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EXPOSÉ ZUR DISSERTATION
mit dem vorläufigen Titel
Datenmissbrauch im Kartellrecht
Verfasser
Mag. Arno Scharf
angestrebter akademischer Grad
Doktor der Rechtswissenschaften (Doctor iuris)
Wien, im Juni 2018 Studienkennzahl lt. Studienblatt: A 783 101 Dissertationsgebiet: Europarecht Dissertant: Mag. Arno Scharf Matrikelnummer: 00909921 Betreuer: Univ.-Prof. Dr. Florian Schuhmacher, LL.M.
Inhaltsverzeichnis
1 Forschungsfragen 1
2 Problembereich 2 2.1 Einleitung 2
2.2 Gang der Untersuchung 3
3 Internetökonomie 4 3.1 Das Konzept mehrseitiger Märkte 4
3.2 „Digitale Dienste gegen Daten“ 5
3.3 Daten als Wettbewerbsfaktor 5
3.3.1 Juristische Einordnung von Daten 5
3.3.2 Daten als Inputfaktor 7
3.3.3 Eigenschaften von Daten 8
4 Umgang mit Daten als Missbrauchsverhalten 10 4.1 Missbrauchskontrolle nach Art 102 AEUV 10
4.2 Bestand eines kartellrechtlich relevanten Markts? 11
4.3 Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten 12
4.4 Ausbeutungsmissbrauch 15
4.5 Behinderungsmissbrauch 16
5 Vorläufige Gliederung 20
6 Vorläufiges Literaturverzeichnis 24
7 Vorläufiges Judikaturverzeichnis 38
8 Vorläufiger Zeitplan 40
Abkürzungsverzeichnis
bzw beziehungsweise
BGH Bundesgerichtshof
bspw beispielsweise
EGMR Europäischer Gerichtshof für
Menschenrechte
et al et alii/et aliae (und andere)
EuG Gericht der Europäischen
Union
EuGH Europäischer Gerichtshof
ggf gegebenenfalls
iZm im Zusammenhang mit
insb insbesondere
iSd im Sinne des, - der
OGH Oberster Gerichtshof
Kommission Europäische Kommission
sog sogenannt, -e, -er, -es
ua unter anderem
va vor allem
vgl vergleiche
Datenmissbrauch im Kartellrecht
1
1 Forschungsfragen
Inwiefern fallen Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang mit
Daten betreffen, in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nach
Art 102 AEUV?
a. Inwiefern stellen Geschäftspraktiken iZm Daten, bei denen ein Verstoß gegen
das Datenschutzrecht vorliegt, ipso jure einen Marktmachtmissbrauch dar
(„kartellrechtlicher Rechtsbruchtatbestand“)?
b. Inwiefern können Geschäftspraktiken iZm Daten, bei denen kein Verstoß
gegen das Datenschutzrecht vorliegt, einen Marktmachtmissbrauch
begründen?
Datenmissbrauch im Kartellrecht
2
2 Problembereich
2.1 Einleitung
Daten stellen einen unerlässlichen Inputfaktor für digitale Geschäftsmodelle dar1 und spielen
eine entscheidende Rolle für den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen im Wettbewerb.2
Gleichzeitig wird der Umgang mit (personenbezogenen) Daten durch das Datenschutzrecht
reguliert, weshalb sich Wechselbeziehungen zwischen Wettbewerbs- und Datenschutzrecht
geradezu aufdrängen. In Zeiten von Big Data ist es einerseits wichtig, das Recht des
Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung abzusichern. Andererseits läuft ein
Datenschutz, der die ökonomische Dimension von Daten für Geschäftsmodelle der digitalen
Wirtschaft verkennt, Gefahr, den technisch-innovativen Fortschritt zu bremsen und die
Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft zu beeinträchtigen.3
Neben verbraucher- und datenschutzrechtlichen Aspekten wirft der Umgang mit
(Nutzer)Daten wettbewerbsrechtliche Probleme auf. Diskutiert wird insb, ob die im
Wettbewerb eingesetzten Verhaltensweisen und Strategien der Internetdiensteanbieter
zulässig, regulierungsbedürftig oder gar dem Wettbewerb abträglich sind. 4 Besorgnis wird va
gegenüber Verhaltensweisen einzelner marktstarker Unternehmen geäußert, die oft als
missbräuchlich iSd Kartellrechts empfunden werden.5 Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht die
Frage, inwiefern Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang
mit Daten betreffen, in den Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle
nach Art 102 AEUV 6 fallen. In diesem Zusammenhang sollen folgende Konstellationen
untersucht werden, die voneinander zu unterscheiden sind:
Erstens, ob der Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens gegen geltendes
Datenschutzrecht zugleich auch eine missbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung nach
Art 102 AEUV begründet. Letztlich würde dies auf eine Art Fallgruppe
1 Korber, „Ist Wissen Marktmacht?“ Überlegungen zum Verhältnis Datenschutz, „Datenmacht“ und
Kartellrecht - Teil 1, NZKart 2016, 303 (304f). 2 Kaben, Die Bedeutung von Daten für den Wettbewerb zwischen Suchmaschinen in Körber/Immenga
[Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124. 3 Korber, „Ist Wissen Marktmacht?“ Überlegungen zum Verhältnis Datenschutz, „Datenmacht“ und
Kartellrecht - Teil 2, NZKart 2016, 348 (350). 4 Jaeger, Brauchen wir das Kartellrecht noch? WuW 2015, 702.
5 Paal, Internet-Suchmaschinen im Kartellrecht, GRUR Int. 2015, 997 (1001); Weidt, Suchkriterienaus-
wahl durch den Benutzer - ein Vorschlag zur Begrenzung von Missbrauchspotenzial der Such-maschine Google, WuW 2016, 164 (165). 6 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl C 2012/326,
1.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
3
„Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ hinauslaufen wie sie im Lauterkeitsrecht schon
länger anerkannt ist.7
Zweitens, ob Vertragsbestandteile, die den Nutzern unangemessen viele Daten(rechte)
abverlangen, einen kartellrechtlich zu verfolgenden Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Eine
deutliche Schnittmenge zwischen Datenschutz- und Wettbewerbsrecht besteht gerade im
Bereich des Preishöhen- bzw Konditionenmissbrauchs nach Art 102 S 2 lit a AEUV, wo
kartellrechtliche Bestimmungen den Verbraucher vor überhöhten Preisen und unbilligen
Konditionen marktbeherrschender Unternehmen schützen. In diesem Zusammenhang ist
insb auf das Anfang März 2016 eingeleitete Verfahren des deutschen Bundeskartellamts
gegen Facebook hinzuweisen, in dem die Behörde dem Anfangsverdacht nachgeht, „dass
Facebook durch die Ausgestaltung seiner Vertragsbestimmungen zur Verwendung von
Nutzerdaten seine mögliche marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale
Netzwerke missbraucht.“8
Drittens, ob umfangreiche Daten(banken) marktbeherrschender Unternehmen eine nicht
duplizierbare wesentliche Einrichtung (sog Essential Facility) darstellen, die diese dann mit
ihren Konkurrenten teilen müssten. Die Weigerung des Datenzugangs könnte in weiterer
Folge gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs verstoßen.9
2.2 Gang der Untersuchung
Den ersten Schritt der vorliegenden Analyse bildet die rechtliche Verankerung des
Wettbewerbsschutzes auf europäischer Ebene. Eine juristisch fundierte Auseinandersetzung
mit Geschäftspraktiken marktbeherrschender Unternehmen, die den Umgang mit Daten
betreffen, macht zunächst einige Begriffserläuterungen notwendig, die dieser Arbeit
voranzustellen sind. So wird insb der Datenbegriff sowie das Phänomen Big Data erläutert.
Anschließend wird auf die ökonomischen Besonderheiten von Daten sowie auf deren
herausragende Bedeutung für Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft hingewiesen. Daran
anknüpfend wird die Relevanz von Daten als Marktmacht- bzw Wettbewerbsfaktor im
7 Burgstaller/Frauenberger/Handig/Heidinger/Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG
2 § 1 Rz 823ff (Stand
1.8.2017, rdb.at). 8 BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016,
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018); Das Bundeskartellamt führt das Verfahren gegen facebook laut eigener Auskunft in engem Kontakt mit den zuständigen Datenschutzbeauftragten, mit den Verbraucherschutzverbänden sowie der Europäischen Kommission und den Wettbewerbsbehörden der anderen EU-Mitgliedstaaten 9
Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Assessing Data Access Issues in Online Platforms, Telecommunications Policy 2015, 375 (379ff).
Datenmissbrauch im Kartellrecht
4
Kartellrecht dargestellt und das Verhältnis zwischen Kartell- und Datenschutzrecht
beleuchtet. Die weitere Abhandlung verschafft dem Leser zunächst einen Überblick über den
Regelungsgehalt und die Anwendungsvoraussetzungen der Missbrauchskontrolle nach
Art 102 AEUV. Auf dieser Basis werden einzelne Geschäftspraktiken marktbeherrschender
Unternehmen, die den Umgang mit Daten betreffen, auf deren Vereinbarkeit mit dem
Missbrauchsverbot untersucht.
3 Internetökonomie
3.1 Das Konzept mehrseitiger Märkte Um Geschäftspraktiken von Internetdiensten kartellrechtlich zu beurteilen, ist es unerlässlich,
ein Verständnis für das Funktionieren zwei- bzw mehrseitiger Märkte zu entwickeln. Viele
Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft basieren auf dem Konzept zweiseitiger
Plattformen. Dieses Phänomen beschreibt die gleichzeitige Bedienung mehrerer Gruppen
von Nachfragern (durch einen Anbieter), die mittels indirekter (Netzwerk)Effekte aufeinander
einwirken.10 Ein Netzwerkeffekt wirkt dann indirekt, wenn der Nutzen der Plattform für eine
Nutzergruppe (bspw für Händler oder Werbetreibende) von der Größe einer anderen
Nutzergruppe (bspw der Verbraucher) abhängt. 11 Je attraktiver der auf der Plattform
angebotene Inhalt, desto interessanter ist die Plattform für die Nutzer und desto attraktiver
wird sie auch für Werbekunden. Je mehr Nutzer ein Werbeanbieter über eine Plattform
erreichen kann, desto höher ist der Nutzen aus seiner Anzeige (positiver indirekter
Netzwerkeffekt).12 Umgekehrt könnte der Nutzen einer Plattform für die Rezipienten durch zu
viel (störende) Werbung abnehmen (negativer indirekter Netzwerkeffekt). Der
Plattformbetreiber selbst fungiert lediglich als Intermediär und vermittelt zwischen den
verschiedenen Plattformseiten.
Beispiele für einen Plattformmarkt finden sich im IT-Sektor in Gestalt von Suchmaschinen,
sozialen Netzwerken, Online-Marktplätzen, Hotel- und Flugbuchungsportalen, Online-
Partnerbörsen oder Streaming-Plattformen.
10
Vgl dazu grundlegend Rochet/Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association 2003, 990; Caillaud/Jullien, Chicken & Egg - Competition among Intermediation Service Providers, RAND Journal of Economics 2003, 309; Armstrong, Competition in two-sided markets, RAND Journal of Economics 2006, 668; Evans, Some Empirical Aspects of Multi-Sided Platform Industries, Review of Network Economics 2003, 191. 11
Hoppner/Grabenschroer, Marktabgrenzung bei mehrseitigen Märkten am Beispiel der Internetsuche, NZKart 2015, 162 (162). 12
Dewenter/Rösch/Terschüren, Abgrenzung zweiseitiger Märkte am Beispiel von Internetsuchmaschine, NZKart 2014, 387 (388).
Datenmissbrauch im Kartellrecht
5
3.2 „Digitale Dienste gegen Daten“ Die Mehrseitigkeit von Plattformen hat vielfältige Auswirkungen. So bestimmt bspw die
Stärke der Netzwerkeffekte, die von den jeweiligen Nutzergruppen einer Plattform ausgehen,
den Marktpreis auf beiden Marktseiten. Die Nutzergruppe, von der die stärksten
Netzwerkeffekte ausgehen, wird regelmäßig durch die Einkünfte, die auf der zahlenden
Plattformseite erzielt werden, subventioniert. 13 Im Ergebnis wird der subventionierten
Nutzergruppe das Produkt (die Plattformleistung) zu einem geringen Preis, ohne monetäre
Gegenleistung und/oder mit kostenlosen Zusatzleistungen angeboten.14 Umgekehrt fällt der
Preis für die zahlende Nutzergruppe in der Regel hoch aus. Nicht selten liegt das
Preisniveau für die zahlende Plattformseite über dem Monopolpreis, der sich auf einseitigen
Märkten ohne Netzwerkeffekte ergibt. 15 Hintergedanke der Plattformbetreiber ist es,
möglichst viele Nutzer für die eigene Plattform zu gewinnen und die Plattform auf diese
Weise für zahlende Kundengruppen wie bspw Werbeanbieter attraktiver zu gestalten.16
Zwar entrichtet der „einfache Internetnutzer“ für die Inanspruchnahme der Plattformleistung
regelmäßig keinen Geldpreis – man denke hier bspw an Suchmaschinen oder soziale
Netzwerke –, die Nutzung ist aber keineswegs kostenlos. Die Gegenleistung der
subventionierten Nutzergruppe liegt in der Einwilligung in die Verwertung
personenbezogener Daten 17 bzw in der Aufmerksamkeit für (zielgenaue) Werbung. 18 In
diesem Zusammenhang spricht man auch vom Geschäftsmodell „digitale Dienste gegen
Daten“, das in der Praxis weit verbreitet ist.19
3.3 Daten als Wettbewerbsfaktor
3.3.1 Juristische Einordnung von Daten Der europäische Gesetzgeber unterscheidet zwischen Daten von unterschiedlicher Qualität.
Einerseits gibt es Daten, die einen Personenbezug aufweisen und infolgedessen in den
Anwendungsbereich des Datenschutzregimes fallen. Andererseits gibt es Daten, die keinen
Personenbezug aufweisen und damit weitgehend unreguliert bleiben. Personenbezogene
13
Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (163). 14
Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (163). 15
Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389). 16
Weber, Information at the crossroads of competition and data protection law, ZWeR 2014, 169 (172). 17
Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 389; Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164). 18
Kuhling/Gauß, Expansionslust von Google als Herausforderung für das Kartellrecht, MMR 2007, 751 (752); Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen (2010) 55; Ott, Ich will hier rein! Suchmaschinen und das Kartellrecht, MMR 2006, 195 (197). 19
Schweitzer, Neue Machtlagen in der digitalen Welt? Das Beispiel unentgeltlicher Leistungen in Körber/Kühling [Hrsg], Regulierung – Wettbewerb – Innovation (2017), 269, 273ff; Metzger, Dienste gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag, AcP 2016, 817.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
6
Daten sind Informationen, die sich auf eine bestimmte (identifizierte) oder bestimmbare
(identifizierbare) natürliche Personen beziehen. 20 Als bestimmbar wird eine Person
angesehen, „die direkt oder indirekt identifiziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung
zu einer Kennummer oder zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck
ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen
Identität sind“.21 Personenbezogene Daten werden durch die Datenschutzrichtlinie – bzw ab
Mai 2018 durch die Datenschutzgrundverordnung („DSGVO“) 22 – sowie durch die
Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation23 geschützt. Darüber hinaus genießen
personenbezogene Daten grundrechtlichen Schutz nach Art 8 der Europäischen
Grundrechtecharte („GRC“) 24 , die von allen Unionsorganen – und damit auch von den
Wettbewerbsbehörden – berücksichtigt werden muss. 25 Eine erhebliche Rolle für die
Interpretation des Grundrechts nach Art 8 GRC spielt die dazu ergangene Rechtsprechung
des EGMR.26
Nach der Datenschutzrichtlinie ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die
freiwillige Zustimmung des Datensubjekts in die Datenverarbeitung bedingt.27 Andererseits
sind der Verarbeitung personenbezogener Daten – ungeachtet der Zustimmung des
Datensubjekts – Grenzen gesetzt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang
das datenschutzrechtliche Zweckbindungsgebot. Dieser Grundsatz gebietet es, dass
personenbezogene Daten nur in Bezug auf einen im Vorhinein eindeutig festgelegten
rechtmäßigen Zweck erhoben und weiterverarbeitet werden dürfen.28 Eine Zweckänderung
der Datenerhebung bzw -weiterverarbeitung ist nur dann zulässig, wenn diese mit dem
ursprünglichen Ermittlungszweck nicht unvereinbar ist.29 Eng mit dem Zweckbindungsgebot
verwandt ist der datenschutzrechtliche Wesentlichkeitsgrundsatz, der darauf abzielt, die
Verwendung von Daten auf ein Minimum zu beschränken. Nach diesem Grundsatz dürfen
nur jene personenbezogenen Daten gespeichert und weiterverarbeitet werden, die für den
20
Art 2 lit a Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl L 1995/281, 31. 21
Art 2 lit a Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31. 22
VO (EU) 679/2016 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, ABl L 2016/119, 1. 23
Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ABl L 2002/201, 37. 24
Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl C 2012/326, 391; vgl auch Art 16 Abs 1 AEUV, ABl C 2012/326, 1. 25
Art 51 Abs 1 GRC ABl C 2012/326, 391. 26
Calliess/Ruffert, EUV/AEUV5 (2016) Art 16 AEUV Rz 3.
27 Art 7 lit a Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.
28 Art 6 Abs 1 lit b Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.
29 ErwG 28, Art 6 Abs 1 lit b Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31.
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7
Zweck der Datenverarbeitung wesentlich sind.30 Der Grundgedanke von Big Data – nämlich
das Sammeln möglichst vieler Daten – verfolgt damit genau den entgegengesetzten Zweck.
Ein Spannungsverhältnis zwischen Big Data Anwendungen und dem Datenschutzrecht
besteht auch beim Zweckbindungsgrundsatz, weil im Vorfeld der Datenermittlung oftmals
noch gar nicht feststeht, was mit den Daten passieren soll und welcher Zweck verfolgt wird.31
Vom Schutz personenbezogener Daten ist die Verfügungsbefugnis in Bezug auf Daten zu
unterscheiden, die noch weitgehend ungeklärt ist. 32 Eine abschließende sachenrechtliche
Zuordnung von Verfügungsrechten – bspw in Form eines „Dateneigentums“ – regelt das
personenbezogene Datenschutzrecht nicht.33
3.3.2 Daten als Inputfaktor Die aus den (Nutzer)Daten gewonnenen Informationen versetzen den Plattformbetreiber in
die Lage, sein bestehendes Produkt- und Dienstleistungsangebot zielgruppenorientierter zu
gestalten und seine Umsätze zu steigern. 34 Überdies manifestiert sich bei zahlenden
Nutzergruppen wie bspw Werbeanbietern die Bereitschaft zur Mehrbezahlung für
nutzerorientierte Werbung. Die vom einzelnen Internetnutzer – mehr oder weniger freiwillig –
zur Verfügung gestellten Daten fungieren im Internet als eine Art Zahlungsmittel.35
Insofern
stellen Daten eine immer wichtiger werdende Ressource für Geschäftsmodelle der digitalen
Wirtschaft dar.36
Der Datenbegriff ist selbstverständlich nicht nur für die Internetökonomie von
herausragender Bedeutung. Die Besonderheit der Digitalwirtschaft liegt allerdings in der
Menge an Daten, auf der viele Geschäftsmodelle basieren. Aus diesem Grund sind Daten
sowie damit verbundene Verhaltensweisen wohl erst durch die Erfassung von
Internetsachverhalten in den Fokus wettbewerblicher Ermittlungen gerückt.37 Aufgrund der
30
Art 6 Abs 1 lit c Datenschutzrichtlinie, ABl L 1995/281, 31. 31
Korschelt, Big Data und Datenschutz in Jahnel (Hrsg), Datenschutzrecht (2016), 133 (137ff). 32
Zech, „Industrie 4.0“ – Rechtsrahmen für eine Datenwirtschaft im digitalen Binnenmarkt in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 31ff. 33
Körber, Konzeptionelle Erfassung digitaler Plattformen und adäquate Regulierungsstrategien, ZUM 2017, 93 (96). 34
Dewenter, Digitale Ökonomie: Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik, Wirtschaftsdienst 2016, 236 (237). 35
Langhanke/Schmidt-Kessel, Consumer Data as Consideration, EuCML 2015, 218; Hoofnagle/Whittington, Free: Accounting for the Costs of the Internet’s Most Popular Price, UCLA Law Review 2014, 606 (626ff). 36
Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 65, 108ff; Acquisti/Taylor/Wagman, The Economics of Privacy, Journal of Economic Literature 2016, 442 (444). 37
Holzweber, Daten in der Fusionskontrolle , NZKart 2016, 104 (105).
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zunehmenden Digitalisierung werden Daten aber in Zukunft auch verstärkt in anderen
Wirtschaftsbereichen eine maßgebliche Rolle spielen.38
3.3.3 Eigenschaften von Daten Daten sind durch eine Reihe von ökonomischen Besonderheiten gekennzeichnet: Sie
können grundsätzlich zur gleichen Zeit durch mehrere Unternehmen erhoben und genutzt
werden und sind damit nicht-rivalisierend.39 Zudem sind Daten regelmäßig nicht exklusiv. Die
Sammlung von Daten durch ein Unternehmen schließt andere Marktakteure grundsätzlich
nicht davon aus, ebendiese Daten zu sammeln und einen korrespondierenden Datenbestand
aufzubauen. 40 Daten sind ubiquitär und können in ihrer Gesamtheit von keinem
Unternehmen ausschließlich besessen werden. 41 Darüber hinaus sind Daten nicht
verbrauchbar. Von wenigen Ausnahmen abgesehen sind Daten daher mehrfach nutzbar bzw
anwendbar. 42 In der Praxis verwenden Kunden für dieselbe Leistung häufig mehrere
Plattformen und geben ihre Daten verschiedenen Anbietern preis (sog Multi-Homing),
weshalb die hinterlassenen Informationen von mehreren Anbietern genutzt werden können.43
Im Übrigen besteht für Unternehmen die Möglichkeit, Daten von dritten Parteien (sog Data
Broker) zuzukaufen.44
Für den wirtschaftlichen Erfolg von Unternehmen dürfen Datenmenge, -qualität und -
verfügbarkeit allerdings nicht überbewertet werden. 45 Zwar sind Daten eine notwendige
Ressource für die Entwicklung datenbasierter Geschäftsmodelle. Sie stellen allerdings
zunächst nur eine Abfolge von Zeichen (Zahlen, Buchstaben, Symbolen, etc) dar, die nach
bestimmten Regeln (Syntax) zusammengesetzt werden und auf einem beliebigen
Datenträger (Papier, Festplatte, externer Server, etc) niedergelegt sind.46 Aus diesem Grund
sind sie in unaufbereiteter Form für das Unternehmen im Wettbewerb meist wertlos oder von
38
Kadar/Bogdan, ‘Big Data’ and EU Merger Control - A Case Review, JECLAP 2017, 479 (487). 39
Nuys, „Big Data“ - Die Bedeutung von Daten im Kartellrecht, WuW 2016, 512 (513); Surblyte, Competition Law at the Crossroads in the Digital Economy - Is it All About Google? EuCML 2015, 170 (175); Rubinfeld/Gal, Access barriers to Big Data, 2016, 37ff, https://ssrn.com/abstract=2830586 (abgefragt am 19.6.2018). 40
Korber, NZKart 2016, 303 (306). 41
Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1129 (1137). 42
Nuys, WuW 2016, 512 (513); Colangelo/Zeno-Zencovich, Online Platforms, Competition Rules and Consumer Protection in Travel Industry, EuCML 2016, 75 (83). 43
Graef, Market Definition and Market Power in Data - The Case of Online Platforms, World Competition 2015, 473 (479). 44
BKartA/Autorite de la concurrence, Competition Law and Data, Mai 2016, 38ff, in diesem Zusammenhang werden auch auf die mit dem Ankauf von Daten verbundenen Nachteile hingewiesen. 45
Korber, NZKart 2016, 303 (306). 46
Clement/Schreiber, Internetökonomie2
(2013) 52; Specht, Ausschließlichkeitsrechte an Daten – Notwendigkeit, Schutzumfang, Alternativen, CR 2016, 288 (290).
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9
nur geringem wirtschaftlichen Nutzen.47 Erst wenn Daten durch den jeweiligen Kontext ein
Bedeutungsgehalt (Semantik) zugewiesen werden kann, spricht man von (wirtschaftlich
wertvollen) Informationen.48
Hinsichtlich der Datenmenge ist festzustellen, dass mehr Daten nicht automatisch zu einer
Verbesserung des Produktangebots führen. Sobald eine gewisse Datenmenge erreicht wird,
nimmt der zusätzliche Nutzen für die Verbesserung des Produktangebots ab (sog
deminishing returns).49 So trägt etwa die wiederholte Eingabe eines Suchbegriffes durch
denselben oder verschiedene Nutzer nicht mehr maßgeblich zur Verbesserung der
Suchergebnisse bei.50 Die Datenqualität ist wettbewerblich relevanter als die Datenstärke
eines Unternehmens, wobei selbst hochqualitative Daten ohne entsprechende
Analysenistrumente nicht monetarisiert werden.51
Maßgebliches Kriterium für den wirtschaftlichen Erfolg ist insofern die Fähigkeit des
Plattformbetreibers – mithilfe entsprechender Technologien – die für das jeweilige
Geschäftsmodell relevanten Informationen aus den gesammelten Datenbeständen zu
extrahieren und diese anschließend gewinnbringend zu verwerten. 52 Dabei ist zu
berücksichtigen, dass Daten bzw die ihnen innewohnenden Informationen eine relativ kurze
Halbwertszeit aufweisen und angesichts der Dynamik digitaler Märkte schnell veralten.53 Der
Nutzen der jeweiligen Information sinkt mit der Zeit erheblich, weshalb aktuelle Informationen
weit wertvoller als historische sind.
47
Nuys, WuW 2016, 512 (515). 48
Clement/Schreiber, Internetökonomie2 52; Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb
in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (130f). 49
Lerner, The Role of "Big Data" in Online Plattform Competition, Rn 7, 61, 65, https://ssrn.com/abstract=2482780 (abgefragt am 19.6.2018); Schepp/Wambach, JECLAP 2016, 120 (121); Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1129 (1150). 50
Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (132). 51
Nuys, WuW 2016, 512 (515). 52
Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (127, 131,146); Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, World Competition 2015, 473 (479); Weber, ZWeR 2014, 169 (173); Lambrecht/Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? in CPI: Internet Competition and Regulation of Online Platforms 2016, 155 (159f); Sokol/Comerford, George Mason Law Review 2016, 1138f. 53
Kaben in Körber/Immenga [Hrsg], Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie (2017), 124 (127); Nuys, WuW 2016, 512 (513); Schepp/Wambach, On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment, JECLAP 2016, 120 (122); Rubinfeld/Gal, Access barriers to Big Data, 37ff, https://ssrn.com/abstract=2830586 (abgefragt am 19.6.2018).
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4 Umgang mit Daten als Missbrauchsverhalten Die Sammlung und Verwertung von Daten unterliegt Schranken, die sich aus dem
Verbraucher- bzw Datenschutzrecht, aber auch aus dem Wettbewerbsrecht ergeben. Geht
man davon aus, dass Daten einen wichtigen Wettbewerbsparameter darstellen, erscheint es
auf den ersten Blick auch konsequent, das Kartellrecht zur Durchsetzung etwaiger
datenbasierter Verstöße in Betracht zu ziehen. 54 Im Zusammenhang mit Verfahren der
Kommission, die Internetsachverhalte betreffen, wird die Forderung nach dem Einsatz
kartellrechtlicher Verfolgungs- und Durchsetzungsinstrumente zum Schutz von Nutzerdaten
erhoben.55 In der europäischen Anwendungspraxis finden Nutzerdaten insb im Bereich der
Fusionskontrolle 56 als auch bei Ermittlungen wegen des Verdachts des
Marktmachtmissbrauchs nach Art 102 AEUV57 Berücksichtigung.
4.1 Missbrauchskontrolle nach Art 102 AEUV
Das Verbot des Marktmachtmissbrauchs stellt eine tragende Säule des Kartellrechts dar und
ist Ausfluss der europäischen Grundsatzentscheidung, den Binnenmarkt vor Verfälschungen
zu schützen. 58 Nach Art 102 AEUV verboten ist das missbräuchliche Ausnutzen einer
marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil
desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit die Verhaltensweise geeignet ist,
den mitgliedstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Zur Konkretisierung wird die Bestimmung
in Art 102 S 2 AEUV um eine Liste von Beispieltatbeständen ergänzt. Zweck der
Missbrauchskontrolle ist die Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen oder -
verfälschungen, die durch die Existenz von Marktmacht bedingt sind. Die Erlangung oder
Beibehaltung einer marktmächtigen Position als solche ist von der Vorschrift allerdings nicht
erfasst, sondern nur der Missbrauch derselben.59 Die Existenz von Art 102 AEUV liegt in der
Erkenntnis begründet, dass der Wettbewerb nicht nur im Einvernehmen zweier oder
54
Podszun/De Toma, Die Durchsetzung des Datenschutzes durch Verbraucherrecht, Lauterkeitsrecht und Kartellrecht, NJW 2016, 2987 (2992). 55
Korber, NZKart 2016, 303 (307). 56
Vgl etwa Kommission 03.10.2014, COMP/M.7217, Facebook/WhatsApp; Kommission 07.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Sykpe; Kommission 11.03.2008, COMP/M.4731, Google/DoubleClick. 57
Vgl etwa Kommission Fact Sheet 27.6.2017, Google Search (Shopping), http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_de.htm (abgefragt am 19.6.2018); Kommission, Pressemitteilung 20.4.2016, IP/16/1492, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_de.htm (abgefragt am 19.6.2018); BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018). 58
Vgl insb Protokoll Nr 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb, ABl C 2012/326, 309; die Einführung und Durchsetzung eines Systems, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützt, ist in zitiertem Protokoll als Tätigkeitsbereich der Europäischen Union normiert und soll zur Erreichung der in Art 3 EUV festgelegten grundlegenden Ziele beitragen. 59
Vgl EuGH 27.3.2012, C-209/10, Post Danmark/Konkurrencerådet, Rz 21; EuGH 17.2.2011, C-52/09, TeliaSonera Sverige AB/Konkurrensverket, Rz 24.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
11
mehrerer Unternehmen gefährdet werden kann (wie im Falle der Kartellaufsicht nach
Art 101 AEUV oder im Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung60), sondern
auch durch einseitige Verhaltensweisen einzelner marktstarker Unternehmen.61
Das Missbrauchsverbot dient zunächst dem Schutz der Marktgegenseite (Handelspartner,
Verbraucher) vor der Anwendung nachteiliger Geschäftsbedingungen durch
marktbeherrschende Unternehmen (Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs).62 Darüber hinaus
schützt die Missbrauchskontrolle den Restwettbewerb. Sie richtet sich gegen
Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die die Handlungsfreiheit aktueller
oder potentieller Wettbewerber auf dem beherrschten oder auf einem benachbarten Markt
einschränken (Verbot des Behinderungsmissbrauchs).63
4.2 Bestand eines kartellrechtlich relevanten Markts?
Marktmacht kann im Rahmen von Art 102 AEUV nur auf zuvor möglichst genau
abgegrenzten sachlich, räumlich und ggf zeitlich relevanten Märkten missbraucht werden.
Die erste Problematik, die sich bei der Anwendung des Missbrauchsverbots in der
Internetökonomie ergibt, liegt in der kostenlosen Leistungserbringung gegenüber einer
Plattformseite. Auf den ersten Blick erscheint es fraglich, ob nicht-monetären
Austauschbeziehungen überhaupt Marktqualität iSd Kartellrechts zukommt. Liegt auf einer
der Plattformseiten ein Nullpreis vor, könnte man daraus schließen, dass aufgrund der
vermeintlichen Unentgeltlichkeit des Leistungsaustausches für diese Nutzergruppe kein
eigenständiger Markt abzugrenzen ist.64
Aus ökonomischer Sicht ist der Nullpreis jedoch eine bewusste Geschäftsentscheidung, die
dazu dient, jene Nutzergruppe, von der die stärksten Netzwerkeffekte ausgehen, an die
Plattform zu binden. Für den Bestand eines Marktes spricht, dass das Kriterium der
Gegenleistung als eine für den „Leistungsaustausch im Marktprozess wesentlichen
Voraussetzung“ 65 nicht verlangt, dass die Gegenleistung monetärer Natur ist. 66 Die
60
VO (EG) 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen- schlüssen, Abl L 2004/24,1. 61
Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/25
(2012) Art 102 Rz 2. 62
Fuchs/Möschel in in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/25
Art 102 Rz 4. 63
Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union62.EL
(2017) Art 102 Rz 214. 64
Kersting/Dworschak, Google als Marktbeherrscher? Zur (geringen) Aussagekraft hoher Nutzerzahlen im Internet, ifo Schnelldienst 16/2014, 3 (7f); Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation (2005), 84. 65
BKartA 19.1.2006, B6-103/05, Prosieben/Sat1, 23. 66
Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389); Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164).
Datenmissbrauch im Kartellrecht
12
Entgeltlichkeit der Gegenleistung für die Nutzung von Suchmaschinen oder sozialer
Netzwerke liegt – wie bereits erwähnt – in der Einwilligung in die Datenverarbeitung 67 bzw in
der Aufmerksamkeit für (zielgenaue)Werbung 68 . Auch die Kommission bejaht in ihrer
Entscheidungspraxis indirekt das Vorliegen von (Nutzer)Märkten im Falle nicht-monetärer
Austauschbeziehungen. 69 In Deutschland hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seiner
neunten GWB 70 -Novellierung 71 dazu entschieden, kostenlos zur Verfügung gestellte
Leistungen explizit als Märkte iSd Kartellrechts anzuerkennen.72
4.3 Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten Missachtet ein Unternehmen eine Rechtsvorschrift, die von gesetzestreuen Mitbewerbern
befolgt wird, verschafft sich der Verletzer grundsätzlich einen ungerechtfertigten Vorteil im
Wettbewerb. Verhaltensweisen dieser Art werden im österreichischen und deutschen
Lauterkeitsrecht unter die Fallgruppe „Rechtsbruch“ subsumiert und verstoßen als unlautere
Geschäftspraktiken gegen die Generalklausel des § 1 öUWG73 bzw gegen § 3a dUWG74.
Nach der österreichischen Rechtslage kann jeder Rechtsverstoß (bspw gegen
Datenschutzbestimmungen) Unlauterkeit begründen. 75 Dies gilt unabhängig davon, ob die
übertretene Norm wettbewerbsregelnden Charakter hat oder nicht.76 Demgegenüber werden
in Deutschland nur Verstöße gegen Marktverhaltensregeln erfasst.77
Im Europäischen Kartellrecht ist hingegen grundsätzlich keine – mit dem Lauterkeitsrecht
vergleichbare – Fallgruppe verankert, die auf einen Wettbewerbsvorsprung infolge
67
Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 (389); Hoppner/Grabenschroer, NZKart 2015, 162 (164). 68
Kuhling/Gauß, MMR 2007, 751 (752); Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, 2010, 55; Ott, MMR 2006, 195 (197). 69
Vgl etwa Kommission 3.10.2014, COMP/M.7217, Facebook/WhatsApp und Kommission 7.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Sykpe; in diesen Entscheidungen hat die Kommission verschiedene Internet-Märkte geprüft, obwohl dort dem „einfachen“ Nutzer Angebote ohne direkte monetäre Gegenleistung zur Verfügung stehen. 70
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen BGBl I 2013/1750, 3245. 71
siehe dazu Esser/Hoft, Fusions- und Missbrauchskontrolle 4.0 – Die 9. GWB-Novelle als Antwort auf die Herausforderungen der Digitalisierung? NZKart 2017, 259; Paal, GWB-Update für die Digitalisierung: Zur Erweiterung des Missbrauchstatbestands, WuW 2016, 453; Pohlmann, 9. GWB-Novelle und Digitalisierung: Innovative oder innovationshemmende Gesetzgebung? WuW 2016, 563; Pohlmann/Wismann, Markt, Marktmacht und Transaktionswertschwelle in der 9. GWB-Novelle, WuW 2017, 257; Zypries, Die 9. GWB-Novelle - Ein Wettbewerbsrecht auf der Hohe der Zeit, WuW 2017, 225. 72
§ 18 Abs 2 GWB. 73
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 BGBl 1984/448. 74
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb BGBl I 2010/254. 75
OGH 11.3.2008, 4 Ob 225/07 b (Stadtrundfahrten); OGH 20.5.2008, 4 Ob 37/08 g (400 Betriebsstätten); Burgstaller/Frauenberger/Handig/Heidinger/Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG
2 § 1 Rz
865 (Stand 1.8.2017, rdb.at). 76
Kritisch dazu W. Schuhmacher, Glosse zu 4 Ob 86/06k - Einkaufszentrum in F, wbl 2007, 95; W. Schuhmacher, Die UWG-Novelle 2007, wbl 2007, 557 (561). 77
Vgl § 4 Nr 11 dUWG.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
13
Rechtsbruchs abstellt. Insofern ist fraglich, ob der Verstoß eines marktbeherrschenden
Unternehmens gegen nicht-kartellrechtliche Vorschriften (bspw AGB- bzw
Datenschutzverstöße) zugleich einen kartellrechtlich verbotenen Marktmachtmissbrauch
nach Art 102 AEUV darstellt („kartellrechtlicher Rechtsbruchtatbestand“). Nutzt bspw
Facebook seine vermeintlich marktbeherrschende Stellung missbräuchlich dadurch aus,
dass es rechtswidrige Vertrags- bzw Datenschutzbestimmungen verwendet, die gegen
Vorgaben der DSGVO oder Bestimmungen des DSG78 verstoßen? Die hier interessierende
Frage ist demnach, ob ein etwaiger Rechtsbruch ipso jure einen Verstoß gegen
Art 102 AEUV darstellt.
Das Phänomen Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten findet in der Kartellrechtspraxis
einzelner Mitgliedstaaten Anklang. So ist bspw in der deutschen Judikatur anerkannt, dass
im Rechtsbruch als solchem zugleich auch ein Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung iSd § 19 GWB liegen kann. Dies gilt einerseits für Verstöße gegen
wettbewerbsbezogene Normen.79 Andererseits trifft dies auch auf Fälle zu, in denen die
Verwendung wettbewerbsneutraler Geschäftsbedingungen Ausfluss der Marktmacht bzw
großen Marktüberlegenheit des Verwenders ist.80
Im Europäischen Kartellrecht ist hingegen unklar, ob bzw unter welchen Voraussetzungen
ein Rechtsverstoß zugleich auch unter Art 102 AEUV fällt. Grundsätzlich ist anerkannt, dass
ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Stellung nicht dadurch missbrauchen darf,
dass es sich durch gesetzwidriges bzw irreführendes Verhalten einen Vorteil verschafft, das
ihm die Ausschaltung wirksamen Wettbewerbs ermöglicht.81 Allerdings ist nicht jeder Verstoß
gegen gesetzliche Regelungen (wie gegen das Datenschutzrecht) kartellrechtlich relevant.
Umgekehrt kann ein Wettbewerbsverstoß aber auch dann vorliegen, ohne dass andere
Rechtsvorschriften verletzt wurden. Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit iSd Art 102 AEUV
ist somit unabhängig davon, „ob das Verhalten mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang
steht oder nicht.“ 82 In ihrer Anwendungspraxis83 stellten die Gerichte bzw die Kommission –
soweit ersichtlich – auf den Inhalt der jeweiligen vertraglichen Regelung ab, ohne dass es
78
Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten BGBl I 1999/165. 79
BGH 17.12.2013, KZR 65/12, Rz 76 (Verstoß gegen § 46 Energiewirtschaftsgesetz - EnWG); BGH 7.2.2006, KZR 33/04, Probeabonnement, Rz 17 (Verstoß gegen UWG); BGH 22.7.1999, KZR 13/97, Kartenlesegerät (Verstoß gegen UWG). 80
BGH 6.11.2013, KZR 58/11, VBL Gegenwert, Rz 65; vgl auch BGH, Urteil vom 16.12.1986, KZR 36/85, Taxizentrale Essen. 81
EuG 1.10.2010, T-321/05, AstraZeneca, Rz 355, bestätigt durch: EuGH 6.12.2012, C-457/10, AstraZeneca, Rz 149 f. 82
EuGH 6.12.2012, C-457/10, AstraZeneca, Rz 132. 83
Vgl dazu die Fälle bei Bulst in Langen/Bunte, Kartellrecht2 (2014), Art 102 Rz 180f.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
14
dabei auf einen Rechtsbruch angekommen wäre. 84 Inwiefern die Rechtsprechung des
deutschen BGH zum Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten nach § 19 GWB auch auf
Verstöße gegen Art 102 AEUV übertragen werden kann, erscheint fraglich. Offen ist bspw,
ob es im Einzelfall erforderlich ist, zu prüfen, inwieweit der betreffende Rechtsbruch die
Voraussetzungen eines Marktmachtmissbrauchs iSd Art 102 AEUV erfüllt.85 Bejaht man eine
umfassende Prüfung, ist nach dem Urteil Hoffmann-La-Roche 86 festzustellen, ob (i) die
Anwesenheit des Unternehmens zu einer strukturellen Schwächung des Marktes geführt hat.
Zusätzlich muss das Unternehmen ein Verhalten an den Tag gelegt haben, das (ii) vom
normalen Wettbewerbsverhalten abweicht und (iii) zusätzlich den Wettbewerb beschränkt.
Im Zusammenhang mit dem zweitgenannten Kriterium stellt sich va die Frage, ob die
übertretene Norm einen Wettbewerbsbezug aufweisen muss oder nicht, um einen Verstoß
gegen Art 102 AEUV zu begründen. Das Erfordernis eines Wettbewerbsbezugs könnte
deshalb von Bedeutung sein, weil bei einem Verstoß gegen wettbewerbsneutrale
Vorschriften nicht klar ist, ob ein vom normalen Wettbewerb abweichendes Verhalten vorliegt
oder nicht.87 Nach Lettl88, der sich auf den Normzweck des Art 102 AEUV beruft, ist ein
Verstoß nur dann kartellrechtswidrig, wenn die Norm zumindest auch marktstruktur- oder
markverhaltensregelnden Charakter hat. Ob Datenschutzbestimmungen einen Bezug zum
Wettbewerb im Hinblick auf Marktstruktur oder Marktverhalten aufweisen, bleibt insofern zu
untersuchen.89
Der Vorteil der Einführung eines kartellrechtlichen Rechtsbruchtatbestands liegt im
weitreichenden und effektiven Instrumentarium an öffentlicher Rechtsdurchsetzung, das den
Kartellbehörden zur Verfügung steht. Andererseits dient das Kartellrecht nach hA
vorwiegend dem Schutz des Wettbewerbs und darf nicht als Surrogat für (angeblich)
defizitäre Regelungs- und Durchsetzungsdefizite in anderen Rechtsbereichen (wie bspw im
Verbraucher- oder Datenschutzrecht) missbraucht werden.90 Dieses Problem soll durch die
84
Lettl, Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV, § 19 GWB und Rechtsbruch, WuW 2016, 216. 85
Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 519. 86
EuGH 13.2.1979, 85/76, Hoffmann-La-Roche, Rz 91. 87
Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 523. 88
Lettl, WuW 2016, 217. 89
Ablehnend OLG Frankfurt/M, Urteil vom 29.10.1996, 11 U (Kart) 44/95, Teleauskunft-CD-ROM, WRP 1996, 1175, 1189 f.; offenlassend BGH, Urteil vom 6.5.1999, I ZR 199/96, Tele-Info-CD; bejahend Monopolkommission, Sondergutachten 68, 2015, Rz 523; Lettl, WuW 2016, 217; Ernst, Abmahnungen auf Grund von Normen außerhalb des UWG, WRP 2004, 1133 (1137). 90
Korber, NZKart 2016, 348 (353); Ackermann, Kartellrecht und Verbraucherschutz, NZKart 2016, 397 (397f); Franck, Eine Frage des Zusammenhangs: Marktbeherrschungsmissbrauch durch rechtswidrige Konditionen, ZWeR 2016, 137 (163).
Datenmissbrauch im Kartellrecht
15
DSGVO, die ab dem 25. Mai 2018 in der Europäischen Union gilt, und hohe Strafen für
Zuwiderhandlungen vorsieht, zumindest teilweise entschärft werden.91
4.4 Ausbeutungsmissbrauch Von einem eigenständigen kartellrechtlichen Rechtsbruchtatbestand ist die Frage zu
unterscheiden, inwiefern Vertragsbestandteile, die den Nutzern unangemessen viele
Daten(rechte) abverlangen, einen von den Kartellbehörden zu verfolgenden
Ausbeutungsmissbrauch darstellen. Durch die Verwendung unangemessener Konditionen
könnten Internetznutzer durch Plattformbetreiber ausgebeutet werden. Voraussetzung hierfür
ist erstens, dass Nutzerdaten ökonomischer Wert zukommt. Zweitens, dass die Nutzer für
die Inanspruchnahme der Plattformleistung mit diesen Daten „bezahlen“. Und drittens, dass
sich die Nutzer dessen gar nicht bewusst sind oder zumindest nicht wissen, wie viel ihre
Daten wirklich wert sind. 92 Diese Informationsasymmetrie könnte durch marktbeherrschende
Unternehmen dadurch ausgenutzt werden, dass Nutzer keine vollständige Gegenleistung für
ihre Daten erhalten. 93 Maßgeblich ist demnach nicht die Feststellung eines Verstoßes gegen
Datenschutzrecht, sondern die Unausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung.94
Derartige Geschäftspraktiken könnten unter das Verbot des Preishöhen- bzw
Konditionenmissbrauchs nach Art 102 S 2 lit a AEUV fallen, die beide Unterfälle des
Ausbeutungsmissbrauchs darstellen. Nach dieser Bestimmung verboten ist die unmittelbare
oder mittelbare „Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder
sonstigen Geschäftsbedingungen“. Der Begriff der Geschäftsbedingungen ist grundsätzlich
weit auszulegen, 95 weshalb auch die Nutzungsbedingungen (AGB und/oder
Datenschutzbestimmungen) von Unternehmen wie Facebook oder Google darunter
subsumiert werden können.96 Eine Geschäftsbedingung ist dann unangemessen, wenn sie
„unbillig“ ist. 97 Sofern keine offensichtliche Unbilligkeit vorliegt, ist eine umfassende
91
Art 83 Abs 5 DSGVO sieht für Verstöße durch Unternehmen Geldbußen im Ausmaß von bis zu 4 % des im der Zuwiderhandlung vorangehenden Geschäftsjahr erzielten weltweiten Umsatzes vor. 92
Korber, NZKart 2016, 303 (307). 93
Weber, ZWeR 2014, 169 (175). 94
Schweitzer/Fetzer/Peitz, Digitale Plattformen: Bausteine für einen künftigen Ordnungsrahmen, ZEW Discussion Paper 16-042, 52f, ftp://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp16042.pdf (abgefragt am 19.6.2018). 95
Dirksen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht II10
(2006), Art 82 Rz 89. 96
Lettl, WuW 2016, 214 (216). 97
EuGH 30.4.1974, 155/73, Sacchi; Kommission, 20.4.2001, COMP D3/34 493, Duales System Deutschland, Rz 111.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
16
Interessenabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
vorzunehmen.98
Ein Novum stellt in diesem Zusammenhang das Anfang März 2016 eingeleitete Verfahren
des deutschen Bundeskartellamts gegen Facebook dar.99 Das Bundeskartellamt prüft, ob
Facebook eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für soziale Netzwerke
missbraucht, indem es seinen Nutzern Bedingungen der Datennutzung abverlangt, die diese
bei wirksamem Wettbewerb und ohne Abhängigkeitsverhältnis nicht akzeptieren würden.100
Damit ist das Bundeskartellamt – soweit ersichtlich – die erste europäische
Wettbewerbsbehörde, die einen Marktmachtmissbrauch auf Basis der übermäßigen
Erhebung von Nutzerdaten durch ein marktbeherrschendes Unternehmen untersucht. 101
Schwierigkeiten könnte insb der Nachweis der Unangemessenheit des „Datenpreises“
bereiten, dh der Nachweis der fehlenden Äquivalenz zwischen dem Wert der
werbefinanzierten Internetdienste und dem Wert der vom Nutzer offengelegten Daten.102 Ob
auf einem fiktiven Vergleichsmarkt mit wirksamem Wettbewerb weniger Nutzerdaten
gefordert würden – also die vom Nutzer geforderte Gegenleistung „angemessener“ wäre – ist
schwer ermittelbar.103 Dies gilt va vor dem Hintergrund, dass erhebliche Unsicherheit darüber
besteht, wie Nutzerdaten bzw kostenlose digitale Dienste zu bewerten sind.104
4.5 Behinderungsmissbrauch Plattformbetreiber sind stark von ihrer Nutzerbasis abhängig und haben grundsätzlich
Interesse daran, ihr System geschlossen zu halten. 105 So wird es Drittwebseiten bspw
regelmäßig verboten, die auf sozialen Netzwerken zugänglichen Nutzerinformationen zu
erfassen.106 Verhaltensweisen dieser Art wirken sich nachteilig auf Wettbewerber und neue
98
EuGH 27.3.1974, C-127/73, BRT II/SABAM, NV Fonior, Rz 6/8; Fuchs/Möschel in in Immenga/Mestmäcker [Hrsg], Kommentar zum Europäischen Kartellrecht I/2
5 Art 102 Rz 186.
99 BKartA, Pressemittelung vom 2.3.2016,
http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568 (abgefragt am 19.6.2018). 100
Budzinski, Wettbewerbsordnung online: Aktuelle Herausforderungen durch Marktplätze im Internet in Apolte et al [Hrsg] ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft 2016, 385 (394). 101
McLeod, Novel But a Long Time Coming - The Bundeskartellamt Takes on Facebook, JECLAP 2016, 367 (368); Bischke/Brack, Neuere Entwicklungen im Kartellrecht NZG 2016, 502 (503). 102
Korber, NZKart 2016, 303 (307). 103
Scharf, Facebook im Visier des deutschen Bundeskartellamts, CMS-Blog Beitrag vom 26.4.2016, https://cms.law/de/AUT/Publication/Facebook-im-Visier-des-deutschen-Bundeskartellamts (abgefragt am 19.6.2018). 104
Körber, ZUM 2017, 93 (96). 105
Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 375 (379). 106
So verbietet Facebook unter Punkt 3.2. seiner Nutzungsbedingungen das automatische Erfassen von Nutzerdaten: „Du wirst mittels automatisierter Mechanismen (wie Bots, Roboter, Spider oder Scraper) keine Inhalte oder Informationen von Nutzern erfassen oder auf andere Art auf Facebook
Datenmissbrauch im Kartellrecht
17
Marktakteure aus, die für die (Weiter)Entwicklung eines Konkurrenzprodukts auf die
Sammlung von Daten angewiesen sind. Etablierte Anbieter, die Zugang zu (superioren)
Datenbanken und damit Einblicke in Nutzergewohnheiten haben, können ihre Produkte und
Dienstleistungen schneller entwickeln bzw verbessern, als jene Unternehmen, die keinen
Zugang zu den entsprechenden Daten haben. Vor diesem Hintergrund ist zu überlegen, ob
Daten bzw umfangreiche Datenbanken eine strukturelle Marktzutrittsschranke in Form einer
„wesentlichen Infrastruktur“ (sog Essential Facility) darstellen. Bejahendenfalls könnte die
Weigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens, anderen Marktteilnehmern Zugang
zu dieser Datensammlung zu gewähren – als Unterfall unzulässiger
Geschäftsverweigerung 107 – gegen das Verbot des Behinderungsmissbrauchs nach
Art 102 AEUV verstoßen.
Auf europäischer und nationaler Ebene wurden in einigen Sektoren (wie bspw
Telekommunikation, Post, Energie, Luft- und Eisenbahnverkehr) Ansprüche auf Netzzugang
geschaffen. Abgesehen von diesen spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlagen, sind die
Konturen des Anspruchs auf Zugang zu wesentlichen Infrastruktureinrichtungen nach dem
Europäischen Kartellrecht jedoch noch weitgehend ungeklärt.108 Grundsätzlich gilt, dass die
Zugangsverweigerung nur unter „außergewohnlichen Umständen“ zu einer
Verantwortlichkeit des marktbeherrschenden Unternehmens nach Art 102 AEUV führt.109
Vorausgesetzt wird erstens, dass der Zugang unerlässlich für den Eintritt der Wettbewerber
in einen benachbarten Markt ist. Zweitens, dass die Zugangsverweigerung jeden wirksamen
Wettbewerb auf diesem Markt ausschließt sowie drittens das Erscheinen eines potentiellen
neuen Dienstes oder Produkts verhindert. Viertens schließlich, dass die Verweigerung des
Zugangs objektiv nicht gerechtfertigt ist.110
Schwierigkeiten bereitet bereits die Frage, ob eine umfangreiche Datenbank als „wesentliche
Einrichtung“ angesehen werden kann. Versteht man den Begriff der „wesentlichen
zugreifen, sofern du nicht unsere vorherige Erlaubnis dazu erhalten hast.“, https://de-de.facebook.com/terms (abgefragt am 19.06.2018). 107
Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Abl C 2009/45, 10, Rz 78. 108
Huttenlauch/Lübbig in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht
3 (2016) Art 102 Rz 271.
109 EuGH 6.4.1995, C-241/91 P und C-242/91 P, Magill, Rz 50; EuGH 26.11.1998, C-7/97, Bronner,
Rz 39; EuGH 29.04.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 35; EuGH 5.10.1988, 238/87, Volvo, Rz 9; EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 331f; Kommission 29.4.2014, AT.39985, Motorola, Rz 278; Kommission 29.04.2014, AT.39939, Samsung, Rz 56. 110
EuGH 29.4.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 34ff.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
18
Einrichtung“ weit111 und sieht Datenbanken als erfasst an, ist in einem zweiten Schritt das
Wesentlichkeitskriterium der Einrichtung zu prüfen. Eine Einrichtung ist nur dann wesentlich,
wenn sie – bspw wegen physischer, geographischer oder rechtlicher Beschränkungen –
weder duplizierbar noch substituierbar ist und ausnahmslos alle Unternehmen auf den
Zugang angewiesen sind, um auf einem bestimmten Markt Produkte oder Dienstleistungen
anbieten zu können.112 Angesichts der ökonomischen Besonderheiten von Daten sowie der
Möglichkeit von Unternehmen, Daten zuzukaufen (siehe Punkt 3.3.2), dürfte die Erfüllung
des Erfordernisses der fehlenden Duplizierbarkeit bzw Substituierbarkeit eine Hürde
darstellen.113 Im Gegensatz zu Urheberrechten, die Gegenstand der Urteile Magill114 und IMS
Health115 waren, und den Schnittstelleninformationen aus dem Microsoft-Fall116, sind Daten
grundsätzlich nicht-ausschließlich. Auch die Kommission stellt in ihren bisherigen
Entscheidungen die Unerlässlichkeit des Zugangs zu Daten für die Bereitstellung
werbefinanzierter Geschäftsmodelle der digitalen Wirtschaft in Frage. So gab die
Kommission bspw die Zusammenschlüsse Google/Doubleclick 117 sowie
Facebook/WhatsApp 118 ua mit der Begründung frei, dass auch nach Durchführung der
Transaktion ausreichend große Datenmengen für die Wettbewerber verfügbar bleiben.
Andererseits sind Konstellationen denkbar, in denen es Plattformen durchaus gelingen kann,
Konkurrenten den Zugang zu bestimmten Daten zu versagen oder einzuschränken, für die
es keine oder allenfalls wenige Substitute gibt.119 Besonders missbrauchsanfällig könnten
Konstellationen sein, in denen Unternehmen die Daten des Marktbeherrschers als Input für
die Entwicklung neuer Produkte benötigen, die nicht direkt im Wettbewerb zu den Produkten
des marktbeherrschenden Unternehmens stehen. 120 Darüber hinaus hat der EuGH das
Erfordernis der Unverzichtbarkeit in seiner Microsoft Entscheidung insofern adaptiert, als es
– unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Falles – selbst dann erfüllt sein
kann, wenn wirtschaftlich tragfähige Alternativen als Input für ein Erzeugnis existieren.121
Konkret wurde Microsoft dazu verpflichtet, seinen Wettbewerbern umfassenden Zugang zu
111
Für die Einbeziehung technischer oder kommerzieller Informationen spricht sich bspw Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union
62.EL (2017) Art 102 Rz 466 aus.
112 EuGH 26.11.1998, C-7/97, Bronner, Rz 14; Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der
Europäischen Union62.EL
(2017) Art 102 Rz 469. 113
Nuys, WuW 2016, 512 (517). 114
EuGH 6.4.1995, C-241/91 P und C-242/91 P, Magill, Rz 48ff. 115
EuGH 29.4.2004, C-418/01, IMS Health, Rz 34ff. 116
EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 192ff. 117
Kommission 11.3.2008, COMP/M. 4731, Google/DoubleClick, Rz 364ff. 118
Kommission 03.10.2014, COMP/M. 7217, Facebook/WhatsApp, Rz 187ff. 119
Graef, World Competition 2015, 473 (479). 120
Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 384. 121
EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 421.
Datenmissbrauch im Kartellrecht
19
dessen Schnittstelleninformationen zu gewähren.122 Dies galt unbeschadet der Tatsache,
dass Microsoft mehrere – aus der Sicht des Unternehmens wirtschaftlich tragfähige –
Methoden vorgeschlagen hat, die es Konkurrenten ermöglicht hätten, das für den
Wettbewerb notwendige Ausmaß an Interoperabilität zu erreichen.123 Sollte dieser Standard
in zukünftigen Fällen Anklang finden, wäre es für Wettbewerber etablierter Plattformbetreiber
einfacher, einen Anspruch auf Datenzugang durchzusetzen. Etwaige Einwände des
Marktbeherrschers, dass für Konkurrenten wirtschaftlich tragfähige Alternativen der
Datensammlung verblieben (zB Inanspruchnahme anderer Datenquellen, Datenzukauf, etc),
würden nach der Microsoft-Rechtsprechung ins Leere laufen. Im Falle einer
Zugangsverweigerung durch marktbeherrschende Unternehmen bestünde insofern erhöhtes
Missbrauchspotenzial iSv Art 102 AEUV.124 Gleichzeitig ist aber auch darauf hinzuweisen,
dass mit einem kartellrechtlich gebotenen „Teilenmüssen“ der Daten datenschutzrechtliche
Probleme einhergehen. Personenbezogene Daten dürfen ohne vorherige Einwilligung der
Nutzer nicht auf andere Unternehmen übertragen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob
der Datenzugang die Wettbewerbsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens fördert oder
nicht.125
122
EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 421. 123
EuGH 17.9.2007, T-201/04, Microsoft/ Kommission, Rz 345-347. 124
Graef/Wahyuningtyas/Valcke, Telecommunications Policy 2015, 384f. 125
Korber, NZKart 2016, 303 (309).
Datenmissbrauch im Kartellrecht
20
5 Vorläufige Gliederung
I. Einleitung
A. Problemaufriss
B. Forschungsfragen
C. Zielsetzung und Gang der Untersuchung
II. Grundlagenteil
A. Schutz des Wettbewerbs im europäischen Recht
B. Maßgebliche Bestimmungen des Europäischen Kartellrechts
III. Begriffserklärung
A. Daten
B. Big Data
C. Internetökonomie
1. Konzept mehrseitiger Märkte
2. Skalen- und Verbundeffekte
3. Verstärkung durch Netzwerkeffekte
4. Preis- und Leistungsgestaltung
5. Innovations- statt Preiswettbewerb
6. Lock-In durch Wechselkosten
IV. Big Data in der Digitalökonomie
A. Ökonomische Bedeutung von Daten
1. Daten als Inputfaktor
2. Daten als Marktgegenstand
3. Daten als „Währung“ des Internets
B. Besondere Eigenschaften von Daten
1. Exklusivität und Nicht-Rivalität von Daten
2. Möglichkeit des Zukaufs von Daten
3. Kurze Halbwertszeit von Daten
V. Big Data als (nicht-preisbezogener) Wettbewerbsfaktor
A. Datenschutz und Privatsphäre als Wettbewerbsfaktoren
1. Ökonomische Betrachtung des Datenschutzes
a) Markteffizienz im Kontext persönlicher Daten
b) Internetdienste und Privatsphäre
2. Wettbewerb um den besten Datenschutz
a) Berücksichtigung von Verbraucherverhalten und -präferenzen
b) Privacy Paradoxon
3. Datenschutzrecht als Markteintrittsschranke
a) Bedeutung der Datenmenge, -qualität und -verfügbarkeit
b) Fähigkeit zur Datenanalyse
B. Daten und Unternehmenszusammenschlüsse
C. Daten und missbräuchliches Verhalten
VI. Big Data im Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz- und Kartellrecht
A. Einführung
B. Rechtsprechung und Meinungen im Schriftum
C. Datenschutz im europäischen Recht
Datenmissbrauch im Kartellrecht
21
1. Anwendungsbereich
2. Schutzzweck
3. Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten
4. Rechtlicher Rahmen der Verarbeitung persönlicher Daten
a) Legitimer Zweck
b) Zustimmung des Betroffenen
5. Recht auf Information, Datenzugang und - portabilität
D. Europäisches Kartellrecht
1. Anwendungsbereich
2. Schutzzweck
a) Schutz des Wettbewerbsprozesses
b) Schutz der Verbraucherinteressen
c) Vorläufiges Ergebnis
3. Begriff der Konsumentenwohlfahrt bei Anwendung des Kartellrechts
VII. Missbrauchsverbot
A. Regelungsinhalt und Tatbestand
B. Festlegung des relevanten Marktes
1. Bestand eines kartellrechtlichen (Nutzer-)Markts trotz Unentgeltlichkeit
a) Stand der Diskussion in der Praxis
b) Meinungen im Schriftum
c) Ergebnis
2. Bestand von Datenmärkten?
C. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
D. Weitere Prüfschritte
1. Strukturelle Schwächung der Marktstruktur
2. Abweichung vom normalen Wettbewerbsverhalten
3. Wettbewerbsbeschränkung
4. Kausalitätserfordernis zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch?
a) Entscheidungspraxis der Unionsorgane
b) Rechtslage in Deutschland
c) Ergebnis
5. Objektive Rechtfertigung
VIII. Datenbezogenes Missbrauchsverhalten
A. Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten
1. Verstoß gegen Datenschutzrecht
B. Ausbeutungsmissbrauch
1. Erzwingung unangemessener Preise oder Konditionen
C. Behinderungsmissbrauch
1. Daten(banken) als Abschottungsfaktor
2. Daten(banken) als Essential Facility
IX. Rechtsbruch als Missbrauchsverhalten
A. Lauterkeitsrechtlicher Rechtsbruchtatbestand
1. Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“
2. Rechtslage in Österreich
3. Rechtslage in Deutschland
B. „Kartellrechtlicher Missbrauchstatbestand“?
Datenmissbrauch im Kartellrecht
22
1. Unbeachtlichkeit eines Rechtsbruchs für das Missbrauchsurteil
2. Gefahr der Ausuferung
3. Schutzzweck des Wettbewerbsrechts
C. Verstoß gegen Datenschutzrecht als Rechtsbruch
1. Anforderungen an das gebrochene Recht
a) Bruch Europäischen Rechts und/oder mitgliedstaatlichen
Rechts?
b) Inhalt des gebrochenen Rechts
(1) Erfordernis der Verletzung einer Marktstruktur- bzw
Verhaltensregel?
(2) Erfordernis eines marktteilnehmerschützenden
Charakters?
D. Objektive Rechtfertigung?
X. Ausbeutungsmissbrauch
A. Preishöhenmissbrauch
1. Überblick über die normativen Grundlagen
2. Ökonomischer Hintergrund auf digitalen Plattformen
3. Rechtliche Umsetzung ökonomischer Erkenntnisse
a) Vergleichsmarktkonzept
b) Konzept der Gewinnspannenbegrenzung
4. Gleichwertigkeit des Konditionenmissbrauchs
B. Konditionenmissbrauch
1. Begriff der Geschäftsbedingung
2. Unangemessenheit der Geschäftsbedingung
a) Auslegung durch den EuGH
b) Bisherige Anwendungspraxis der Kommission und der
europäischen Gerichte
3. Exkurs: Rechtsbruch als Kriterium für die Bewertung der
Unangemessenheit
a) Anforderungen an das gebrochene Recht
b) Unangemessenheit ipso iure bei Rechtsbruch?
c) Anscheinsbeweis für das Vorliegen von Unangemessenheit bei
Rechtsbruch?
C. Einwilligung in die Datenschutzerklärung als Geschäftsbedingung
1. Unangemessenheit der Geschäftsbedingung
2. Vergleichsmarktkonzept
a) Schwierigkeiten bei der Anwendung
b) Zwingende Verbraucher- und Datenschutzstandards als
Untergrenze wettbewerbsanaloger Konditionen?
3. Konzept der Gewinnspannenbegrenzung
4. Abweichung von allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen
5. Kausalzusammenhang zwischen Marktbeherrschung und
Datenschutzverstoß
a) Entscheidungspraxis der Unionsorgane
(1) Verneinung eines Kausalitätserfordernisses
(2) Bejahung eines Kausalitätserfordernisses
Datenmissbrauch im Kartellrecht
23
(3) Aussagekraft für Konstellationen eines
Konditionenmissbrauchs
b) Judikatur des deutschen BGH
c) Ergebnis
d) Ausschluss von Marktinformationsdefiziten als alternative
Ursache für die Akzeptanz rechtswidriger Konditionen
6. Objektive Rechtfertigung
a) Verbrauchervorteile
XI. Behinderungsmissbrauch
A. Daten(banken) als Abschottungsfaktor
B. Daten(banken) als Essential Facility
1. Begriff der wesentlichen Einrichtung
2. Wesentlichkeitskriterium
a) Erfordernis der fehlenden Duplizierbarkeit/Substituierbarkeit
(1) Magill
(2) IMS-Health
(3) Microsoft
b) Besondere Eigenschaften von Daten(banken) als Hürde
(1) Facebook/WhatsApp
(2) Google/Doubleclick
3. Subsumtion
C. Missbräuchliche Zugangsverweigerung
1. Vorliegen „außergewohnlicher“ Umstände
2. Downstream Marktverschließung
a) Daten als notwendiges Input für Produktentwicklung
b) PeopleBrowsr
3. Ergebnis
XII. Weiterentwicklung und Durchsetzung der Individualrechte von
Marktteilnehmern
A. Stärkung des Datenschutzes
B. Weiterentwicklung des Verbraucherschutzes
XIII. Zusammenfassende Abschlussthesen
Datenmissbrauch im Kartellrecht
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Kommission 12.12.2012, COMP/M.6497, Hutchison 3G Austria/Orange Austria
Kommission 13.2.2012, COMP/M.6381, Google/Motorola Mobility
Kommission 26.10.2011, COMP/M.6400, ECE/Metro/MEC JV
Kommission 07.10.2011, COMP/M.6281, Microsoft/Skype
Kommission 18.02.2010, COMP/M.5727, Microsoft/Yahoo
Kommission 25.6.2008, COMP/M.5121, New Corp/Premiere
Kommission 14.5.2008, COMP/M.4854, TomTom/Teleatlas
Kommission 11.03.2008, COMP/M.4731, Google/DoubleClick
Kommission 19.12.2007, COMP/M.34579, MasterCard
Kommission 27.11.2007, COMP/M.4947, Vodafone/Tele2 Italy/Tele2 Spain
Kommission 21.08.2007, COMP/M.4523, Travelport/Worldspan
Kommission 26.04.2006, COMP/M.3916, T-Mobile Austria/Telering
Kommission 16.6.2004, COMP/M.3420, GIMD/Socpresse
Kommission 24.07.2002, COMP/D.1/29.373, VISA II
Kommission 07.08.2001, COMP/D.1/29.373, VISA I
Kommission 21.3.2000, COMP/JV.37, BSkyB/Kirch Pay TV
Datenmissbrauch im Kartellrecht
39
Deutsches Bundeskartellamt (BKartA)
BKartA, 03.01.2017, B6-53-16, CTS Eventim/Medusa Music Group/FKP Scorpio
BKartA 22.10.2015, B6-57/15, Parship/ElitePartner
BKartA 08.09.2015, B6-126/4, Google/VG Media
BKartA 26.08.2015, B2-98/11, Asics
BKartA 11.06.2015, B6-22/15, Funke Mediengruppe/Axel Springer
BKartA 20.04.2015, B6-39/15, Immowelt/Immonet
BKartA 18.2.2014, B6-81/11, Germany’s Gold
BKartA 20.12.2013, B9-66/10, HRS
BKartA 26.11.2013, B6-46/12, Amazon
BKartA 15.12.2011, B7-66/11, Liberty Global/KabelBW
BKartA 17.3.2011, B6-94/10, Amazonas
BKartA 29.08.2008, B6-22131, Intermedia/Health & Beauty
BKartA 19.1.2006, B6-92202-Fa-103/05, Springer/ProSieben/Sat1
BKartA 10.12.2002, B6-22121-U-98/02, Holtzbrinck/Berliner Verlag
Datenmissbrauch im Kartellrecht
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8 Vorläufiger Zeitplan
SS 2016
WS 2016/17
SS 2017
WS 2017/18
SS 2018
WS 2018/19
SS 2019
WS 2019/20
VO Juristische Methodenlehre
KU System und wissenschaftliche Methode: Spinozas Ethik
Erste Recherche und Annäherung an das Dissertationsthema
SE aus dem Dissertationsfach
SE Vorstellung und Diskussion des Dissertationsvorhabens
Umfassende Recherche zum Dissertationsvorhaben; Abfassen des Exposés
SE freie Wahl
Abschluss Dissertationsvereinbarung
Abfassen der Dissertation
Abgabe der Erstfassung
Vornahme von Korrekturen
Abgabe der Endfassung
Öffentliche Defensio