontribución inmobiliaria a la propiedad rural”, y en cuyo artículo 240 establece: “[e]ste impuestosustituye a todos los tributos decretados y administrados por los Gobiernos Departamentales,sobre la propiedad inmueble rural, que no sean, estrictamente, contribuciones de mejoras,tasas o precios”.

En doctrina se señalan dos técnicas legislativas mediante las cuales puede establecerseun impuesto adicional.

En tal sentido, Valdés Costa señala al analizar el presupuesto de hecho del tributo adicionalque “este se relaciona necesariamente con el tributo anterior”. Y esa relación, explica, puededarse: (i) por la vinculación del impuesto adicional al mismo presupuesto de hecho del tributoprincipal, “en cuyo caso ambos tendrían el mismo presupuesto”; ó, (ii) por la vinculación con ladeterminación, liquidación, o el pago del tributo principal, (Curso de Derecho Tributario, segundaedición, Depalma - Temis - Marcial Pons, 1996, pág. 96).

Pues bien: ninguna de esas técnicas se verifica en el caso del ICIR.

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Comenzando por el requisito de la identidad de presupuesto de hecho, se ha de partir deque, como señala el Prof. Andrés Blanco, “el presupuesto de hecho de una norma tributariadeberá contener sin excepción la descripción de un acto, un hecho o una situación vinculablesa un sujeto. ... la norma jurídica descriptora del hecho generador tributario necesita de unelemento material u objetivo, so pena de no ser norma jurídica...” (El impuesto al valor agregado,capítulo I “El hecho generador: cuestiones generales”, F.C.U., 2001, págs. 16 y 17). En igualsentido se pronunció antes el Prof. José Luis Shaw, quien señaló además la conveniencia deusar la expresión “hecho generador” en lugar de otras como “hecho gravable”, “hecho gravado”o “presupuesto de hecho” (Impuesto al valor agregado - hecho generador, capítulo 1 Teoríageneral del hecho generador tributario, Acali, 1978, págs. 12 y 13).

El hecho generador de cualquier tributo se produce cuando, en el mundo fenoménico,sucede aquél evento previsto en forma abstracta en la norma legal que hace nacer la relaciónjurídico tributaria que tiene por objeto la deuda tributaria -artículos 24 y 14 del Código Tributario-(cf. José Luis Shaw, La clasificación de los hechos generadores tributarios en función de suaspecto temporal, Revista Tributaria, T. VI, No. 28, pág. 37).

Es que en definitiva, como expone Blanco con claridad: “el concepto de hecho generadortributario no es más que una manifestación específica del concepto más general de presupuestode hecho jurídico. Siguiendo a Kelsen, el contenido de cualquier norma jurídica (en sus elementosexplícitos e implícitos) puede reconducirse a una estructura compuesta de dos elementos: unpresupuesto fáctico descripto abstractamente, y un efecto (sanción) previsto para el caso enque realmente se verifique un hecho coincidente con aquella descripción abstracta, efecto esteúltimo que no se vincula con el presupuesto en términos de causalidad (dado a es b) sino deimputación (dado a tiene que ser b)” (obra citada, pág. 11; en un sentido muy similar se expresaJosé Luis Shaw en “El Impuesto al Valor Agregado. Hecho Generador”, Acali editorial,Montevideo, 1978, págs.14 y 15).

Aplicando esos conceptos al caso, es de destacar que, por un lado, la contribucióninmobiliaria rural tiene como hecho generador la posesión al 1º de enero de cada año, a cualquiertítulo, de bienes inmuebles rurales, cualquiera sea su extensión y calidad.

Por el contrario, el hecho generador del ICIR es la propiedad de cierta extensión y calidadde tierra (aquella que exceda dos mil hectáreas índice Coneat 100 o su equivalente).

Es decir, que el ICIR, primero, no toma en cuenta la calidad de poseedor a cualquier título,sino únicamente la de propietario, sin interesar si se tiene o no la posesión del inmueble.

Y segundo y quizá más claro aún: el ICIR considera y grava la concentración de la propiedadrural, a partir de cierta extensión y aptitud productiva; en tanto que la contribución inmobiliaria,bien por el contrario, grava la posesión de cualquier inmueble rural, sin considerar a priori suextensión ni aptitud productiva.

Tampoco se verifica en el caso la concurrencia de la segunda técnica (de creación de unimpuesto adicional) antes referida, por la cual se vincula el presupuesto de hecho del adicionalcon la determinación, liquidación o el pago del tributo principal. No es tal el caso del ICIR, en elcual la Ley fijó un monto por hectárea en Unidades Indexadas, que aumenta progresivamentesegún tres franjas (artículo 4).

No hay, pues, ninguna vinculación entre la determinación de la cuantía progresiva del ICIRy la de la contribución inmobiliaria (que se fija en un 2% del valor imponible de cada inmueble,artículo 238 de la Ley No. 13.637).

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Véase que tampoco se utiliza para liquidar el ICIR, como base de cálculo de éste, la cuantíade la contribución inmobiliaria rural, otro de los presupuestos previstos por doctrina yjurisprudencia.

Como se señaló supra, la Suprema Corte de Justicia ha delineado, en anteriorespronunciamientos, el alcance de la categoría “impuesto adicional” (la ya citada Sentencia No.410/2003, sobre el “impuesto de enseñanza primaria”). A diferencia de lo que acontece con elimpuesto de enseñanza primaria, en el caso del ICIR no hay accesoriedad alguna (ni carece elICIR de un hecho generador propio, ni accede a la contribución inmobiliaria rural).

Lo expresado hasta aquí en orden a descartar que el ICIR sea un adicional en el sentidodel art. 297 de la Carta, cuenta además con el apoyo de la opinión del Prof. Valdés Costa, quienmuchos años antes de suscitarse la cuestión de obrados destacaba que “... los impuestosnacionales deberán ser adicionales al departamental, no pudiendo por lo tanto crearse impuestosindependientes, o sea, con un presupuesto de hecho diferente, como son los impuestos quegravan la gran propiedad con la finalidad extra fiscal de incentivar la subdivisión, o los impuestosa la tierra improductiva para incentivar su explotación. Esta prohibición resulta claramente deque el principio es el que la fuente pertenece a los Gobiernos Departamentales y que la únicaexcepción está constituida por los ‘adicionales’” (Manual de Derecho Financiero, dirigido porRamón Valdés Costa y Juan Carlos Peirano Facio, Volumen I, F.C.U., pág. 71).

En suma y hasta aquí, el ICIR no es un adicional admitido por el art. 297 de la Constitución.

Corresponde ahora analizar si el ICIR puede ser categorizado como impuesto departamentalsobre la propiedad inmueble rural, y por ello ajustado a la Constitución.

Un primer argumento que excluye de plano que estemos ante un impuesto departamentalsurge ya del hecho que el ICIR grava la propiedad de inmuebles ubicados en todo el territorionacional.

Si se tratara de un impuesto departamental sólo gravaría propiedad inmueble dentro de lajurisdicción del respectivo departamento, conforme al artículo 297 numeral 1. La sola lecturade los artículos 10 y 11 de la Ley, evidencia la inconstitucionalidad del ICIR, conforme lo dispuestopor el artículo 297 numeral 1 de la Constitución.

Si bien el artículo 10 indica que el sujeto activo de la relación jurídica tributaria es el GobiernoDepartamental, tal afirmación de desvanece y aparece como un mero espejismo conforme seanalice la totalidad de lo dispuesto por dichos artículos 10 y 11.

Se viola la norma constitucional que confiere a cada Gobierno Departamental laadministración y recaudación, exclusiva y de principio, de los impuestos sobre la propiedadinmueble rural (artículo 297, numeral 1). Esto porque el ICIR, en el sistema de la ley que locrea, es un impuesto administrado por sujeto distinto al Gobierno Departamental. Así lo establecela Ley: “será administrado en los términos que establezca la reglamentación, por un Fondo, enel marco de la Comisión Sectorial prevista en el Literal B) del inciso quinto del Artículo 230 de laConstitución de la República (Constitución Vigente),...”. Y por otro lado, dispone que lo recaudadopor ICIR: “tendrá por objeto fundamental atender los gastos e inversiones derivados de lasreparaciones atinentes a la caminería rural departamental y el acceso a los establecimientosindustriales y comerciales ubicados en el departamento”.

En valioso análisis, Domingo Pereira ha sostenido: “Existe consenso a nivel doctrinario encuanto a que el sujeto activo de la relación tributaria es el titular de la pretensión jurídica del

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tributo, lo cual comprende, entre otras potestades, la de determinar si se ha configurado elhecho generador del mismo y, por consiguiente, la existencia y cuantía de la deuda; larecaudación del tributo, establecer la forma de pago, conceder cuotas y demás facilidades; lade exigir y perseguir el cobro coactivo del tributo, la de administrar y disponer del producido delmismo. Del análisis de los artículos 10 y 11 de la ley resulta evidente que la denominación delos Gobiernos Departamentales como sujetos activos de la relación jurídica tributaria esmeramente ‘nominal’, pues éstos no van a ejercer ninguna de las potestades sustancialespropias de un sujeto activo de la relación tributaria” (Apuntes sobre el impuesto a la concentraciónde inmuebles rurales, Tribuna del Abogado No. 176, página 21).

Asimismo, conforme señaló también Domingo Pereira, el artículo 10, al establecer que elimpuesto se liquidará por declaración jurada, agrega una intromisión en las facultades deadministración del impuesto, que corresponde a los Gobiernos Departamentales, artículo 297numeral 1 de la Constitución (op. cit., página 23).

La Constitución establece que la propiedad inmueble rural únicamente puede ser gravadamediante impuestos departamentales o nacionales de carácter adicional de inferior cuantía alos departamentales. De ello: al no verificarse en el caso ni una ni otra hipótesis, se imponeconcluir que el impuesto creado por los artículos 1 y 2 de la Ley No. 18.876 ha de tenerse porinconstitucional por apartarse de la norma del art. 297 numeral 1 de la Constitución de laRepública, procediendo declararlo así con arreglo a la acción deducida en autos.

Por último, el Dr. Chalar refiere al agotamiento del interés de la parte actora respecto delpronunciamiento de la Corporación sobre la alegada inconstitucionalidad de los artículos 10 y11 de la Ley No. 18.876. La declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 agota elinterés que la parte actora hace valer en autos, por lo que no se justifica extenderse en laconsideración de los artículos 10 y 11, cuya impugnación se agrega en la demanda.

VI) La conducta procesal desplegada por las partes ha sido correcta, no dando mérito aespecial condenación en gastos causídicos.

Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,

FALLA:

DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y POR ENDE, INAPLICABLES AL CASO, LOSARTS. 1 Y 2 DE LA LEY NRO. 18.876, DESESTIMANDO LA ACCION EN LO DEMAS, SINESPECIAL CONDENA PROCESAL.

A LOS EFECTOS FISCALES, FIJANSE EN 300 U.R. LOS HONORARIOS FICTOS DELLETRADO PATROCINANTE DE LA PARTE ACTORA.

COMUNIQUESE AL PODER LEGISLATIVO Y, OPORTUNAMENTE, ARCHIVESE.

- DR. JORGE RUIBAL PINO - PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JORGE T. LARRIEUX RODRIGUEZ - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JORGE O. CHEDIAK GONZALEZ - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JULIO CESAR CHALAR - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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DR. RICARDO C. PEREZ MANRIQUE - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIADISCORDE DESESTIMO LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD CON COSTAS.

I) Comparto con la mayoría que los actores carecen de legitimación para impugnar los arts.7, 10 y 11 de la Ley No. 18.876.

II) Sostienen los promotores que el Parlamento no tiene potestad constitucional para crearun impuesto como el ICIR. La Corte ha sostenido que no existe tal potestad porque al Parlamentole está vedado aplicar impuestos nacionales a la propiedad rural. Cita discusión en ocasión dela redacción de la Constitución de 1952 entre los Dres. Ferrer Serra, Vasconcellos y Malet y citaa Justino Jiménez de Aréchaga.

Tal discusión está referida a impuestos NACIONALES tendientes a objetivos tales como lareforma en la estructura de la propiedad de la tierra, que solamente podrían consagrarse como“adicionales”.

El alcance de la mencionada disposición constitucional resultó una temática debatidaampliamente en doctrina en función de la variación en la redacción operada entre la Constituciónde 1952 y la de 1967.

El texto constitucional de 1952 otorga a las Juntas Departamentales una autonomíafinanciera restringida a determinadas fuentes en la medida que los gobiernos departamentalessólo se encuentran facultados para crear tributos en los casos expresamente autorizados paraello, regulándose mediante los arts. 297 y 298 las fuentes sobre las cuales pueden legislar losGobiernos Departamentales, así como el régimen aplicable respecto de las fuentes nacionales.

El referido texto constitucional expresaba: “Serán fuentes de recursos de los GobiernosDepartamentales, decretados y administrados por éstos: 1) Los impuestos sobre la propiedadinmueble situada dentro de los límites de su jurisdicción, excluidas las mejoras de la propiedadraíz rural y con excepción de los adicionales nacionales establecidos o que se establecieren”.

Addy Mazz, en “Curso de Derecho Financiero y Finanzas” estudiando el alcance de lareferida disposición señala que: “La expresión ‘impuestos sobre la Propiedad Inmueble’ dabalugar a tres interpretaciones: a) se entendían por tales, los impuestos sobre la propiedad ytodos los tributos cuyo hecho imponible lo constituye la posesión de la tierra, por ejemplo, laantigua sobretasa, basada en la tenencia de los bienes. No comprendería la trasmisión de lapropiedad, ni el impuesto al mayor valor que correspondería al Gobierno Nacional; b) Para lasegunda tesis, la expresión comprendería todo tipo de gravamen a los inmuebles, fuera laposesión, las mutaciones del dominio, la valorización; c) Finalmente, la tesis clásica era que elconstituyente habría tenido la intención de referirse sólo a la Contribución Inmobiliaria y alhablar de impuestos quiso referirse a todas las contribuciones inmobiliarias de todos losDepartamentos...”.

En la Constitución de 1967 se advierte una modificación en la redacción en tanto seestablecen como fuentes de recursos de los Gobiernos Departamentales creados yadministrados por éstos “... los impuestos sobre la propiedad inmueble, urbana y suburbana...”,encontrando su limitación la facultad impositiva departamental respecto a los adicionalesnacionales que ya existieren o que se crearen en el futuro.

Otra limitación impositiva refiere a los impuestos sobre la propiedad inmueble rural alestablecerse que “... serán fijados por el Poder Legislativo...”. No obstante su fijación por ley seespecifica por parte de la disposición constitucional que su recaudación así como la totalidad

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de su producido -excepción hecha de los adicionales actuales o futuros- corresponde a losGobiernos Departamentales respectivos, circunstancia que -como se señala por doctrina yacitada-obedece a razones de política fiscal que llevaron a la unificación de los gravámenesrespecto a la propiedad inmueble rural (Cfme. Addy Mazz, ob. cit., pág. 103).

III) En el caso de autos son los propios actores, al igual que la ley que califican al impuestocomo departamental.

Entiendo que el Parlamento, en las condiciones de iniciativa y mayoría especial establecidasen la Constitución puede dictar normas como las impugnadas.

En consecuencia corresponde ingresar a la consideración de si se afectó la Constitución alestablecer un supuesto de “superposición impositiva”.

La Corte, confirmando la posición del Poder Ejecutivo demandado, ha ingresado al estudiode supuestas superposiciones impositivas entre por ejemplo el Impuesto al Patrimonio -nacional-y la Contribución Inmobiliaria (Sentencia No. 3319/2011), ha reconocido que no se lesiona lapotestad tributaria departamental al interpretar la Constitución sobre el hecho gravado en elcaso de Patentes de Rodados (Sentencia No. 1171/2011).

La cuestión en autos se resuelve a mi entender por el hecho de que no constituyesuperposición impositiva la creación de un impuesto departamental que “amplía las fuentes” -al tenor constitucional- de los mismos con la definición de un nuevo o diverso hecho imponible:titularidad de 2000 hectáreas índice CONEAT o equivalentes.

Más allá de los errores de diseño del tributo a mi criterio, claramente no hay superposiciónimpositiva.

Toda vez que la ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, pues como afirma laCorte en Sentencia No. 82/2010: “... siendo posible dos interpretaciones de un precepto, unaajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera (cf. Guariglia,Presunción de Constitucionalidad de las Leyes, pág. 173). Esto es, una norma infravalente nodebe ser declarada inconstitucional mientras exista la razonable alternativa de lograr unainterpretación que pueda conducir a obtener una armonía de dicha norma con la Constitución.El autor de la cita convoca en apoyo a esta tesis la jurisprudencia de los TribunalesConstitucionales español y alemán y la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.

Como sostiene Larenz (citado por Guariglia, pág. 173), si una interpretación, que nocontradice los principios de la Constitución, es posible según los demás criterios, ha de preferirsea cualquier otra en que la disposición hubiera de ser inconstitucional. Entre varias interpretacionesposibles según los demás criterios, siempre obtiene preferencia aquella que mejor concuerdacon los principios de la Constitución.

Señala Guastini (ob. cit. pág. 186) que la interpretación conforme es, en suma, aquella queadecua, armoniza la Ley con la Constitución, eligiendo frente a una doble posibilidad interpretativael significado o sea la norma que evite toda contradicción entre la Ley y la Constitución”.

Afirmando más adelante: “En la jurisprudencia de la Suprema Corte de los E.E.U.U., apartir de 1796 (Hylton vs. United States) la tendencia de la interpretación conforme a laConstitución se consolidó, y halló su más lúcida expresión en el caso N.L.R.B. vs. Jones &Laughlin Corporation (1937), en el que se sostuvo que el principio cardinal de interpretación dela Ley ‘is to save not to destroy’.

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La Corte considera que en el caso en que una Ley es razonablemente susceptible de dosinterpretaciones distintas, una de las cuales la haría inconstitucional y la otra válida, es sudeber adoptar la interpretación que deja a salvo su constitucionalidad.

En opinión de Carpio (Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, pág. 162), la calificaciónde una sentencia como interpretativa está relacionada con la existencia de una serie de vari-ables, entre las cuales debe mencionarse: a) que la disposición impugnada tenga diversossignificados interpretativos; b) entre ellos existen sentidos hermenéuticos compatibles e in-compatibles con la Constitución; c) que la opción para interpretar la disposición en el sentidoconstitucionalmente conforme sea el ‘elemento constitutivo y condicionante’ de la decisión deno expulsar la disposición legal del ordenamiento jurídico (en nuestro medio desaplicar la normaen el caso concreto).

En Alemania, casi desde el inicio de su funcionamiento, siguiendo el ejemplo trazado por laSuprema Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Constitucional ha expedido sentenciasinterpretativas, siendo la señera del 7.5.1953, entendiendo que no debe declararse lainconstitucionalidad de una disposición legislativa si es que entre los posibles sentidosinterpretativos que ésta pueda tener, existe al menos uno que permita su lectura en armoníacon la Constitución.

En su condición de Ley suprema, la Ley Fundamental de Bonn no sólo constituye un criteriopara evaluar la validez de las normas que se encuentren subordinadas a ella, sino también, porlo que se refiere a su contenido, exige que cada una de las normas deba ser interpretada yaplicada en armonía con la Constitución (op. cit. pág. 164).

En nuestro medio, Risso Ferrand (Der. Constitucional pág. 269), señala el criterio doctrinarioy jurisprudencial aceptado habitualmente en la materia, que no es otro que postular que cuandouna Ley sea pasible de más de una interpretación razonable (que no fuerce ni modifique eltexto a interpretar) y una de ellas implique una contradicción con la Constitución, no correspondela declaración de inconstitucionalidad, sino que debe prescindirse de esa posible interpretaciónoptando por la que permite la compatibilización de la Ley con la Constitución”.

Corresponde concluir que la ley crea un impuesto que afecta no la mera propiedad deinmuebles rurales, sino su concentración con determinadas características: índice coneat igualo superior a 100 a partir de las 2000 hectáreas que denotan capacidad contributiva susceptiblede ser gravada.

Al respecto son compartibles las consideraciones desarrolladas en las sentencias de laCorte ut supra citadas en otros casos de supuestas superposiciones impositivas.

Lo que lleva, a mi criterio a la conclusión de que la norma impugnada no es inaplicableporque interpretada desde la Constitución conduce a la conclusión de que el hecho gravado yla fuente afectada son diversos y no admite hipótesis de superposición.

Por último y no por ello menos importante, a mi entender la adhesión al tributo de todas lasIntendencias Municipales de la República, refuerza la interpretación de la ley conforme a laConstitución. Máxime teniendo en cuenta que conforme al art. 11 lo recaudado se destinará ala caminería rural, cuyo mantenimiento es competencia específica de los GobiernosDepartamentales.

- DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO - SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMACORTE DE JUSTICIA

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Declaración de Inconstitucionalidad de los Arts. 1º, 2º y 3º de la Ley Nº 18.831Interpretativa de la Ley de Caducidad de la pretención punitiva del Estado.

SENTENCIA Nº 20Montevideo, 22 de febrero de 2013

MINISTRO REDACTOR:DOCTOR JORGE O. CHEDIAK GONZALEZ

VISTOS

Para sentencia estos autos caratulados: “M. L., J.. F. F., O. -DENUNCIA EXCEPCIONDE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS 1, 2 Y 3 DE LA LEY NRO. 18.831”, IUE 2–109971/2011.

RESULTANDO

I) En autos sustanciados ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do.Turno, comparecieron los Coroneles R. R. S. S. y M. C., promoviendo por vía de excepción ladeclaración de inconstitucionalidad de lo dispuesto en la Ley No. 18.831, y en especial susartículos 1, 2 y 3 (fs. 464/470 vto.).

En apoyo de su pretensión declarativa desarrollan argumentos que pueden resumirse enlo siguiente:

- En cuanto a la legitimación activa, sostienen que han solicitado la clausura y archivo deestas actuaciones en mérito a que ha operado la prescripción del supuesto delito que seinvestiga. Por Decreto No. 1110/2012, de fecha 31 de mayo de 2012, se denegó la solicitud,basándose entre otros fundamentos, en lo dispuesto por la Ley No. 18.831. Por ello, es de todaevidencia que la entrada en vigor de la Ley No. 18.831 ha habilitado la iniciación (o la reanudacióno prosecución, según sea el caso) de estos procedimientos presumariales, en los que han sidocitados en calidad de indagados. Ello conlleva la posibilidad de ser eventualmente procesadosy condenados por el delito que en estos obrados se investiga.


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En consecuencia, afirman que es innegable que ostentan la titularidad de un interés directo,personal y legítimo, que les habilita para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de lasnormas cuestionadas.

- Con relación al artículo 1 de la Ley No. 18.831, surge evidente que, dados sus efectosretroactivos, el mismo va más allá de una derogación tácita de la Ley No. 15.848, que sólooperaría hacia el futuro, determinando la anulación de la Ley de Caducidad.

- El artículo 2 de la Ley impugnada, dispuso -en el año 2011-que se borren los efectosproducidos durante más de veinticinco años por los plazos procesales y de prescripción ocaducidad en los procesos sustanciados respecto de los delitos comprendidos en la Ley No.15.848. “Traducido ello a un lenguaje fácil, se dispone que los plazos vencidos no vencieron”(fs. 465).

- Por el artículo 3 de la Ley atacada se le da efecto también retroactivo a la imprescriptibilidadde los delitos referidos.

Los ilícitos comprendidos en la Ley de Caducidad no son, en su gran mayoría, delitos delesa humanidad.

- La Ley No. 18.831, por disponer sobre materia penal con carácter retroactivo, colide conel segundo inciso del artículo 10 de la Carta, el cual al consagrar el principio de libertad vedaimplícitamente la retroactividad de la ley penal, por ser ésta frontalmente contraria al accionarlibre de los seres humanos.

- La irretroactividad de la ley penal, en tanto garantiza que no se sancionen como ilícitas ydelictivas conductas que al tiempo de su comisión eran lícitas, constituye un derecho inherentea la personalidad humana, amparado por el artículo 72 de la Constitución, que también resultavulnerado por la Ley No. 18.831.

- Las normas legales cuestionadas son inconciliables con el derecho constitucional a laseguridad jurídica, reconocido por el artículo 7 de la Carta.

Desconocen el derecho a la seguridad jurídica las leyes retroactivas en materia penal porquelesionan un derecho adquirido de rango constitucional. Conforme al artículo 10 de la Lex Ma-gna las conductas que eran lícitas al tiempo de su comisión u omisión no podrán transformarseen ilícitas y punibles por aplicación de leyes que proyectan sus efectos hacia el pasado.

Es lo que ocurre, evidentemente, con el artículo 3 de la Ley No. 18.831. Este al declararque los delitos comprendidos en la Ley de Caducidad, cometidos todos ellos antes del 1º demarzo de 1985, son crímenes de lesa humanidad, trae como consecuencia su imprescriptibilidad,proyecta hacia el pasado, retroactivamente, los efectos de los artículos 7 y 29 del Estatuto de laCorte Penal Internacional, aprobado por la Ley No. 17.510, de fecha 27 de junio de 2002, asícomo los de los artículos 7 y 19 a 25 de nuestra Ley No. 18.026, de fecha 25 de setiembre de2006.

- La Ley cuestionada, sobre todo en su artículo 1, colide frontalmente con lo establecido enel segundo inciso del artículo 82 de la Constitución e indirectamente con los artículos 4 y 79(inciso segundo), así como con el principio de que el ejercicio directo de la soberanía en loscasos establecidos por el artículo 82 sólo compete al Cuerpo Electoral.


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Cuando una ley es sometida a referéndum -como lo fue la Ley No. 15.848 el 16 de abril de1989- la competencia para mantenerla o no en vigencia se traslada al Cuerpo Electoral, elcual, en ejercicio directo de la soberanía, decide si la confirma o la revoca.

- En la especie, quienes por su condición de militares o policías en actividad antes del 1º demarzo de 1985 podían ser imputados de los delitos comprendidos en el artículo 1 de la Ley No.15.848, tenían un derecho adquirido a no ser juzgados por su supuesta autoría, en virtud dehaber caducado, por imperio legal, la pretensión punitiva del Estado respecto de los mismos.

Y además, eran titulares de otros dos derechos adquiridos: el de que los plazos procesalesy de prescripción de dichos delitos se computaran de conformidad con las leyes vigentes altiempo de la comisión de los hechos y el que esos mismos delitos no fueran consideradoscrímenes imprescriptibles de lesa humanidad, por la elemental razón de que al tiempo de sucomisión -es decir, antes del 1º de marzo de 1985- en nuestro Derecho positivo no existíandelitos imprescriptibles ni crímenes de lesa humanidad.

En definitiva, solicitaron se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto por los artículos1, 2 y 3 de la Ley No. 18.831 y su inaplicabilidad a los comparecientes.

II) Por Providencia No. 1236/2012, del 18/VI/2012, el Sr. Juez Letrado de Primera Instanciaen lo Penal de 2do. Turno dispuso la elevación de los autos para ante la Suprema Corte deJusticia (fs. 471).

III) Por Auto No. 1603, del 23 de julio de 2012, la Corporación resolvió conferir traslado alSr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal que interviene en la causa. Fecho, otorgar vista al Sr.Fiscal de Corte (fs. 475).

IV) El Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 6to. Turno (en calidad de subrogante de laFiscalía Letrada de 2do. Turno), evacuando el traslado conferido y por los fundamentos queexpresó en fs. 481/507 vto. requirió se rechace el planteamiento de la Defensa en cuantosolicitó se declare inconstitucional la Ley No. 18.831, por falta de legitimación de los recurrentes,sin perjuicio de entender que la referida norma resulta inaplicable al caso de autos.

V) El Sr. Fiscal de Corte se pronunció en Dictamen No. 3028/12, entendiendo que “... nocorresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de las disposiciones legalescuestionadas por ser inaplicables al caso, salvo mejor opinión de la Corporación” (fs. 511 a535).

VI) Por Interlocutoria No. 1859, del 17 de agosto de 2012, se dispuso el pasaje a estudio yautos para sentencia, citadas las partes (fs. 537).

CONSIDERANDO

I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, hará lugar, parcialmente, a la excepciónopuesta y en su mérito declarará inconstitucionales, y por ende inaplicables a los excepcionantes,los artículos 2 y 3 de la Ley No. 18.831, desestimando por unanimidad la pretensión declarativamovilizada respecto del artículo 1 de dicha Ley, sin especial condenación procesal.

II) La legitimación activa de los promotores será el primer punto a analizar.


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Tal como expresó la Corporación en Sentencia No. 229/2003, “... antes del ingreso al méritode la cuestión que se somete a consideración de un órgano jurisdiccional, es preciso determinarla idoneidad de quienes actúan, en cuanto a poder pretender aquello que solicitan.

Por cierto, no se trata de la mera ‘legitimatio ad causam’, que consiste en la terminologíade ilustrado procesalista, ‘... en la probable titularidad de los intereses específicos del proceso’,sino, la que él mismo llama ‘legitimación sustancial’, o sea, su ‘... efectiva titularidad...’ (DanteBarrios De Angelis, ‘Introducción al Proceso’, Ed. 1980; además en ‘El Proceso Civil’, T. 1, pág.70). Dicho de otro modo: si realmente, luego de sustanciado el proceso, quienes invocaron talcalidad, están en situación -concreta- de peticionar la actuación reclamada.

Ya que esta legitimación así entendida -ya se le llame ‘legitimación sustancial’, ‘legitimaciónen la causa’ o aun mismo, ‘legitimatio ad causam’-, es un presupuesto de la pretensión contenidaen la demanda, necesario e imprescindible para que haya un proceso, no ya válido pero síeficaz. Según lo enseña la mejor doctrina ‘Resulta evidente de lo expuesto, que la legitimaciónen la causa (como el llamado por algunos interés sustancial para obrar) no es un presupuestoprocesal, porque lejos de referirse al procedimiento o al válido ejercicio de la acción, contemplala relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interéssustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para lasentencia de fondo (Hernando Devis Echandía, Teoría general del proceso, T. 1, pág. 291; Cf.Enrique Vescovi, Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 316)’ (Sent. No. 335/97)”.

(…)

“De acuerdo con la regla contenida en el art. 258 de la Constitución -y reiterada en el art.509 C.G.P.-, están legitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad de unaLey, todos aquéllos que se consideren lesionados ‘... en su interés directo, personal y legítimo’.La titularidad efectiva de dicho interés por los promotores de la declaración deinconstitucionalidad, y su real afectación por la disposición legislativa impugnada, resulta, pues,presupuesto de la obtención de una sentencia eficaz sobre el mérito de lo pretendido (Cf.Vescovi, Enrique, en Cuadernos de Derecho Procesal, T. 1, 1973, pág. 123)”.

Ingresando al estudio del subexamine, en primer lugar, corresponde reparar en la situaciónde que la excepción de inconstitucionalidad fue propuesta en un proceso penal en etapapresumarial.

Como lo señala el Sr. Fiscal de Corte “... la excepción de inconstitucionalidad fue promovidaen sede de presumario y los impugnantes poseen la calidad de indagados, tal como lo sostienenen sus respectivos escritos como sustento de la legitimación activa invocada” (fs. 513 vto.).

En la situación de autos, resulta enteramente trasladable lo expresado por la Corporaciónen Sentencia No. 365/2009:

“La declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción en la etapa del presumario.

La Corte ha entendido que la inconstitucionalidad de una norma no puede discutirse en laetapa del presumario, debido a que, evidentemente, aún no se ha formulado juicio algunoacerca de la probable participación del indagado en los hechos con apariencia delictivadenunciados.

Así, pues, la Corporación señaló: ‘En función de ello, y teniendo en cuenta que elenjuiciamiento penal resulta una eventualidad, las disposiciones cuya declaración de


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inaplicabilidad se peticiona no resultan de ineludible aplicación al caso de autos, lo que conllevaa su declaración de inadmisibilidad, en tanto el planteamiento se hace valer para la eventualidadde que se entienda aplicable al caso la norma legal impugnada’ (cf. Sentencias Nos. 842/2006,1085/2006 y 2856/2007, entre otras).

A diferencia de lo resuelto por la Corte en dichas ocasiones, la aplicación de la normaimpugnada es absolutamente cierta, puesto que buena parte de la operativa de la Ley ya secumplió...”.

Corresponde recordar que “... la prescripción del delito...se caracteriza por extinguir el mismo,o mejor aún, por extinguir la responsabilidad en abstracto. Es un instituto de orden público, quepuede declararse de oficio aun cuando el reo no lo hubiere opuesto expresamente (art. 124);por ende es irrenunciable y puede oponerse en cualquier momento de la causa” (BayardoBengoa, Derecho Penal Uruguayo, Tomo III, 1963, pág. 267).

En el caso, los excepcionantes reclamaron la clausura y archivo de las actuaciones envirtud de entender que respecto de los hechos de autos operó la prescripción el día 28 deoctubre de 2011 (fs. 391/392).

Ante ello, el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2do. Turno, por ResoluciónNo. 1110, del 31 de mayo de 2012, dispuso: “Denegar la solicitud de fs 392...” (fs. 414).

Siendo como viene de referirse, cabe concluir que la aplicación a la situación de losexcepcionantes de la norma impugnada es absolutamente cierta, puesto que en mérito a ellase les denegó la clausura de los procedimientos, afectándose así su interés directo, personal ylegítimo, lo que les habilita a la promoción de la pretensión declarativa en estudio.

Por lo que viene de desarrollarse, cabe concluir que los excepcionantes ostentan en lacausa la legitimación activa imprescindible para el ingreso al estudio del mérito de la cuestión.

III) El Sr. Fiscal de Corte sostiene que “... en el proceso de autos no son aplicables lasnormas cuya inaplicabilidad se pretende por parte de los impugnantes..., sino que lo quecorresponde es cumplir la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24de febrero de 2011, dictada en el caso ‘Gelman versus Uruguay’...” (fs. 516).

III.a. En concepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux y Chediak, corresponderecordar que, en el año 1985, la República Oriental del Uruguay ratificó la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobreDerechos Humanos celebrada en San José, Costa Rica, entre los días 7 y 22 de noviembre de1969. El instrumento de ratificación, de fecha 26 de marzo de 1985, fue depositado el 19 deabril de 1985 en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. El gobiernode la República Oriental del Uruguay declaró que reconoce la competencia de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana deDerechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de laConvención, bajo condición de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido en sus artículos 45párrafo 3, y 62, párrafo 2.

Por lo que viene de expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de la CorteInteramericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho órganointernacional, cuya jurisdicción y competencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay,en el momento del depósito del instrumento de ratificación de la Convención Americana sobreDerechos Humanos. Se deriva de ello que -en observancia de su obligación internacional-


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nuestro país, como Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lodictaminado por dicha Corte.

Ahora bien, sin desconocer la indudable interrelación del derecho interno y el denominado“derecho internacional de los derechos humanos” y la necesidad de buscar caminos adecuadospara su complementariedad, su articulación y efectividad suponen siempre -en todos los países-la ineludible aplicación de normas de su orden interno.

“Es preciso señalar, ante todo, que ninguna disposición de la CADH establece que lajurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en losinformes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artículo 68.1 CADH,que establece que ‘[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la CorteInteramericana en todo caso en que sean partes’, no se refiere a la jurisprudencia, sino a laparte resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puedeencontrarse el fundamento de un deber de derecho internacional de seguir la jurisprudencia delos órganos del sistema interamericano”. Ezequiel Malarino, “Acerca de la pretendidaobligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de DerechosHumanos para los Tribunales Nacionales”, publicado en “Sistema Interamericano de Protecciónde los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional”, Tomo II, 2011, Konrad AdenauerStifung, págs. 427 a 428.

Además, corresponde tener presente que “... la Corte IDH afirmó la existencia de un deberde las autoridades judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internosa través de la doctrina del control de convencionalidad. Como es conocido, esta doctrinaestablece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de suordenamiento jurídico con la CADH, y que al realizar este examen deben tener en cuenta ‘nosolamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la CorteInteramericana, intérprete última de la Convención Americana’. De este modo, parámetro parala determinación de la ‘convencionalidad’ de una disposición del derecho interno no sería solola CADH, sino también la jurisprudencia de la Corte IDH.

Sin embargo, la doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción depeso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lógicamente dela cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentación presuponeen sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal esobligatoria. En otras palabras, sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir lajurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidadsi antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que establecióel control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición de principio esnecesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH quepermitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia.

Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razón.Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque ella es‘intérprete última de la Convención Americana’. Sin embargo, este es un argumento pocoafortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistemainteramericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: artículo 67 CADH) no apoyala conclusión de que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicarla CADH en los procesos internos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDHtendrá la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesosinteramericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de la jurisprudencia de laCorte IDH en los procesos interamericanos (esto es, para la Com. IDH), pues la cuestión de la


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obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidadde una decisión. Un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre uncaso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otrostribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una regla adicional que establezcael carácter vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere) y esta regla noexiste en el sistema interamericano. Por eso, mal puede derivarse una obligación de seguir lajurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un caso”,Ezequiel Malarino, Ob. cit., págs. 428 y 429.

Conforme lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como loexpresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 “... las convenciones internacionales de derechoshumanos se integran a la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a ladignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos...”, correspondeseñalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridadesjudiciales de la República Oriental del Uruguay de considerar como precedentes vinculanteslos fallos de los órganos interamericanos.

Y a la hora de invocarse en el presente proceso de inconstitucionalidad la ejecución de lasentencia internacional referida, no puede soslayarse la regla constitucional cuyo celo esobligación principal de los Magistrados patrios y conforme a la cual “Todos los Jueces sonresponsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, asícomo por separarse del orden de proceder que en ella se establezca” (Artículo 23 de la Carta).

En el caso, nos encontramos ante un proceso de inconstitucionalidad promovido por víade excepción, respecto del cual su resolución compete, en forma originaria y exclusiva, a laSuprema Corte de Justicia. Ésta sólo puede expedirse -conforme sus facultades- pronunciándosesobre la conformidad o no de la norma en cuestión con las reglas y principios constitucionalmenteconsagrados. Únicamente en ese marco corresponde emitir pronunciamiento a la Corporaciónen esta causa, teniendo presente que “La aceptación de la competencia de los órganosinteramericanos en relación con los procesos interamericanos no altera la asignación decompetencias judiciales establecida en la Constitución, ni la independencia de criterio de losjueces nacionales garantizada en ella”, Ob. Cit., pág. 433.

Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no consigue alterar los parámetrospreceptivos sobre los cuales corresponde resolver la cuestión de inconstitucionalidad de autos(arts. 256 a 259 de la Carta).

A esto corresponde añadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura y amparadospor la Ley de Caducidad, no se creó ninguna prescripción especial, sino que, simplemente,regían los mismos términos extintivos que para cualquier otro delito, por lo que, en la especie,no sería de aplicación la condena impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanosen cuanto a la remoción de las leyes de prescripción establecidas especialmente para esoscasos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza.

Abundando en el tema, reiteran, en el caso a estudio la cuestión a resolver dice relación -exclusivamente- con la comprobación o no de la adecuación de la norma legal a los derechosy garantías consagrados en la Constitución Nacional. Y sólo al órgano jerarca del Poder Judi-cial es a quien corresponde efectuar ese juicio de comprobación.

En la situación de autos, conforme lo plantea el Sr. Fiscal de Corte -con muy respetablesargumentos-, correspondería esclarecer si la primacía de un fallo internacional alcanza a lapropia Constitución, al punto de impedir la puesta en funcionamiento -en este casodel derecho


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de todos los ciudadanos de solicitar a la Corporación que se pronuncie sobre la regularidadconstitucional de una determinada norma que les afecta. Si la respuesta fuera afirmativa, elpronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos adquiriría rango superiorla Carta (derivando en su desconocimiento), lo que es a todas luces inadmisible.

Viene al caso señalar que el imperio del texto constitucional deriva de la decisión delconstituyente que los poderes constituidos no pueden ignorar o refutar. Y dejar de lado el con-trol de constitucionalidad incoado por los indagados en la presente causa, sería precisamenteeso, olvidar o colocar en un segundo plano la Constitución Nacional.

Como sostuvo el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, Dr.Carlos S. Fayt: “... el deber positivo de garantizar cada vez mejor y con más eficacia los derechoshumanos (desarrollo progresivo), no puede derivarse de consideraciones genéricas elaboradaspor la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripción de la acciónpenal pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propiascomo las que presenta el sub lite” (discordia extendida en Causa No. 259, caso “ArancibiaClavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros”).

Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata de la aplicación de la Sentencia de laCorte Interamericana ni de su desconocimiento, sino de efectuar por la Suprema Corte deJusticia el control de constitucionalidad impetrado, conforme las reglas establecidas en la Carta,cuestión irrenunciable conforme lo establece nuestra Carta Magna.

En definitiva, si bien está fuera de toda discusión que la Corte Interamericana de DerechosHumanos es la intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos -naturalmente en el ámbito de sus competencias- tampoco puede desconocerse que la intérpreteúltima de la Constitución de la República Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia.

Además, para los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux, es necesario hacer referenciaal control de convencionalidad ya que la ley cuya inconstitucionalidad se reclama esconsecuencia del fallo Gelman -especialmente párrafo 224- y en tal sentido se ajusta a lainterpretación del Pacto de San José que hace la CIDH.

Según la CIDH los órganos del Estado, a todo nivel, están en la obligación de ejercer elcontrol de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana, nosólo del Tratado, sino de la interpretación que de él hace la Corte Interamericana.

Las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales tampoco están exentas de ese controlde convencionalidad, pues para ellas no alcanzaría con limitarse a confrontar la norma internacon el texto constitucional sino analizar si además es o no convencional (Caso Boyce y otroscon Barbados, 20.11.2007, serie C 169).

No obstante de la comunicación del fallo prevista en el artículo 63 de la CADH, no sededuce fuerza obligatoria para los demás Estados no partes del proceso, ni que el Pacto hubieraconcebido un sistema jurisprudencial fuente de derecho, a pesar de la importancia de los fallosen el reconocimiento, promoción e impacto sobre una cultura de los derechos humanos.

Como Señala Sagües “... el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidades que un Estado (esto es, en particular sus jueces) o, en términos generales, todos los Estadosadscriptos al sistema interamericano de derechos humanos, pueden verse vinculados por unajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vertida en un procedimientoen que no fueron parte, y por tanto, donde tampoco fueron oídos. Es decir que resultan


encadenados por una tesis jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de exponer suspuntos de vista, omisión que no coincidiría mucho con las reglas habituales del debido proceso”(Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en ElEstado de Derecho hoy en América Latina, KAS págs. 21-29).

La interpretación de la CADH que hace la Corte no está exenta de dificultades.

Si sustancialmente no se perciben dificultades en la integración de las normas contempladasen la CADH al ordenamiento jurídico interno, a nivel procesal y de garantías puede discutirse silos fallos y opiniones de la CIDH son aptos para crear situaciones de excepción directamenteaplicables por los tribunales uruguayos: la garantía derivada del principio de legalidad y lainterdicción de la retroactividad de la norma sancionadora no favorable, al igual que la protecciónde la confianza o seguridad jurídica contemplados en el estado Constitucional de Derecho, enel propio texto y espíritu de la Carta, se opone a interpretaciones extensivas.

Con lo que cabe preguntarse si las dificultades en el análisis de convencionalidad en relaciónal fallo del caso Gelman y la Ley No. 18.831, no derivan básicamente de las interpretacionesdel Pacto que hace la CIDH, y no de su contenido sustancial.

Por ello, “Conectado con lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convención Ameri-cana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, según la doctrinadel margen de apreciación nacional. Tal contemplación, que evita autismos normativos o‘internacionalismos salvajes’ (como alguna vez se los denominó) afianza, en vez de debilitar, lasolidez y eficacia del Pacto de San José de Costa Rica” (Sagües, Obligaciones internacionalesy Control de Convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Año 8, No. 1, 2010, págs. 117-136).

III.b. Compartiendo lo precedentemente expresado, el Sr. Ministro Dr. Chalar destaca tambiénque el Estado, como miembro de la comunidad internacional, reconoce la jurisdicción de losTribunales Internacionales, y entre ellos, la Corte Internacional de Justicia y la Corte PenalInternacional, y asimismo, aunque no provengan de un tribunal, las decisiones del Comité deDerechos Humanos, en lo que refiere al sistema universal de protección de los DerechosHumanos.

Que igualmente, el Estado reconoce las decisiones de la Corte Interamericana de DerechosHumanos en el sistema Interamericano.

Que asimismo, reconoce los principios imperativos de derecho internacional, pacta suntservanda y bona fide, y los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre derecho de losTratados y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tratados y principiosque obligan a dar fiel cumplimiento a las disposiciones emanadas de los tribunalesinternacionales en materia de derechos humanos.

Ello impone, pues, continúa el Dr. Chalar, además de la plena observancia de las normasy principios relativos a Derechos Fundamentales de la Constitución, el respeto de la normativaque, precisamente y para empezar, se invoca por fundamento de la referida sentencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos (i.a., Carta de la OEA, Convención Americanasobre Derechos Humanos), en pie de igualdad con la necesaria aplicación de las normasprotectoras de Derechos Humanos del sistema universal del cual el Uruguay es igualmenteparte (lo que, por lo demás, se establece en el art. 29 de la Convención). Por lo que, entonces,concluye, obviamente, nunca cabría soslayar principios constitucionales de garantía de DerechosHumanos o Fundamentales, del propio Estado que acepta la jurisdicción de la Corte

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Interamericana, como tampoco los que imponen los referidos sistemas americano y universalde protección de esos derechos.

En otras palabras, para el Sr. Ministro: nada puede justificar que el Estado -parte de dichossistemas- deba o pueda llevar a cabo acciones que sean contrarias a los Derechos Humanosreconocidos a los individuos por su legislación interna, tanto como por la normativa con fuenteen tales sistemas. No existe pretexto que justifique ignorar la normativa tutelar de derechosfundamentales.

Y esto, señala (tal como se hiciera antes), es especialmente insoslayable para los órganosjurisdiccionales nacionales que deben garantizar la plena vigencia de los llamados DerechosHumanos o Derechos Fundamentales (art. 23 de la Constitución). Punto que reviste importanciaa la luz de conclusiones de la sentencia de la CIDH a que hace referencia el Sr. Fiscal de Corte,tales como la contenida en su párrafo 254, en cuanto allí se expresa: “En consecuencia, elEstado debe disponer que ninguna norma análoga, como prescripción, irretroactividad de laley penal, cosa juzgada, non bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad seaaplicada…”.

Consecuencia cuya lectura inmediatamente conduce a repasar las normas de la propiaConvención Americana sobre Derechos Humanos, la que consagra como garantía de talesDerechos la irretroactividad de la ley penal (art. 9); que el inculpado absuelto por una sentenciafirme (i.e., cosa juzgada) no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (non bisin idem, art. 8 num. 4); la prohibición a los Estados partes de desconocer el principio de noretroactividad de la ley penal, y esto hasta en las llamadas situaciones de excepción queimpliquen suspensión de ciertas garantías (art. 27 num. 2). Como también, ineludiblemente,las normas de interpretación de la Convención de su art. 29: “Ninguna disposición de la presenteConvención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio delos derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que laprevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convenciónen que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan dela forma democrática representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Y ello sin olvidar, todavía, lo impuesto, sin restricciones, en el art. 1º de la Convención: “LosEstados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertadesreconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a sujurisdicción, sin discriminación alguna...”.

Agrega el Dr. Chalar que la Corte Interamericana carece de competencia penal, como loestableció con memorable integración en el caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”,haciéndolo de acuerdo con ilustrada doctrina de derecho internacional.

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Lo que viene al caso por cuanto en el fallo que invoca el Sr. Fiscal de Corte, la CorteInteramericana incursionaría en lo que constituye materia propia de los tribunales penales y node los tribunales de Derechos Humanos.

Tanto como es de mencionar la existencia de una extensa normativa del sistema universalque obliga al Estado uruguayo.

Porque en efecto, nuestro Estado como parte del sistema universal de protección de losDerechos Humanos, ratificó los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y deDerechos Civiles y Políticos por Ley N° 13.751, y su Protocolo Facultativo que habilita a presentardenuncias de violaciones de Derechos Humanos contenidos en el Pacto ante el órgano decontralor de cumplimiento del mismo (Comité de Derechos Humanos de la ONU).

Uruguay también es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y delEstatuto de Roma (Corte Penal Internacional).

Y en tal sentido, cabe destacar diversas normas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos:el art. 2 (obligación de respetar y garantizar los derechos reconocidos en el Pacto a todos losindividuos que se encuentren en su territorio), el art. 5 (ninguna disposición del presente Pactopodrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuopara emprender acciones o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de losderechos y libertados reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la previstaen él), el art. 14.7 (nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido yacondenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penalde cada país), el art. 15 (nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento decometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrápena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridada la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente sebeneficiará de ello) y el art. 4 que, aun en situaciones o estados de excepción, que pongan enpeligro la vida de la nación, no autoriza a suspender las disposiciones del art. 15.

También ha de consignarse que el Estado se comprometió a cumplir con los mecanismosde contralor impuestos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU como lo son lapresentación de informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a losderechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al gocede ellos derechos y la recepción de denuncias de particulares que consideren que sus derechosy libertades han sido violados.

También Uruguay es parte del Estatuto de Roma que creara la Corte Penal Internacionalque establece en su art. 20 que: “nadie será procesado por la Corte en razón de conductasconstitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado”. A su vez el art. 22.2dispone que “La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensivapor analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto deinvestigación, enjuiciamiento o condena”. Y el art. 24 del mismo Estatuto establece lairretroactividad ratione personae al afirmar que: “Nadie será penalmente responsable deconformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. Demodificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva seaplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, elenjuiciamiento o la condena.”

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Por cuyas razones, el Sr. Ministro Dr. Chalar estima -sin dejar de coincidir con las razonesexpuestas antes por la mayoría, y sin perjuicio de ellas- que la opinión del Sr. Fiscal todavíapodría haberse contemplado de haber demostrado que los artículos impugnados porinconstitucionalidad se ajustan a la normativa de fuente nacional e internacional que se vienede examinar; pero que esa demostración no se hizo ni se propuso, ni resulta de lo actuado enautos.

IV) Previo al ingreso al mérito de la cuestión en examen, corresponde establecer lo siguiente.

IV.a. Con respecto a si las leyes de prescripción de los delitos constituyen normas procesaleso normas sustantivas, Bayardo Bengoa reconoce que ha llegado a discutirse en el planodoctrinario si la prescripción constituye una ley de forma o una ley de fondo. El citado autorexplica que esta problemática ya fue resuelta por Carrara, para quien la prescripción entrañauna disposición de fondo. El Maestro italiano sostiene que si la ley antigua es la más favorable,la nueva ley es irretroactiva; mientras que si, por el contrario, la más favorable es la nueva ley,ésta se aplica a los hechos anteriores a su vigencia.

El mismo autor entiende -en términos compartibles- que nuestro Código Penal resuelve elproblema, acorde con el criterio que consigna en la norma de reenvío del art. 16: “las leyes deprescripción siguen las reglas del artículo anterior”. Y el art. 15 inc. 1 del C.P. expresa, con totalclaridad, que: “Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una penamás severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia”.

Con ello, se consagró la prevalencia de la ley prescriptiva más favorable al reo (cf. BayardoBengoa, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, JVS, Montevideo, 1962, pág. 144).

En definitiva, corresponde tener presente que instituto de la prescripción ingresa sin dudaalguna en el concepto de “ley penal” desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción,la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras delrégimen de extinción de la pretensión punitiva.

IV.b. Por otra parte y como ya ha tenido la oportunidad de expresar este Alto Cuerpo, losdelitos cometidos durante la dictadura no constituyen delitos de lesa humanidad (cf. SentenciasNos. 887 y 1.501/2011 de la Suprema Corte de Justicia).

Los hechos denunciados en el subexamine habrían ocurrido “…durante el período de 1972a 1° de marzo de 1985…” (cfme. fs. 171).

Respecto de los denominados “crímenes de lesa humanidad”, corresponde señalar laevolución legislativa de dicha tipificación en nuestro país:

(a) Por Ley N° 17.347 (promulgada el 13/VI/2001), fue aprobada la “Convención sobre laImprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, adoptadaen la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968.

(b) Mediante la Ley N° 17.510 se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,adoptado en Roma, República Italiana, el 17 de julio de 1998 y suscrito el 19 de diciembre de2000. Esta Ley fue promulgada el 27 de junio de 2002 y publicada en el Diario Oficial el 8 dejulio del mismo año.

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(c) La Ley N° 18.026, promulgada el día 25 de setiembre de 2006, establece en su Título IIuna serie de crímenes considerados de Lesa Humanidad y consagra su imprescriptibilidad enel artículo 7.

Conforme a lo que viene de reseñarse, la aprobación e incorporación a nuestro derechointerno de los denominados “Crímenes de Lesa Humanidad” se produjo con posterioridad a lacomisión de los hechos de la presente causa, por lo que las reglas que establecen suimprescriptibilidad no pueden ser aplicadas al sub lite pues ello significa, lisa y llanamente,conferir a dichas normas penales carácter retroactivo, lesionándose así normas y principiosconstitucionales como se referirá.

Sobre el tema, corresponde recordar lo expresado por la Suprema Corte de Justicia ensentencia N° 1.501/2011:

“Por último, en cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Público, referido en lo sustancialal error padecido en la calificación delictual en que habría incurrido el Tribunal, al tipificar loshechos punitivos como Homicidio muy especialmente agravado, cuando hubiera debido aplicarla figura de la Desaparición Forzada, no resulta recepcionable.

La Corte, coincidiendo con el Tribunal entiende que la figura no resulta aplicable, en virtudque el delito de Desaparición Forzada, fue creado por el artículo 21 de la Ley No. 18.026, defecha 25 de setiembre de 2006, es decir que al no existir la norma al momento de ejecutarselos hechos a juzgar, no corresponde su aplicación en forma retroactiva, pues ello resultaría enfranca vulneración a lo dispuesto en el art. 15 inc. 1 del Código Penal y a los pilares básicos enque se fundan los principios que rigen el Derecho Penal.

En la medida que ello, constituye un requisito inherente a la prohibición penal derivada delartículo 15 inc. l. del Código Penal, que está especialmente consagrado por una norma dederecho internacional, como lo es el Pacto de San José de Costa Rica, que es ley nacional(Ley No. 15.737) y que literalmente expresa que: “Nadie puede ser condenado por acciones uomisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión deldelito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una penamás leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

En doctrina se ha expresado que: “...la irretroactividad de la Ley penal es un principioliberal o garantía implícita en el art. 72 de la Constitución Vigente, que deriva, además,indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de laCarta. Asimismo, está íntimamente vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y tambiéncomprendido en el art. 72 de la Constitución Vigente...” (Alberto Ramón REAL, “Los principiosgenerales de derecho en la Constitución Uruguaya”, Montevideo, 1965, pág. 53).

En igual sentido opinan JIMENEZ de ASUA y JESCHECK. Dice el primero que la noretroactividad de la Ley primitiva y la extra actividad de la Ley más favorable es máxima deDerecho Constitucional, que se deduce de la regla unánimemente reconocida de que loshombres deben ser juzgados y condenados por “Ley anterior a su perpetración” (Cf. “La Ley yel delito. Principios de Derecho Penal”, Ed. Hermes, 1954, pág. 165). Jescheck, por su parte,expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho es el de que las normas queregulan un supuesto de hecho, no pueden luego modificarse en perjuicio de la situación jurídicadel ciudadano pues, además, el delincuente, sólo puede motivarse por el mandato normativocuando éste está configurado como Ley en el momento de la comisión del hecho. Por esoentiende que lo decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurídica (“...Tratado

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de Derecho Penal. Parte General”, Ed. BOSCH, Barcelona, vol. 1, pág. 184) (Sent. No. 70/97)”.

V) Respecto de la invocada inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley Nº 18.831, enconcepto de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Chediak, Pérez Manrique y Chalar-aunque por diversos fundamentos- no le asiste razón a los excepcionantes.

En este orden, los indagados sostienen que la norma cuestionada “…colide frontalmentecon el segundo inciso del artículo 82 de la Constitución e indirectamente con su artículo 4° ycon su artículo 79 (inciso segundo), así como con el principio de que el ejercicio directo de lasoberanía, en los casos establecidos por el artículo 82 solo compete al Cuerpo Electoral” (fs.466). Agregan que cuando una ley es sometida a referéndum -como lo fue la Ley 15.848 el 16de abril de 1989-, la competencia para mantenerla o no en vigencia se traslada al CuerpoElectoral, el cual, en ejercicio directo de la soberanía, decide si la confirma o la revoca.

En lo que dice relación a la alegada inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley N° 18.831,entienden los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux que como se sostuvo en la referidaSentencia de la Corporación N° 1.501/2011, la Ley N° 15.848 no consagró una amnistía, por loque los delitos comprendidos en su artículo primero no dejaron de existir, sino que se eliminó laposibilidad de accionar para su persecución por parte del Ministerio Público. Por lo tanto lanorma contenida en el artículo 1 de la Ley N° 18.831 no implicó innovación penal retroactivaalguna. A su vez, el artículo 1 de la Ley N° 15.848 fue declarado inconstitucional por la SupremaCorte de Justicia mediante Sentencia N° 365/2009, por lo que la norma en estudio viene aregular la situación, adecuándola a los preceptos constitucionales, según lo dispuesto en elfallo de la Corporación.

A su criterio por delitos “comprendidos” en el artículo 1º de la Ley Nº 15.848, como seexpresa en el artículo 1º de la Ley Nº 18.831, ¿a qué quiso hacer referencia el legisladorpatrio?.

De la lectura de la norma en cuestión se estaría indicando que los delitos respecto de loscuales se restituye la pretensión punitiva son los comprendidos en el artículo 1º de la Ley Nº15.848, sin que necesariamente hubiera implicado decisión del Poder Ejecutivo conforme alartículo 3 de la Ley Nº 15.848, sino atender a la naturaleza de los delitos y a la calidad de lapersona autora.

Por tanto, la norma de la Ley Nº 18.831 se aplica a todos aquellos casos en los que seinvestiga la existencia de delitos cometidos en oportunidad del terrorismo de Estado, sin distinguirsi los indagados fueron o no excluidos por el Poder Ejecutivo del beneficio consagrado por elartículo 1º de la Ley Nº 15.848, en virtud del artículo 3º de ese mismo cuerpo legal.

En criterio del Sr. Ministro Dr. Chediak, el ejercicio por el cuerpo electoral de la posibilidadde referéndum sobre una determinada norma no supone que en caso de su desestimación(como ocurrió con la Ley 15.848) se confiera a la Ley cuestionada un valor tal que escape a lasposibilidades derogatorias que la Carta confiere del Poder Legislativo, pues ello no emerge deninguna norma constitucional.

Por su parte, en concepto del Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique corresponde desestimar lasolicitud de declaración de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley cuestionada, por lasrazones que expone en la discordia extendida en la presente decisión.

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En cambio, entiende el Señor Ministro Dr. Chalar, que constatada la inconstitucionalidadde los artículos 2º y 3º de la Ley 18.831, y la consiguiente ausencia de un presupuesto para elejercicio y progreso de la acción penal, ello agota el interés del actor, excluyendo su legitimaciónpara reclamar un pronunciamiento respecto del artículo 1º.

VI) A juicio de los Sres. Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux, Chediak y Chalar, los arts. 2y 3 de la Ley Nº 18.831 vulneran flagrantemente los principios de legalidad e irretroactividad dela ley penal más gravosa, por las razones que se expresan a continuación.

Dichas normas disponen:

Artículo 2: “No se computará plazo alguno, procesal, de prescripción o de caducidad, en elperíodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitosa que refiere el Artículo 1º de esta ley”.

Artículo 3: “Declárase que, los delitos a que refieren los artículos anteriores, son crímenesde lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República esparte”.

El principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa deriva de los principios de libertady legalidad, que no es otra cosa que la expresión del viejo proloquio latino nullum crimen sinelege, nulla poena sine lege y emana del art. 10 inc. 2 de la Constitución de la República, segúnel cual “Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, niprivado de lo que ella no prohíbe”.

No es posible castigar a nadie por la comisión de un hecho que, al momento de su realización,no está previsto en la ley penal como delito, ni siquiera aunque sea similar o aproximado a laconducta sancionada.

Este principio se complementa con el de reserva, reconocido en el artículo 10 inciso 1 denuestra Carta, que reza: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacanel orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados”.

Cairoli enseña que Anselmo Von Feuerbach -fundador de la ciencia penal en Alemania-afirmó el principio de legalidad como un freno para el arbitrio del Juez.

Ya en la Carta Magna de 1215 aparece este principio en el artículo 43 original y en elCapítulo XXXI de la modificación, según el cual: “Ningún hombre libre será detenido o en formaalguna destruido, ni procederemos en contra de él ni lo condenaremos, sino por el juzgamientolegal de sus pares, o por la ley del país”.

También fue consagrado en las Constituciones de Virginia y Maryland en 1776 y en lanorteamericana de 1787.

Asimismo, fue reconocido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano dela Francia revolucionaria de 1789.

A su vez, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, también consagró este importanteprincipio en su artículo 11, que dispone: “Nadie será condenado por actos u omisiones que enel momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho nacional o internacional”.

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Pero la doctrina del Siglo XIX ubica incluso antes los orígenes del principio de irretroactividadde la ley penal.

En este sentido, puede citarse la opinión del profesor italiano Luigi Olivi, que sitúa la fuentede dicho principio en el derecho natural, independientemente de cualquier texto legislativo.

Según este autor, desde los tiempos de Constantino y Ulpiano ya estaba consagrado elprincipio de irretroactividad.

Además, señala que el Derecho Canónico reconoció, desde muy antiguo, este principio.De tal forma, indica que surge consagrado en un escrito emanado del pontífice Gregorio III delaño 593, el cual reza: “Quoties novum quid statuit, ita solet futuris formam imponere ut dispendiispraeterita non commendet: ne detrimentum ante prohibitionem possint ignorantes incurrere,quod eos postmodum dignum est sustinere”.

Más tarde, Graziano, en su decreto adjunto al Corpus iuris canonici, escribe: “Poena crimi-nis ex tempore legis est, quae crimen inhibuit, nec ante legem ulla rei damnatio est, sed exlege”.

El citado profesor italiano también hace referencia a la consagración del principio en estudioen las legislaciones modernas. De esta forma, menciona que surge de la Declaración de losDerechos del Hombre francesa, cuyo artículo 8 estatuye: “La loi ne doit établir que des peinesstrictement et évidentment nécessaires. Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie etpromulguée antérieurment au délit”. A su vez, el artículo 8 de la Constitución del 24 de junio de1793 preceptúa: “L’effet rétroactif donné à la loi serait un crime”. En la Constitución de la Repúblicafrancesa de 5 de Fructidor del Año III, el art. 14 establece: “Aucune loi, ni criminelle, ni civile, nepeut avoir d’effet rétroactif”.

Asimismo, Olivi cita, en Italia, al Código Penal sardo del 20 de noviembre de 1859, cuyoartículo 3 establece: “Se la pena che era imposta dalla legge al tempo del commesso reato equella stabilita dalla legge posteriore fossero diverse fra loro sarà sempre applicata la pena piùmite”.

Del mismo modo, el artículo 6 del Código Toscano de 1853 dispone: “Ai delitti avvenuti manon giudicati prima del giorno dal quale avrà piena esecuzione il Codice penale saranno applicatele pene prescritte dal medesimo, ognorachè sieno più miti di quelle stabilite dalle leggi anteriori”.

Y, mencionando al Código Penal italiano vigente en 1888, el referido autor dice que suartículo 2 reza: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore,non costituisca reato; e, se vi sia stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”(Olivi, Luigi, “Reati e pene in ordine al tempo”, en Completo Trattato Teorico e Pratico di DirittoPenale secondo il Codice Unico del Regno d’ Italia, obra dirigida por Pietro Cogliolo, Vol. I,Parte II, Milán, 1888, págs. 483 a 491).

En suma, todas estas normas reconocen o consagran el principio de irretroactividad de laley penal más gravosa, que se encuentra ínsito en el artículo 72 de nuestra Constitución, en elbien entendido de que es una garantía implícita e inherente a la personalidad humana o derivadade la forma republicana de gobierno.

No solo supone una garantía para el sujeto sometido al proceso penal, sino que es unagarantía de todas las personas que respetan la ley, asegurándolas contra cualquier actuaciónarbitraria de la ley penal.

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El apotegma tiene un valor absoluto y es un factor directriz para el legislador y un programaque se impone a sí mismo; es un imperativo que no admite desviación ni derogaciones y querepresenta una conquista de la conciencia jurídica, que obedece a exigencias de justicia y quesolo ha sido negado por regímenes totalitarios (cf. Cairoli, Milton, El Derecho Penal uruguayo ylas nuevas tendencias dogmático penales, Tomo I, 1ª edición, F.C.U., Montevideo, febrero de2000, págs. 52 y 53).

En esta misma línea de pensamiento, se inscribe la doctrina francesa, entre cuyos másconspicuos representantes se ubican Garraud, Garçon y Jéze, para quienes la regla nullumcrimen no puede sufrir ninguna excepción, ya que constituye el principio más sólido sobre elque se basa la libertad civil, así como el fundamento de la paz pública. Como fundamento deeste principio, estos autores destacan que la ley ha de proclamar de antemano aquello queordena o prohíbe, de forma que el individuo pueda actuar de acuerdo con la regla de que todolo que no está expresamente prohibido está permitido y, por lo tanto, pueda gozar de la libertady de la seguridad jurídica (citados por Eliseu Frígols i Brines, El principio de Irretroactividad y laSucesión de Leyes Penales. Una perspectiva desde el derecho comparado, Prólogo de JavierBoix Reig (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia), Editorial JurídicaContinental, pág. 41).

Y, en el ámbito americano, es necesario tener especialmente en cuenta que este principiode irretroactividad de la ley penal más gravosa está consagrado a texto expreso en el Pacto deSan José de Costa Rica, cuyo artículo 7.2 preceptúa: “Nadie puede ser privado de su libertadfísica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las ConstitucionesPolíticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Por consiguiente, una ley que prevea un aumento del término de prescripción o, lisa yllanamente, la declaración de imprescriptibilidad de cualquier delito no puede regir parasituaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia, so riesgo de vulnerarostensiblemente un principio tan caro para cualquier Estado de Derecho que se digne de sertal.

El principio de legalidad es granítico: nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale:esta es la base del Derecho Penal garantizador y garantista. No admite la aplicación retroactivade ninguna norma penal, salvo el principio de benignidad y, además, expresamente consagradoen el Código Penal.

Por lo tanto, la irretroactividad de la ley penal, constituye un requisito inherente a la prohibiciónpenal derivada del artículo 15 inc. 1° del Código Penal, que -como se dijo- está especialmenteconsagrado por una norma de derecho internacional, como lo es el Pacto de San José deCosta Rica, que es Ley nacional (N° 15.737).

Como señala el profesor español Santiago Mir Puig: “Con la exigencia de una lex praeviase expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravansu punción: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir enalgún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentidode protección de la seguridad jurídica” (“Bases Constitucionales el Derecho Penal”, Ed. Iustel,2011, pág. 73).

Asimismo, como lo expresa el catedrático de Filosofía del Derecho español Luis PrietoSanchís: “Consecuencia lógica del principio de legalidad en sentido amplio es la prohibición deretroactividad de las leyes penales o sancionadoras, que recogen los arts. 9.3 y 25.1 de laConstitución, entre otras cosas porque los tipos penales perderían toda su función preventiva

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y con ello su legitimidad si fuesen aplicados a hechos ya cometidos en el momento de supromulgación. La garantía de la legalidad debe decir, pues, nullum crimen, nulla poena sinepraevia lege, dado que antes de la existencia de la ley propiamente ninguna conducta puedeconsiderarse delictiva” (Garantismo y Derecho Penal” Ed. Iustel 2011, pág. 103).

En definitiva, los artículos 2 y 3 de la Ley N° 18.831, al establecer el primero que no secomputarán plazos de prescripción ya transcurridos y el segundo al disponer, en formaretroactiva, que a la naturaleza original del tipo penal se adicionará el carácter de “crímenes delesa humanidad”, provocando como consecuencia su imposibilidad de extinción, vulneranostensiblemente el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa y con ello los principiosy reglas constitucionales recogidos en los artículos 10 y 72 de la Constitución Nacional, todo locual determina el amparo de la pretensión declarativa movilizada respecto de dichas normas.

Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

HACIENDO LUGAR, PARCIALMENTE, A LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADOPUESTA Y, EN SU MERITO, DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y, POR ENDE,INAPLICABLES A LOS EXCEPCIONANTES LOS ARTICULOS 2 Y 3 DE LA LEY No. 18.831.

DESESTIMANDO EL EXCEPCIONAMIENTO EN LO DEMAS.

SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL.

LIBRESE MENSAJE AL PODER LEGISLATIVO Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSELOS AUTOS.

- DR. JORGE RUIBAL PINO - PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JORGE T. LARRIEUX RODRIGUEZ - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JORGE O. CHEDIAK GONZALEZ - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- DR. JULIO CESAR CHALAR - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. RICARDO C. PEREZ MANRIQUE - MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DISCORDE DESESTIMO EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDADINTRODUCIDO.

I) Previamente, en cuanto al pronunciamiento con relación a la legitimación de los indagadosen autos, al haberse ejercitado el planteo de inconstitucionalidad en la etapa presumarial, en laque aun no se ha formulado juicio alguno sobre la probable participación de los denunciadosen hechos con apariencia delictiva, coincido con lo expuesto por la mayoría.

Comparto, al efecto la posición amplia desarrollada por el Sr. Fiscal de Corte en su dicta-men cuando señala que a partir de la reforma del art. 113 del C.P.P., el indagado tiene uninterés con las características exigidas por la Carta para movilizar el recurso, el cual según lanorma constitucional puede, por vía de excepción, oponerse en “cualquier procedimiento judi-cial” (art. 258.2 Constitución).

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Como se señala a fs. 515 vto. si toda persona indagada tiene derecho a ser defendidadesde el primer momento y la actuación del Defensor da la pauta de la existencia de actividadprocesal, en una etapa de instrucción -la presumarial- que es el inicio del procedimiento penal,lo que permite entender que los indagados poseen legitimación activa para el planteamientode la cuestión constitucional que invocan.

II) Ingresando al mérito, en posición coincidente a la postulada por el Sr. Fiscal de Corte seentiende que no corresponde a la Corporación ingresar al análisis de la declaración deinconstitucionalidad peticionada por los excepcionantes en la medida que no se trata dedisposiciones que resulten de aplicación al caso concreto.

Como se señala acertadamente por el Sr. Fiscal de Corte a fs. 529 vto. a partir de la reseñade las actuaciones la solución desestimatoria se impone.

Es de advertir, teniendo en cuenta el contenido del dictamen Fiscal en el presumario, asícomo la decisión del Magistrado actuante, que la referida norma no fue aplicada en autos niinvocada por parte de ambos.

Antes bien, los fundamentos del Ministerio Público están enderezados a pedir elprocesamiento por delitos de lesa humanidad y no refiere a la ley cuya declaración deinaplicabilidad se promueve. Dicha norma solamente aparece tangencialmente mencionadaen transcripción realizada por el a quo a fs. 413 vto., por tanto, no es de aplicación al caso deautos.

III) Corresponde tener presente que en nuestro sistema de contralor constitucional el efectode inaplicación de la ley al caso concreto es el que se produce en todos los sistemas difusos,en los cuales, cualquier juez, en ocasión de aplicar la ley, decide si ésta es o no legítima,especificándose en cuanto al ámbito de actuación del órgano constitucional: “En esencia laactividad consiste en resolver un conflicto de normas que se plantea -generalmente- con motivode la aplicación de las mismas a un determinado caso concreto”.

“El conflicto de normas es por esencia un conflicto lógico jurídico, y la resolución a efectosde determinar cuál de dichas normas se aplicará a la situación particular, es justamente lanormal actividad jurisdiccional” (cf. Vescovi, Enrique “El proceso de Inconstitucionalidad de laLey”, págs. 63 y ss.)

El citado autor también releva como requisito de contenido la relación con la causa princi-pal (pertinencia o relevancia) en los siguientes términos: “Es natural que si se pretende obtenerun pronunciamiento que valdrá para el caso que se está controvirtiendo ante el Juez, el mismotenga que tener una relación directa con la causa en cuestión. Si fuera ajeno a la misma,carecería de razón plantearla en el juicio principal. La doctrina y la jurisprudencia se muestranexigentes reclamando que la ‘quaestio’ planteada deba ‘ser un antecedente lógico y necesariopara la resolución del Juez. Es imprescindible que exista una conexión indispensable entre laley impugnada y la cuestión en discusión (pertinencia)’” (ob. cit. pág. 161).

En el mismo sentido, Sánchez Carnelli, citando la posición del Dr. Berro Oribe indica: “NuestroInstituto no es de Inconstitucionalidad de las Leyes, sino de Inaplicación de Leyes por razón deconstitucionalidad, que no es la misma cosa. No se trata de ‘juzgar’ una Ley con el padrón dela Constitución por una Corte. Esto, en cuanto interpretación de la Carta, sólo puede hacerlo elPoder Legislativo. Y podría hacerlo una Corte Constitucional, con decisión de fuerzainvalidante...Se trata, sí, de la propia función jurisdiccional. Decir o declarar el derecho conmotivo de una contienda jurídica ya sometida o que puede ser sometida a resolución de los

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Jueces, aunque nada más que sobre un aspecto de la cuestión: aquel de la eficacia relativapara ese caso contencioso de una Ley o disposición legal que inevitablemente aparece indicadapara su decisión en razón de su colisión con determinado texto por principio constitucional” (cf.Lorenzo Sánchez Carnelli: “Declaración de inconstitucionalidad de actos legislativos”, págs.112 y ss.).

Siguiendo igual rumbo, la doctrina ha indicado que debe tratarse de una aplicación “inelud-ible” (o “inexcusable”) de la norma legal al caso concreto.

IV) La solución postulada determina que no corresponda ingresar al mérito de la cuestióndeducida puesto que un pronunciamiento al respecto importaría un juicio genérico o abstracto,contra lo que imponen los arts. 259 de la Carta y 508 C.G.P., que indican su procedencia“...Siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de ley...” (cf. SentenciaNo. 179/2006 de la Corte).

Este Tribunal sostuvo en Sentencia No. 24/99, citando fallos anteriores que: “... la Corte sehalla facultada para declarar si una ley es o no constitucional; su examen entonces debeconstreñirse a la norma y determinar si la misma colide o no con textos o principios superioresque emanan de la Constitución...Los fundamentos en que se apoya este criterio son claros enopinión de la Corte; la declaración acerca de la constitucionalidad de una ley sólo es pertinentesi ésta es de aplicación necesaria e ineludible en un caso concreto...; por el contrario a la Corteen la materia le está vedado efectuar declaraciones genéricas y emitir opiniones sobre cuestionesabstractas de derecho...”.

En función de ello corresponde concluir que al no haber sido aplicada la Ley No. 18.831 alcaso de autos, se impone el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad ejercitada.

El art. 1 de la Ley No. 18.831 que deroga la Ley No. 15.858 no es de aplicación al caso deautos jamás amparado en la ley derogada, por eso rechazo la pretensión de quienes dedujeronexcepción de inconstitucionalidad.

V) Se cuestiona en autos la norma impugnada, en cuanto declara el carácter de delitos delesa humanidad de los previstos en la Ley No. 15.848 y las consecuencias de tal afirmaciónrespecto del cómputo de los plazos de prescripción de la acción penal, lo que comprendeeventuales agravios constitucionales derivados de los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831.

En Sentencia No. 365/2009 la Corte afirmó en términos que se comparten, al declararseinconstitucional la Ley No. 15.848:

“... las normas atacadas excluyeron del aparato sancionatorio del Estado a sujetos que,para ello, no necesitaron ser juzgados por el Poder de gobierno que tiene a su cargo la funciónsoberana de aplicar las penas.

En definitiva, las normas atacadas excluyeron de la órbita del Poder Judicial el juzgamientode conductas con apariencia delictiva, lo cual transgredió el principio de separación de poderesy afectó muy seriamente las garantías que el ordenamiento constitucional puso en manos deaquél”.

A continuación y respecto de las denominadas leyes de amnistía o de perdón se afirmó:

“Analizada la cuestión en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teoríaclásica de la soberanía para defender la potestad estatal de limitar la protección jurídica de los

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derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no sepuede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Porel contrario, la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberanade los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal, de los derechosesenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente,ni originario ni derivado.

Como señala Nogueira, en la medida en que los derechos humanos son inherentes a ladignidad humana, ellos limitan la soberanía o potestad estatal, no pudiendo invocarse estaúltima para justificar su vulneración o para impedir su protección internacional, no pudiendoinvocarse el principio de no intervención cuando se ponen en ejercicio las instituciones, losmecanismos y las garantías establecidas por la comunidad internacional para asegurar laprotección y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas laspersonas que forman parte de la humanidad (citado por Martín Risso Ferrand, ob. cit., págs.114 y 115).

En este sentido, el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratadospreceptúa que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno comojustificación del incumplimiento de un tratado”.

La Corte concluye luego de analizar jurisprudencia de orden internacional -CorteInteramericana- y nacional que:

“A modo de síntesis, la ilegitimidad de una Ley de amnistía dictada en beneficio defuncionarios militares y policiales que cometieron delitos de esta naturaleza, gozando deimpunidad durante regímenes de facto, ha sido declarada por órganos jurisdiccionales, tantode la comunidad internacional como de los Estados que pasaron por procesos similares alvivido por el Uruguay en la misma época. Tales pronunciamientos, por la similitud con la cuestiónanalizada y por la relevancia que han tenido, no podrían soslayarse en el examen deconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 y han sido tenidos en cuenta por la Corporación paradictar el presente fallo”.

La norma impugnada, Ley No. 18.831 restablece la pretensión punitiva del Estado en suartículo 1, declara que los plazos de prescripción o de caducidad no se computarán entre el 22de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley (art. 2) y declara que los hechos comprendidosen la Ley No. 15.848 constituyen delitos de lesa humanidad (art. 3).

Entiende el legislador, que de esta forma el Estado Nacional cumple con sentencia de laCorte Americana en el denominado caso Gelman, dejando sin efecto la Ley No. 15.848.

Destaco que esta Corte en su argumentación al declarar la inconstitucionalidad de la LeyNo. 15.848 y según transcripción que se realizara, en definitiva afirmó la ilegitimidad de lasleyes de amnistía o de perdón, en línea coincidente con la Corte Interamericana y otros TribunalesConstitucionales del continente.

La línea argumental desarrollada es coincidente con la de la CIDH, más allá de que acriterio de este Ministro, en el caso de autos la sentencia del caso Gelman no tiene incidencia.

Además el art. 68.1 de la Convención Americana, relativo a la obligatoriedad de los fallosde esa Corte Interamericana afirma:

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“Los Estados Partes de la Convención se comprometen a cumplir la decisión en todo casoen sean partes” (Ochs Olazábal, “El fallo de la Corte Interamericana de Derechos HumanosGelman con Uruguay”, La Ley Uruguay, Año IV Nº 7, julio 2011; Blengio Valdés, “CorteInteramericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay”, Revista de Derecho Público,F.C.U., Montevideo, año 2011, Nº 39; Risso Ferrand, Cumplimiento de las sentencias de laCorte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Newsletter, El Derecho Digital Uruguayo).

Corresponde señalar que cuando Uruguay ratificó por Ley No. 15.737 la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos, el Poder Ejecutivo de la época ejercido por el presidente Dr. JulioM. Sanguinetti y el Ministro de Relaciones Exterior Cr. Enrique Iglesias en acto voluntario, aceptóindefinidamente la jurisdicción de la CIDH y de la Comisión Interamericana.

La inequívoca y permanente conducta internacional del Estado Uruguayo ha sido de respetoy respaldo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La variación de tal situación jurídica necesariamente debería darse en conjunto con ladenuncia del Tratado.

De entenderse que la norma establecida en el Artículo 3 de la Ley No. 18.831 al establecer:“Declárase que, los delitos a que refieren los artículos anteriores, son crímenes de lesahumanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que la República es parte”,consagra como principio general que los delitos contemplados en la Ley No. 15.848, derogada,constituyen casos de delitos de lesa humanidad, a mi criterio no constituye modificación delrégimen jurídico vigente en la República. Pues tales delitos ya integraban el orden jurídicovigente en el país.

Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, ante las atrocidades cometidas porAlemania y Japón, la respuesta fue la creación de Tribunales Internacionales para juzgar talesconductas y así nacieron los Tribunales de Nuremberg y de Tokio.

El Tribunal de Nuremberg se constituyó con la competencia determinada por su estatutoen el cual se reconoció la existencia como parte del jus cogens internacional de conductasdelictivas inaceptables para la humanidad.

El Estatuto del referido Tribunal Militar, en su art. 6 establece:

“a. CRIMENES CONTRA LA PAZ: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras deagresión, o una guerra que constituya una violación de Tratados, acuerdos o garantíasinternacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno delos objetivos anteriormente indicados.

b. CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o uso de la guerra. Endichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajosforzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o endicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, elasesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido deciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar lasmismas limitadas a estos crímenes.

c. CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminación,esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antesde la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en

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ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del tribunal o en relación con los mismos,constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron”.

El Tribunal de Nuremberg se constituyó por Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado. En elArt. II “c” se consideró que los crímenes contra la humanidad eran “las atrocidades y delitos,incluidos pero no limitados al asesinato, la exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación,encarcelamiento, tortura, violación y otros actos inhumanos cometidos contra una poblacióncivil, o la persecución política, racial o religiosa, en violación o no a las leyes nacionales del paísdonde los mismos hubieren sido perpetrados”. En consecuencia se suprimió la hasta entoncesnecesaria vinculación de los crímenes de lesa humanidad del literal c) con los crímenes deguerra de los literales a) y b).

Uruguay por decreto de 12 de noviembre de 1945 publicado en el Registro Nacional deLeyes y Decretos, págs. 1025 y ss. estableció su adhesión al acuerdo de Londres en lossiguientes términos:

“Que corresponde que el Uruguay, como país beligerante y miembro de las Naciones Unidaspreste su adhesión y coadyuve en los planes adoptados, planes que, en materia de crímenesde guerra se hallan también aconsejado por el Comité Jurídico Interamericano de Rio de Janeirodel 30 de julio de 1945”.

En función de lo cual el Presidente de la República decretó la autorización al Embajador enel Reino Unido para que transmita al Gobierno de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la adhesióndel Gobierno del Uruguay al Acuerdo suscripto en Londres el 8 de agosto de 1945, que dispusola creación de un Tribunal Militar Internacional destinado al enjuiciamiento y castigo de losprincipales crímenes de guerra del Eje europeo.

Por este acto soberano, nuestro país reconoció no solamente la competencia de este Tri-bunal, sino la existencia de los delitos que comprende su Estatuto.

Por definición los delitos comprendidos en el Estatuto no admiten la exculpatoria de laobediencia debida y son imprescriptibles.

En aplicación de tales principios Uruguay adhirió a la Convención sobre la Imprescriptibilidadde los crímenes de guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, por Ley No. 17.347, del 19de junio de 2011.

El art. 1 establece la imprescriptibilidad cualquiera sea el tiempo en que se hayan cometidode, entre otros los crímenes de lesa humanidad.

Uruguay, se encuentra en situación de obligación internacional respecto del cumplimientodel Estatuto del Tribunal de Nuremberg al haber adherido especialmente aceptando sucompetencia.

Por definición, se repite, estos delitos son imprescriptibles por constituir el jus cogensinternacional. La Convención de imprescriptibilidad, en consecuencia tiene también efectosdeclarativos de obligaciones preexistentes y no puede alegarse su inaplicación por la fecha enque el Estado uruguayo la ratificara.

Tan es así que al aprobar la Convención que los declaró imprescriptibles, la comunidadinternacional lo que hace es ratificar el principio de imprescriptibilidad en función del carácterde jus cogens de los delitos de lesa humanidad.

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Refuerza tal carácter al referir que son tales delitos “cualquiera sea el tiempo en que seancometidos” con lo que se confirma que más allá de la fecha de su comisión, deben serperseguidos penalmente.

La interpretación pro homine de tal norma permite a concluir que la Convención tiene porfinalidad reconocer una situación jurídica que se define por la carencia de tiempos que losvuelvan no perseguibles penalmente. Ello es así por la naturaleza de estas conductas y porquees la Humanidad, la afectada en última instancia por estos delitos.

Pero además tiene recepción este tipo de crímenes en nuestros propio DerechoConstitucional, toda vez que la Constitución de la República establece en su artículo Art. 239que a la Suprema Corte de Justicia corresponde:

“Juzgar...sobre delitos contra Derecho de Gentes...” (Nal. 1).

Confiere a la ley la potestad de regular los aspectos procesales referidos a la competenciaoriginaria establecida en el primer inciso del numeral.

Ese orden jurídico supranacional está reconocido por el Derecho Internacional de losDerechos Humanos que regula su aplicación en el plano de la represión penal de determinadasconductas.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Ley No. 13.751:

“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fuerandelictivos según el derecho nacional o internacional...

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una personapor actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principiosgenerales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su Artículo 9 -Principio de legalidady de retroactividad-, refiere al derecho aplicable, excediendo el nivel de la ley interna:

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerseno fueran delictivas según el derecho aplicable”.

En el mismo sentido el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece queno hay pena sin ley:

“1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en quehaya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en quela infracción haya sido cometida.

2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de unaacción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principiosgenerales del derecho reconocido por las naciones civilizadas”.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ampara la existencia de esteorden normativo en su art. 53:

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“Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración, esté en oposición con unanorma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención,una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocidapor la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdoen contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacionalgeneral que tenga el mismo carácter”.

La Corte Europea de Derechos Humanos en el caso denominado de los “Guardianes delmuro”, es decir los crímenes cometidos por los guardias del denominando “Muro de Berlín” enla ex RDA que estaban mandatados para extinguir si era necesario a quien quisiera cruzar lafrontera, entendió que: “una práctica estatal como la política de policía de frontera de la RDA,que viola flagrantemente los derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida, valor supremoen la jerarquía internacional de los derechos humanos, no puede estar cubierta por la proteccióndel art. 7º de la Convención. Dicha práctica que vació de contenido la legislación sobre la cualse suponía estaba basada, y que fue impuesta a todos los órganos de la RDA, incluyendo sustribunales, no puede ser descrita como derecho, en el sentido del art. 7º de la Convención”.

En consecuencia tales actos quedan encartados en el concepto de crímenes de lesahumanidad.

Norma general de jus cogens internacional, aplicable por todos los Estados, más allá de sucodificación a través del Estatuto de Roma. El efecto de éste es añadir certeza y taxatividad aalgo preexistente.

Las acciones delictivas de autos por su gravedad y excepcionalidad, resultan de un contextoen el cual la violación y denegatoria de derechos, fueron el medio elegido para obtenerdeterminados objetivos políticos, se hizo sistemática la práctica del terrorismo de Estado.

El Estado ha reconocido por Ley No. 18.596:

“el quebrantamiento del Estado de Derecho que impidiera el ejercicio de derechosfundamentales a las personas, en violación a los Derechos Humanos o a las normas del DerechoInternacional Humanitario, en el período comprendido desde el 27 de junio de 1973 hasta el 28de febrero de 1985” (art. 1).

Por la misma Ley se ha reconocido “la responsabilidad del Estado uruguayo en la realizaciónde prácticas sistemáticas de tortura, desaparición forzada y prisión sin intervención del PoderJudicial, homicidios, aniquilación de personas en su integridad psicofísica, exilio político odestierro de la vida social, en el período comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26de junio de 1973, marcado por la aplicación sistemática de las Medidas Prontas de Seguridade inspirado en el marco ideológico de la Doctrina de la Seguridad Nacional” (art. 2).

Las conductas señaladas constituyen delitos de lesa humanidad, por su gravedad,sistematicidad y generalidad de su reiteración.

En aplicación de la interpretación pro homine de los DDHH conforme el bloque deconstitucionalidad, cuya aplicación es imperativa para todos los órganos jurisdiccionales, comoafirmara esta Corte en Sabalsagaray, es perfectamente compatible con la Constitución laadmisión de un orden normativo comprendido por un único bloque de constitucionalidad cuyocontenido fuera descrito en aquel pronunciamiento.

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Es menester interpretar y aplicar dicho orden jurídico por los Jueces Nacionales, sin violentarla Constitución de la República ni los tratados de DDHH.

Como se señalara al analizar el fallo de la Corte Suprema de Justicia en “Arancibia Clavel”en el que se decide acerca de la aplicación del principio de imprescriptibilidad en los delitos delesa humanidad: “... esos actos ya eran imprescriptibles para el derecho internacional, puestoque si bien la aprobación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes deGuerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad se produjo con posterioridad a esos hechos,dicho ‘instrumento’ sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de unanorma ya vigente (jus cogens), en función del derecho internacional público de origenconsuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal,sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigenciaal tiempo de comisión de los hechos” (cfme. “Derechos Humanos: Justicia y reparación.” RicardoLuis Lorenzetti y Alfredo Jorge Kraut”, págs. 138 a 139).

Dichas normas generales obligan al Estado, a sus instituciones y a sus ciudadanos alrespeto de los Derechos Humanos, en definitiva han contribuido a desarrollar el principio yaestablecido en el art. 239 Nral. 1 de la Constitución.

El efecto del fallo en el presente, será la declaración de que no existen objeciones deconstitucionalidad para avanzar en la sustanciación del proceso, sin perjuicio de lo quecorresponda decidir sobre el fondo de la cuestión en las instancias procesales oportunas.

En definitiva, rechazo la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2 y 3de la Ley No. 18.831.

Primero porque no se aplican en el caso de autos.

Segundo porque no resultan inconstitucionales porque no constituyen innovación en elordenamiento jurídico internacional, en la medida que, como lo ha sostenido la Corporación enanteriores oportunidades, los Tratados de Derecho Internacional aplicables consagrandeterminados principios que hacen a la protección de los Derechos Humanos en su integralidad,situación jurídica con raigambre constitucional para el Uruguay en virtud de lo establecido en elart. 239 Nral. 1 de la Constitución de la República.

Tercero, porque además el artículo 3 admite interpretación conforme a la Constitución, losdelitos del art. 1 son crímenes de lesa humanidad “de conformidad con los tratadosinternacionales en que la República es parte”.

Corresponde al intérprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los hechosinvestigados integran el elenco del art. 3, de los delitos de lesa humanidad por encontrarse enlos tratados firmados por la República.

No todos los delitos comprendidos en la Ley No. 15.848 son de lesa humanidad, peroalgunos sí lo son y ello será determinado por el tribunal de mérito, que deberá calificar si lasconductas delictivas tipificadas en el Código Penal cometidas en el marco de la acción delterrorismo de Estado constituyen o no crímenes de lesa humanidad.

- DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO - SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMACORTE DE JUSTICIA

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Corte ElectoralCaso María Sara Ribero.

Montevideo, 8 de marzo de 2013

VISTOS

Estos antecedentes referidos a la solicitud suscrita por el Licenciado FernandoAmado, en su calidad de Secretario General del Comité Ejecutivo Departamental delPartido Colorado de Montevideo y en su representación, a efectos de que la Corporaciónproceda al análisis de la situación de la Señora MARIA SARA RIBERO y establezca sicorresponde o no su inhabilitación para el ejercicio del cargo de Intendenta de Montevideoy de cualquier otro cargo público, por violar la Constitución de la República.

RESULTANDO

I.- Que la petición anteriormente referida data del día 28 de enero de 2013 (fs.1).

II.- Que en la misma citada fecha pasaron estos antecedentes a la Sección CiudadaníaLegal, según lo dispusiera la Directora Interina del Departamento de Secretaria (fs.8).

III.- Que a fojas 9 luce el informe de la nombrada Sección suscrito por su Jefa el día 29 deenero siguiente.

IV.- Que en dicho informe se asienta que: A) La señora Ribero es de nacionalidad argentina,nacida en Mar del Plata el 5 de setiembre de 1943. B) Su carta de ciudadanía se le otorgó el 2de abril de 1987 (Nº 85285, en expediente Nº 92093). C) Tramitó y obtuvo certificado deresidencia entregándosele el 7 de noviembre de 1988 (Nº 5230, en expediente Nº 7530).

V.- Que a fs. 13 obra el informe del Jefe de la Sección Expedientes de la Oficina NacionalElectoral en el que se relaciona que la Sra. María Sara Ribero Piera se encuentra inscripta enel Registro Cívico, serie AXB - 29052. Dicha inscripción se halla vigente y se realizó enMontevideo el 7 de noviembre de 1988, utilizándose a dichos efectos el certificado de residenciaanteriormente referido.


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VI.- Que la Sra. María Sara Ribero Piera ejerció funciones públicas desde el año 1990, fuecandidata a ocupar cargos electivos en forma sucesiva desde el año1994 y desempeñó dichoscargos efectivamente hasta la fecha de hoy.

VII.- Que con fecha 31 de enero pasado se remitieron estos obrados a la Comisión deAsuntos Electorales (fs.15) la que informó a la Corporación acerca de su jurisdicción encuestiones de la etiología como la planteada, así como respecto a las garantías y trámite aseguir en estos procedimientos.

VIII.- Que con fecha 8 de febrero se resolvió dar vista de las actuaciones a la Sra. RiberoPiera (Resoluciones de 8 y 19 de febrero último de fs. 18 y 22, respectivamente) quien laevacuó en tiempo y forma.

CONSIDERANDO

I.- Que inmediatamente antes de tratar este caso, la Corporación resolvió uno similar ensus aspectos formales (As. 224/2/2013). En principio el presente debiera ser resuelto en basea los mismos fundamentos jurídicos, que esta Corte Electoral en mayoría confirma. Sin em-bargo de ello, hay Ministros de esa mayoría que, manteniendo esa posición básica, entiendenque en esta especie se adiciona un factor especial de realidad que incide en forma relevanteen la solución. Ese factor de realidad que se entrelaza con el jurídico, consiste en que laimpugnada Sra. María Sara Ribero ha mantenido y mantiene una actividad política, pública,notoria y continuada en esta República desde hace más de un par de decenios, habiendoejercido cargos públicos y de gobierno de importancia, con la tolerancia de todo el sistemapolítico - incluyendo esta Corporación- durante décadas.

II.- Que hay veces en que las normas, correctamente aplicadas, conducen a un resultadoque claramente no llega a ser satisfactorio cuando éste se confronta con la finalidad de aquéllas;siendo principio de sentido común que el resultado de la aplicación de la norma jurídica nopuede contradecir su propia ratio.

III.- El artículo 322 (literales A y C) de la Constitución de la República establece claramentedos tipos de cometidos que el constituyente ha encomendado a la Corte Electoral, esto es, elconocimiento de los actos y procedimientos electorales y la potestad de decidir en última instanciade todas las apelaciones y reclamos y de juzgar las elecciones de todos los cargos electivos, ylos actos de plebiscito y de referéndum. Se trata, entonces, de un órgano de justicia electoral(en su función jurisdiccional) cuya actividad está fundada en normas que fueron diseñadas yaprobadas con el objeto de dar transparencia a todos los procesos electorales, en instanciaúnica. Esa finalidad, esencial en la función jurisdiccional de la Corporación, debe tenerse presenteen sus resoluciones para que la normativa que debe aplicar, no traicione su propio fundamento.

IV.- Que el Registro Cívico Nacional cumple una función importantísima en el sistema,desde que allí deben inscribirse todos los ciudadanos y los extranjeros con derecho a voto(art.78 de la Constitución) a efectos de ejercer sus derechos cívicos. La Corporación confirmaesta función y relevancia de la misma.

V.- Que esta Corte Electoral entiende sin embargo que la aproximación a la cuestión referidaa las condiciones de ejercicio de la ciudadanía, debe ser algo diferente en esta especie, enmérito al factor de la realidad que, a diferencia del caso anteriormente resuelto, se configura enel presente. Se trata de que desde hace más de un par de décadas, la ciudadana legal Sra.María Sara Ribero ejerce regularmente o de hecho, pero en forma pública, notoria y sin solución


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de continuidad, derechos cívicos como tal (esto es, como ciudadana legal), habiendodesempeñado efectivamente funciones públicas o de gobierno que solo hubiese podido ejerceren calidad de ciudadana en ejercicio. En una calificación no técnica pero sí gráfica se podríadecir que se configura una “posesión notoria” de esta calidad.

VI.- Que de aplicarse la normativa en base al criterio con el cual se resolvió el aludido casoanterior (aún correctamente, como entiende esta Corporación en mayoría), resultaría que unaciudadana legal que habiendo ejercido una actividad cívica pública, notoria y continua en esacalidad, siendo candidata en varias ocasiones y habiendo ocupado cargos públicos deimportancia en forma sucesiva durante un lapso de más de veinte años, no llegaría a computaral presente ni un solo día de ejercicio de los derechos cívicos que le otorga la calidad deciudadano legal, adquirida en el año 1987, por no haber cumplido el requisito (formal) de rectificarsu original inscripción en el Registro Cívico Nacional.

VII.- Que la alternativa referida tiene un algo de maniqueísmo al tener que optarse por laaplicación de la normativa que en mayoría considera correcta u otorgar valor (validez y eficacia)a una realidad que ha sido tolerada por el sistema político y que los electores han dado porcierta en virtud de esa repetición, desde que las opciones para esa decisión no admiten grados:o se inclina por la realidad o se inclina por el requisito formal considerado relevante por elsistema normativo electoral. Traducida la alternativa concreta a la especie, se expresaría así: ose reconoce que la ciudadana María Sara Rivero ha ejercido en las últimas dos décadasderechos que le confiere su ciudadanía, o se decide que la misma nunca ha llegado a ejercertales derechos por no haber cumplido con el acto voluntario que funge de condición.

VIII.- Que en tal contexto la Corte Electoral, en mayoría, entiende que corresponde aplicarel principio de la primacía de la realidad para componer el resultado insatisfactorio (porcontradictorio) de la aplicación de la norma, como un principio de Derecho que se impone alfactor normativo por su propia naturaleza y que en la especie tiende además a proteger lavoluntad del elector.

IX.- La inscripción o la “rectificación de inscripción” (en la hipótesis de previa inscripción deacuerdo con el art.78 de la Constitución) en el Registro Cívico, es un acto voluntario delciudadano, indicativo de que hará ejercicio de los derechos cívicos que le confiere la Constitución,en particular elegir, ser elegido y desempeñar cargos públicos. Cuando por defecto del controlque hubiese debido efectuarse oportunamente, el ciudadano asume de hecho públicamente lacalidad de elegible con apariencia de legitimidad frente a los electores, y esta situación abarcaun lapso relevante de varios períodos electorales de modo que la notoriedad del hecho leconfiere una apariencia de legitimidad que podría inducir en error al elector, la realidad quecondiciona al cuerpo electoral debe prevalecer. Aún reconociendo que el cumplimiento de lasformas y los procedimientos son muy importantes en cualquier proceso electoral, haycircunstancias excepcionales en que la repetición por décadas de una conducta a ciencia ypaciencia de quienes debieron efectuar el control de su regularidad, deviene una realidad quesupera el requisito formal por importante que este sea.


ATENTO a lo expuesto, LA CORTE ELECTORAL RESUELVE:

1º) Declarar que la Sra. María Sara Ribero ejerce sus derechos de ciudadana legal, enlo pertinente, desde el 2 de abril de 1990.

2º) Ratificar la proclamación de la misma efectuada por la Junta Electoral deMontevideo, según Resolución de 27 de mayo de 2010.

3º) Exhortarla a presentarse a efectuar el trámite de rectificación de su inscripciónen el Registro Cívico Nacional dentro de un plazo breve.

Comuníquese a la Sra. Sara Ribero y al Diputado Fernando Amado en su calidad deSecretario General del Partido Colorado, adjuntando copia de los informes y discordesque obran en el presente asunto.

Presidente: Ronald HERBERT; Vicepresidente: Wilfredo PENCO;Ministros: Dr. Washington SALVO, Sr. Pablo KLAPPENBACH y Walter PESQUEIRA.

DISCORDES. Ministras: Margarita REYES y Sandra ETCHEVERRY; Ministros: GustavoSILVEIRA y Alberto BRAUSE.

FUNDAMENTO DE VOTO.Ministras Margarita REYES y Sandra ETCHEVERRY.

La petición se refiere a que esta Corporación “proceda al análisis de la situación de laseñora MARIA SARA RIBERO, y establezca si corresponde o no su inhabilitación para el ejerciciodel cargo de Intendente de Montevideo y de cualquier otro cargo público, por violar la Constituciónde la República….”

Consideran además que la señora María Sara Ribero no reúne las cualidades necesariaspara ocupar el cargo de suplente de Intendente o cualquier cargo público.

El Comité que representa el señor Fernando Amado, está habilitado para realizar la consultaen virtud de las atribuciones políticas que confiere la Constitución (disposiciones transitoriasletras W y Z) al Órgano Deliberativo Departamental que lo designara.

En primer lugar, esta Comisión y la Corte en sesión de fecha 8 de febrero pasado,entendieron que la Corporación tiene competencia para dirimir el asunto en cuestión de acuerdoa lo dispuesto en el artículo 322 de la Constitución y confirieron vista a la involucrada señoraMaría Sara Ribero por el plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación.

La señora María Sara Ribero, con fecha de , contestó el traslado de la vista conferida,expresando en síntesis que “tiene derecho a ejercer su cargo de Intendente cada vez quefuera así convocada, cumpliendo con todos los requisitos constitucionales para ejercer dichocargo, no resultando posible exigir ningún otro requisito adicional, como lo pretenden los hoydenunciantes” (se refiere a la nota cabeza de estos obrados).

Venidos nuevamente a estudio de esta Comisión quienes suscriben el presente informeentienden las siguientes consideraciones, que sirven de fundamento al presente.

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Inscripción en el Registro Cívico Nacional

La Constitución de la República establece en su artículo 73 que “Los ciudadanos de laRepública Oriental del Uruguay son naturales o legales” Por su parte el artículo 74 expresa“Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territoriode la República. Son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales,cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirseen el Registro Cívico”.

El acto de inscripción en el Registro Cívico Nacional es esencialmente un acto voluntario,de todo aquel individuo que teniendo el derecho a inscribirse lo realiza efectivamente.

Quienes pueden inscribirse?

Naturalmente el hombre o mujer que nacieron en el territorio de la República y que cumplidoslos 18 años o abierto el período inscripcional cumplan los 18 años al momento de la eleccióntienen el derecho a incorporarse al Registro Cívico Nacional aunque tendrá en este caso laciudadanía suspendida hasta que llegue a tal edad.

También tienen derecho, por considerarse ciudadanos naturales según la Constitución loshijos de padre o madre oriental nacidos en el extranjero siempre que se avecinen en el país yse inscriban en el Registro Cívico.

También “Tienen derecho a la ciudadanía legal..” los hombres o mujeres con o sin familiaconstituida con tres años o cinco de residencia en el país, según el caso y que cumplan con losdemás requisitos de los apartados A) y B) del artículo 75 de la Carta. Sin embargo, no podrán“ejercer los derechos inherentes a la ciudadanía” hasta tres años después del otorgamiento dela respectiva carta. Es decir que obtenida la Carta de Ciudadanía, documento que acreditajustamente la obtención de la ciudanía legal, el “ciudadano” puede inscribirse en el RegistroCívico Nacional.

Pero nuestra Constitución reconoce a los Residentes Legales el derecho al sufragio. LosResidentes Legales son aquellos hombres y mujeres extranjeros que tengan residencia ha-bitual en la República por 15 años por lo menos con los demás requisitos que el artículo 78 lesimpone. En este caso el Residente legal puede de inmediato de obtenido el Certificado deResidencia inscribirse en el Registro Cívico Nacional.

Como se aprecia todo acto de incorporación al Registro Cívico Nacional es voluntario, setiene el derecho pero el ciudadano natural o legal o el residente legal debe realizar el actovolitivo de inscripción, porque en nuestro ordenamiento jurídico no existe la incorporaciónautomática al Registro.

Distinción entre Ciudadanía y Residencia

La Constitución de la República establece una distinción clara y precisa respecto a unconcepto y otro como lo hemos apreciado en el apartado anterior, así como los requisitos paraacceder a los mismos.

Que derechos le otorgan uno u otro?

El ciudadano legal luego de concedida la Carta de Ciudadanía, tiene a los tres años deextendida la misma el derecho a inscribirse en el Registro Cívico Nacional y como tal ejercer el

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derecho al sufragio o sea ser elector, pero también y cumplido determinados años en el ejerciciode la ciudadanía ser elegible. Así para ser Representante Nacional se exige 5 años de ejercicioy para ser Senador o Intendente 7 años.

El residente legal, tiene de inmediato el derecho a inscribirse en el Registro Cívico Nacional,o sea puede ser elector con una restricción: no podrá intervenir en plebiscitos ni reformasconstitucionales y no puede ser elegible.

Requisitos para ser Intendente y el momento de analizar los mismos

Los requisitos para ser Intendente son los que se establecen en el artículo 267 de laConstitución “Para ser Intendente se requerirán las mismas calidades que para ser Senador,necesitándose además ser nativo del departamento o estar radicado en él desde tres añosantes de la fecha de toma de posesión por lo menos” Para ser Senador” se necesita ciudadaníanatural en ejercicio o legal con siete años de ejercicio, y, en ambos casos, treinta años de edadcumplidos”.

La primera pregunta es en qué momento se deben analizar estos requisitos. En nuestraopinión es al momento de la toma de posesión del cargo que va a ocupar, siempre y cuando secumplan los requisitos en el período de Gobierno para el cual es llamado.. La Carta claramentedispone cuando una persona no puede ser candidato, impone restricciones o estableceincompatibilidades. Ejemplo de esto es el artículo 100 que establecen “No pueden ser candidatosa Senadores.….” El artículo 99, cuando establece que “Son aplicable a los Senadores lasincompatibilidades a que se refiere 91, con las excepciones en el mismo establecidas.”

Es claro entonces que la Constitución al establecer la expresión “Para ser...” se refiere almomento de ejercer el cargo.

Naturaleza jurídica de la Proclamación

En primer término debemos establecer si la proclamación de los candidatos que se realizanpor las Juntas Electorales o la Corte Electoral en su caso, son un acto jurisdiccional o un actoadministrativo, o cuasiexjurisdiccionales.

Nosotros nos inclinamos por considerar a la proclamación un acto adminstriativo y por lotanto pasible de revisión siempre que existan nulidades o irregularidades comprobadas1.

Por tanto y en cuanto al período electoral vigente (2010 - 2015) no puede hablarse de cosajuzgada ni de preclusión. La combinación de los principios de especialidad y legalidad imponena la Administración actuar aún de oficio, adecuando sus decisiones al marco legal vigente. Larevocabilidad o modificabilidad de las proclamaciones vigentes para el actual período elec-toral, consiste en un poder-deber de la administración y dependerá de si se consideran noajustadas al marco normativo en el que fueron adoptadas.

Situación planteada

Hemos analizado las disposiciones a que hace el asunto en cuestión. La señora MaríaSara Ribero, de acuerdo a los elementos obtuvo la Carta de Ciudadanía el 2 de octubre de

1 Resoluciones de la Corte Electoral de fecha 30 de mayo de 1946 y 4 de febrero de 1947 (13803).

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1987 y la Residencial Legal le fue concedida el 6 de octubre de 1988 cumpliendo con losrequisitos exigidos en la Constitución para obtener ambos documentos: Carta de Ciudadanía yCertificado de Residencia. El 7 de noviembre de 1988, la señora María Sara Ribero se presentaa la Oficina Electoral Departamental de Montevideo y solicita su inscripción en el Registro CívicoNacional, aportando el único documento que al momento le permitía realizar la inscripción, locual era el Certificado de Residencia.

La señora María Sara Ribero pudo desde las elecciones de 1989 sufragar pues es el únicoderecho que le permite la calidad de Residente Legal.

En qué condiciones se encontraba en el año 2009? Era una Ciudadana Legal con unacarta de ciudadanía que data del año 1987 pero inscripta en el Registro Cívico Nacional comoextranjera residente legal. La señora Ribero aún pasados los 3 años de expedición de la Cartano ha concurrido a la Oficina Electoral departamental a expresar su voluntad de incorporarse alRegistro Cívico como ciudadano legal. Podrán pensar algunos que la señora Ribero ya estabaincorporada y por lo tanto no es necesario su nueva manifestación de voluntad, ello no escorrecto, debe concurrir a la Oficina porque no existe en nuestro sistema la incorporaciónautomática, todo depende del acto de voluntad de realizar tal inscripción, que para nuestraReglamentación sería una rectificación o regularización y ello porque se mantendrá la mismaserie y número original, pero ahora con el acto de voluntad se vincula entonces la inscripcióncívica a la Ciudadanía.

La Circular 1895, que recoge la tesis del doctor Carlos Salvagno Campos establece que elextranjero inscripto con certificado de Residencia que obtiene la ciudadanía legal, tiene derechoa sufragar durante el lapso de 3 años en que no puede ejercer los derechos inherentes a laciudadanía legal que le fuera otorgada. Los entonces artículos 66 y 67 (actuales 75 y 78) creandos diferentes Instituciones de Derecho Público: la Institución de la Ciudadanía Legal (artículo75 de hoy) y la Institución de un derecho cívico para el extranjero (artículo 78 de hoy). En talsentido en ese entonces quien estaba en tales situaciones debía concurrir a la Oficinacorrespondiente a cancelar su inscripto como Residente y una vez cancelada solicitar suinscripción. Más tarde la Corporación, por Circular 3014 resuelve por razones de economía enlos procedimientos y no habiendo “peligro” de duplicar la inscripción, conducir estosprocedimientos a través de la rectificación, pero siempre manteniendo la necesidad de lapresencia y el acto de voluntad de quien desea cambiar la calidad de su inscripción.

La señora Ribero no tenía las condiciones para ser candidato en las elecciones nacionalesde 2009 y ello porque no había concurrido como se expresó a la Oficina Electoral Departamental,a vincular su inscripción en el Registro Cívico a la condición de ciudadana legal, a pesar quedesde 1990 estaba en condiciones de realizar tal acto de voluntad.

Analicemos ahora la proclamación número 1294 de 27 de mayo de 2010 dictada por laJunta Electoral de Montevideo, en la que se incluye a la señora María Sara Ribero. La mismaes válida, pero ineficaz respecto al señora Ribero, fue dictada por el órgano competente en elmarco y en el plazo que correspondía. La figura de la eficacia no hace relación directa a lavalidez del acto administrativo sino mas bien a las condiciones que el ordenamiento jurídicoestablece como presupuesto para que éste pueda surtir los efectos programados.

2 Sayagués Laso, Tomo I “Tratado de Derecho Administrativo”, parágrafo 316 Acto Administrativo.

3 Obra citada, parágrafo 322.

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La proclamación es ineficaz respecto a la señora Ribero pues no reunía las condiciones necesarias paraser Intendente ya que ni siquiera había comenzado a ejercer los derechos de la ciudadanía a que hacereferencia el artículo 98 por remisión del artículo 267.

Las proclamaciones de los candidatos son para un período de gobierno y por lo tanto en algunos casoshan existido situaciones de ciudadanos que no cumpliendo los requisitos de la edad al momento de laproclamación, la condición se cumple en ese período de gobierno, situación que no es la del presenteasunto que como hemos visto es particularísima la señora Ribero no reunía la condición de ciudadana legalen ejercicio.

La señora Ribero ha ejercido diferentes cargos públicos, sin las condiciones necesarias para acceder aellos, sin embargo consideramos que aquellas proclamaciones no deberían ser revisadas ya que las mismasfueron para un período de gobierno que ya ha concluido.

Como enseña Sayagués Laso “El acto definitivo tiene cierta estabilidad, que no puede confundirse conla cosa juzgada propia de las sentencias. Su modificación o revocación se regula por principios propios delderecho administrativo”2. En esa línea de razonamiento tenemos que “al vencer el período durante el cualnormalmente debieron producirse los efectos, el acto se considera consumado o agotado”3.

Conclusión

En conclusión las suscritas aconsejan a la Corporación que: I) la Proclamación contenida en el Acta1294 de la Junta Electoral de Montevideo de 27 de mayo de 2010 es válida pero ineficaz respecto a laseñora María Sara Ribero y II) que no puede ocupar ningún cargo público electivo para el cual se requiera elejercicio de ciudadanía legal. Líbrese comunicación a la Junta Electoral de Montevideo, Intendencia deMontevideo, Cámara de Representantes, a la señora María Sara Ribero y al Comité Ejecutivo Departamentalde Montevideo del Partido Colorado.

FUNDAMENTO DE VOTO.

Ministro Alberto BRAUSE.

Puesta a consideración por el Sr. Presidente las propuestas de los Ministros Wilfredo Penco y Washing-ton Salvo y la de las Ministros Margarita Reyes y Sandra Etcheverry, he votado por ésta última que expresa(textual):

“En conclusión las suscritas aconsejan a la Corporación que: I) la Proclamación contenida en el Acta1294 de la Junta Electoral de Montevideo de 27 de mayo de 2010 es válida pero ineficaz respecto de la Sra.María Sara Ribero y II) que no puede ocupar ningún cargo público electivo para el cual se requiere el ejerciciode ciudadanía legal. Líbrese comunicación a la Junta Electoral de Montevideo, a la Intendencia de Montevideo,Cámara de Representantes, a la Señora María Sara Ribero y al Comité Ejecutivo Departamental de Montevideodel Partido Colorado”.

El fundamento de voto ha sido expresado en ocasión de considerarse por la Corte Electoral el asuntodel Sr. Jorge Venegas Ramírez. Por consiguiente, en tanto ambos casos obligan a la Corporación aconsiderarlos sucesivamente y a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a los fundamentosexpresados en el asunto del Sr. Jorge Venegas.

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Corte ElectoralCaso Jorge Venegas.

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Con lo informado. Declárase:

Que la proclamación contenida en el Acta N° 8758 de la Corte Electoral de 10 de setiembrede 2009 es válida pero ineficaz respecto al Dr. Jorge Venegas. Líbrese comunicación al Sr.Jorge Venegas, a la Presidencia de la República, a la Cámara de Senadores y a los SenadoresJosé Amorín y Tabaré Viera, adjuntando copia de los informes y fundamentos de voto queobran en el presente asunto.

Presidente Ronald HERBERT. Ministra Margarita REYES. Ministro Gustavo SILVEIRA.Ministra Sandra ETCHEVERRY. Ministro Alberto Brause.

Informe en Minoría.

Las Ministras Margarita Reyes y Sandra Etcheverry vienen a informar respecto al asuntovinculado a la “existencia de irregularidades en la última proclamación de los candidatos electospara integrar el órgano del que formamos parte, que pueden viciar las decisiones que el mismoadopte.” formulado por los señores Senadores José Amorin Batlle y Tabaré Viera. Se plantea siel señor Jorge Venegas, proclamado “por el lema Frente Amplio, Sublema “El Presidente ParaTodos”, sistema de suplentes respectivo, lista encabezada por el Ing. Agr. Eduardo Lorier, comoprimer titular el nombrado Lorier y como primer suplente respectivo el Dr. Jorge Venegas.”,está en condiciones de integrar el Senado de la República si el mismo es convocado. Consideranademás que el señor Venegas no reunía las cualidades necesarias para ocupar el cargo de almomento de la proclamación.

Los señores Senadores Amorin y Viera están habilitados para la realización de la consultaen atención a que son parte integrante del Senado de la República.

En primer lugar, esta Comisión y la Corte en sesión de fecha 8 de febrero pasado,entendieron que la Corporación tiene competencia para dirimir el asunto en cuestión de acuerdoa lo dispuesto en el artículo 322 de la Constitución y confirieron vista al denunciado señor JorgeVenegas por el plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación.


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El denunciado señor Jorge Venegas, con fecha 15 de febrero, contestó el traslado de lavista conferida, expresando en síntesis que el 7 de abril de 2004 se le otorgó Carta deCiudadanía, cumple con los requisitos del artículo 98 de la Constitución para ser Senador yque respecto a los derechos inherentes a la ciudadanía legal, se acoge a la tesis del doctorGros Espiell, el cual sostiene que para el constituyente la expresión “derechos inherentes” serefiere al “derecho al voto”1. Concluyendo “En base a aplicación de los métodos interpretativos,literal, contextual o sistemático e histórico, puede concluirse que la ciudadanía se empieza aejercer una vez obtenida la carta de ciudadanía, con excepción del derecho al voto, limitadopor un plazo de tres años.”

Venidos nuevamente a estudio de esta Comisión quienes suscriben el presente informeentienden las siguientes consideraciones, que sirven de fundamento al presente.

Inscripción en el Registro Cívico Nacional

La Constitución de la República establece en su artículo 73 que “Los ciudadanos de laRepública Oriental del Uruguay son naturales o legales” Por su parte el artículo 74 expresa“Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres nacidos en cualquier punto del territoriode la República. Son también ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales,cualquiera haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirseen el Registro Cívico”.

El acto de inscripción en el Registro Cívico Nacional es esencialmente un acto voluntario,de todo aquel individuo que teniendo el derecho a inscibirse lo realiza efectivamente.

Quienes pueden inscribirse?

Naturalmente el hombre o mujer que nacieron en el territorio de la República y que cumplidoslos 18 años o abierto el período inscripcional cumplan los 18 años al momento de la eleccióntienen el derecho a incorporarse al Registro Cívico Nacional aunque tendrá en este caso laciudadanía suspendida hasta que llegue a tal edad.

También tienen derecho, por considerarse ciudadanos naturales según la Constitución loshijos de padre o madre oriental nacidos en el extranjero siempre que se avecinen en el país yse inscriban en el Registro Cívico.

También “Tienen derecho a la ciudadanía legal..” los hombres o mujeres con o sin familiaconstituida con tres años o cinco de residencia en el país, según el caso y que cumplan con losdemás requisitos de los apartados A) y B) del artículo 75 de la Carta. Sin embargo, no podrán“ejercer los derechos inherentes a la ciudadanía” hasta tres años después del otorgamiento dela respectiva carta. Es decir que obtenida la Carta de Ciudadanía, documento que acreditajustamente la obtención de la ciudanía legal, el “ciudadano” puede inscribirse en el RegistroCívico Nacional.

Pero nuestra Constitución reconoce a los Residentes Legales el derecho al sufragio. LosResidentes Legales son aquellos hombres y mujeres extranjeros que tengan residencia ha-bitual en la República por 15 años por lo menos con los demás requisitos que el artículo 78 les

1 Gros Espiell. ¿Cuáles son los derechos inherentes a la ciudadanía a que se refiere el apartado segundo delartículo 66 de la Constitución? RDJA Tomo XLVII. Montevideo 1949, pág. 163.


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impone. En este caso el Residente legal puede de inmediato de obtenido el Certificado deResidencia inscribirse en el Registro Cívico Nacional.

Como se aprecia todo acto de incorporación al Registro Cívico Nacional es voluntario, setiene el derecho pero el ciudadano natural o legal o el residente legal debe realizar el actovolitivo de inscripción, porque en nuestro ordenamiento jurídico no existe la incorporaciónautomática al Registro.

Distinción entre Ciudadanía y Residencia

La Constitución de la República establece una distinción clara y precisa respecto a unconcepto y otro como lo hemos apreciado en el apartado anterior, así como los requisitos paraacceder a los mismos.

Que derechos le otorgan uno u otro?

El ciudadano legal luego de concedida la Carta de Ciudadanía, tiene a los tres años deextendida la misma el derecho a inscribirse en el Registro Cívico Nacional y como tal ejercer elderecho al sufragio o sea ser elector, pero también y cumplido determinados años en el ejerciciode la ciudadanía ser elegible. Así para ser Representante Nacional se exige 5 años de ejercicioy para ser Senador 7 años.

El residente legal, tiene de inmediato el derecho a inscribirse en el Registro Cívico Nacional,o sea puede ser elector con una restricción: no podrá intervenir en plebiscitos ni reformasconstitucionales y no puede ser elegible.

Requisitos para ser Senador y el momento de analizar los mismos

Los requisitos para ser Senador son los que se establecen en el artículo 98 de la Constitución“Para ser Senador se necesita ciudadanía natural en ejercicio o legal con siete años de ejercicio,y, en ambos casos, treinta años de edad cumplidos”.

La primera pregunta es qué momento se deben analizar estos requisitos. En nuestra opiniónes al momento de la integración del Cuerpo que va a integrar, siempre y cuando se cumplan losrequisitos en el período de Gobierno para el cual es llamado a ocupar el cargo. La Cartaclaramente dispone cuando una persona no puede ser candidato, impone restricciones oestablece incompatibilidades. Ejemplo de esto es el artículo 100 que establecen “No puedenser candidatos a Senadores.….” El artículo 99, cuando establece que “Son aplicable a losSenadores las incompatibilidades a que se refiere 91, con las excepciones en el mismoestablecidas.”

Es claro entonces que la Constitución al establecer la expresión “Para ser..” se refiere almomento de ejercer el cargo.

Naturaleza jurídica de la Proclamación

En primer término debemos establecer si la proclamación de los candidatos que se realizanpor las Juntas Electorales o la Corte Electoral en su caso, son un acto jurisdiccional o un actoadministrativo, o cuasiexjurisdiccionales.

Nosotros nos inclinamos por considerar a la proclamación un acto adminstriativo y por lotanto pasible de revisión siempre que existan nulidades o irregularidades comprobadas2.


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Como enseña Sayagues Laso “El acto definitivo tiene cierta estabilidad, que no puedeconfundirse con la cosa juzgada propia de las sentencias. Su modificación o revocación seregula por principios propios del derecho administrativo”3. En esa línea de razonamiento tenemosque “al vencer el período durante el cual normalmente debieron producirse los efectos, el actose considera consumado o agotado”4.

Por tanto y en cuanto al período electoral vigente (2010 - 2015) no puede hablarse de cosajuzgada ni de preclusión. La combinación de los principios de especialidad y legalidad imponena la Administración actuar aún de oficio, adecuando sus decisiones al marco legal vigente. Larevocabilidad o modificabilidad de las proclamaciones vigentes para el actual período elec-toral, consiste en un poder-deber de la administración y dependerá de si se consideran noajustadas al marco normativo en el que fueron adoptadas.

Situación planteada

Hemos analizado las disposiciones a que hace el asunto en cuestión. El señor JorgeVenegas, de acuerdo a los elementos que se tienen a la vista tramitó simultáneamente laResidencia Legal y la Ciudadanía Legal, pues cumplía con los requisitos exigidos en laConstitución para obtener ambos documentos: Certificado de Residencia y Carta de Ciudadanía.El 14 de abril de 2004, el señor Venegas se presenta a la Oficina Electoral Departamental deMontevideo y solicita su inscripción en el Registro Cívico Nacional, se incorpora al Registroaportando el único documento que al momento le permitía realizarlo cual era el Certificado deResidencia. El señor Venegas pudo en las elecciones de los años 2004 y 2005 sufragar pueses el único derecho que le permite la calidad de Residente Legal. ¿En qué condiciones seencontraba el señor Venegas en el año 2009? Era un residente Legal y un Ciudadano Legalcon una carta de ciudadanía que data del año 2004, pero y aquí está el nudo de la cuestión elseñor Venegas aún pasados los 3 años de expedición de la Carta no había concurrido a laOficina Electoral departamental a expresar su voluntad de incorporarse al Registro Cívico comociudadano legal. Podrán pensar algunos que el señor Venegas ya estaba incorporado y por lotanto no era necesario su nueva manifestación de voluntad, ello no es correcto debió concurrirporque no existe en nuestro sistema la incorporación automática, todo depende del acto devoluntad de realizar tal inscripción, que para nuestra Reglamentación sería una rectificación oregularización y ello porque se mantendrá la misma serie y número original, pero ahora con elacto de voluntad se vincula entonces la inscripción cívica a la Ciudadanía.

La Circular 1895, que recoge la tesis del doctor Carlos Salvagno Campos establece que elextranjero inscripto con certificado de Residencia que obtiene la ciudadanía legal, tiene derechoa sufragar durante el lapso de 3 años en que no puede ejercer los derechos inherentes a laciudadanía legal que le fuera otorgada. Los entonces artículos 66 y 67 (actuales 75 y 78) creandos diferentes Instituciones de Derecho Público: la Institución de la Ciudadanía Legal (artículo75 de hoy) y la Institución de un derecho cívico para el extranjero (artículo 78 de hoy). En talsentido en ese entonces quien estaba en tales situaciones debía concurrir a la Oficinacorrespondiente a cancelar su inscripto como Residente y una vez cancelada solicitar suinscripción. Mas tarde la Corporación, por Circular 3014 resuelve por razones de economía en

2 Resoluciones de la Corte Electoral de fecha 30 de mayo de 1946 y 4 de febrero de 1947 (13803).

3 Sayagués Laso, Tomo I “Tratado de Derecho Administrativo”, parágrafo 316 Acto Administrativo.

4 Obra citada, parágrafo 322.


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los procedimientos y no habiendo “peligro” de duplicar la inscripción, conducir estosprocedimientos a través de la rectificación, pero siempre manteniendo la necesidad de lapresencia y el acto de voluntad de quien desea cambiar la calidad de su inscripción.

El señor Venegas no pudo ser candidato en las elecciones nacionales de 2009 y ello porqueno había concurrido como se expresó a la Oficina Electoral Departamental, a vincular suinscripción en el Registro Cívico a la condición de ciudadano legal, a pesar que desde el 14 deabril de 2007 estaba en condiciones de realizar tal acto de voluntad.

Analicemos ahora la proclamación realizada en la que se incluye al señor Jorge Venegas.La misma es válida, pero ineficaz respecto al señor Jorge Venegas, fue dictada por el órganocompetente en el marco y en el plazo que correspondía. La figura de la eficacia no hace relacióndirecta a la validez del acto administrativo sino mas bien a las condiciones que el ordenamientojurídico establece como presupuesto para que éste pueda surtir los efectos programados.

La proclamación es ineficaz respecto al señor Venegas quien no reunía los requisitosnecesarios ya que ni siquiera había comenzado a ejercer los derechos de la ciudadanía a quehace referencia el artículo 98.

Entendemos necesario la siguiente aclaración: las proclamaciones de los candidatos sonpara un período de gobierno y por lo tanto en algunos casos han existido situaciones deciudadanos que no cumpliendo los requisitos de la edad al momento de la proclamación, lacondición se cumple en ese período de gobierno, situación que no es la del presente asuntoque como hemos visto es particularísima el señor Venegas no reunía la condición de ciudadanolegal en ejercicio.

Conclusión

En conclusión las suscritas aconsejan a la Corporación que la Proclamación contenida enel Acta 8758 de la Corte Electoral de 10 de noviembre de 2009 es válida pero ineficaz respectoal señor Jorge Venegas, librándose comunicación a la Cámara de Senadores, al señor JorgeVenegas y a los señores Senadores José Amorín y Tabaré Viera.

Informe en minoría.

Los abajo firmantes, Ministros, Dres. Wilfredo Penco y Washington Salvo, cumplenen poner a consideración de la Corporación el siguiente proyecto de resolución referidoa una denuncia formulada por los Senadores de la República, Dr. José Amorín Batlle yProf. Tabaré Viera Duarte, oportunamente.


VISTOS

Estos antecedentes referidos a la denuncia formulada el 31 de enero de 2013 por losSenadores de la República, Dr. José Amorín Batlle y Prof. Tabaré Viera Duarte -titulares,respectivamente, de las credenciales cívicas, serie AZA, número 26375 y serie HAA, número11420- por presuntas irregularidades en la proclamación de candidatos para integrar la Cámarade Senadores de que forman parte realizada por esta Corporación el 10 de noviembre de 2009(Acta Nº 8757) a propósito de las Elecciones Nacionales llevadas a cabo el 25 de octubre delmismo año, y que pueden viciar las decisiones que el citado órgano adopte.


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RESULTANDO

I.- Que remitido el expediente a la Comisión de Asuntos Electorales según Resolución dela Corporación de 5 de febrero último (fojas 5), con fecha 8 del mismo nombrado mes (fojas 6y 7), aquella se pronunció sobre la jurisdicción de la Corte Electoral en cuestiones de la etiologíacomo la que se somete hoy a su análisis y resolución, así como acerca de las garantías deldenunciado y del trámite a seguir.

II.- Que en su mérito se dispuso en la fecha anteriormente citada (fojas 8) estar a lo informadoy dar vista de las actuaciones al Dr. Jorge Enrique Venegas Ramírez por el término de cincodías hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación, prorrogable por otros cincodías a solicitud de la parte interesada, corriendo la prórroga -en caso de pedirse- a partir del díasiguiente de haberse verificado el vencimiento de los primeros cinco días.

III.- Que en las mismas citadas fojas obra, igualmente, la notificación correspondiente, laque data del 8 de febrero pasado, y a fojas 9 se da cuenta que el interesado, el 15 de febrerode 2013, presentó escrito evacuando la vista conferida.

CONSIDERANDO

I.- Que los comparecientes fundan su denuncia, sustancialmente, en que: a) el artículo 98de la Constitución de la República requiere para ser Senador, ciudadanía natural en ejercicio,o legal con siete años de ejercicio, y, en ambos casos, treinta años cumplidos de edad; b) deconformidad con el resultado de las elecciones realizadas en la República el veinticinco deoctubre de dos mil nueve, se proclamaron por esta Corte Electoral, por el lema Frente Amplio,sublema “El presidente para todos”, lista encabezada por el Ing. Agr. Eduardo Lorier, comoprimer titular, al citado Lorier y como primer suplente respectivo, al Dr. Jorge Venegas; c) éstees de nacionalidad chilena, obteniendo en abril de 2004 el certificado de residenciacorrespondiente, extremo que le habilitó a inscribirse en el Registro Cívico Nacional al amparode lo dispuesto por el artículo 78 de la Carta, tramitando simultáneamente la carta de ciudadaníacomo ciudadano legal, la que obtuvo en los mismos nombrados mes y año; d) el artículo 75 dela Lex Fundamentalis establece que “Los derechos inherentes a la ciudadanía legal no podránser ejercidos por lo extranjeros… hasta tres años después del otorgamiento de la respectivacarta” (el destacado pertenece a los denunciantes); e) consecuentemente, el Dr. Jorge Venegasrecién estuvo en condiciones de ejercer los derechos de ciudadano legal en abril de 2007 y entanto se hubiere inscripto en el Registro Cívico en tal calidad, mediante la rectificación de suinscripcional; f) aún en la hipótesis interpretativa más benévola para la situación del Dr. Venegascomo candidato a Senador (aquella que sostuviera que el ejercicio de la ciudadanía comienzacon la obtención de la carta), a la fecha de las elecciones nacionales de octubre de 2009, notenía, bajo ninguna hipótesis, siete años de ejercicio de la ciudadanía legal como exige elartículo 98 de la Constitución de la República y g) por el juego de los artículos 75 y 98 delcuerpo normativo citado concluyen que los ciudadanos legales tienen la ciudadanía suspendidadurante tres años (art. 75) y la Carta exige además siete años más de ejercicio (art. 98), por loque en el mejor de los supuestos para el citado Venegas, éste podría estar habilitado paraejercer el cargo de Senador recién a partir de abril del año 2014.

II.- Que en mérito a los argumentos que vienen de decirse, los que fueron casi textualmentetranscriptos, en lo pertinente, en el Considerando que antecede, los denunciantes solicitan larectificación de la condigna proclamación.


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III.- Que, asimismo, sugieren que la Corporación diseñe e implemente un programainformático a efectos del control y detección -en vistas de las elecciones nacionales,departamentales y municipales y, si fuere del caso, de las internas de los partidos políticos- desituaciones como las que informan la presente denuncia, esto es, de las personas inscriptas alamparo del artículo 78 de la Constitución (extranjeros con residencia habitual de quince años,por lo menos, en la República), y los ciudadanos legales inscriptos como tales, a fin de controlarla antigüedad mínima en el ejercicio de la ciudadanía para ocupar los cargos que así la exigen.

IV.- Que en el escrito en que se evacua la vista otorgada, el Dr. Venegas expresa, en lomás relevante, que: a) el 7 de abril de 2004 la Corte Electoral le otorgó la carta de ciudadanía;b) no comparte la interpretación de los denunciantes en el sentido de que no está habilitadopara ejercer el cargo de Senador hasta el mes de abril de 2014.

V.- Que expresa, además, que para determinar cuando se empieza a ejercer la ciudadaníalegal hay que acudir al artículo 75, inciso 3º de la Constitución de la República y precisar cualesson los “derechos inherentes a la ciudadanía legal” colacionando la opinión del Dr. Héctor GrosEspiell, en opúsculo contenido en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración,tomo XLVII, Montevideo, 1949, pág.163).

VI.- Que el prestigioso doctrinario y académico, según se manifiesta, propugna unainterpretación restringida, concluyendo “que los derechos inherentes a la ciudadanía son losderechos políticos, es decir los del voto, tanto en sentido activo como pasivo, pero no todos losderechos que se derivan de obtener la ciudadanía.” Consecuentemente concluye Gros Espiell(así se afirma) que “los únicos derechos que no pueden ejercerse por el transcurso de tresaños, después de otorgada la carta de ciudadanía, son los votos activo y pasivo, pero quepueden ejercerse o gozarse de otras prerrogativas y beneficios acordados por leyes yreglamentos a los ciudadanos (Héctor Gros Espiell, ob. cit., pág. 149)”.

VII.- Que esta tesis, afirma el Dr. Venegas, es compartida por Cassinelli Muñoz y en elmismo sentido se pronuncia Jiménez de Aréchaga, coligiendo el denunciado que la “soluciónde principio implícitamente contenida en el texto constitucional, es la adquisición de todos losderechos, salvo las excepciones, que por su carácter…, tal como acontece con el artículo 75inciso 3º de la Carta, requieren del constituyente la formulación de un texto expreso que loimponga.” Por consecuencia, “si el constituyente restringió la solución limitativa a los derechosinherentes del voto activo o pasivo, el intérprete no debe extender la limitación a otras situacionesjurídicas no inherentes a la ciudadanía o para desarrollar otras funciones”.

VIII.- Que así refiere, citando a Alberto Ramón Real, una serie de derechos que no siendoinherentes al “contenido natural y necesario de la ciudadanía” (Gros Espiell, “dixit”), pueden serejercidos desde el momento mismo del otorgamiento de la carta correspondiente.

IX.- Que también estima el Dr. Venegas que el constituyente distinguió entre la limitación orestricción establecida en el artículo 75 de la Constitución, exclusivamente referido a los“derechos inherentes a la ciudadanía”, y los del artículo 98 que comprende a todos los derechosy no exclusivamente a los anteriormente precisados. Se concluye entonces a manera de colofónsobre el particular, que el ejercicio de la ciudadanía legal se hace en función de una norma deprincipio, razón por la que el inciso 3 del citado artículo 75, constituye una norma de excepción,de modo que la referencia al artículo 98 debería interpretarse como hecha a la norma deprincipio y no al nombrado artículo 75.

X.- Que también afirma el denunciado que su postura se ve respaldada considerando loestablecido por el artículo 76 de la Carta. En efecto, éste al establecer que “los ciudadanos


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legales no podrán ser designados sino tres años después de habérseles otorgado la carta deciudadanía”, sería redundante si se considerara que todos los derechos derivados de laciudadanía legal no pudieren ejercerse luego de tres años de otorgado aquel documento,conforme a lo dispuesto por el multicitado artículo 75, inc. 3.

XI.- Que se hace una relación de lo que sería la “interpretación histórica” de la disposiciónanteriormente citada la que se conciliaría con el elenco de normas y principios internacionalesque se relacionan.

XII.- Que por último se concluye que en mérito a los métodos de interpretación literal, con-textual o sistemático e histórico, “la ciudadanía legal se empieza a ejercer una vez obtenida lacarta de ciudadanía, con excepción del derecho al voto limitado por un plazo de tres años”, porlo que “a partir del 7 de abril de 2011” el Dr. Venegas cumpliría “con todos los requisitosconstitucionales para ejercer el cargo de Senador de la República.”

XIII.- Que a la luz de la denuncia y aunque pueda parecer ocioso a esta altura de la narración,es preciso reiterar el contenido de la cuestión planteada delimitado a lo que solicitan losSenadores Amorín Batlle y Viera Duarte, esto es y como surge de lo precedentemente expresado,la rectificación de la proclamación del Dr. Jorge Venegas, como Senador suplente, electo enlas últimas elecciones nacionales, por no cumplir con los requisitos constitucionalmente exigidos(Acta Nº 8757 correspondiente a la sesión extraordinaria de la Corte Electoral, de 10 denoviembre de 2009).Y ello en contraposición de lo que sostiene el denunciado que, en síntesis,es lo afirmado en el precedente Considerando.

XIV.- Que dicho esto es preciso analizar la competencia de la Corporación en torno a lasolicitud deducida y a la legitimación de los ocurrentes.

XV.- Que respecto a lo primero viene al caso consignar que las facultades de la CorteElectoral están determinadas por el texto constitucional sin perjuicio de que la ley pueda atribuirleotras competencias (cfe.: Gros Espiell, Héctor.”La Corte Electoral”, San José de Costa Rica,IIDH - CAPEL, 1990, pág. 235). Por lo expuesto es que puede hablarse respecto a estaCorporación de un régimen de competencia abierta.

XVI.- Que los literales A) y C) del artículo 322 de la Constitución establecen clara, amplia yprincipalmente dos tipos de cometidos que el constituyente ha encomendado a la Corte Elec-toral: el conocimiento de los actos y procedimientos electorales y la potestad de decidir enúltima instancia de todas las apelaciones y reclamos y de juzgar las elecciones de todos loscargos electivos, y los actos de plebiscito y de referéndum.

XVII.- Que la “proclamación” cuestionada está incluida dentro de lo que se ha referido en elanterior Considerando como las competencias principales de esta Corporación. En efecto,aquella completa un proceso (organizado y juzgado por ella) para adquirir cierta investidura; enel caso, la de Senador suplente del Dr. Venegas en la instancia mencionada, con efectosdeclarativos y no constitutivos ((cfe.: Korzeniak, José. “Primer curso de derecho público - Derechoconstitucional, Montevideo, FCU, 2001, pág. 615), sin perjuicio de las consideraciones que serealizarán respecto al instituto de la preclusión y sus efectos y a la extemporaneidad de laimpugnación y revisión impetradas.

XVIII.- Que respecto a la legitimación de los ocurrentes se consigna que en términos ge-nerales los interlocutores en temas de la índole del presente son las autoridades de los partidospolíticos. No obstante, la jerarquía de los peticionarios y la circunstancia de que aboguen por laregularidad constitucional de la integración del Senado de la República del que forman parte,


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disipan cualquier objeción al respecto, incluso las de orden formal, constituidas por no habersetenido presente lo preceptuado por el artículo 328 de la Constitución de la República ni seguidoel procedimiento establecido en el artículo 118 de mismo cuerpo normativo citado.

XIX.- Que sobre el fondo del asunto viene al caso señalar que tradicionalmente y desde elpunto de vista teórico se distinguen cuatro conceptos, a saber: a) cuando se habla de “calidad”,se alude a los requisitos de orden personal para desempeñar un cargo público; b) cuando serefiere a las causales de “inelegibilidad” se hace mención a los impedimentos para desempeñarsimultáneamente más de un cargo o función, fundamentalmente a efectos de preservar lalibertad del elector evitando la posibilidad de que sobre él puedan ejercerse presiones confines electorales (v. gr., el artículo 92 de la Constitución de la República que establece que nopueden ser representantes el Presidente, el Vicepresidente de la República, los Jueces, losIntendentes, los funcionarios policiales en los departamentos en que desempeñan sus funciones,ni los militares en la región en que tengan mando de fuerza o ejerzan en actividad alguna otrafunción militar, salvo que renuncien y cesen en sus cargos con tres meses de anticipación alacto electoral); c) las “incompatibilidades” están constituidas por aquellas circunstancias queimpiden el desempeño sincrónico, por un mismo ciudadano, de dos cargos públicos, bien porrazones de buena técnica en la organización de la actividad de gobierno, bien por la necesidadde cumplir la función implicada en el cargo público de que se trate, en forma exclusiva y d) porúltimo, las “prohibiciones”, son limitaciones impuestas a los titulares de cargos públicos porrazones de moralidad de la Administración (v. gr., el artículo 124 de la Constitución estableceque los Senadores y los Representantes no pueden intervenir como directores, administradoreso empleados en empresas que contraten obras o suministros con el Estado, los GobiernosDepartamentales, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados o cualquier otro órgano público(cfe., en lo pertinente, Urruty, Carlos. Informe de 17 de febrero de 1988 en As/ 234/3/88 referidoa una consulta realizada por el Director de la Administración Nacional de Usinas y TrasmisionesEléctrica de la época, Sr. Renán Peraza).

XX.- Que la situación en examen involucra solamente el concepto de “calidades”, es decir-en la especie- cuales son los requisitos para ser Senador. Ello está establecido en el artículo98 de la Carta conforme a lo siguiente: a) ser ciudadano natural en ejercicio o legal con sieteaños de ejercicio y b) tener treinta años cumplidos de edad.

XXI.- Que la ciudadanía legal está regulada por el artículo 75 de la Constitución de laRepública, el que prevé tres hipótesis en que el interesado tiene derecho a obtenerla:

“A) Los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta con familia constituida en laRepública con tres años de residencia…” que cumplan con los demás requisitos de dichoartículo (poseer capital en giro o propiedad, profesar alguna ciencia, etc.).

“B) Los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta, sin familia constituida en laRepública, que tengan alguna de las cualidades del inciso anterior y cinco años de residenciahabitual en el país.”

“C) Quienes obtengan gracia especial de la Asamblea General por los servicios o méritosrelevantes.”

Posteriormente el citado artículo agrega: “Los derechos inherentes a la ciudadanía legalno podrán ser ejercidos por lo extranjeros comprendidos en los incisos A) y B) hasta tres añosdespués del otorgamiento de la respectiva carta.”

XXII.- Que la categoría de “electores no ciudadanos” fue introducida por la Constitución de1934 y procuró que los extranjeros participaran de la vida política del país con su voto sinnecesidad de obtener previamente la ciudadanía legal, a condición de tener buena conducta,familia constituida en la República, poseer algún capital en giro o propiedad en el país, o profesar


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alguna ciencia, arte o industria y residencia habitual de quince años, por lo menos, en laRepública.

XXIII.- Que el insigne Jiménez de Aréchaga analizó la oportunidad en que deben apreciarselos extremos requeridos para ser Senador, remitiéndose a lo expresado sobre el mismo temapero para ser Representante (artículos 89 y 81 de la Constitución de 1942, actuales, 98 y 90)(“La Constitución Nacional”, Montevideo, Cámara de Senadores, 2002, tomo II, págs.185 y143 y siguientes). Asimismo desde cuando se adquiere el ejercicio de los “derechos inherentesa la ciudadanía” (último inciso del actual artículo 75 de la Constitución y que se trascribióparcialmente con anterioridad, Considerando XXI) (ob. cit., tomo I, págs. 423 y siguientes).

XXIV.- Que allí aborda, respectivamente, dos puntos cruciales para la dilucidación de lasituación en examen:

1º) “El artículo 81 (razonamiento aplicable al actual artículo 98, según ya se expresó) exigeesas condiciones para “ser Representante (lo mismo para ser Senador) y no “para ser electoRepresentante” (o Senador). Puede ocurrir que al presentarse las listas de elecciones a laCorte Electoral para su inscripción, algunas de las personas incluidas en ellas estén suspendidasen su ciudadanía o no hayan cumplido veinticinco años de edad. Tratándose de eleccionesordinarias, si se presentan listas en las cuales se incluye a ciudadanos no inscriptos, se puedeestablecer que estas personas estarán inhabilitadas para el ejercicio de la funciónlegislativa…Considero que en todo caso, será bastante que se reúnan las calidades exigidaspor el artículo 81 en la fecha en la que el candidato electo debe incorporarse a la Cámara, deacuerdo con el tenor literal de la disposición.”

2º) Que a partir de la Constitución de 1934, génesis del texto del artículo 66 (penúltimoinciso) en la posterior Carta de 1942 y devenido en el actual citado inciso del artículo 75 de laConstitución en vigor “ya no basta, pues, con la obtención de la carta, para que el ciudadanolegal entre al ejercicio de sus derechos. A los plazos de residencia, anteriores al otorgamientode la carta, se agrega ahora un plazo posterior. Obtenida la carta en 1945, por ejemplo, reciénen 1948 el ciudadano legal estará habilitado para ejercer los derechos inherentes a la ciudadaníalegal. El fin de la disposición era impedir los otorgamientos de cartas de ciudadaníapremiosamente resueltos antes de un período electoral. Los debates de la Constituyente fueronbastante complicados en este punto, y debe señalarse que los que se ocuparon de la disposicióngeneralmente interpretaban la expresión “derechos inherentes a la ciudadanía legal” comorefiriéndose exclusivamente al derecho de votar. El asunto tiene su importancia, y muy grande,porque no es ese el único derecho inherente a la ciudadanía legal, lo que da mérito a que sediscuta el alcance de la disposición”. En suma, el cómputo del “plazo suspensivo establecidoen al artículo 75 de la Constitución está regulado por ésta en términos absolutamente claros:su punto de partida es el otorgamiento de la carta de ciudadanía y su vencimiento ocurrenecesariamente tres años después. Lo primero surge de la fecha de la Resolución de la Corte(07-04-04) que otorga o concede la carta de ciudadanía legal, y no de la fecha en que seextiende dicha carta (12-04-04), que necesariamente es posterior. Lo segundo surge delalmanaque.” (cfe., en lo pertinente, Dictamen del Instituto de Derecho Constitucional de laFacultad de Derecho de la Universidad de la República de 21 de febrero pasado, suscrito porsu Director, Dr. Alberto Pérez Pérez, págs. 3-4, agregado a As.1/ Carp. 234/2013 y referido aun caso similar al que es objeto de la presente Resolución).

XXV.- Que entonces y de lo que viene de decirse puede concluirse:A) Las calidades exigidas para ser Senador deben apreciarse al momento de la asunción

de la función para la que el candidato fue electo y proclamado. Cabe consignar que el Dr.Venegas no integró hasta el presente la Cámara de Senadores. Situaciones como laprotagonizada por el denunciado han sido frecuentes en la historia electoral vernácula concandidatos que al momento de la proclamación como suplentes no contaban con uno de los


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requisitos exigidos, por ejemplo, con la edad para integrar la Cámara de Representantes (a lasazón no corresponde advertir diferencias entre dicha condición y las demás requeridas parael desempeño de la función de que se trate). Viene al caso citar -a mero título de ejemplo y porser emblemática- la situación que tuvo como principal actor al otrora dirigente del Partido Nacionalde proficua trayectoria política en sus filas, el Sr. Wilson Elso Goñi (Diputado, Senador, Ministro,Intendente, etc.), quien proclamado como Representante suplente por el Departamento deTreinta y Tres en las Elecciones Nacionales de 1962 con veinticuatro años de edad, debióesperar varios meses para asumir la banca, hasta cumplir los veinticinco añosconstitucionalmente necesarios para desempeñar dicho cargo.

B) Si como surge de los antecedentes y del registro correspondiente, al Dr. Venegas se leotorgó la carta de ciudadanía (Nº 88214) por Resolución de 7 de abril de 2004 y si a los sieteaños exigidos por el artículo 98 de la Constitución de la República deben adicionárselesretroactivamente los tres años que prevé el último inciso del artículo 75 del nombrado cuerponormativo, el denunciado estaría en condiciones de asumir al Senado de la República a partirdel 7 de abril de 2014. Ergo, el Dr. Venegas fue bien proclamado en la fecha y según actareseñada en la introducción de este pronunciamiento. Consecuentemente dicha proclamaciónno afectó la regularidad jurídico constitucional de la integración de la Cámara de Senadores dela República.

C) La posición que se sustenta en la presente Resolución está avalada, además, por unapráctica arraigada de la Corporación que no controló ni controla los extremos de mención. Loafirmado, sin perjuicio de lo que pueda estimar el legislador según lo establecido en el numeral7º del artículo 77 de la Constitución, en lo pertinente.

XXVI.- Que los denunciantes fundan sus dichos, además, en que el Dr. Venegas paracomenzar a ejercer sus derechos como ciudadano legal debió inscribirse en el Registro Cívicoen esa calidad. A dicho respecto se manifiesta:

1º) El concepto de “ejercicio” de la ciudadanía legal es más amplio que el derecho a inscribirsey votar (v. gr. acceso a empleos públicos de los ciudadanos legales tres años después dehabérseles otorgado la carta de ciudadanía previsto en el artículo 76 de la Constitución).

2º) Esta no establece el referido condicionamiento, siendo una regla de hermenéutica elrespeto por el texto literal que no conlleva a dichas conclusiones. Antes bien, puede afirmarseque cuando el constituyente quiso supeditar el ejercicio de algún derecho a la inscripción en elRegistro Cívico lo ha dicho expresamente. Así, “son también ciudadanos naturales los hijos depadre o madre orientales, por el hecho de avecinarse en el país e inscribirse en el RegistroCívico.” (artículo 74, 2ª oración de la Constitución; el destacado no figura en el texto que vienede transcribirse). También, para que el extranjero con derecho al sufragio lo haga efectivo,debe inscribirse en dicho Registro (artículo 74 de la Carta) (Informe del Instituto de DerechoConstitucional…, pág. 7). Igualmente, para que el ciudadano natural que se nacionaliza en otropaís, recupere el ejercicio de los derechos de ciudadanía, es menester avecinarse e inscribirsede igual forma (ibídem).

3º) “Cada una de las disposiciones anteriormente relacionadas se aplica a las situacionesen ella prevista, y no a otras. No es posible extender la exigencia de inscripción en el RegistroCívico a la adquisición del ejercicio de los derechos de ciudadanía por parte del ciudadanolegal.” (ibídem).

4º) Cuando el artículo 98 de la Constitución se refiere al “ejercicio de la ciudadanía legal”,no alude a la inscripción ni al voto, sino que lo contrapone al concepto de suspensión de laciudadanía previsto en el artículo 80 del nombrado cuerpo normativo.

5º) Por lo demás, la Circular 3014, de 4 de febrero de 1952, establece, modificando normasreglamentarias anteriores, que “los inscriptos con certificados de residencia que hayan obtenidola carta de ciudadanía podrán, una vez transcurridos tres años del otorgamiento de la carta,solicitar la rectificación de su expediente inscripcional, de acuerdo con el procedimiento señaladopara las rectificaciones por la circular 2733, quedando derogado…” De la transcripción que


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antecede surge: 1º) La discrecionalidad de quien se encuentra en la situación descripta por lanorma reglamentaria referida, y 2º) La singularidad de la inscripción cívica. Lo primero en tantola nombrada Circular asienta la expresión “podrán solicitar” lo que supone poner a cargo delinteresado la mentada “rectificación”, sin ninguna actividad oficiosa de la Corporación. Losegundo en cuanto a que la inscripción es una sola, independientemente de la causa que lainforme (en el caso, registro de un ciudadano legal o de un extranjero con derecho al sufragioen el marco, respectivamente, de los artículos 75 y 78 de la Constitución). Y ello por una razónelemental de hermenéutica. En efecto, las normas (en la especie, de la reglamentación aplicable)hay que analizarlas atendiendo al significado de las palabras empleadas no pudiendo a pretextode interpretarlas, forzar el sentido de las mismas. Para el Diccionario de la Real Academia (21ªedición) la primera acepción del vocablo “rectificar” supone “reducir una cosa a la exactitud quedebe tener” (el destacado y subrayado no figura en el texto transcripto) de donde surge sinhesitación ni duda alguna que la inscripción es única, cualquiera sea la causa que la deter-mine. Consiguientemente, hallándose el Dr. Venegas inscripto como extranjero residente (artículo78 de la Constitución) debe reputarse válida a todos sus efectos.

XXVII.- Que, por último -por razones de seguridad y certeza jurídicas, debe estimarseprecluida la instancia para denuncias como la formulada. En efecto, el proceso electoralconstituye una unidad dividida en etapas, ordenadas secuencialmente. Concluida una de ellaspermite o autoriza la apertura de la siguiente, por lo que cerrada una etapa del proceso elec-toral no existe posibilidad de reabrirla (cfe.: “Gaceta Contencioso Electoral”, Quito, TCE, 2011,tomo I, año I - 2009, pag. 164), razón por la que las denuncias como la presente debieronarticularse oportunamente, máxime que dicho proceso esta jalonado de instancias paraformularlas (exhibición del padrón electoral y posibilidad de formular observaciones, oposiciónal registro de las hojas de votación, solicitud de anulación de la elección por actos que lahubieren viciado, etc.).

ATENTO a lo expuesto, LA CORTE ELECTORAL RESUELVE:

No hacer lugar a la solicitud de rectificación de la proclamación de candidatos para integrarla Cámara de Senadores realizada por esta Corporación en Acta Nº 8757 de 10 de noviembrede 2009, a consecuencia de las Elecciones Nacionales llevadas a cabo el 25 de octubre delmismo año.

Notifíquese en la forma de estilo.

Fundamentación de Voto.

Presidente Ronald HERBERT.

CONSIDERANDO

1º) Ciudadanía y ejercicio de ciudadanía. Que todo ciudadano, como miembro de lasoberanía nacional, es elector y elegible (art.77 de la Constitución). Pero el ejercicio del derechoque confiere la Constitución no es automático, sino que requiere un acto voluntario previo, quees la inscripción en el Registro Cívico Nacional (arts.77 y 74). La ciudadanía -natural o legal-,es condición necesaria para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha calidad, pero nosuficiente.

El ciudadano natural reviste tal calidad por vínculo geográfico o filiatorio (art.74 Constitución)-lo cual acredita con su partida de nacimiento-; y el ciudadano legal reviste tal calidad una vezacreditada la ocurrencia de hechos adicionales (art.75 Constitución) que le habilitan a obtener


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su “carta de ciudadanía”. Pero la mera circunstancia de detentar la calidad de ciudadano natu-ral o de ciudadano legal, no habilita al ciudadano para ejercer los derechos políticos que laConstitución otorga a esas calidades.

2º) El ciudadano natural o legal que no llega a inscribirse en el Registro Cívico Nacional,jamás podrá ejercer siquiera el derecho más simbólico de la ciudadanía, que es el sufragio.¿Es ciudadano? Sí, pero sin posibilidad de ejercer la ciudadanía hasta que no se inscriba en elRegistro Cívico). La Constitución es en este aspecto inequívoca: no hay posibilidad de ejerciciode los derechos ciudadanos sin inscripción en el Registro Cívico. La inscripción en el RegistroCívico es necesariamente el primer acto de ejercicio de los derecho inherentes a la ciudadanía(natural o legal) o, si se quiere, condición de ejercicio de esos derechos (tanto es así, que elciudadano legal que se encuentra dentro del lapso de tres años de suspensión de su ejercicio-art.75 Constitución- no puede inscribirse en el Registro Cívico durante ese lapso, ni siquieracondicionalmente. Es recién cuando ha vencido ese plazo que el ciudadano está quedahabilitado para ejercer su primer acto de ejercicio, que no puede ser otro que su inscripción enel Registro Cívico Nacional porque la inscripción es condición previa del ejercicio de los derechosinherentes a la ciudadanía).

3º) La inscripción en el Registro Cívico es un acto voluntario. Que el acto de inscripciónen el Registro Cívico es un acto voluntario del ciudadano. Tampoco cabe duda a este respecto:la Constitución no permite la inscripción de una persona en el Registro Cívico con abstracciónde su voluntad, no hay inscripción automática. Solo la persona que reviste la condición deciudadano está legitimada para solicitar su inscripción en el Registro Cívico mediante unamanifestación expresa de voluntad tendiente a esos efectos, lo cual es corroborado por variosartículos de la ley 7690 de Registro Cívico como, por ej., el 76 (“las personas que deseeninscribirse”) o el 89 (“la persona que solicite inscribirse”).

4º) Cada inscripción tiene un objetivo específico y propio. Inscripción y rectificaciónde inscripción en el Registro Cívico. Que en nuestro sistema constitucional los ciudadanosno son las únicas personas que tienen derecho al sufragio. También lo tienen los extranjerosresidentes bajo ciertas condiciones: que obtengan su “certificado de residencia” y se inscribanen el Registro Cívico (art.78 de la Constitución). Se trata de una norma especial que tiene unaratio histórica particular, incorporada a la Constitución de 1934 y que escapa al principio de quesolo los ciudadanos pueden tener derechos políticos. Los derechos políticos del “residente”están limitados exclusivamente al sufragio (con excepción del voto en plebiscito para reformaconstitucional) con la particularidad se exime al mismo de tener que optar por la ciudadaníapara ejercer tal derecho. En realidad, los derechos conferidos al residente no solo son ensustancia diferentes de los conferidos al ciudadano, sino que le son concedidos a los extranjerosen cuanto no revistan la calidad de ciudadanos. Esta circunstancia obliga a que, cualquierinscripción anterior en el Registro Cívico Nacional de un extranjero (citado art.78), deba serrectificada en su propia causa o razón de ser (deja de ser la inscripción de un extranjero, paraser la inscripción de un ciudadano).

5º) Que el ciudadano extranjero -y no es una hipótesis excepcional en la prácticaadministrativa- puede realizar dos trámites concomitantes: uno destinado a la inscripción comoextranjero residente al amparo de lo dispuesto en el art.78 Constitución y otro destinado aobtener la carta de ciudadanía (art.75 Constitución). Con respecto al primero, obtenido elcertificado de residencia, el titular puede ejercer de inmediato los derechos que le concede laConstitución y puede proceder de inmediato a su inscripción en el Registro Cívico para quedarfacultado a sufragar. Con respecto al segundo, como la norma prevé un lapso de “suspensión”


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del ejercicio de los derechos de la ciudadanía a partir del otorgamiento de la carta de ciudadanía,el ciudadano no puede, durante ese lapso ni inscribirse en el Registro Cívico ni sufragar. A estahipótesis corresponde el caso en consideración.

6º) Que la inscripción tiene por finalidad indicar la calidad que reviste la persona inscriptaen relación con sus derechos políticos. La inscripción bajo una determinada calidad no puedepor tanto fungir como inscripción para otra.

La inscripción no es el acto genérico de registro de una persona en el Registro Cívico, sinoun acto específico, que cumple un objeto propio, por el cual se deja constancia de acreditacionesespecíficas, que identifican el alcance de los derechos causados. Así, el acto de inscripción deuna residencia (art.78 Constitución) no puede suplir el acto de inscripción de una ciudadaníalegal (art.75 Constitución); ni el acto de inscripción de una ciudadanía legal puede ser calificadacomo una mera “rectificación” (como suele ser utilizado el vocablo en lenguaje jurídico) delacto de inscripción de una residencia anterior. Lo sustantivo de una inscripción es la calidad enque se registra a la persona, porque el residente tiene derechos cívicos restringidos al sufragio(y aún éste en forma limitada), razón por la cual se deja constancia bien manifiesta de ello enla credencia cívica.

7º) El ciudadano que no se inscribe en el Registro Cívico, no puede ejercer derechoscívicos correspondientes a esa calidad. El ciudadano que para ejercer derechos cívicos de tal,esgrime su inscripción en el Registro Cívico por el art. 78 de la Constitución, lo que hace no esotra cosa que ratificar que ejerce el derecho como “extranjero” residente (razón que fue la quemotivó la inclusión de esa disposición en la Constitución de 1934) y no como ciudadano, paralo cual hubiere debido efectuar su inscripción voluntaria en el Registro previamente.

8º) Que el hecho de que la Corporación haya optado para estos casos por sustituir elanterior sistema de solicitar una “exclusión” del Registro y, cancelada la primera inscripcióndebiera solicitar una nueva “incorporación” efectuar una “rectificación”, respondió a una elecciónde mero orden administrativo que nada tiene que ver con la sustancia del tema, como surgedel acta del acuerdo de la Corporación No.3363 de 30 de enero de 1952. En efecto, en lamisma se hace notar que “Tal procedimiento, como lo hace notar la Nacional, es inconvenientedesde el punto de vista económico; y dado que tanto los certificados del art.67 de la Constitucióncomo las cartas de ciudadanía se otorgan por la Corte Electoral, siguiéndose los mismosprocedimientos y exigiéndose análogas pruebas, no hay peligro en que sea sustituido poranotación ordenada por la autoridad competente, mediante el procedimiento seguido para larectificación de expedientes.” En buen romance, no había razón para mantener en el mismoorganismo una duplicación de trámites (exclusión e incorporación) con peligro de que seconfigurara una doble inscripción.

9º) Que la inscripción como ciudadano es incompatible con la inscripción como residente,puesto que en sustancia registran cosas diferentes (en especial: el residente sigue siendo“extranjero”). La inscripción anterior de una persona como residente, pierde razón de ser cuandola misma persona procede a “inscribirse” (término usado por el art.75 Constitución) comociudadano legal.

No se trata pues de una mera “rectificación” menor de la inscripción anterior como lo sería,por ej., la modificación de uno de los nombres del inscripto o de sus progenitores, o una fechaen el documento que sirve de base a la inscripción, etc.), sino el registro de la nueva calidad de“ciudadano” que pasa a tener la persona en relación con sus derechos cívicos.


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Mientras el ciudadano no proceda mediante su acto voluntario a efectuar esta nuevainscripción (o “rectificación” en lenguaje menos técnico), no estará habilitado para ejercer losderechos inherentes al ciudadano (por más que lo sea técnicamente desde la expedición de lacarta de ciudadanía).

10º) La ciudadanía y los cargos electivos. Que, a diferencia del ciudadano natural, alciudadano legal se le exige requisitos adicionales para ocupar cargos de relevancia en elgobierno nacional o departamental.

El art.176 dispone que para ser Ministro se requerirán las mismas calidades que para serSenador. De acuerdo a lo dispuesto por el art.98 de la Constitución, “Para ser Senador senecesita ciudadanía natural en ejercicio o legal con siete años de ejercicio ...”.

Tanto en el caso del ciudadano natural como en el del ciudadano legal se necesita que laciudadanía esté en ejercicio, y la condición de dicho ejercicio es la inscripción del ciudadano enel Registro Cívico mediante un acto voluntario que opera sea como primer acto de ejercicio,sea como condición exigida para ejercicio de los derechos políticos inherentes a la ciudadanía.

La configuración de la totalidad de los requisitos para desempeñar cargos electivos, debedarse en el momento en que se comienza dicho desempeño efectivo. Nada impide, pues, queun ciudadano sea proclamado incluso antes de haber llenado todos los requisitos, bajo lacondición de que dicha proclamación tendrá plenos efectos recién en el momento en quetodos ellos se configuren. Pero ello debe ocurrir durante el período para el cual fue electo.

No es el caso del Dr. Jorge Venegas, que a la fecha de las últimas elecciones (año 2009)aún no estaba inscripto en el Registro, y por lo tanto era imposible que cumpliera el lapso deejercicio de la ciudadanía legal de siete años que exige la Constituciòn.

11º) Que parece claro que ciertas actividades cívicas que puede realizar la persona luegode obtener su “carta de ciudadanía” (siendo por tanto ciudadano legal), no configuran “ejercicio”de la ciudadanía:

a) el sufragio que se emite en base a una inscripción efectuada por el art.78 Constitución,no es ejercicio de ciudadanía legal, sino ejercicio del derecho conferido por tal art.78 de laConstitución a personas extranjeras bajo ciertas condiciones;

b) la circunstancia de estar ocupando un cargo público tampoco es por sí sola “ejercicio” dela ciudadanía legal, porque ello depende de la legalidad tanto de la designación como deldesempeño del cargo. El art.76 Constitución dispone que los ciudadanos no podrán ser“designados” sino tres años después de habérseles otorgado la carta de ciudadanía -plazocoincidente con el de suspensión del ejercicio de la ciudadanía legal prevista genéricamenteen el art.75-. Pero la “designación” es una cosa y el “ejercicio” del cargo público es otra y así loha entendido el legislador desde un principio. En efecto, el art. 212 de la ley 7690 de RegistroCívico Nacional dispone que “Desde el año cumplido de promulgación de esta ley, nadie podráocupar función, cargo o empleo, profesión, arte u oficio para cuyo desempeño se requiera elejercicio de la ciudadanía, sin acreditar previamente dicha condición, con la credencial válidade su inscripción en el Registro Cívico Nacional.”, lo cual pone de manifiesto que desde siemprese distinguió la calidad de ciudadano legal del ejercicio de esa calidad -esta última sujeta a lacon de la inscripción en el Registro Cívico-.


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12º) Desde qué momento debe computarse el plazo de ejercicio de los derechosinherentes a la ciudadanía legal. Que el ciudadano legal está en condiciones de ejercer susderechos desde el momento de su inscripción en el Registro Cívico Nacional en esa calidad.De hecho, como ya se ha dicho, el primer acto de ejercicio de los derechos de ciudadano legaldebe ser la inscripción en el Registro Cívico como ciudadano. El plazo debe computarse puesdesde la fecha de inscripción. Si aún no se ha inscripto como ciudadano legal, me parece claroque aún no ha corrido plazo alguno puesto que no está habilitado para ejercer derecho algunoinherente a esa condición.

RESUELVE

- Corresponde rectificar la proclamación efectuada por la Corte Electoral como SenadorSuplente al doctor Jorge Venegas.

- El doctor Jorge Venegas no reúne los requisitos exigidos en la Constitución de la Repúblicapara ser designado Ministro de Estado.

Problema de jurisdicción: ¿puede jugar en este caso el principio depreclusión?

El principio de preclusión es una elaboración jurisprudencial destinada a ordenar los procesoselectorales, aplicable cuando éstos se conforman de actos procedimentales que configuranuna unidad dividida en etapas concatenadas, sin solución de continuidad, para alcanzar undeterminado objetivo a corto plazo.

En estos casos en que deben resolverse los problemas surgidos en la etapa anterior parapoder entrar en la etapa subsiguiente, el Proceso al cual sirven esas etapas se tornaríaclaudicante si se habilitara la revisión de cualquier etapa anterior en cualquier momento mientrasel mismo se estuviese llevando a cabo. Pero no es éste el caso. La Corte Electoral ha sostenidoque su jurisdicción termina con las proclamaciones, que constituyen el último eslabón de eseProceso electoral, al cual no le subsigue etapa alguna.

La Corte tiene jurisdicción para revisar el resultado de su actividad en un proceso electoralsi resulta que el conocimiento de circunstancias supervinientes afectan el resultado de suactividad jurisdiccional.

Ministro Alberto BRAUSE.

Sometida por el Sr. Presidente a votación la propuesta de las Ministros Margarita Reyes ySandra Etcheverry expresé mi voto afirmativo. Dicha propuesta concluye (textual):

“En conclusión las suscritas aconsejan a la Corporación que la Proclamación contenida enel Acta 8758 de la Corte Electoral de 10 de noviembre de 2009 es válida pero ineficaz respectodel señor Jorge Venegas, librándose comunicación a la Cámara de Senadores, al señor JorgeVenegas y a los señores Senadores José Amorín y Tabaré Viera”.

No es ajeno a mi criterio que el asunto traído a la consideración del Corte Electoral por ladenuncia de los Sres. Senadores José Amorín y Tabaré Viera es jurídicamente polémico,circunstancia que permite entender la argumentación esgrimida por la propuesta de los MinistrosWilfredo Penco y Washington Salvo. No obstante ello, entiendo que la votada en mayoríaatiende con mayor rigor jurídico la interpretación correcta.


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Una breve secuencia de los hechos servirá para aclara el fundamento de mi voto finalluego de las diferentes votaciones ocurridas en la sesión que la Corporación terminó por re-solver el asunto. En primer lugar, es necesario destacar que desde un principio adherí a lainterpretación que el Sr. Presidente había expuesto verbalmente y luego por escrito. En breve,ella se sustenta (textual): “La Constitución ha hecho del Registro Cívico Nacional una normapétrea; el “ciudadano” - tanto el natural como el legal - constituye una categoría jurídica que, encuanto a los derechos cívicos que la Constitución le confiere, reviste una calidad “potencial”, lacual sólo puede hacerse efectiva mediante un acto unilateral y voluntario suyo, que es lainscripción en el Registro Cívico. Y es en este aspecto inequívoca: no hay posibilidad de ejerciciode los derechos cívicos por los ciudadanos sin inscripción en el Registro Cívico”. Continúa elautor citado: “El ciudadano que no se inscribe o no regulariza su inscripción en el caso de serart. 78 de la Constitución, no puede ejercer derechos; el que se inscribe puede ejercer losderechos correspondientes a la calidad de la inscripción. El ciudadano que para ejercer susderechos de tal esgrime su inscripción por el artículo 78 para ejercer el sufragio, lo que ratificacon ese acto es que desea hacerlo como “extranjero” (que fue precisamente el motivo de lainclusión de esa disposición en la Constitución) y no como ciudadano, para lo cual hubieradebido efectuar una manifestación voluntaria, personal previa”.

En segundo lugar, advertido que esta interpretación no reunía un consenso de todos losmiembros de la Corporación, tomé la iniciativa de acercar a las partes con el objetivo de alcanzaruna resolución unánime en la medida de lo posible. Esta iniciativa se basaba en. 1º) Admitirpara el asunto a estudio que la interpretación que fuera de recibo por anterior integración de laCorporación en cuanto a la naturaleza de la inscripción de un residente al amparo del artículo78, en caso de obtener también la Carta de Ciudadanía, iniciar el cómputo de los plazos apartir del momento en que ésta es otorgada (artículo 75); 2º) Resolver por la validez de laproclamación efectuada en el 2009 como jurídicamente correcta; 3º) Tomar su inscripción comopunto de partida para el cómputo de los plazos de tres años verificado los cuales se debencomputar los siete años requeridos para ser Senador en caso de ser convocado por el Cuerpo;y 4º) Procurar la instrumentación de una nueva reglamentación como sugieren los SeñoresSenadores denunciantes.

Como consta a los Señores Ministros mi iniciativa resultó infructuosa. Ahora bien, enoportunidad que la Corte Electoral procedió a la votación de las propuestas sometidas a suconsideración, ninguna obtuvo la mayoría requerida por la Constitución en su artículo 326debido a que quien suscribe votaba en forma aislada por la iniciativa que propiciara. Deconsolidarse esta situación el resultado hubiera significado una ausencia de respuesta porparte de la Corte Electoral ante la denuncia efectuada, circunstancia que de verificarse en loshechos, la Corte Electoral en tanto organismo que la Constitución en su artículo 322 cometeconocer en todo lo relacionado con los actos y procedimiento electorales y decidir en últimainstancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan, a mi entender daría unaimpresión insatisfactoria ante la opinión tratándose de un asunto que es notorio cobrara unsingular estado público.

Con la finalidad de destrabar la situación formulé la moción de reconsiderar la votación laque fue aprobada y, posteriormente, puesta a votación nuevamente las propuestas incliné mivoto afirmativo por la de las Ministros Margarita Reyes y Sandra Etcheverry que en esenciarecogían la interpretación del Sr. Presidente a la que inicialmente adhiriera según explicara. Deesa forma la Corte Electoral alcanzó la mayoría para que la resolución fuera válida.


LEGISLACION

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Ley Nº 18.987

Interrupción Voluntaria del Embarazo

Ley Nº 19.043

Universidad Tecnológica

Ley Nº 19.075

Matrimonio Igualitario


NORMAS

El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay,reunidos en Asamblea General,

DECRETAN:

Ley Nº 18.987

Publicada D.O. 30 oct/012 - Nº 28585

INTERRUPCION VOLUNTARIA DELEMBARAZO

CAPITULO ICIRCUNSTANCIAS, PLAZOS Y REQUISITOS

Artículo 1º. (Principios generales).- El Estadogarantiza el derecho a la procreación consciente yresponsable, reconoce el valor social de lamaternidad, tutela la vida humana y promueve elejercicio pleno de los derechos sexuales yreproductivos de toda la población, de acuerdo a loestablecido en el Capítulo I de la Ley Nº 18.426, de1º de diciembre de 2008. La interrupción voluntariadel embarazo, que se regula en la presente ley, noconstituye un instrumento de control de losnacimientos.

Artículo 2º. (Despenalización).- La interrupciónvoluntaria del embarazo no será penalizada y enconsecuencia no serán aplicables los artículos 325y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujercumpla con los requisitos que se establecen en losartículos siguientes y se realice durante las primerasdoce semanas de gravidez.

Artículo 3º. (Requisitos).- Dentro del plazoestablecido en el artículo anterior de la presente ley,la mujer deberá acudir a consulta médica ante unainstitución del Sistema Nacional Integrado de Salud,a efectos de poner en conocimiento del médico lascircunstancias derivadas de las condiciones en queha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria

económica, sociales o familiares o etarias que a sucriterio le impiden continuar con el embarazo encurso.

El médico dispondrá para el mismo día o para elinmediato siguiente, la consulta con un equipointerdisciplinario que podrá ser el previsto en elartículo 9º del Decreto 293/010 Reglamentario de laLey Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008, el que aéstos efectos estará integrado al menos por tresprofesionales, de los cuales uno deberá ser médicoginecólogo, otro deberá tener especialización en elárea de la salud psíquica y el restante en el área so-cial.

El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente,deberá informar a la mujer de lo establecido en estaley, de las características de la interrupción delembarazo y de los riesgos inherentes a esta práctica.Asimismo, informará sobre las alternativas al abortoprovocado incluyendo los programas disponibles deapoyo social y económico, así como respecto a laposibilidad de dar su hijo en adopción.

En particular, el equipo interdisciplinario deberáconstituirse en un ámbito de apoyo psicológico y so-cial a la mujer, para contribuir a superar las causasque puedan inducirla a la interrupción del embarazoy garantizar que disponga de la información para latoma de una decisión consciente y responsable.

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A partir de la reunión con el equipo interdisciplinario,la mujer dispondrá de un período de reflexión mínimode cinco días, transcurrido el cual, si la mujer ratificarasu voluntad de interrumpir su embarazo ante elmédico ginecólogo tratante, se coordinará deinmediato el procedimiento, que en atención a laevidencia científica disponible, se oriente a ladisminución de riesgos y daños. La ratificación de lasolicitante será expresada por consentimientoinformado, de acuerdo a lo dispuesto en la LeyNº 18.335, de 15 de agosto de 2008, e incorporadaa su historia clínica.

Cualquiera fuera la decisión que la mujer adopte, elequipo interdisciplinario y el médico ginecólogodejarán constancia de todo lo actuado en la historiaclínica de la paciente.

Artículo 4º. (Deberes de los profesionales).- Sinperjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, losprofesionales integrantes del equipo interdisciplinariodeberán:

A) Orientar y asesorar a la mujer sobre los mediosadecuados para prevenir embarazos futuros y sobrela forma de acceder a éstos, así como respecto a losprogramas de planificación familiar existentes.B) Entrevistarse con el progenitor, en el caso que sehaya recabado previamente el consentimientoexpreso de la mujer.C) Garantizar, dentro del marco de su competencia,que el proceso de decisión de la mujer permanezcaexento de presiones de terceros, sea para continuaro interrumpir el embarazo.D) Cumplir con el protocolo de actuación de losgrupos interdisciplinarios dispuesto por el Ministeriode Salud Pública.E) Abstenerse de asumir la función de denegar oautorizar la interrupción.

Artículo 5º. (Deberes de las instituciones delSistema Nacional Integrado de Salud).- Lasinstituciones del Sistema Nacional Integrado de Saluddeberán:

A) Promover la formación permanente del equipoprofesional interdisciplinario especializado en saludsexual y reproductiva para dar contención y apoyo ala decisión de la mujer respecto a la interrupción desu embarazo.

B) Estimular el trabajo en equipos interdisciplinarioscuya integración mínima en cuanto a número ycalidad será la dispuesta en el artículo 3º de esta ley.C) Interactuar con instituciones públicas uorganizaciones sociales idóneas que brinden apoyosolidario y calificado, en los casos de maternidad condificultades sociales, familiares o sanitarias.D) Poner a disposición de todos los usuariosmediante publicaciones en cartelera, boletines deinformación periódica u otras formas de información,la lista del personal de la institución que integra losequipos interdisciplinarios a que hace referencia lapresente ley.E) Garantizar la confidencialidad de la identidad dela mujer y de todo lo manifestado en las consultasprevistas en el artículo 3º de esta ley, así como detodos los datos anotados en su historia clínica,aplicándose en lo pertinente las disposiciones de laLey Nº 18.331, de 11 de agosto de 2008.F) Garantizar la participación de todos losprofesionales que estén dispuestos a integrar losequipos interdisciplinarios, sin discriminaciones deninguna naturaleza.

Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en elliteral b), numeral 2 del artículo 4º de la LeyNº 18.426, de 1º de diciembre de 2008, y de cualquierotra disposición reglamentaria que disponga el PoderEjecutivo a este respecto, los directores técnicos delas citadas instituciones dispondrán controlesperiódicos del estricto cumplimiento de lo establecidoen los artículos 3º, 4º y 5º de la presente ley.

Artículo 6º. (Excepciones).- Fuera de lascircunstancias, plazos y requisitos establecidos enlos artículos 2º y 3º de esta ley, la interrupción delembarazo solo podrá realizarse:

A) Cuando la gravidez implique un grave riesgo parala salud de la mujer. En estos casos se deberá tratarde salvar la vida del embrión o feto sin poner enpeligro la vida o la salud de la mujer.B) Cuando se verifique un proceso patológico, queprovoque malformaciones incompatibles con la vidaextrauterina.C) Cuando fuera producto de una violaciónacreditada con la constancia de la denuncia judicial,dentro de las catorce semanas de gestación.

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En todos los casos el médico tratante dejaráconstancia por escrito en la historia clínica de lascircunstancias precedentemente mencionadas,debiendo la mujer prestar consentimiento informado,excepto cuando en el caso previsto en el literal A)del presente artículo, la gravedad de su estado desalud lo impida.

Artículo 7º. (Consentimiento de las adolescen-tes).- En los casos de mujeres menores de 18 añosno habilitadas, el médico ginecólogo tratante recabaráel consentimiento para realizar la interrupción delembarazo, de acuerdo a lo establecido en elartículo 11 bis de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembrede 2004, en la redacción dada por el artículo 7º de laLey Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008.

Cuando por cualquier causa, se niegue elasentimiento o sea imposible obtenerlo de quien debeprestarlo, la adolescente podrá presentarse con losantecedentes producidos por el equipo médicoactuante ante el Juez competente. El Juez deberáresolver en un plazo máximo de tres días corridoscontados a partir de la presentación ante la sede,respecto a si el consentimiento ha sido expresadoen forma espontánea, voluntaria y consciente. A talefecto, el Juez convocará a la adolescente y alMinisterio Público, para oírla y recabar su consenti-miento para la interrupción del embarazo, conformea lo previsto en el artículo 8º del Código de la Niñezy la Adolescencia (Ley Nº 17.823, de 7 de setiembrede 2004). El procedimiento será verbal y gratuito.

Son jueces competentes para entender en las causasque se sustancien por la aplicación del presenteartículo, los Jueces Letrados de FamiliaEspecializados en Montevideo y los Jueces Letradosde Primera Instancia con competencia en materia defamilia especializada, en el interior del país.

Artículo 8º. (Consentimiento de mujeres decla-radas incapaces).- Si se tratara de una mujerdeclarada incapaz judicialmente, se requerirá elconsentimiento informado de su curador y venia ju-dicial del Juez competente del domicilio de la incapazque -previa vista al Ministerio Público- evaluará la

conveniencia del otorgamiento de la misma,respetando siempre el derecho de la mujer a procrearsi el motivo de su incapacidad no le impidiere tenerdescendencia.

CAPITULO IIDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 9º. (Acto médico).- Las interrupciones deembarazo que se practiquen según los términos queestablece esta ley serán consideradas acto médicosin valor comercial.

Artículo 10. (Obligación de los servicios desalud).- Todas las instituciones del Sistema NacionalIntegrado de Salud tendrán la obligación de cumplircon lo preceptuado en la presente ley. A tales efectos,deberán establecer las condiciones técnico-profesionales y administrativas necesarias paraposibilitar a sus usuarias el acceso a dichosprocedimientos dentro de los plazos establecidos.

Las instituciones referidas en el inciso anterior, quetengan objeciones de ideario, preexistentes a lavigencia de esta ley, con respecto a losprocedimientos de interrupción voluntaria delembarazo que se regulan en los artículos anteriores,podrán acordar con el Ministerio de Salud Pública,dentro del marco normativo que regula el SistemaNacional Integrado de Salud, la forma en que sususuarias accederán a tales procedimientos.

Artículo 11. (Objeción de conciencia).- Losmédicos ginecólogos y el personal de salud quetengan objeciones de conciencia para intervenir enlos procedimientos a que hacen referencia elinciso quinto del artículo 3º y el artículo 6º de lapresente ley, deberán hacerlo saber a las autoridadesde las instituciones a las que pertenecen.

La objeción de conciencia podrá manifestarse orevocarse en forma expresa, en cualquier momento,bastando para ello la comunicación a las autoridadesde la institución en la que se desempeña. Seentenderá que la misma ha sido tácitamenterevocada si el profesional participa en los

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procedimientos referidos en el inciso anterior, conexcepción de la situación prevista en el últimoinciso del presente artículo.

La objeción de conciencia como su revocación,realizada ante una institución, determinará idénticadecisión respecto a todas las instituciones públicaso privadas en las que el profesional preste servicios.

Quienes no hayan expresado objeción de concienciano podrán negarse a realizar los procedimientosreferidos en el primer inciso del presente artículo.

Lo dispuesto en el presente artículo, no es aplicableal caso previsto en el literal A) del artículo 6º de estaley.

Artículo 12. (Registro estadístico).- El Ministeriode Salud Pública deberá llevar un registro estadísticode:

I) Las consultas realizadas en los términos previstospor el artículo 3º.II) Los procedimientos de aborto realizados.III) Los procedimientos previstos en los literales A),B) y C) del artículo 6º.IV) El número de mujeres que luego de realizada laentrevista con el equipo interdisciplinario decidenproseguir con el embarazo.V) Los nacimientos y cualquier otro datosociodemográfico que estime pertinente para evaluaren forma anual los efectos de la presente ley.

Las instituciones del Sistema Nacional Integrado deSalud deberán llevar sus propios registros de acuerdoa lo establecido en el presente artículo. El PoderEjecutivo reglamentará los datos que incluirán talesregistros, la forma y la periodicidad en que las citadasinstituciones comunicarán la información al Ministeriode Salud Pública.

CAPITULO IIIDISPOSICIONES FINALES

Artículo 13. (Requisito adicional).- Sólo podránampararse a las disposiciones contenidas en esta

ley las ciudadanas uruguayas naturales o legales olas extranjeras que acrediten fehacientemente suresidencia habitual en el territorio de la Repúblicadurante un período no inferior a un año.

Artículo 14. (Derogaciones).- Deróganse todas lasdisposiciones que se opongan a lo dispuesto en lapresente ley.

Artículo 15. (Reglamentación y vigencia).- Atentoa la responsabilidad cometida al Estado y a losefectos de garantizar la eficacia de lo dispuesto en lapresente ley, la misma entrará en vigencia a los treintadías de su promulgación, plazo dentro del cual elPoder Ejecutivo la reglamentará.

Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, enMontevideo, a 17 de octubre de 2012.

DANILO ASTORI,Presidente.

Hugo Rodríguez Filippini,Secretario.

MINISTERIO DE SALUD PUBLICAMINISTERIO DEL INTERIORMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALMINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA

Montevideo, 22 de octubre de 2012.

Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese,publíquese e insértese en el Registro Nacional deLeyes y Decretos, la Ley por la que se establecennormas relacionadas con la interrupción voluntariadel embarazo.

JOSE MUJICA.JORGE VENEGAS.

EDUARDO BONOMI.ELEUTERIO FERNANDEZ HUIDOBRO.

RICARDO EHRLICH.

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CREACIÓN


DECRETAN:

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Ley Nº 19.043

Publicada D.O. 8 ene/013 - Nº 28632

UNIVERSIDAD TECNOLOGICA

CAPITULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1º. (Denominación, naturaleza y régimengeneral).- La Universidad Tecnológica (UTEC) es unapersona jurídica pública que funcionará como enteautónomo, de acuerdo con las disposicionespertinentes de la Constitución de la República, de laLey Nº 18.437, de 12 de diciembre de 2008, de estaley y demás disposiciones de aplicación.

Integrará el Sistema Nacional de Educación Públicay el Sistema Nacional de Educación Terciaria Pública.Se financiará con los aportes que se le asignen enlas leyes presupuestales, incluidos fondosprovenientes del endeudamiento público, con elproducido de convenios con los sectores productivosy de servicios, así como con las donaciones y legadosque se le atribuyan, así como los recursos queobtenga por la prestación de servicios.

La sede central de la UTEC estará ubicada en el in-terior del país.

Artículo 2º. (Fines).- La Universidad Tecnológicatendrá los siguientes fines:

A) Contribuir al desarrollo sustentable del país.

B) Formar profesionales con un perfil creativo yemprendedor, con alto nivel ético y técnico, dotadosde fuerte compromiso social y aptos para unainserción crítica y proactiva en el trabajo y la sociedad,

con capacidad para la gestión de organizaciones, asícomo para identificar problemas y proyectarsoluciones acordes a cada situación.

C) Acrecentar, difundir y promover la cultura a travésde la investigación y de la extensión y contribuir alestudio de los problemas de interés nacional o re-gional. Promover la innovación tecnológica y laagregación de valor y calidad a los procesos socialesy técnicos con los que se relacione.

D) Ofrecer la educación correspondiente a su nivelvinculándose a los diversos sectores de la economía,en especial a aquellos asociados a los desarrollossocio-económicos, tecnológicos y culturales decarácter local, nacional y regional.

E) Participar en los procesos de acreditación desaberes o competencias técnicas de trabajadores yextender la certificación con el fin de posibilitar elacceso a mayores niveles de calificación y a suintegración en la educación terciaria y terciariauniversitaria.

F) Orientar las propuestas de formación enconsonancia con los desarrollos productivos, socialesy culturales de cada realidad productiva.

G) Contribuir al estudio de los problemas de interésgeneral y propender a su comprensión pública; de-fender los principios de justicia, libertad, bienestarsocial, los derechos de la persona humana y la formademocrático-republicana de gobierno.


Artículo 3º. (Cometidos).- La UniversidadTecnológica tendrá a su cargo actividades deenseñanza pública terciaria y terciaria universitariaen las diversas áreas del conocimiento, junto a lainvestigación, la innovación y el servicio al mediosocial, para lo cual cumplirá con los siguientescometidos:

A) Formar profesionales en las diversas áreas delconocimiento tecnológico, en consonancia con lasnecesidades de desarrollo integral del país.

B) La formación profesional de carácter universitarioen el campo tecnológico, el desarrollo y la innovaciónen diversos sectores de la economía, en laproducción y en los servicios.

C) Desarrollar actividades de educación terciaria yterciaria universitaria, integrando, desde el diseñocurricular, la enseñanza con la investigación y laextensión, procurando que el proceso formativo sedesarrolle en contacto directo con el medio.

D) Impulsar programas de enseñanza terciaria yterciaria universitaria en conjunto con otrasinstituciones educativas públicas y privadas.

E) Relacionarse y cooperar con instituciones delSistema Nacional de Educación Pública,especialmente en el área de la educación técnico-profesional y la Universidad de la República, coninstituciones terciarias y universitarias, nacionales oextranjeras y con otras instituciones, con el fin depromover programas conjuntos de enseñanza,investigación y extensión en las áreas de sucompetencia.

F) La formación de emprendedores y el apoyouniversitario a proyectos empresariales innovadores,a través de incubadoras de empresas.

G) Desarrollar la formación de grado y de posgradoy la formación de investigadores universitarios, a finde sostener la creación de conocimiento, el desarrolloy la innovación, la docencia universitaria ycontribución al medio social.

H) Desarrollar la extensión universitaria y producirbienes y servicios en el marco de proyectosespecíficos de vinculación tecnológica y productivaasí como actividades de carácter formativo con laparticipación de docentes, estudiantes y agentesproductivos.

Artículo 4º. (Integración).- La UniversidadTecnológica estará integrada por InstitutosTecnológicos Regionales (ITR), determinados por elConsejo Directivo Central, según las atribucionesprevistas en esta ley. Los ITR estarán especializadosen una determinada área productiva, sin perjuicio depoder brindar otros cursos terciarios y terciariosuniversitarios.

Artículo 5º. (Titulaciones).- La UniversidadTecnológica otorgará títulos de carácter terciario yterciario universitario, de acuerdo con lo establecidoen cada plan de estudio.

Artículo 6º. (Movilidad de los estudiantes).- LaUniversidad Tecnológica facilitará la movilidad de losestudiantes dentro de todo el Sistema Nacional deEducación Terciaria Pública, otorgando reconoci-miento a los créditos educativos que correspondan(artículo 23 de la Ley Nº 18.437, de 12 de diciembrede 2008).

Artículo 7º. (Pasantías).- La UniversidadTecnológica promoverá la realización de pasantíasen el ámbito público y privado, nacional einternacional, a efectos de promover la diversidadde trayectoria y experiencias formativas.

Artículo 8º. (Validación de conocimientos).- LaUniversidad Tecnológica podrá validar losconocimientos adquiridos por las personas fuera dela educación formal, otorgando créditos o expidiendolos certificados a los que refiere el artículo 39 de laLey Nº 18.437, de 12 de diciembre de 2008.

CAPITULO IIORGANIZACION

Artículo 9º. (Órganos).- Los órganos de laUniversidad Tecnológica son:

A) Con competencia nacional: el Consejo DirectivoCentral y el Rector.

B) Con competencia en los Institutos TecnológicosRegionales: sus respectivos Directores y Consejosde Centro.

Artículo 10. (Consejos Consultivos Regionales).-Cada Consejo de Centro de los InstitutosTecnológicos Regionales convocará, en forma regu-lar, a un Consejo Consultivo, a fin de asesorarrespecto a los temas específicos y los planes de

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estudio que se sometan a su consideración, en elplazo que se establezca al efecto.

Artículo 11. (Comisiones académicas y decoordinación).- El Consejo Directivo Centralreglamentará la constitución y el funcionamiento decomisiones académicas e instancias de coordinacióninterna, que actuarán con el grado de autonomíatécnica que en cada caso se determine.

Artículo 12. (Distribución de competencias).- ElConsejo Directivo Central y el Rector tendráncompetencia en los asuntos generales de laUniversidad Tecnológica.

El Director del Instituto Tecnológico Regional y elConsejo de Centro tendrán competenciadesconcentrada en los asuntos del respectivoInstituto, sin perjuicio de las atribuciones quecompeten en esa materia a los órganos centrales enel marco de lo que establezca esta ley y la normativaque se dicte al efecto.

Artículo 13. (Gestión).- La gestión de laUniversidad Tecnológica se orientará por losprincipios de participación, transparencia, rendiciónde cuentas y calidad. Para ello deberá:

A) Diseñar procesos de trabajo colaborativo.

B) Implementar sistemas eficientes de generación,transferencia y difusión de información.

C) Implementar o solicitar procesos de auditoría,evaluación y autoevaluación, participando de losmecanismos nacionales de aseguramiento de lacalidad que la ley determine.

D) Optimizar el uso de recursos públicos,promoviendo relaciones de cooperación con otrasentidades públicas o privadas.

CAPITULO IIIDE LAS AUTORIDADES CENTRALES DE LA

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA

Artículo 14. (Integración del Consejo DirectivoCentral).- El Consejo Directivo Central es el órganojerarca de la Universidad Tecnológica y se integraráde la siguiente forma:

A) El Rector, que será electo directamente por losdocentes, estudiantes y egresados por votoponderado.

B) Dos delegados electos por el orden docente.

C) Dos delegados electos por el orden deestudiantes.

D) Un representante de los trabajadores y unrepresentante de los empresarios, ambos designadospor las organizaciones más representativasrespectivas, de acuerdo a la reglamentación que dicteel Poder Ejecutivo.

E) Los Directores integrantes de los InstitutosTecnológicos Regionales también lo integrarán depleno derecho con voz y sin voto. Para la organización de los actos electoralesprevistos en este artículo intervendrá la Corte Elec-toral.

Artículo 15. (Remuneraciones de los integrantesdel Consejo Directivo Central).- La remuneracióndel Rector se regirá por lo establecido en el artículo 34de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996.

Los demás integrantes del Consejo Directivo Cen-tral percibirán dietas por participar en las sesiones,de acuerdo con lo establecido por normapresupuestal dictada al efecto.

Artículo 16. (Atribuciones del Consejo DirectivoCentral).- Serán atribuciones del Consejo DirectivoCentral de la Universidad Tecnológica (UTEC):

A) Establecer la orientación general de la UTEC.

B) Establecer los criterios, orientaciones y políticasde los diseños curriculares.

C) Dirigir y diseñar la política general derelacionamiento de la UTEC.

D) Coordinar la investigación y la enseñanzaimpartida por los distintos Institutos TecnológicosRegionales (ITR).

E) Crear los ITR.

F) Aprobar la creación de carreras para cada ITR,sus respectivos planes de estudio y lasmodificaciones de los mismos, de acuerdo alprocedimiento que se establece a continuación.

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Cuando en dichos planes se altere el número de añosde duración de los estudios, se agreguen o suprimanmaterias, se contraríen intereses generales de laenseñanza o se modifique la orientación pedagógicageneral establecida por el Consejo Directivo Central,este podrá observarlos mediante resolución fundada,devolviéndolos al ITR respectivo. Si este aceptaralas observaciones, volverá al Consejo Directivo Cen-tral para su aprobación definitiva; si mantuviera totalo parcialmente el plan observado, el ConsejoDirectivo Central resolverá en definitiva por mayoríaabsoluta de votos de sus componentes. El ConsejoDirectivo Central deberá formular las observacionesprevistas en el inciso anterior dentro de los sesentadías de recibido el plan respectivo por parte del ITR,vencidos los cuales se tendrá por aprobado.

G) Revalidar títulos y certificados de estudiosterciarios y universitarios en el marco de susrespectivas competencias.

H) Dictar los reglamentos necesarios para elcumplimiento de sus cometidos y el estatuto de todoslos funcionarios de la UTEC, de conformidad con losartículos 58 y 61 de la Constitución de la República.

I) Relevar las necesidades de formación deprofesionales en las áreas de la competencia de laUTEC.

J) Diseñar la política general de organizaciónuniversitaria, creación y estructura de institutos y otrosorganismos.

K) Seleccionar a los Directores de los ITR por con-curso público de oposición y méritos o de oposición.

L) Designar a los funcionarios de su directadependencia.

M) Destituir, con las garantías del debido proceso, alpersonal docente y no docente. No se reputadestitución la no reelección de un docente alvencimiento del plazo para el que fue designado deacuerdo con lo que establezca la normativa que sedicte.

N) Fijar las directivas generales para la preparaciónde las propuestas de normas presupuestales quedeben enviar los ITR y aprobar, luego, el proyecto depresupuesto definitivo de la UTEC, que serápresentado ante la autoridad nacionalcorrespondiente.

Ñ) Destituir por ineptitud, omisión o delito a losmiembros de los Consejos de Centro de los ITR, pormayoría absoluta de sus miembros, previo ejerciciodel derecho constitucional de defensa.

O) Resolver los recursos administrativos quecorrespondan.

P) Expresar la opinión de la UTEC cuando le searequerida de acuerdo con lo estatuido en elartículo 202 de la Constitución de la República.

Q) Designar a propuesta del Rector al Secretario Gen-eral de la UTEC con carácter de cargo de particularconfianza.

R) Delegar, por resolución fundada y bajo suresponsabilidad, las atribuciones que estimeconveniente, a excepción de aquellas que requierenuna mayoría especial para su adopción.

S) Convocar cada vez que lo entienda necesarioámbitos consultivos de asesoramiento.

Artículo 17. (Designación y requisitos para serRector. Requisitos para integrar el ConsejoDirectivo Central).- El Rector será designado deconformidad con el artículo 14 de esta ley.

En caso de vacancia definitiva el cargo de Rectorserá provisto de la forma indicada en el inciso anterior.Para ser Rector se requiere ciudadanía natural o le-gal en ejercicio, poseer título universitario oequivalente y una trayectoria relevante en materiade educación, investigación, innovación y/o extensiónpara el cumplimiento de la función.

El Rector o quien este designe integrará la ComisiónNacional de Educación y la Comisión Coordinadoradel Sistema Nacional de la Educación Pública(artículo 42 y artículo 107 de la Ley Nº 18.437, de 12de diciembre de 2008).

Artículo 18. (Del Secretario General).- Habrá unSecretario General que dependerá del Rector y delConsejo Directivo Central y será el responsable dela gestión institucional de la Universidad Tecnológicacorrespondiéndole las siguientes tareas:

A) Ejercer las funciones inherentes a la Secretaríadel Consejo Directivo Central y asegurar elcumplimiento de sus resoluciones, así como eltratamiento por parte del mismo, de todos los asuntos

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que estén en el marco de sus competencias y lleguena su consideración.

B) Coordinar la gestión administrativa del ente einstrumentar su evaluación, propiciando el desarrollode la misma en forma eficiente y eficaz.

C) Las que el Rector o el Consejo Directivo Centralle asigne o delegue por resolución fundada en cadacaso.

Artículo 19. (Suplencias).- Para los cargoselectivos de los órganos de la UniversidadTecnológica la reglamentación de los respectivosactos electorales dispondrá la elección de lossuplentes, quienes accederán al cargo en caso deimpedimento temporario o definitivo.

Artículo 20. (Vacancias).- En caso de vacanciatemporal por licencia o impedimento o vacanciadefinitiva del Rector, el Consejo Directivo Central, pormayoría simple, designará a quien ocupe esa funciónen forma interina hasta tanto se reincorpore odesigne, en su caso, al titular.

Artículo 21. (Atribuciones del Rector).- Sonatribuciones del Rector:

A) Presidir el Consejo Directivo Central, dirigir lassesiones, cumplir, hacer cumplir y comunicar susordenanzas y resoluciones.

B) Representar a la Universidad Tecnológica y a suConsejo Directivo Central.

C) Ordenar los gastos y pagos que correspondandentro de los límites que fijen las leyes y resolucionesque dicte el Consejo Directivo Central al efecto.

D) Adoptar todas las resoluciones de carácter urgenteque se requieran dando cuenta al Consejo DirectivoCentral dentro de las primeras cuarenta y ocho horassiguientes.

E) Presentar al Consejo Directivo Central para suconsideración la memoria anual y rendición decuentas de las actividades desarrolladas por la UTECy los proyectos de normas presupuestales en elmarco de lo establecido por la normativa deaplicación.

F) Dictar resoluciones en los asuntos quecorrespondan y de acuerdo con lo que en cada casopueda determinar el Consejo Directivo Central.

Artículo 22. (Duración de los mandatos).- El Rec-tor y los demás miembros del Consejo Directivo Cen-tral durarán cinco años en el ejercicio de su cargo,pudiendo renovarse su mandato por una única vez.Para una nueva designación deberán transcurrircinco años desde la fecha de su cese.

Los delegados del orden de los estudiantes semantendrán en funciones durante treinta meses.

Los delegados del orden docente y de estudiantesal perder su calidad de tales cesarán como miembrosdel Consejo Directivo Central.

CAPITULO IVDE LAS AUTORIDADES DE LOSINSTITUTOS TECNOLOGICOS

REGIONALES

Artículo 23. (De los Consejos de Centro de losInstitutos Tecnológicos Regionales. Integración).-El Consejo Directivo Central establecerá los InstitutosTecnológicos Regionales (ITR) de la UniversidadTecnológica, determinará las especializacionesproductivo-tecnológicas y fijará las sedes de cadauno, los que actuarán en forma desconcentrada.Cada ITR estará dirigido y administrado por unConsejo. Cada Consejo estará integrado por:

A) Un Director.

B) Un representante del orden docente.

C) Un representante del orden estudiantil.

D) Un representante de los empresarios.

E) Un representante de los trabajadores.

F) Un representante territorial de la región dereferencia del ITR respectivo.

Los miembros en representación de los estudiantesy de los docentes serán electos por los respectivosórdenes del ITR, de acuerdo con lo establecido porla presente ley. Los mismos permanecerán treintameses en el ejercicio de su cargo, pudiendo serreelectos los docentes por única vez.

Los miembros en representación de los empresariosy de los trabajadores serán designados por elConsejo Directivo Central a propuesta de lasentidades más representativas, de acuerdo a lareglamentación que dicte el Poder Ejecutivo. Los

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mismos permanecerán treinta meses en el ejerciciode su cargo, pudiendo ser nuevamente designadospor única vez.

El representante territorial será designado por elPoder Ejecutivo a propuesta del Congreso Nacionalde Intendentes (artículo 262, incisos 5º y 6º de laConstitución de la República) y permanecerá treintameses en el ejercicio de su cargo, pudiendo sernuevamente designado por única vez.

El Director recibirá remuneración por el ejercicio desus responsabilidades de acuerdo con lo quedisponga el Consejo Directivo Central integrando, ala vez, el Consejo de Centro con voz y con voto. Encaso de empate el Director tendrá doble voto.

Los restantes cinco integrantes percibirán dietas porparticipar en las sesiones, de acuerdo con lo queestablezca el Consejo Directivo Central al efecto.

Artículo 24. (De las atribuciones de los Consejosde Centro de los Institutos TecnológicosRegionales).- Compete a los Consejos de Centro:

A) Desarrollar los procesos de enseñanza,investigación y extensión correspondientes a susInstitutos Tecnológicos Regionales, aprobando el planestratégico, programaciones de trabajo yevaluaciones presentadas a propuesta del Director.

B) Administrar los servicios y dependencias a sucargo y dictar los reglamentos necesarios para elcorrecto funcionamiento del ITR en el marco de laspotestades conferidas a estos.

C) Proponer, desarrollar e implementar planes deestudio y carreras. Aprobar y elevar al ConsejoDirectivo Central para su aprobación definitiva, losplanes de estudio, programas y títulos propuestos.

D) Conferir títulos y certificados de las carrerasaprobadas por el Consejo Directivo Central.

E) Designar al personal docente y no docente yrealizar los nombramientos, reelecciones, ascensos,así como otorgar licencias, conforme al Estatuto delFuncionario y a las ordenanzas que apruebe elConsejo Directivo Central. Ejercerá todas laspotestades disciplinarias, aplicando las sancionesque correspondan, salvo la destitución, cumpliendocon las garantías del debido proceso.

F) Proponer al Consejo Directivo Central la destituciónde cualquiera de los integrantes del personal docentey no docente del ITR. No se reputa destitución la noreelección de un funcionario docente o no docenteal vencimiento del plazo de su designación, conformecon lo establecido en esta ley.

G) Proyectar las disposiciones presupuestarias delITR elevándolas a consideración del ConsejoDirectivo Central.

H) Ordenar los gastos y pagos que correspondandentro de los límites que fijen las leyes y ordenanzas.

I) Convocar a los integrantes y proceder a la puestaen funcionamiento de los ámbitos consultivos queconsidere conveniente convocar.

J) Designar por concurso al Secretario del ITR, en elmarco de las disposiciones que al efecto establezcael Consejo Directivo Central.

K) Celebrar convenios y acuerdos estratégicos parael mejor cumplimiento de sus cometidos, conentidades públicas y privadas, nacionales einternacionales.

L) Relevar las necesidades de formación deprofesionales terciarios y universitarios en las áreasde competencia del ITR.

Artículo 25. (Del Director del InstitutoTecnológico Regional).- En cada InstitutoTecnológico Regional habrá un Director que será elresponsable de la gestión del Instituto, sin perjuiciode la distribución de funciones y tareas que sedisponga en el marco de la estructura organizacionalque establezca el Consejo Directivo Central.

Para ser Director del ITR se requiere poseer títuloterciario universitario o equivalente y trayectoriarelevante para el cumplimiento de la función.

El Director será designado por el Consejo DirectivoCentral de acuerdo con las resultancias de los con-cursos públicos convocados por este. Durará cincoaños en su cargo pudiendo el Consejo Directivo Cen-tral prorrogar su mandato por un nuevo período deigual duración, previo informe favorable ypresentación de un proyecto para su trabajo futuroen el ITR.

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En caso de vacancia temporal por licencia oimpedimento del Director, los cargos se ocuparán deacuerdo con lo establecido por el Estatuto delFuncionario aprobado por el Consejo Directivo Cen-tral. En caso de vacancia definitiva el ConsejoDirectivo Central convocará a quien corresponda enel marco del concurso público llevado adelante o delque se desarrolle al efecto.

Artículo 26. (De las atribuciones del Director delInstituto Tecnológico Regional).- El Director delInstituto Tecnológico Regional tendrá las siguientesatribuciones:

A) Administrar los servicios y las dependencias delITR.

B) Convocar al Consejo de Centro del ITR.

C) Elaborar las planificaciones estratégicas, losplanes de trabajo y las evaluaciones a serpresentadas al Consejo de Centro del ITR.

D) Presidir el Consejo, dirigir las sesiones, cumplir yhacer cumplir sus reglamentos y resoluciones asícomo las ordenanzas y resoluciones de los órganoscentrales.

E) Representar al Consejo de Centro.

F) Coordinar las actividades de la UniversidadTecnológica con otras instituciones en sus ámbitosde especialización.

G) Ordenar los gastos y pagos que correspondan,dentro de los límites que fijen las leyes y ordenanzasde la UTEC.

H) Dictar los actos administrativos necesarios parael cumplimiento de sus funciones de conformidad conlas normas constitucionales, legales, reglamentariasy las ordenanzas que dicte el Consejo Directivo Cen-tral.

I) Adoptar todas las resoluciones de carácter urgenteque sean necesarias, dando cuenta al Consejo deCentro del ITR.

CAPITULO VDE LOS FUNCIONARIOS

Artículo 27. (Del estatuto).- El Consejo DirectivoCentral aprobará el o los estatutos para todos losfuncionarios de la Universidad Tecnológica, de

acuerdo con lo establecido en los artículos 58, 61 y76 de la Constitución de la República y a lassiguientes bases:

A) El ingreso a la UTEC, en todas las categorías defuncionarios, se hará mediante concurso, en susdistintas modalidades, salvo lo que establece estaley y lo que dispongan, en cada caso, las ordenanzasrespectivas. En la misma forma se harán losascensos.

B) La designación de todo el personal será a términopor períodos no mayores a cinco años, renovablespor períodos similares mediando las evaluacionescorrespondientes.

C) Las designaciones del personal docente seránprorrogables y los ascensos serán mediante sistemasde evaluación (autoevaluación, co-evaluación yevaluación estudiantil) que ofrezcan las debidasgarantías a todos los interesados. En todos los casoslas prórrogas y ascensos estarán sujetos a lacontinuidad de la carrera para la que fue creado elcargo.

CAPITULO VIOTRAS DISPOSICIONES

Artículo 28. (De las pasantías curriculares).- Losplanes de estudios que apruebe la UniversidadTecnológica podrán prever la realización de prácticaslaborales en empresas o instituciones públicas oprivadas como recurso de formación curricular. A talefecto, los planes de estudio establecerán losobjetivos específicos de la actividad, así como suduración mínima y máxima.

La implementación será regulada medianteconvenios suscritos por los Directores de los InstitutosTecnológicos Regionales, previa aprobación delConsejo de Centro del ITR, con empresas oinstituciones seleccionadas por su aptitud para laconsecución de los objetivos curriculares previstos.Cuando las pasantías se realicen en el territorionacional, se contratarán pólizas con el Banco deSeguros del Estado que cubran los riesgos inherentesa las actividades a realizar por los alumnos,reputándose estas como realizadas en un Instituto.En los aspectos no regulados en losincisos anteriores declárase aplicable, en lopertinente, el régimen previsto por la Ley Nº 17.230,de 7 de enero de 2000, sin perjuicio de las potestadesreglamentarias que correspondan al ConsejoDirectivo Central de la UTEC en el ámbito de su

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competencia. Corresponde al Consejo Directivo Cen-tral de la UTEC habilitar la realización de pasantíasen el extranjero, dictar la reglamentación respectivay aprobar los convenios que estime necesarios.

CAPITULO VIIDEL PATRIMONIO DE LA UNIVERSIDAD

TECNOLOGICA

Artículo 29. (Bienes de la UniversidadTecnológica).- La Universidad Tecnológica tendrá laadministración de sus bienes. Los que esténdestinados a los Institutos Tecnológicos Regionaleso que en el futuro fuesen asignados específicamentepor resolución del Consejo Directivo Central, estarána cargo del Consejo de Centro del ITR respectivo.

Artículo 30. (De los ingresos).- Forman parte delos bienes de la Universidad Tecnológica:

A) Los recursos y partidas que se le asignen por lasleyes de Presupuesto y las de Rendición de Cuentasy Balance de Ejecución Presupuestal.

B) Los frutos naturales, industriales y civiles de susbienes.

C) Los recursos o proventos que perciba el ente porla venta de la producción de los InstitutosTecnológicos Regionales o de los servicios que estosbrinden o arrienden, de conformidad con losreglamentos que oportunamente se dicten.

D) Se transferirán a la UTEC los recursos asignadosen la ley de presupuesto nacional al Instituto TerciarioSuperior creado por la Ley Nº 18.437, de 12 dediciembre de 2008.

E) Los que perciba por cualquier otro título.

CAPITULO VIIIDEROGACIONES

Artículo 31.- Deróganse los artículos 87 y 88 y ladisposición transitoria J) de la Ley Nº 18.437, de 12de diciembre de 2008. Toda mención al InstitutoTerciario Superior en la referida ley se consideraráreferida a la Universidad Tecnológica.

CAPITULO IXDISPOSICION TRANSITORIA

Artículo 32. (Primera integración del ConsejoDirectivo Central).- Para la instalación de la

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NUniversidad Tecnológica se integrará un ConsejoDirectivo Central provisorio de tres miembrosdesignados por el Presidente de la Repúblicaactuando en Consejo de Ministros, previa venia dela Cámara de Senadores, otorgada sobre propuestasfundadas, por un número de votos equivalentes alos tres quintos de sus componentes elegidosconforme al inciso primero del artículo 94 de laConstitución de la República. Si la venia no fueraotorgada dentro del término de sesenta días derecibida su solicitud, el Poder Ejecutivo podrá formularpropuesta nueva, o reiterar su propuesta anterior yen este último caso deberá obtener el voto conformede la mayoría absoluta del Senado.

Estos miembros durarán hasta cuatro años en suscargos, período a partir del cual se instalará elConsejo Directivo Central de la UTEC de acuerdocon lo dispuesto en la presente ley.

Transcurridos treinta y seis meses de la instalaciónde dicho Consejo provisorio, se convocará aelecciones de Rector y de los miembros del ordendocente y estudiantil, para la integración definitiva delConsejo Directivo Central.

Los miembros del Consejo Directivo Centralprovisorio permanecerán en sus cargos hasta queasuman las nuevas autoridades.

Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes,en Montevideo, a 19 de diciembre de 2012.

JORGE ORRICO,Presidente.

José Pedro Montero,Secretario.

MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA

Montevideo, 28 de diciembre 2012.

Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese,publíquese e insértese en el Registro Nacional deLeyes y Decretos, la Ley por la que se crea laUniversidad Tecnológica.

JOSE MUJICA.RICARDO EHRLICH.


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Ley Nº 19.075

Publicada D.O. 9 may/013 - Nº 28710

NORMAS


DECRETAN:

MATRIMONIO IGUALITARIO

Artículo 1º.- Sustitúyese el artículo 83 del CódigoCivil, por el siguiente:

“ARTICULO 83.- El matrimonio civil es la uniónpermanente, con arreglo a la ley, de dos personasde distinto o igual sexo.

El matrimonio civil es obligatorio en todo el territoriodel Estado, no reconociéndose, a partir del 21 de juliode 1885, otro legítimo que el celebrado con arreglo aeste Capítulo y con sujeción a las disposicionesestablecidas en las leyes de Registro de Estado Civily su reglamentación”.


“ARTICULO 97.- Juzgada improcedente la denuncia,o no habiéndose presentado alguna, el Oficial deEstado Civil procederá a celebrar el matrimonio enpúblico, pro tribunali, a presencia de cuatro testigosparientes o extraños, recibiendo la declaración decada contrayente, que quieren unirse en matrimoniocivil. Acto continuo declarará el Oficial de Estado Civil,a nombre de la ley, que quedan unidos en matrimo-nio legítimo, y levantará en forma de acta la partidade matrimonio, dando copia a los contrayentes, si lapidieren”.

Artículo 3º.- Sustitúyense las denominaciones delas Secciones I y II, del Capítulo IV, del Título V “DelLibro Primero” del Código Civil, por las siguientes:

“Sección I De los deberes de los cónyuges para consus hijos y de su obligación y la de otros parientes aprestarse recíprocamente alimentos.

Sección II De los derechos y obligaciones entre loscónyuges”.


“ARTICULO 129.- El deber de convivencia esrecíproco entre los cónyuges.

Ambos contribuirán a los gastos del hogar(artículo 121) proporcionalmente a su situacióneconómica”.


“ARTICULO 148.- La separación de cuerpos solopuede tener lugar:

1º) Por el adulterio de cualquiera de los cónyuges.Existe adulterio, cuando se hubieran mantenidorelaciones sexuales fuera del matrimonio con perso-nas del mismo o diferente sexo, lo que se entenderásin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 127,inciso segundo, de este Código.

2º) Por la tentativa de uno de los cónyuges contra lavida del otro, pronunciada la sentencia criminalcondenatoria.


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3º) Por sevicias o injurias graves del uno respectodel otro. Estas causales serán apreciadas por el Juezteniendo en cuenta la educación y condición delcónyuge agraviado.

4º) Por la propuesta de cualquiera de los cónyugespara prostituir al otro cónyuge.

5º) Por el conato de cualquiera de los cónyuges paraprostituir a sus hijos o menores a cargo y por laconnivencia en la prostitución de aquellos.

6º) Cuando hay entre los cónyuges riñas y disputascontinuas, que les hagan insoportable la vida común.

7º) Por la condena de uno de los cónyuges a penade penitenciaría por más de diez años.

8º) Por el abandono voluntario del hogar que hagauno de los cónyuges, siempre que haya durado másde tres años.

9º) Por la separación de hecho, ininterrumpida yvoluntaria de por lo menos uno de los cónyuges du-rante más de tres años, sea cual fuere el motivo quela haya ocasionado.

10) Por la incapacidad de cualquiera de los cónyugescuando haya sido declarada por enfermedad mentalpermanente e irreversible (artículo 431 y siguientesen cuanto sean aplicables) y siempre que se cumplanlos siguientes requisitos:

A) Que haya quedado ejecutoriada la sentencia quedeclaró la incapacidad.

B) Que, a juicio del Juez, apoyado en dictamenpericial, la enfermedad mental sea de tal naturalezaque racionalmente no pueda esperarse elrestablecimiento de la comunidad espiritual y mate-rial propia del estado de matrimonio.

Ejecutoriada la sentencia, el cónyuge o excónyugeen su caso deberá contribuir a mantener la situacióneconómica del incapaz, conjuntamente con todos losdemás obligados por ley a la prestación alimenticiasegún las disposiciones aplicables (artículos 116 ysiguientes).

11) Por el cambio de identidad de género cuandoeste se produzca con posterioridad a la unión matri-monial, aun cuando este cambio retrotrajera a unaidentidad anterior”.


“ARTICULO 149.- La acción de separación decuerpos no podrá ser intentada, sino por uno de loscónyuges, pero ninguno de ellos podrá fundar laacción en su propia culpa”.

Artículo 7º.- Sustitúyense los artículos 157 y 158del Código Civil, por los siguientes:

“ARTICULO 157.- Decretada la separación provi-sional, el Juez a instancia de parte mandará que seproceda a la facción del inventario de los bienes delmatrimonio, así como todas las medidas conducentesa garantizar su buena administración, pudiendoseparar a cualquiera de los cónyuges de laadministración o exigirle fianza”.

“ARTICULO 158.- Serán nulas todas lasobligaciones contraídas por cualquiera de loscónyuges a cargo de la sociedad conyugal, así comolas enajenaciones que se hagan de los bienes deesa sociedad, toda vez que fueren en contravenciónde las providencias judiciales que se hubieren dictadoe inscripto en el Registro respectivo”.


“ARTICULO 161.- Producida la reconciliación, elcónyuge demandante podrá nuevamente iniciar laacción, ya por causa superviniente -en cuyo casopodrá hacer uso de las anteriores para apoyarla-, yapor causa anterior que hubiera sido ignorada por elactor al tiempo de la reconciliación.

La ley presume reconciliación cuando amboscónyuges cohabitan, después de haber cesado lahabitación común”.

Artículo 9º.- Sustitúyese el artículo 183 del CódigoCivil, que quedará redactado de la siguiente manera:


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“ARTICULO 183.- Cuando el matrimonio hubieredurado más de un año, el cónyuge o ex cónyugequedará en la obligación de contribuir a la congrua ydecente sustentación del cónyuge o ex cónyuge noculpable de la separación, por un plazo igual a laduración del matrimonio, con una pensión quepermita al beneficiario conservar en lo posible laposición que tenía durante el matrimonio.

También se fijará una pensión alimenticia congrua,si el matrimonio hubiere durado al menos un año yquien pide la pensión probare que fue el encargadode las tareas dentro del hogar. Esta pensión deberáservirse por el tiempo que haya durado el matrimo-nio.

La pensión congrua se determinará teniendo encuenta los siguientes aspectos:

a) Las posibilidades del obligado y las necesidadesdel beneficiario, en especial, los bienes que esterecibiere al liquidar y partir la indivisiónpostcomunitaria;

b) específicamente respecto del beneficiario:

1.- el apartamiento total o parcial del beneficiario dela vida laboral, como consecuencia de su dedicacióna la vida matrimonial o familiar;

2.- las posibilidades efectivas de inserción o dereinserción en la vida laboral, atendiendo a sus apti-tudes personales, edad, salud y demás actores delcaso concreto, y en general, todos aquelloselementos que incidieran o hubieran incidido endificultar o impedir su decente sustentación.

En situaciones que así lo justifiquen, el beneficiariode los alimentos podrá mantener su derecho apercibir pensión aun vencido el plazo establecido enel inciso primero de este artículo, atento a la duraciónde la vida de consuno matrimonial, a la edad delbeneficiario, y su incidencia en la dificultad o altaimprobabilidad de reinserción de este en la vidalaboral. De no existir acuerdo, ni demandarse dentrode dichos plazos el mantenimiento del derecho, seproducirá automáticamente el cese del serviciopensionario.

En caso de producirse el divorcio por sentenciarecaída en juicio de sola voluntad de uno de loscónyuges, la culpabilidad de la separación podráacreditarse en el juicio de alimentos.

El cónyuge o ex cónyuge que se encuentre en laindigencia tiene derecho a ser socorrido por suconsorte, en lo que necesite para su modestasustentación, aunque él sea el que ha dado motivo ala separación.

A los efectos de los plazos referidos en losincisos anteriores, se computará como duración delmatrimonio el tiempo transcurrido entre sucelebración y la sentencia que decrete la separaciónprovisional de los cónyuges (artículo 154)”.

Artículo 10.- Sustitúyese el artículo 187 del CódigoCivil, por el siguiente:

“ARTICULO 187.- El divorcio solo puede pedirse:

1º) Por las causas enunciadas en el artículo 148 deeste Código.

2º) Por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En este caso será necesario que los cónyugescomparezcan personalmente en el mismo acto anteel Juez Letrado de su domicilio, a quien expondránsu deseo de separarse. El Juez propondrá los mediosconciliatorios que crea convenientes y si estos nodieren resultado, decretará desde luego la separaciónprovisoria de los cónyuges y las medidasprovisionales que correspondan.

De todo se labrará acta que el Juez firmará con laspartes y al final de la que fijará nueva audiencia conplazo de tres meses a fin de que comparezcannuevamente los cónyuges a manifestar que persistenen sus propósitos de divorcio. También se labraráacta de esta audiencia y se citará nuevamente a laspartes que comparezcan en un nuevo plazo de tresmeses, a fin de que hagan manifestación definitivade su voluntad de divorciarse. Si así lo hicieren sedecretará el divorcio, pero si los cónyuges nocomparecieren a hacer la manifestación, se dará porterminado el procedimiento.


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3º) Por la sola voluntad de cualquiera de loscónyuges.

En este caso el cónyuge solicitante deberácomparecer personalmente ante el Juez Letrado desu domicilio, a quien expondrá su deseo de disolverel matrimonio. El Juez hará constar en acta estepedido y en el mismo acto fijará audiencia paracelebrar un comparendo entre los cónyuges en elque se intentará la conciliación y se resolverá lasituación de los hijos, si los hubiere, se fijará lapensión alimenticia que el otro cónyuge debesuministrar a quien ejerce efectivamente la tenenciade los hijos mientras no se decrete la disolución delvínculo y se resolverá sobre la situación provisoriade los bienes. Si no comparece el cónyuge contraquien se pide el divorcio, el Juez resolverá, oídas lasexplicaciones del compareciente, sobre la situaciónde los hijos y la pensión alimenticia decretando entodos los casos la separación provisoria de loscónyuges y fijando una nueva audiencia con plazode sesenta días a fin de que comparezca la parteque solicita el divorcio a manifestar que persiste ensus propósitos.

También se labrará acta de esta audiencia y seseñalará una nueva, con plazo de sesenta días, paraque el cónyuge peticionante concurra a manifestarque insiste en su deseo de divorciarse.

En esta última audiencia el Juez citará a los cónyugesa un nuevo comparendo e intentará de nuevo laconciliación entre ellos y, comparezca o no el cónyugedemandado, decretará siempre el divorcio, en casode no conciliarse sea cual fuere la oposición de este.

Siempre que el cónyuge que inició el procedimientodejara de concurrir a alguna de las audiencias ocomparendos prescritos en este numeral, se lo tendrápor desistido.

El divorcio por esta sola voluntad no podrá solicitarsesino después de haber transcurrido dos años de lacelebración del matrimonio.

Cada cónyuge tendrá derecho, desde el momentoque se decrete la separación provisoria, a elegirlibremente su domicilio. Cuando al cónyuge que noha pedido el divorcio no se le pudiera citar

personalmente o estuviera ausente del país, el Juezlo citará por edictos y si no compareciese, vencido eltérmino del emplazamiento, se le nombrará defen-sor de oficio”.


“ARTICULO 190.- Disuelto legalmente el matrimo-nio, los cónyuges quedan facultados para contraernueva unión matrimonial.

Los cónyuges divorciados podrán volver a unirseentre sí, celebrando nuevo matrimonio.

No es aplicable al caso del inciso anterior lo dispuestopor el artículo 112 de este Código”.


“ARTICULO 191.- Ejecutoriada la sentencia dedivorcio, no podrá el excónyuge, usar el apellido delotro”.

Artículo 13.- Sustitúyese el artículo 194 del CódigoCivil, en la redacción dada por el artículo 24 de laLey Nº 18.246, de 27 de diciembre de 2007, por elsiguiente:

“ARTICULO 194.- Cesa la obligación de servirpensión que impone al cónyuge o ex cónyuge elartículo 183 de este Código, si el beneficiariocontrajere nuevo matrimonio o viviere en uniónconcubinaria declarada judicialmente, o si mantuvierevida de consuno estable con una duración mínimade un año.

También corresponderá el cese de la obligaciónalimentaria si el concubinato en el cual el acreedorse encontrare cumple con los requisitos establecidospara su reconocimiento aun cuando este no estuvieradeclarado; en este caso, el interesado en el cesepodrá probarlo judicialmente a los solos efectos delcese de la obligación alimentaria.

El límite temporal del servicio pensionario previstopor el inciso primero del artículo 183 del Código Civil,en la redacción dada por esta ley, no regirá respecto


de las personas cuya sentencias de divorcio y/opensión alimenticia hayan ejecutoriadas conanterioridad a la vigencia de la misma. No obstanteello, en los procesos de revisión de la pensiónalimenticia iniciados, o en aquellos a iniciarse a partirde la vigencia de esta ley, serán de aplicación loscriterios previstos en dicha disposición con el fin deponderar el monto y la procedencia delmantenimiento del servicio pensionario”.

Artículo 14.- Sustitúyense los artículos 214 a 221inclusive del Código Civil, en la redacción dada porel artículo 29 de la Ley Nº 17.823, de 7 de setiembrede 2004, por los siguientes:

“ARTICULO 214.- Viviendo los cónyuges deconsuno, y sin perjuicio de la prueba en contrario, laley considera al otro cónyuge, jurídicamente progeni-tor de la criatura concebida por su esposa durante elmatrimonio.

Las personas legitimadas por la ley, podrán destruiresta presunción acreditando que el vínculo biológicono existe.

Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior, laspersonas que están imposibilitadas biológicamenteentre sí para la concepción y antes de la fecundacióndel óvulo ambos acepten bajo acuerdo expreso yescrito ser progenitores jurídicos del hijo matrimonial.

El consentimiento para la concepción con personaajena al matrimonio, será revocable con las mismasformalidades, hasta el momento de la concepción.

Es nulo todo acuerdo firmado entre cónyuges oconcubinos referido a la concepción de una criaturafruto de la unión carnal entre hombre y mujer, sinperjuicio de las obligaciones que la ley prevé para elcónyuge no concibiente respecto del hijo concebido”.

“ARTICULO 215.- Se considera concebida dentrodel matrimonio, a la criatura nacida fuera de los cientoochenta días después de contraído este y dentro delos trescientos días siguientes a su disolución. Estapresunción es relativa salvo en los casos de acuerdoexpreso y escrito bajo las condiciones establecidasen el artículo 214”.

“ARTICULO 216.- Se considera, asimismo, laexistencia de vínculo filial con el cónyuge que noconcibió a la criatura nacida del otro cónyuge, dentrode los ciento ochenta días siguientes al matrimonio,siempre que aquel haya conocido el embarazo an-tes de contraer matrimonio o haya admitido surelación filiatoria expresa (no se incluye en estacircunstancia el acuerdo expreso referidoanteriormente) o tácitamente por cualquier medioinequívoco. Fuera de estos casos, bastará al cónyugeno concibiente negar judicialmente la relación filiatoriacon la criatura habida por su cónyuge, de lo que sele dará conocimiento a este. Si la madre se opusierasurgirá el contradictorio”.

“ARTICULO 217.- La presunción de existencia derelación filiatoria del cónyuge no concibiente que seconfigura conforme a lo dispuesto por losartículos 214, 215 y 216 de este Código, podrá serlibremente impugnada por el mismo, el hijo o losherederos de uno u otro, dentro de los plazos y enlas condiciones que se disponen en los artículossiguientes con excepción de los casos en que existaacuerdo expreso y escrito como lo disponen losartículos 214 y siguientes de este Código”.

“ARTICULO 218.- El cónyuge que no concibió podráejercer la acción de desconocimiento de relaciónfiliatoria a efectos de impugnar la presunción delegitimidad que hubiera surgido, dentro del plazo deun año contado desde que tomó conocimiento delnacimiento de la criatura cuyo vínculo filiatorio la leyle atribuye fuera de los casos de acuerdo expresoantes referido.

Sus herederos podrán continuar la acción intentadapor este, o iniciar la misma, si el cónyuge noconcibiente hubiera muerto dentro del plazo hábilpara deducirla. Los herederos dispondrán del plazode un año a contar desde el fallecimiento de estesiempre y cuando no se hubiese producido lasituación mencionada en el inciso anterior (acuerdoexpreso y escrito en las condiciones establecidas enel artículo 214 de este Código)”.

“ARTICULO 219.- Hallándose el hijo en posesión delestado filiatorio legítimo, tenga o no su título, podráimpugnar la presunción de existencia de relaciónfiliatoria durante su minoría de edad actuando

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debidamente representado por un curador ‘ad litem’.Si la acción no hubiera sido intentada durante lamenor edad del hijo, podrá ejercerla este dentro delplazo de cinco años a partir de su mayoría.

En caso de fallecer el hijo dentro del plazo hábil parainterponer la demanda de impugnación de la relaciónfiliatoria o durante su minoría de edad sin haberlainterpuesto, la acción podrá ser ejercida por losherederos de este dentro del plazo que aquelcontaba.

Todo esto sin perjuicio del derecho del hijo o susherederos a conocer su ascendencia biológica encualquier momento y a esos solos efectos, aunexistiendo el acuerdo referido en el artículo 214".

“ARTICULO 220.- De faltar la posesión de estadode filiación legítima aun cuando exista su título, laacción de desconocimiento de existencia de relaciónfiliatoria podrá ser intentada indistintamente porcualquiera de sus progenitores biológicos, por uncurador ‘ad litem’ que actúe en representación delhijo, o por el hijo al llegar a la mayoría de edad. Losprogenitores biológicos no podrán accionar una vezque su hijo haya llegado a la mayoría de edad. Enausencia de posesión de estado de filiación legítima,la acción será imprescriptible para el hijo.

En los casos en que este artículo, el artículo 219 y elinciso cuarto del artículo 227, en la redacción dadapor el artículo 28 de la Ley Nº 17.823, de 7 desetiembre de 2004, se refieren a posesión de estado,no se requiere el transcurso del tiempo reclamadopor el artículo 47 de este Código.

El acogimiento de la acción deducida por cualquierade los progenitores biológicos, dejará al hijoemplazado en el estado civil de hijo natural deldemandante”.

“ARTICULO 221.- El proceso no será válidamenteentablado si no intervienen en el mismo, en calidadde sujetos activos o pasivos, en su caso, el cónyugeno concibiente, la madre y el hijo de esta”.

Artículo 15.- Sustitúyese el artículo 1025 delCódigo Civil, por el siguiente:

“ARTICULO 1025.- La ley llama a la sucesiónintestada, en primer lugar, a la línea rectadescendente.

Habiendo descendientes estos excluyen a todos losotros herederos, sin perjuicio de la porción conyugalque corresponda al cónyuge sobreviviente”.


“ARTICULO 1031.- El cónyuge separado(artículo 148) no tendrá parte alguna en la herenciaabintestato de su cónyuge, si por sentencia hubiesesido declarado culpable de la separación”.


“ARTICULO 1952.- El que dona capital a cualquierade los cónyuges, no queda sujeto a evicción sino encaso de fraude y en el del artículo 1629”.

Artículo 18.- Sustitúyense los artículos 1954 y 1955del Código Civil, por los siguientes:

“ARTICULO 1954.- Si las donaciones fuesenonerosas, se deducirá de los bienes del donatario,sea cual fuere de los cónyuges, el importe de lascargas que hayan sido soportadas por la sociedad”.

“ARTICULO 1955.- Son bienes gananciales:

1º) Todas las deudas y obligaciones contraídas du-rante la vigencia del régimen de la sociedad legal debienes por cualquiera de los cónyuges.

2º) Los obtenidos por la industria, profesión, empleo,oficio o cargo de los cónyuges o de cualquiera deellos.

3º) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotería,juego, apuestas y similares.

4º) Los frutos, rentas e intereses percibidos odevengados durante la vigencia del régimen de lasociedad legal de bienes, sean procedentes de losbienes comunes o de los propios de cada uno de loscónyuges.

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5º) Lo que recibiere alguno de los cónyuges por elusufructo de los bienes de los hijos de otro matrimo-nio.

6º) El aumento de valor en los bienes propios decualquiera de los cónyuges por anticipaciones de lasociedad o por la industria de cualquiera de ellos.

Será también ganancial el edificio construido durantela vigencia del régimen de la sociedad legal de bienes,en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándoseel valor del suelo al cónyuge a quien pertenecía”.


“ARTICULO 1964.- Se reputarán gananciales todoslos bienes existentes en poder de cualquiera de loscónyuges al tiempo de disolverse la sociedad, si nose prueba que pertenecían privativamente a uno deellos con anterioridad a la celebración del matrimo-nio o que los hubiera adquirido después por herencia,legado o donación”.


“ARTICULO 1965.- Son de cargo de la sociedad le-gal:

1º) Todas las deudas y obligaciones contraídas du-rante la vigencia del régimen de la sociedad legal debienes por cualquiera de los cónyuges.

2º) Los atrasos o réditos devengados, durante lavigencia del régimen de la sociedad legal de bienes,de las obligaciones a que estuvieren afectos así losbienes propios de los cónyuges, como losgananciales.

3º) Los reparos menores o de simple conservaciónejecutados durante la vigencia del régimen de lasociedad legal de bienes en los bienes propios decualquiera de los cónyuges. Los reparos mayores noson de cargo de la sociedad.

4º) Los reparos mayores o menores de los bienesgananciales.

5º) El mantenimiento de la familia y educación de loshijos comunes y también de los hijos de uno solo delos cónyuges.

6º) Lo que se diere o gastare en la colocación de loshijos o hijas del matrimonio.

7º) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería,juego, apuestas y similares”.

“ARTICULO 1966.- Las deudas contraídas porcualquiera de los cónyuges antes de la vigencia delrégimen de la sociedad legal de bienes no son decargo de la sociedad.

Tampoco lo son las multas y condenacionespecuniarias que les impusieren”.


“ARTICULO 1968.- La sociedad debe el precio, enunidades reajustables, de cualquiera cosa de algunode los cónyuges que se haya vendido, siempre queno se haya invertido en subrogarla por otra propiedad(artículo 1958) o en un negocio personal del cónyugecuya era la cosa vendida”.


“ARTICULO 1994.- En el estado de separación, loscónyuges deben contribuir a su propio mantenimientoy a los alimentos y educación de los hijos, aproporción de sus respectivas facultades. El Juez,en caso necesario, reglará la contribución”.


“ARTICULO 2003.- El inventario comprenderánuméricamente y se traerán a colación, determinadasen unidades reajustables, las cantidades que,habiendo sido satisfechas por la sociedad, seanrebajables del capital de los cónyuges.

También se traerá a colación en unidadesreajustables, el importe de las donaciones y

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enajenaciones que deban considerarse ilegales ofraudulentas con arreglo al artículo 1974.Exceptúanse los casos en que proceda la colaciónreal”.


“ARTICULO 2010.- El fondo líquido de ganancialesse dividirá por mitad entre los cónyuges o excónyugeso sus respectivos herederos”.

“ARTICULO 2011.- Del haber del cónyuge fallecidose sacarán los gastos del luto del cónyuge supérstite”.

Artículo 25.- Sustitúyese el artículo 27 de la LeyNº 17.823, de 7 de setiembre de 2004, en laredacción dada por el artículo 1º de la Ley Nº 18.590,de 18 de setiembre de 2009, por el siguiente:

“ARTICULO 27. (Del nombre):

1) El hijo habido dentro del matrimonio heterosexualllevará como primer apellido el de su padre y comosegundo el de su madre. Los padres podrán optarpor invertir el orden establecido precedentementesiempre que exista acuerdo entre ellos.

El acuerdo indicado en el inciso precedente de estenumeral, sin perjuicio de lo indicado en el numeral 11de este artículo, será de aplicación respecto delprimero de los hijos de dichas parejas, que nazcancon posterioridad a la vigencia de la presente ley.

2) El hijo habido dentro del matrimonio homosexualllevará los apellidos de sus padres en el orden queellos opten expresamente. En caso de no existiracuerdo, el orden de los apellidos se determinará porsorteo al momento de la inscripción, realizado por elOficial de Estado Civil.

3) El hijo habido fuera del matrimonio, en caso deparejas heterosexuales, llevará como primer apellidoel de su padre y como segundo el de su madre. Lospadres podrán optar por invertir el orden establecidoprecedentemente siempre que exista acuerdo entreellos. Será de aplicación en este caso, lo establecidoen el segundo inciso del numeral 1 de este artículo.

4) El hijo habido fuera del matrimonio inscripto poruno solo de sus padres llevará los dos apellidos deeste. Si el mismo no tuviere segundo apellido el niñollevará como primero el de quien lo está reconociendoseguido de uno de uso común.

5) El hijo habido fuera del matrimonio que no esinscripto por ninguno de sus padres, llevaráigualmente el apellido de quien lo concibió, deconocerse, y otro de uso común seleccionado por elinscribiente.

6) El hijo habido fuera del matrimonio cuyos padresse desconocen, inscripto de oficio, llevará dosapellidos de uso común seleccionados por el Oficialde Estado Civil interviniente.

7) Los apellidos de uso común serán sustituidos porel de los padres que reconozcan a su hijo o seandeclarados tales por sentencia, debiendo recabarsea tales efectos la voluntad del reconocido que hayacumplido los trece años de edad (artículo 32).

8) En los casos de adopción por parte de parejasheterosexuales, cónyuges o concubinos entre sí, elhijo sustituirá sus apellidos por el del padre adoptanteen primer lugar y el de la madre adoptante ensegundo lugar. Los padres adoptantes podrán decomún acuerdo optar por invertir el orden establecidoprecedentemente.

En los casos de adopción por parte de parejashomosexuales, cónyuges o concubinos entre sí, elhijo sustituirá sus apellidos por los de los padresadoptantes en el orden que ellos optenexpresamente. En caso de no existir acuerdo, elorden de los apellidos se determinará por sorteo en-tre los apellidos de los padres adoptantes realizadopor el Juez que autorice la adopción.

De ser adoptado por una sola persona sustituirásolamente uno de los apellidos, siguiendo las reglasprevistas en los numerales precedentes.

Si el adoptado fuese adolescente podrá convenir conel o los adoptantes mantener uno o ambos apellidosde nacimiento.

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La sentencia que autorice la adopción dispondrá elo los nombres y apellidos con que será inscripto eladoptado.

Salvo razones fundadas, se conservará al menos unode los nombres asignados al niño en la inscripciónoriginal de su nacimiento.

9) En todos los casos de hermanos hijos de losmismos padres, el orden de los apellidos establecidopara el primero de ellos, regirá para los siguientes,independientemente de la naturaleza y orden delvínculo de dichos padres”.

Artículo 26.- Sustitúyese el numeral 1º delartículo 91 del Código Civil, por el siguiente:

“1º. Ser cualquiera de los contrayentes menor dedieciséis años de edad”.

Artículo 27.- Sustitúyense los artículos 30 y 31 dela Ley Nº 17.823, de 7 de setiembre de 2004, por lossiguientes:

“ARTICULO 30. (Capacidad de los padres parareconocer a sus hijos).- Todo progenitor tiene elderecho y el deber, cualquiera fuere su estado civil yedad, a reconocer a su hijo.

No obstante, los progenitores menores de dieciséisaños no podrán realizar reconocimientos válidos sinaprobación judicial, previa vista del Ministerio Público.

En los casos de progenitores menores no casados,el Juez decidirá a quién se le atribuyen los derechosy deberes inherentes a la tutela, otorgandopreferencia al abuelo que conviva con el progenitorque reconoce y el reconocido.

Previo a todas las decisiones a que refiere elinciso anterior que requieran autorización judicial, sedeberá oír a cualquiera de los padres que hayareconocido al hijo.

La patria potestad será ejercida en forma plena porambos padres, a partir de que estos cumplandieciocho años”.

“ARTICULO 31. (Formalidades del reconocimiento).-El reconocimiento puede tener lugar:

1) Por la simple declaración formulada ante el Oficialde Estado Civil por cualquiera de los progenitoresbiológicos en oportunidad de la inscripción delnacimiento del hijo, como hijo habido fuera del matri-monio, suponiendo la sola inscripción reconocimientoexpreso.

2) Por testamento, en cuyo caso el reconocimientopodrá ser expreso o implícito.

3) Por escritura pública”.

Artículo 28.- En todas las normas reguladoras delinstituto del matrimonio o conexas a este donde seutilicen menciones diferenciales en razón de sexo,deberá entenderse cónyuges, pareja matrimonial,esposos u otras de similar tenor que no alteren elcontenido sustantivo de la regulación y que nodistingan en razón del sexo de la persona.

Artículo 29.- Esta ley entrará en vigencia a los 90(noventa) días de su promulgación, en cuyo plazo elPoder Ejecutivo dictará la reglamentación respectiva. Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes,en Montevideo, a 10 de abril de 2013.

GERMAN CARDOSO,Presidente.

José Pedro Montero,Secretario.

MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA

Montevideo, 3 de mayo de 2013.

Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese,publíquese e insértese en el Registro Nacional deLeyes y Decretos, la Ley por la que se dictan normasrelativas al matrimonio igualitario.

JOSE MUJICA.RICARDO EHRLICH.


APORTE HISTORICO

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El Bicentenario de las Instrucciones del

año XIII

Mag. Dr. Ruben Correa Freitas


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Mag. Dr. Ruben Correa Freitas1

En este año 2013, se conmemora el Bicentenario delas “Las Instrucciones del año XIII”, que en abril de1813 fueron dadas por nuestro prócer Don JoséArtigas a los diputados orientales que nos debíanrepresentar ante la Asamblea General Constituyenteque había sido instalada en Buenos Aires el 31 deenero de 1813. Corresponde precisar que hablar delas “Instrucciones del año XIII” obliga, en primer lugar,a ubicarnos en el contexto histórico en queaparecieron, recordando que en el año 1808, cuandoNapoleón Bonaparte invadió España, significó unmovimiento importante en cuanto a la acefalía quese produjo en la Corona de España, lo que trajo elmovimiento que comenzó en el Rio de la Plata, comofue la Revolución de Mayo de 1810, así como elalzamiento en nuestro territorio, en el año 1811, conhitos tan importantes como El Grito de Asencio el 28de febrero de 1811 y la Batalla de las Piedras el 18de mayo de 1811.

EL BICENTENARIODE LASINSTRUCCIONESDEL AÑO XIII

En ese contexto histórico, tenemos que entender ycomprender el significado político y jurídico de las“Instrucciones del año XIII”, que fueron dadas por larazón de que en Buenos Aires se había instalado laAsamblea General Constituyente el 31 de enero de1813. La misma tenía como finalidad aprobar unaConstitución general para todas las Provincias. ElGral. José Rondeau le comunicó a Artigas el 16 demarzo de 1813, que debían designar diputados deesta Provincia ante esa Asamblea GeneralConstituyente, pero Artigas le respondió que primerotenía que consultar a los pueblos. Acá entramos aver uno de los conceptos fundamentales de estaépoca para poder entender las “Instrucciones del añoXIII”, el concepto de soberanía, porque fue a partirde ese momento en que quedó acéfala la Corona deEspaña a consecuencia de la invasión de Napoleónen 1808 y las abdicaciones, primero del Rey CarlosIV después del motín de Aranjuez del 17 al 18 demarzo de 1808; y posteriormente la de Fernando VII


el 6 de mayo de 1808, después del levantamiento deMadrid del 2 de mayo de 1808.

Se planteó la cuestión de lo que se llama laretroversión de la soberanía. En efecto, la soberaníaradicaba en la Corona, en el Monarca y ¿qué pasabacuando esa monarquía quedaba acéfala? Allí seempezó a manifestar el concepto de retroversión dela Soberanía. ¿En quién retrovertía esa soberanía?La soberanía retrovertía en los pueblos, el conceptoera que esa soberanía volvía a los pueblos. Fue asícomo Artigas convocó a elección de representantesde los pueblos de nuestro territorio. Los representan-tes, que fueron elegidos por los pueblos, se reunieronen la quinta de Manuel Saenz de Cavia, en el sitio deTres Cruces -donde hoy está el Hospital Británico-en una sesión que fue postergada por dos días aconsecuencia de las intensas lluvias, ya que estabaprevista el día 3 y 4, pero se reunieron el día 5 deabril de 1813.

En esa reunión Artigas pronunció lo que la historiaconoce como la “Oración Inaugural” de abril de 1813,uno de los documentos fundamentales que debemostener en cuenta para poder interpretar a lasInstrucciones del año XIII. Otro documento quetenemos que analizar son los ocho puntos donde sefijaron las condiciones del Congreso de Tres Crucespara el reconocimiento de la Asamblea GeneralConstituyente en Buenos Aires. Y finalmente el ter-cer documento, que es el que motiva este artículo,son “Las Instrucciones del Año XIII”. Como se

recordará, en la Oración Inaugural Artigas alude aque “es la segunda vez que haced uso de vuestraSoberanía”, la primera vez fue el 10 de octubre de1811 con la Asamblea de la Quinta de la Paraguaya,y es en la Oración Inaugural de 1813 cuando Artigaspronuncia su frase célebre: “Mi autoridad emana devosotros y ella cesa por vuestra presencia soberana”.

Artigas precisa cuáles son los puntos que deben serresueltos por ese Congreso, expresando que “los trespuntos que deben ser objeto de vuestra expresiónsoberana son: Primero, si debemos proceder alreconocimiento de la Asamblea General antes delallanamiento de nuestras pretensiones encomenda-das a nuestros diputados por Tomás García deZúñiga. Segundo, resolver proveer del mayor númerode diputados que sufraguen por este territorio endicha Asamblea. Tercero, instalar aquí una autoridadque restablezca la economía”. Es decir que el temafundamental que planteó Artigas era en definitiva sise debía reconocer a la Asamblea Constituyenteconstituida en Buenos Aires por obedecimiento o porpacto, allí estaba el punto fundamental de esa reuniónen el Congreso de Tres Cruces.

Dice Artigas, más adelante, “Ciudadanos: los pueb-los deben ser libres. Ese carácter debe ser su únicoobjeto y formar el motivo de su celo. Por desgracia,va a contar tres años nuestra revolución y aún faltauna salvaguardia general al derecho popular.Estamos aún bajo la fe de los hombres, y no aparecenlas seguridades del Contrato”.

Como se ve, Artigas está planteando la necesidadde un pacto bajo las seguridades de un contrato. Dicemás adelante: “Es muy veleidosa la probidad de loshombres; sólo el freno de la Constitución puedeafirmarla”. Quiere decir entonces que, primero, Artigasplanteó en esa Oración Inaugural el problema de síse debía reconocer a la Asamblea General Constitu-yente reunida en Buenos Aires por pacto o por obede-cimiento; y, en segundo lugar, planteó claramente lanecesidad de contar con una Constitución. Allíestableció las bases fundamentales de lo que es laRepública Oriental del Uruguay. Expresa Artigas más

1Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Magister enEducación. Decano y Profesor Titular de DerechoConstitucional y de Derecho Administrativo en la Facultadde Ciencias Jurídicas (UDE). Profesor Agregado, Grado4, de Derecho Público I y III en la Facultad de Derecho(UDELAR). Profesor Titular de Derecho Público I en laEscuela Nacional de Policía.

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adelante: “Si somos libres, si no queréis deshonrarnuestros afanes cuasi Divinos, y si respetáis la me-moria de vuestros sacrificios, examinad si debéisreconocer la Asamblea por obedecimiento o porpacto. No hay un solo motivo de conveniencia parael primer caso que no sea contrastable con elsegundo, y al fin reportareis la ventaja de haberloconciliado todo con vuestra libertad inviolable”.

Artigas claramente se pronuncia por el pacto para elreconocimiento de la Asamblea GeneralConstituyente instalada en Buenos Aires el 31 deenero de 1813. Artigas afirma la Independencia, unode los conceptos fundamentales que debemos teneren cuenta junto al concepto de Soberanía. Así fuecomo reconoció y defendió en todo momento laSoberanía particular de los pueblos. En la octavapretensión de Artigas al gobierno de Buenos Airesque llevó la misión de García de Zúñiga se expresabaclaramente: “La soberanía particular de los pueblosserá precisamente declarada y ostentada comoobjeto único de nuestra Revolución”. Esto lo aprendíde memoria cuando era estudiante, porque era unafrase que estaba pintada con grandes caracteres enel Liceo “Miguel C. Rubino” de la ciudad de Durazno,donde cursé Preparatorios de Derecho en 1966 y1967. Como surge de lo expresado, Artigas en laOración Inaugural plantea si antes no se deben exigirque se resuelvan las condiciones que habíanformulado en enero de 1813 en la misión de Garcíade Zúñiga.

El segundo documento importante a tener en cuenta,son las condiciones que fija el Congreso, condicionesque las fija el mismo día, el día 5 de abril de 1813.No voy a analizar las ocho condiciones, sino que mevoy a citar la sexta Condición que dice: “Seráreconocida y garantida la confederación ofensiva ydefensiva de esta Banda con el resto de lasProvincias Unidas, renunciando, cualquiera de ellas,la subyugación a que se ha dado lugar por laconducta del anterior Gobierno.” Por su parte, la 7ª.Condición establece: “En consecuencia de dichaConfederación se dejará a esta Banda en la plenalibertad que ha adquirido como Provincia compuestade Pueblos Libres”.

Como vemos se está utilizando claramente dosconceptos: Provincia integrada por Pueblos Libres;

y que además es Soberana, pero que queda desdeahora sujeta a la Constitución que emane y resultedel Soberano Congreso de la Nación y a susdisposiciones consiguientes teniendo por base laLibertad. Acá entra en juego el otro concepto funda-mental, primero el de Independencia; segundo el deSoberanía; y tercero, el concepto de Libertad.

Las “Instrucciones del Año XIII” fueron dadas el día13 de abril de 1813. La historiografía analiza variasInstrucciones, las primeras del 5 de abril de 1813,que se consideran que son Instrucciones de caráctergeneral para todas las Provincias. Luego, lasInstrucciones del 13 de abril de 1813, que la mayoríade los historiadores dicen que son las auténticas yque comprenden tres partes fundamentales: enprimer lugar, las Instrucciones que se refieren a laorganización del Estado, de la Confederación; ensegundo lugar, las Instrucciones referidas a laorganización de las Provincias; y, en tercer lugar, lasInstrucciones particulares o las reclamaciones propiasde esta Provincia Oriental. Hay otras Instruccionescomo las de Soriano del 18 de abril de 1813, lasInstrucciones de Maldonado, etc.

En cuanto a las “Instrucciones del Año XIII”, hayalgunas cosas interesantes para precisar. En primerlugar, que permanecieron ocultas durante 65 años,hasta que en 1878, Mariano Pelliza, un historiadorargentino, las ubica y da cuenta de ellas. Las encontróen el Archivo del Paraguay, estaban certificadas porArtigas y fueron publicadas primero por MarianoPelliza y luego por Clemente Fregeiro, en su obra“Artigas” publicada en 1886. Esas Instrucciones quellegaron a estar en el Archivo General de la Nacióndesaparecieron lamentablemente, alguien las hurtóy lamentablemente no se encontraron más, hasta queel historiador uruguayo Ariosto Fernández, allá porel año 1930, encontró la copia de las “Instruccionesdel Año XIII” en el archivo de Río de Janeiro; ademáshay copias facsimilares. En segundo lugar, las“Instrucciones del Año XIII” son tres páginas, quefueron redactadas de puño y letra por un jovensobrino de Artigas, Miguel Barreiro, cuando tenía 24años de edad. Reflejan claramente el pensamientode Artigas. En tercer lugar, las “Instrucciones del AñoXIII” fueron las que se dieron a los Diputadosorientales, que en principio eran cinco, pero que enrealidad no fueron elegidos cinco Diputados, sino que

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fueron seis. Cabe señalar que de los seis Diputados,cinco eran sacerdotes, el único laico era FelipeSantiago Cardozo.

En las Condiciones fijadas por el Congreso de TresCruces el 5 de abril de 1813, se establece en el 8vo.Punto: “En virtud de que en la Banda Oriental existencinco Cabildos en 23 Pueblos, se ha acordado debanreunirse en la Asamblea General cinco Diputados”.Pero en realidad se designaron dos diputados porMontevideo que fueron Dámaso Antonio Larrañagay Mateo Vidal; Dámaso Gómez Fonseca porMaldonado y su jurisdicción; Marcos Salcedo por SanJuan Bautista y San José; Felipe Santiago Cardosopor Canelones; y Francisco Bruno de Rivarola porSanto Domingo de Soriano y su jurisdicción. Estosfueron los diputados a quienes se les entregó las“Instrucciones del año XIII”.

Las Instrucciones contienen veinte artículos yestablece: “Primeramente pedirá la declaración dela independencia absoluta de estas Colonias queellas están absueltas de toda obligación de fidelidada la Corona de España y familia de los Borbones yque toda conexión política entre ellas y el Estado dela España, es y debe ser totalmente disuelta”. Acáplantea claramente el concepto de Independencia.“No se admitirá otro Sistema, dice el artículo segundo,que el de confederación para el pacto recíproco conlas Provincias que formen nuestro Estado”. Esto lotomó Artigas de la organización Federalnorteamericana, acá hay una directa influencia delfederalismo norteamericano, que influyó a través deun libro de ThomásPaine “La Independencia de CostaFirme” traducida al español por Manuel García deSena, que había llegado al Río de la Plata, y que lossecretarios de Artigas lo tenían. A través de ese libro,en donde estaba la Constitución Federal de 1787,

los artículos de la Confederación de 1776 y lasConstituciones de diversos Estados, entre otras deVirginia y Massachussets, se tomaron como ejemplopara estas Instrucciones. Tal es así, que AriostoGonzález, por ejemplo, en su libro “Las PrimerasFormulas Constitucionales en los Países del Plata”,una excelente obra sobre el tema que estamosestudiando, analiza la influencia que tuvieron esasConstituciones norteamericanas en las Instruccionesartiguistas, e incluso llega a tal punto a decir que enrealidad las Instrucciones artiguistas fueron una copiade las Constituciones norteamericanas, fundamen-talmente la de Massachussets. Yo no creo que fueasí, que tuvieron influencia sin ninguna duda, perocomo vamos a ver a continuación las Instruccionesdel año XIII fueron bien orientales y bien artiguistas.

El artículo 3ro. de las Instrucciones establece:“Promoverá la libertad civil y religiosa en toda suextensión imaginable”. Por su parte, el artículo 4to.,prescribe que: “Como el objeto y fin del Gobiernodeben ser conservar la igualdad, libertad y seguridadde los ciudadanos y los pueblos, cada Provinciaformará su gobierno bajo esas bases, a más delGobierno Supremo de la Nación”. El artículo 5to., porsu parte afirma: “Así este como aquel se dividirán enpoder legislativo, ejecutivo y judicial”, consagrandoel principio de separación de poderes ideado entreotros por Montesquieu. El artículo 6to., a su vez dicelo siguiente: “Estos tres resortes jamás podrán estarunidos entre sí, y serán independientes en susfacultades”.

Pero estas Instrucciones artiguistas del Año XIIIgeneraron, como sabemos, el rechazo en BuenosAires. Los diputados orientales fueron rechazadospor razones formales, pero la verdad es que fueronrechazados por los planteos políticos que hacían

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En cuanto a las “Instrucciones del Año XIII”, hay algunas cosasinteresantes para precisar. En primer lugar, que permanecieronocultas durante 65 años, hasta que en 1878, Mariano Pelliza, unhistoriador argentino, las ubica y da cuenta de ellas.


estas Instrucciones. Fundamentalmente por uno delos artículos, que fue el que causó mayor rechazo, elartículo 19, que estableció “Que precisa e indispens-able, sea fuera de Buenos Aires donde resida el sitiodel Gobierno de las Provincias Unidas”.Indudablemente esto generó el rechazo.

Hay un artículo muy importante de las Instruccionesdel Año XIII que define, yo diría que de alguna maneraes la partida de nacimiento de lo que es hoy nuestropaís. El artículo 8vo., que dice: “El territorio queocupan estos Pueblos desde la costa oriental hastala fortaleza de Santa Teresa forman una solaProvincia, denominada la Provincia Oriental”. En estaoctava Instrucción tenemos claramente laidentificación de nuestro país, la República Orientaldel Uruguay, que bajo la Constitución de 1830 era el“Estado Oriental del Uruguay”. Uno de los temas másdiscutidos en la Asamblea General Constituyente de1830, fue el tema del nombre de la República, de talmanera que se propusieron varias fórmulas, talescomo Estado de Montevideo, Estado Nordargentino,Estado del Caudaloso Rió de la Plata, hasta quefinalmente se aprobó la denominación de “EstadoOriental del Uruguay”. A partir de las Instruccionesdel Año XIII fuimos la Provincia Oriental.

Hay reclamaciones muy claras con respecto a losterritorios de nuestra Provincia Oriental, como elartículo 9no. que dice “Que los siete pueblos de lasMisiones, los de Batoví, Santa Tecla, San Rafael yTacuarembó, que hoy ocupan injustamente losPortugueses, y a su tiempo deben reclamarse, seránen todo tiempo territorio de esta Provincia”. Tambiénse reclama la libertad de puertos, es decir que lospuertos de Maldonado y de Colonia sean libres.

¿Qué valoración se puede hacer de estas“Instrucciones del Año XIII”? He extraído del libro deAriosto González algunas que me han parecido queson una especie de pequeñas perlas en cuanto a lavaloración de las “Instrucciones del Año XIII”,pequeñas pero importantes. Antes que nada debodecir que las “Instrucciones del Año XIII” fueronbautizadas como tales por Héctor Miranda en sufamoso libro publicado en 1910. Voy a dar tresejemplos de valoraciones. En primer lugar, FranciscoBerra que adoptó frente a Artigas una actitud inde-clinable y enemiga dice que: “las Instrucciones del

Año XIII no son obra de una mediocridad ni elaccidente inopinado de la vida de un hombre devigorosa inteligencia: revelan preparación política, unpensamiento excepcionalmente cultivado porestudios teóricos y una voluntad perfectamenteadaptada a las mas avanzadas y regulares formasde libertad. Su autor no era un federalistaimprovisado; y la clase de cuestiones que formula yresuelve, especialmente argentinas, revela al menosperspicaz que las exigencias de aquel programa eranexigencias de la vitalidad nacional de la época, desdeantes formadas y mas o menos irregularmentedefinidas a las que daba la razón ilustrada del político,formas especulativas y regulares”.

Héctor Miranda en su brillante alegato, aparte dedoctrina jurídica, proclama que “las Instrucciones delAño XIII condensan una época, marcan el puntocrítico de una evolución política, e inician una nuevaera de discusiones institucionales y de conflictosprácticos que se van agravando rápidamente hastafundirse en el caos, en una ola de dolor y de sangre,a la espera del minuto solemne de la victoria definitiva.No produjo nada igual la literatura constitucionalargentina, en largos años trabajosos. No produjonada igual bajo Moreno, ni bajo Rivadavia, ni dijeronuna palabra más, en los temas fundamentales, losconstituyentes de 1853”. Esta fue la Constituciónargentina de 1853, surgida del Pacto de San Nicolás,que fue la que recogió integramente las ideaspreconizadas por Artigas en las Instrucciones del AñoXIII.

Por último, Gustavo Gallinal las muestra como “undocumento magnífico, columna granítica que señalael mas alto nivel ideológico que alcanzó la revoluciónen esta parte de América meridional. En él se cifrabanlos propósitos de los hombres de pensamiento de larevolución oriental y las impulsiones directrices delos instintos de las masas populares, aun máscerteros y profundos, regidos por el gran caudillo dela naciente democracia rioplatense”.

En definitiva, podemos afirmar que las Instruccionesdel Año XIII son, sin ninguna duda, un documentopolítico, jurídico y constitucional de fundamentalimportancia, que estableció los principios básicos dela organización institucional de lo que hoy es laRepública Oriental del Uruguay.

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MISCELANEA

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La Carta Magna ¿mito o realidad?

Prof. Roberto Puig


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Prof. Roberto Puig

Profesor Emérito de la Facultad de Derecho

Profesor Titular de Inglés Jurídico de la UDE

Cuando se hace referencia a la Carta Magna es casi

siempre a propósito de una declaración de derechos

y libertades, o bien se la entiende como un documento

que constituye la base de una centenaria tradición

jurídica e incluye instituciones tan prestigiosas en el

mundo de habla inglesa como el juicio por jurados y

las garantías del “debido proceso legal”, de indudable

vigencia y repercusión en el siglo en que vivimos.

Pero ...¿es, o era, realmente ése su contenido?

I

Desde la época de la conquista normanda, los

hombres libres -ya fueran miembros de la élite militar

o simples caballeros- prestaban en Inglaterra

juramento de fidelidad y lealtad personal al monarca.

Con el tiempo la situación del país, estrechamente

ligada a la de Francia, fue cambiando, y en los

primeros años del siglo XIII, estando en el trono el

odiado Juan Sin Tierra (así llamado porque no se le

había asignado por la dinastía Plantagenet ninguna

tierra en propiedad), hermano del célebre Ricardo

Corazón de León, los resultados de su funesta política

exterior, en medio de un ambiente interno despótico

e intolerable, estaban a la vista: se había

desmembrado el imperio angevino, y muchos de los

LA CARTA MAGNA ...¿MITO O REALIDAD?

anteriores seguidores del monarca se habían alejado

de él, especialmente después del desastre de

Bouvines en 1214.

Probablemente se haya exagerado el lado negativo

de Juan, que tuvo, por cierto, algunas facetas

positivas, puesto que era bastante capaz; pero

padecía por añadidura un desorden nervioso que le

hacía oscilar entre el optimismo y la depresión aguda,

con lo cual se deterioraba todavía más su figura de

soberano. Lo concreto es que los barones se alzaron

contra él por haber incurrido arbitraria y tiránicamente

en repetidas violaciones de la ley común y feudal, en

excesos de tributación (estamos en época de guerra

y cruzadas) y en actos reprobables.

A principios del año 1215, el 6 de enero, vistiendo

“alegres uniformes militares”, los barones

demandaron la confirmación de las libertades y leyes

anteriores y de las prerrogativas que les

correspondían a ellos, al reino y a la Iglesia de

Inglaterra.

Queriendo ganar tiempo, Juan solicitó una tregua

hasta fines de Pascua para considerar debidamente

el camino a tomar, pensando que quizás pudiera


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lograr de Roma -con la que después de un período

arduo y conflictivo había llegado a un acuerdo en

1213- el envío de mercenarios que le ayudasen.

Vencida la tregua, los nobles se reunieron en

Brackley, Northamptonshire, y el rey envió al

Arzobispo de Canterbury y al Conde de Pembroke,

junto con otros “hombres prudentes”, a inquirir cuáles

eran las leyes y libertades que sus adversarios le

exigían. Los barones -probablemente alrededor de

cuarenta y cinco- dieron a conocer por escrito sus

demandas y declararon que a menos que el rey las

atendiera de inmediato recurrirían a la fuerza. Habían

entregado previamente al monarca la “diffidatio”, es

decir, el voto de desconfianza que les autorizaba a

dejar de lado el juramento de fidelidad y combatirle.

El rey, al enterarse del contenido del documento, se

negó rotundamente a satisfacer las condiciones

exigidas. Ante esto, los barones se alzaron en armas

y marcharon sobre Londres, donde recibieron el

apoyo necesario, especialmente de los ricos y sin

oposición de los pobres. Mientras tanto, Juan se retiró

a Windsor. Ante el giro que tomaban los

acontecimientos, mandó decir a los barones que

fijaran un día y un lugar adecuado para tratar las

exigencias de éstos, y fue así que se eligió finalmente

el lunes 15 de junio de 1215 para el encuentro de

ambas partes en Runnymede, una pradera junto al

Támesis entre Staines y Windsor.

Los barones intervinientes no eran, como lo aclara

Trevelyan, hombres notables, pero su aliado, el

obispo Stephen Langton, era una conspicuo

personaje tanto intelectual como moralmente, y a él

se debe en gran parte la redacción del documento

que hoy nos ocupa. Personalmente, demostró una

buena dosis de valor al apoyar a los barones, por

cuanto su elección a la sede de Canterbury se debía

al apoyo papal, y en este enfrentamiento con el rey

se colocaba también frente a Inocencio III, que a su

vez apoyaba a Juan a cambio de la sumisión de éste.

Las crónicas contemporáneas nos cuentan que en

el lugar y la hora acordados, el rey y los nobles

acudieron a la conferencia, y cuando cada bando se

hubo estacionado separadamente del otro, comenzó

un luengo debate sobre los términos de paz y las

condiciones y libertades que estaban en juego. El

rey Juan, viendo que sus fuerzas eran inferiores a

las de los barones, sin poner dificultades otorgó y

confirmó aquéllas sobre la base del documento

presentado, que se conoce en inglés literalmente

como “Los Artículos de los Barones” (en latín, más

explícitamente, “Ista sunt Capitula quae Barones

petunt et dominus Rex concedit”). Días después, el

19, el monarca prestó su aprobación, mediante la

fijación de su sello (no se estilaba por entonces la

firma) al instrumento definitivamente redactado,

extendido quizás en varias copias. Por esto, sin duda,

el monarca se referirá luego al viernes 19 de junio

como la fecha en que había hecho las paces con los

barones, fecha probable también de los ejemplares

que de dicho escrito han llegado hasta nosotros, y

de la renovación del juramento de fidelidad de sus

súbditos y vasallos.

II

El nombre de Carta Magna le fue acordado varias

décadas después, y es el universalmente empleado

al respecto. El documento está redactado en latín y

Desde la época de la conquista normanda, loshombres libres -ya fueran miembros de la élite

militar o simples caballeros- prestaban en Inglaterrajuramento de fidelidad y lealtad personal al

monarca.


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escrito en letra muy apretada; se conservan cuatro

ejemplares originales, de los cuales uno está en la

Catedral de Lincoln (que alguna vez se llevó a

Estados Unidos para su exhibición), otro en la de

Salisbury y los restantes en el Museo Británico, donde

hemos podido verlos; la Catedral de Durham guarda

las versiones de 1216, 1217 y 1225. La primera

versión inglesa de la Carta apareció sólo por los años

treinta del siglo XVI, pero no parecía demasiado

necesaria, por cuanto los leguleyos se manejaban

en francés (que subsistió como lengua forense hasta

alrededor de 1670) y en latín -requisito procesal de

rigor-, hasta el punto de no poder hacerse citas en

inglés en ningún tribunal. (Pero el inglés, entonces

en su período medio, se perpetuaba en crónicas,

poemas varios y baladas, -p.ej., referentes a Robin

Hood y del ciclo arturiano- y ya circulaba una reciente

historia en verso también en ese idioma, escrita por

Layamon). Aparte del problema, o del hecho, del

idioma, lo que hoy se cita corrientemente como Carta

Magna, o Magna Carta (llamada en los textos ingleses

Magna Carta o Magna Charta, o the Great Charter),

sin embargo, no es en absoluto lo que los barones

arrancaron al rey Juan, sino versiones posteriores

modificadas, que contienen cláusulas que si bien

importantes a la sazón, con el tiempo fueron, con

alguna excepción fundamental, perdiendo vigencia

y practicidad.

Después de esta fecha memorable -15 de junio de

1215- podría pensarse que las cosas se encauzaran

debidamente; no ocurrió así. La propia Carta

establecía que habría de formarse una comisión de

veinticinco barones para vigilar y asegurar su

cumplimiento, pero la situación era tal que no

resultaba posible armonía o cooperación alguna en-

tre la misma y el monarca. Antes de fin de año había

estallado nuevamente la guerra. Juan apeló entonces

a Roma. El Papa le dio la razón, y la Carta fue anulada

por Bula Pontificia; el Arzobispo Langton fue relevado

del cargo, los barones rebeldes excomulgados.

Éstos, por su parte, se dirigieron a Luis Capeto, hijo

del rey de Francia Felipe Augusto, que ingresó a

Inglaterra con su ejército en mayo de 1216, recibió el

homenaje de la ciudad de Londres y confirmó la

Carta. Las cosas no empeoraron más porque pocos

meses después murió el rey Juan, a consecuencia

de un exceso en las comidas, y subió al trono su

menor hijo Enrique III, cuyos tutores y regentes de

inmediato confirmaron la exigencia de lo establecido

en el documento. Esto obligó a la vez al príncipe

francés, el futuro Luis VIII, a retomar el camino de su

patria.

Al comienzo de este reinado se aprobó también otro

documento importante, la “Charta de Foresta” (1217),

que fue asimismo confirmada muchas veces más en

lo sucesivo, como complemento de la Carta Magna

en lo referente a tierras, bosques y sus habitantes,

elaborado precisamente con las disposiciones de la

Carta sobre el tema, que se desglosaron de ésta en

la oportunidad para hacerlas constar más amplia y

específicamente en forma separada.

III

¿Cuál es, entonces, el contenido de la Carta, que,

como vemos, participa de la naturaleza de un tratado

más bien que la de un acto de legislación?

¿Estableció realmente libertades y derechos? En

La primera versión inglesa de la Carta apareció sólopor los años treinta del siglo XVI, pero no parecíademasiado necesaria, por cuanto los leguleyos semanejaban en francés y en latín -requisito procesalde rigor-, hasta el punto de no poder hacerse citasen inglés en ningún tribunal.


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realidad, no puede afirmarse llanamente tal cosa, si

tenemos en cuenta una declaración como las

modernas. Entre sus varias disposiciones, que la

crítica ha distribuído en un preámbulo y 63 capítulos

o secciones, hay muchas que sólo poseen

actualmente interés histórico: las referentes a guarda,

matrimonio, deudas, servidumbres, pesas y medidas,

bosques, etc. Hay prescripciones para frenar abusos

locales y para asegurar un mínimo de equidad y

premura en los trámites judiciales. Pero desde un

comienzo la Carta fue expresión de la ley que el rey

no podía permitirse ignorar. Su contenido puede

agruparse en cuatro categorías: en la primera, Juan

otorgaba prerrogativas y libertad de elección a la

Iglesia; en la segunda, definía las relaciones entre el

rey y sus barones (32 de los 63 capítulos están

dedicados a esto, por lo que esta categoría admite

por lo menos dos subdivisiones); en la tercera, que

contiene probablemente lo más significativo del

documento, y ha sido objeto de una interpretación

más amplia que la prevista en 1215, se trata de la

administración del reino (también aquí el texto es

susceptible de subdistinciones más concretas); y en

el cuarto grupo de disposiciones, los barones recibían

el poder o la facultad de vigilar y hacer cumplir los

términos de la Carta: la comisión de veinticinco

barones ya citada habría de poner a la nación entera

contra el monarca si éste no cumplía sus promesas.

Los barones, naturalmente, no actuaban en forma

desinteresada; buscaban con un cierto matiz de

egoísmo y con conciencia de clase afianzar su

independencia más que la responsabilidad de la

realeza; procuraban asegurar demandas limitadas y

prácticas, entre las cuales se destacaba la restricción

de los poderes plenarios del rey, la aplicación de

impuestos feudales cuando el consejo común del

reino los aprobara, y el sometimiento del monarca a

la ley de la tierra. Pero no fue en absoluto la Carta

Magna una enunciación de derechos y prerrogativas

en nombre del pueblo o de la nación, porque tales

abstracciones no habían comenzado a aflorar en la

mente de los hombres. Sin embargo, en ella está en

germen de desarrollos vitales, y algunas de sus

cláusulas o capítulos poseen valor intrínseco actual

e indiscutible. Por ejemplo, la Sección 12 reza así:

“No se impondrán “scutage” (impuesto feudal

equivalente, en cierta medida, al “pecho” español) o

“ayudas” en nuestro reino salvo por consejo común

(“commune consilium”, i.e., consejo o consentimiento)

de nuestro reino ...”. El célebre capítulo 39 establece:

“Ningún hombre libre será arrestado o apresado o

desposeído o proscrito o en modo alguno destruído,

ni iremos por él o enviaremos por él sino por el legal

juicio de sus pares o por la ley de la tierra”.

Aquí está el germen del posterior jurado, que es un

desarrollo capital, pero debe entenderse que la Carta

no estableció el juicio por jurados, desconocido

entonces, sino por “los pares” (es decir, no por

inferiores); no habla tampoco de “habeas corpus” ni

generaliza sobre libertades.

Conviene al respecto hacer ahora un paréntesis,

insistiendo en lo dicho. Se afirma a veces que la Carta

Magna es la carta de la libertad. No hay tal cosa. Es,

sí, la gran carta de las libertades. A los efectos de

comprender la historia es preciso no incurrir en el

error de atribuir siempre a los vocablos, o a

determinados vocablos, el mismo sentido en

El célebre capítulo 39 establece: “Ningún hombrelibre será arrestado o apresado o desposeído o

proscrito o en modo alguno destruído, ni iremospor él o enviaremos por él sino por el legal juicio de

sus pares o por la ley de la tierra”.


diferentes épocas. Del mismo modo que la religión

(“religio”), la libertad (“libertas”), o la noción de libertad,

tiene entonces un alcance inmediato y concreto o

material; actualmente ambos conceptos son de

índole abstracta e ideal. La libertad y la religión

poseen una validez local en la mente primitiva. Las

libertades -a las que tanto énfasis da el documento,

porque no eran derechos comunes sino raros

privilegios- se referían siempre a personas o lugares

particulares: no había nada de general en ellas. La

primera cláusula de la Carta, a la que ésta debe no

poco de la admiración que suscita, si bien parece

ser de alcance genérico (“quod ecclesia anglicana

libera sit”), porque garantizaba que la iglesia

anglicana fuera libre, en realidad se refería a la

libertad que tenían los capítulos de las catedrales de

elegir obispos, y presumiblemente daba a entender

que el rey no tendría la potestad de rehusarles sus

temporalidades.

Curiosamente, estas libertades por las que clamaban

los promotores de la Carta Magna serían

anatematizadas algunas generaciones más tarde.

Había más “libertades” en el sentido de la Carta an-

tes de existir el parlamento que las que ha habido

desde entonces; precisamente, fue el parlamento el

que contribuyó a transformar el concepto -

invirtiéndose así el orden anterior, en que lo local

primaba sobre lo nacional-, al cercenar la

interpretación plural de la Edad Media (lo cual,

incidentalmente, aparejó, en materia eclesiástica, un

grave conflicto, toda vez que la Iglesia de Inglaterra

era la mayor y más augusta personalización de las

libertades medievales) y hacer de la libertad, en sin-

gular, un común patrimonio del pueblo inglés.

Otro capítulo fundamental es el 40, que brevemente

dispone, nada menos, que “A nadie se venderá,

negará o diferirá derecho o justicia”. Se establece

asimismo en otra sección que todas las citadas

costumbres y libertades cuya observancia se ha

confirmado serán acatadas por todos en el reino, por

lo que se desprende de ello que en última instancia

los demás estamentos habrán de beneficiarse

también con lo obtenido y ganado por los barones.

Fue así que los burgueses de las ciudades, junto a

la Iglesia y a los señores feudales, los elementos

políticamente conscientes de la nación -con el apoyo

del pueblo, que por primera vez podía oponerse a la

realeza sin temor de revivir la anarquía feudal-

impusieron límites a las prerrogativas de la Corona.

IV

La Carta fue considerada importante, por ende,

porque asignaba remedios concretos a problemas

locales y temporales. Había, repetimos, muy poco

de abstracto en sus términos, menos de lo que

generaciones posteriores imaginaron. Sin embargo,

el carácter abstracto y general ínsito en lo que

aconteció en Runnymede fue lo que tuvo repercusión

e influencia histórica: un rey había sido traído al orden,

no por un conjunto de reaccionarios sino por una

comunidad orientada por un grupo baronial; un tirano

había sido sujeto a las leyes que hasta entonces

había administrado a voluntad; había comenzado un

proceso destinado a culminar poniendo a la Corona

bajo la sujeción jurídica de la comunidad.

Es por esta razón que la Carta -que difiere también

de algunas declaraciones modernas en cuanto a que

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Curiosamente, estas libertades por las queclamaban los promotores de la Carta Magna seríananatematizadas algunas generaciones más tarde.


no establece derechos sino que confirma los ya

existentes-, a pesar de no contener las

generalizaciones hoy corrientes en tantos

manifiestos, tan ajena a los “derechos del hombre”,

ha tenido tan profunda gravitación en los siglos que

siguieron.

Debe acotarse, no obstante, que no tuvo carácter

inmutable ni permanente: fue constantemente

confirmada, reotorgada y proclamada (desde un

comienzo se hizo pregonar y leer en todos los

condados ingleses, lo que ocurrió con altibajos hasta

entrado el siglo XIX; y apenas aprobada se envió a

Irlanda para su publicación allí), y que la versión hoy

corriente no es la inicial: ya a los dos años fue vuelta

a edictar con modificaciones (se omitió lo referente a

la situación política de 1215, y se independizó, como

se ha dicho, la Carta de los Bosques, citada

anteriormente por su nombre latino). Luego hubo dos

reediciones, y el ll de febrero del 9º año del reinado

de Enrique III Plantagenet, ahora mayor de edad

(1224-25), tomó la forma hoy conocida -bastante

semejante, con todo, a la de 1217, aunque reducida

en número de capítulos-, fijada a su vez más tarde

por un documento que le otorgó lo que en cierto

sentido podríamos llamar fuerza de ley, el

“Inspeximus” de Eduardo I, promulgado en 1297. Con

el tiempo muchas de sus disposiciones se fueron

haciendo obsoletas, y perdieron efectividad por obra

del Parlamento, como anotamos anteriormente:

parecía claro que su vigencia permanente era im-

practicable sin actualizaciones.

En otro plano, no obstante su afirmación de la

sujeción de la Corona a la ley, la Carta, del mismo

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modo que muchas Constituciones contemporáneas,

no impidió la existencia una y otra vez de tiranías,

guerras y conflictos, mas fue campo de batalla de los

partidos, y a ella se remitieron los diversos sectores

políticos. Hasta los parlamentos eduardianos (S. XIV)

por lo menos, permaneció en primer plano en el

pensamiento de los ingleses.

Después de haber sido confirmada alrededor de

treinta veces en la Edad Media, se la menciona por

última vez como ley (“statute”) en el siglo XV (1429)

durante el reinado de Enrique VI de Lancaster, pero

luego, a pesar de esto, pasó paulatinamente a

segundo plano, y en la época Tudor su vigencia se

vio más amenguada aun. Se nos ocurre que si los

cronistas -el célebre Holinshed apenas la cita-

hubieran tenido cabal conciencia de su significación

no hubieran dejado de reflejarlo adecuadamente en

sus escritos. Si Shakespeare, que se ocupó del propio

Juan Sin Tierra en su inmortal obra histórica, hubiera

tenido noticia de ella, la habría incluído

dramáticamente en algún argumento. Chaucer y

otros poetas y literatos tampoco se refieren a ella;

sus obras, por otra parte, no la necesitaban

mayormente. Pero si bien en la época Tudor fueron

cercenadas libertades y se gobernó de manera

absoluta, ciertas limitaciones a la autoridad real

proclamadas en 1215 fueron, por lo menos

teóricamente, respetadas; durante esos años el

Parlamento también fue creciendo en importancia,

haciéndose más celoso de sus prerrogativas.

En el siglo XVII, sobre todo por influencia de juristas

como Coke, se la utilizó aunque no siempre

correctamente, si bien con eficacia, para aumentar

La Carta, del mismo modo que muchasConstituciones contemporáneas, no impidió laexistencia una y otra vez de tiranías, guerras y

conflictos.


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el poder de los Comunes contra la Corona; los

Puritanos la emplearon en su lucha contra los

Estuardos, interpretándola equivocadamente como

un baluarte de la democracia. Entonces comenzó

también a incluirse la garantía del “habeas corpus”

en el concepto del debido proceso legal que emanaba

de tales interpretaciones.

Sin perjuicio de que algunas de tales conclusiones

fuesen erróneas, la antigua Magna Carta Libertatum

se convirtió en un obstáculo al gobierno arbitrario, y

así considerada fue preparando el terreno para

afianzar la monarquía constitucional. Muchos de los

citados puritanos defendieron sus ideas allende el

Atlántico, y al surgir más tarde los Estados Unidos

sus próceres estimaron que la Carta Magna era una

inapreciable herencia que debía tenerse siempre

presente y defenderse a ultranza.

A partir de entonces, la Carta fue objeto de culto;

sobreviene la época de las declaraciones de

independencia, de derechos y libertades, en el siglo

XVIII. En Inglaterra Blackstone y Burke se ocupan de

convertirla en símbolo. Todos los partidos la invocan

para la defensa de sus respectivos principios: Pitt

llega a describirla como “la Biblia de la Constitución”.

Ocurre, pues, que iniciado el mito, tenemos que la

interpretación equivocada de un documento vino a

ser la razón de su trascendencia: del capítulo

referente a la no fijación de impuestos sino por el

Consejo Común del Reino derivó la tradición

angloamericana de privar al Ejecutivo de la facultad

de tributación arbitraria; del capítulo del juicio de los

pares -que en materia criminal se practicó hasta

época reciente en la Cámara de los Lores- derivó la

necesidad del juicio por jurados; del capítulo de la

ley de la tierra derivó, a partir del siglo XIV, la práctica

del due process of law es decir, el debido proceso

legal, pilares fundamentales del derecho

angloamericano, que tantas fecundas características

contiene, compartidas en parte por los grandes

sistemas jurídicos del mundo.

Pero la Carta Magna tuvo además repercusiones en

la gran lucha entre el poder secular y el eclesiástico

de la Cristiandad de Occidente; no fue sólo un “liber

feudorum” convertido en símbolo permanente de la

eficaz resistencia ante el poderío real mal entendido.

Y a pesar de que actualmente sólo alrededor de una

sexta parte del contenido del documento original -

sobre todo lo establecido o derivado de los capítulos

12, 39 y 40- sobrevive en la legislación, en ésta están

comprendidos los principios y prerrogativas que a

partir del siglo XV -ya reconocidos básicamente en

el XIII- se fueron extendiendo a todos los súbditos

nacionales y consolidando en la práctica, al tiempo

que se iba conformando la mentalidad moderna con

respecto a los derechos y libertades inherentes al

ser humano, sin distinción de razas, lenguas o

religiones.

Por esto es significativa e importante la Carta Magna

en la historia de Occidente; por esto es merecedora

de la veneración que los últimos siglos le han

dispensado.

Al surgir Estados Unidos sus próceres estimaron quela Carta Magna era una inapreciable herencia que

debía tenerse siempre presente y defenderse aultranza.

Facultad ciencias jurídicas revista número 5 2013

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