EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A)DESEMBARGADOR (A) FEDERAL DO EGRÉGIOTRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO

PROCESSO Nº

Tício da Silva , brasileiro, separado judicialmente,portador da cédula de identidade RG n.005.452.253-89 SSP, nos autos da ação penal emepígrafe, respeitosamente, nos termos do artigo600, do Código de Processo Penal, vêm, por seu(sua) representante legal e bastante procurador (a),respeitosamente, perante Vossas Excelências,apresentar RAZÕES DE APELAÇÃO, evidenciando osmotivos de fato e de direito pelos quais entendemdeva a r. sentença ser integralmente reformada.

Nesses termos, da juntada,

Pede deferimento.

São Paulo, ..... de ................... 20....

Nome e assinatura do (a) advogado (a)

OAB/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

COLENDA TURMA JULGADORA

DOUTO (A) PROCURADOR (A) REGIONAL DA REPÚBLICA

EMINENTE DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A)

I – SÍNTESE DOS FATOS

O Apelante foi denunciado pela suposta prática dos delitosprevistos nos artigos 168 - A c.c. artigo 71, ambos do CP, emrazão de, na qualidade de responsável legal pela empresaURSO POLAR LTDA, ter deixado de recolher, no prazo legal, aoINSS, contribuições previdenciárias em tese descontadas deseus empregados no período de março de 1999 a dezembrode 2000.

A denúncia foi recebida pelo MM. Juízo a quo aos00/00/0000 (fls. xx) e o Apelante foi interrogado às fls.xx.

Foram realizadas as oitivas de testemunhas de defesa(fls. xx/xx).

Na fase do artigo 499, do Código de Processo Penal, oMinistério Público Federal nada requereu, ao passo quea defesa do Apelante juntou diversos documentos, a fimde demonstrar o quadro financeiro deficitário suportadopela empresa à época dos fatos e, bem assim, a situaçãoeconômica do ora Apelante que não tinha qualquer bemmóvel ou imóvel, pois todos foram vendidos na tentativade salvar a empresa.

Em sede de alegações finais, a Acusação houve por bemrequerer a condenação do Apelante, nos termos doartigo 168-A, §1º, inciso I, combinado com o artigo 71,ambos do Código Penal, alegando estarem “nãocomprovadas as dificuldades financeiras da empresa”(fls. xx).

A defesa do Apelante, por sua vez, no mérito, pugnoupor sua absolvição, com fulcro no artigo 386, IV, II e III,do CPP, explicitando que (i) a conduta imputada é atípica,em vista da ausência de elementos objetivo e subjetivodo tipo penal; e (ii) incide no caso a causa supralegal deexclusão de culpabilidade, consistente na inexigibilidadede conduta diversa diante da demonstrada crisefinanceira vivenciada pela empresa e pelo próprioApelante à época dos fatos (fls. xx).

Sobreveio a r. sentença de fls. xx/xx com a conseqüentecondenação do Apelante a pena de 02 (dois) anos e 8(oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Como se não bastasse a condenação, inconformado, oMinistério Público Federal interpôs recurso de Apelação,requerendo, em síntese, o aumento da pena base notocante a pena privativa de liberdade e à pena de multa.

Todavia, com a devida vênia, a r. sentença merece serreparada, pelos motivos de fato e de Direito que sedestacam a seguir.

II – DEFINIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 168-A,CP e a COMPROVADA AUSÊNCIA DE DOLO NASONEGAÇÃO

O caso traz à baila antiga discussão doutrinária acerca dotipo objetivo do delito previsto no artigo 95, “d” da Lei nº8.212/91, revogado pela Lei nº 9.983, de 14.07.00. Sendoo tipo então existente – artigo 95, alínea d, da Lei nº8.212/91 – crime omissivo próprio, mas de condutamista, o não fazer, ou seja, o deixar de recolher acontribuição previdenciária aos cofres da PrevidênciaSocial deve, necessariamente, pela própria análise dotipo legal, ser precedido da ação de arrecadar omontante com a indevida apropriação do mesmo, pelodesconto no salário pago aos empregados, de modo que,sem a conduta comissiva precedente, o crime não seperfaz.

Com a edição da Lei nº 9.983/00 e, conseqüente,revogação do artigo 95, alínea “d” da Lei nº 8.212/91, e ainserção do tipo no Código Penal no artigo 168-A, osdebates que cercavam o tipo penal do delito em telarestaram pacificados.

O delito é o da apropriação indébita e, como a lei deveser interpretada de forma sistemática, deve-se conjugartítulo e capítulo com seu conteúdo, quais sejam osartigos.

Desse modo, ironicamente, para todos os que semprenegaram essa intenção legislativa, agora o crime émodalidade de apropriação indébita, como mesmoindica o texto legal e o nomen juris.

Assim, o crime perfaz-se com a presença indubitável do doloespecífico referente ao animus rem sibi habendi (a vontade deapropriação da coisa alheia, sem pretensão de restituí-la), de modoque, não demonstrado tal elemento subjetivo pela acusação, resta-se atípico o fato.

(acordão STJ)

Com efeito, tal exegese vem ratificar e corroborar por completo esteentendimento, qual seja, a necessidade da presença do dolo naindevida apropriação, além do não recolhimento.

De outra feita, é igualmente sustentável necessitar qualquer crimetributário de um comportamento fraudulento do sujeito, sendo umfim especial de agir daquele que, tendo a consciência de que otributo é devido, por sua livre e espontânea vontade deixa de fazerseu recolhimento, total ou parcial, burlando a fiscalização tributária.

Assim, conclui-se que sem o elemento subjetivo, o quese incrimina, verdadeiramente, é um comportamentoilícito fiscal, descaracterizando a própria razão do DireitoPenal moderno, que é de índole subsidiária, mínima egarantidora, só permitindo a interferência do Estadosancionador na esfera da liberdade individual quando hápotencial lesivo à sociedade, ou à dignidade humana deoutrem, convertendo-se, assim, qualquer prisão dessaespécie em natureza civil, por dívida, vedadaconstitucionalmente.

Outrossim, é importante ressaltar, neste contexto, queo ônus probatório é exclusivo da acusação e não dadefesa, já que a existência da conduta comissiva,precedente à omissão do recolhimento, da comprovaçãode uma exigibilidade de conduta diversa possível pelosujeito, e da presença do dolo de não recolher e do dolode fraudar, está na esfera da tipicidade, devendo adenúncia trazer a narrativa do fato com indícios do fatotípico – com todos os seus elementos objetivos,subjetivos e normativos – e de sua autoria, bem comoindícios de provas e peças de informação passíveis deatestar a antijuridicidade e a culpabilidade, sob pena deincidência do tratamento previsto pelo artigo 43 doCódigo de Processo Penal, com a sua rejeição porimpossibilidade jurídica do pedido, ou ausência de justacausa.

Neste diapasão, como salientado, com o pouco dinheiro que aempresa URSO POLAR LTDA possuía, priorizou-se opagamento de salários e fornecedores, a uma, para garantir adignidade dos empregados e função social do contrato (detrabalho), em conformidade com a Constituição Federal e oCódigo Civil e, a duas, para garantir a continuidade dasatividades da empresa.

Vejamos doutrina pertinente à respeito do tema:

“O risco é inerente à atividade empresarial e nenhumempresário está livre de ter momento de dificuldades emseus negócios, por motivos próprios ou alheios à suavontade. Neste caso, o que se espera é que promova osaneamento da empresa, seja injetando recursos próprios,procurando créditos, diminuindo o quadro de pessoal,racionalizando despesas, procurando uma fusão, etc.enquanto isso, para manter a empresa funcionando, iráprivilegiar o pagamento dos empregados e dos

fornecedores essenciais. Isso porque os empregadosnão trabalharão de graça, e os fornecedores cortarão ossuprimentos dos insumos e matérias-primas a partirdos primeiros atrasos, inviabilizando o funcionamentoda empresa. Nessa situação transitória a omissão norecolhimento das contribuições poderá ser exculpadapelas dificuldades financeiras.” (BALTAZAR JR., JOSÉPAULO. O Crime de Omissão no Recolhimento deContribuições Sociais Arrecadadas. Porto Alegre: Livrariado Advogado, 2000, p. 142).

Ora, Excelências, como todo crime omissivo, apossibilidade real de agir deve ser clara e inerente àprópria ação, sendo no caso em questão as dificuldadesfinanceiras da empresa, TOTALMENTE impeditivas dorepasse tributário, analisadas no próprio tipo, havendo,como conseqüência que, se alguém tem justificativaidônea para o não recolhimento, inexiste a consciência ea vontade de delinqüir e, assim, o dolo e, emdecorrência, o crime.

Ocorre que, o Apelante foi indevidamente rotulado peloFisco, de sonegador, virtualmente contrário ao conceitode inadimplente. Por conseqüência, os empresários,como no caso do Apelante, muitas vezes, passaindevidamente por enormes constrangimentos,notadamente em procedimentos criminais.

A diferença, no entanto, é nítida: SONEGAÇÃO: é o atode omitir, fraudar, falsificar, ocultar ou inserir qualquerinformação não verdadeira, com o intuito de evitar opagamento do tributo. É caracterizada pela má-fé e pelodolo do contribuinte; INADIMPLÊNCIA: é a falta depagamento do tributo, sem qualquer intenção dolosaou sem o emprego de meios fraudulentos com o intuitode subtrair o cumprimento da imposição fiscal.

Portanto, sonegação e inadimplência não são palavrassinônimas. Para caracterizar a primeira, exige-se o dolo,enquanto que para a segunda, a inexistência de má-fé.

A propósito, pela Lei nº 8.317/90, que trata dos crimes daordem tributária, verifica-se que, consoante expressa oemitente jurista Celso Bastos, “todos os crimes previstos nacitada lei em dolo como elemento essencial. Tais ilícitos sóexistem sob a forma dolosa. A conduta dos crimestributários portanto, configura-se quando o agente desejaproduzir o resultado que se sabe penalmente punível ouquando assume o risco de que tal resultado, contrário à lei,venha a se produzir”.

Observe-se também a “Reclamação nº 691”, a judiciosa eerudita proclamação do Insigne Ministro José Arnaldo daFonseca (DJ 16.09.1999) de que “não havendo nos autosqualquer indício de que o paciente tenha agido com dolo,torna-se atípica a conduta a ele imputada”, onde assentadoque “...doutrina e jurisprudência se inclinam de formaunívoca quanto a necessidade de dolo, para caracterizaçãode ilícito penal de sonegação fiscal...”

Como em Direito Penal inexiste responsabilidadeobjetiva, sem dolo ou culpa, não havendo forma culposapara o tipo penal em espécie, na falta do dolo não há acorrespondência entre o tipo incriminador e a condutado Apelante, por inexistência do elemento subjetivoexigido.

No caso dos autos fica evidente que o réu em momentoalgum se apropriou dos valores devidos aos empregados,eis que, os referidos valores nunca existiram, portanto,deve ser reconhecida, desde logo, a atipicidade daconduta e, a conseqüente, absolvição do Apelante.

III – DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PLEO APELANTE E FALÊNCIA DA EMPRESA

Com efeito, o Apelante foi sócio diretor da empresaURSO POLAR LTDA. durante 25 anos. Sempre administroucom zelo e maestria esta atividade de gerenciamento. Aempresa URSO POLAR ganhou diversos prêmios naComarca de ..........................., pelo empreendedorismo,trabalho social, e enfim por ter tido uma contribuição degrande valia para o crescimento da mencionadaComarca, conforme documentos acostados aos autos.

A empresa URSO POLAR também era responsável eincentivadora de trabalhos sociais e de promoção dacidadania, conforme documentos em anexo.

Também aqui é importante dizer que a empresa URSOPOLAR era referência nacional. Era ícone no mercado deembalagens plásticas e tinha contrato de grande vultocom a empresa multinacional POLO NORTE.

Todavia, em meados de 1999, a empresa POLO NORTE,devido à crise enfrentada pelo Brasil à época, decidiurescindir sem prévio aviso e sem pagamento de multacontratual o contrato de fornecimento.

Com a rescisão do seu maior consumidor (cliente) aempresa URSO POLAR começou a apresentar enormesdificuldades financeiras que levaram seus sócios aopedido de concordata, conforme se depreende dedocumentação integrante dos autos, a qualposteriormente teve sua falência decretada (docs. xx).

Nesta ocasião, a empresa passou a não ter dinheiro em caixasuficiente para pagar impostos e contribuiçõesprevidenciárias, já que os sócios entenderam por bempriorizar o pagamento dos empregados para tentar darcontinuidade ao funcionamento da empresa, com o objetivoúnico de arrecadar ativos para efetuar o pagamento dospassivos.

Ora, Excelências, nesta ocasião o Apelante viu-se obrigado amudar completamente seu padrão de vida. Entrou emdecadência total. Foi abandonado por sua esposa. Deixou dever seus filhos. Não tinha mais credibilidade no mercado. Seuirmão e sócio na época nunca mais lhe dirigiu a palavra. Seusfilhos foram transferidos para a escola municipal (documentoscomprobatórios acostados) e ele sozinho passou a morar defavor na casa de amigos, conforme documentação anexadaaos autos e depoimentos.

O desastre na sua vida profissional teve enormes repercussõesna sua vida pessoal e quando o Apelante tomou forças paratentar uma nova oportunidade no mercado foi intimado paracomparecer à Delegacia da Polícia Federal para prestaresclarecimentos sobre o não recolhimento das contribuições.

Constatada a situação envolvendo a empresa e o ApelanteTicio da Silva fica evidente que não poderia o mesmo ter agidode forma diversa daquela que agiu. A ausência de dinheiro emcaixa tornava IMPOSSÍVEL o pagamento dos numeráriosdevidos à Previdência.

Tanto é assim, e tamanha responsabilidade social eempresarial do Apelante, que este tomou a iniciativa de pedirsua própria concordata, como última tentativa de honrar oscompromissos empresariais. E, não obstante as severasdificuldades, conseguiu arcar com os salários de seusfuncionários.

Muito provavelmente com a nova Lei de Falências eRecuperação Judicial e os esforços contundentes do Apelante,as obrigações Previdenciárias e Tributárias seriam cumpridas emuitos postos de trabalho não seriam perdidos.

Outro aspecto relevante para desconfigurar a conduta delitivareside nas dificuldades econômicas do Apelante.

A inexistência de bens em nome do Apelante e de contasbancárias de sua titularidade, somado ao expressivo númerode execuções fiscais em curso contra sua empresa, protestoscambiais, ações cíveis e trabalhistas, etc, dão conta de que ocontribuinte, ora Apelante, se deparou com seriíssimasdificuldades financeiras para a condução de sua atividade,sem que tenha havido proveito próprio em detrimento doFisco. Tanto isso é verdade, que a empresa teve suaFALÊNCIA decretada.

A situação que disso emerge permite concluir que o não-recolhimento das obrigações não se deu no intuito de não cumprircom os compromissos fiscais, e sim pela mais absoluta falta decondições de fazer frente a essas obrigações.

O Egrégio TRF da 4ª Região, já se pronunciou no agasalhar, porembaraços financeiros, a exclusão da punibilidade nos delitos fiscaisquando a empresa foi à FALÊNCIA. Anote-se as seguintes ementas:

“PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO RECOLHIMENTODOS VALORES DESCONTADOS. CAUSA SUPRALEGAL DEEXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. FALÊNCIA.A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA CONSTITUI EVIDÊNCIA DE AGRURASFINANCEIRAS DA EMPRESA, APTA A JUSTIFICAR SEJA O FATOACOLHIDO COMO EXCLUDENTE SUPRALEGAL DA CULPABILIDADE,POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA”. (Ac, Nº9604070274/RS, 2ª T. do E. TRF da 4ª R. Rel. Juiz TEORI ALBINOZAVASCKI, publ. DJ 04.06.97, p. 040712)

O real empobrecimento do Apelante, resultante dacomprovada dilapidação do seu patrimônio particular embenefício da pessoa jurídica, é um dos sinais eloqüentes daocorrência da situação excludente (ou justificante) conformedocumentos e extratos bancários anexados à presente ação.

IV – CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE -INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Ora, Doutos Julgadores, a culpabilidade que integra qualquercrime pressupõe a existência de reprovabilidade da condutado agente, reprovabilidade esta que somente se revelaquando há possibilidade, dentro da situação fática em que seencontra inserido, de ter conduzido de maneira distintadaquela pela qual procedera. Somente se puder exigir doagente conduta diversa é que será culpável.

Sobre a matéria, dispõe FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:

“Chega-se à conclusão de que não age culpavelmente – nemdeve, portanto, ser responsabilizado pelo fato – aquele que,no momento da ação ou da omissão, não poderia, nascircunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro doque nos é comumente revelado pela humana experiência, nãolhe era exigível comportamento diverso. A inexigibilidade deoutra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa deexclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípiodo Direito Penal. Quando aflora em preceitos legislados, éuma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputadacausa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental queestá intimamente ligado com o problema daresponsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa aexistência de normas expressas a respeito”. (Princípiosbásicos do Direito Penal. 5ª edição. São Paulo, 1994, p.328).

No mesmo sentido, preleciona James Goldschmidt:

“La motivación anormal constituye siempre una excepciónde la reprovabilidad de una conducta dolosa o culposacominada com pena. Hegler, de quien Frank ha recebido lanoción del domínio sobre el hecho considera, por esto conrazón, a la situación extraordinária de motivación, como unpresupuesto negativo de la culpabilidad, em outras palabras,como una causa de exculpación.” (La concepción Normativade la Culpabilidad. Editora de Paulma, 1943, p. 27).

No caso concreto, o Apelante, apesar de ser gerenciador daempresa, a todo o momento afirmou e comprovou que outraconduta não poderiam tomar, tendo em vista a situaçãocaótica em que se encontrava a empresa. Inclusive, cumpresalientar que a crise vivida por todas empresas no ano de2.000 levou o Brasil e o mundo a bancarrota, crise esta quefez a empresa URSO POLAR S/A pedir concordata e,posteriormente, FALÊNCIA.

Assim, se demonstrado – como na hipótese dos autos –que o agente não poderia agir de outro modo, deve-seaplicar a excludente supralegal de culpabilidade.

Conforme fartamente demonstrado nos autos, oadministrador da URSO POLAR LTDA., ora Apelante, haviafirmado com empresa estrangeira um contrato, o qualrompeu-se subitamente, desmontando assim toda aestrutura que a URSO POLAR LTDA. havia montado paraatender à demanda da contratante POLO NORTE S/A, oque, entre outros fatores, levou ao pedido deconcordata, que, depois foi convolada em falência.

Ora, se o pedido de concordata e posterior FALÊNCIAnão for prova da situação caótica da empresa não sesabe mais o que poderia ser.

E esta verdade pode ser comprovada pelas declaraçõesde imposto de renda do Apelante, ora juntado aosautos, bem como dos extratos bancários juntadosdemonstram que o mesmo ficou pobre e sem tersequer onde morar. Seus filhos passaram a estudar emColégio Público e o único carro que tinha era um LADA.

É notório e sabido por todos que o índice decontribuintes em situação de inadimplência por débitoscom o Fisco e a Previdência Social apresenta-seelevadíssimo. Segundo os especialistas, dentre as causas,são duas as razões fundamentais para que isso ocorra: aalta carga tributária incidente na fase de produção e aestabilidade da economia. Esta última resulta nummercado restritivo e altamente competitivo, o que fazcom que as empresas se obriguem a atuar com estreitamargem de lucro.

Diante da realidade apresentada e na situação doApelante, este como empresário se viu em situação deverdadeiro estado de necessidade ou no deinexigibilidade de outra conduta, na medida em queteve que decidir entre pagar os impostos ou honrar afolha de salários e as obrigações junto aos seusfornecedores.

Assim, o Apelante acabou optando em pagar seusempregados e fornecedores, sob pena de cerrar asportas. Ou seja, apenas tornou-se inadimplente peranteo Fisco e a Previdência, por falta de suporte financeiropara saldar tais compromissos durante o ano de 2.000,sempre com a esperança e na tentativa de se reerguermas, infelizmente, não conseguiu e teve sua falênciadecretada.

Importante observar que, no caso em estudo – aocontrário do quer fazer crer a Acusação -, a situação deinadimplência não se revelou sistemática adotadadeliberada e permanentemente pelo Apelante. Não setratou, na hipótese, de pura e simples desconsideraçãodo recolhimento das contribuições previdenciáriasarrecadadas como mecanismo normal defuncionamento, como opção livre e consciente deadministração.

Ocorreu, isso sim, a justa opção, em momento crítico,pela utilização dos parcos recursos financeirosdisponíveis para o pagamento de funcionários, o que serevela, com bem asseverado na r. sentença:

“Os documentos juntados e as declarações testemunhais, ainda queacusem a péssima situação da empresa, após quebra de contratocom parceiro comercial...”

Neste sentido trazemos a baila a seguinte doutrina:

“A comprovada crise financeira, com opção para o pagamento desalários ao invés de recolhimento de valores para a previdênciasocial configuraria estado de necessidade que exclui a existênciado crime. (...) Aquele que demonstra ter pago salário, porconseguinte, com a importância mediante a qual deveria terrecolhido os tributos age de forma que não se possa exigir deleoutro comportamento, ou conduta diversa. É que se a situaçãofosse de falência, extinguindo a atividade produtiva, a ordem doscréditos obedeceria também a preferência do que é devido a títulode salários aos créditos tributários. Há crime, por ser fato típico eantijurídico, mas não se vislumbra a culpabilidade que se inserecomo pressuposto da pena, por inexigibilidade de conduta diversa.”(DIAS, CARLOS ALBERTO DA COSTA. Apropriação Indébita emMatéria Tributária. In Revista Brasileiras de Ciências Criminais. N.º11, julho-setembro/1995, p. 109).

E, em hipóteses análogas, ante a verificação de crisefinanceira vivenciada por empresas a impossibilitar aoseu administrador o regular recolhimento dos tributosdevidos, o Ministério Público Federal, justa ereiteradamente, vem reconhecendo a causa deexculpação, conforme se pode aferir das promoções dearquivamento a seguir transcritas:

“Em que se pese a tipicidade formal e aantijuridicamente intrínseca à conduta perpetrada pelosagentes, não verifica esta representante do MinistérioPúblico Federal a possibilidade de se exigir condutadiversa dos investigados. Diante da circunstânciasfáticas, na qualidade de sócios da empresa em questão,deixaram de recolher as contribuições sociais ao INSSem razão de grave desequilíbrio financeiro, não tendomeios para realizar tal recolhimento, o

que demonstra a inexigibilidade de conduta diversa,excludente de culpabilidade. Ante o exposto, o MinistérioPúblico Federal vem requerer o arquivamento dos presentesautos.” (Representação n.º 8123.00.4468/97-77 – 1ª SubseçãoJudiciária de São Paulo – Promoção de arquivamentoelaborada pela Procuradoria da República STELLA FÁTIMASCAMPINI).

“A documentação acostada aos autos presta-se a indicar aexistência efetiva de dificuldades financeiras em relação àempresa, à época da constituição dos débitosprevidenciários. (...) Do sócio da empresa, contribuinte dotributo em questão, não era exigível, nem possível, semprejuízo da remuneração de seus empregados, que quitasseo débito fiscal. Assim, pode-se inferir, na presente hipótese,que não se configurou o efetivo dolo quanto ao nãorecolhimento das contribuições previdenciárias. Oinvestigado atuou, isto sim, sob circunstâncias

desfavoráveis – as quais, aliás, são notórias e têm atingido, noúltimo decênio, amplos setores da indústria e economianacionais – que o impediu de proceder aos regulares eoportunos recolhimentos fiscais. (...) Dessa forma, verificandoa inexigibilidade de conduta diversa, além da falta de intençãoem se apropriar das quantias devidas a título de contribuiçõesprevidenciárias, é legítimo considerar não haver justa causapara a ação penal. Diante das razões exaradas, o MinistérioPúblico Federal requer o arquivamento das presentes peçasde informação.” (Inquérito Policial Federal n.º 98.0106785-3,7ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo/SP,promoção de arquivamento elaborada pela Procuradora daREPÚBLICA KAREN LOUISE JANETTE KAHN).

Em igual sentido, este e. Tribunal Regional Federal vemreconhecendo sem relutância a inexigibilidade de condutadiversa como causa supralegal e exculpação:

“PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 168-A DO CP –ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA –DIFICULDADE FINANCEIRA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA PORFUNDAMENTO DIVERSO – ATIPICIDADE DE CONDUTA –DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA – CONTRADIÇÃO ENTRE APROVA ORAL E DOCUMENTAL – INCERTEZA QUANTO AOABATIMENTO DE VALORES DOS SALÁRIOS DOSEMPREGADOS – DOCUMENTAÇÃO ELABORADA COM OOBJETIVO DE BURLAR O FISCO – TESTEMUNHAS NÃOCONTRADITADAS - A DÚVIDA AUTORIZA O ‘FAVOR REI’ –RECURSO NÃO PROVIDO.

1- O Parquet Federal recorre da sentença que absolveuos réus da imputação de violar o artigo 168-A do CódigoPenal, sob fundamento de INEXIGIBILIDADE DECONDUTA DIVERSA não merece provimento. Aabsolvição deve ser mantida, porém, por fundamentodiverso.

2- Verifica-se atipicidade da conduta por ausência deuma das condutas descritas no referido dispositivo.Trata-se de um tipo penal mito que descreve umaconduta omissiva (deixar de recolher) que devenecessariamente ser precedida por uma condutacomissiva (descontar os valores devidos ao INSS dosalário dos empregados). A conduta omissiva,isoladamente, é um comportamento que não sesubsume ao tipo em questão. O aperfeiçoamentoocorre quando o empregador desconta do salário doempregado a contribuição devida pelo trabalhador enão repassa aos cofres da Previdência Social.

3- É certo que os documentos que compõem oprocedimento investigatório apontam para o efetivodesconto. Contudo a prova oral indica o contrário.

4- Na busca da eliminação da verdade formal não se admitequalquer hierarquia entre as provas. A prova material não sesobrepõe à prova pessoal e vice-versa. É indispensável umaanálise caso a caso. Não é possível ignorar-se dezesseisdepoimentos testemunhais em favor dos documentos queforam elaborados com o propósito de elisão fiscal. Não hánada que desabone a prova testemunhal, primeiramenteporque não eram mais empregados das empresas e énotável ainda que o Ministério Público não as contraditou.

5- Mesmo que nenhuma das provas padecesse de qualquermácula, permaneceria a dúvida autorizadora do ‘favor rei’, emrespeito ao princípio da presunção da inocência. Afinal, osréus não foram denunciados por eventual falsidadedocumental, mas sim por não repassar ao INSS valores queteriam sido descontados dos seus empregados, havendo nosautos testemunhos não contraditados no sentido de que osalário era pago em valor bruto.

6- Apelação não provida. Conduta atípica. Absolviçãomantida por fundamento diverso.” (TRF 3ª Região. Apel.Crim. 17215 (autos n.º 2000.61.06.000417-5), 1ª Turma,v.u., Rel. Des. Fed. Johonson di Salvo – DJU 15/08/2006).

“PENAL. ARTIGO 168-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL. AUTORIA. MATERIALIDADE. PROVA. CAUSA DEEXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR DIFICULDADESFINANCEIRAS CONFIGURADA. TESTEMUNHAS.CONJUNTO PROBATÓRIO. APELAÇÃO (do MinistérioPúblico Federal) IMPROVIDA.

1- Autoria e materialidade comprovada.

2 - Causa de exclusão da culpabilidade comprovada. Co-réus trouxeram aos autos documentação, que demonstrade forma ampla as dificuldades financeiras da empresa, ajustificar a inexigibilidade de conduta diversa, tais

como inúmeras execuções fiscais ajuizadas desde o ano de1995, ações monitórias, reclamações trabalhistas e emespecial escrituras de venda de três imóveis de propriedadeco-réu Luiz Carlos Zanbim.

3- Testemunhas confirmaram de forma unânime o declínio dasituação financeira da empresa e o não comprimento dasobrigações assumidas com seus empregados.

4- Conjunto probatório mostra que a empresa enfrentoudificuldades financeiras, razão pela qual se justifica oreconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.” (TRF3ª Região. Apel. Crim. 31226 (autos n.º 2002.61.09.004382-9),1ª Turma, v.u., Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar – DJU 21/07/08)

“PENAL – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – NÃORECOLHIMENTO – LEI nº 9.983/00 LEI MAIS BENÍGNA -AFASTAMENTO – RETROATIVIDADE - NÃO APLICAÇÃO –DIFICULDADES FINANCEIRAS – COMPROVAÇÃO –IMPROVIMENTO DE RECURSO – ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS

1- Inaplicável a Lei nº 9.986/00 aos fatos ocorridosanteriormente à sua vigência. A omissão no recolhimento dascontribuições previdenciárias não deixou de ser crime, apenaspassou a ser tipificada no art. 168-A do CP.

2- Não há falar-se em lei mais benéfica, posto que a menslegis pretendeu conferir maior reprovabilidade ao assimilar onão recolhimento das contribuições previdenciárias ao tipo doart. 168-A do CP.

3- A difícil situação financeira da empresa, conformedevidamente comprovado nos autos, autoriza oreconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa.

4- Improvimento do recurso. Manutenção da absolvição dosacusados com base no art. 386, V, do CPP.” (TRF 3ª Região.Apel. Crim. 10.160 (autos n.º 2000.03.99.044682-5), 1ª Turma,v.u., Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini – DJU 23/08/05)

“A comprovação da real impossibilidade de praticar a condutadeterminada pela norma é de ordem a excluir a tipicidade dodelito, em razão da aplicação da causa supralegal de inexigibilidadede conduta diversa.” (TRF 3ª Região. Apel. Crim. 1898.03.038336, 2ªTurma, Rel. Des. Fed. ARICÊ AMARAL – DJU 26/07/2000).

No mesmo sentido, o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO. INEXIGIBILIDADE DECONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE ECONÔMICAS COMPROVADASSUFICIENTEMENTE. RECURSO IMPROVIDO. Comprova-sesuficientemente a dificuldade financeira daquele que omite orecolhimento de contribuições tributárias aquele que faz juntar aosautos títulos protestados, venda de imóvel com aporte de recursona empresa, aplicação de recursos pessoais na empresa,diminuição drástica no quadro de empregados e diversastentativas de acordo com o credor tributário contemporâneas aosfatos.” (TRF 4ª Região – AC 1999.04.01.074187-9/RS – Rel. Des. Fed.JOÃO PEDRO GEBRAN NETO. DJU 14.02.2001).

Assim, vislumbra-se que a jurisprudência pátria vemadmitindo a incidência desta causa supralegal para elidiro juízo de reprovabilidade da conduta tipicamentedescrita no art. 168-A, do Código Penal, nos casos emque verificadas dificuldades financeiras insuperáveis.

Isto acontece, como na situação do Apelante, emcenários nos quais o recolhimento dos valoresdescontados da folha salarial relativos às contribuiçõesprevidenciárias colocaria em risco a própriacontinuidade da atividade empresarial ou o pagamentode verbas alimentares de seus empregados,configurando a impossibilidade de escolha diversa porparte do sócio-gerente.

Ora, Doutos Julgadores, a defesa embora pudesse não sedesincumbir do ônus de provar a inexistência de alternativadiversa, nos termos do artigo 156, do Código de ProcessoPenal, carreou aos autos farto material probante dasdificuldades financeiras insuperáveis vivenciadas peloApelante e sua empresa no período descrito na denúncia.

As declarações prestadas pelas testemunhas confirmam atrajetória de derrocada dos negócios da empresa do Apelantee o seu conseqüente colapso financeiro, que a impediu decumprir obrigações perante fornecedores, empregados e oFisco, culminando com a falência da sociedade empresária.

Além de toda a prova testemunhal produzida no decorrer daação penal, incluindo-se aí o depoimento da testemunha deacusação o Apelante fizeram

juntar aos autos inúmeros documentos, os quais, na exatamedida da prova oral colhida, dão conta das dificuldadesenfrentadas pela URSO POLAR LTDA não só a época dos fatosem apuração, mas também até o momento de sua falência.

Assim, conclui-se que é incensurável, nessa circunstância, aconduta de priorizar o pagamento de salários e defornecedores, em detrimento da arrecadação tributária.

Neste sentido é imperioso observar que a sanção penal deveser reservada para os espertalhões que enriquecem às custasdo patrimônio público, não para quem, como o Apelante,apesar de todos os esforços, não consegue atendertempestivamente todas as obrigações da sua empresa.

Como se percebe, perfeitamente enquadrável ao casoem apreço a excludente de culpabilidadeequivocadamente rechaçada pela r. sentença de primeirograu, devendo pois ser reconhecida a referidaexcludente de inexigibilidade de conduta diversa com aconseqüente absolvição do Apelante.

V – DA IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA BASEE MULTA

O que parece, com o devido acatamento, é que aAcusação nunca se dá por satisfeita. A despeito dacondenação do Apelante a pena de 2 anos e 8 meses dereclusão acrescido de dias multa, requer a aplicação dapena base além do mínimo previsto em razão do valorapurado.

Ora, eminentes Desembargadores Federais, nãocontente com tudo o que dos autos conta – que, frise-se,evidencia veementemente a grave crise financeirasuportada pela empresa à época dos fatos e,consequentemente, a inexigibilidade de outra condutapor parte do Apelante - vem o d. órgão ministerial alegarinsuficiência na aplicação da pena base.

Deve, se for caso para condenação, prevalecer oentendimento esposado pelo magistrado de 1º grau aofixar a pena no patamar do mínimo legal, vez quefavoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas noart. 59 do Código Penal. Considerando também aconduta de empresário e cidadão atuante, conformedemonstrado e comprovado no curso do processo.

Outrossim, requer o Apelante o reconhecimento daatenuante genérica pela confissão espontânea (alínea“d”, do inciso III do artigo 65 do Código Penal) ou aatenuante genérica do art. 66, conforme entendimentoda 2ª Turma deste Egrégio Tribunal Regional da 3ª região:

“Na segunda fase, verifico que a prova relativa áalegação de dificuldades financeiras, apesar de não terforça e a densidade capazes de gerar a excludente deculpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa,serve para demonstrar que percalços econômicosinterferiram na rotina da empresa, motivo pelo qual, deofício, reconheço a atenuante genérica do artigo 66 doCódigo Penal, para reduzir a pena em 1/6” (TRF 3ªregião, Apelação Criminal 2006.03.99.003421-5/SP –Relator Johonsom Di Salvo)

VI. DO PEDIDO:

Em vista do exposto, bem como de tudo o que nos autosrestou demonstrado, pleiteia-se o PROVIMENTO dopresente RECURSO DE APELAÇÃO com a integral reformada r. sentença de primeiro grau, para determinar aABSOLVIÇÃO do Apelado, em razão de restar evidenciadaa impossibilidade de o Apelante ter agido de mododiferente, em vista da grave crise financeira suportadapor sua empresa.

Subsidiariamente, requer, o reconhecimento deaplicação da atenuante genérica

Nesses termos,

Pedem deferimento.

São Paulo, ..... de .................. de ......

Nome e assinatura do advogado (a)

OAB/SP xxx.xxx