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Proyecto Evala y Decide

Evaluacin de la iniciativa de reformas

en materia de telecomunicaciones 2013

Panel de evaluadores

Marcos valos Bracho

Carlos Casass Lpez Hermosa

Josefina Corts Campos

Jaime Deschamps Gonzlez

Ernesto Flores Roux

Pascual Garca Alba

Abel Hibert Snchez

Juan Enrique Huerta Wong

Alejandra Lajous Vargas

Pablo Larraaga Monjarraz

Judith Mariscal Avils

Roberto Newell Garca

Salomn E. Padilla

Vctor Pavn Villamayor

Ernesto Piedras Feria

Pedro Salazar Ugalde


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Material embargado hasta el martes 23 de abril de 2013, 11:30 hrs.

Elaboracin del reporte y coordinador del Programa

Vernica Malo Guzmn

Moderador y Director Ejecutivo

Enrique Crdenas Snchez

Equipo del CEEY

Fernanda Diez Torres

Sara Garca Pelez Cruz

Pablo Majluf Becerra

Mxico DF, 4 de abril de 2013


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I. INTRODUCCIN

El Proyecto Evala y Decide se inserta en la misin del Centro de Estudios Espinosa

Yglesias (CEEY) que busca fomentar una discusin seria de los temas pblicos ypromover polticas ms slidas y ms eficaces. El Centro selecciona reformas onuevas leyes de trascendencia nacional para exponerlas al escrutinio de expertos(acadmicos, consultores, profesionistas, polticos y miembros de organizacionesciviles) que, en mesas de anlisis, las discuten y evalan con la perspectiva delciudadano y del inters pblico. El propsito de estos ejercicios es influir en lostomadores de decisin para que las observaciones de los pneles sean recogidas enla legislacin final.

En esta ocasin, el CEEY propuso a un grupo de expertos reconocidos la revisinmetdica de la Iniciativa de Reformas a la Constitucin en materia deTelecomunicaciones y Competencia Econmica.

Los trabajos de este panel de expertos se encaminaron a producir un reporte condos elementos: un recuento de los principales aciertos y deficiencias de lainiciativa y una propuesta de recomendaciones puntuales a fin de mejora lainiciativa de dictamen.

Las temticas que se discutieron fueron las siguientes:

1) Objetivos y alcances de la propuesta2) Derecho al acceso a las tecnologas de la informacin3) Las telecomunicaciones como servicios pblicos de inters general4) rganos reguladores autnomos5) Tribunales especializados6) Concesiones7) Tipos penales8) Regulacin del IFETEL9) Derecho de rplica10)Publicidad engaosa y subrepticia


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11)Promocin de la produccin nacional independiente12)Uso y explotacin del espectro radioelctrico, redes de

telecomunicaciones y prestacin de servicios

13)Reglas de convocatorias de licitacin de nuevas concesiones14)Reglas must carry y must offer15)Agentes econmicos preponderantes y dominancia16)Desagregacin de la red local (telefona, televisin e Internet)17)Revisin de ttulos de concesin vigentes18)Instalacin de red compartida de telecomunicaciones19)Definicin de poltica de inclusin digital universal20)Construccin de red troncal de telecomunicaciones

Durante la sesin se procedi a la revisin de la iniciativa bajo cada elementoacordado. Asimismo, se discutieron los aciertos y las deficiencias importantes y seindicaron los elementos necesarios para corregirlas.

Con el fin de promover el libre intercambio de ideas, el CEEY siempre observa unavariante de la llamada Regla de Chatham House en las reuniones de evaluacin.

Segn este criterio, los participantes pueden usar la informacin que reciben perose comprometen a no divulgar ni la identidad ni la afiliacin de quienes tomen lapalabra.

Al abrirse la discusin de los 20 distintos temas que abarca la iniciativa, losevaluadores que as lo desearon comentaron los aspectos de cada criterio deevaluacin y explicaron el sentido de su evaluacin. El propsito de la deliberacinconjunta fue complementar las opiniones individuales y llegar a una apreciacinque reflejase el sentir del grupo.


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II. ANLISIS Y CONSIDERACIONES PARTICULARES SOBRE LASTEMTICAS DE LA INICIATIVA

2.1. Naturaleza de la reforma constitucionalSi bien la intencin de constituir al IFETEL como rgano constitucional autnomoconstituye quiz una respuesta a la falta de confianza derivada de un posiblecontrol del rgano por parte del Ejecutivo o actores del sector, desde la perspectivade la tcnica legislativa una parte del panel se pronunci en el siguiente sentido: ellanzamiento de una reforma de telecomunicaciones, en lo que se refiere acuestiones de carcter tcnico y operativo (en particular en el apartado detransitorios), a partir de modificaciones constitucionales podra resultar en unaforma de regulacin poco flexible y por tanto inadecuada. Al establecer en lareforma a la Constitucin los elementos que debieran aparecer en la legislacinsecundaria, se genera como resultado una constitucional rgida de estrictainterpretacin.

As, por un lado y en defensa al carcter constitucional de la reforma, se esgrimique el lanzamiento de sta, va la Carta Magna, busca fortalecer el alcance eimpacto de la reforma misma, ya que permite incrementar su inmunidad anteprocesos litigiosos, establece mandatos especficos al legislador y a autoridadesadministrativas y judiciales sobre temas claves para el sano desarrollo de la

industria de las telecomunicaciones y la radiodifusin.

Sin embargo, la innovacin tecnolgica del sector genera la necesidad de no elevara rango constitucional los detalles de la regulacin (particularmente aspectostcnicos y operativos) y mantener el espritu de las transformaciones en laConstitucin.

En todo caso, se advirti que con base en esta perspectiva de tcnica legislativaplanteada en la propuesta, cualquier cambio necesario a la misma en un futurodeber pasar por otro proceso de reforma constitucional.

A modo de conclusin, el panel coincidi en que el carcter constitucional de lareforma se debe ms a la peculiar cultura jurdico-poltica mexicana que a unaventaja en el diseo del rgano. Si bien se acord que una reforma de los rganosreguladores en telecomunicaciones y competencia es necesaria, pues resulta


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fundamental eliminar la doble ventanilla, cuestion que sta tenga que realizarseelevndola al rgano regulador a nivel constitucional.

Asimismo, se subray que aunque la reforma regular telecomunicaciones la

televisin y la radiodifusin, la letra de la reforma deja grandes espacios deradiodifusin y de transmisin televisiva sin regular. Incluso lo hace de maneraasimtrica con telecomunicaciones. De lo anterior se desprende la importancia deenfatizar que existe un problema de falta de competencia no slo en lastelecomunicaciones, sino tambin en la radiodifusin y en la difusin televisiva.Por lo mismo, que existe una necesidad de que el Poder Legislativo complementesu anlisis y discusin a mayor amplitud con el apoyo de expertos en estasmaterias.

2.2. IFETEL y CFC: nuevos rganos constitucionales autnomosLa iniciativa de reformas a la Constitucin en materia de telecomunicacionespropone otorgar autonoma constitucional a la actual Cofetel (IFETEL) y a la CFC. Secoincidi en que si bien polticamente tal decisin pudo alcanzar consenso en laCmara de Diputados, quiz por la ausencia de otras categoras organizativas quepudieran comprender con mayor efectividad a tales rganos reguladores, o en

atencin a la ineficacia de tales rganos, el otorgar autonoma constitucional alIFETEL y a la CFC plantear complejas cuestiones constitucionales y legislativas.No obstante lo anterior, es importante precisar que no por ello se est sugiriendoque se trate de una decisin innovadora o improvisada. Esta figura ya ha sidoexplorada recientemente en otros mbitos: IFE, INEGI, CNDH, BANCOMEX;actualmente INEE y; previsiblemente IFAI.

Recomendacin: Resulta indispensable que la legislacin secundariaresponda efectiva y oportunamente a los retos que plantea la modificacin

constitucional, algunos de ellos son los siguientes:En tanto que el IFETEL y la CFC ejercern funciones tpicamenteadministrativas, puede afirmarse que con la reforma constitucional secrearn nuevas administraciones pblicas. Lo anterior plantea la relecturadel artculo 90 constitucional y exige reformas a la Ley Orgnica de laAdministracin Pblica Federal, puesto que el Ejecutivo Federal compartir


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atribuciones constitucionales-administrativas con los nuevos rganos, en unplano ya no de jerarqua sino de coordinacin. En este sentido, se plantearla necesidad de lograr armonizar la facultad reglamentaria, que hasta hoy seha interpretado en sede judicial como exclusiva del Ejecutivo Federal, o bien

la planeacin nacional del desarrollo, con el poder de normativa general acargo de los nuevos entes. El nuevo marco institucional exigir replantearlos sistemas constitucionales de rendicin de cuentas, los mecanismos decoordinacin interinstitucional y, finalmente, exigir reflexionar sobre laaplicacin a tales rganos de la legislacin secundaria tpicamenteadministrativa (Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Ley deAdquisiciones, Ley de Obras, Ley de Responsabilidad Patrimonial delEstado, Ley Federal de Responsabilidades Administrativas, etc.).

2.3. Seleccin de los comisionados del IFETELEn general, el mecanismo para la seleccin de los nuevos Comisionados tanto delInstituto Federal de Telecomunicaciones como de la Comisin Federal deCompetencia Econmica se considera un tanto restrictivo. Se cree, de hecho, queplanteara el riesgo de eliminar de la competencia a especialistas que podran hacercontribuciones importantes a estos rganos reguladores.

No obstante lo anterior, se mencion que una de las grandes virtudes delmecanismo de seleccin es que contempla una primera etapa de evaluacinrespecto a los conocimientos tcnicos de los aspirantes, aunque se consider que lareforma constitucional parece plantear una evaluacin tcnica consistenteexclusivamente en un examen de conocimientos.

Finalmente, se coment que en otros organismos internacionales de relevanciapara la discusin del panel, como la OCDE o la Competition Commission del ReinoUnido, los mecanismos de seleccin de candidatos son mucho ms comprensivos yno dependen exclusivamente de un examen tcnico.

Recomendacin: En general, el panel considera que el procedimiento debeser menos restrictivo en cuanto a los requisitos necesarios para participar enel proceso de seleccin. En opinin de algunos panelistas, es necesario quelos criterios para la eleccin de los nuevos Comisionados se realice mediante


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un proceso de seleccin ms amplio que podra incluir, entre otras fases. (i)Una primera etapa de revisin curricular y trayectoria educativa yprofesional. (ii) Una segunda que consista en un examen de conocimientostcnicos. (iii) La tercera etapa que contemple una serie de entrevistas con

pneles de evaluacin para discutir casos especficos en materias relevantesy/o principios de poltica regulatoria o de poltica de competencia. Laponderacin de cada uno de estos elementos habr de ser determinada porel Comit de Evaluacin conformado por los titulares del Banco de Mxico,el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa as como el InstitutoNacional para la Evaluacin de la Educacin.

Es importante observar que algunos panelistas tambin consideraronimportante disminuir la restriccin de 5 a 2 aos previos de haber laboradoen una empresa del sector.

2.4. Facultades de competencia econmica al nuevo rgano regulador delas telecomunicaciones

Se consider como un acierto de la reforma el hecho de que el nuevo rganoregulador de las telecomunicaciones posea facultades legales en materia de

competencia econmica. En particular, se calific como positivo que el nuevorgano regulador tenga facultades para determinar mercados relevantes eidentificar poder sustancial de mercado en las industrias de telecomunicacionesy radiodifusin. Se mencion que el actual arreglo institucional que segmenta endos rganos reguladores distintos las facultades para identificar poder sustancialde mercado y para emitir regulacin asimtrica ha resultado inoperante.

En consecuencia, se tom como apropiado que estas facultades se concentren en unnico rgano regulador, a saber, el de las telecomunicaciones.

Por otra parte, los panelistas difirieron entre s en cuanto a la asignacin de otrasatribuciones en materia de competencia econmica al nuevo rgano detelecomunicaciones; a saber, las relacionadas con prcticas monoplicas y laevaluacin de concentraciones y adquisiciones. Mientras que para algunos resultpositivo, para otros las investigaciones por prcticas monoplicas y evaluacin deconcentraciones las debiera llevar a cabo la CFC. En opinin de los panelistas queestuvieron a favor de concentrar las atribuciones de competencia en el nuevo


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rgano regulador de las telecomunicaciones se seal, por ejemplo, que la nuevafacultad legal del rgano regulador de las telecomunicaciones para determinar losniveles mximos de acumulacin de espectro radioelctrico en un proceso delicitacin es, en esencia, un anlisis de concentracin. Resulta, pues, indispensable

como ya lo plantea la reforma constitucional, que las atribuciones decompetencia del rgano regulador de las telecomunicaciones sean ms amplias quelas asociadas slo a la definicin de mercados relevantes y determinacin de podersustancial de mercado.

Finalmente, se coment que uno de los retos que habr de enfrentar esta reforma esla curva de aprendizaje del nuevo IFETEL en materia de competencia. Sin embargo,se consider que este no es un problema irresoluble, ya que ser posible atraerespecialistas en competencia a la nueva institucin o generar mecanismos decolaboracin institucional, transitorios o permanentes, que fortalezcan la

adquisicin de capacidades en materia de competencia en la nueva institucin.

2.5. Dominancia de agentes econmicosLa reforma constitucional establece una nueva nocin conceptual para laidentificacin de agentes econmicos con presencia significativa en un mercado en

particular: el concepto de preponderancia. Se coment que la reforma no esexplcita respecto a si la nocin conceptual de preponderancia es equivalente o no ala de poder sustancial de mercado. En principio, se coment que estas nociones nopueden ser equivalentes. El concepto de preponderancia parece tomar comofundamento nico la participacin de mercado de un agente econmico, en tantoque la nocin de poder sustancial de mercado requiere, de acuerdo con las mejoresprcticas internacionales, un anlisis econmico ms completo. La finalidad esidentificar si un agente econmico en particular observa poder de mercado en unsegmento de la industria especfico (lo que se reflejara necesariamente en su

capacidad de fijar precios y/o restringir el abasto).Recomendacin: Las nociones conceptuales de preponderancia y podersustancial de mercado deben diferenciarse y caracterizarse de manera msespecfica. Lo anterior no tiene por qu realizarse en el texto actual de lareforma, aunque s se considera indispensable que la caracterizacin ocurraa nivel de la legislacin secundaria.


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Al respecto, algunos especialistas mencionan que esta diferenciacintambin se refleja en las consecuencias mismas que la Constitucin sealapara uno u otro caso. As, preponderancia llama a la aplicacin de MO/MCautomtica. Dominancia, en cambio, llama a la regulacin asimtrica y

puede llevar a la particin de infraestructura. Asimismo, algunos otrospanelistas tambin sealaron que es importante eliminar la determinacin atravs de simples porcentajes, pues sta podra resultar arbitraria. En otraspalabras, aclarar que el 50% de participacin de mercado puede constituirun foco rojo para iniciar una investigacin de poder de mercado y no laautomtica determinacin de preponderancia.

2.6. Figura de la no suspensin del acto reclamadoEn esta materia, la iniciativa de reformas constitucionales establece que las normasgenerales, actos u omisiones de la Comisin Federal de Competencia Econmica ydel Instituto Federal de Telecomunicaciones no sern objeto de suspensin. Sereconoci que a estos sectores est asociada una intensa actividad litigiosa en laque la suspensin era el acceso ms eficiente a la pretensin de los agenteseconmicos, dilatndose con ello en muchos casos y por largos periodos elbienestar social. Tambin se dijo que este elemento ha sido apoyado por rganos

internacionales, acadmicos y reguladores.

Sin embargo y a manera de contraargumento, se seal que la aplicacin generalde esta medida puede propiciar escenarios de franca inseguridad jurdica paralos agentes econmicos que son parte de los procedimientos. Ello en parte sedebe a que esta iniciativa de reforma establece un rasero parejo al determinar quetodos los agentes abusan de la figura. As, el enfoque adoptado atiende a lasconsecuencias y no a las causas de la interposicin de amparo, ya que no se basaen un anlisis de estadsticas relativas a cuntos amparos se interponen, en cuntos

casos hubo una afectacin al inters pblico, cuntos de ellos se ganaron y lasrazones por las cuales se ganaron, as como los efectos cuantificables para lacompetencia.

La misma OCDE ha sealado que uno de los problemas latentes dentro de laregulacin de la materia de telecomunicaciones (COFECO y COFETEL) ha sido suopacidad en la toma de decisiones. Lo dicho y no la figura misma del amparo, ha


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detonado el carcter litigioso. Los expertos que insisten en la no suspensin en elAmparo, lo hacen argumentando que si bien esta medida est pensada pararomper la resistencia actual de las grandes operadores, por ejemplo, a ladeclaracin de dominancia y, de ah, a la regulacin asimtrica, una medida que

elimine la suspensin puede tener precisamente el efecto contrario al buscado,porque se aplicara de manera general a todos los operadores del sistema, fuertes ydbiles, y quienes por definicin pueden aguantar mejor las consecuencias deuna mala decisin de las autoridades sin suspensin son los fuertes, y no losdbiles. Una resolucin excesiva de la autoridad puede hacer mucho ms dao auna empresa pequea que a una grande.

Eliminar la suspensin implica correr el siguiente riesgo: cualquier resolucin encontra de un operador (que afecte su capacidad de accin, utilizacin deinfraestructura, comercializacin o flujo de efectivo) que resulte errnea (en su

fundamentacin jurdica, en la interpretacin de los elementos y conceptos, ascomo en los datos mismos e informacin que llevaron a tomarla) tendr impactosnegativos imposibles de reparar. Si bien hay mecanismos para determinar laresponsabilidad del Estado, stos resultan insuficientes para el tema decompetencia. Una vez que ha desaparecido el competidor y se ha tomado sumercado, no hay dinero de resarcimiento suficiente para que ese competidor sereorganice y pueda volver entrar al mercado.

Incorporar esta caracterstica al procedimiento de revisin de resoluciones, sin

ningn balance y contrapeso, implica poner a los operadores a merced de unregulador con carcter de infalible. Ms an, la reforma misma se contradice alestablecer, por un lado, tribunales especializados, pero por el otro, al considerarno apto al Poder Judicial Federal para decidir cundo se afecta al inters general

y suspender o no el acto reclamado y tambin para decidir cundo o no se abusadel amparo.

Recomendacin: Se sugiere no establecer en la Constitucin y como reglageneral, la no suspensin del acto reclamado. ste ser uno de los

supuestos que la legislacin secundaria habr de determinar. En todo caso,se deben considerar los supuestos que la nueva ley de Amparo establecepara no otorgar la suspensin. Entre ellos: se impida u obstaculice alEstado la utilizacin, aprovechamiento o explotacin de los bienes dedominio directo referidos en el artculo 27 de la Constitucin Poltica de losEstados Unidos Mexicanos. Los panelistas coincidieron en sealar que lafigura de la suspensin debe restablecerse. Deben ser los tribunales


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ahora especializados quienes decidan cundo se afecta el interspblico, as se generar un correcto balance y contrapeso con el nuevoIFETEL. Uno de los expertos seal que, incluso, se puede acotar a que lasuspensin no se otorgue por el tribunal competente cuando se trate de un

tema en el que el concesionario ya haya sido declarado dominante oresponsable de prcticas monoplicas absolutas o relativas. Esto sejustificara en razn de que ya existen elementos, determinaciones einformacin suficiente del poder del operador.

En cuanto al abuso del amparo, se recomienda determinar sanciones decarcter administrativo ms fuertes. Ejemplos pueden ser, por ejemplo:detencin administrativa de presidentes de Consejos de Administracin,directores, administradores y abogados (una vez que el juez determine quehubo abuso), as como multas en relacin a sus ingresos o, en su caso, laafectacin producto de la dilacin indebida, medida de acuerdo a costos ycriterios especficos.

2.7. Otorgamiento de concesiones mediante licitacionesLa reforma constitucional plantea que las concesiones1 se otorgarn a travs de

licitaciones pblicas. Se previenen as fenmenos de concentracin excesiva y seasegura el menor precio al usuario final. A este respecto, se mencion que lareforma constitucional parece sugerir el uso generalizado de las subastasinversas al menos, el texto de la reforma sugiere que para la asignacin debandas del espectro radioelctrico, el criterio econmico no ser el criterio nico ocriterio preponderante para la asignacin del espectro. Anteriormente, el agenteeconmico que pona la postura vlida ms alta era quien ganaba las frecuencias.

Se coment que existe evidencia emprica de que este tipo de subastas en laindustria de telecomunicaciones han sido poco efectivas. Algunos panelistassealaron que el reto para sean efectivas est en funcin de la capacidad demonitoreo que el rgano regulador pueda tener respecto a los compromisosadquiridos por el oferente ganador. Por ejemplo, el ganador de una subasta queofrece los mejores trminos y condiciones de provisin del servicio a los usuarios

1 Afortunadamente, de acuerdo al panel, la iniciativa de legislacin se modific para precisar quesolamente las concesiones de espectro radioelctrico requieren de licitacin pblica.


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finales est tpicamente asociada a niveles de cobertura especficos y a nivelesmnimos de calidad del servicio. Si el rgano regulador es incapaz de monitorearcontinuamente y de forma adecuada los niveles de cobertura y niveles de calidaddel servicio de este operador, es probable que los objetivos de poltica pblica

asociados a este mecanismo de asignacin no se cumplan.Para otros expertos, en cambio, este tipo de subastas no funcionan porque, en unsector dinmico como el de las telecomunicaciones, la definicin de los productos yla evolucin de los costos es cambiante, por lo que no es viable saber qusignifica ofrecer el menor precio al usuario. Adems los precios y los costos vanconstantemente a la baja y, en ese contexto, no puede fijarse un precio ex ante antesde saber cmo van a evolucionar los costos.

Recomendacin: Es necesario que el mecanismo de asignacin de

concesiones mediante licitaciones pblicas que ponderen los trminos ycondiciones de provisin del servicio a usuarios finales, sea complementadocon un programa de fortalecimiento de las capacidades de monitoreo delrgano regulador respecto a los compromisos establecidos en este tipo deasignaciones. Tambin se mencion la importancia de hacer notar que, todavez que la SCJN ha sealado que el elemento econmico no puede ser elcriterio preponderante para determinar al ganador, es importante reducir almximo el ejercicio de la discrecionalidad en los criterios de asignacin.

Algunos panelistas plantearon como alternativa el no excluir que losrequisitos de cobertura sean exigibles en una primera etapa, y que aquellosque los cumplan entran en una fase de subasta en la que la oferta ms alta esel criterio de seleccin del ganador.

Finalmente, con respecto a las posiciones orbitales, sera conveniente aclararque, cuando el Estado Mexicano obtenga una posicin orbital definida de laUIT a travs de un particular, ste tendr derecho preferencial para obtenerla concesin.

2.8. Sanciones penales por prcticas monoplicasLa reforma constitucional establece que el Congreso de la Unin habr deestablecer los distintos tipos penales a emplearse para castigar tanto la comisin de


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prcticas monoplicas, como la comisin de fenmenos indebidos deconcentracin. As pues, se coment que las mejores prcticas internacionales enmateria de poltica de competencia generalmente establecen sanciones penales slopara prcticas monoplicas absolutas prcticas anticompetitivas consideradas

per se ilegales. No obstante lo anterior, tambin se dijo que, al menos desde laperspectiva econmica, tambin podra existir una justificacin para establecersanciones penales para otro tipo de prcticas monoplicas. Lo anterior en virtud deque desde la perspectiva del dao econmico al mercado, tanto las prcticasmonoplicas absolutas como relativas podran ser equivalentes. Sin embargo,desde la perspectiva estrictamente jurdica y para fines de la imposicin desanciones penales, ambos tipos de prcticas monoplicas son distintas entrminos de su intencionalidad; adems de que el criterio de reparacin deldao es un elemento tpico de la responsabilidad civil y no de la penal.

Al respecto es importante notar que el llamado constitucional a penalizar lamateria puede ser ledo por el legislador de manera incorrecta propiciando unsistema inquisitivo.

Recomendacin: Se sugiere reevaluar la necesidad de extender el rgimende sanciones penales a las prcticas monoplicas relativas y a lasconcentraciones para, en su lugar, incidir ms en la eficacia de losprocedimientos y las competencias de vigilancia y monitoreo del rganoregulador.

2.9. Desagregacin de componentes de redLa reforma constitucional establece una poltica de desagregacin de lasredes locales de agentes econmicos preponderantes en los segmentos detelefona, TV restringida e Internet fijo. Se coment que, en general, laspolticas de desagregacin de redes en telecomunicaciones ha sido,

histricamente, un tema sujeto a intenso debate. Por una parte, ladesagregacin de redes ha sido un instrumento de poltica pblica utilizadoextensivamente y con cierto xito en jurisdicciones europeas. La poltica dedesagregacin de redes en los Estados Unidos, en cambio, ha sidocuestionada por sus diversos impactos sobre la evolucin de la industria. Semencion que la viabilidad de una poltica de desagregacin de redes en


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Mxico debiera partir de una evaluacin ms cuidadosa de sus impactosreales sobre la evolucin de la industria. Particularmente si se consideraque, respecto de la desagregacin del bucle, no se trata slo de los posiblesincentivos o desincentivos a la inversin, sino de la consideracin de una

imposibilidad tcnica para aplicarla a redes de fibra al hogar.Recomendacin: En algunos regmenes regulatorios del mundo, comoAlemania, se ha instrumentado uno dual de tratamiento regulatorio parainfraestructura de telecomunicaciones. La finalidad es conciliar dosobjetivos distintos: mayor competencia y fomento a la inversin eninfraestructura.2 En particular, este rgimen dual de regulacin haestablecido que las redes de telecomunicaciones de generaciones anteriores(Legacy Networks) pueden sujetarse a polticas de desagregacin, en tantoque las redes de nueva generacin (Next Generation Networks) no pueden

estar sujetas, por razones de eficiencia dinmica, a este tipo dedesagregacin. En consecuencia, algunos de los expertos sugirieron incluireste tipo de regulacin dual dentro de la poltica de desagregacincontenida en la reforma propuesta.

En razn de que nunca ha habido desagregacin de los operadoresdominantes en el pas, se debe prever que el IFETEL pueda establecer lossupuestos de desagregacin de elementos de red de los operadorespreponderantes en la legislacin secundaria.

2.10. Red compartida de telecomunicacionesLa reforma constitucional establece que el Ejecutivo Federal instalar una redcompartida de servicios de telecomunicaciones al mayoreo. sta emplear, entreotros activos, la red troncal de fibra ptica de la Comisin Federal deTelecomunicaciones, as como una porcin del espectro radioelctrico en la banda

de 700 MHz. Se consider que la creacin de una red compartida as connotadapor su objetivo de proveer acceso no discriminatorio a cualquier operador detelecomunicaciones quien al emplearla pueda proveer servicios en el segmentominorista o, incluso, en el mayorista puede tener un impacto positivo en la

2 Al respecto, uno de los analistas plante la sugerencia de incluir el tema de inversin extranjeraen TV; y que sta sea igual al 100% en todos los segmentos y sin restricciones.


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industria. Lo anterior dado que potencialmente disminuira de manera importantela estructura de costos de empresas entrantes.

Se mencion que el hecho de que esta red compartida pudiera ser operadadirectamente por el Estado mexicano representaba un riesgo. Recordemos que

histricamente, las empresas pblicas se han caracterizado por sus bajos niveles deeficiencia econmica y servicios de baja calidad. Al respecto, sera convenienterevisar la crtica a ese proyecto por parte de la OCDE, en su Review de lasTelecomunicaciones en Mxico.

En general, se consider que la idea de creacin de una red troncal de acceso nodiscriminatorio es importante y puede cambiar significativamente la configuracinde la industria de las telecomunicaciones en Mxico. Aunque tambin se establecique el control absoluto de esta red por el Estado Mexicano genera riesgos en

trminos de eficiencia econmica e impacto presupuestal.Recomendacin: No hubo consenso en el panel en la materia. Por una parte,algunos expertos apoyan la necesidad de la constitucin de una redmayorista de acceso no discriminatorio explote a su mximo la posibilidadde asociaciones pblico-privadas para su desarrollo. Por el otro, un grannmero de panelistas sugieren que se licite a privados bajo estrictas reglasde operacin, comercializacin y acceso.

De explorarse la opcin de un arreglo por asociacin pblico-privado,

tendr que generarse un mecanismo en que la empresa pblica compense 3por las ventajas que le significa el subsidio : prestar servicios similares quelos de los actuales operadores sin necesidad de pagar por el espectro, y conmucho ms acceso al espectro que sus competidores. En otras palabras, si elEstado interviene, debe de encontrarse una situacin en que realmentepromueva la competencia, en lugar de pervertirla. Se debe serparticularmente cuidadoso de que la empresa pblica o asociacin pblicoprivada, al ofrecer servicios a comercializadores, se acote para garantizarque no pierda su carcter de carrier de carriers. Finalmente, hay que

considerar que, como empresa pblica, su programa de inversiones y sufinanciamiento estar determinado primordialmente por el Legislativo.

3Hay que considerar que esta red pueda competir con otros operadores por el mercado de losMVNOs y otros actores al ofrecer precios bajos que reflejan el hecho de que no tuvo que pagarmonto alguno por las bandas de 700 GHz, 2.5 GHz y las fibras de CFE.


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De explorarse, en cambio la opcin (que ms apoyo recibi en el panel) depromover la competencia de la iniciativa privada, la recomendacinsugerida es en el sentido de que se liciten las decenas de fibras oscuras deCFE, que a la fecha estn desaprovechadas, as como las bandas de 700 y

2.5 GHz., slo para los efectos de que dichos bienes nacionales se utilicenpara la prestacin de servicios intermedios (carriers de carriers).Adicionalmente, un especialista sugiri proponer que los recursos que sevan a destinar para la operacin de esta nueva empresa, sean destinados acrear un Fondo Universal de Banda Ancha. La asignacin de estos recursosseran a travs de una subasta descendente, para que sea el sector privadopreferentemente el que lleve servicios de banda ancha a lugares condesventaja econmica.

2.11. Tribunales especializadosLa reforma plantea de manera correcta la creacin de tribunales especializados enmaterias especficas, a saber, competencia econmica, telecomunicaciones yradiodifusin. Sin embargo, la reforma no es particularmente clara respecto a lanaturaleza de dichos tribunales y los alcances de sus funciones. En particular, nose explicita si los tribunales especializados deben limitar su campo de accin a

cuestiones procedimentales o si debiesen extenderse a la materia de los asuntossujetos a su revisin bajo un principio de plena jurisdiccin.

Recomendacin: Para una primera etapa, es necesario que los tribunalesde concentren slo en los aspectos procedimentales de los juicios. Loanterior en tanto que los jueces que encabezan los tribunales especializadosdesarrollen la suficiente capacidad tcnica para evaluar la materia de losasuntos que revisan. As y en el corto plazo, estos tribunales tambinmostraran una deferencia tcnica hacia el trabajo de los rganos

reguladores.

2.12. Must carry y must offer


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En el tema, la reforma actual independientemente de su falta de tcnicalegislativa se contradice en las justificaciones. Por un lado establece que elobjetivo es llevar el contenido de TV abierta y sin costo a la mayor poblacinposible, pero a la vez, establece su sistema de regulacin basado en

preponderancia y competencia esto ltimo sin determinar que es. As,termina por minar el objetivo ulterior que es acceso y cobertura.

Algunos panelistas consideraron que la integracin vertical y las resoluciones deautorizacin de concentracin emitidas por la autoridad en competencia hancontaminado el mercado de los contenidos. Por lo dicho, los canales comerciales deTV Abierta se han convertido en anclas para la venta de sus contenidos a la TVRestringida. En esencia, por la va administrativa se autoriz las ventas atadas yningn tercero puede combatirlas. La reforma no atiende ni considera lasobligaciones contractuales vigentes que se generaron por estas resoluciones.

En cuanto a la eliminacin de la gratuidad de la retransmisin de los contenidospor parte de los operadores de TV Restringida en cualquiera de sus modalidades,el costo se trasladar a ellos. De lo contrario, se generar distorsin en losprecios, lo que lo sacar al operador del mercado. Lo anteriorindependientemente que la norma diga que no se cobrar la retransmisin decontenidos a los usuarios.

Recomendacin: El mercado de los contenidos se debe de ver como un todo,por lo tanto: 1) en cuanto a la tcnica jurdica, en vez de insertar los

elementos en la Carta Magna se debe ordenar al Congreso de la Unin lareforma a los artculos que en efecto permiten estas prcticas: artculo 144de la Ley Federal de Derechos de Autor. 2) Se debe apoyar a las estacioneslocales. 3) Se debe de establecer una forma de dirimir controversias por latotalidad de contenidos. 4) Los contratos de contenido que contravenganestas disposiciones, deben declararse nulos.

2.13. Servicios de telecomunicaciones como servicios pblicosEsta iniciativa modifica la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones alcatalogarlos como pblicos y de inters general. Se trata de un regreso a la visinde la Ley de Vas Generales de Comunicacin (LVGC), misma que fue transformadapor la actual Ley Federal de Telecomunicaciones. sta busc introducir un rgimen


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de competencia en el que los actores podan ganar o perder al entrar al mercado demanera libre. Durante la etapa en la que las concesiones se otorgaban con base enla LVGC, el sector contaba con muy pocos participantes por regin geogrfica paracada uno de los servicios. Lo anterior porque se asuma que el Estado deba

garantizar la rentabilidad y continuidad de los servicios y, por ende, de lasempresas concesionarias. Uno de los requisitos del procedimiento era que elGobierno Federal acreditara que haba mercado para que entraran nuevosparticipantes. Esto inclua no slo a las redes inalmbricas sino tambin a las redescableadas.

De acuerdo con lo discutido en el panel de anlisis, el catalogar los servicios detelecomunicaciones como servicios pblicos podra tener como consecuenciaque las tarifas al pblico de los operadores no preponderantes se sujetasen a unrgimen de autorizacin en oposicin con las mejores prcticas

internacionales. Las redes cableadas y aqullas que ofrecen servicios a travs desatlites deben requerir concesin (las mejores prcticas internacionales exigen unaadhesin a autorizaciones generales). El nmero de entrantes debe limitarse,porque el Estado ha de procurar que ninguna empresa participante se encuentre enposibilidades de quebrar.

En adicin a lo anterior, tendran que revertirse todos los bienes asociados a laexplotacin de los servicios (y no slo las bandas y posiciones orbitales) a favor dela Nacin al trmino de la concesin (situacin existente en la LVGC y que se

elimin en la LFT). A su vez, el procedimiento de requisa volvera a aplicar en todoslos casos con los costos inherentes a adoptar una medida tan polmica.

Tambin se debe recordar que los servicios de telecomunicaciones no slo seofrecen al pblico por concesionarios, sino por permisionarios y proveedores deservicios de valor agregado. En ambos casos, se deben evaluar las consecuenciasque conllevara dicha catalogacin.

La discrecionalidad administrativa ante conceptos como los de servicios pblicos,que jurisprudencialmente han sido reconocidos como conceptos de difcil

definicin y para los que no es posible establecer un rgimen jurdico nico, puedepropiciar por parte del Estado, bajo la justificacin del orden pblico, decisionesineficientes y contrarias al principios de competencia que rige en este sector.

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